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Sachverhalt ab Seite 234
A. D., ressortissant étranger, domicilié en Suisse, a travaillé auprès de l'organisation internationale X. jusqu'en 1999. Il a ensuite travaillé pour le compte de diverses organisations internationales à Genève jusqu'en 2004, puis comme fonctionnaire au service de l'organisation Y., dont le siège est à B. Depuis le 1er avril 2006, il travaille comme fonctionnaire au service de l'Organisation des Nations Unies (ONU), à Genève également. A ce titre, il est affilié à la Caisse de pensions de l'ONU.
Le 6 décembre 2005, il a demandé à la Caisse cantonale genevoise de compensation (caisse de compensation) son affiliation à l'assurance-chômage suisse. Par décision du 12 décembre suivant, celle-ci a rejeté sa demande au motif que les fonctionnaires internationaux étrangers n'étaient pas assurés à l'AVS/AI/APG/AC et ne pouvaient pas y adhérer volontairement. Saisie d'une opposition du requérant, la caisse de compensation l'a rejetée par une nouvelle décision du 14 février 2006.
B. Statuant le 15 mai 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours formé par D. contre cette dernière décision.
C. D. interjette un recours de droit administratif dans lequel il demande derechef à être affilié à l'assurance-chômage.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Selon l'art. 1a al. 2 let. a LAVS, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités, conformément aux règles du droit international public. Sont notamment considérés comme ressortissants étrangers bénéficiant de privilèges et d'immunités au sens de cette disposition, les fonctionnaires internationaux des organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège (art. 1b let. c RAVS). L'ONU bénéficie en Suisse d'un accord de ce type en vertu de l'Accord sur les privilèges et immunités conclu avec le Conseil fédéral les 11 juin et 1er juillet 1946 (RS 0.192.120.1).
Ces dispositions en matière d'AVS sont applicables mutatis mutandis à l'obligation de cotiser en matière d'assurance-chômage (art. 2 LACI). Par conséquent, le recourant n'est pas tenu de cotiser à cette assurance. Il convient ainsi d'examiner s'il peut verser des cotisations volontaires.
3.
3.1 Par le passé, les fonctionnaires de nationalité suisse au service d'organisations internationales établies en Suisse étaient affiliés obligatoirement aux assurances sociales suisses (AVS/AI/APG/AC). Ils avaient toutefois la possibilité, sous certaines conditions, d'en être exemptés. Dans l'arrêt ATF 117 V 1, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que cette exemption ne s'étendait pas à l'assurance-chômage. Les fonctionnaires de nationalité étrangère n'étaient en revanche pas assujettis aux assurances sociales suisses.
A la suite de cet arrêt, les organisations internationales établies en Suisse ont fait connaître qu'elles ne pouvaient souscrire à une telle affiliation obligatoire à l'assurance-chômage. Elles ont invoqué la liberté et l'indépendance dont les organisations internationales et leurs fonctionnaires doivent jouir par rapport à l'Etat hôte, ainsi que le principe fondamental de l'égalité de traitement entre fonctionnaires. Elles se sont prévalues, en outre, du statut particulier dont bénéficiaient les organisations internationales en vertu des accords de siège conclus avec le Conseil fédéral.
3.2 Les parties concernées ont alors décidé de régler la question par le biais d'accords internationaux sous la forme d'échanges de lettres destinés à compléter les accords de siège existants. Sur proposition du Conseil fédéral, il a été décidé que ces accords régiraient également l'affiliation aux assurances sociales suisses des conjoints des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse (sur ces questions, voir ATF 123 V 1).
3.3 S'agissant de l'ONU, un échange de lettres a été signé entre la Confédération suisse et cette organisation les 26 octobre et 19 décembre 1994; il a été approuvé par l'Assemblée fédérale le 4 mars 1996 (RS 0.192.120.111). Selon cet accord, les fonctionnaires de nationalité suisse de l'ONU ne sont plus considérés par la Confédération suisse comme étant obligatoirement assurés à l'AVS/AI/ APG/AC à partir du 1er janvier 1994, pour autant qu'ils soient affiliés à un système de prévoyance prévu par l'organisation précitée. Ils ont toutefois la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit à l'assurance-chômage uniquement; une telle affiliation individuelle n'entraîne toutefois aucune contribution financière obligatoire de la part de l'organisation.
3.4 Ces échanges de lettres, qui sont des accords de droit international public au même titre que des traités (ATF 131 II 132 consid. 2.1 p. 134; ATF 123 V 1 consid. 4 p. 4) ont trouvé leur expression en droit interne aux art. 1 al. 4 let. b LAVS (actuellement l'art. 1a al. 4 let. b LAVS), et art. 2a LACI (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral concernant une modification de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [révision de l'assurance facultative] du 28 avril 1992, FF 1999 p. 4625 et 4630). Selon la première de ces dispositions, les personnes qui ne sont pas assurées en raison d'un échange de lettres conclu avec une organisation internationale concernant le statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l'égard des assurances sociales suisses peuvent adhérer à l'assurance. Quant à la seconde, elle prévoit, de la même manière, que les fonctionnaires internationaux qui, en raison d'un échange de lettres conclu avec une organisation internationale concernant le statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l'égard des assurances sociales suisses, ne sont pas assurés en vertu de la LAVS, peuvent payer des cotisations à l'assurance-chômage (cotisations volontaires).
3.5 Il ressort de ce qui précède que la possibilité de verser des cotisations volontaires aux assurances sociales suisses en général, ou à l'assurance-chômage seulement, n'est réservée qu'aux seuls fonctionnaires internationaux de nationalité suisse et domiciliés en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 88/06 du 25 août 2006, consid. 3).
C'est en vain que le recourant se prévaut d'une inégalité de traitement entre fonctionnaires internationaux suisses et étrangers résidant en Suisse. L'art. 190 Cst. oblige en effet le Tribunal fédéral à appliquer le droit international et les lois adoptées par l'Assemblée fédérale, cela même lorsqu'il l'estimerait contraire à la Constitution, en particulier au principe d'égalité consacré par l'art. 8 Cst. Or, en l'espèce, l'inégalité critiquée par le recourant est non seulement consacrée par la loi, mais également par des règles du droit international public. De ce double point de vue, le grief soulevé est irrecevable.
4.
4.1 Le recourant se prévaut de diverses conventions de l'OIT, plus particulièrement de la Convention n° 168 concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage, entrée en vigueur pour la Suisse le 17 octobre 1991 (RS 0.822.726.8). L'art. 6 de cette convention demande la garantie de l'égalité de traitement, notamment entre femmes et hommes, entre nationaux et étrangers, entre valides et invalides, entre générations; des mesures spéciales justifiées par la situation de groupes déterminés ou de besoins spécifiques sont admissibles.
En l'espèce toutefois, comme on l'a vu, le recourant est un ressortissant étranger considéré comme étant au bénéfice de privilèges et immunités au sens de l'art. 1a al. 2 let. a LAVS et de l'art. 1b RAVS, auxquels renvoie l'art. 2 LACI. A ce titre, il n'est pas assuré aux assurances sociales suisses. L'échange de lettres précité l'exclut, en tant que ressortissant de nationalité étrangère, de la possibilité d'une affiliation volontaire. Conformément à une règle classique d'interprétation, valable aussi en cas de concurrence entre deux traités internationaux, les dispositions de l'échange de lettres l'emportent, en tant que règles spéciales sur l'art. 6 de la Convention n° 168 de l'OIT, puisqu'elles traitent de catégories de personnes bien déterminées (ATF 120 V 405 consid. 5 p. 412; ANDREAS R. ZIEGLER, Introduction au droit international public, Berne 2006, n. 256; voir aussi JAAC 48/1984 n° 61 p. 423).
5. Plus généralement, l'exemption des personnes visées se fonde, en particulier, sur la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, entrée en vigueur pour la Suisse le 24 avril 1964 (RS 0.191.01), interprétée selon les usages internationaux et la pratique de l'Etat hôte (voir à ce sujet GÉRARD MENETREY, Les privilèges fiscaux des fonctionnaires internationaux, RDAF 1973 p. 233; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, n. 56; Message concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants du 5 mars 1990, FF 1990 II 80).
L'art. 33 § 1 de la Convention de Vienne prévoit que, sous réserve des dispositions du paragraphe 3 (non pertinent en l'espèce), l'agent diplomatique est pour ce qui est des services rendus à l'Etat accréditant, exempté des dispositions de sécurité sociale qui peuvent être en vigueur dans l'Etat accréditaire. Il s'agit d'une immunité dite "sociale". L'art. 33 § 4 n'exclut pas la participation volontaire au régime de sécurité sociale de l'Etat accréditaire pour autant qu'elle soit admise par cet Etat. En l'espèce, la possibilité d'une assurance volontaire, n'est pas prévue - on la vu - par la législation suisse, pour ce qui est des fonctionnaires de nationalité étrangère d'organisations internationales dont le siège est en Suisse. Les dispositions de la Convention n° 168 de l'OIT ne font pas obstacle à cette solution. Les règles citées de la Convention de Vienne - et l'interprétation qui en est donnée par la Suisse - l'emportent également, en tant que règles spéciales, sur les dispositions plus générales de la Convention OIT n° 168.
6. En résumé, le recourant n'est pas soumis obligatoirement à l'assurance-chômage. Il n'a pas non plus la possibilité d'y adhérer à titre volontaire.
Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé.
7. (Frais)
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fr
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Art. 2a LADI in relazione con l'art. 1a cpv. 4 lett. b LAVS; scambio di lettere tra la Confederazione svizzera e l'Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) del 26 ottobre e del 19 dicembre 1994; art. 6 della Convenzione n. 168 dell'Organizzazione internazionale del Lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione; art. 33 cpv. 1 e 4 della Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche: Domanda di affiliazione all'assicurazione disoccupazione di un cittadino statunitense attivo in qualità di funzionario dell'ONU. Il diritto svizzero e il diritto internazionale consentono di trattare differentemente i funzionari internazionali svizzeri da quelli stranieri residenti in Svizzera nella misura in cui ai primi, a differenza dei secondi, è consentita l'adesione volontaria all'assicurazione contro la disoccupazione.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 240
A. Le 18 août 2004, l'Office fédéral de la santé publique (ci -après: OFSP) a pris une série de décisions par lesquelles il a modifié le prix de 73 préparations figurant sur la liste des spécialités (ci-après: LS). La modification devait entrer en vigueur le 1er septembre 2004.
B. La Société M. de pharmacie, l'Association des pharmacies du canton Y. et C., pharmacienne, ont recouru contre ces décisions devant la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités, en requérant leur annulation ainsi que le renvoi de la cause à l'OFSP afin que celui-ci fixe à nouveau le prix des préparations concernées en tenant mieux compte des frais de distribution incombant aux pharmaciens.
Statuant le 28 février 2005, la commission a déclaré le recours irrecevable, faute d'intérêt digne de protection des recourantes.
Par un mémoire commun, la Société M. de pharmacie, l'Association des pharmacies du canton Y. et C. ont formé un recours de droit administratif contre ce jugement dont elles requièrent l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause aux premiers juges afin qu'ils entrent en matière et se prononcent sur le fond du litige. L'OFSP conclut au rejet du recours. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Les décisions concernant l'admission sur la LS (art. 52 al. 1 let. b LAMal) peuvent faire l'objet d'un recours devant la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités (art. 90 LAMal dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Selon l'art. 91 LAMal, les jugements rendus par la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités peuvent être attaquées devant le Tribunal fédéral des assurances.
3. Le litige ne concerne pas des prestations d'assurances (art. 132 OJ dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2006). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ; ATF 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150; ATF 126 II 196 consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ). Par contre, il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent et peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 127 II 264 consid. 1b p. 268; ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p. 500).
4. Par ailleurs, les recourantes ont un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 let. a OJ, à demander l'annulation de la décision attaquée afin d'obtenir qu'il soit statué sur le fond de la cause (cf. ATF 124 II 499 consid. 1b et les arrêts cités p. 502), et cela indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu en procédure de première instance qui constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral, à l'exclusion du fond de l'affaire.
5. La question est de savoir si la commission a ou non correctement appliqué le droit en refusant d'entrer en matière sur le recours.
6.
6.1 La question de la qualité pour recourir auprès de la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités doit être tranchée en regard des dispositions prévues en la matière par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; 172.021), en particulier l'art. 48 PA (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Selon cette disposition, a qualité pour recourir quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a); toute autre personne, organisation ou autorité que le droit fédéral autorise à recourir (let. b). En l'espèce, aucune norme spéciale du droit fédéral ne contient une autorisation de ce genre pour ce qui est de la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités, de sorte que la qualité pour recourir doit être examinée au regard de l'art. 48 let. a PA.
6.2 La teneur de cette disposition étant à peu près identique à celle de l'art. 103 let. a OJ, qui détermine la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif, ces deux dispositions légales s'interprètent de la même manière (ATF 127 II 32 consid. 2d p. 38; ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 376 consid. 2 et les arrêts cités p. 378). La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 131 II 361 consid. 1.2 p. 365, ATF 127 V 587 consid. 2.1 p. 588, 649 consid. 3.1 p. 651; ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202, ATF 127 V 514 consid. 3.1 p. 515, 560 consid. 3.3 p. 563; ATF 127 V 1 consid. 1b p. 3, ATF 127 V 80 consid. 3a/aa p. 82).
6.3 Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale, notamment quand un particulier conteste une autorisation donnée à un autre particulier (cf. ATF 131 II 649 consid. 3.1 et les références p. 651). D'une manière générale, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que de manière relativement stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (ATF 131 II 649 consid. 3.1 p. 652; ATF 124 II 499 consid. 3b et les références citées p. 504; ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300).
6.4 Une association n'a qualité pour recourir à titre personnel que lorsqu'elle remplit les conditions posées par les art. 48 let. a PA ou 103 let. a OJ. Toutefois, conformément à la jurisprudence, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours de droit administratif (nommé alors recours corporatif ou égoïste) pour autant, a) qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, b) que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, c) que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 121 II 39 consid. 2d/aa p. 46; ATF 120 Ib 59 consid. 1a et les arrêts cités p. 61). En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (PIERRE MOOR, Droit administratif, 2e éd., Berne 2002, vol. II, p. 643 s.).
7.
7.1 Les premiers juges dénient aux recourantes la qualité pour recourir, au motif que les décisions litigieuses ne les touchent pas plus que les autres intermédiaires pratiquant l'assurance-maladie sociale. Ils exposent qu'il existe un intérêt public à restreindre les droits des administrés dans les procédures d'admission des médicaments à la LS - y compris lors de l'adaptation de leur prix -, sous peine d'ouvrir accès à l'action populaire. Ils considèrent que les différents groupes d'intérêts opérant dans le domaine de la santé publique - au nombre desquels figurent précisément les pharmaciens - sont représentés au sein de la Commission fédérale des médicaments et que leur avis est pris en considération lors de l'élaboration des décisions de l'OFSP, de sorte qu'il serait superflu d'accorder en sus à leurs membres la qualité pour recourir contre ces dernières.
7.2 Contestant ce point de vue, les recourantes sont d'avis que les pharmaciens, s'agissant des frais de distribution, sont concernés par la détermination du prix des médicaments de la même manière que les fabricants en regard du prix de fabrique. Aussi et dès lors que la qualité pour recourir auprès de la commission est reconnue à ces derniers s'agissant du prix " ex factori ", elle doit l'être également aux pharmaciens en regard de la part du prix afférente aux " frais de distribution". Dans cette stricte mesure, les pharmaciens sont touchés plus que quiconque par les décisions litigieuses, de sorte qu'il convient de leur reconnaître la qualité pour recourir contre celles-ci. En juger autrement priverait les pharmaciens de l'accès à un tribunal impartial et indépendant en violation de l'art. 6 CEDH.
8.
8.1 Selon l'art. 25 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles. Celles-là doivent être efficaces, appropriées et économiques; l'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). Les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix (art. 43 al. 1 LAMal). Les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (art. 43 al. 4 LAMal). Les parties à la convention et les autorités compétentes veillent à ce que les soins soient appropriés et leur qualité de haut niveau, tout en étant le plus avantageux possible (art. 43 al. 6 LAMal).
Une liste avec prix des préparations pharmaceutiques et des médicaments confectionnés (liste des spécialités) est établie par l'OFSP après consultation de la Commission fédérale des médicaments et conformément aux principes des art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal (art. 52 al. 1 let. b 1re phrase LAMal en corrélation avec les art. 34 et 37e OAMal). Les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire; art. 44 al. 1 1re phrase LAMal).
8.2 La liste des spécialités contient les prix maximums déterminants pour la remise des médicaments par les pharmaciens, les médecins, les hôpitaux et les établissements médico-sociaux (art. 67 al. 1 OAMal). Le prix maximum se compose du prix de fabrique et de la part relative à la distribution (art. 67 al. 1bis OAMal). Le prix de fabrique rémunère les prestations, redevances comprises, du fabricant et du distributeur jusqu'à la sortie de l'entrepôt, en Suisse (art. 67 al. 1ter OAMal). La part relative à la distribution rémunère les prestations logistiques, en particulier les coûts d'exploitation et d'investissement liés au transport, au stockage, à la remise et à l'encaissement (art. 67 al. 1quater OAMal). La part relative à la distribution pour les médicaments qui ne sont remis que sur prescription, selon la classification de Swissmedic, se compose d'une prime fixée en fonction du prix de fabrique (prime relative au prix) et d'une prime par emballage (art. 35a al. 1 OPAS). La prime relative au prix selon l'al. 1 prend notamment en compte les coûts en capitaux résultant de la gestion des stocks et des avoirs non recouvrés (art. 35a al. 2 OPAS). La prime par emballage prend notamment en compte les frais de transport, d'infrastructure et de personnel. Elle peut être échelonnée selon le prix de fabrique (art. 35a al. 3 OPAS). La part relative à la distribution pour les médicaments qui sont remis sans prescription, selon la classification de Swissmedic, se compose d'une prime fixée en fonction du prix de fabrique (prime relative au prix); celle-ci prend en compte tous les coûts rémunérés par la part relative à la distribution (art. 35a al. 4 OPAS). L'OFSP peut fixer la part relative à la distribution selon les fournisseurs de prestations et les catégories de remise; il peut en outre tenir compte de situations de distribution particulières; il entend les associations concernées avant de fixer la part relative à la distribution (art. 35a al. 5 OPAS).
8.3 Il ressort de ces dispositions que le prix des médicaments est fonction de deux éléments principaux qui forment au final un ensemble composite. Comme le relève la commission de recours, le prix des médicaments touche nombre d'acteurs du droit de l'assurance-maladie, qui peuvent avoir un intérêt économique à sa fixation. Il en va ainsi des assureurs, des hôpitaux, des établissements médico-sociaux. De même, les assurés peuvent avoir un intérêt de cette nature. Pour autant, à la différence de ces acteurs ou des patients, le pharmacien est touché de manière directe et concrète, en tant que distributeur, dans son activité économique propre, s'agissant de la part relative à la distribution. Cette part fait partie intégrante de la marge du pharmacien (différence entre le prix du médicament selon la liste des spécialités et le prix d'achat facturé par le grossiste ou le fabricant). La part relative à la distribution a une incidence directe sur la rémunération du pharmacien, selon la manière dont elle est fixée. On ne saurait donc nier d'emblée la qualité pour recourir à un pharmacien ou à une association de pharmaciens au seul motif qu'ils ne sont pas plus touchés que d'autres personnes ou d'intervenants et que la reconnaissance de cette qualité ouvrirait la voie à une action populaire.
Quoi qu'il en soit, la question soulevée ici peut demeurer ouverte, car la qualité pour recourir devait de toute façon être niée pour les motifs ci-après exposés.
9.
9.1 Les statuts de la Société M. de pharmacie et de l'Association des pharmacies du canton Y. ont notamment pour but la défense des intérêts de la pharmacie. En tant qu'associations, elles ne sont elles-mêmes pas directement intéressées à l'issue du litige. Il s'agit donc de savoir si les conditions énumérées sous let. b et c (supra consid. 6.4) ci-dessus sont remplies.
9.2 Dans un recours de droit administratif où seule est en jeu la qualité pour agir, une association recourante doit présenter une argumentation topique (art. 108 al. 2 OJ). Il lui appartient de donner des indications précises sur le nombre de ses membres et expliquer en quoi la majorité ou un grand nombre d'entre eux seraient touchés par la décision litigieuse. Il incombe en effet à l'association d'alléguer les faits qu'elle considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier (arrêt 1A.47/2002 du 16 avril 2002, consid. 3.4, Comité de citoyennes et citoyens pour un choix démocratique et raisonnable de stade).
9.3 Les associations recourantes contestent de manière générale les prix fixés dans la liste des spécialités. S'agissant de la part de distribution, elles allèguent que si les prix sont mal fixés, ils sont de nature à favoriser indûment certains pharmaciens, car cette part vient s'ajouter à leur rémunération proprement dite selon l'art. 25 al. 2 let. h LAMal ou, à l'inverse à obliger d'autres pharmaciens à prélever sur cette rémunération pour couvrir leurs frais de distribution. Cela dépend de la composition de la clientèle du pharmacien et de ses incidences sur les ventes. Les recourantes invoquent une étude de février 2003 de l'institut CREA de l'Ecole des hautes études commerciales de l'Université de Lausanne qui établit que le système adopté par l'OFSP ne permet pas de couvrir dans certains cas les frais de distribution dès la sortie de fabrique, ou les couvre à l'excès. La part du grossiste est pratiquement toujours couverte, alors que la part du pharmacien nécessaire pour payer les frais de distribution peut être largement couverte ou au contraire ne pas l'être, selon que l'on a affaire à un distributeur de proximité ou à un distributeur servant une clientèle de passage, le prix des médicaments vendus jouant un rôle primordial sur la part de distribution revenant effectivement aux fournisseurs. Il serait contraire à l'intention du législateur de couvrir plus largement les frais de distribution dans certains cas et de ne pas le faire dans d'autres cas. Il existe ainsi d'importantes disparités entre les pharmaciens selon leurs structures de vente. En outre, ces derniers sont tributaires de la part que se réservent les grossistes.
9.4 Il ressort de ces allégués que les pharmaciens ne sont pas touchés de la même manière dans leur activité commerciale, certains étant plutôt favorisés tandis que d'autres ne seraient pas en mesure de couvrir leurs frais de distribution, cela en fonction de la structure de leur clientèle habituelle. Il n'est pas allégué et il ne ressort pas non plus du dossier qu'une majorité ou même qu'un nombre important des membres de l'association et de la société recourantes font partie de cette seconde catégorie. Ce que contestent en réalité les recourantes, c'est le système général de fixation des prix qui génère selon eux des disparités, voire des inégalités entre pharmaciens. On cherche d'ailleurs vainement dans les écritures des recourantes une argumentation topique en ce qui concerne plus précisément les médicaments visés par les décisions litigieuses. On ne saurait donc admettre, sur la base de considérations générales et abstraites, que les membres aient des intérêts majoritairement - ou du moins en grande partie - communs à défendre, que ce soit dans la fixation des prix en général ou relativement au prix des médicaments faisant l'objet des décisions en cause. Un intérêt qui serait purement virtuel n'est pas suffisant au regard de l'art. 103 let. a OJ et de l'art. 48 let. a PA.
9.5 Certes, il résulte de l'étude précitée que le système de fixation des prix conduit à des marges qui ne sont pas suffisantes dans une majorité des cas examinés. Toutefois, cette étude se base sur un échantillon de 28 pharmacies des cantons M. et Y., membres de la Société M. de pharmacie et de l'Association des pharmacies du canton Y., qui ont accepté de répondre aux questions des auteurs. Ceux-ci reconnaissent que l'échantillon "est un peu faible du point de vue statistique, bien (qu'il) semble tenir compte de divers types de pharmacies". Ils admettent que les résultats chiffrés "sont sujets à caution". Ils notent aussi que les calculs montrent une forte inégalité entre les pharmacies, puisque le taux de couverture des charges totales (pondérées) par la marge se situe dans une fourchette allant de 58 % à 132 %, ce qui conduit à une différence de 74 points en pour cent.
9.6 Dans ces conditions - et dans la mesure où l'association et la société recourantes n'ont pas non plus démontré ni même rendu plausible, en première instance, qu'une partie importante au moins de leurs membres était objectivement lésée par les décisions litigieuses - le jugement d'irrecevabilité à leur encontre n'est pas critiquable.
9.7 Pour les mêmes motifs, le refus d'entrer en matière sur le recours de C. n'est pas non plus contestable. Celle-ci exploite une pharmacie à A. et est par ailleurs présidente de la Société M. de pharmacie. Elle n'a pas déposé de mémoire séparé et le mémoire commun des recourantes ne contient aucune motivation spécifique à sa situation. Ses motifs se confondent donc avec ceux de l'association et la société recourantes. A l'instar de ces dernières, elle s'en prend de manière générale et abstraite au système de fixation des prix des médicaments, sans indiquer concrètement en quoi elle est personnellement lésée en tant que distributrice. Elle ne l'a pas davantage fait en première instance. Les premiers juges n'ont ainsi pas violé le droit fédéral en lui déniant, à elle aussi, un intérêt digne de protection à recourir.
10. Les recourantes se prévalent par ailleurs en vain de l'art. 6 par. 1 CEDH.
En faisant dépendre la recevabilité du recours d'une association de ce qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, de ce que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, de ce que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel, le droit suisse ne limite pas l'accès à un tribunal à un point tel que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même. Cette limitation est d'autant moins restrictive qu'elle n'exige pas la démonstration d'un intérêt juridiquement protégé, mais uniquement d'un intérêt digne de protection. Il en va de même en ce qui concerne l'exigence d'un intérêt digne de protection du recours d'un particulier (cf. arrêt 2A.359/2005 du 14 novembre 2005, Association de la Transformation Laitière Française, avec les références à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme; cf. également ATF 132 V 299).
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Art. 48 lit. a VwVG, Art. 103 lit. a OG, Art. 52 KVG; Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Beschwerdeberechtigung der Apotheker, Festsetzung der Medikamentenpreise, Spezialitätenliste. Sind die Apotheker durch die Festsetzung der Medikamentenpreise in direkter und konkreter Weise in ihren eigenen wirtschaftlichen Aktivitäten betroffen? Frage offengelassen (E. 8.3).
In casu sind der Apothekerverband M. und der Apothekerverein des Kantons Y. nicht berechtigt, Beschwerde gegen die Festsetzung der Medikamentenpreise zu führen, da die Beschwerde nicht darlegt, inwiefern die Mehrheit oder eine Grosszahl der Mitglieder vom angefochtenen Entscheid betroffen seien (E. 9.1-9.6).
Aus denselben Gründen ist auch die beschwerdeführende Apothekerin nicht beschwerdeberechtigt (E. 9.7).
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Sachverhalt ab Seite 240
A. Le 18 août 2004, l'Office fédéral de la santé publique (ci -après: OFSP) a pris une série de décisions par lesquelles il a modifié le prix de 73 préparations figurant sur la liste des spécialités (ci-après: LS). La modification devait entrer en vigueur le 1er septembre 2004.
B. La Société M. de pharmacie, l'Association des pharmacies du canton Y. et C., pharmacienne, ont recouru contre ces décisions devant la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités, en requérant leur annulation ainsi que le renvoi de la cause à l'OFSP afin que celui-ci fixe à nouveau le prix des préparations concernées en tenant mieux compte des frais de distribution incombant aux pharmaciens.
Statuant le 28 février 2005, la commission a déclaré le recours irrecevable, faute d'intérêt digne de protection des recourantes.
Par un mémoire commun, la Société M. de pharmacie, l'Association des pharmacies du canton Y. et C. ont formé un recours de droit administratif contre ce jugement dont elles requièrent l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause aux premiers juges afin qu'ils entrent en matière et se prononcent sur le fond du litige. L'OFSP conclut au rejet du recours. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Les décisions concernant l'admission sur la LS (art. 52 al. 1 let. b LAMal) peuvent faire l'objet d'un recours devant la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités (art. 90 LAMal dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Selon l'art. 91 LAMal, les jugements rendus par la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités peuvent être attaquées devant le Tribunal fédéral des assurances.
3. Le litige ne concerne pas des prestations d'assurances (art. 132 OJ dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2006). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ; ATF 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150; ATF 126 II 196 consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ). Par contre, il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent et peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 127 II 264 consid. 1b p. 268; ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p. 500).
4. Par ailleurs, les recourantes ont un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 let. a OJ, à demander l'annulation de la décision attaquée afin d'obtenir qu'il soit statué sur le fond de la cause (cf. ATF 124 II 499 consid. 1b et les arrêts cités p. 502), et cela indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu en procédure de première instance qui constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral, à l'exclusion du fond de l'affaire.
5. La question est de savoir si la commission a ou non correctement appliqué le droit en refusant d'entrer en matière sur le recours.
6.
6.1 La question de la qualité pour recourir auprès de la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités doit être tranchée en regard des dispositions prévues en la matière par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; 172.021), en particulier l'art. 48 PA (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Selon cette disposition, a qualité pour recourir quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a); toute autre personne, organisation ou autorité que le droit fédéral autorise à recourir (let. b). En l'espèce, aucune norme spéciale du droit fédéral ne contient une autorisation de ce genre pour ce qui est de la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités, de sorte que la qualité pour recourir doit être examinée au regard de l'art. 48 let. a PA.
6.2 La teneur de cette disposition étant à peu près identique à celle de l'art. 103 let. a OJ, qui détermine la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif, ces deux dispositions légales s'interprètent de la même manière (ATF 127 II 32 consid. 2d p. 38; ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 376 consid. 2 et les arrêts cités p. 378). La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 131 II 361 consid. 1.2 p. 365, ATF 127 V 587 consid. 2.1 p. 588, 649 consid. 3.1 p. 651; ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202, ATF 127 V 514 consid. 3.1 p. 515, 560 consid. 3.3 p. 563; ATF 127 V 1 consid. 1b p. 3, ATF 127 V 80 consid. 3a/aa p. 82).
6.3 Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale, notamment quand un particulier conteste une autorisation donnée à un autre particulier (cf. ATF 131 II 649 consid. 3.1 et les références p. 651). D'une manière générale, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que de manière relativement stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (ATF 131 II 649 consid. 3.1 p. 652; ATF 124 II 499 consid. 3b et les références citées p. 504; ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300).
6.4 Une association n'a qualité pour recourir à titre personnel que lorsqu'elle remplit les conditions posées par les art. 48 let. a PA ou 103 let. a OJ. Toutefois, conformément à la jurisprudence, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours de droit administratif (nommé alors recours corporatif ou égoïste) pour autant, a) qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, b) que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, c) que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 121 II 39 consid. 2d/aa p. 46; ATF 120 Ib 59 consid. 1a et les arrêts cités p. 61). En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (PIERRE MOOR, Droit administratif, 2e éd., Berne 2002, vol. II, p. 643 s.).
7.
7.1 Les premiers juges dénient aux recourantes la qualité pour recourir, au motif que les décisions litigieuses ne les touchent pas plus que les autres intermédiaires pratiquant l'assurance-maladie sociale. Ils exposent qu'il existe un intérêt public à restreindre les droits des administrés dans les procédures d'admission des médicaments à la LS - y compris lors de l'adaptation de leur prix -, sous peine d'ouvrir accès à l'action populaire. Ils considèrent que les différents groupes d'intérêts opérant dans le domaine de la santé publique - au nombre desquels figurent précisément les pharmaciens - sont représentés au sein de la Commission fédérale des médicaments et que leur avis est pris en considération lors de l'élaboration des décisions de l'OFSP, de sorte qu'il serait superflu d'accorder en sus à leurs membres la qualité pour recourir contre ces dernières.
7.2 Contestant ce point de vue, les recourantes sont d'avis que les pharmaciens, s'agissant des frais de distribution, sont concernés par la détermination du prix des médicaments de la même manière que les fabricants en regard du prix de fabrique. Aussi et dès lors que la qualité pour recourir auprès de la commission est reconnue à ces derniers s'agissant du prix " ex factori ", elle doit l'être également aux pharmaciens en regard de la part du prix afférente aux " frais de distribution". Dans cette stricte mesure, les pharmaciens sont touchés plus que quiconque par les décisions litigieuses, de sorte qu'il convient de leur reconnaître la qualité pour recourir contre celles-ci. En juger autrement priverait les pharmaciens de l'accès à un tribunal impartial et indépendant en violation de l'art. 6 CEDH.
8.
8.1 Selon l'art. 25 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles. Celles-là doivent être efficaces, appropriées et économiques; l'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). Les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix (art. 43 al. 1 LAMal). Les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (art. 43 al. 4 LAMal). Les parties à la convention et les autorités compétentes veillent à ce que les soins soient appropriés et leur qualité de haut niveau, tout en étant le plus avantageux possible (art. 43 al. 6 LAMal).
Une liste avec prix des préparations pharmaceutiques et des médicaments confectionnés (liste des spécialités) est établie par l'OFSP après consultation de la Commission fédérale des médicaments et conformément aux principes des art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal (art. 52 al. 1 let. b 1re phrase LAMal en corrélation avec les art. 34 et 37e OAMal). Les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire; art. 44 al. 1 1re phrase LAMal).
8.2 La liste des spécialités contient les prix maximums déterminants pour la remise des médicaments par les pharmaciens, les médecins, les hôpitaux et les établissements médico-sociaux (art. 67 al. 1 OAMal). Le prix maximum se compose du prix de fabrique et de la part relative à la distribution (art. 67 al. 1bis OAMal). Le prix de fabrique rémunère les prestations, redevances comprises, du fabricant et du distributeur jusqu'à la sortie de l'entrepôt, en Suisse (art. 67 al. 1ter OAMal). La part relative à la distribution rémunère les prestations logistiques, en particulier les coûts d'exploitation et d'investissement liés au transport, au stockage, à la remise et à l'encaissement (art. 67 al. 1quater OAMal). La part relative à la distribution pour les médicaments qui ne sont remis que sur prescription, selon la classification de Swissmedic, se compose d'une prime fixée en fonction du prix de fabrique (prime relative au prix) et d'une prime par emballage (art. 35a al. 1 OPAS). La prime relative au prix selon l'al. 1 prend notamment en compte les coûts en capitaux résultant de la gestion des stocks et des avoirs non recouvrés (art. 35a al. 2 OPAS). La prime par emballage prend notamment en compte les frais de transport, d'infrastructure et de personnel. Elle peut être échelonnée selon le prix de fabrique (art. 35a al. 3 OPAS). La part relative à la distribution pour les médicaments qui sont remis sans prescription, selon la classification de Swissmedic, se compose d'une prime fixée en fonction du prix de fabrique (prime relative au prix); celle-ci prend en compte tous les coûts rémunérés par la part relative à la distribution (art. 35a al. 4 OPAS). L'OFSP peut fixer la part relative à la distribution selon les fournisseurs de prestations et les catégories de remise; il peut en outre tenir compte de situations de distribution particulières; il entend les associations concernées avant de fixer la part relative à la distribution (art. 35a al. 5 OPAS).
8.3 Il ressort de ces dispositions que le prix des médicaments est fonction de deux éléments principaux qui forment au final un ensemble composite. Comme le relève la commission de recours, le prix des médicaments touche nombre d'acteurs du droit de l'assurance-maladie, qui peuvent avoir un intérêt économique à sa fixation. Il en va ainsi des assureurs, des hôpitaux, des établissements médico-sociaux. De même, les assurés peuvent avoir un intérêt de cette nature. Pour autant, à la différence de ces acteurs ou des patients, le pharmacien est touché de manière directe et concrète, en tant que distributeur, dans son activité économique propre, s'agissant de la part relative à la distribution. Cette part fait partie intégrante de la marge du pharmacien (différence entre le prix du médicament selon la liste des spécialités et le prix d'achat facturé par le grossiste ou le fabricant). La part relative à la distribution a une incidence directe sur la rémunération du pharmacien, selon la manière dont elle est fixée. On ne saurait donc nier d'emblée la qualité pour recourir à un pharmacien ou à une association de pharmaciens au seul motif qu'ils ne sont pas plus touchés que d'autres personnes ou d'intervenants et que la reconnaissance de cette qualité ouvrirait la voie à une action populaire.
Quoi qu'il en soit, la question soulevée ici peut demeurer ouverte, car la qualité pour recourir devait de toute façon être niée pour les motifs ci-après exposés.
9.
9.1 Les statuts de la Société M. de pharmacie et de l'Association des pharmacies du canton Y. ont notamment pour but la défense des intérêts de la pharmacie. En tant qu'associations, elles ne sont elles-mêmes pas directement intéressées à l'issue du litige. Il s'agit donc de savoir si les conditions énumérées sous let. b et c (supra consid. 6.4) ci-dessus sont remplies.
9.2 Dans un recours de droit administratif où seule est en jeu la qualité pour agir, une association recourante doit présenter une argumentation topique (art. 108 al. 2 OJ). Il lui appartient de donner des indications précises sur le nombre de ses membres et expliquer en quoi la majorité ou un grand nombre d'entre eux seraient touchés par la décision litigieuse. Il incombe en effet à l'association d'alléguer les faits qu'elle considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier (arrêt 1A.47/2002 du 16 avril 2002, consid. 3.4, Comité de citoyennes et citoyens pour un choix démocratique et raisonnable de stade).
9.3 Les associations recourantes contestent de manière générale les prix fixés dans la liste des spécialités. S'agissant de la part de distribution, elles allèguent que si les prix sont mal fixés, ils sont de nature à favoriser indûment certains pharmaciens, car cette part vient s'ajouter à leur rémunération proprement dite selon l'art. 25 al. 2 let. h LAMal ou, à l'inverse à obliger d'autres pharmaciens à prélever sur cette rémunération pour couvrir leurs frais de distribution. Cela dépend de la composition de la clientèle du pharmacien et de ses incidences sur les ventes. Les recourantes invoquent une étude de février 2003 de l'institut CREA de l'Ecole des hautes études commerciales de l'Université de Lausanne qui établit que le système adopté par l'OFSP ne permet pas de couvrir dans certains cas les frais de distribution dès la sortie de fabrique, ou les couvre à l'excès. La part du grossiste est pratiquement toujours couverte, alors que la part du pharmacien nécessaire pour payer les frais de distribution peut être largement couverte ou au contraire ne pas l'être, selon que l'on a affaire à un distributeur de proximité ou à un distributeur servant une clientèle de passage, le prix des médicaments vendus jouant un rôle primordial sur la part de distribution revenant effectivement aux fournisseurs. Il serait contraire à l'intention du législateur de couvrir plus largement les frais de distribution dans certains cas et de ne pas le faire dans d'autres cas. Il existe ainsi d'importantes disparités entre les pharmaciens selon leurs structures de vente. En outre, ces derniers sont tributaires de la part que se réservent les grossistes.
9.4 Il ressort de ces allégués que les pharmaciens ne sont pas touchés de la même manière dans leur activité commerciale, certains étant plutôt favorisés tandis que d'autres ne seraient pas en mesure de couvrir leurs frais de distribution, cela en fonction de la structure de leur clientèle habituelle. Il n'est pas allégué et il ne ressort pas non plus du dossier qu'une majorité ou même qu'un nombre important des membres de l'association et de la société recourantes font partie de cette seconde catégorie. Ce que contestent en réalité les recourantes, c'est le système général de fixation des prix qui génère selon eux des disparités, voire des inégalités entre pharmaciens. On cherche d'ailleurs vainement dans les écritures des recourantes une argumentation topique en ce qui concerne plus précisément les médicaments visés par les décisions litigieuses. On ne saurait donc admettre, sur la base de considérations générales et abstraites, que les membres aient des intérêts majoritairement - ou du moins en grande partie - communs à défendre, que ce soit dans la fixation des prix en général ou relativement au prix des médicaments faisant l'objet des décisions en cause. Un intérêt qui serait purement virtuel n'est pas suffisant au regard de l'art. 103 let. a OJ et de l'art. 48 let. a PA.
9.5 Certes, il résulte de l'étude précitée que le système de fixation des prix conduit à des marges qui ne sont pas suffisantes dans une majorité des cas examinés. Toutefois, cette étude se base sur un échantillon de 28 pharmacies des cantons M. et Y., membres de la Société M. de pharmacie et de l'Association des pharmacies du canton Y., qui ont accepté de répondre aux questions des auteurs. Ceux-ci reconnaissent que l'échantillon "est un peu faible du point de vue statistique, bien (qu'il) semble tenir compte de divers types de pharmacies". Ils admettent que les résultats chiffrés "sont sujets à caution". Ils notent aussi que les calculs montrent une forte inégalité entre les pharmacies, puisque le taux de couverture des charges totales (pondérées) par la marge se situe dans une fourchette allant de 58 % à 132 %, ce qui conduit à une différence de 74 points en pour cent.
9.6 Dans ces conditions - et dans la mesure où l'association et la société recourantes n'ont pas non plus démontré ni même rendu plausible, en première instance, qu'une partie importante au moins de leurs membres était objectivement lésée par les décisions litigieuses - le jugement d'irrecevabilité à leur encontre n'est pas critiquable.
9.7 Pour les mêmes motifs, le refus d'entrer en matière sur le recours de C. n'est pas non plus contestable. Celle-ci exploite une pharmacie à A. et est par ailleurs présidente de la Société M. de pharmacie. Elle n'a pas déposé de mémoire séparé et le mémoire commun des recourantes ne contient aucune motivation spécifique à sa situation. Ses motifs se confondent donc avec ceux de l'association et la société recourantes. A l'instar de ces dernières, elle s'en prend de manière générale et abstraite au système de fixation des prix des médicaments, sans indiquer concrètement en quoi elle est personnellement lésée en tant que distributrice. Elle ne l'a pas davantage fait en première instance. Les premiers juges n'ont ainsi pas violé le droit fédéral en lui déniant, à elle aussi, un intérêt digne de protection à recourir.
10. Les recourantes se prévalent par ailleurs en vain de l'art. 6 par. 1 CEDH.
En faisant dépendre la recevabilité du recours d'une association de ce qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, de ce que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, de ce que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel, le droit suisse ne limite pas l'accès à un tribunal à un point tel que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même. Cette limitation est d'autant moins restrictive qu'elle n'exige pas la démonstration d'un intérêt juridiquement protégé, mais uniquement d'un intérêt digne de protection. Il en va de même en ce qui concerne l'exigence d'un intérêt digne de protection du recours d'un particulier (cf. arrêt 2A.359/2005 du 14 novembre 2005, Association de la Transformation Laitière Française, avec les références à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme; cf. également ATF 132 V 299).
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Art. 48 let. a PA, art. 103 let. a OJ, art. 52 LAMal; recours de droit administratif, qualité pour recourir des pharmaciens, fixation du prix des médicaments, liste des spécialités. Les pharmaciens sont-ils touchés de manière directe et concrète dans l'exercice de leur activité économique propre par la fixation du prix des médicaments? Question laissée ouverte (consid. 8.3).
In casu, la Société M. de pharmacie et l'Association des pharmacies du canton Y. n'ont pas qualité pour recourir contre la fixation du prix des médicaments, le recours n'expliquant pas en quoi la majorité ou un grand nombre de leurs membres seraient touchés par la décision litigieuse (consid. 9.1-9.6).
Pour les mêmes motifs, la pharmacienne recourante ne dispose pas non plus de la qualité pour recourir (consid. 9.7).
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A. Le 18 août 2004, l'Office fédéral de la santé publique (ci -après: OFSP) a pris une série de décisions par lesquelles il a modifié le prix de 73 préparations figurant sur la liste des spécialités (ci-après: LS). La modification devait entrer en vigueur le 1er septembre 2004.
B. La Société M. de pharmacie, l'Association des pharmacies du canton Y. et C., pharmacienne, ont recouru contre ces décisions devant la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités, en requérant leur annulation ainsi que le renvoi de la cause à l'OFSP afin que celui-ci fixe à nouveau le prix des préparations concernées en tenant mieux compte des frais de distribution incombant aux pharmaciens.
Statuant le 28 février 2005, la commission a déclaré le recours irrecevable, faute d'intérêt digne de protection des recourantes.
Par un mémoire commun, la Société M. de pharmacie, l'Association des pharmacies du canton Y. et C. ont formé un recours de droit administratif contre ce jugement dont elles requièrent l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause aux premiers juges afin qu'ils entrent en matière et se prononcent sur le fond du litige. L'OFSP conclut au rejet du recours. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Les décisions concernant l'admission sur la LS (art. 52 al. 1 let. b LAMal) peuvent faire l'objet d'un recours devant la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités (art. 90 LAMal dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Selon l'art. 91 LAMal, les jugements rendus par la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités peuvent être attaquées devant le Tribunal fédéral des assurances.
3. Le litige ne concerne pas des prestations d'assurances (art. 132 OJ dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2006). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ; ATF 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150; ATF 126 II 196 consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ). Par contre, il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent et peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 127 II 264 consid. 1b p. 268; ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p. 500).
4. Par ailleurs, les recourantes ont un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 let. a OJ, à demander l'annulation de la décision attaquée afin d'obtenir qu'il soit statué sur le fond de la cause (cf. ATF 124 II 499 consid. 1b et les arrêts cités p. 502), et cela indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu en procédure de première instance qui constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral, à l'exclusion du fond de l'affaire.
5. La question est de savoir si la commission a ou non correctement appliqué le droit en refusant d'entrer en matière sur le recours.
6.
6.1 La question de la qualité pour recourir auprès de la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités doit être tranchée en regard des dispositions prévues en la matière par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; 172.021), en particulier l'art. 48 PA (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Selon cette disposition, a qualité pour recourir quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a); toute autre personne, organisation ou autorité que le droit fédéral autorise à recourir (let. b). En l'espèce, aucune norme spéciale du droit fédéral ne contient une autorisation de ce genre pour ce qui est de la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités, de sorte que la qualité pour recourir doit être examinée au regard de l'art. 48 let. a PA.
6.2 La teneur de cette disposition étant à peu près identique à celle de l'art. 103 let. a OJ, qui détermine la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif, ces deux dispositions légales s'interprètent de la même manière (ATF 127 II 32 consid. 2d p. 38; ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 376 consid. 2 et les arrêts cités p. 378). La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 131 II 361 consid. 1.2 p. 365, ATF 127 V 587 consid. 2.1 p. 588, 649 consid. 3.1 p. 651; ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202, ATF 127 V 514 consid. 3.1 p. 515, 560 consid. 3.3 p. 563; ATF 127 V 1 consid. 1b p. 3, ATF 127 V 80 consid. 3a/aa p. 82).
6.3 Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale, notamment quand un particulier conteste une autorisation donnée à un autre particulier (cf. ATF 131 II 649 consid. 3.1 et les références p. 651). D'une manière générale, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que de manière relativement stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (ATF 131 II 649 consid. 3.1 p. 652; ATF 124 II 499 consid. 3b et les références citées p. 504; ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300).
6.4 Une association n'a qualité pour recourir à titre personnel que lorsqu'elle remplit les conditions posées par les art. 48 let. a PA ou 103 let. a OJ. Toutefois, conformément à la jurisprudence, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours de droit administratif (nommé alors recours corporatif ou égoïste) pour autant, a) qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, b) que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, c) que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 121 II 39 consid. 2d/aa p. 46; ATF 120 Ib 59 consid. 1a et les arrêts cités p. 61). En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (PIERRE MOOR, Droit administratif, 2e éd., Berne 2002, vol. II, p. 643 s.).
7.
7.1 Les premiers juges dénient aux recourantes la qualité pour recourir, au motif que les décisions litigieuses ne les touchent pas plus que les autres intermédiaires pratiquant l'assurance-maladie sociale. Ils exposent qu'il existe un intérêt public à restreindre les droits des administrés dans les procédures d'admission des médicaments à la LS - y compris lors de l'adaptation de leur prix -, sous peine d'ouvrir accès à l'action populaire. Ils considèrent que les différents groupes d'intérêts opérant dans le domaine de la santé publique - au nombre desquels figurent précisément les pharmaciens - sont représentés au sein de la Commission fédérale des médicaments et que leur avis est pris en considération lors de l'élaboration des décisions de l'OFSP, de sorte qu'il serait superflu d'accorder en sus à leurs membres la qualité pour recourir contre ces dernières.
7.2 Contestant ce point de vue, les recourantes sont d'avis que les pharmaciens, s'agissant des frais de distribution, sont concernés par la détermination du prix des médicaments de la même manière que les fabricants en regard du prix de fabrique. Aussi et dès lors que la qualité pour recourir auprès de la commission est reconnue à ces derniers s'agissant du prix " ex factori ", elle doit l'être également aux pharmaciens en regard de la part du prix afférente aux " frais de distribution". Dans cette stricte mesure, les pharmaciens sont touchés plus que quiconque par les décisions litigieuses, de sorte qu'il convient de leur reconnaître la qualité pour recourir contre celles-ci. En juger autrement priverait les pharmaciens de l'accès à un tribunal impartial et indépendant en violation de l'art. 6 CEDH.
8.
8.1 Selon l'art. 25 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles. Celles-là doivent être efficaces, appropriées et économiques; l'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). Les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix (art. 43 al. 1 LAMal). Les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (art. 43 al. 4 LAMal). Les parties à la convention et les autorités compétentes veillent à ce que les soins soient appropriés et leur qualité de haut niveau, tout en étant le plus avantageux possible (art. 43 al. 6 LAMal).
Une liste avec prix des préparations pharmaceutiques et des médicaments confectionnés (liste des spécialités) est établie par l'OFSP après consultation de la Commission fédérale des médicaments et conformément aux principes des art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal (art. 52 al. 1 let. b 1re phrase LAMal en corrélation avec les art. 34 et 37e OAMal). Les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire; art. 44 al. 1 1re phrase LAMal).
8.2 La liste des spécialités contient les prix maximums déterminants pour la remise des médicaments par les pharmaciens, les médecins, les hôpitaux et les établissements médico-sociaux (art. 67 al. 1 OAMal). Le prix maximum se compose du prix de fabrique et de la part relative à la distribution (art. 67 al. 1bis OAMal). Le prix de fabrique rémunère les prestations, redevances comprises, du fabricant et du distributeur jusqu'à la sortie de l'entrepôt, en Suisse (art. 67 al. 1ter OAMal). La part relative à la distribution rémunère les prestations logistiques, en particulier les coûts d'exploitation et d'investissement liés au transport, au stockage, à la remise et à l'encaissement (art. 67 al. 1quater OAMal). La part relative à la distribution pour les médicaments qui ne sont remis que sur prescription, selon la classification de Swissmedic, se compose d'une prime fixée en fonction du prix de fabrique (prime relative au prix) et d'une prime par emballage (art. 35a al. 1 OPAS). La prime relative au prix selon l'al. 1 prend notamment en compte les coûts en capitaux résultant de la gestion des stocks et des avoirs non recouvrés (art. 35a al. 2 OPAS). La prime par emballage prend notamment en compte les frais de transport, d'infrastructure et de personnel. Elle peut être échelonnée selon le prix de fabrique (art. 35a al. 3 OPAS). La part relative à la distribution pour les médicaments qui sont remis sans prescription, selon la classification de Swissmedic, se compose d'une prime fixée en fonction du prix de fabrique (prime relative au prix); celle-ci prend en compte tous les coûts rémunérés par la part relative à la distribution (art. 35a al. 4 OPAS). L'OFSP peut fixer la part relative à la distribution selon les fournisseurs de prestations et les catégories de remise; il peut en outre tenir compte de situations de distribution particulières; il entend les associations concernées avant de fixer la part relative à la distribution (art. 35a al. 5 OPAS).
8.3 Il ressort de ces dispositions que le prix des médicaments est fonction de deux éléments principaux qui forment au final un ensemble composite. Comme le relève la commission de recours, le prix des médicaments touche nombre d'acteurs du droit de l'assurance-maladie, qui peuvent avoir un intérêt économique à sa fixation. Il en va ainsi des assureurs, des hôpitaux, des établissements médico-sociaux. De même, les assurés peuvent avoir un intérêt de cette nature. Pour autant, à la différence de ces acteurs ou des patients, le pharmacien est touché de manière directe et concrète, en tant que distributeur, dans son activité économique propre, s'agissant de la part relative à la distribution. Cette part fait partie intégrante de la marge du pharmacien (différence entre le prix du médicament selon la liste des spécialités et le prix d'achat facturé par le grossiste ou le fabricant). La part relative à la distribution a une incidence directe sur la rémunération du pharmacien, selon la manière dont elle est fixée. On ne saurait donc nier d'emblée la qualité pour recourir à un pharmacien ou à une association de pharmaciens au seul motif qu'ils ne sont pas plus touchés que d'autres personnes ou d'intervenants et que la reconnaissance de cette qualité ouvrirait la voie à une action populaire.
Quoi qu'il en soit, la question soulevée ici peut demeurer ouverte, car la qualité pour recourir devait de toute façon être niée pour les motifs ci-après exposés.
9.
9.1 Les statuts de la Société M. de pharmacie et de l'Association des pharmacies du canton Y. ont notamment pour but la défense des intérêts de la pharmacie. En tant qu'associations, elles ne sont elles-mêmes pas directement intéressées à l'issue du litige. Il s'agit donc de savoir si les conditions énumérées sous let. b et c (supra consid. 6.4) ci-dessus sont remplies.
9.2 Dans un recours de droit administratif où seule est en jeu la qualité pour agir, une association recourante doit présenter une argumentation topique (art. 108 al. 2 OJ). Il lui appartient de donner des indications précises sur le nombre de ses membres et expliquer en quoi la majorité ou un grand nombre d'entre eux seraient touchés par la décision litigieuse. Il incombe en effet à l'association d'alléguer les faits qu'elle considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier (arrêt 1A.47/2002 du 16 avril 2002, consid. 3.4, Comité de citoyennes et citoyens pour un choix démocratique et raisonnable de stade).
9.3 Les associations recourantes contestent de manière générale les prix fixés dans la liste des spécialités. S'agissant de la part de distribution, elles allèguent que si les prix sont mal fixés, ils sont de nature à favoriser indûment certains pharmaciens, car cette part vient s'ajouter à leur rémunération proprement dite selon l'art. 25 al. 2 let. h LAMal ou, à l'inverse à obliger d'autres pharmaciens à prélever sur cette rémunération pour couvrir leurs frais de distribution. Cela dépend de la composition de la clientèle du pharmacien et de ses incidences sur les ventes. Les recourantes invoquent une étude de février 2003 de l'institut CREA de l'Ecole des hautes études commerciales de l'Université de Lausanne qui établit que le système adopté par l'OFSP ne permet pas de couvrir dans certains cas les frais de distribution dès la sortie de fabrique, ou les couvre à l'excès. La part du grossiste est pratiquement toujours couverte, alors que la part du pharmacien nécessaire pour payer les frais de distribution peut être largement couverte ou au contraire ne pas l'être, selon que l'on a affaire à un distributeur de proximité ou à un distributeur servant une clientèle de passage, le prix des médicaments vendus jouant un rôle primordial sur la part de distribution revenant effectivement aux fournisseurs. Il serait contraire à l'intention du législateur de couvrir plus largement les frais de distribution dans certains cas et de ne pas le faire dans d'autres cas. Il existe ainsi d'importantes disparités entre les pharmaciens selon leurs structures de vente. En outre, ces derniers sont tributaires de la part que se réservent les grossistes.
9.4 Il ressort de ces allégués que les pharmaciens ne sont pas touchés de la même manière dans leur activité commerciale, certains étant plutôt favorisés tandis que d'autres ne seraient pas en mesure de couvrir leurs frais de distribution, cela en fonction de la structure de leur clientèle habituelle. Il n'est pas allégué et il ne ressort pas non plus du dossier qu'une majorité ou même qu'un nombre important des membres de l'association et de la société recourantes font partie de cette seconde catégorie. Ce que contestent en réalité les recourantes, c'est le système général de fixation des prix qui génère selon eux des disparités, voire des inégalités entre pharmaciens. On cherche d'ailleurs vainement dans les écritures des recourantes une argumentation topique en ce qui concerne plus précisément les médicaments visés par les décisions litigieuses. On ne saurait donc admettre, sur la base de considérations générales et abstraites, que les membres aient des intérêts majoritairement - ou du moins en grande partie - communs à défendre, que ce soit dans la fixation des prix en général ou relativement au prix des médicaments faisant l'objet des décisions en cause. Un intérêt qui serait purement virtuel n'est pas suffisant au regard de l'art. 103 let. a OJ et de l'art. 48 let. a PA.
9.5 Certes, il résulte de l'étude précitée que le système de fixation des prix conduit à des marges qui ne sont pas suffisantes dans une majorité des cas examinés. Toutefois, cette étude se base sur un échantillon de 28 pharmacies des cantons M. et Y., membres de la Société M. de pharmacie et de l'Association des pharmacies du canton Y., qui ont accepté de répondre aux questions des auteurs. Ceux-ci reconnaissent que l'échantillon "est un peu faible du point de vue statistique, bien (qu'il) semble tenir compte de divers types de pharmacies". Ils admettent que les résultats chiffrés "sont sujets à caution". Ils notent aussi que les calculs montrent une forte inégalité entre les pharmacies, puisque le taux de couverture des charges totales (pondérées) par la marge se situe dans une fourchette allant de 58 % à 132 %, ce qui conduit à une différence de 74 points en pour cent.
9.6 Dans ces conditions - et dans la mesure où l'association et la société recourantes n'ont pas non plus démontré ni même rendu plausible, en première instance, qu'une partie importante au moins de leurs membres était objectivement lésée par les décisions litigieuses - le jugement d'irrecevabilité à leur encontre n'est pas critiquable.
9.7 Pour les mêmes motifs, le refus d'entrer en matière sur le recours de C. n'est pas non plus contestable. Celle-ci exploite une pharmacie à A. et est par ailleurs présidente de la Société M. de pharmacie. Elle n'a pas déposé de mémoire séparé et le mémoire commun des recourantes ne contient aucune motivation spécifique à sa situation. Ses motifs se confondent donc avec ceux de l'association et la société recourantes. A l'instar de ces dernières, elle s'en prend de manière générale et abstraite au système de fixation des prix des médicaments, sans indiquer concrètement en quoi elle est personnellement lésée en tant que distributrice. Elle ne l'a pas davantage fait en première instance. Les premiers juges n'ont ainsi pas violé le droit fédéral en lui déniant, à elle aussi, un intérêt digne de protection à recourir.
10. Les recourantes se prévalent par ailleurs en vain de l'art. 6 par. 1 CEDH.
En faisant dépendre la recevabilité du recours d'une association de ce qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, de ce que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, de ce que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel, le droit suisse ne limite pas l'accès à un tribunal à un point tel que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même. Cette limitation est d'autant moins restrictive qu'elle n'exige pas la démonstration d'un intérêt juridiquement protégé, mais uniquement d'un intérêt digne de protection. Il en va de même en ce qui concerne l'exigence d'un intérêt digne de protection du recours d'un particulier (cf. arrêt 2A.359/2005 du 14 novembre 2005, Association de la Transformation Laitière Française, avec les références à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme; cf. également ATF 132 V 299).
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fr
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Art. 48 lett. a PA, art. 103 lett. a OG, art. 52 LAMal; ricorso di diritto amministrativo, legittimazione a ricorrere dei farmacisti, fissazione dei prezzi di medicamenti, elenco delle specialità. I farmacisti sono direttamente e concretamente toccati nell'esercizio della propria attività economica dalla fissazione dei prezzi di medicamenti? Questione lasciata aperta (consid. 8.3).
Nella fattispecie concreta, la Società M. di farmacia e l'Associazione farmacie del Cantone Y. non sono legittimate a ricorrere contro la fissazione dei prezzi di medicamenti, poiché le insorgenti non dimostrano in quale modo la maggioranza o un numero notevole dei propri membri sarebbe toccato dalla decisione in lite (consid. 9.1-9.6).
Per gli stessi motivi, nemmeno la farmacista insorgente dispone della legittimazione ricorsuale (consid. 9.7).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,804
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133 V 249
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133 V 249
Sachverhalt ab Seite 250
A. M. war seit 1. Februar 1996 als Leiter Administration für die Genossenschaft Gärtnerei X. (nachfolgend: Gärtnerei) tätig. Dieses Arbeitsverhältnis wurde infolge des gegen die Gärtnerei ausgesprochenen behördlichen Verbots, die bisherige Geschäftstätigkeit fortzuführen, durch Kündigung der Arbeitgeberin auf den 30. November 2000 aufgelöst. Die Arbeitslosenkasse GBI (ab 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse) richtete seit 1. Dezember 2000 Arbeitslosentaggelder aus. M. wurde von der Gärtnerei in der Folge auf Abruf beschäftigt. Das dabei erzielte Einkommen berücksichtigte die Kasse als Zwischenverdienst. Ab 1. Dezember 2002 wurde eine zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet. Die Zwischenverdiensttätigkeit führte er bis März 2003 fort. Ab 12. April 2003 attestierte Dr. med. B., Allgemeine Medizin FMH, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Arztzeugnis vom 10. Juni 2003). Mit Verfügung vom 20. Januar 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit Zürich (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und damit auch den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab 1. Dezember 2000. Zur Begründung wurde angegeben, M. sei (...) der Arbeitsvermittlung infolge Aufbaus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nur noch sehr bedingt zur Verfügung gestanden. Auf Einsprache hin hielt das AWA an der Ablehnung der Anspruchsberechtigung fest, gab nunmehr aber als Begründung an, M. habe bei der Firma R. AG und bei der Firma G. AG eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet (Einspracheentscheid vom 21. März 2005).
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und stellte fest, die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 könne nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden; die Sache werde an das AWA zurückgewiesen, damit es über die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 entscheide; im Übrigen werde die Beschwerde abgewiesen (Entscheid vom 20. Dezember 2005).
C. M. lässt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei festzustellen, dass er ab 1. Dezember 2000 zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung berechtigt sei, und die Verwaltung sei zu verpflichten, ihm die ausstehenden Arbeitslosentaggelder auszurichten.
Das AWA reicht seinerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei insoweit aufzuheben, als die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen werde, damit sie über die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 entscheide, und die Verwaltung verpflichtet werde, dem Versicherten eine Prozessentschädigung von Fr. 900.- zu bezahlen.
M. (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des AWA schliessen. Das AWA (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) reicht keine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des M. ein. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme zu beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden.
D. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des AWA hebt das Bundesgericht den Entscheid des kantonalen Gerichts vom 20. Dezember 2005 auf; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des M. weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Versicherte ist Genossenschafter der Gärtnerei und hält 25 der insgesamt 185 Anteilscheine. Die Genossenschaft bezweckt den Betrieb der Gärtnerei als Selbstbewirtschafterin und auf Selbsthilfebasis; jeder Genossenschafter ist verpflichtet, voll oder teilzeitlich im Gärtnereibetrieb mitzuarbeiten. Der Beschwerdeführer 1 war zudem Mitglied (vom 30. Juni 1998 bis 29. März 1999) und anschliessend (vom 30. März 1999 bis 4. Juli 2002 sowie vom 28. November 2003 bis 8. Januar 2007) Präsident des Verwaltungsrates der Firma R. AG. Diese Gesellschaft befindet sich seit 18. Januar 2007 in Liquidation. Sie konzentrierte sich auf den Handel mit Gärtnereiartikeln und -einrichtungen, Saatgut und Pflanzen, Produkten jeglicher Art und den Anbau sowie die Aufzucht von Pflanzen. Für die Firma G. AG, welche sich ebenfalls dem Handel mit Gartenbauartikeln, Saatgut und Pflanzen widmete, war der Versicherte in der vorliegend massgebenden Zeit ab 1. Dezember 2000 zunächst als Verwaltungsratspräsident und später als Verwaltungsratsmitglied eingesetzt. Zudem war er vom 16. November 2001 bis 14. Februar 2007 Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der H. GmbH, welche sich die Herstellung von und den Handel mit Süsswaren und Genussmitteln zum Zweck gesetzt hat. Alle drei Gesellschaften sind eng mit der Gärtnerei verbunden. Auf Grund der konkreten Umstände, welche im angefochtenen Gerichtsentscheid umfassend dargelegt werden, ist von einem Firmenkonglomerat auszugehen und es ist offensichtlich, dass der Versicherte in diesem Verbund eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen hat. Die vom Beschwerdeführer 1 dagegen erhobenen Einwände erschöpfen sich in reinen Behauptungen. Darauf kann nicht abgestellt werden, insbesondere weil alle tatsächlichen Gegebenheiten für die einflussreiche Führungsposition des Versicherten sprechen, aber keine Anhaltspunkte für seine Angaben auszumachen sind, wonach er im Rahmen seiner Verwaltungsratsmandate für die Tochtergesellschaften weisungsgebunden gewesen sei und auch die Entscheidungen der Gärtnerei als Muttergesellschaft nicht massgeblich habe beeinflussen können. Es kann in diesem Zusammenhang vollumfänglich auf die Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden, welchen das Bundesgericht nichts beizufügen hat. Demnach haben Verwaltung und Vorinstanz den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung für die Dauer vom 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2002 zu Recht verneint.
5. Für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 geht das kantonale Gericht davon aus, dass die Anspruchsberechtigung nicht unter Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten verneint werden könne. Die Verwaltung habe ihre Auskunftspflicht verletzt, indem sie es unterlassen habe, den Beschwerdeführer 1 über die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung verbundenen Risiken hinsichtlich seines Leistungsanspruchs aufzuklären. Die Sache sei daher an das AWA zurückzuweisen, damit es die Vermittlungsfähigkeit prüfe und hernach über die Anspruchsberechtigung in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 neu entscheide. Fest stehe hingegen schon jetzt, dass die Anspruchsberechtigung für die Zeit ab 22. Januar 2004 (mithin nach Erlass der Verfügung vom 20. Januar 2004, mit welcher die Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab 1. Dezember 2000 verneint worden ist) abzusprechen sei, da dem Versicherten mit der Verfügungseröffnung hätte bewusst werden müssen, dass seine anhaltende Organstellung die Anspruchsberechtigung gefährden könnte. Der Beschwerdeführer 1 sei aber auch heute noch Verwaltungsratspräsident der Firma R. AG und Verwaltungsratsmitglied der Firma G. AG.
5.1 Gemäss Art. 27 des - im vorliegenden Fall für die Zeit ab 1. Januar 2003 anwendbaren - Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3).
Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a AVIV klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([Art. 81 AVIG]; Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben ([Art. 85 und 85b AVIG]; Abs. 3).
Die Kasse kann einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreiten, wenn Zweifel bestehen, ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist (Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG). Im Kanton Zürich ist gemäss § 1 der Verordnung vom 26. Oktober 2000 zum Einführungsgesetz zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (Zürcher Gesetzessammlung 837.11) das Amt für Wirtschaft und Arbeit zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes.
(...)
7.
7.1 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Versicherte mit Schreiben vom 3. Februar 2002 dem RAV X. und mit Schreiben vom 5. Februar 2002 der Arbeitslosenkasse GBI Meldung erstattete, dass er als Verwaltungsrat für die Firma R. AG und die Firma G. AG für das Jahr 2000 Honorare erhalten habe, die zusätzlich zu seinem für die Beschäftigung auf Abruf in der Gärtnerei erzielten Lohn als Zwischenverdienst anzurechnen seien. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Verwaltung die Gefährdung der Anspruchsberechtigung durch diese Funktionen auf Grund der Mitteilungen des Beschwerdeführers 1 vom 3. und 5. Februar 2002 seit Februar 2002 bekannt gewesen sei. Aus dem Umstand, dass der Versicherte für das Jahr 2000 Verwaltungsratshonorare bezogen hat, folgt allerdings nicht ohne weiteres die Annahme einer andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung. Nachdem die Gärtnerei als Muttergesellschaft das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten auf den 30. November 2000 aufgelöst hatte und dieser bereits mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft X. vom 12. Oktober 2000 mit einem "Berufsverbot" im Zusammenhang mit dem Betrieb der Gärtnerei aber auch mit "zugehörenden oder artverwandten Betrieben" belegt wurde (Weisung, inskünftig jegliche Mitwirkung oder Tätigkeit beim Anbau von hoch THC-haltigen Hanfpflanzen sowie bei deren Verarbeitung und Verkauf zu unterlassen), lag im Gegenteil die Vermutung nahe, dass er seine für die Tochtergesellschaften wahrgenommenen Funktionen gleichzeitig mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Muttergesellschaft ebenfalls niedergelegt hat. Zu jenem Zeitpunkt war Art. 27 ATSG, welcher die Aufklärungs- und Beratungspflicht der Versicherungsträger statuiert, noch nicht in Kraft. Ob die Verwaltung, hätte sich diese Tatsachenlage unter der Geltung des ATSG verwirklicht, gehalten gewesen wäre, zusätzliche Abklärungen zu treffen, um ihrer Aufklärungspflicht nachzukommen, kann demnach offen bleiben.
7.2 Die Verwaltung hatte folglich bei Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 keine Kenntnis von einer Situation, welche geeignet gewesen wäre, die Anspruchsberechtigung des Versicherten in Frage zu stellen. Erst im Laufe des Jahres 2003 ergaben sich auf Grund ihrer Nachforschungen Anhaltspunkte für eine mögliche arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers 1. Seine nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Gärtnerei beibehaltenen Aufgaben für das Firmenkonglomerat waren weder Thema in den Beratungsgesprächen, noch hatte er von sich aus über seine Aufgaben in den diversen Betrieben informiert. So war es der Verwaltung nur nach langwierigen Abklärungen möglich, sich ein Bild über die mannigfaltigen Verflechtungen zwischen den erwähnten und weiteren involvierten Gesellschaften und die jeweilige Einbindung des Beschwerdeführers 1 in die Betriebsabläufe sowie über seine Funktionen zu machen, welche er im Firmenkonglomerat über den 30. November 2000 hinaus wahrnahm.
Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ATSG, am 1. Januar 2003, hatte die Verwaltung bei dieser Sachlage keinen Anlass, die Anspruchsberechtigung des Versicherten in Frage zu stellen. Sie war noch nicht darüber informiert, dass er sich in einem Firmenkonglomerat engagierte. Wie sich seine Einsätze gestalteten, wusste sie ebenfalls noch nicht. Zu Nachforschungen nach allfälligen Umständen, welche die Anspruchsberechtigung in Frage hätten stellen können, war sie demgemäss nicht verpflichtet.
Die Vorinstanz ist gegenteiliger Auffassung. Indem sie in Nachachtung des Vertrauensschutzes annimmt, die arbeitgeberähnliche Stellung wirke in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 nicht anspruchsaufhebend, geht sie implizit davon aus, die Verwaltung hätte auf den 1. Januar 2003 hin das Dossier des Versicherten nach allfälligen Gründen, welche einer Anspruchsberechtigung hätten entgegenstehen können, durchsuchen, allfällige zusätzliche Abklärungen treffen und den Versicherten unverzüglich informieren müssen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Im Februar 2002, als die Verwaltung einen ersten, allerdings nicht eindeutigen Hinweis auf eine mögliche arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten erhielt, bestand noch keine umfassende Auskunfts- und Beratungspflicht der Behörden. Am Tag der Einführung der allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht musste den involvierten Behörden auf Grund der gegebenen Umstände weder bewusst sein, dass der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung gefährdet war, noch konnte von ihnen erwartet werden, dass sie - ohne konkreten Anlass - Nachforschungen in die Wege leiteten. Solange aber der Versicherungsträger bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit noch nicht erkennen kann, dass die Situation einer versicherten Person den Leistungsanspruch zu gefährden vermag, trifft ihn auch noch keine Beratungspflicht. Als sich vorliegend Anhaltspunkte dafür ergaben, dass der Sachverhalt nur lückenhaft bekannt war, drängten sich weitere Abklärungen auf. Diese Abklärungen wurden im Jahr 2003 denn auch ohne Verzögerung an die Hand genommen. Sobald sich das AWA ein Bild über die Einbindung des Versicherten in die verschiedenen Gesellschaften machen konnte, erliess es am 20. Januar 2004 eine leistungsablehnende Verfügung. Die zeitliche Verzögerung war auf die komplizierten Verhältnisse und die mangelnde Mitwirkung des Versicherten zurückzuführen. Das Vorgehen der Verwaltung ist mit Blick auf diese Umstände nicht zu beanstanden.
7.3 Im vorliegenden Fall geht es - im Unterschied zum Sachverhalt, wie er BGE 131 V 472 zu Grunde liegt - nicht um ein künftiges Verhalten der versicherten Person, sondern um ihre bisherigen Funktionen in verschiedenen Gesellschaften. Ein Hinweis der Verwaltung, eine beabsichtigte, den Leistungsanspruch gefährdende Handlung zu überdenken, war darum nicht möglich. Das AWA hatte die Aufgabe, über die Anspruchsberechtigung des Versicherten zu entscheiden. Dabei stellte es zu Recht auf die Sachlage ab, wie sie sich nach seinen zusätzlichen Abklärungen im Januar 2004 präsentierte. Aus der Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäss Art. 27 ATSG kann nicht abgeleitet werden, dass der versicherten Person vorgängig einer ablehnenden Verfügung Gelegenheit zur Änderung der angetroffenen Situation eingeräumt wird, falls die bisherigen Verhältnisse auf das Fehlen einer Anspruchsvoraussetzung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern schliessen lassen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 9/05 vom 21. Dezember 2005, E. 5.2). Der angefochtene Gerichtsentscheid orientiert sich am Urteil C 157/05 vom 28. Oktober 2005. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begann für die versicherte Person in jenem Fall allerdings erst am 1. Januar 2003, am Tag als auch das ATSG in Kraft trat. Im Unterschied dazu hatte der Versicherungsträger vorliegend keine Veranlassung, die Anspruchsberechtigung auf das Inkrafttreten des ATSG erneut zu überprüfen, nachdem die zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug bereits am 1. Dezember 2002 begonnen hatte und sich an der Situation des Beschwerdeführers 1 seit dem Leistungsbezug in der ersten Rahmenfrist keine erkennbaren Änderungen ergeben haben.
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Art. 27 ATSG: Aufklärung und Beratung. Solange der Versicherungsträger bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit nicht erkennen kann, dass die Situation einer versicherten Person den Leistungsanspruch zu gefährden vermag, trifft ihn keine Aufklärungs- und Beratungspflicht im Sinne von Art. 27 ATSG (E. 7.2).
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Sachverhalt ab Seite 250
A. M. war seit 1. Februar 1996 als Leiter Administration für die Genossenschaft Gärtnerei X. (nachfolgend: Gärtnerei) tätig. Dieses Arbeitsverhältnis wurde infolge des gegen die Gärtnerei ausgesprochenen behördlichen Verbots, die bisherige Geschäftstätigkeit fortzuführen, durch Kündigung der Arbeitgeberin auf den 30. November 2000 aufgelöst. Die Arbeitslosenkasse GBI (ab 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse) richtete seit 1. Dezember 2000 Arbeitslosentaggelder aus. M. wurde von der Gärtnerei in der Folge auf Abruf beschäftigt. Das dabei erzielte Einkommen berücksichtigte die Kasse als Zwischenverdienst. Ab 1. Dezember 2002 wurde eine zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet. Die Zwischenverdiensttätigkeit führte er bis März 2003 fort. Ab 12. April 2003 attestierte Dr. med. B., Allgemeine Medizin FMH, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Arztzeugnis vom 10. Juni 2003). Mit Verfügung vom 20. Januar 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit Zürich (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und damit auch den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab 1. Dezember 2000. Zur Begründung wurde angegeben, M. sei (...) der Arbeitsvermittlung infolge Aufbaus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nur noch sehr bedingt zur Verfügung gestanden. Auf Einsprache hin hielt das AWA an der Ablehnung der Anspruchsberechtigung fest, gab nunmehr aber als Begründung an, M. habe bei der Firma R. AG und bei der Firma G. AG eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet (Einspracheentscheid vom 21. März 2005).
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und stellte fest, die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 könne nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden; die Sache werde an das AWA zurückgewiesen, damit es über die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 entscheide; im Übrigen werde die Beschwerde abgewiesen (Entscheid vom 20. Dezember 2005).
C. M. lässt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei festzustellen, dass er ab 1. Dezember 2000 zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung berechtigt sei, und die Verwaltung sei zu verpflichten, ihm die ausstehenden Arbeitslosentaggelder auszurichten.
Das AWA reicht seinerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei insoweit aufzuheben, als die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen werde, damit sie über die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 entscheide, und die Verwaltung verpflichtet werde, dem Versicherten eine Prozessentschädigung von Fr. 900.- zu bezahlen.
M. (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des AWA schliessen. Das AWA (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) reicht keine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des M. ein. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme zu beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden.
D. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des AWA hebt das Bundesgericht den Entscheid des kantonalen Gerichts vom 20. Dezember 2005 auf; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des M. weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Versicherte ist Genossenschafter der Gärtnerei und hält 25 der insgesamt 185 Anteilscheine. Die Genossenschaft bezweckt den Betrieb der Gärtnerei als Selbstbewirtschafterin und auf Selbsthilfebasis; jeder Genossenschafter ist verpflichtet, voll oder teilzeitlich im Gärtnereibetrieb mitzuarbeiten. Der Beschwerdeführer 1 war zudem Mitglied (vom 30. Juni 1998 bis 29. März 1999) und anschliessend (vom 30. März 1999 bis 4. Juli 2002 sowie vom 28. November 2003 bis 8. Januar 2007) Präsident des Verwaltungsrates der Firma R. AG. Diese Gesellschaft befindet sich seit 18. Januar 2007 in Liquidation. Sie konzentrierte sich auf den Handel mit Gärtnereiartikeln und -einrichtungen, Saatgut und Pflanzen, Produkten jeglicher Art und den Anbau sowie die Aufzucht von Pflanzen. Für die Firma G. AG, welche sich ebenfalls dem Handel mit Gartenbauartikeln, Saatgut und Pflanzen widmete, war der Versicherte in der vorliegend massgebenden Zeit ab 1. Dezember 2000 zunächst als Verwaltungsratspräsident und später als Verwaltungsratsmitglied eingesetzt. Zudem war er vom 16. November 2001 bis 14. Februar 2007 Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der H. GmbH, welche sich die Herstellung von und den Handel mit Süsswaren und Genussmitteln zum Zweck gesetzt hat. Alle drei Gesellschaften sind eng mit der Gärtnerei verbunden. Auf Grund der konkreten Umstände, welche im angefochtenen Gerichtsentscheid umfassend dargelegt werden, ist von einem Firmenkonglomerat auszugehen und es ist offensichtlich, dass der Versicherte in diesem Verbund eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen hat. Die vom Beschwerdeführer 1 dagegen erhobenen Einwände erschöpfen sich in reinen Behauptungen. Darauf kann nicht abgestellt werden, insbesondere weil alle tatsächlichen Gegebenheiten für die einflussreiche Führungsposition des Versicherten sprechen, aber keine Anhaltspunkte für seine Angaben auszumachen sind, wonach er im Rahmen seiner Verwaltungsratsmandate für die Tochtergesellschaften weisungsgebunden gewesen sei und auch die Entscheidungen der Gärtnerei als Muttergesellschaft nicht massgeblich habe beeinflussen können. Es kann in diesem Zusammenhang vollumfänglich auf die Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden, welchen das Bundesgericht nichts beizufügen hat. Demnach haben Verwaltung und Vorinstanz den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung für die Dauer vom 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2002 zu Recht verneint.
5. Für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 geht das kantonale Gericht davon aus, dass die Anspruchsberechtigung nicht unter Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten verneint werden könne. Die Verwaltung habe ihre Auskunftspflicht verletzt, indem sie es unterlassen habe, den Beschwerdeführer 1 über die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung verbundenen Risiken hinsichtlich seines Leistungsanspruchs aufzuklären. Die Sache sei daher an das AWA zurückzuweisen, damit es die Vermittlungsfähigkeit prüfe und hernach über die Anspruchsberechtigung in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 neu entscheide. Fest stehe hingegen schon jetzt, dass die Anspruchsberechtigung für die Zeit ab 22. Januar 2004 (mithin nach Erlass der Verfügung vom 20. Januar 2004, mit welcher die Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab 1. Dezember 2000 verneint worden ist) abzusprechen sei, da dem Versicherten mit der Verfügungseröffnung hätte bewusst werden müssen, dass seine anhaltende Organstellung die Anspruchsberechtigung gefährden könnte. Der Beschwerdeführer 1 sei aber auch heute noch Verwaltungsratspräsident der Firma R. AG und Verwaltungsratsmitglied der Firma G. AG.
5.1 Gemäss Art. 27 des - im vorliegenden Fall für die Zeit ab 1. Januar 2003 anwendbaren - Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3).
Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a AVIV klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([Art. 81 AVIG]; Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben ([Art. 85 und 85b AVIG]; Abs. 3).
Die Kasse kann einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreiten, wenn Zweifel bestehen, ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist (Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG). Im Kanton Zürich ist gemäss § 1 der Verordnung vom 26. Oktober 2000 zum Einführungsgesetz zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (Zürcher Gesetzessammlung 837.11) das Amt für Wirtschaft und Arbeit zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes.
(...)
7.
7.1 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Versicherte mit Schreiben vom 3. Februar 2002 dem RAV X. und mit Schreiben vom 5. Februar 2002 der Arbeitslosenkasse GBI Meldung erstattete, dass er als Verwaltungsrat für die Firma R. AG und die Firma G. AG für das Jahr 2000 Honorare erhalten habe, die zusätzlich zu seinem für die Beschäftigung auf Abruf in der Gärtnerei erzielten Lohn als Zwischenverdienst anzurechnen seien. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Verwaltung die Gefährdung der Anspruchsberechtigung durch diese Funktionen auf Grund der Mitteilungen des Beschwerdeführers 1 vom 3. und 5. Februar 2002 seit Februar 2002 bekannt gewesen sei. Aus dem Umstand, dass der Versicherte für das Jahr 2000 Verwaltungsratshonorare bezogen hat, folgt allerdings nicht ohne weiteres die Annahme einer andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung. Nachdem die Gärtnerei als Muttergesellschaft das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten auf den 30. November 2000 aufgelöst hatte und dieser bereits mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft X. vom 12. Oktober 2000 mit einem "Berufsverbot" im Zusammenhang mit dem Betrieb der Gärtnerei aber auch mit "zugehörenden oder artverwandten Betrieben" belegt wurde (Weisung, inskünftig jegliche Mitwirkung oder Tätigkeit beim Anbau von hoch THC-haltigen Hanfpflanzen sowie bei deren Verarbeitung und Verkauf zu unterlassen), lag im Gegenteil die Vermutung nahe, dass er seine für die Tochtergesellschaften wahrgenommenen Funktionen gleichzeitig mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Muttergesellschaft ebenfalls niedergelegt hat. Zu jenem Zeitpunkt war Art. 27 ATSG, welcher die Aufklärungs- und Beratungspflicht der Versicherungsträger statuiert, noch nicht in Kraft. Ob die Verwaltung, hätte sich diese Tatsachenlage unter der Geltung des ATSG verwirklicht, gehalten gewesen wäre, zusätzliche Abklärungen zu treffen, um ihrer Aufklärungspflicht nachzukommen, kann demnach offen bleiben.
7.2 Die Verwaltung hatte folglich bei Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 keine Kenntnis von einer Situation, welche geeignet gewesen wäre, die Anspruchsberechtigung des Versicherten in Frage zu stellen. Erst im Laufe des Jahres 2003 ergaben sich auf Grund ihrer Nachforschungen Anhaltspunkte für eine mögliche arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers 1. Seine nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Gärtnerei beibehaltenen Aufgaben für das Firmenkonglomerat waren weder Thema in den Beratungsgesprächen, noch hatte er von sich aus über seine Aufgaben in den diversen Betrieben informiert. So war es der Verwaltung nur nach langwierigen Abklärungen möglich, sich ein Bild über die mannigfaltigen Verflechtungen zwischen den erwähnten und weiteren involvierten Gesellschaften und die jeweilige Einbindung des Beschwerdeführers 1 in die Betriebsabläufe sowie über seine Funktionen zu machen, welche er im Firmenkonglomerat über den 30. November 2000 hinaus wahrnahm.
Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ATSG, am 1. Januar 2003, hatte die Verwaltung bei dieser Sachlage keinen Anlass, die Anspruchsberechtigung des Versicherten in Frage zu stellen. Sie war noch nicht darüber informiert, dass er sich in einem Firmenkonglomerat engagierte. Wie sich seine Einsätze gestalteten, wusste sie ebenfalls noch nicht. Zu Nachforschungen nach allfälligen Umständen, welche die Anspruchsberechtigung in Frage hätten stellen können, war sie demgemäss nicht verpflichtet.
Die Vorinstanz ist gegenteiliger Auffassung. Indem sie in Nachachtung des Vertrauensschutzes annimmt, die arbeitgeberähnliche Stellung wirke in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 nicht anspruchsaufhebend, geht sie implizit davon aus, die Verwaltung hätte auf den 1. Januar 2003 hin das Dossier des Versicherten nach allfälligen Gründen, welche einer Anspruchsberechtigung hätten entgegenstehen können, durchsuchen, allfällige zusätzliche Abklärungen treffen und den Versicherten unverzüglich informieren müssen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Im Februar 2002, als die Verwaltung einen ersten, allerdings nicht eindeutigen Hinweis auf eine mögliche arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten erhielt, bestand noch keine umfassende Auskunfts- und Beratungspflicht der Behörden. Am Tag der Einführung der allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht musste den involvierten Behörden auf Grund der gegebenen Umstände weder bewusst sein, dass der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung gefährdet war, noch konnte von ihnen erwartet werden, dass sie - ohne konkreten Anlass - Nachforschungen in die Wege leiteten. Solange aber der Versicherungsträger bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit noch nicht erkennen kann, dass die Situation einer versicherten Person den Leistungsanspruch zu gefährden vermag, trifft ihn auch noch keine Beratungspflicht. Als sich vorliegend Anhaltspunkte dafür ergaben, dass der Sachverhalt nur lückenhaft bekannt war, drängten sich weitere Abklärungen auf. Diese Abklärungen wurden im Jahr 2003 denn auch ohne Verzögerung an die Hand genommen. Sobald sich das AWA ein Bild über die Einbindung des Versicherten in die verschiedenen Gesellschaften machen konnte, erliess es am 20. Januar 2004 eine leistungsablehnende Verfügung. Die zeitliche Verzögerung war auf die komplizierten Verhältnisse und die mangelnde Mitwirkung des Versicherten zurückzuführen. Das Vorgehen der Verwaltung ist mit Blick auf diese Umstände nicht zu beanstanden.
7.3 Im vorliegenden Fall geht es - im Unterschied zum Sachverhalt, wie er BGE 131 V 472 zu Grunde liegt - nicht um ein künftiges Verhalten der versicherten Person, sondern um ihre bisherigen Funktionen in verschiedenen Gesellschaften. Ein Hinweis der Verwaltung, eine beabsichtigte, den Leistungsanspruch gefährdende Handlung zu überdenken, war darum nicht möglich. Das AWA hatte die Aufgabe, über die Anspruchsberechtigung des Versicherten zu entscheiden. Dabei stellte es zu Recht auf die Sachlage ab, wie sie sich nach seinen zusätzlichen Abklärungen im Januar 2004 präsentierte. Aus der Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäss Art. 27 ATSG kann nicht abgeleitet werden, dass der versicherten Person vorgängig einer ablehnenden Verfügung Gelegenheit zur Änderung der angetroffenen Situation eingeräumt wird, falls die bisherigen Verhältnisse auf das Fehlen einer Anspruchsvoraussetzung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern schliessen lassen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 9/05 vom 21. Dezember 2005, E. 5.2). Der angefochtene Gerichtsentscheid orientiert sich am Urteil C 157/05 vom 28. Oktober 2005. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begann für die versicherte Person in jenem Fall allerdings erst am 1. Januar 2003, am Tag als auch das ATSG in Kraft trat. Im Unterschied dazu hatte der Versicherungsträger vorliegend keine Veranlassung, die Anspruchsberechtigung auf das Inkrafttreten des ATSG erneut zu überprüfen, nachdem die zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug bereits am 1. Dezember 2002 begonnen hatte und sich an der Situation des Beschwerdeführers 1 seit dem Leistungsbezug in der ersten Rahmenfrist keine erkennbaren Änderungen ergeben haben.
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Art. 27 LPGA: Renseignement et conseil. Aucun devoir de renseignement ou de conseil au sens de l'art. 27 LPGA n'incombe à l'institution d'assurance tant qu'elle ne peut pas, en prêtant l'attention usuelle, reconnaître que la personne assurée se trouve dans une situation dans laquelle elle risque de perdre son droit aux prestations (consid. 7.2).
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Sachverhalt ab Seite 250
A. M. war seit 1. Februar 1996 als Leiter Administration für die Genossenschaft Gärtnerei X. (nachfolgend: Gärtnerei) tätig. Dieses Arbeitsverhältnis wurde infolge des gegen die Gärtnerei ausgesprochenen behördlichen Verbots, die bisherige Geschäftstätigkeit fortzuführen, durch Kündigung der Arbeitgeberin auf den 30. November 2000 aufgelöst. Die Arbeitslosenkasse GBI (ab 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse) richtete seit 1. Dezember 2000 Arbeitslosentaggelder aus. M. wurde von der Gärtnerei in der Folge auf Abruf beschäftigt. Das dabei erzielte Einkommen berücksichtigte die Kasse als Zwischenverdienst. Ab 1. Dezember 2002 wurde eine zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet. Die Zwischenverdiensttätigkeit führte er bis März 2003 fort. Ab 12. April 2003 attestierte Dr. med. B., Allgemeine Medizin FMH, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Arztzeugnis vom 10. Juni 2003). Mit Verfügung vom 20. Januar 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit Zürich (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und damit auch den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab 1. Dezember 2000. Zur Begründung wurde angegeben, M. sei (...) der Arbeitsvermittlung infolge Aufbaus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nur noch sehr bedingt zur Verfügung gestanden. Auf Einsprache hin hielt das AWA an der Ablehnung der Anspruchsberechtigung fest, gab nunmehr aber als Begründung an, M. habe bei der Firma R. AG und bei der Firma G. AG eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet (Einspracheentscheid vom 21. März 2005).
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und stellte fest, die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 könne nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden; die Sache werde an das AWA zurückgewiesen, damit es über die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 entscheide; im Übrigen werde die Beschwerde abgewiesen (Entscheid vom 20. Dezember 2005).
C. M. lässt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei festzustellen, dass er ab 1. Dezember 2000 zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung berechtigt sei, und die Verwaltung sei zu verpflichten, ihm die ausstehenden Arbeitslosentaggelder auszurichten.
Das AWA reicht seinerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei insoweit aufzuheben, als die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen werde, damit sie über die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 entscheide, und die Verwaltung verpflichtet werde, dem Versicherten eine Prozessentschädigung von Fr. 900.- zu bezahlen.
M. (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des AWA schliessen. Das AWA (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) reicht keine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des M. ein. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme zu beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden.
D. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des AWA hebt das Bundesgericht den Entscheid des kantonalen Gerichts vom 20. Dezember 2005 auf; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des M. weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Versicherte ist Genossenschafter der Gärtnerei und hält 25 der insgesamt 185 Anteilscheine. Die Genossenschaft bezweckt den Betrieb der Gärtnerei als Selbstbewirtschafterin und auf Selbsthilfebasis; jeder Genossenschafter ist verpflichtet, voll oder teilzeitlich im Gärtnereibetrieb mitzuarbeiten. Der Beschwerdeführer 1 war zudem Mitglied (vom 30. Juni 1998 bis 29. März 1999) und anschliessend (vom 30. März 1999 bis 4. Juli 2002 sowie vom 28. November 2003 bis 8. Januar 2007) Präsident des Verwaltungsrates der Firma R. AG. Diese Gesellschaft befindet sich seit 18. Januar 2007 in Liquidation. Sie konzentrierte sich auf den Handel mit Gärtnereiartikeln und -einrichtungen, Saatgut und Pflanzen, Produkten jeglicher Art und den Anbau sowie die Aufzucht von Pflanzen. Für die Firma G. AG, welche sich ebenfalls dem Handel mit Gartenbauartikeln, Saatgut und Pflanzen widmete, war der Versicherte in der vorliegend massgebenden Zeit ab 1. Dezember 2000 zunächst als Verwaltungsratspräsident und später als Verwaltungsratsmitglied eingesetzt. Zudem war er vom 16. November 2001 bis 14. Februar 2007 Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der H. GmbH, welche sich die Herstellung von und den Handel mit Süsswaren und Genussmitteln zum Zweck gesetzt hat. Alle drei Gesellschaften sind eng mit der Gärtnerei verbunden. Auf Grund der konkreten Umstände, welche im angefochtenen Gerichtsentscheid umfassend dargelegt werden, ist von einem Firmenkonglomerat auszugehen und es ist offensichtlich, dass der Versicherte in diesem Verbund eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen hat. Die vom Beschwerdeführer 1 dagegen erhobenen Einwände erschöpfen sich in reinen Behauptungen. Darauf kann nicht abgestellt werden, insbesondere weil alle tatsächlichen Gegebenheiten für die einflussreiche Führungsposition des Versicherten sprechen, aber keine Anhaltspunkte für seine Angaben auszumachen sind, wonach er im Rahmen seiner Verwaltungsratsmandate für die Tochtergesellschaften weisungsgebunden gewesen sei und auch die Entscheidungen der Gärtnerei als Muttergesellschaft nicht massgeblich habe beeinflussen können. Es kann in diesem Zusammenhang vollumfänglich auf die Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden, welchen das Bundesgericht nichts beizufügen hat. Demnach haben Verwaltung und Vorinstanz den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung für die Dauer vom 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2002 zu Recht verneint.
5. Für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 geht das kantonale Gericht davon aus, dass die Anspruchsberechtigung nicht unter Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten verneint werden könne. Die Verwaltung habe ihre Auskunftspflicht verletzt, indem sie es unterlassen habe, den Beschwerdeführer 1 über die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung verbundenen Risiken hinsichtlich seines Leistungsanspruchs aufzuklären. Die Sache sei daher an das AWA zurückzuweisen, damit es die Vermittlungsfähigkeit prüfe und hernach über die Anspruchsberechtigung in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 neu entscheide. Fest stehe hingegen schon jetzt, dass die Anspruchsberechtigung für die Zeit ab 22. Januar 2004 (mithin nach Erlass der Verfügung vom 20. Januar 2004, mit welcher die Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab 1. Dezember 2000 verneint worden ist) abzusprechen sei, da dem Versicherten mit der Verfügungseröffnung hätte bewusst werden müssen, dass seine anhaltende Organstellung die Anspruchsberechtigung gefährden könnte. Der Beschwerdeführer 1 sei aber auch heute noch Verwaltungsratspräsident der Firma R. AG und Verwaltungsratsmitglied der Firma G. AG.
5.1 Gemäss Art. 27 des - im vorliegenden Fall für die Zeit ab 1. Januar 2003 anwendbaren - Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3).
Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a AVIV klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([Art. 81 AVIG]; Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben ([Art. 85 und 85b AVIG]; Abs. 3).
Die Kasse kann einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreiten, wenn Zweifel bestehen, ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist (Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG). Im Kanton Zürich ist gemäss § 1 der Verordnung vom 26. Oktober 2000 zum Einführungsgesetz zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (Zürcher Gesetzessammlung 837.11) das Amt für Wirtschaft und Arbeit zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes.
(...)
7.
7.1 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Versicherte mit Schreiben vom 3. Februar 2002 dem RAV X. und mit Schreiben vom 5. Februar 2002 der Arbeitslosenkasse GBI Meldung erstattete, dass er als Verwaltungsrat für die Firma R. AG und die Firma G. AG für das Jahr 2000 Honorare erhalten habe, die zusätzlich zu seinem für die Beschäftigung auf Abruf in der Gärtnerei erzielten Lohn als Zwischenverdienst anzurechnen seien. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Verwaltung die Gefährdung der Anspruchsberechtigung durch diese Funktionen auf Grund der Mitteilungen des Beschwerdeführers 1 vom 3. und 5. Februar 2002 seit Februar 2002 bekannt gewesen sei. Aus dem Umstand, dass der Versicherte für das Jahr 2000 Verwaltungsratshonorare bezogen hat, folgt allerdings nicht ohne weiteres die Annahme einer andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung. Nachdem die Gärtnerei als Muttergesellschaft das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten auf den 30. November 2000 aufgelöst hatte und dieser bereits mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft X. vom 12. Oktober 2000 mit einem "Berufsverbot" im Zusammenhang mit dem Betrieb der Gärtnerei aber auch mit "zugehörenden oder artverwandten Betrieben" belegt wurde (Weisung, inskünftig jegliche Mitwirkung oder Tätigkeit beim Anbau von hoch THC-haltigen Hanfpflanzen sowie bei deren Verarbeitung und Verkauf zu unterlassen), lag im Gegenteil die Vermutung nahe, dass er seine für die Tochtergesellschaften wahrgenommenen Funktionen gleichzeitig mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Muttergesellschaft ebenfalls niedergelegt hat. Zu jenem Zeitpunkt war Art. 27 ATSG, welcher die Aufklärungs- und Beratungspflicht der Versicherungsträger statuiert, noch nicht in Kraft. Ob die Verwaltung, hätte sich diese Tatsachenlage unter der Geltung des ATSG verwirklicht, gehalten gewesen wäre, zusätzliche Abklärungen zu treffen, um ihrer Aufklärungspflicht nachzukommen, kann demnach offen bleiben.
7.2 Die Verwaltung hatte folglich bei Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 keine Kenntnis von einer Situation, welche geeignet gewesen wäre, die Anspruchsberechtigung des Versicherten in Frage zu stellen. Erst im Laufe des Jahres 2003 ergaben sich auf Grund ihrer Nachforschungen Anhaltspunkte für eine mögliche arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers 1. Seine nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Gärtnerei beibehaltenen Aufgaben für das Firmenkonglomerat waren weder Thema in den Beratungsgesprächen, noch hatte er von sich aus über seine Aufgaben in den diversen Betrieben informiert. So war es der Verwaltung nur nach langwierigen Abklärungen möglich, sich ein Bild über die mannigfaltigen Verflechtungen zwischen den erwähnten und weiteren involvierten Gesellschaften und die jeweilige Einbindung des Beschwerdeführers 1 in die Betriebsabläufe sowie über seine Funktionen zu machen, welche er im Firmenkonglomerat über den 30. November 2000 hinaus wahrnahm.
Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ATSG, am 1. Januar 2003, hatte die Verwaltung bei dieser Sachlage keinen Anlass, die Anspruchsberechtigung des Versicherten in Frage zu stellen. Sie war noch nicht darüber informiert, dass er sich in einem Firmenkonglomerat engagierte. Wie sich seine Einsätze gestalteten, wusste sie ebenfalls noch nicht. Zu Nachforschungen nach allfälligen Umständen, welche die Anspruchsberechtigung in Frage hätten stellen können, war sie demgemäss nicht verpflichtet.
Die Vorinstanz ist gegenteiliger Auffassung. Indem sie in Nachachtung des Vertrauensschutzes annimmt, die arbeitgeberähnliche Stellung wirke in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 21. Januar 2004 nicht anspruchsaufhebend, geht sie implizit davon aus, die Verwaltung hätte auf den 1. Januar 2003 hin das Dossier des Versicherten nach allfälligen Gründen, welche einer Anspruchsberechtigung hätten entgegenstehen können, durchsuchen, allfällige zusätzliche Abklärungen treffen und den Versicherten unverzüglich informieren müssen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Im Februar 2002, als die Verwaltung einen ersten, allerdings nicht eindeutigen Hinweis auf eine mögliche arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten erhielt, bestand noch keine umfassende Auskunfts- und Beratungspflicht der Behörden. Am Tag der Einführung der allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht musste den involvierten Behörden auf Grund der gegebenen Umstände weder bewusst sein, dass der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung gefährdet war, noch konnte von ihnen erwartet werden, dass sie - ohne konkreten Anlass - Nachforschungen in die Wege leiteten. Solange aber der Versicherungsträger bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit noch nicht erkennen kann, dass die Situation einer versicherten Person den Leistungsanspruch zu gefährden vermag, trifft ihn auch noch keine Beratungspflicht. Als sich vorliegend Anhaltspunkte dafür ergaben, dass der Sachverhalt nur lückenhaft bekannt war, drängten sich weitere Abklärungen auf. Diese Abklärungen wurden im Jahr 2003 denn auch ohne Verzögerung an die Hand genommen. Sobald sich das AWA ein Bild über die Einbindung des Versicherten in die verschiedenen Gesellschaften machen konnte, erliess es am 20. Januar 2004 eine leistungsablehnende Verfügung. Die zeitliche Verzögerung war auf die komplizierten Verhältnisse und die mangelnde Mitwirkung des Versicherten zurückzuführen. Das Vorgehen der Verwaltung ist mit Blick auf diese Umstände nicht zu beanstanden.
7.3 Im vorliegenden Fall geht es - im Unterschied zum Sachverhalt, wie er BGE 131 V 472 zu Grunde liegt - nicht um ein künftiges Verhalten der versicherten Person, sondern um ihre bisherigen Funktionen in verschiedenen Gesellschaften. Ein Hinweis der Verwaltung, eine beabsichtigte, den Leistungsanspruch gefährdende Handlung zu überdenken, war darum nicht möglich. Das AWA hatte die Aufgabe, über die Anspruchsberechtigung des Versicherten zu entscheiden. Dabei stellte es zu Recht auf die Sachlage ab, wie sie sich nach seinen zusätzlichen Abklärungen im Januar 2004 präsentierte. Aus der Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäss Art. 27 ATSG kann nicht abgeleitet werden, dass der versicherten Person vorgängig einer ablehnenden Verfügung Gelegenheit zur Änderung der angetroffenen Situation eingeräumt wird, falls die bisherigen Verhältnisse auf das Fehlen einer Anspruchsvoraussetzung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern schliessen lassen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 9/05 vom 21. Dezember 2005, E. 5.2). Der angefochtene Gerichtsentscheid orientiert sich am Urteil C 157/05 vom 28. Oktober 2005. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begann für die versicherte Person in jenem Fall allerdings erst am 1. Januar 2003, am Tag als auch das ATSG in Kraft trat. Im Unterschied dazu hatte der Versicherungsträger vorliegend keine Veranlassung, die Anspruchsberechtigung auf das Inkrafttreten des ATSG erneut zu überprüfen, nachdem die zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug bereits am 1. Dezember 2002 begonnen hatte und sich an der Situation des Beschwerdeführers 1 seit dem Leistungsbezug in der ersten Rahmenfrist keine erkennbaren Änderungen ergeben haben.
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Art. 27 LPGA: Informazione e consulenza. Fintanto che, nel prestare l'usuale attenzione, non può riconoscere che la situazione in cui si trova la persona assicurata è tale da pregiudicarne il diritto alle prestazioni, l'assicuratore non ha un obbligo di informazione e di consulenza ai sensi dell'art. 27 LPGA (consid. 7.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 25
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133 V 25
Sachverhalt ab Seite 26
A. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. Juni 2004 wurde die am 5. Dezember 1986 zwischen I. und C. geschlossene Ehe geschieden. In Dispositiv-Ziffer 8 des Urteils stellte das Obergericht fest, dass jede Partei Anspruch auf die Hälfte der während der Ehedauer erworbenen, nach FZG zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten habe; dabei sei der WEF-Vorbezug von I. zu berücksichtigen. Nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides über das Teilungsverhältnis überwies das Obergericht die Streitsache am 18. Oktober 2004 dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zur Aufteilung der Guthaben aus der beruflichen Vorsorge. Das kantonale Verwaltungsgericht räumte den Parteien Gelegenheit ein, Anträge zu stellen und Unterlagen einzureichen, wovon diese mit Eingaben vom 1. Februar (I.) und 17. Februar sowie 11. März 2005 (C.) Gebrauch machten.
Mit Entscheid vom 27. April 2005 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass C. gegenüber der Swisscanto Freizügigkeitsstiftung der Kantonalbanken (im Folgenden: Swisscanto) Anspruch auf eine Austrittsleistung im Betrag von Fr. 64'727.- habe. Ferner wies es die Swisscanto an, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides vom Freizügigkeitskonto von I. den erwähnten Betrag auf das Freizügigkeitskonto von C. zu überweisen, wobei der genannte Betrag für den Zeitraum vom 26. April 2004 bis 31. Dezember 2004 mit 2,25 % und ab 1. Januar 2005 mit 2,5 % zu verzinsen sei. Sodann verhielt es I. zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an seine geschiedene Ehefrau.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt I. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Neuberechnung der seiner geschiedenen Ehegattin zustehenden Austrittsleistung. Er verlangt, dass nur ein Vorbezug für die Wohnung von Fr. 28'000.- statt Fr. 50'000.- angerechnet werde, sowie eine separate Aufteilung des Gewinnanteils von Fr. 37'746.- aus der Auflösung der Vorsorgeeinrichtung seiner früheren Arbeitgeberin, der Firma F. Schliesslich sei der angefochtene Entscheid hinsichtlich der C. zugesprochenen Parteientschädigung aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau nimmt in ablehnendem Sinne Stellung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. C. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen, während die als Mitinteressierte beigeladene Swisscanto unter Beilage aktualisierter Berechnungen der zu teilenden Austrittsleistungen beider Parteien auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (erweiterte Kognition; vgl. BGE 131 V 136 f. E. 3)
2. Kommt im Rahmen eines Scheidungsverfahrens keine Vereinbarung über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung zu Stande, so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache unter Mitteilung der massgebenden Informationen (Art. 142 Abs. 3 Ziff. 1-4 ZGB) von Amtes wegen dem nach dem FZG vom 17. Dezember 1993 zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB), welches gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat (Art. 25a Abs. 1 FZG), wobei die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in diesem Verfahren Parteistellung haben (Art. 25a Abs. 2 FZG).
Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat laut Art. 122 Abs. 1 ZGB jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG werden bei Ehescheidung die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122, 123, 141 und 142 ZGB geteilt; die Art. 3-5 FZG sind auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar. Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung (vgl. Art. 24 FZG). Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen. Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 FZG).
3.
3.1 Gestützt auf die Angaben der Swisscanto steht fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ehescheidung ein Freizügigkeitsguthaben von Fr. 147'557.- (aufgezinst) und C. ein solches von Fr. 9'546.- (aufgezinst), besassen. Zum Guthaben des Beschwerdeführers addierte die Vorinstanz den von diesem getätigten Vorbezug von Fr. 50'000.- zum Erwerb von Wohneigentum, sodass sich eine zu teilende Austrittsleistung des geschiedenen Ehemannes von Fr. 139'000.- ergab (Fr. 147'557.- minus Fr. 58'577.- [aufgezinstes Freizügigkeitsguthaben bei Eheschliessung] plus Fr. 50'000.- Vorbezug). Das Freizügigkeitsguthaben von C. belief sich zum Zeitpunkt der Scheidung auf Fr. 9'546.-. Aus der hälftigen Teilung des Differenzbetrages von Fr. 129'454.- (Fr. 139'000.- minus Fr. 9'546.-) resultierte gemäss angefochtenem Entscheid der vom Freizügigkeitskonto des Beschwerdeführers auf das Freizügigkeitskonto von C. zu überweisende Betrag von Fr. 64'727.-.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet sich in zwei Punkten gegen die Berechnung der Vorinstanz. Er macht geltend, vom Vorbezug von Fr. 50'000.- dürfe nur der Betrag, der tatsächlich für den Erwerb der Wohnung eingesetzt wurde (Fr. 28'000.-), in die Teilung einfliessen, nicht aber der Betrag von Fr. 22'000.-, der für laufende Ausgaben verwendet worden sei. Weiter vertritt er die Auffassung, die bei der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung seiner früheren Arbeitgeberin, der Firma F., ausbezahlten freien Mittel seien separat aufzuteilen, weil diese auf der Basis seines gesamten Vorsorgekapitals, somit auch des vor der Ehe erworbenen Guthabens, berechnet worden seien. Der auf diese Zeit entfallende Betrag (einschliesslich Zins Fr. 19'864.-) sei vor der Teilung von der Gesamtsumme abzuziehen.
3.3 Soweit der Beschwerdeführer sich gegen den vom Scheidungsgericht festgelegten Teilungsschlüssel wendet, ist ein Abweichen für das Berufsvorsorgegericht nicht möglich (Art. 25a Abs. 1 FZG).
3.3.1 Nach Art. 30c Abs. 6 BVG gilt der Vorbezug (für Wohneigentum) im Falle der Ehescheidung als Freizügigkeitsleistung und wird nach den Art. 122, 123 und 141 ZGB sowie Art. 22 FZG geteilt. Nachdem sich das Obergericht des Kantons Thurgau für die hälftige Teilung ausgesprochen hat, ist auch der Vorbezug in diesem Verhältnis zu teilen. Dass der Vorbezug von Fr. 50'000.- seinerzeit nicht auf das Privatkonto des Beschwerdeführers hätte ausbezahlt werden dürfen (Art. 6 Abs. 2 WEFV [SR 831.411]), hat keinen Einfluss auf die Teilung. Wie das BSV zutreffend feststellt, führt sodann der Umstand, dass der Vorbezug nur teilweise für den Wohnungskauf eingesetzt wurde, zu keiner Abweichung von der hälftigen Teilung: Dem Beschwerdeführer wurde am 15. Januar 1996 von der Personalvorsorgestiftung der Firma F. ein Betrag von Fr. 50'000.- als Vorbezug zur Finanzierung einer Eigentumswohnung ausbezahlt; ein Vorsorgefall ist seither nicht eingetreten, weshalb nach Art. 30c Abs. 6 BVG vorzugehen ist. Die teilweise Zweckentfremdung des Vorbezugs für den Erwerb von Konsumgütern ist somit im vorliegenden Teilungsverfahren ausser Acht zu lassen. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die zweckwidrige Verwendung des Betrages von Fr. 22'000.- sich im Rahmen des vorsorgerechtlichen Ausgleichs zu Lasten der geschiedenen Ehefrau auswirken sollte, nachdem nicht belegt ist, wofür diese Mittel verwendet wurden.
3.3.2 Am 26. Mai 1998 teilte die Firma A. dem Beschwerdeführer mit, die Personalvorsorgestiftung der Firma F. werde liquidiert, wobei freie Mittel verteilt würden. Bezugsberechtigt seien alle Versicherten, die nach dem 1. Januar 1992 ausgetreten sind und mindestens 12 Monate in einem Arbeitsverhältnis standen. Die Berechnungsgrundlage bilde die gesamte Freizügigkeitsleistung (...). Sein Anteil am freien Vermögen betrage Fr. 10'900.-. Am 23. Juli 1998 wurde die Berechnung auf Einsprache des Beschwerdeführers hin korrigiert und der Anteil am freien Vermögen belief sich neu auf Fr. 19'890.-. Der Beschwerdeführer macht nun geltend, der aufgezinste Anteil am freien Stiftungsvermögen der liquidierten Vorsorgeeinrichtung der Firma F. dürfe nicht in vollem Umfang als der Teilung unterliegende Freizügigkeitsleistung betrachtet werden, da er bereits vor der Eheschliessung Freizügigkeitsleistungen geäufnet habe, welche als Grundlage für die Ermittlung des ihm zustehenden Anteils an den freien Mitteln aus der Liquidation gedient hätten.
3.3.3 Dieser Einwand ist unbegründet. Von der Teilung nach Art. 122 ZGB werden sämtliche Ansprüche aus den Säulen 2a und 2b erfasst (Urteil vom 26. Januar 2004, B 36/03, teilweise publiziert in FamPra.ch 2004 S. 393). Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung besteht neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf die freien Mittel (Art. 23 Abs. 1 FZG). Realisiert sich dieser während der Ehe, erhöht sich die Austrittsleistung. Beide Parteien profitieren grundsätzlich hälftig von diesen Mitteln. Eine Aufteilung auf die Zeit vor und während der Ehe ist kaum möglich, weil der Verteilungsplan die Beitragsdauer nicht berücksichtigen muss (SCHWENZER, FamKomm. Scheidung, Bern 2005, N. 24 zu Art. 122 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, Rz. 2.63, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999).
3.3.4 Im Urteil vom 14. Mai 2002, B 18/01, teilweise publiziert in FamPra.ch 2002 S. 568, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf einmalige Zusatzgutschriften, welche die Vorsorgeeinrichtung ihren Versicherten infolge hoher Wertschriftengewinne ausgerichtet hat, entschieden, dass es darauf ankommt, ob diese während der Ehedauer erfolgt sind. Trifft dies zu, gelten sie als während der Ehe erworben und sind damit unter den Ehegatten hälftig zu teilen. Nicht entscheidend ist demgegenüber, wann und mit welchem Vorsorgekapital die Wertschriftengewinne erwirtschaftet wurden, sondern der Zeitpunkt, in welchem der Stiftungsrat die Ausschüttung der realisierten Gewinne an die Versicherten beschliesst und die entsprechende Gutschrift vorgenommen wird.
3.3.5 Die freien Mittel wurden dem Beschwerdeführer zufolge Liquidation der Vorsorgeeinrichtung der Firma F. im Jahre 1998, während der Ehe, ausbezahlt. Sie wurden nicht auf Grund der Beitragsdauer, sondern nach Massgabe der gesamten Freizügigkeitsleistung berechnet. Abgesehen davon, dass die Sichtweise des Beschwerdeführers im Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 Satz 1 FZG keine Stütze findet - können die während der Ehe ausbezahlten freien Mittel doch nicht als Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung aufgefasst werden -, spricht auch die Tatsache, dass die Höhe der ausbezahlten freien Mittel von der gewählten Berechnungsmethode abhängt, welche, wie im vorliegenden Fall, die Beitragsdauer ausser Acht lassen kann, gegen eine Aufteilung in die Zeit vor und nach der Eheschliessung. Denn in vergleichbaren Fällen sind andere Verteilschlüssel möglich, wie das BSV richtig bemerkt. Je nach Berechnungsgrundlage für die Verteilung der freien Mittel, z.B. unter oder ohne Einbezug von Freizügigkeitsguthaben aus der Zeit vor der Eheschliessung, auf Grund der Dauer der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung, usw. (vgl. die Zusammenstellung in BGE 128 II 398 f. E. 4.2 und 4.3 mit Hinweisen; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 435 N. 1162), müsste alsdann ein Teil der freien Mittel bei der Berechnung der der Teilung unterliegenden Austrittsleistung ausgeklammert oder berücksichtigt werden, was zwangsläufig zu rechtsungleicher Behandlung der jeweils Betroffenen führen würde, die während der Ehe in den Genuss der Auszahlung freier Mittel gelangen und im Fall der Scheidung je nach gewähltem Berechnungsmodus vorab Anspruch auf einen Teil der ungebundenen Mittel erheben könnten oder nicht.
Dass das Obergericht des Kantons Thurgau im Scheidungsurteil vom 22. Juni 2004 der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung beipflichtete, ist für das Berufsvorsorgegericht sodann nicht verbindlich, da das Scheidungsgericht nach Art. 142 Abs. 1 ZGB nur den Verteilschlüssel festzulegen hat.
Schliesslich ist mit dem BSV darauf hinzuweisen, dass Art. 22 Abs. 3 FZG, wonach Anteile einer Einmaleinlage, die ein Ehegatte während der Ehe aus Mitteln finanziert hat, die unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung von Gesetzes wegen sein Eigengut wären (Art. 198 ZGB), zuzüglich Zins von der zu teilenden Austrittsleistung abzuziehen sind, entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Denn bei den freien Mitteln geht es nicht um Einlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 3 FZG, sondern um die nicht gebundenen Mittel der Vorsorgeeinrichtung, welche den Destinatären bei der Liquidation der Stiftung zugute kommen.
4. Auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge besteht für das kantonale Verfahren kein bundesrechtlich geregelter Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 73 Abs. 2 BVG). Mit dem kantonalen Recht hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG). Es hat nur zu prüfen, ob die Anwendung der einschlägigen kantonalen Bestimmungen oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG), insbesondere des Willkürverbots, geführt hat (BGE 120 V 416 E. 4a; BGE 114 V 205 E. 1a). Der Beschwerdeführer vermag nicht geltend zu machen, inwiefern die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- im kantonalen Verfahren an die Beschwerdegegnerin willkürlich sein oder anderweitig Bundesrecht verletzen soll. Sein Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides hinsichtlich der Parteikosten ist unbegründet.
5. (Kosten und Parteientschädigung)
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Art. 122 Abs. 1 ZGB; Art. 22 Abs. 2 FZG: Teilung der Austrittsleistungen bei Ehescheidung. Freie Mittel, die einem Versicherten während der Dauer der Ehe infolge Liquidation der Vorsorgeeinrichtung der früheren Arbeitgeberfirma zugeflossen sind, gehören nicht zur Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung, auch wenn Berechnungsgrundlage für die Verteilung der ungebundenen Mittel bei der Liquidation die Höhe der Freizügigkeitsleistung bildete, von welcher ein Teil vor der Ehe erworben wurde. Vielmehr unterliegen die dem Versicherten während der Ehe ausbezahlten freien Mittel in einem solchen Fall in vollem Umfang der Teilung (E. 3.3.2-3.3.4).
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Sachverhalt ab Seite 26
A. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. Juni 2004 wurde die am 5. Dezember 1986 zwischen I. und C. geschlossene Ehe geschieden. In Dispositiv-Ziffer 8 des Urteils stellte das Obergericht fest, dass jede Partei Anspruch auf die Hälfte der während der Ehedauer erworbenen, nach FZG zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten habe; dabei sei der WEF-Vorbezug von I. zu berücksichtigen. Nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides über das Teilungsverhältnis überwies das Obergericht die Streitsache am 18. Oktober 2004 dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zur Aufteilung der Guthaben aus der beruflichen Vorsorge. Das kantonale Verwaltungsgericht räumte den Parteien Gelegenheit ein, Anträge zu stellen und Unterlagen einzureichen, wovon diese mit Eingaben vom 1. Februar (I.) und 17. Februar sowie 11. März 2005 (C.) Gebrauch machten.
Mit Entscheid vom 27. April 2005 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass C. gegenüber der Swisscanto Freizügigkeitsstiftung der Kantonalbanken (im Folgenden: Swisscanto) Anspruch auf eine Austrittsleistung im Betrag von Fr. 64'727.- habe. Ferner wies es die Swisscanto an, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides vom Freizügigkeitskonto von I. den erwähnten Betrag auf das Freizügigkeitskonto von C. zu überweisen, wobei der genannte Betrag für den Zeitraum vom 26. April 2004 bis 31. Dezember 2004 mit 2,25 % und ab 1. Januar 2005 mit 2,5 % zu verzinsen sei. Sodann verhielt es I. zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an seine geschiedene Ehefrau.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt I. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Neuberechnung der seiner geschiedenen Ehegattin zustehenden Austrittsleistung. Er verlangt, dass nur ein Vorbezug für die Wohnung von Fr. 28'000.- statt Fr. 50'000.- angerechnet werde, sowie eine separate Aufteilung des Gewinnanteils von Fr. 37'746.- aus der Auflösung der Vorsorgeeinrichtung seiner früheren Arbeitgeberin, der Firma F. Schliesslich sei der angefochtene Entscheid hinsichtlich der C. zugesprochenen Parteientschädigung aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau nimmt in ablehnendem Sinne Stellung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. C. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen, während die als Mitinteressierte beigeladene Swisscanto unter Beilage aktualisierter Berechnungen der zu teilenden Austrittsleistungen beider Parteien auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (erweiterte Kognition; vgl. BGE 131 V 136 f. E. 3)
2. Kommt im Rahmen eines Scheidungsverfahrens keine Vereinbarung über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung zu Stande, so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache unter Mitteilung der massgebenden Informationen (Art. 142 Abs. 3 Ziff. 1-4 ZGB) von Amtes wegen dem nach dem FZG vom 17. Dezember 1993 zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB), welches gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat (Art. 25a Abs. 1 FZG), wobei die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in diesem Verfahren Parteistellung haben (Art. 25a Abs. 2 FZG).
Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat laut Art. 122 Abs. 1 ZGB jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG werden bei Ehescheidung die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122, 123, 141 und 142 ZGB geteilt; die Art. 3-5 FZG sind auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar. Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung (vgl. Art. 24 FZG). Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen. Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 FZG).
3.
3.1 Gestützt auf die Angaben der Swisscanto steht fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ehescheidung ein Freizügigkeitsguthaben von Fr. 147'557.- (aufgezinst) und C. ein solches von Fr. 9'546.- (aufgezinst), besassen. Zum Guthaben des Beschwerdeführers addierte die Vorinstanz den von diesem getätigten Vorbezug von Fr. 50'000.- zum Erwerb von Wohneigentum, sodass sich eine zu teilende Austrittsleistung des geschiedenen Ehemannes von Fr. 139'000.- ergab (Fr. 147'557.- minus Fr. 58'577.- [aufgezinstes Freizügigkeitsguthaben bei Eheschliessung] plus Fr. 50'000.- Vorbezug). Das Freizügigkeitsguthaben von C. belief sich zum Zeitpunkt der Scheidung auf Fr. 9'546.-. Aus der hälftigen Teilung des Differenzbetrages von Fr. 129'454.- (Fr. 139'000.- minus Fr. 9'546.-) resultierte gemäss angefochtenem Entscheid der vom Freizügigkeitskonto des Beschwerdeführers auf das Freizügigkeitskonto von C. zu überweisende Betrag von Fr. 64'727.-.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet sich in zwei Punkten gegen die Berechnung der Vorinstanz. Er macht geltend, vom Vorbezug von Fr. 50'000.- dürfe nur der Betrag, der tatsächlich für den Erwerb der Wohnung eingesetzt wurde (Fr. 28'000.-), in die Teilung einfliessen, nicht aber der Betrag von Fr. 22'000.-, der für laufende Ausgaben verwendet worden sei. Weiter vertritt er die Auffassung, die bei der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung seiner früheren Arbeitgeberin, der Firma F., ausbezahlten freien Mittel seien separat aufzuteilen, weil diese auf der Basis seines gesamten Vorsorgekapitals, somit auch des vor der Ehe erworbenen Guthabens, berechnet worden seien. Der auf diese Zeit entfallende Betrag (einschliesslich Zins Fr. 19'864.-) sei vor der Teilung von der Gesamtsumme abzuziehen.
3.3 Soweit der Beschwerdeführer sich gegen den vom Scheidungsgericht festgelegten Teilungsschlüssel wendet, ist ein Abweichen für das Berufsvorsorgegericht nicht möglich (Art. 25a Abs. 1 FZG).
3.3.1 Nach Art. 30c Abs. 6 BVG gilt der Vorbezug (für Wohneigentum) im Falle der Ehescheidung als Freizügigkeitsleistung und wird nach den Art. 122, 123 und 141 ZGB sowie Art. 22 FZG geteilt. Nachdem sich das Obergericht des Kantons Thurgau für die hälftige Teilung ausgesprochen hat, ist auch der Vorbezug in diesem Verhältnis zu teilen. Dass der Vorbezug von Fr. 50'000.- seinerzeit nicht auf das Privatkonto des Beschwerdeführers hätte ausbezahlt werden dürfen (Art. 6 Abs. 2 WEFV [SR 831.411]), hat keinen Einfluss auf die Teilung. Wie das BSV zutreffend feststellt, führt sodann der Umstand, dass der Vorbezug nur teilweise für den Wohnungskauf eingesetzt wurde, zu keiner Abweichung von der hälftigen Teilung: Dem Beschwerdeführer wurde am 15. Januar 1996 von der Personalvorsorgestiftung der Firma F. ein Betrag von Fr. 50'000.- als Vorbezug zur Finanzierung einer Eigentumswohnung ausbezahlt; ein Vorsorgefall ist seither nicht eingetreten, weshalb nach Art. 30c Abs. 6 BVG vorzugehen ist. Die teilweise Zweckentfremdung des Vorbezugs für den Erwerb von Konsumgütern ist somit im vorliegenden Teilungsverfahren ausser Acht zu lassen. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die zweckwidrige Verwendung des Betrages von Fr. 22'000.- sich im Rahmen des vorsorgerechtlichen Ausgleichs zu Lasten der geschiedenen Ehefrau auswirken sollte, nachdem nicht belegt ist, wofür diese Mittel verwendet wurden.
3.3.2 Am 26. Mai 1998 teilte die Firma A. dem Beschwerdeführer mit, die Personalvorsorgestiftung der Firma F. werde liquidiert, wobei freie Mittel verteilt würden. Bezugsberechtigt seien alle Versicherten, die nach dem 1. Januar 1992 ausgetreten sind und mindestens 12 Monate in einem Arbeitsverhältnis standen. Die Berechnungsgrundlage bilde die gesamte Freizügigkeitsleistung (...). Sein Anteil am freien Vermögen betrage Fr. 10'900.-. Am 23. Juli 1998 wurde die Berechnung auf Einsprache des Beschwerdeführers hin korrigiert und der Anteil am freien Vermögen belief sich neu auf Fr. 19'890.-. Der Beschwerdeführer macht nun geltend, der aufgezinste Anteil am freien Stiftungsvermögen der liquidierten Vorsorgeeinrichtung der Firma F. dürfe nicht in vollem Umfang als der Teilung unterliegende Freizügigkeitsleistung betrachtet werden, da er bereits vor der Eheschliessung Freizügigkeitsleistungen geäufnet habe, welche als Grundlage für die Ermittlung des ihm zustehenden Anteils an den freien Mitteln aus der Liquidation gedient hätten.
3.3.3 Dieser Einwand ist unbegründet. Von der Teilung nach Art. 122 ZGB werden sämtliche Ansprüche aus den Säulen 2a und 2b erfasst (Urteil vom 26. Januar 2004, B 36/03, teilweise publiziert in FamPra.ch 2004 S. 393). Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung besteht neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf die freien Mittel (Art. 23 Abs. 1 FZG). Realisiert sich dieser während der Ehe, erhöht sich die Austrittsleistung. Beide Parteien profitieren grundsätzlich hälftig von diesen Mitteln. Eine Aufteilung auf die Zeit vor und während der Ehe ist kaum möglich, weil der Verteilungsplan die Beitragsdauer nicht berücksichtigen muss (SCHWENZER, FamKomm. Scheidung, Bern 2005, N. 24 zu Art. 122 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, Rz. 2.63, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999).
3.3.4 Im Urteil vom 14. Mai 2002, B 18/01, teilweise publiziert in FamPra.ch 2002 S. 568, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf einmalige Zusatzgutschriften, welche die Vorsorgeeinrichtung ihren Versicherten infolge hoher Wertschriftengewinne ausgerichtet hat, entschieden, dass es darauf ankommt, ob diese während der Ehedauer erfolgt sind. Trifft dies zu, gelten sie als während der Ehe erworben und sind damit unter den Ehegatten hälftig zu teilen. Nicht entscheidend ist demgegenüber, wann und mit welchem Vorsorgekapital die Wertschriftengewinne erwirtschaftet wurden, sondern der Zeitpunkt, in welchem der Stiftungsrat die Ausschüttung der realisierten Gewinne an die Versicherten beschliesst und die entsprechende Gutschrift vorgenommen wird.
3.3.5 Die freien Mittel wurden dem Beschwerdeführer zufolge Liquidation der Vorsorgeeinrichtung der Firma F. im Jahre 1998, während der Ehe, ausbezahlt. Sie wurden nicht auf Grund der Beitragsdauer, sondern nach Massgabe der gesamten Freizügigkeitsleistung berechnet. Abgesehen davon, dass die Sichtweise des Beschwerdeführers im Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 Satz 1 FZG keine Stütze findet - können die während der Ehe ausbezahlten freien Mittel doch nicht als Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung aufgefasst werden -, spricht auch die Tatsache, dass die Höhe der ausbezahlten freien Mittel von der gewählten Berechnungsmethode abhängt, welche, wie im vorliegenden Fall, die Beitragsdauer ausser Acht lassen kann, gegen eine Aufteilung in die Zeit vor und nach der Eheschliessung. Denn in vergleichbaren Fällen sind andere Verteilschlüssel möglich, wie das BSV richtig bemerkt. Je nach Berechnungsgrundlage für die Verteilung der freien Mittel, z.B. unter oder ohne Einbezug von Freizügigkeitsguthaben aus der Zeit vor der Eheschliessung, auf Grund der Dauer der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung, usw. (vgl. die Zusammenstellung in BGE 128 II 398 f. E. 4.2 und 4.3 mit Hinweisen; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 435 N. 1162), müsste alsdann ein Teil der freien Mittel bei der Berechnung der der Teilung unterliegenden Austrittsleistung ausgeklammert oder berücksichtigt werden, was zwangsläufig zu rechtsungleicher Behandlung der jeweils Betroffenen führen würde, die während der Ehe in den Genuss der Auszahlung freier Mittel gelangen und im Fall der Scheidung je nach gewähltem Berechnungsmodus vorab Anspruch auf einen Teil der ungebundenen Mittel erheben könnten oder nicht.
Dass das Obergericht des Kantons Thurgau im Scheidungsurteil vom 22. Juni 2004 der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung beipflichtete, ist für das Berufsvorsorgegericht sodann nicht verbindlich, da das Scheidungsgericht nach Art. 142 Abs. 1 ZGB nur den Verteilschlüssel festzulegen hat.
Schliesslich ist mit dem BSV darauf hinzuweisen, dass Art. 22 Abs. 3 FZG, wonach Anteile einer Einmaleinlage, die ein Ehegatte während der Ehe aus Mitteln finanziert hat, die unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung von Gesetzes wegen sein Eigengut wären (Art. 198 ZGB), zuzüglich Zins von der zu teilenden Austrittsleistung abzuziehen sind, entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Denn bei den freien Mitteln geht es nicht um Einlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 3 FZG, sondern um die nicht gebundenen Mittel der Vorsorgeeinrichtung, welche den Destinatären bei der Liquidation der Stiftung zugute kommen.
4. Auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge besteht für das kantonale Verfahren kein bundesrechtlich geregelter Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 73 Abs. 2 BVG). Mit dem kantonalen Recht hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG). Es hat nur zu prüfen, ob die Anwendung der einschlägigen kantonalen Bestimmungen oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG), insbesondere des Willkürverbots, geführt hat (BGE 120 V 416 E. 4a; BGE 114 V 205 E. 1a). Der Beschwerdeführer vermag nicht geltend zu machen, inwiefern die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- im kantonalen Verfahren an die Beschwerdegegnerin willkürlich sein oder anderweitig Bundesrecht verletzen soll. Sein Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides hinsichtlich der Parteikosten ist unbegründet.
5. (Kosten und Parteientschädigung)
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Art. 122 al. 1 CC; art. 22 al. 2 LFLP: Partage des prestations de sortie en cas de divorce. Les fonds libres qui ont été versés à un assuré durant le mariage en raison d'une liquidation partielle de l'institution de prévoyance de l'ancien employeur ne font pas partie de la prestation de sortie et des éventuels avoirs de libre passage acquis au moment de la conclusion du mariage, même si le montant des avoirs de libre passage, dont une partie avait été acquise avant le mariage, avait servi de base de calcul pour le partage des fonds libres lors de la liquidation. Les fonds libres payés à l'assuré durant le mariage sont dans un tel cas bien plutôt entièrement soumis au partage (consid. 3.3.2-3.3.4).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 25
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Sachverhalt ab Seite 26
A. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. Juni 2004 wurde die am 5. Dezember 1986 zwischen I. und C. geschlossene Ehe geschieden. In Dispositiv-Ziffer 8 des Urteils stellte das Obergericht fest, dass jede Partei Anspruch auf die Hälfte der während der Ehedauer erworbenen, nach FZG zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten habe; dabei sei der WEF-Vorbezug von I. zu berücksichtigen. Nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides über das Teilungsverhältnis überwies das Obergericht die Streitsache am 18. Oktober 2004 dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zur Aufteilung der Guthaben aus der beruflichen Vorsorge. Das kantonale Verwaltungsgericht räumte den Parteien Gelegenheit ein, Anträge zu stellen und Unterlagen einzureichen, wovon diese mit Eingaben vom 1. Februar (I.) und 17. Februar sowie 11. März 2005 (C.) Gebrauch machten.
Mit Entscheid vom 27. April 2005 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass C. gegenüber der Swisscanto Freizügigkeitsstiftung der Kantonalbanken (im Folgenden: Swisscanto) Anspruch auf eine Austrittsleistung im Betrag von Fr. 64'727.- habe. Ferner wies es die Swisscanto an, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides vom Freizügigkeitskonto von I. den erwähnten Betrag auf das Freizügigkeitskonto von C. zu überweisen, wobei der genannte Betrag für den Zeitraum vom 26. April 2004 bis 31. Dezember 2004 mit 2,25 % und ab 1. Januar 2005 mit 2,5 % zu verzinsen sei. Sodann verhielt es I. zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an seine geschiedene Ehefrau.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt I. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Neuberechnung der seiner geschiedenen Ehegattin zustehenden Austrittsleistung. Er verlangt, dass nur ein Vorbezug für die Wohnung von Fr. 28'000.- statt Fr. 50'000.- angerechnet werde, sowie eine separate Aufteilung des Gewinnanteils von Fr. 37'746.- aus der Auflösung der Vorsorgeeinrichtung seiner früheren Arbeitgeberin, der Firma F. Schliesslich sei der angefochtene Entscheid hinsichtlich der C. zugesprochenen Parteientschädigung aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau nimmt in ablehnendem Sinne Stellung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. C. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen, während die als Mitinteressierte beigeladene Swisscanto unter Beilage aktualisierter Berechnungen der zu teilenden Austrittsleistungen beider Parteien auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (erweiterte Kognition; vgl. BGE 131 V 136 f. E. 3)
2. Kommt im Rahmen eines Scheidungsverfahrens keine Vereinbarung über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung zu Stande, so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache unter Mitteilung der massgebenden Informationen (Art. 142 Abs. 3 Ziff. 1-4 ZGB) von Amtes wegen dem nach dem FZG vom 17. Dezember 1993 zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB), welches gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat (Art. 25a Abs. 1 FZG), wobei die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in diesem Verfahren Parteistellung haben (Art. 25a Abs. 2 FZG).
Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat laut Art. 122 Abs. 1 ZGB jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG werden bei Ehescheidung die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122, 123, 141 und 142 ZGB geteilt; die Art. 3-5 FZG sind auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar. Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung (vgl. Art. 24 FZG). Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen. Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 FZG).
3.
3.1 Gestützt auf die Angaben der Swisscanto steht fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ehescheidung ein Freizügigkeitsguthaben von Fr. 147'557.- (aufgezinst) und C. ein solches von Fr. 9'546.- (aufgezinst), besassen. Zum Guthaben des Beschwerdeführers addierte die Vorinstanz den von diesem getätigten Vorbezug von Fr. 50'000.- zum Erwerb von Wohneigentum, sodass sich eine zu teilende Austrittsleistung des geschiedenen Ehemannes von Fr. 139'000.- ergab (Fr. 147'557.- minus Fr. 58'577.- [aufgezinstes Freizügigkeitsguthaben bei Eheschliessung] plus Fr. 50'000.- Vorbezug). Das Freizügigkeitsguthaben von C. belief sich zum Zeitpunkt der Scheidung auf Fr. 9'546.-. Aus der hälftigen Teilung des Differenzbetrages von Fr. 129'454.- (Fr. 139'000.- minus Fr. 9'546.-) resultierte gemäss angefochtenem Entscheid der vom Freizügigkeitskonto des Beschwerdeführers auf das Freizügigkeitskonto von C. zu überweisende Betrag von Fr. 64'727.-.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet sich in zwei Punkten gegen die Berechnung der Vorinstanz. Er macht geltend, vom Vorbezug von Fr. 50'000.- dürfe nur der Betrag, der tatsächlich für den Erwerb der Wohnung eingesetzt wurde (Fr. 28'000.-), in die Teilung einfliessen, nicht aber der Betrag von Fr. 22'000.-, der für laufende Ausgaben verwendet worden sei. Weiter vertritt er die Auffassung, die bei der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung seiner früheren Arbeitgeberin, der Firma F., ausbezahlten freien Mittel seien separat aufzuteilen, weil diese auf der Basis seines gesamten Vorsorgekapitals, somit auch des vor der Ehe erworbenen Guthabens, berechnet worden seien. Der auf diese Zeit entfallende Betrag (einschliesslich Zins Fr. 19'864.-) sei vor der Teilung von der Gesamtsumme abzuziehen.
3.3 Soweit der Beschwerdeführer sich gegen den vom Scheidungsgericht festgelegten Teilungsschlüssel wendet, ist ein Abweichen für das Berufsvorsorgegericht nicht möglich (Art. 25a Abs. 1 FZG).
3.3.1 Nach Art. 30c Abs. 6 BVG gilt der Vorbezug (für Wohneigentum) im Falle der Ehescheidung als Freizügigkeitsleistung und wird nach den Art. 122, 123 und 141 ZGB sowie Art. 22 FZG geteilt. Nachdem sich das Obergericht des Kantons Thurgau für die hälftige Teilung ausgesprochen hat, ist auch der Vorbezug in diesem Verhältnis zu teilen. Dass der Vorbezug von Fr. 50'000.- seinerzeit nicht auf das Privatkonto des Beschwerdeführers hätte ausbezahlt werden dürfen (Art. 6 Abs. 2 WEFV [SR 831.411]), hat keinen Einfluss auf die Teilung. Wie das BSV zutreffend feststellt, führt sodann der Umstand, dass der Vorbezug nur teilweise für den Wohnungskauf eingesetzt wurde, zu keiner Abweichung von der hälftigen Teilung: Dem Beschwerdeführer wurde am 15. Januar 1996 von der Personalvorsorgestiftung der Firma F. ein Betrag von Fr. 50'000.- als Vorbezug zur Finanzierung einer Eigentumswohnung ausbezahlt; ein Vorsorgefall ist seither nicht eingetreten, weshalb nach Art. 30c Abs. 6 BVG vorzugehen ist. Die teilweise Zweckentfremdung des Vorbezugs für den Erwerb von Konsumgütern ist somit im vorliegenden Teilungsverfahren ausser Acht zu lassen. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die zweckwidrige Verwendung des Betrages von Fr. 22'000.- sich im Rahmen des vorsorgerechtlichen Ausgleichs zu Lasten der geschiedenen Ehefrau auswirken sollte, nachdem nicht belegt ist, wofür diese Mittel verwendet wurden.
3.3.2 Am 26. Mai 1998 teilte die Firma A. dem Beschwerdeführer mit, die Personalvorsorgestiftung der Firma F. werde liquidiert, wobei freie Mittel verteilt würden. Bezugsberechtigt seien alle Versicherten, die nach dem 1. Januar 1992 ausgetreten sind und mindestens 12 Monate in einem Arbeitsverhältnis standen. Die Berechnungsgrundlage bilde die gesamte Freizügigkeitsleistung (...). Sein Anteil am freien Vermögen betrage Fr. 10'900.-. Am 23. Juli 1998 wurde die Berechnung auf Einsprache des Beschwerdeführers hin korrigiert und der Anteil am freien Vermögen belief sich neu auf Fr. 19'890.-. Der Beschwerdeführer macht nun geltend, der aufgezinste Anteil am freien Stiftungsvermögen der liquidierten Vorsorgeeinrichtung der Firma F. dürfe nicht in vollem Umfang als der Teilung unterliegende Freizügigkeitsleistung betrachtet werden, da er bereits vor der Eheschliessung Freizügigkeitsleistungen geäufnet habe, welche als Grundlage für die Ermittlung des ihm zustehenden Anteils an den freien Mitteln aus der Liquidation gedient hätten.
3.3.3 Dieser Einwand ist unbegründet. Von der Teilung nach Art. 122 ZGB werden sämtliche Ansprüche aus den Säulen 2a und 2b erfasst (Urteil vom 26. Januar 2004, B 36/03, teilweise publiziert in FamPra.ch 2004 S. 393). Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung besteht neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf die freien Mittel (Art. 23 Abs. 1 FZG). Realisiert sich dieser während der Ehe, erhöht sich die Austrittsleistung. Beide Parteien profitieren grundsätzlich hälftig von diesen Mitteln. Eine Aufteilung auf die Zeit vor und während der Ehe ist kaum möglich, weil der Verteilungsplan die Beitragsdauer nicht berücksichtigen muss (SCHWENZER, FamKomm. Scheidung, Bern 2005, N. 24 zu Art. 122 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, Rz. 2.63, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999).
3.3.4 Im Urteil vom 14. Mai 2002, B 18/01, teilweise publiziert in FamPra.ch 2002 S. 568, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf einmalige Zusatzgutschriften, welche die Vorsorgeeinrichtung ihren Versicherten infolge hoher Wertschriftengewinne ausgerichtet hat, entschieden, dass es darauf ankommt, ob diese während der Ehedauer erfolgt sind. Trifft dies zu, gelten sie als während der Ehe erworben und sind damit unter den Ehegatten hälftig zu teilen. Nicht entscheidend ist demgegenüber, wann und mit welchem Vorsorgekapital die Wertschriftengewinne erwirtschaftet wurden, sondern der Zeitpunkt, in welchem der Stiftungsrat die Ausschüttung der realisierten Gewinne an die Versicherten beschliesst und die entsprechende Gutschrift vorgenommen wird.
3.3.5 Die freien Mittel wurden dem Beschwerdeführer zufolge Liquidation der Vorsorgeeinrichtung der Firma F. im Jahre 1998, während der Ehe, ausbezahlt. Sie wurden nicht auf Grund der Beitragsdauer, sondern nach Massgabe der gesamten Freizügigkeitsleistung berechnet. Abgesehen davon, dass die Sichtweise des Beschwerdeführers im Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 Satz 1 FZG keine Stütze findet - können die während der Ehe ausbezahlten freien Mittel doch nicht als Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung aufgefasst werden -, spricht auch die Tatsache, dass die Höhe der ausbezahlten freien Mittel von der gewählten Berechnungsmethode abhängt, welche, wie im vorliegenden Fall, die Beitragsdauer ausser Acht lassen kann, gegen eine Aufteilung in die Zeit vor und nach der Eheschliessung. Denn in vergleichbaren Fällen sind andere Verteilschlüssel möglich, wie das BSV richtig bemerkt. Je nach Berechnungsgrundlage für die Verteilung der freien Mittel, z.B. unter oder ohne Einbezug von Freizügigkeitsguthaben aus der Zeit vor der Eheschliessung, auf Grund der Dauer der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung, usw. (vgl. die Zusammenstellung in BGE 128 II 398 f. E. 4.2 und 4.3 mit Hinweisen; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 435 N. 1162), müsste alsdann ein Teil der freien Mittel bei der Berechnung der der Teilung unterliegenden Austrittsleistung ausgeklammert oder berücksichtigt werden, was zwangsläufig zu rechtsungleicher Behandlung der jeweils Betroffenen führen würde, die während der Ehe in den Genuss der Auszahlung freier Mittel gelangen und im Fall der Scheidung je nach gewähltem Berechnungsmodus vorab Anspruch auf einen Teil der ungebundenen Mittel erheben könnten oder nicht.
Dass das Obergericht des Kantons Thurgau im Scheidungsurteil vom 22. Juni 2004 der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung beipflichtete, ist für das Berufsvorsorgegericht sodann nicht verbindlich, da das Scheidungsgericht nach Art. 142 Abs. 1 ZGB nur den Verteilschlüssel festzulegen hat.
Schliesslich ist mit dem BSV darauf hinzuweisen, dass Art. 22 Abs. 3 FZG, wonach Anteile einer Einmaleinlage, die ein Ehegatte während der Ehe aus Mitteln finanziert hat, die unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung von Gesetzes wegen sein Eigengut wären (Art. 198 ZGB), zuzüglich Zins von der zu teilenden Austrittsleistung abzuziehen sind, entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Denn bei den freien Mitteln geht es nicht um Einlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 3 FZG, sondern um die nicht gebundenen Mittel der Vorsorgeeinrichtung, welche den Destinatären bei der Liquidation der Stiftung zugute kommen.
4. Auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge besteht für das kantonale Verfahren kein bundesrechtlich geregelter Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 73 Abs. 2 BVG). Mit dem kantonalen Recht hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG). Es hat nur zu prüfen, ob die Anwendung der einschlägigen kantonalen Bestimmungen oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG), insbesondere des Willkürverbots, geführt hat (BGE 120 V 416 E. 4a; BGE 114 V 205 E. 1a). Der Beschwerdeführer vermag nicht geltend zu machen, inwiefern die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- im kantonalen Verfahren an die Beschwerdegegnerin willkürlich sein oder anderweitig Bundesrecht verletzen soll. Sein Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides hinsichtlich der Parteikosten ist unbegründet.
5. (Kosten und Parteientschädigung)
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Art. 122 cpv. 1 CC; art. 22 cpv. 2 LFLP: Divisione delle prestazioni di uscita in caso di divorzio. Fondi liberi che sono stati versati a un assicurato durante il matrimonio a seguito di una liquidazione dell'istituto di previdenza del vecchio datore di lavoro non fanno parte della prestazione di uscita e di eventuali averi di libero passaggio acquisiti al momento della contrazione del matrimonio, e questo anche se l'entità della prestazione di libero passaggio, in parte acquisita prima del matrimonio, costituisce la base di calcolo per la ripartizione dei fondi liberi in occasione della liquidazione. I fondi liberi versati all'assicurato durante il matrimonio soggiacciono in un tal caso integralmente alla divisione (consid. 3.3.2-3.3.4).
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133 V 257
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Sachverhalt ab Seite 257
A. Der 1955 geborene P. leidet seit 1993 an Multipler Sklerose. Er bezieht seit 1. September 1996 eine halbe und seit 1. Juni 1998 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Da sich sein Gesundheitszustand im April 2002 stark verschlechtert hatte, musste er seine Erwerbstätigkeit ganz aufgeben. Ab 1. Oktober 2002 wird ihm eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades ausgerichtet. Seit 1996 stand dem Versicherten ein Rollstuhl Küschall Ultra Light Neo zur Verfügung, welcher im Jahr 2005 durch den Rollstuhl Küschall Compact ersetzt wurde. Für die Fortbewegung im Aussenbereich wurde ihm im Jahre 1996 ein Elektrorollstuhl Garant 3003 abgegeben. In der Wohnung benutzt er seit 2005 einen Elektrorollstuhl Netti III mit E-Fix-Hilfsantrieb. Am 4. Mai 2005 ersuchte P. die IV-Stelle Bern um Abgabe eines anderen Elektrorollstuhles für den Aussenbereich, da er den Elektrorollstuhl Garant 3003 behinderungsbedingt nicht mehr gut bedienen könne. Mit Verfügung vom 25. Mai 2005 lehnte die IV-Stelle das Begehren ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 15. August 2005).
B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den Einspracheentscheid vom 15. August 2005 auf und wies die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück. In den Erwägungen wird ausgeführt, die Notwendigkeit eines zweiten Elektrorollstuhls sei auf Grund der vorliegenden medizinischen und fachtechnischen Beurteilungen ausgewiesen; die Sache werde zur Prüfung der weiteren Leistungsvoraussetzungen (Einfachheit und Zweckmässigkeit der Versorgung) an die Verwaltung zurückgewiesen (Entscheid vom 16. Dezember 2005).
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 16. Dezember 2005 sei aufzuheben.
P. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Vorinstanz lässt sich ebenfalls in abweisendem Sinn vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2 Die im Anhang zur Verordnung vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI-Anhang; SR 831.232.51) enthaltene Liste von Hilfsmitteln umfasst unter Ziffer 9 in der Kategorie "Rollstühle" einerseits solche ohne motorischen Antrieb (Ziffer 9.01) und andererseits Elektrorollstühle für Versicherte, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können (Ziffer 9.02). Die Hilfsmittelversorgung unterliegt den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 IVG (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; BGE 122 V 212 E. 2c S. 214). Diese unbestimmten Rechtsbegriffe hat die Verwaltung durch Weisungen konkretisiert. Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125, BGE 132 V 200 E. 5.1.2 S. 203; BGE 131 V 42 E. 2.3 S. 45; BGE 130 V 229 E. 2.1 S. 232; BGE 129 V 200 E. 3.2 S. 204; BGE 127 V 57 E. 3a S. 61; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427).
4. Der Beschwerdegegner verfügt neben einem Rollstuhl ohne motorischen Antrieb (Küschall Compact) über einen Elektrorollstuhl (Netti III mit E-Fix-Hilfsantrieb) für die Fortbewegung in der Wohnung. Ausserdem steht ihm seit 1996 ein Elektrorollstuhl (Garant 3003) für den Aussenbereich zur Verfügung, den er aber behinderungsbedingt nicht mehr gut bedienen kann. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Frage, ob die IV-Stelle dem Versicherten für den Aussenbereich einen seinem Gesundheitszustand angepassten Elektrorollstuhl abzugeben hat.
(...)
6.
6.1 In der Rechtsprechung wurde in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Hilfsmittel "Rollstuhl" unter anderem Folgendes entschieden: Nicht eingliederungsfähige Versicherte, welchen ein nicht zum Strassenverkehr zugelassener Elektrofahrstuhl nach Ziffer 9.02 der Hilfsmittelliste zugesprochen wurde, haben nicht zusätzlich Anspruch auf Abgabe eines Normalfahrstuhles (ZAK 1978 S. 518, I 351/77). Eingliederungsfähigen Versicherten kann nötigenfalls für den Arbeitsplatz und für das Domizil je ein Fahrstuhl ohne Motor abgegeben werden; zusätzlich zu einem gewöhnlichen Fahrstuhl kann bei solchen Versicherten unter bestimmten Umständen auch die Abgabe eines Fahrstuhles mit elektromotorischem Antrieb in Betracht kommen. Dagegen kann nicht eingliederungsfähigen Versicherten nur ein Fahrstuhl zugesprochen werden, wobei ein Modell zu wählen ist, das sich sowohl als Zimmer- wie auch als Strassenfahrstuhl eignet (ZAK 1981 S. 390, I 827/80). Nichterwerbstätigen kann zusätzlich zu einem Fahrstuhl mit elektromotorischem Antrieb ein gewöhnlicher Fahrstuhl abgegeben werden, wenn dies einer unbedingten Notwendigkeit entspricht (ZAK 1987 S. 100, I 513/85).
6.2 Unter Hinweis auf diese Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts findet sich die IV-Stelle in ihrer Auffassung bestätigt, wonach die Abgabe von mehr als zwei Rollstühlen an eine versicherte Person nicht möglich sei. Dieser Schluss lässt sich allerdings aus den in E. 6.1 hiervor zitierten Urteilen nicht ohne weiteres ziehen, wie sich nachfolgend zeigt.
6.3
6.3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die zitierten Urteile allesamt älteren Datums sind und mit dem aktuellen Kreisschreiben des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI) nicht mehr in vollständiger Übereinstimmung stehen. Es ist zu differenzieren zwischen Rollstühlen ohne motorischen Antrieb im Sinne von Ziffer 9.01 HVI-Anhang und Elektrorollstühlen gemäss Ziffer 9.02 HVI-Anhang. Für Rollstühle ohne motorischen Antrieb schreibt Rz. 9.01.3 KHMI (in der seit 1. März 2004 unverändert gebliebenen Fassung) vor, dass sich der Anspruch in der Regel auf einen einzigen Rollstuhl erstreckt; die Notwendigkeit eines zweiten Rollstuhls ist eingehend zu begründen. Elektrorollstühle werden Versicherten abgegeben, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können (Ziffer 9.02 HVI-Anhang). Gemäss Rz. 9.02.4 KHMI (in der seit 1. März 2004 unverändert gebliebenen Fassung) ist die Abgabe von zwei Elektrorollstühlen möglich:
"- an Versicherte, die erwerbstätig oder in der Ausbildung sind, falls sie den einen am Arbeits- bzw. Ausbildungsplatz und den andern im Wohnbereich benötigen;
- an Versicherte, die sich zum Zwecke der Ausbildung in einem Internat befinden und das Wochenende regelmässig zu Hause verbringen. Versicherte, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, haben die Notwendigkeit eines zweiten Elektrorollstuhls eingehend zu begründen. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Abgabe eines zusätzlichen Rollstuhls ohne motorischen Antrieb genügt."
6.3.2 Entgegen der Ansicht der IV-Stelle verbieten weder die im KHMI enthaltenen, in E. 6.3.1 hiervor aufgeführten Verwaltungsweisungen des BSV (zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen für das Gericht: E. 3.2 hiervor) noch die Rechtsprechung die Abgabe von mehr als zwei Rollstühlen an eine versicherte Person. Das KHMI sieht zwar vor, dass weder mehr als zwei Rollstühle ohne motorischen Antrieb noch mehr als zwei Elektrorollstühle zugesprochen werden dürfen. Damit ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass einer versicherten Person ausnahmsweise - je nach ihren persönlichen Bedürfnissen, welche im Einzelfall nach Massgabe von Art. 21 Abs. 2 IVG abzuklären sind - namentlich zwei Elektrorollstühle und ein Rollstuhl ohne motorischen Antrieb oder, umgekehrt, zwei Rollstühle ohne motorischen Antrieb und ein Elektrorollstuhl zur Verfügung zu stellen sind. Der Anspruch auf einen Rollstuhl ohne motorischen Antrieb sowie derjenige auf einen Elektrorollstuhl ist je einzeln nach Ziffer 9.01 und Ziffer 9.02 HVI-Anhang zu prüfen. Sind einer versicherten Person bereits Hilfsmittel der einen Art abgegeben worden, kann dies unter bestimmten Umständen einen Einfluss auf den Anspruch aus der anderen Unterkategorie haben. So wird etwa kein zweiter Elektrorollstuhl zur Verfügung gestellt, wenn die Abgabe eines zusätzlichen Rollstuhls ohne motorischen Antrieb genügt (Rz. 9.02.04 letzter Satz KHMI). Denkbar ist auch, dass die versicherte Person, welcher ein Elektrorollstuhl abgegeben wird, den vormals verwendeten Rollstuhl ohne motorischen Antrieb nicht mehr braucht. Auf eine abschliessende Aufzählung der möglichen Konstellationen kann an dieser Stelle verzichtet werden.
6.4 Im vorliegenden Fall ist der Anspruch auf Abgabe eines zweiten Elektrorollstuhls (als Ersatz für den bereits im Jahr 1996 abgegebenen, nicht mehr behinderungsgerechten Elektrorollstuhl Garant 3003) zu prüfen. Wie soeben dargelegt (E. 6.3 hiervor), lässt sich das Gesuch des Beschwerdegegners auf dieses weitere Hilfsmittel nicht mit dem Hinweis auf den Umstand, dass ihm bereits ein Elektrorollstuhl und ein Rollstuhl ohne motorischen Antrieb zur Verfügung stehen, ablehnen. Der Versicherte ist aber gemäss Rz. 9.02.04 KHMI gehalten, die Notwendigkeit des zweiten Elektrorollstuhls eingehend zu begründen. Die Gesetzeskonformität dieser Weisung, beziehungsweise der vormals in Rz. 9.02.02 der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln (WHMI) in der Fassung vom 1. Januar 1993 enthaltenen Vorgabe mit gleichem Wortlaut, ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht bejaht worden (SVR 1996 IV Nr. 81 S. 237 E. 3a, I 194/94).
Dem ärztlichen Zeugnis des Dr. med. Z. vom 3. Juni 2005 ist zu entnehmen, dass sich der Beschwerdegegner auf Grund einer rechtsbetonten spastischen Parese in einem Rollstuhl ohne motorischen Antrieb nicht mehr selbstständig fortbewegen kann. Er ist auf einen Elektrorollstuhl angewiesen. Für den Innenbereich wurde ihm der leichte Elektrorollstuhl Netti III mit E-Fix-Hilfsantrieb zur Verfügung gestellt. Damit kann er den Deckentreppenlift seiner zweigeschossigen Wohnung benutzen. Die anderen verfügbaren Elektrorollstühle sind gemäss Abklärungsbericht des Regionalen Hilfszentrums vom 28. September 2005 schwerer und überschreiten die Traglast des Treppenlifts. Ein tragfähigerer Treppenlift konnte aus Platzgründen nicht installiert werden. Der Elektrorollstuhl Netti III hat einen kleinen Aktionsradius, ist nicht gefedert und lediglich mit kleinen Vorderrädern bestückt, mit welchen kaum Absätze überwunden werden können. Für den Gebrauch ausser Haus ist er demzufolge untauglich. Elektrorollstühle, welche für den Aussenbereich geeignet wären, die aber auch in der Wohnung gebraucht werden könnten und insbesondere die Traglast des Deckentreppenliftes nicht überschreiten würden, existieren nicht (Abklärungsbericht des Regionalen Hilfszentrums vom 28. September 2005). Der abgegebene Elektrorollstuhl Netti III mit Hilfsantrieb ist auf Grund seines geringen Gewichtes die einzig mögliche Hilfsmittelversorgung für die Fortbewegung im Innenbereich. Im Aussenbereich ist der Versicherte unter diesen Umständen auf ein anderes Hilfsmittel angewiesen. Im Jahr 1996 wurde ihm der Elektrorollstuhl Garant 3003 abgegeben. Auf Grund der eingetretenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes kann er allerdings seine Arme für die Lenkung dieses Hilfsmittels nicht mehr im geforderten Ausmass einsetzen. Für diesen Elektrorollstuhl hat er somit keine Verwendung mehr. Der Bedarf an dem von der IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Januar 2005 leihweise abgegebenen Rollstuhl Küschall Compact steht nicht zur Diskussion. Die Tatsache, dass der Versicherte auch über einen Rollstuhl ohne motorischen Antrieb verfügt, hat mit Blick auf die konkreten Verhältnisse keinen Einfluss auf die vorliegend zu beurteilende Frage, ob ein zweiter Elektrorollstuhl notwendig ist (vgl. E. 6.3.2). Denn der Versicherte kann sich im Rollstuhl ohne motorischen Antrieb nicht mehr selbstständig fortbewegen, so dass dieses Hilfsmittel für die Fortbewegung im Aussenbereich nicht genügt (Rz. 9.02.4 letzter Satz KHMI). Damit steht die Notwendigkeit eines zweiten Elektrorollstuhls fest. Die IV-Stelle wird somit - im Sinne des kantonalen Rückweisungsentscheides - die weiteren Leistungsvoraussetzungen prüfen und neu verfügen müssen.
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Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG; Art. 2 HVI; Ziff. 9 HVI-Anhang: Rollstühle. Einer versicherten Person sind - je nach ihren persönlichen Bedürfnissen, welche im Einzelfall abzuklären sind - ausnahmsweise mehr als zwei Rollstühle zur Verfügung zu stellen (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 257
A. Der 1955 geborene P. leidet seit 1993 an Multipler Sklerose. Er bezieht seit 1. September 1996 eine halbe und seit 1. Juni 1998 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Da sich sein Gesundheitszustand im April 2002 stark verschlechtert hatte, musste er seine Erwerbstätigkeit ganz aufgeben. Ab 1. Oktober 2002 wird ihm eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades ausgerichtet. Seit 1996 stand dem Versicherten ein Rollstuhl Küschall Ultra Light Neo zur Verfügung, welcher im Jahr 2005 durch den Rollstuhl Küschall Compact ersetzt wurde. Für die Fortbewegung im Aussenbereich wurde ihm im Jahre 1996 ein Elektrorollstuhl Garant 3003 abgegeben. In der Wohnung benutzt er seit 2005 einen Elektrorollstuhl Netti III mit E-Fix-Hilfsantrieb. Am 4. Mai 2005 ersuchte P. die IV-Stelle Bern um Abgabe eines anderen Elektrorollstuhles für den Aussenbereich, da er den Elektrorollstuhl Garant 3003 behinderungsbedingt nicht mehr gut bedienen könne. Mit Verfügung vom 25. Mai 2005 lehnte die IV-Stelle das Begehren ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 15. August 2005).
B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den Einspracheentscheid vom 15. August 2005 auf und wies die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück. In den Erwägungen wird ausgeführt, die Notwendigkeit eines zweiten Elektrorollstuhls sei auf Grund der vorliegenden medizinischen und fachtechnischen Beurteilungen ausgewiesen; die Sache werde zur Prüfung der weiteren Leistungsvoraussetzungen (Einfachheit und Zweckmässigkeit der Versorgung) an die Verwaltung zurückgewiesen (Entscheid vom 16. Dezember 2005).
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 16. Dezember 2005 sei aufzuheben.
P. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Vorinstanz lässt sich ebenfalls in abweisendem Sinn vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2 Die im Anhang zur Verordnung vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI-Anhang; SR 831.232.51) enthaltene Liste von Hilfsmitteln umfasst unter Ziffer 9 in der Kategorie "Rollstühle" einerseits solche ohne motorischen Antrieb (Ziffer 9.01) und andererseits Elektrorollstühle für Versicherte, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können (Ziffer 9.02). Die Hilfsmittelversorgung unterliegt den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 IVG (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; BGE 122 V 212 E. 2c S. 214). Diese unbestimmten Rechtsbegriffe hat die Verwaltung durch Weisungen konkretisiert. Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125, BGE 132 V 200 E. 5.1.2 S. 203; BGE 131 V 42 E. 2.3 S. 45; BGE 130 V 229 E. 2.1 S. 232; BGE 129 V 200 E. 3.2 S. 204; BGE 127 V 57 E. 3a S. 61; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427).
4. Der Beschwerdegegner verfügt neben einem Rollstuhl ohne motorischen Antrieb (Küschall Compact) über einen Elektrorollstuhl (Netti III mit E-Fix-Hilfsantrieb) für die Fortbewegung in der Wohnung. Ausserdem steht ihm seit 1996 ein Elektrorollstuhl (Garant 3003) für den Aussenbereich zur Verfügung, den er aber behinderungsbedingt nicht mehr gut bedienen kann. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Frage, ob die IV-Stelle dem Versicherten für den Aussenbereich einen seinem Gesundheitszustand angepassten Elektrorollstuhl abzugeben hat.
(...)
6.
6.1 In der Rechtsprechung wurde in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Hilfsmittel "Rollstuhl" unter anderem Folgendes entschieden: Nicht eingliederungsfähige Versicherte, welchen ein nicht zum Strassenverkehr zugelassener Elektrofahrstuhl nach Ziffer 9.02 der Hilfsmittelliste zugesprochen wurde, haben nicht zusätzlich Anspruch auf Abgabe eines Normalfahrstuhles (ZAK 1978 S. 518, I 351/77). Eingliederungsfähigen Versicherten kann nötigenfalls für den Arbeitsplatz und für das Domizil je ein Fahrstuhl ohne Motor abgegeben werden; zusätzlich zu einem gewöhnlichen Fahrstuhl kann bei solchen Versicherten unter bestimmten Umständen auch die Abgabe eines Fahrstuhles mit elektromotorischem Antrieb in Betracht kommen. Dagegen kann nicht eingliederungsfähigen Versicherten nur ein Fahrstuhl zugesprochen werden, wobei ein Modell zu wählen ist, das sich sowohl als Zimmer- wie auch als Strassenfahrstuhl eignet (ZAK 1981 S. 390, I 827/80). Nichterwerbstätigen kann zusätzlich zu einem Fahrstuhl mit elektromotorischem Antrieb ein gewöhnlicher Fahrstuhl abgegeben werden, wenn dies einer unbedingten Notwendigkeit entspricht (ZAK 1987 S. 100, I 513/85).
6.2 Unter Hinweis auf diese Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts findet sich die IV-Stelle in ihrer Auffassung bestätigt, wonach die Abgabe von mehr als zwei Rollstühlen an eine versicherte Person nicht möglich sei. Dieser Schluss lässt sich allerdings aus den in E. 6.1 hiervor zitierten Urteilen nicht ohne weiteres ziehen, wie sich nachfolgend zeigt.
6.3
6.3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die zitierten Urteile allesamt älteren Datums sind und mit dem aktuellen Kreisschreiben des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI) nicht mehr in vollständiger Übereinstimmung stehen. Es ist zu differenzieren zwischen Rollstühlen ohne motorischen Antrieb im Sinne von Ziffer 9.01 HVI-Anhang und Elektrorollstühlen gemäss Ziffer 9.02 HVI-Anhang. Für Rollstühle ohne motorischen Antrieb schreibt Rz. 9.01.3 KHMI (in der seit 1. März 2004 unverändert gebliebenen Fassung) vor, dass sich der Anspruch in der Regel auf einen einzigen Rollstuhl erstreckt; die Notwendigkeit eines zweiten Rollstuhls ist eingehend zu begründen. Elektrorollstühle werden Versicherten abgegeben, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können (Ziffer 9.02 HVI-Anhang). Gemäss Rz. 9.02.4 KHMI (in der seit 1. März 2004 unverändert gebliebenen Fassung) ist die Abgabe von zwei Elektrorollstühlen möglich:
"- an Versicherte, die erwerbstätig oder in der Ausbildung sind, falls sie den einen am Arbeits- bzw. Ausbildungsplatz und den andern im Wohnbereich benötigen;
- an Versicherte, die sich zum Zwecke der Ausbildung in einem Internat befinden und das Wochenende regelmässig zu Hause verbringen. Versicherte, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, haben die Notwendigkeit eines zweiten Elektrorollstuhls eingehend zu begründen. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Abgabe eines zusätzlichen Rollstuhls ohne motorischen Antrieb genügt."
6.3.2 Entgegen der Ansicht der IV-Stelle verbieten weder die im KHMI enthaltenen, in E. 6.3.1 hiervor aufgeführten Verwaltungsweisungen des BSV (zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen für das Gericht: E. 3.2 hiervor) noch die Rechtsprechung die Abgabe von mehr als zwei Rollstühlen an eine versicherte Person. Das KHMI sieht zwar vor, dass weder mehr als zwei Rollstühle ohne motorischen Antrieb noch mehr als zwei Elektrorollstühle zugesprochen werden dürfen. Damit ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass einer versicherten Person ausnahmsweise - je nach ihren persönlichen Bedürfnissen, welche im Einzelfall nach Massgabe von Art. 21 Abs. 2 IVG abzuklären sind - namentlich zwei Elektrorollstühle und ein Rollstuhl ohne motorischen Antrieb oder, umgekehrt, zwei Rollstühle ohne motorischen Antrieb und ein Elektrorollstuhl zur Verfügung zu stellen sind. Der Anspruch auf einen Rollstuhl ohne motorischen Antrieb sowie derjenige auf einen Elektrorollstuhl ist je einzeln nach Ziffer 9.01 und Ziffer 9.02 HVI-Anhang zu prüfen. Sind einer versicherten Person bereits Hilfsmittel der einen Art abgegeben worden, kann dies unter bestimmten Umständen einen Einfluss auf den Anspruch aus der anderen Unterkategorie haben. So wird etwa kein zweiter Elektrorollstuhl zur Verfügung gestellt, wenn die Abgabe eines zusätzlichen Rollstuhls ohne motorischen Antrieb genügt (Rz. 9.02.04 letzter Satz KHMI). Denkbar ist auch, dass die versicherte Person, welcher ein Elektrorollstuhl abgegeben wird, den vormals verwendeten Rollstuhl ohne motorischen Antrieb nicht mehr braucht. Auf eine abschliessende Aufzählung der möglichen Konstellationen kann an dieser Stelle verzichtet werden.
6.4 Im vorliegenden Fall ist der Anspruch auf Abgabe eines zweiten Elektrorollstuhls (als Ersatz für den bereits im Jahr 1996 abgegebenen, nicht mehr behinderungsgerechten Elektrorollstuhl Garant 3003) zu prüfen. Wie soeben dargelegt (E. 6.3 hiervor), lässt sich das Gesuch des Beschwerdegegners auf dieses weitere Hilfsmittel nicht mit dem Hinweis auf den Umstand, dass ihm bereits ein Elektrorollstuhl und ein Rollstuhl ohne motorischen Antrieb zur Verfügung stehen, ablehnen. Der Versicherte ist aber gemäss Rz. 9.02.04 KHMI gehalten, die Notwendigkeit des zweiten Elektrorollstuhls eingehend zu begründen. Die Gesetzeskonformität dieser Weisung, beziehungsweise der vormals in Rz. 9.02.02 der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln (WHMI) in der Fassung vom 1. Januar 1993 enthaltenen Vorgabe mit gleichem Wortlaut, ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht bejaht worden (SVR 1996 IV Nr. 81 S. 237 E. 3a, I 194/94).
Dem ärztlichen Zeugnis des Dr. med. Z. vom 3. Juni 2005 ist zu entnehmen, dass sich der Beschwerdegegner auf Grund einer rechtsbetonten spastischen Parese in einem Rollstuhl ohne motorischen Antrieb nicht mehr selbstständig fortbewegen kann. Er ist auf einen Elektrorollstuhl angewiesen. Für den Innenbereich wurde ihm der leichte Elektrorollstuhl Netti III mit E-Fix-Hilfsantrieb zur Verfügung gestellt. Damit kann er den Deckentreppenlift seiner zweigeschossigen Wohnung benutzen. Die anderen verfügbaren Elektrorollstühle sind gemäss Abklärungsbericht des Regionalen Hilfszentrums vom 28. September 2005 schwerer und überschreiten die Traglast des Treppenlifts. Ein tragfähigerer Treppenlift konnte aus Platzgründen nicht installiert werden. Der Elektrorollstuhl Netti III hat einen kleinen Aktionsradius, ist nicht gefedert und lediglich mit kleinen Vorderrädern bestückt, mit welchen kaum Absätze überwunden werden können. Für den Gebrauch ausser Haus ist er demzufolge untauglich. Elektrorollstühle, welche für den Aussenbereich geeignet wären, die aber auch in der Wohnung gebraucht werden könnten und insbesondere die Traglast des Deckentreppenliftes nicht überschreiten würden, existieren nicht (Abklärungsbericht des Regionalen Hilfszentrums vom 28. September 2005). Der abgegebene Elektrorollstuhl Netti III mit Hilfsantrieb ist auf Grund seines geringen Gewichtes die einzig mögliche Hilfsmittelversorgung für die Fortbewegung im Innenbereich. Im Aussenbereich ist der Versicherte unter diesen Umständen auf ein anderes Hilfsmittel angewiesen. Im Jahr 1996 wurde ihm der Elektrorollstuhl Garant 3003 abgegeben. Auf Grund der eingetretenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes kann er allerdings seine Arme für die Lenkung dieses Hilfsmittels nicht mehr im geforderten Ausmass einsetzen. Für diesen Elektrorollstuhl hat er somit keine Verwendung mehr. Der Bedarf an dem von der IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Januar 2005 leihweise abgegebenen Rollstuhl Küschall Compact steht nicht zur Diskussion. Die Tatsache, dass der Versicherte auch über einen Rollstuhl ohne motorischen Antrieb verfügt, hat mit Blick auf die konkreten Verhältnisse keinen Einfluss auf die vorliegend zu beurteilende Frage, ob ein zweiter Elektrorollstuhl notwendig ist (vgl. E. 6.3.2). Denn der Versicherte kann sich im Rollstuhl ohne motorischen Antrieb nicht mehr selbstständig fortbewegen, so dass dieses Hilfsmittel für die Fortbewegung im Aussenbereich nicht genügt (Rz. 9.02.4 letzter Satz KHMI). Damit steht die Notwendigkeit eines zweiten Elektrorollstuhls fest. Die IV-Stelle wird somit - im Sinne des kantonalen Rückweisungsentscheides - die weiteren Leistungsvoraussetzungen prüfen und neu verfügen müssen.
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Art. 21 al. 1 et 2 LAI; art. 2 OMAI; ch. 9 annexe à l'OMAI: Fauteuils roulants. Un assuré a droit exceptionnellement - en fonction de ses besoins personnels qui doivent être examinés dans chaque cas particulier - à la remise de plus de deux fauteuils roulants (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 257
A. Der 1955 geborene P. leidet seit 1993 an Multipler Sklerose. Er bezieht seit 1. September 1996 eine halbe und seit 1. Juni 1998 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Da sich sein Gesundheitszustand im April 2002 stark verschlechtert hatte, musste er seine Erwerbstätigkeit ganz aufgeben. Ab 1. Oktober 2002 wird ihm eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades ausgerichtet. Seit 1996 stand dem Versicherten ein Rollstuhl Küschall Ultra Light Neo zur Verfügung, welcher im Jahr 2005 durch den Rollstuhl Küschall Compact ersetzt wurde. Für die Fortbewegung im Aussenbereich wurde ihm im Jahre 1996 ein Elektrorollstuhl Garant 3003 abgegeben. In der Wohnung benutzt er seit 2005 einen Elektrorollstuhl Netti III mit E-Fix-Hilfsantrieb. Am 4. Mai 2005 ersuchte P. die IV-Stelle Bern um Abgabe eines anderen Elektrorollstuhles für den Aussenbereich, da er den Elektrorollstuhl Garant 3003 behinderungsbedingt nicht mehr gut bedienen könne. Mit Verfügung vom 25. Mai 2005 lehnte die IV-Stelle das Begehren ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 15. August 2005).
B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den Einspracheentscheid vom 15. August 2005 auf und wies die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück. In den Erwägungen wird ausgeführt, die Notwendigkeit eines zweiten Elektrorollstuhls sei auf Grund der vorliegenden medizinischen und fachtechnischen Beurteilungen ausgewiesen; die Sache werde zur Prüfung der weiteren Leistungsvoraussetzungen (Einfachheit und Zweckmässigkeit der Versorgung) an die Verwaltung zurückgewiesen (Entscheid vom 16. Dezember 2005).
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 16. Dezember 2005 sei aufzuheben.
P. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Vorinstanz lässt sich ebenfalls in abweisendem Sinn vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2 Die im Anhang zur Verordnung vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI-Anhang; SR 831.232.51) enthaltene Liste von Hilfsmitteln umfasst unter Ziffer 9 in der Kategorie "Rollstühle" einerseits solche ohne motorischen Antrieb (Ziffer 9.01) und andererseits Elektrorollstühle für Versicherte, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können (Ziffer 9.02). Die Hilfsmittelversorgung unterliegt den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 IVG (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; BGE 122 V 212 E. 2c S. 214). Diese unbestimmten Rechtsbegriffe hat die Verwaltung durch Weisungen konkretisiert. Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125, BGE 132 V 200 E. 5.1.2 S. 203; BGE 131 V 42 E. 2.3 S. 45; BGE 130 V 229 E. 2.1 S. 232; BGE 129 V 200 E. 3.2 S. 204; BGE 127 V 57 E. 3a S. 61; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427).
4. Der Beschwerdegegner verfügt neben einem Rollstuhl ohne motorischen Antrieb (Küschall Compact) über einen Elektrorollstuhl (Netti III mit E-Fix-Hilfsantrieb) für die Fortbewegung in der Wohnung. Ausserdem steht ihm seit 1996 ein Elektrorollstuhl (Garant 3003) für den Aussenbereich zur Verfügung, den er aber behinderungsbedingt nicht mehr gut bedienen kann. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Frage, ob die IV-Stelle dem Versicherten für den Aussenbereich einen seinem Gesundheitszustand angepassten Elektrorollstuhl abzugeben hat.
(...)
6.
6.1 In der Rechtsprechung wurde in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Hilfsmittel "Rollstuhl" unter anderem Folgendes entschieden: Nicht eingliederungsfähige Versicherte, welchen ein nicht zum Strassenverkehr zugelassener Elektrofahrstuhl nach Ziffer 9.02 der Hilfsmittelliste zugesprochen wurde, haben nicht zusätzlich Anspruch auf Abgabe eines Normalfahrstuhles (ZAK 1978 S. 518, I 351/77). Eingliederungsfähigen Versicherten kann nötigenfalls für den Arbeitsplatz und für das Domizil je ein Fahrstuhl ohne Motor abgegeben werden; zusätzlich zu einem gewöhnlichen Fahrstuhl kann bei solchen Versicherten unter bestimmten Umständen auch die Abgabe eines Fahrstuhles mit elektromotorischem Antrieb in Betracht kommen. Dagegen kann nicht eingliederungsfähigen Versicherten nur ein Fahrstuhl zugesprochen werden, wobei ein Modell zu wählen ist, das sich sowohl als Zimmer- wie auch als Strassenfahrstuhl eignet (ZAK 1981 S. 390, I 827/80). Nichterwerbstätigen kann zusätzlich zu einem Fahrstuhl mit elektromotorischem Antrieb ein gewöhnlicher Fahrstuhl abgegeben werden, wenn dies einer unbedingten Notwendigkeit entspricht (ZAK 1987 S. 100, I 513/85).
6.2 Unter Hinweis auf diese Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts findet sich die IV-Stelle in ihrer Auffassung bestätigt, wonach die Abgabe von mehr als zwei Rollstühlen an eine versicherte Person nicht möglich sei. Dieser Schluss lässt sich allerdings aus den in E. 6.1 hiervor zitierten Urteilen nicht ohne weiteres ziehen, wie sich nachfolgend zeigt.
6.3
6.3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die zitierten Urteile allesamt älteren Datums sind und mit dem aktuellen Kreisschreiben des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI) nicht mehr in vollständiger Übereinstimmung stehen. Es ist zu differenzieren zwischen Rollstühlen ohne motorischen Antrieb im Sinne von Ziffer 9.01 HVI-Anhang und Elektrorollstühlen gemäss Ziffer 9.02 HVI-Anhang. Für Rollstühle ohne motorischen Antrieb schreibt Rz. 9.01.3 KHMI (in der seit 1. März 2004 unverändert gebliebenen Fassung) vor, dass sich der Anspruch in der Regel auf einen einzigen Rollstuhl erstreckt; die Notwendigkeit eines zweiten Rollstuhls ist eingehend zu begründen. Elektrorollstühle werden Versicherten abgegeben, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können (Ziffer 9.02 HVI-Anhang). Gemäss Rz. 9.02.4 KHMI (in der seit 1. März 2004 unverändert gebliebenen Fassung) ist die Abgabe von zwei Elektrorollstühlen möglich:
"- an Versicherte, die erwerbstätig oder in der Ausbildung sind, falls sie den einen am Arbeits- bzw. Ausbildungsplatz und den andern im Wohnbereich benötigen;
- an Versicherte, die sich zum Zwecke der Ausbildung in einem Internat befinden und das Wochenende regelmässig zu Hause verbringen. Versicherte, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, haben die Notwendigkeit eines zweiten Elektrorollstuhls eingehend zu begründen. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Abgabe eines zusätzlichen Rollstuhls ohne motorischen Antrieb genügt."
6.3.2 Entgegen der Ansicht der IV-Stelle verbieten weder die im KHMI enthaltenen, in E. 6.3.1 hiervor aufgeführten Verwaltungsweisungen des BSV (zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen für das Gericht: E. 3.2 hiervor) noch die Rechtsprechung die Abgabe von mehr als zwei Rollstühlen an eine versicherte Person. Das KHMI sieht zwar vor, dass weder mehr als zwei Rollstühle ohne motorischen Antrieb noch mehr als zwei Elektrorollstühle zugesprochen werden dürfen. Damit ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass einer versicherten Person ausnahmsweise - je nach ihren persönlichen Bedürfnissen, welche im Einzelfall nach Massgabe von Art. 21 Abs. 2 IVG abzuklären sind - namentlich zwei Elektrorollstühle und ein Rollstuhl ohne motorischen Antrieb oder, umgekehrt, zwei Rollstühle ohne motorischen Antrieb und ein Elektrorollstuhl zur Verfügung zu stellen sind. Der Anspruch auf einen Rollstuhl ohne motorischen Antrieb sowie derjenige auf einen Elektrorollstuhl ist je einzeln nach Ziffer 9.01 und Ziffer 9.02 HVI-Anhang zu prüfen. Sind einer versicherten Person bereits Hilfsmittel der einen Art abgegeben worden, kann dies unter bestimmten Umständen einen Einfluss auf den Anspruch aus der anderen Unterkategorie haben. So wird etwa kein zweiter Elektrorollstuhl zur Verfügung gestellt, wenn die Abgabe eines zusätzlichen Rollstuhls ohne motorischen Antrieb genügt (Rz. 9.02.04 letzter Satz KHMI). Denkbar ist auch, dass die versicherte Person, welcher ein Elektrorollstuhl abgegeben wird, den vormals verwendeten Rollstuhl ohne motorischen Antrieb nicht mehr braucht. Auf eine abschliessende Aufzählung der möglichen Konstellationen kann an dieser Stelle verzichtet werden.
6.4 Im vorliegenden Fall ist der Anspruch auf Abgabe eines zweiten Elektrorollstuhls (als Ersatz für den bereits im Jahr 1996 abgegebenen, nicht mehr behinderungsgerechten Elektrorollstuhl Garant 3003) zu prüfen. Wie soeben dargelegt (E. 6.3 hiervor), lässt sich das Gesuch des Beschwerdegegners auf dieses weitere Hilfsmittel nicht mit dem Hinweis auf den Umstand, dass ihm bereits ein Elektrorollstuhl und ein Rollstuhl ohne motorischen Antrieb zur Verfügung stehen, ablehnen. Der Versicherte ist aber gemäss Rz. 9.02.04 KHMI gehalten, die Notwendigkeit des zweiten Elektrorollstuhls eingehend zu begründen. Die Gesetzeskonformität dieser Weisung, beziehungsweise der vormals in Rz. 9.02.02 der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln (WHMI) in der Fassung vom 1. Januar 1993 enthaltenen Vorgabe mit gleichem Wortlaut, ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht bejaht worden (SVR 1996 IV Nr. 81 S. 237 E. 3a, I 194/94).
Dem ärztlichen Zeugnis des Dr. med. Z. vom 3. Juni 2005 ist zu entnehmen, dass sich der Beschwerdegegner auf Grund einer rechtsbetonten spastischen Parese in einem Rollstuhl ohne motorischen Antrieb nicht mehr selbstständig fortbewegen kann. Er ist auf einen Elektrorollstuhl angewiesen. Für den Innenbereich wurde ihm der leichte Elektrorollstuhl Netti III mit E-Fix-Hilfsantrieb zur Verfügung gestellt. Damit kann er den Deckentreppenlift seiner zweigeschossigen Wohnung benutzen. Die anderen verfügbaren Elektrorollstühle sind gemäss Abklärungsbericht des Regionalen Hilfszentrums vom 28. September 2005 schwerer und überschreiten die Traglast des Treppenlifts. Ein tragfähigerer Treppenlift konnte aus Platzgründen nicht installiert werden. Der Elektrorollstuhl Netti III hat einen kleinen Aktionsradius, ist nicht gefedert und lediglich mit kleinen Vorderrädern bestückt, mit welchen kaum Absätze überwunden werden können. Für den Gebrauch ausser Haus ist er demzufolge untauglich. Elektrorollstühle, welche für den Aussenbereich geeignet wären, die aber auch in der Wohnung gebraucht werden könnten und insbesondere die Traglast des Deckentreppenliftes nicht überschreiten würden, existieren nicht (Abklärungsbericht des Regionalen Hilfszentrums vom 28. September 2005). Der abgegebene Elektrorollstuhl Netti III mit Hilfsantrieb ist auf Grund seines geringen Gewichtes die einzig mögliche Hilfsmittelversorgung für die Fortbewegung im Innenbereich. Im Aussenbereich ist der Versicherte unter diesen Umständen auf ein anderes Hilfsmittel angewiesen. Im Jahr 1996 wurde ihm der Elektrorollstuhl Garant 3003 abgegeben. Auf Grund der eingetretenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes kann er allerdings seine Arme für die Lenkung dieses Hilfsmittels nicht mehr im geforderten Ausmass einsetzen. Für diesen Elektrorollstuhl hat er somit keine Verwendung mehr. Der Bedarf an dem von der IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Januar 2005 leihweise abgegebenen Rollstuhl Küschall Compact steht nicht zur Diskussion. Die Tatsache, dass der Versicherte auch über einen Rollstuhl ohne motorischen Antrieb verfügt, hat mit Blick auf die konkreten Verhältnisse keinen Einfluss auf die vorliegend zu beurteilende Frage, ob ein zweiter Elektrorollstuhl notwendig ist (vgl. E. 6.3.2). Denn der Versicherte kann sich im Rollstuhl ohne motorischen Antrieb nicht mehr selbstständig fortbewegen, so dass dieses Hilfsmittel für die Fortbewegung im Aussenbereich nicht genügt (Rz. 9.02.4 letzter Satz KHMI). Damit steht die Notwendigkeit eines zweiten Elektrorollstuhls fest. Die IV-Stelle wird somit - im Sinne des kantonalen Rückweisungsentscheides - die weiteren Leistungsvoraussetzungen prüfen und neu verfügen müssen.
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Art. 21 cpv. 1 e 2 LAI; art. 2 OMAI; cifra 9 Allegato OMAI: Sedie a rotelle. Eccezionalmente, a dipendenza delle sue esigenze personali che devono essere esaminate in ogni singolo caso, una persona assicurata ha diritto alla consegna di più di due sedie a rotelle (consid. 6).
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133 V 263
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Erwägungen ab Seite 263
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich insofern anders als in BGE 125 V 410, als die - unangefochten gebliebene - Verfügung vom 27. April 2004 keine über das Verfügungsdatum hinausgehende, in der Zukunft befristete Leistung zum Gegenstand hat. Vielmehr hat die IV-Stelle rückwirkend für die Zeit vom 1. März bis 31. Oktober 2001 eine Viertelsrente und für die Dauer vom 1. November 2001 bis 31. Mai 2003 eine ganze Rente zugesprochen. Bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Invalidenrente sind die für die Rentenrevision geltenden Bestimmungen analog anzuwenden (BGE 131 V 164 E. 2.2 S. 165 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 82/01 vom 27. November 2001, E. 1, publ. in: AHI 2002 S. 64, je mit Hinweisen). Gegenstand der Verwaltungsverfügung vom 27. April 2004 bildet denn auch nicht bloss die Zusprechung einer Viertelsrente (für die Zeit vom 1. März bis 31. Oktober 2001), deren Heraufsetzung auf eine ganze Rente (für die Zeit vom 1. November 2001 bis 31. Mai 2003), sondern auch deren anschliessende, nach den Grundsätzen der Rentenrevision vorgenommene Aufhebung (zum Anfechtungs- und Streitgegenstand: BGE 131 V 164 mit Hinweisen). Indem die IV-Stelle mit Verfügung vom 27. April 2004 für die dem Verfügungserlass unmittelbar vorangehende Periode von Juni 2003 bis April 2004 einen Rentenanspruch verneinte, kommen im Falle einer Neuanmeldung die Eintretensvoraussetzungen gemäss Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 4 IVV zur Anwendung. Ob die Verwaltung auf - erstmalige - Anmeldung zum Leistungsbezug hin einen Rentenanspruch integral verneint oder aber, wie im hier zu beurteilenden Fall, rückwirkend befristet eine Rente zuspricht, ändert nichts daran, dass in beiden Konstellationen für die Zeit unmittelbar vor Verfügungserlass eine Rentenleistung abgelehnt wird. Es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, im Rahmen der Neuanmeldung nach befristeter Rentenzusprechung die Voraussetzungen von Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 4 IVV ausser Acht zu lassen, mithin auf eine Neuanmeldung nach befristeter Rentenzusprechung gleichsam voraussetzungslos und stets einzutreten (so URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, Diss. Freiburg 2003, S. 212 f. unter Hinweis auf BGE 125 V 412 E. 2a und das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 81/99 vom 15. Februar 2000).
6.2 In BGE 125 V 410 E. 2b S. 412 wurde ausdrücklich erwogen, dass die Judikatur zu Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV sich auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung bezieht. Unter Verweis auf den Normzweck wurde ausgeführt, dass kein Anlass besteht, die Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV auch dann analog anzuwenden, wenn eine Leistung zwar zugesprochen, aber befristet worden ist. Dass damit ausschliesslich die ausnahmsweise zulässige Befristung einer Leistung in der Zukunft gemeint ist, nicht aber die in der Praxis häufigere rückwirkend befristete Zusprechung einer Invalidenrente, kommt insbesondere im Regest zu BGE 125 V 410 bloss unzureichend zum Ausdruck. Dort wird in allgemeiner Weise - unter dem Titel "Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV: Neuanmeldung nach befristeter Leistungsgewährung" - gesagt, dass sich die Rechtsprechung zu den genannten Verordnungsbestimmungen stets auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung bezieht und nicht anwendbar ist, wenn zuvor eine Leistung zugesprochen, aber befristet wurde. Soweit aus BGE 125 V 410 E. 2b S. 412 und insbesondere dem Regest zu BGE 125 V 410 geschlossen werden könnte, dass die Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV nicht zum Zuge kommen, wenn vorgängig der Neuanmeldung rückwirkend und befristet eine Rente zugesprochen wurde (in diesem Sinne: Urteil I 81/99 vom 15. Februar 2000; anders und zutreffend: Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 149/01 vom 3. Dezember 2001), kann daran nach dem Gesagten nicht festgehalten werden.
7. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass es der Beschwerdegegner im Verwaltungsverfahren unterliess, eine rechtserhebliche Tatsachenänderung gemäss Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 4 IVV glaubhaft zu machen. Insbesondere vermögen weder der Bericht des Dr. med. S. vom 21. September 2004 (samt Beilagen) noch dessen Kurzzeugnis vom 20. Oktober 2004 den entsprechenden, herabgesetzten Beweis zu erbringen. Die Verwaltung, welche einen Bericht ihres ärztlichen Dienstes einholte (Stellungnahme vom 31. Oktober 2004), ist deshalb zu Recht nicht auf die Neuanmeldung eingetreten und der kantonale Gerichtsentscheid ist als bundesrechtswidrig aufzuheben.
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Art. 87 Abs. 3 (in der seit 1. März 2004 in Kraft stehenden Fassung) in Verbindung mit Abs. 4 IVV: Neuanmeldung nach rückwirkend befristeter Zusprechung einer Invalidenrente. Im Rahmen der Neuanmeldung nach rückwirkend befristeter Zusprechung einer Invalidenrente sind die Voraussetzungen gemäss Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV zu berücksichtigen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 6).
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Erwägungen ab Seite 263
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich insofern anders als in BGE 125 V 410, als die - unangefochten gebliebene - Verfügung vom 27. April 2004 keine über das Verfügungsdatum hinausgehende, in der Zukunft befristete Leistung zum Gegenstand hat. Vielmehr hat die IV-Stelle rückwirkend für die Zeit vom 1. März bis 31. Oktober 2001 eine Viertelsrente und für die Dauer vom 1. November 2001 bis 31. Mai 2003 eine ganze Rente zugesprochen. Bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Invalidenrente sind die für die Rentenrevision geltenden Bestimmungen analog anzuwenden (BGE 131 V 164 E. 2.2 S. 165 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 82/01 vom 27. November 2001, E. 1, publ. in: AHI 2002 S. 64, je mit Hinweisen). Gegenstand der Verwaltungsverfügung vom 27. April 2004 bildet denn auch nicht bloss die Zusprechung einer Viertelsrente (für die Zeit vom 1. März bis 31. Oktober 2001), deren Heraufsetzung auf eine ganze Rente (für die Zeit vom 1. November 2001 bis 31. Mai 2003), sondern auch deren anschliessende, nach den Grundsätzen der Rentenrevision vorgenommene Aufhebung (zum Anfechtungs- und Streitgegenstand: BGE 131 V 164 mit Hinweisen). Indem die IV-Stelle mit Verfügung vom 27. April 2004 für die dem Verfügungserlass unmittelbar vorangehende Periode von Juni 2003 bis April 2004 einen Rentenanspruch verneinte, kommen im Falle einer Neuanmeldung die Eintretensvoraussetzungen gemäss Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 4 IVV zur Anwendung. Ob die Verwaltung auf - erstmalige - Anmeldung zum Leistungsbezug hin einen Rentenanspruch integral verneint oder aber, wie im hier zu beurteilenden Fall, rückwirkend befristet eine Rente zuspricht, ändert nichts daran, dass in beiden Konstellationen für die Zeit unmittelbar vor Verfügungserlass eine Rentenleistung abgelehnt wird. Es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, im Rahmen der Neuanmeldung nach befristeter Rentenzusprechung die Voraussetzungen von Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 4 IVV ausser Acht zu lassen, mithin auf eine Neuanmeldung nach befristeter Rentenzusprechung gleichsam voraussetzungslos und stets einzutreten (so URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, Diss. Freiburg 2003, S. 212 f. unter Hinweis auf BGE 125 V 412 E. 2a und das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 81/99 vom 15. Februar 2000).
6.2 In BGE 125 V 410 E. 2b S. 412 wurde ausdrücklich erwogen, dass die Judikatur zu Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV sich auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung bezieht. Unter Verweis auf den Normzweck wurde ausgeführt, dass kein Anlass besteht, die Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV auch dann analog anzuwenden, wenn eine Leistung zwar zugesprochen, aber befristet worden ist. Dass damit ausschliesslich die ausnahmsweise zulässige Befristung einer Leistung in der Zukunft gemeint ist, nicht aber die in der Praxis häufigere rückwirkend befristete Zusprechung einer Invalidenrente, kommt insbesondere im Regest zu BGE 125 V 410 bloss unzureichend zum Ausdruck. Dort wird in allgemeiner Weise - unter dem Titel "Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV: Neuanmeldung nach befristeter Leistungsgewährung" - gesagt, dass sich die Rechtsprechung zu den genannten Verordnungsbestimmungen stets auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung bezieht und nicht anwendbar ist, wenn zuvor eine Leistung zugesprochen, aber befristet wurde. Soweit aus BGE 125 V 410 E. 2b S. 412 und insbesondere dem Regest zu BGE 125 V 410 geschlossen werden könnte, dass die Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV nicht zum Zuge kommen, wenn vorgängig der Neuanmeldung rückwirkend und befristet eine Rente zugesprochen wurde (in diesem Sinne: Urteil I 81/99 vom 15. Februar 2000; anders und zutreffend: Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 149/01 vom 3. Dezember 2001), kann daran nach dem Gesagten nicht festgehalten werden.
7. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass es der Beschwerdegegner im Verwaltungsverfahren unterliess, eine rechtserhebliche Tatsachenänderung gemäss Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 4 IVV glaubhaft zu machen. Insbesondere vermögen weder der Bericht des Dr. med. S. vom 21. September 2004 (samt Beilagen) noch dessen Kurzzeugnis vom 20. Oktober 2004 den entsprechenden, herabgesetzten Beweis zu erbringen. Die Verwaltung, welche einen Bericht ihres ärztlichen Dienstes einholte (Stellungnahme vom 31. Oktober 2004), ist deshalb zu Recht nicht auf die Neuanmeldung eingetreten und der kantonale Gerichtsentscheid ist als bundesrechtswidrig aufzuheben.
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Art. 87 al. 3 (dans sa version en vigueur depuis le 1er mars 2004) en liaison avec l'al. 4 RAI: Nouvelle demande déposée après l'allocation d'une rente temporaire à titre rétroactif. Une nouvelle demande déposée après l'allocation d'une rente temporaire à titre rétroactif doit satisfaire aux conditions de l'art. 87 al. 3 et 4 RAI (précision de la jurisprudence; consid. 6).
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Erwägungen ab Seite 263
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich insofern anders als in BGE 125 V 410, als die - unangefochten gebliebene - Verfügung vom 27. April 2004 keine über das Verfügungsdatum hinausgehende, in der Zukunft befristete Leistung zum Gegenstand hat. Vielmehr hat die IV-Stelle rückwirkend für die Zeit vom 1. März bis 31. Oktober 2001 eine Viertelsrente und für die Dauer vom 1. November 2001 bis 31. Mai 2003 eine ganze Rente zugesprochen. Bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Invalidenrente sind die für die Rentenrevision geltenden Bestimmungen analog anzuwenden (BGE 131 V 164 E. 2.2 S. 165 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 82/01 vom 27. November 2001, E. 1, publ. in: AHI 2002 S. 64, je mit Hinweisen). Gegenstand der Verwaltungsverfügung vom 27. April 2004 bildet denn auch nicht bloss die Zusprechung einer Viertelsrente (für die Zeit vom 1. März bis 31. Oktober 2001), deren Heraufsetzung auf eine ganze Rente (für die Zeit vom 1. November 2001 bis 31. Mai 2003), sondern auch deren anschliessende, nach den Grundsätzen der Rentenrevision vorgenommene Aufhebung (zum Anfechtungs- und Streitgegenstand: BGE 131 V 164 mit Hinweisen). Indem die IV-Stelle mit Verfügung vom 27. April 2004 für die dem Verfügungserlass unmittelbar vorangehende Periode von Juni 2003 bis April 2004 einen Rentenanspruch verneinte, kommen im Falle einer Neuanmeldung die Eintretensvoraussetzungen gemäss Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 4 IVV zur Anwendung. Ob die Verwaltung auf - erstmalige - Anmeldung zum Leistungsbezug hin einen Rentenanspruch integral verneint oder aber, wie im hier zu beurteilenden Fall, rückwirkend befristet eine Rente zuspricht, ändert nichts daran, dass in beiden Konstellationen für die Zeit unmittelbar vor Verfügungserlass eine Rentenleistung abgelehnt wird. Es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, im Rahmen der Neuanmeldung nach befristeter Rentenzusprechung die Voraussetzungen von Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 4 IVV ausser Acht zu lassen, mithin auf eine Neuanmeldung nach befristeter Rentenzusprechung gleichsam voraussetzungslos und stets einzutreten (so URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, Diss. Freiburg 2003, S. 212 f. unter Hinweis auf BGE 125 V 412 E. 2a und das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 81/99 vom 15. Februar 2000).
6.2 In BGE 125 V 410 E. 2b S. 412 wurde ausdrücklich erwogen, dass die Judikatur zu Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV sich auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung bezieht. Unter Verweis auf den Normzweck wurde ausgeführt, dass kein Anlass besteht, die Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV auch dann analog anzuwenden, wenn eine Leistung zwar zugesprochen, aber befristet worden ist. Dass damit ausschliesslich die ausnahmsweise zulässige Befristung einer Leistung in der Zukunft gemeint ist, nicht aber die in der Praxis häufigere rückwirkend befristete Zusprechung einer Invalidenrente, kommt insbesondere im Regest zu BGE 125 V 410 bloss unzureichend zum Ausdruck. Dort wird in allgemeiner Weise - unter dem Titel "Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV: Neuanmeldung nach befristeter Leistungsgewährung" - gesagt, dass sich die Rechtsprechung zu den genannten Verordnungsbestimmungen stets auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung bezieht und nicht anwendbar ist, wenn zuvor eine Leistung zugesprochen, aber befristet wurde. Soweit aus BGE 125 V 410 E. 2b S. 412 und insbesondere dem Regest zu BGE 125 V 410 geschlossen werden könnte, dass die Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV nicht zum Zuge kommen, wenn vorgängig der Neuanmeldung rückwirkend und befristet eine Rente zugesprochen wurde (in diesem Sinne: Urteil I 81/99 vom 15. Februar 2000; anders und zutreffend: Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 149/01 vom 3. Dezember 2001), kann daran nach dem Gesagten nicht festgehalten werden.
7. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass es der Beschwerdegegner im Verwaltungsverfahren unterliess, eine rechtserhebliche Tatsachenänderung gemäss Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 4 IVV glaubhaft zu machen. Insbesondere vermögen weder der Bericht des Dr. med. S. vom 21. September 2004 (samt Beilagen) noch dessen Kurzzeugnis vom 20. Oktober 2004 den entsprechenden, herabgesetzten Beweis zu erbringen. Die Verwaltung, welche einen Bericht ihres ärztlichen Dienstes einholte (Stellungnahme vom 31. Oktober 2004), ist deshalb zu Recht nicht auf die Neuanmeldung eingetreten und der kantonale Gerichtsentscheid ist als bundesrechtswidrig aufzuheben.
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de
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Art. 87 cpv. 3 (nella sua versione in vigore dal 1° marzo 2004) in combinazione con il cpv. 4 OAI: Nuova domanda presentata dopo l'assegnazione retroattiva di una rendita d'invalidità limitata nel tempo. Una nuova domanda presentata dopo l'assegnazione retroattiva di una rendita d'invalidità limitata nel tempo deve soddisfare i requisiti posti dall'art. 87 cpv. 3 e 4 OAI (precisazione della giurisprudenza; consid. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 265
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133 V 265
Sachverhalt ab Seite 266
A. C., ressortissante italienne née en 1931, a vécu en Suisse de 1960 à 1994, avec son conjoint. Tous deux ont exercé une activité lucrative salariée en Suisse. A leur retraite, ils sont retournés s'établir en Italie.
Après le décès de son mari, C. a rejoint en Suisse sa fille, son beau-fils et ses petits enfants, en août 2000. Le Service des étrangers du canton de Neuchâtel lui a délivré une autorisation de séjour, après que sa fille et son beau-fils eurent chacun signé l'attestation suivante:
"Je déclare prendre complètement à ma charge tous les frais qui découleront du séjour de la personne faisant l'objet de la présente demande, afin qu'il n'en résulte aucune charge pour les pouvoirs publics. Je réponds également de tous les frais pouvant découler d'une maladie ou d'un accident."
C. est titulaire d'une rente de vieillesse de 1'391 fr. par mois. Le 11 juin 2003, elle a adressé à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse) une demande de prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants. La caisse a rejeté la demande, par décision du 1er août 2003 et décision sur opposition du 21 octobre 2003, en raison de l'engagement pris par la fille et le beau-fils de la requérante d'assurer son entretien.
B. Par jugement du 7 février 2006, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a admis le recours et renvoyé la cause à la caisse afin qu'elle examine la situation financière de l'assurée et statue à nouveau (jugement du 7 février 2006).
C. La caisse interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le 24 avril 2007, la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une audience ouverte aux parties.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit de l'intimée à des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse. L'octroi de ces prestations n'entre en considération qu'à partir du 1er juin 2003, soit le premier jour du mois où la demande a été déposée (art. 21 al. 1 OPC-AVS/AI).
3.
3.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LPC, "les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse et qui remplissent une des conditions prévues aux art. 2a à 2d doivent bénéficier de prestations complémentaires si les dépenses reconnues sont supérieures aux revenus déterminants". L'art. 2 al. 2 LPC prévoit par ailleurs que "les étrangers qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse doivent bénéficier de prestations complémentaires au même titre que les ressortissants suisses:
a) s'ils ont habité en Suisse pendant les dix ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils demandent la prestation complémentaire et s'ils ont droit à une rente, à une allocation pour impotent ou à une indemnité journalière de l'AI ou remplissent les conditions d'octroi prévues à l'art. 2b, let. b; les assurés ayant droit à une allocation pour impotent doivent en outre être âgés d'au moins 18 ans;
b) Pour les réfugiés et les apatrides, s'ils ont habité en Suisse pendant les cinq ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils demandent la prestation complémentaire, ou
c) Au cas où ils auraient droit à une rente extraordinaire de l'AVS ou de l'AI en vertu d'une convention de sécurité sociale. Tant que le délai prévu aux lettres a et b n'est pas écoulé, ils ont droit au plus à une prestation complémentaire d'un montant équivalant au minimum de la rente ordinaire complète correspondante."
L'art. 2a LPC prévoit que les personnes âgées qui perçoivent une rente de vieillesse de l'AVS, ou qui ne satisfont pas la durée de cotisation minimale prévue à l'art. 29, al. 1 LAVS, mais qui ont atteint l'âge de la retraite, ont droit aux prestations au sens de l'art. 2.
3.2 L'intimée ne possède pas la nationalité suisse et ne remplit pas les conditions posées par l'art. 2 al. 2 let. a à c LPC pour l'octroi de prestations complémentaires aux ressortissants étrangers. En particulier, elle n'a pas habité en Suisse pendant les dix ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle elle demande les prestations litigieuses. Cela étant, il convient d'examiner si ces conditions lui sont opposables, compte tenu de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681).
4.
4.1 Selon l'art. 1 al. 1 de l'annexe II à l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, dans sa teneur en vigueur à la date de signature de l'ALCP (ci-après: règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1), ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.11), ou des règles équivalentes, dans sa teneur en vigueur à la date de la signature de l'ALCP. L'art. 16a LPC, entré en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 p. 689 s., 700), en même temps que l'ALCP, renvoie à cet accord et auxdits deux règlements de coordination. Le terme "Etat(s) membre(s)" figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des Etats membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (art. 1 par. 2 de l'annexe II à l'ALCP).
Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) antérieure à la date de sa signature (le 21 juin 1999). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119).
4.2
4.2.1 Le litige porte sur des prestations pour une période postérieure à l'entrée en vigueur de l'ALCP. Ratione temporis, cet accord, en particulier son annexe II, est donc applicable en l'espèce (cf. ATF 131 V 390 consid. 3.2 p. 395; ATF 128 V 315).
4.2.2 Aux termes de l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, celui-ci "s'applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent: (a) (...); (b) les prestations d'invalidité, y compris celles qui sont destinées à maintenir ou à améliorer la capacité de gain; (c) les prestations de vieillesse; (d) les prestations de survivants (...)." Il s'applique "aux régimes de sécurité sociale généraux et spéciaux, contributifs et non contributifs, ainsi qu'aux régimes relatifs aux obligations de l'employeur ou de l'armateur concernant les prestations visées au par. 1" (art. 4 par. 2 du règlement n° 1408/71).
L'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 prévoit que celui-ci s'applique "aux prestations spéciales à caractère non contributif relevant d'une législation ou d'un régime autres que ceux qui sont visés au par. 1 ou qui sont exclus au titre du par. 4, lorsque ces prestations sont destinées: (a) soit à couvrir, à titre supplétif, complémentaire ou accessoire, les éventualités correspondant aux branches visées au par. 1 points a) à h); (b) soit uniquement à assurer la protection spécifique des handicapés." En Suisse, cette disposition concerne notamment les prestations complémentaires relevant de la LPC (art. 10bis du règlement n° 1408/71 et annexe IIbis à ce règlement, complétée par l'annexe II à l'ALCP, section A, ch. 1, let. h; ATF 132 V 423 consid. 7 ss p. 432 ss; voir également SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfe, thèse Fribourg 2000, p. 648 ss; CARLO MARAZZA, Prestations complémentaires et prestations cantonales: les revenus sociaux de compensation, in: Erwin Murer [édit.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 270). A ce titre, les prestations litigieuses entrent dans le champ d'application matériel de l'annexe II à l'ALCP et du règlement n° 1408/71.
4.2.3 L'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71 précise que ce règlement s'applique "aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres (...) ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants."
L'intimée est de nationalité italienne et a exercé une activité salariée en Suisse pendant plusieurs années, avant de retourner s'établir en Italie. Elle a donc été soumise à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse, en qualité de travailleuse salariée au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71. A ce titre, elle entre dans le champ d'application personnel de l'annexe II à l'ALCP et du règlement n° 1408/71. Il n'est pas déterminant, dans ce contexte, qu'elle soit à la retraite et n'exerce plus d'activité lucrative (arrêts de la CJCE du 5 mars 1998, Kulzer, C-194/96, Rec. 1998, p. I-719, point 24 et 26, du 22 mai 1980, Walsh, C 143/79, Rec. 1980, p. 1639, point 6 s.; BUCHER, op. cit., p. 79 ss, en particulier p. 83 et 88; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes suisse-CE et le droit des assurances sociales, in SJ 2001 p. 114).
5.
5.1 Conformément à l'art. 10bis du règlement n° 1408/71, "(...) les personnes auxquelles [ce règlement] est applicable bénéficient des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif visées à l'art. 4 par. 2bis allouées exclusivement sur le territoire de l'Etat membre dans lequel elles résident et au titre de la législation de cet Etat, pour autant que ces prestations soient mentionnées à l'annexe IIbis. Les prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge." Il s'agit d'une exception au principe d'exportation des prestations prévu par l'art. 10 du règlement n° 1408/71, admise en raison des liens étroits liant les prestations spéciales à caractère non contributif au contexte économique et social dans l'Etat de l'institution compétente, et parce que ces prestations s'apparentent non seulement à des prestations de sécurité sociale destinées à couvrir les risques mentionnés à l'art. 4 par. 1 let. a) à h) du règlement n° 1408/71, mais aussi à des prestations d'assistance sociale au sens de l'art. 4 par. 4 de ce règlement (cf. arrêt de la CJCE du 4 novembre 1997, Snares, C-20/96, Rec. 1997, p. I-6057, points 33 et 42; voir également l'arrêt de la CJCE du 11 juin 1998, Partridge, C-297/96, Rec. 1998, p. I-3467, point 34, ainsi que BUCHER, op. cit., p. 261 ss, en particulier p. 262 s.; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Bruxelles 2003, p. 233 s., p. 531 ss; KAHIL-WOLFF/GREBER, Sécurité sociale: Aspects de droit national, international et européen, Genève/Bâle/Munich/Bruxelles 2006, n. 698 p. 319 s.).
5.2 Le caractère non exportable des prestations spéciales à caractère non contributif mentionnées à l'annexe IIbis du règlement n° 1408/71 ne dispense pas les Etats membres d'en garantir l'octroi aux personnes résidant sur leur territoire, et auxquelles les dispositions du règlement n° 1408/71 sont applicables, dans les mêmes conditions qu'à leurs propres ressortissants. Cette obligation découle du principe d'égalité de traitement prévu par l'art. 3 par. 1 de ce règlement (BUCHER, op. cit., p. 345) et, à titre subsidiaire, par l'art. 2 ALCP (sur la portée générale et subsidiaire de cette disposition: ATF 131 V 390 consid. 5.1 p. 397; ATF 130 I 26 consid. 3.2 p. 34 s., consid. 6.2 non publié aux ATF 133 V 33 et arrêts du Tribunal fédéral 2A.325/2004 du 25 août 2005, consid. 3.3 et 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 4.2).
Le principe d'égalité de traitement prohibe toutes les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes) et toutes formes dissimulées de discrimination qui, par l'application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat sans être justifiées par des raisons objectives ni proportionnées au but à atteindre (discriminations indirectes). En présence d'une discrimination, la personne concernée a droit à la prestation comme si elle remplissait les conditions d'octroi de celle-ci. En effet, lorsque le droit national prévoit un traitement différencié entre plusieurs groupes de personnes, en violation de l'interdiction de discrimination, les membres du groupe défavorisé doivent être traités de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres intéressés. Tant que la réglementation nationale n'est pas aménagée de manière non discriminatoire, ce régime reste le seul système de référence valable (ATF 131 V 209 consid. 6 p. 214, ATF 131 V 390 consid. 5.1 et 5.2 p. 397, avec les références).
5.3 En soumettant l'octroi de prestations complémentaires aux ressortissants étrangers non seulement aux conditions posées pour les ressortissants suisses, mais à des conditions supplémentaires de résidence en Suisse avant la date pour laquelle ils demandent ces prestations, l'art. 2 al. 2 LPC est directement discriminatoire. Dès lors qu'elle a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse, l'intimée devrait pouvoir prétendre l'octroi de prestations complémentaires aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, conformément aux art. 3 par. 1 et 10bis par. 1 du règlement n° 1408/71 (cf. BUCHER, op. cit., p. 437 s.; KAHIL-WOLFF/GREBER, loc. cit.; MARAZZA, op. cit., p. 260; dans le même ouvrage: RUDOLF TUOR, Das Freizügigkeitsabkommen aus Sicht der Kantone - Ergänzungsleistungen, kantonale Familienzulagen, Prämienverbilligung in der Krankenversicherung und andere Leistungen). L'intimée et l'OFAS ne le contestent d'ailleurs pas. Aussi convient-il d'examiner le droit aux prestations litigieuses en faisant abstraction de la nationalité étrangère de l'intimée et des conditions posées par l'art. 2 al. 2 LPC.
6. C. est titulaire d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants suisse au sens de l'art. 2a LPC (en relation avec l'art. 2 al.1 LPC). Elle peut donc prétendre l'octroi de prestations complémentaires pour autant que ses dépenses reconnues soient supérieures à ses revenus déterminants. Selon l'OFAS, il conviendrait de le nier d'emblée, dès lors que la fille et le beau-fils de l'intimée se sont engagés à couvrir tous ses frais afin qu'il n'en résulte aucune charge pour les pouvoirs publics.
6.1 Les revenus déterminants à prendre en considération pour le calcul du droit aux prestations complémentaires sont énoncés à l'art. 3c al. 1 let. a à h LPC. Ils comprennent notamment les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l'AVS et de l'AI (let. d), les prestations touchées en vertu d'un contrat d'entretien viager ou de toute autre convention analogue (let. e) et les pensions alimentaires prévues par le droit de la famille (let. h). En revanche, les aliments fournis par les proches en vertu des art. 328 et suivants du code civil, de même que les prestations provenant de personnes et d'institutions publiques ou privées ayant manifestement un caractère d'assistance sont exclus des revenus déterminants (art. 3c al. 2 let. a et b LPC).
L'art. 13 al. 1 OPC-AVS/AI précise que "les assurés qui sont au bénéfice d'un contrat d'entretien viager leur conférant le droit d'être complètement entretenus et soignés ne peuvent généralement pas prétendre une prestation complémentaire; font exception les cas où il est prouvé que le débiteur du contrat d'entretien viager n'est pas en mesure de fournir les prestations dues ou que l'entretien accordé doit, d'après les conditions locales, être qualifié de particulièrement modeste. (...)" Par ailleurs, "si les prestations fournies par le débiteur du contrat d'entretien viager ne sont manifestement pas en rapport avec celles qui lui ont été accordées par le créancier de ce contrat, ce sont les contre-prestations correspondant à la fortune cédée qui doivent être mises au compte du créancier" (art. 13 al. 2 OPC-AVS/AI). "Les prescriptions des al. 1 et 2 sont aussi valables pour les conventions analogues aux contrats d'entretien viager" (art. 13 al. 3 OPC-AVS/AI).
6.2 Dans l' ATF 109 V 134, la jurisprudence a laissé ouvert le point de savoir si l'engagement pris par le fils d'un ressortissant étranger de subvenir aux besoins de son père, désireux de s'établir en Suisse, constituait un contrat d'entretien viager ou une convention analogue au sens de l'art. 3c al. 1 LPC. Il a considéré que la situation avait changé, depuis cet engagement, le fils ayant fondé une famille, de sorte que l'entretien ne pouvait plus être exigé.
Dans le cas d'espèce, aucun changement de circonstances n'est survenu depuis que la fille et le beau-fils de l'intimée se sont engagés à couvrir tous les frais encourus par cette dernière. Il convient donc de déterminer si cet engagement constitue un contrat d'entretien viager ou une convention analogue, étant précisé qu'il ne peut correspondre à aucun autre revenu déterminant au sens de l'art. 3c al. 1 LPC. En particulier, il ne correspond pas à une obligation de verser une pension alimentaire prévue par le droit de la famille, au sens de l'art. 3c al. 1 let. h LPC.
6.3
6.3.1 L'art. 521 al. 1 CO définit le contrat d'entretien viager comme celui par lequel l'une des parties s'oblige envers l'autre à lui transférer un patrimoine ou certains biens, contre l'engagement de l'entretenir et de la soigner sa vie durant. Le créancier vit dans le ménage du débiteur, qui lui doit les prestations que la valeur des biens reçus et la condition sociale antérieure du créancier permettent équitablement d'exiger. Le débiteur est, en particulier, tenu de fournir au créancier une nourriture et un logement convenables; en cas de maladie, il lui doit les soins nécessaires et l'assistance du médecin (art. 524 al. 1 et al. 2 CO).
Tel que défini par ces dispositions, le contrat d'entretien viager se caractérise par l'engagement d'une partie à entretenir l'autre partie de manière durable (1), par un transfert de biens en échange de cet engagement (2) et par un aspect aléatoire (3), l'obligation assumée par le débiteur d'entretien étant subordonnée au terme incertain que constitue le décès du créancier. Il s'agit d'un contrat bilatéral, le créancier de l'entretien devant faire à l'autre partie une attribution correspondant au moins partiellement à la valeur estimée de l'entretien qui sera fourni. A défaut d'une contre-prestation du créancier d'entretien, l'engagement du cocontractant équivaut à une donation (TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Fribourg 2002, ch. 6460 ss; MARC SCHAETZLE, Berner Kommentar, 2e éd., n. 9 ss et 34 ss ad art. 521 CO; SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2e éd., n. 2 ss ad art. 521 CO).
6.3.2 Le seul point commun entre un contrat d'entretien viager et l'engagement pris par la fille et le beau-fils de l'intimée est leur promesse de subvenir aux besoins essentiels de cette dernière. En revanche, les proches de l'assurée ne se sont pas engagés à assumer cet entretien jusqu'à son décès et n'ont bénéficié d'aucune contre-prestation. Or, en l'absence de toute contre-prestation, soit l'assistance que lui fournissent ses proches repose sur une donation, voire sur l'accomplissement d'un devoir moral (art. 239 al. 3 CO) - elle entre alors dans le champ d'application de l'art. 3c al. 2 let. c LPC, qui exclut des revenus déterminants les prestations provenant de personnes et d'institutions publiques ou privées ayant manifestement un caractère d'assistance -, soit cette assistance répond à l'obligation d'entretien prévue par l'art. 328 CC et ne revêt aucune portée propre. A ce titre, elle est également exclue des revenus déterminants par l'art. 3c al. 2 let. b LPC (dans ce sens, mais concernant une rente viagère constituée en faveur de la bénéficiaire de prestations complémentaires: ATF 116 V 328).
Contrairement à ce que soutient l'OFAS, le cas d'espèce n'est pas comparable à ceux qui ont donné lieu aux arrêts du Tribunal fédéral des assurances P 30/94 du 27 juillet 1995 et P 33/98 du 4 juin 1999. Dans ces deux cas, la jurisprudence avait admis l'existence d'une convention analogue à un contrat d'entretien viager, en prenant en considération non seulement la promesse d'entretien de l'une des parties vis-à-vis de l'autre, mais également la contre-prestation du bénéficiaire de l'entretien. Le premier arrêt cité porte sur le droit d'un rentier de l'assurance-vieillesse à des prestations complémentaires, après qu'il eut cédé divers biens immobiliers à ses enfants contre l'engagement de subvenir à son entretien en cas de besoin; à cette cession s'ajoutait le versement du prix de vente d'un autre bien immobilier (148'000 fr.). Le second arrêt porte sur le droit à des prestations complémentaires d'un membre d'une communauté religieuse bénéficiant, sa vie durant, d'un entretien complet en contrepartie de l'accomplissement des tâches confiées par sa communauté. Il constitue un cas d'application d'une jurisprudence établie de longue date, d'après laquelle l'entretien garanti à ses membres par une communauté religieuse est comparable à une convention d'entretien viager, compte tenu notamment de la contre-prestation que représente l'engagement de la personne concernée à consacrer toute sa vie active aux tâches de la communauté sans être rétribuée sous la forme d'un salaire (ATFA 1967 p. 53 consid. 2b; ATFA 1968 p. 122 consid. 2).
6.3.3 Vu ce qui précède, on ne saurait qualifier de contrat d'entretien viager ou de convention analogue au sens de l'art. 3c al. 1 let. e LPC l'engagement de la fille et du beau-fils de l'intimée à subvenir à ses besoins, de sorte qu'aucun revenu déterminant n'entre en considération, à ce titre, dans le calcul du droit aux prestations litigieuses.
7.
7.1 La recourante et l'OFAS soulèvent le grief de l'interdiction de l'abus de droit. Ils reprochent à l'intimée un comportement contradictoire, puisqu'elle demande des prestations complémentaires alors qu'elle avait indiqué, à l'appui de sa demande d'autorisation de séjour, que sa fille et son beau-fils subviendraient à ses besoins de manière à ce qu'il n'en résulte aucune charge pour les pouvoirs publics. L'OFAS ajoute qu'appliquer le principe d'égalité de traitement dans ce contexte reviendrait à vider de leur sens les art. 24 de l'annexe I à l'ALCP et 16 al. 2 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre échange (ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203).
7.2 L'ALCP a notamment pour objectif d'accorder un droit d'entrée et de séjour, sur le territoire des parties contractantes, aux personnes sans activité économique dans le pays d'accueil (art. 1 let. c ALCP). A cet effet, l'art. 2 par. 2 de l'annexe I à l'ALCP prévoit, en relation avec les art. 3 et 4 ALCP, que "les ressortissants des parties contractantes n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat d'accueil et qui ne bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord ont, pour autant qu'ils remplissent les conditions préalables requises dans le ch. V, un droit de séjour. (...)"
Sous le chiffre V ("Personnes n'exerçant pas une activité économique") de l'annexe I à l'ALCP, l'art. 24 par. 1 prévoit qu' "une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille: a) de moyens financiers suffisants pour ne [pas] devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour; b) d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques. (...)" L'art. 24 par. 2 définit comme suffisants "les moyens financiers nécessaires qui dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, celle des membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Lorsque cette condition ne peut s'appliquer, les moyens financiers du demandeur sont considérés comme suffisants lorsqu'ils sont supérieurs au niveau de la pension minimale de sécurité sociale versée par l'Etat d'accueil."
Selon l'art. 16 al. 2 OLCP, qui se réfère à l'art. 24 de l'annexe I à l'ALCP, "les moyens financiers d'un ayant droit à une rente, ressortissant de la CE (...) ainsi que les membres de sa famille, sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant donnant droit à un ressortissant suisse qui en fait la demande, éventuellement aux membres de sa famille, à des prestations complémentaires [au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité]."
7.3
7.3.1 L'art. 24 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP s'applique exclusivement aux personnes qui ne bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de l'ALCP. En l'occurrence, on peut se demander si l'intimée ne remplit pas les conditions posées par l'art. 3 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP, d'après lequel les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont en principe le droit de s'installer avec elle. Sont considérés comme membres de la famille, notamment, les ascendants de la personne titulaire du droit de séjour et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (art. 3 par. 2 let. b de l'annexe I à l'ALCP). La question peut être laissée ouverte. En effet, l'argumentation de la recourante et de l'OFAS est mal fondée, pour les motifs exposés ci-après, même si l'on admet par hypothèse que l'intimée ne dispose pas d'un droit de séjour au titre de l'art. 3 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP.
7.3.2 L'art. 24 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP concerne les conditions auxquelles une partie contractante peut refuser le droit de séjour à une personne ressortissante d'une autre partie contractante n'exerçant pas d'activité lucrative. Il n'a pas pour objet, en revanche, la coordination des régimes de sécurité sociale, qui fait l'objet de l'annexe II à l'ALCP. Comme on l'a vu, celle-ci renvoie au règlement n° 1408/71, dont les art. 3 et 10bis prévoient l'octroi de prestations spéciales à caractère non contributif par les Etats membres, conformément à leur législation, mais sans discrimination fondée sur la nationalité, aux personnes qui résident légalement sur leur territoire. Dans ce contexte, il n'appartient pas aux institutions de sécurité sociale suisses ni au Tribunal fédéral saisi d'un recours en matière d'assurance sociale de se prononcer sur le bien-fondé de l'autorisation de séjour délivrée à l'intimée ou sur le maintien de cette autorisation: Dès lors que l'intimée en est titulaire, elle réside légalement en Suisse et peut prétendre des prestations complémentaires, à des conditions équivalentes à celles fixées par le droit suisse pour un ressortissant suisse (dans ce sens, arrêt de la CJCE du 7 septembre 2004, Trojani, C-456/02, Rec. 2004, p. I-7573, points 40 ss; cf. également BUCHER, op. cit., p. 224 ss, MAVRIDIS, op. cit., p. 535 s.). Il revient en définitive aux autorités de police des étrangers d'examiner si l'autorisation de séjour doit être allouée, voire maintenue ou retirée, eu égard aux art. 24 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP et 16 al. 2 OLCP.
7.3.3 Le grief d'abus de droit n'est pas davantage fondé. L'intimée expose avoir considéré de bonne foi, en se référant à l'engagement de sa fille et de son beau-fils de subvenir à ses besoins, qu'elle renonçait aux prestations de l'assistance sociale, mais pas aux prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité ("[...] Cette déclaration spécifiait que nous n'aurions pas recours aux aides sociales, ce qui fut accepté. Mais pour moi, la rente AVS n'est pas une aide sociale comme on l'entend en général, mais un droit pour les travailleurs qui ont payé leurs cotisations AVS durant leurs années professionnelles et qui n'obtiennent pas, avec leur rente, le minimum vital prévu par la Loi fédérale. [...]"). Ces allégations sont crédibles et l'intimée ne peut donc pas se voir reprocher d'avoir délibérément cherché à contourner la loi par des déclarations contradictoires.
8. Vu ce qui précède, la recourante ne pouvait nier d'emblée le droit de l'intimée aux prestations litigieuses. Les premiers juges lui ont à juste titre renvoyé la cause pour qu'elle statue à nouveau après instruction complémentaire sur les revenus déterminants de l'intimée - sans que l'engagement de sa fille et de son beau-fils soit assimilé à un contrat d'entretien viager - et sur ses dépenses reconnues au sens de la LPC.
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fr
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Art. 2 und 3c ELG; Art. 521 Abs. 1 OR; Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) 1408/71: Anspruch des Angehörigen eines Vertragsstaates des Abkommens über die Personenfreizügigkeit (FZA) auf schweizerische Ergänzungsleistungen; Tragweite der Verpflichtung seiner Kinder, für seinen Unterhalt zu sorgen. FZA-Vertragsstaatsangehörige, die sich rechtmässig in der Schweiz aufhalten, haben unter den Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 ELG Anspruch auf Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung wie schweizerische Staatsangehörige (E. 5).
Die blosse Verpflichtung der Familienangehörigen, für den Unterhalt des Bezügers einer AHV/IV-Rente zu sorgen, stellt ohne Gegenleistung des Unterhaltsberechtigten keinen Verpfründungsvertrag oder eine ähnliche Vereinbarung im Sinne von Art. 3c Abs. 1 lit. e ELG dar (E. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 265
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Sachverhalt ab Seite 266
A. C., ressortissante italienne née en 1931, a vécu en Suisse de 1960 à 1994, avec son conjoint. Tous deux ont exercé une activité lucrative salariée en Suisse. A leur retraite, ils sont retournés s'établir en Italie.
Après le décès de son mari, C. a rejoint en Suisse sa fille, son beau-fils et ses petits enfants, en août 2000. Le Service des étrangers du canton de Neuchâtel lui a délivré une autorisation de séjour, après que sa fille et son beau-fils eurent chacun signé l'attestation suivante:
"Je déclare prendre complètement à ma charge tous les frais qui découleront du séjour de la personne faisant l'objet de la présente demande, afin qu'il n'en résulte aucune charge pour les pouvoirs publics. Je réponds également de tous les frais pouvant découler d'une maladie ou d'un accident."
C. est titulaire d'une rente de vieillesse de 1'391 fr. par mois. Le 11 juin 2003, elle a adressé à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse) une demande de prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants. La caisse a rejeté la demande, par décision du 1er août 2003 et décision sur opposition du 21 octobre 2003, en raison de l'engagement pris par la fille et le beau-fils de la requérante d'assurer son entretien.
B. Par jugement du 7 février 2006, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a admis le recours et renvoyé la cause à la caisse afin qu'elle examine la situation financière de l'assurée et statue à nouveau (jugement du 7 février 2006).
C. La caisse interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le 24 avril 2007, la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une audience ouverte aux parties.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit de l'intimée à des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse. L'octroi de ces prestations n'entre en considération qu'à partir du 1er juin 2003, soit le premier jour du mois où la demande a été déposée (art. 21 al. 1 OPC-AVS/AI).
3.
3.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LPC, "les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse et qui remplissent une des conditions prévues aux art. 2a à 2d doivent bénéficier de prestations complémentaires si les dépenses reconnues sont supérieures aux revenus déterminants". L'art. 2 al. 2 LPC prévoit par ailleurs que "les étrangers qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse doivent bénéficier de prestations complémentaires au même titre que les ressortissants suisses:
a) s'ils ont habité en Suisse pendant les dix ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils demandent la prestation complémentaire et s'ils ont droit à une rente, à une allocation pour impotent ou à une indemnité journalière de l'AI ou remplissent les conditions d'octroi prévues à l'art. 2b, let. b; les assurés ayant droit à une allocation pour impotent doivent en outre être âgés d'au moins 18 ans;
b) Pour les réfugiés et les apatrides, s'ils ont habité en Suisse pendant les cinq ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils demandent la prestation complémentaire, ou
c) Au cas où ils auraient droit à une rente extraordinaire de l'AVS ou de l'AI en vertu d'une convention de sécurité sociale. Tant que le délai prévu aux lettres a et b n'est pas écoulé, ils ont droit au plus à une prestation complémentaire d'un montant équivalant au minimum de la rente ordinaire complète correspondante."
L'art. 2a LPC prévoit que les personnes âgées qui perçoivent une rente de vieillesse de l'AVS, ou qui ne satisfont pas la durée de cotisation minimale prévue à l'art. 29, al. 1 LAVS, mais qui ont atteint l'âge de la retraite, ont droit aux prestations au sens de l'art. 2.
3.2 L'intimée ne possède pas la nationalité suisse et ne remplit pas les conditions posées par l'art. 2 al. 2 let. a à c LPC pour l'octroi de prestations complémentaires aux ressortissants étrangers. En particulier, elle n'a pas habité en Suisse pendant les dix ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle elle demande les prestations litigieuses. Cela étant, il convient d'examiner si ces conditions lui sont opposables, compte tenu de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681).
4.
4.1 Selon l'art. 1 al. 1 de l'annexe II à l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, dans sa teneur en vigueur à la date de signature de l'ALCP (ci-après: règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1), ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.11), ou des règles équivalentes, dans sa teneur en vigueur à la date de la signature de l'ALCP. L'art. 16a LPC, entré en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 p. 689 s., 700), en même temps que l'ALCP, renvoie à cet accord et auxdits deux règlements de coordination. Le terme "Etat(s) membre(s)" figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des Etats membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (art. 1 par. 2 de l'annexe II à l'ALCP).
Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) antérieure à la date de sa signature (le 21 juin 1999). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119).
4.2
4.2.1 Le litige porte sur des prestations pour une période postérieure à l'entrée en vigueur de l'ALCP. Ratione temporis, cet accord, en particulier son annexe II, est donc applicable en l'espèce (cf. ATF 131 V 390 consid. 3.2 p. 395; ATF 128 V 315).
4.2.2 Aux termes de l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, celui-ci "s'applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent: (a) (...); (b) les prestations d'invalidité, y compris celles qui sont destinées à maintenir ou à améliorer la capacité de gain; (c) les prestations de vieillesse; (d) les prestations de survivants (...)." Il s'applique "aux régimes de sécurité sociale généraux et spéciaux, contributifs et non contributifs, ainsi qu'aux régimes relatifs aux obligations de l'employeur ou de l'armateur concernant les prestations visées au par. 1" (art. 4 par. 2 du règlement n° 1408/71).
L'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 prévoit que celui-ci s'applique "aux prestations spéciales à caractère non contributif relevant d'une législation ou d'un régime autres que ceux qui sont visés au par. 1 ou qui sont exclus au titre du par. 4, lorsque ces prestations sont destinées: (a) soit à couvrir, à titre supplétif, complémentaire ou accessoire, les éventualités correspondant aux branches visées au par. 1 points a) à h); (b) soit uniquement à assurer la protection spécifique des handicapés." En Suisse, cette disposition concerne notamment les prestations complémentaires relevant de la LPC (art. 10bis du règlement n° 1408/71 et annexe IIbis à ce règlement, complétée par l'annexe II à l'ALCP, section A, ch. 1, let. h; ATF 132 V 423 consid. 7 ss p. 432 ss; voir également SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfe, thèse Fribourg 2000, p. 648 ss; CARLO MARAZZA, Prestations complémentaires et prestations cantonales: les revenus sociaux de compensation, in: Erwin Murer [édit.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 270). A ce titre, les prestations litigieuses entrent dans le champ d'application matériel de l'annexe II à l'ALCP et du règlement n° 1408/71.
4.2.3 L'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71 précise que ce règlement s'applique "aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres (...) ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants."
L'intimée est de nationalité italienne et a exercé une activité salariée en Suisse pendant plusieurs années, avant de retourner s'établir en Italie. Elle a donc été soumise à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse, en qualité de travailleuse salariée au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71. A ce titre, elle entre dans le champ d'application personnel de l'annexe II à l'ALCP et du règlement n° 1408/71. Il n'est pas déterminant, dans ce contexte, qu'elle soit à la retraite et n'exerce plus d'activité lucrative (arrêts de la CJCE du 5 mars 1998, Kulzer, C-194/96, Rec. 1998, p. I-719, point 24 et 26, du 22 mai 1980, Walsh, C 143/79, Rec. 1980, p. 1639, point 6 s.; BUCHER, op. cit., p. 79 ss, en particulier p. 83 et 88; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes suisse-CE et le droit des assurances sociales, in SJ 2001 p. 114).
5.
5.1 Conformément à l'art. 10bis du règlement n° 1408/71, "(...) les personnes auxquelles [ce règlement] est applicable bénéficient des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif visées à l'art. 4 par. 2bis allouées exclusivement sur le territoire de l'Etat membre dans lequel elles résident et au titre de la législation de cet Etat, pour autant que ces prestations soient mentionnées à l'annexe IIbis. Les prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge." Il s'agit d'une exception au principe d'exportation des prestations prévu par l'art. 10 du règlement n° 1408/71, admise en raison des liens étroits liant les prestations spéciales à caractère non contributif au contexte économique et social dans l'Etat de l'institution compétente, et parce que ces prestations s'apparentent non seulement à des prestations de sécurité sociale destinées à couvrir les risques mentionnés à l'art. 4 par. 1 let. a) à h) du règlement n° 1408/71, mais aussi à des prestations d'assistance sociale au sens de l'art. 4 par. 4 de ce règlement (cf. arrêt de la CJCE du 4 novembre 1997, Snares, C-20/96, Rec. 1997, p. I-6057, points 33 et 42; voir également l'arrêt de la CJCE du 11 juin 1998, Partridge, C-297/96, Rec. 1998, p. I-3467, point 34, ainsi que BUCHER, op. cit., p. 261 ss, en particulier p. 262 s.; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Bruxelles 2003, p. 233 s., p. 531 ss; KAHIL-WOLFF/GREBER, Sécurité sociale: Aspects de droit national, international et européen, Genève/Bâle/Munich/Bruxelles 2006, n. 698 p. 319 s.).
5.2 Le caractère non exportable des prestations spéciales à caractère non contributif mentionnées à l'annexe IIbis du règlement n° 1408/71 ne dispense pas les Etats membres d'en garantir l'octroi aux personnes résidant sur leur territoire, et auxquelles les dispositions du règlement n° 1408/71 sont applicables, dans les mêmes conditions qu'à leurs propres ressortissants. Cette obligation découle du principe d'égalité de traitement prévu par l'art. 3 par. 1 de ce règlement (BUCHER, op. cit., p. 345) et, à titre subsidiaire, par l'art. 2 ALCP (sur la portée générale et subsidiaire de cette disposition: ATF 131 V 390 consid. 5.1 p. 397; ATF 130 I 26 consid. 3.2 p. 34 s., consid. 6.2 non publié aux ATF 133 V 33 et arrêts du Tribunal fédéral 2A.325/2004 du 25 août 2005, consid. 3.3 et 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 4.2).
Le principe d'égalité de traitement prohibe toutes les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes) et toutes formes dissimulées de discrimination qui, par l'application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat sans être justifiées par des raisons objectives ni proportionnées au but à atteindre (discriminations indirectes). En présence d'une discrimination, la personne concernée a droit à la prestation comme si elle remplissait les conditions d'octroi de celle-ci. En effet, lorsque le droit national prévoit un traitement différencié entre plusieurs groupes de personnes, en violation de l'interdiction de discrimination, les membres du groupe défavorisé doivent être traités de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres intéressés. Tant que la réglementation nationale n'est pas aménagée de manière non discriminatoire, ce régime reste le seul système de référence valable (ATF 131 V 209 consid. 6 p. 214, ATF 131 V 390 consid. 5.1 et 5.2 p. 397, avec les références).
5.3 En soumettant l'octroi de prestations complémentaires aux ressortissants étrangers non seulement aux conditions posées pour les ressortissants suisses, mais à des conditions supplémentaires de résidence en Suisse avant la date pour laquelle ils demandent ces prestations, l'art. 2 al. 2 LPC est directement discriminatoire. Dès lors qu'elle a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse, l'intimée devrait pouvoir prétendre l'octroi de prestations complémentaires aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, conformément aux art. 3 par. 1 et 10bis par. 1 du règlement n° 1408/71 (cf. BUCHER, op. cit., p. 437 s.; KAHIL-WOLFF/GREBER, loc. cit.; MARAZZA, op. cit., p. 260; dans le même ouvrage: RUDOLF TUOR, Das Freizügigkeitsabkommen aus Sicht der Kantone - Ergänzungsleistungen, kantonale Familienzulagen, Prämienverbilligung in der Krankenversicherung und andere Leistungen). L'intimée et l'OFAS ne le contestent d'ailleurs pas. Aussi convient-il d'examiner le droit aux prestations litigieuses en faisant abstraction de la nationalité étrangère de l'intimée et des conditions posées par l'art. 2 al. 2 LPC.
6. C. est titulaire d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants suisse au sens de l'art. 2a LPC (en relation avec l'art. 2 al.1 LPC). Elle peut donc prétendre l'octroi de prestations complémentaires pour autant que ses dépenses reconnues soient supérieures à ses revenus déterminants. Selon l'OFAS, il conviendrait de le nier d'emblée, dès lors que la fille et le beau-fils de l'intimée se sont engagés à couvrir tous ses frais afin qu'il n'en résulte aucune charge pour les pouvoirs publics.
6.1 Les revenus déterminants à prendre en considération pour le calcul du droit aux prestations complémentaires sont énoncés à l'art. 3c al. 1 let. a à h LPC. Ils comprennent notamment les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l'AVS et de l'AI (let. d), les prestations touchées en vertu d'un contrat d'entretien viager ou de toute autre convention analogue (let. e) et les pensions alimentaires prévues par le droit de la famille (let. h). En revanche, les aliments fournis par les proches en vertu des art. 328 et suivants du code civil, de même que les prestations provenant de personnes et d'institutions publiques ou privées ayant manifestement un caractère d'assistance sont exclus des revenus déterminants (art. 3c al. 2 let. a et b LPC).
L'art. 13 al. 1 OPC-AVS/AI précise que "les assurés qui sont au bénéfice d'un contrat d'entretien viager leur conférant le droit d'être complètement entretenus et soignés ne peuvent généralement pas prétendre une prestation complémentaire; font exception les cas où il est prouvé que le débiteur du contrat d'entretien viager n'est pas en mesure de fournir les prestations dues ou que l'entretien accordé doit, d'après les conditions locales, être qualifié de particulièrement modeste. (...)" Par ailleurs, "si les prestations fournies par le débiteur du contrat d'entretien viager ne sont manifestement pas en rapport avec celles qui lui ont été accordées par le créancier de ce contrat, ce sont les contre-prestations correspondant à la fortune cédée qui doivent être mises au compte du créancier" (art. 13 al. 2 OPC-AVS/AI). "Les prescriptions des al. 1 et 2 sont aussi valables pour les conventions analogues aux contrats d'entretien viager" (art. 13 al. 3 OPC-AVS/AI).
6.2 Dans l' ATF 109 V 134, la jurisprudence a laissé ouvert le point de savoir si l'engagement pris par le fils d'un ressortissant étranger de subvenir aux besoins de son père, désireux de s'établir en Suisse, constituait un contrat d'entretien viager ou une convention analogue au sens de l'art. 3c al. 1 LPC. Il a considéré que la situation avait changé, depuis cet engagement, le fils ayant fondé une famille, de sorte que l'entretien ne pouvait plus être exigé.
Dans le cas d'espèce, aucun changement de circonstances n'est survenu depuis que la fille et le beau-fils de l'intimée se sont engagés à couvrir tous les frais encourus par cette dernière. Il convient donc de déterminer si cet engagement constitue un contrat d'entretien viager ou une convention analogue, étant précisé qu'il ne peut correspondre à aucun autre revenu déterminant au sens de l'art. 3c al. 1 LPC. En particulier, il ne correspond pas à une obligation de verser une pension alimentaire prévue par le droit de la famille, au sens de l'art. 3c al. 1 let. h LPC.
6.3
6.3.1 L'art. 521 al. 1 CO définit le contrat d'entretien viager comme celui par lequel l'une des parties s'oblige envers l'autre à lui transférer un patrimoine ou certains biens, contre l'engagement de l'entretenir et de la soigner sa vie durant. Le créancier vit dans le ménage du débiteur, qui lui doit les prestations que la valeur des biens reçus et la condition sociale antérieure du créancier permettent équitablement d'exiger. Le débiteur est, en particulier, tenu de fournir au créancier une nourriture et un logement convenables; en cas de maladie, il lui doit les soins nécessaires et l'assistance du médecin (art. 524 al. 1 et al. 2 CO).
Tel que défini par ces dispositions, le contrat d'entretien viager se caractérise par l'engagement d'une partie à entretenir l'autre partie de manière durable (1), par un transfert de biens en échange de cet engagement (2) et par un aspect aléatoire (3), l'obligation assumée par le débiteur d'entretien étant subordonnée au terme incertain que constitue le décès du créancier. Il s'agit d'un contrat bilatéral, le créancier de l'entretien devant faire à l'autre partie une attribution correspondant au moins partiellement à la valeur estimée de l'entretien qui sera fourni. A défaut d'une contre-prestation du créancier d'entretien, l'engagement du cocontractant équivaut à une donation (TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Fribourg 2002, ch. 6460 ss; MARC SCHAETZLE, Berner Kommentar, 2e éd., n. 9 ss et 34 ss ad art. 521 CO; SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2e éd., n. 2 ss ad art. 521 CO).
6.3.2 Le seul point commun entre un contrat d'entretien viager et l'engagement pris par la fille et le beau-fils de l'intimée est leur promesse de subvenir aux besoins essentiels de cette dernière. En revanche, les proches de l'assurée ne se sont pas engagés à assumer cet entretien jusqu'à son décès et n'ont bénéficié d'aucune contre-prestation. Or, en l'absence de toute contre-prestation, soit l'assistance que lui fournissent ses proches repose sur une donation, voire sur l'accomplissement d'un devoir moral (art. 239 al. 3 CO) - elle entre alors dans le champ d'application de l'art. 3c al. 2 let. c LPC, qui exclut des revenus déterminants les prestations provenant de personnes et d'institutions publiques ou privées ayant manifestement un caractère d'assistance -, soit cette assistance répond à l'obligation d'entretien prévue par l'art. 328 CC et ne revêt aucune portée propre. A ce titre, elle est également exclue des revenus déterminants par l'art. 3c al. 2 let. b LPC (dans ce sens, mais concernant une rente viagère constituée en faveur de la bénéficiaire de prestations complémentaires: ATF 116 V 328).
Contrairement à ce que soutient l'OFAS, le cas d'espèce n'est pas comparable à ceux qui ont donné lieu aux arrêts du Tribunal fédéral des assurances P 30/94 du 27 juillet 1995 et P 33/98 du 4 juin 1999. Dans ces deux cas, la jurisprudence avait admis l'existence d'une convention analogue à un contrat d'entretien viager, en prenant en considération non seulement la promesse d'entretien de l'une des parties vis-à-vis de l'autre, mais également la contre-prestation du bénéficiaire de l'entretien. Le premier arrêt cité porte sur le droit d'un rentier de l'assurance-vieillesse à des prestations complémentaires, après qu'il eut cédé divers biens immobiliers à ses enfants contre l'engagement de subvenir à son entretien en cas de besoin; à cette cession s'ajoutait le versement du prix de vente d'un autre bien immobilier (148'000 fr.). Le second arrêt porte sur le droit à des prestations complémentaires d'un membre d'une communauté religieuse bénéficiant, sa vie durant, d'un entretien complet en contrepartie de l'accomplissement des tâches confiées par sa communauté. Il constitue un cas d'application d'une jurisprudence établie de longue date, d'après laquelle l'entretien garanti à ses membres par une communauté religieuse est comparable à une convention d'entretien viager, compte tenu notamment de la contre-prestation que représente l'engagement de la personne concernée à consacrer toute sa vie active aux tâches de la communauté sans être rétribuée sous la forme d'un salaire (ATFA 1967 p. 53 consid. 2b; ATFA 1968 p. 122 consid. 2).
6.3.3 Vu ce qui précède, on ne saurait qualifier de contrat d'entretien viager ou de convention analogue au sens de l'art. 3c al. 1 let. e LPC l'engagement de la fille et du beau-fils de l'intimée à subvenir à ses besoins, de sorte qu'aucun revenu déterminant n'entre en considération, à ce titre, dans le calcul du droit aux prestations litigieuses.
7.
7.1 La recourante et l'OFAS soulèvent le grief de l'interdiction de l'abus de droit. Ils reprochent à l'intimée un comportement contradictoire, puisqu'elle demande des prestations complémentaires alors qu'elle avait indiqué, à l'appui de sa demande d'autorisation de séjour, que sa fille et son beau-fils subviendraient à ses besoins de manière à ce qu'il n'en résulte aucune charge pour les pouvoirs publics. L'OFAS ajoute qu'appliquer le principe d'égalité de traitement dans ce contexte reviendrait à vider de leur sens les art. 24 de l'annexe I à l'ALCP et 16 al. 2 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre échange (ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203).
7.2 L'ALCP a notamment pour objectif d'accorder un droit d'entrée et de séjour, sur le territoire des parties contractantes, aux personnes sans activité économique dans le pays d'accueil (art. 1 let. c ALCP). A cet effet, l'art. 2 par. 2 de l'annexe I à l'ALCP prévoit, en relation avec les art. 3 et 4 ALCP, que "les ressortissants des parties contractantes n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat d'accueil et qui ne bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord ont, pour autant qu'ils remplissent les conditions préalables requises dans le ch. V, un droit de séjour. (...)"
Sous le chiffre V ("Personnes n'exerçant pas une activité économique") de l'annexe I à l'ALCP, l'art. 24 par. 1 prévoit qu' "une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille: a) de moyens financiers suffisants pour ne [pas] devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour; b) d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques. (...)" L'art. 24 par. 2 définit comme suffisants "les moyens financiers nécessaires qui dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, celle des membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Lorsque cette condition ne peut s'appliquer, les moyens financiers du demandeur sont considérés comme suffisants lorsqu'ils sont supérieurs au niveau de la pension minimale de sécurité sociale versée par l'Etat d'accueil."
Selon l'art. 16 al. 2 OLCP, qui se réfère à l'art. 24 de l'annexe I à l'ALCP, "les moyens financiers d'un ayant droit à une rente, ressortissant de la CE (...) ainsi que les membres de sa famille, sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant donnant droit à un ressortissant suisse qui en fait la demande, éventuellement aux membres de sa famille, à des prestations complémentaires [au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité]."
7.3
7.3.1 L'art. 24 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP s'applique exclusivement aux personnes qui ne bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de l'ALCP. En l'occurrence, on peut se demander si l'intimée ne remplit pas les conditions posées par l'art. 3 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP, d'après lequel les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont en principe le droit de s'installer avec elle. Sont considérés comme membres de la famille, notamment, les ascendants de la personne titulaire du droit de séjour et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (art. 3 par. 2 let. b de l'annexe I à l'ALCP). La question peut être laissée ouverte. En effet, l'argumentation de la recourante et de l'OFAS est mal fondée, pour les motifs exposés ci-après, même si l'on admet par hypothèse que l'intimée ne dispose pas d'un droit de séjour au titre de l'art. 3 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP.
7.3.2 L'art. 24 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP concerne les conditions auxquelles une partie contractante peut refuser le droit de séjour à une personne ressortissante d'une autre partie contractante n'exerçant pas d'activité lucrative. Il n'a pas pour objet, en revanche, la coordination des régimes de sécurité sociale, qui fait l'objet de l'annexe II à l'ALCP. Comme on l'a vu, celle-ci renvoie au règlement n° 1408/71, dont les art. 3 et 10bis prévoient l'octroi de prestations spéciales à caractère non contributif par les Etats membres, conformément à leur législation, mais sans discrimination fondée sur la nationalité, aux personnes qui résident légalement sur leur territoire. Dans ce contexte, il n'appartient pas aux institutions de sécurité sociale suisses ni au Tribunal fédéral saisi d'un recours en matière d'assurance sociale de se prononcer sur le bien-fondé de l'autorisation de séjour délivrée à l'intimée ou sur le maintien de cette autorisation: Dès lors que l'intimée en est titulaire, elle réside légalement en Suisse et peut prétendre des prestations complémentaires, à des conditions équivalentes à celles fixées par le droit suisse pour un ressortissant suisse (dans ce sens, arrêt de la CJCE du 7 septembre 2004, Trojani, C-456/02, Rec. 2004, p. I-7573, points 40 ss; cf. également BUCHER, op. cit., p. 224 ss, MAVRIDIS, op. cit., p. 535 s.). Il revient en définitive aux autorités de police des étrangers d'examiner si l'autorisation de séjour doit être allouée, voire maintenue ou retirée, eu égard aux art. 24 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP et 16 al. 2 OLCP.
7.3.3 Le grief d'abus de droit n'est pas davantage fondé. L'intimée expose avoir considéré de bonne foi, en se référant à l'engagement de sa fille et de son beau-fils de subvenir à ses besoins, qu'elle renonçait aux prestations de l'assistance sociale, mais pas aux prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité ("[...] Cette déclaration spécifiait que nous n'aurions pas recours aux aides sociales, ce qui fut accepté. Mais pour moi, la rente AVS n'est pas une aide sociale comme on l'entend en général, mais un droit pour les travailleurs qui ont payé leurs cotisations AVS durant leurs années professionnelles et qui n'obtiennent pas, avec leur rente, le minimum vital prévu par la Loi fédérale. [...]"). Ces allégations sont crédibles et l'intimée ne peut donc pas se voir reprocher d'avoir délibérément cherché à contourner la loi par des déclarations contradictoires.
8. Vu ce qui précède, la recourante ne pouvait nier d'emblée le droit de l'intimée aux prestations litigieuses. Les premiers juges lui ont à juste titre renvoyé la cause pour qu'elle statue à nouveau après instruction complémentaire sur les revenus déterminants de l'intimée - sans que l'engagement de sa fille et de son beau-fils soit assimilé à un contrat d'entretien viager - et sur ses dépenses reconnues au sens de la LPC.
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Art. 2 et 3c LPC; art. 521 al. 1 CO; art. 8 et annexe II ALCP; art. 3 par. 1 du règlement (CEE) n° 1408/71: Droit d'un ressortissant d'un Etat partie à l'Accord sur la libre circulation des personnes à des prestations complémentaires en Suisse; portée de l'engagement pris par ses enfants d'assurer son entretien. Les ressortissants d'un Etat partie à l'ALCP résidant légalement en Suisse ont droit aux prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité aux conditions posées par l'art. 2 al. 1 LPC, comme les ressortissants suisses (consid. 5).
Le simple engagement de proches de subvenir aux besoins du titulaire d'une rente AVS/AI, sans contre-prestation du bénéficiaire de l'entretien, ne constitue pas un contrat d'entretien viager ou une convention analogue au sens de l'art. 3c al. 1 let. e LPC (consid. 6).
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social security law
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133 V 265
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Sachverhalt ab Seite 266
A. C., ressortissante italienne née en 1931, a vécu en Suisse de 1960 à 1994, avec son conjoint. Tous deux ont exercé une activité lucrative salariée en Suisse. A leur retraite, ils sont retournés s'établir en Italie.
Après le décès de son mari, C. a rejoint en Suisse sa fille, son beau-fils et ses petits enfants, en août 2000. Le Service des étrangers du canton de Neuchâtel lui a délivré une autorisation de séjour, après que sa fille et son beau-fils eurent chacun signé l'attestation suivante:
"Je déclare prendre complètement à ma charge tous les frais qui découleront du séjour de la personne faisant l'objet de la présente demande, afin qu'il n'en résulte aucune charge pour les pouvoirs publics. Je réponds également de tous les frais pouvant découler d'une maladie ou d'un accident."
C. est titulaire d'une rente de vieillesse de 1'391 fr. par mois. Le 11 juin 2003, elle a adressé à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse) une demande de prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants. La caisse a rejeté la demande, par décision du 1er août 2003 et décision sur opposition du 21 octobre 2003, en raison de l'engagement pris par la fille et le beau-fils de la requérante d'assurer son entretien.
B. Par jugement du 7 février 2006, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a admis le recours et renvoyé la cause à la caisse afin qu'elle examine la situation financière de l'assurée et statue à nouveau (jugement du 7 février 2006).
C. La caisse interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le 24 avril 2007, la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une audience ouverte aux parties.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit de l'intimée à des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse. L'octroi de ces prestations n'entre en considération qu'à partir du 1er juin 2003, soit le premier jour du mois où la demande a été déposée (art. 21 al. 1 OPC-AVS/AI).
3.
3.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LPC, "les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse et qui remplissent une des conditions prévues aux art. 2a à 2d doivent bénéficier de prestations complémentaires si les dépenses reconnues sont supérieures aux revenus déterminants". L'art. 2 al. 2 LPC prévoit par ailleurs que "les étrangers qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse doivent bénéficier de prestations complémentaires au même titre que les ressortissants suisses:
a) s'ils ont habité en Suisse pendant les dix ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils demandent la prestation complémentaire et s'ils ont droit à une rente, à une allocation pour impotent ou à une indemnité journalière de l'AI ou remplissent les conditions d'octroi prévues à l'art. 2b, let. b; les assurés ayant droit à une allocation pour impotent doivent en outre être âgés d'au moins 18 ans;
b) Pour les réfugiés et les apatrides, s'ils ont habité en Suisse pendant les cinq ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils demandent la prestation complémentaire, ou
c) Au cas où ils auraient droit à une rente extraordinaire de l'AVS ou de l'AI en vertu d'une convention de sécurité sociale. Tant que le délai prévu aux lettres a et b n'est pas écoulé, ils ont droit au plus à une prestation complémentaire d'un montant équivalant au minimum de la rente ordinaire complète correspondante."
L'art. 2a LPC prévoit que les personnes âgées qui perçoivent une rente de vieillesse de l'AVS, ou qui ne satisfont pas la durée de cotisation minimale prévue à l'art. 29, al. 1 LAVS, mais qui ont atteint l'âge de la retraite, ont droit aux prestations au sens de l'art. 2.
3.2 L'intimée ne possède pas la nationalité suisse et ne remplit pas les conditions posées par l'art. 2 al. 2 let. a à c LPC pour l'octroi de prestations complémentaires aux ressortissants étrangers. En particulier, elle n'a pas habité en Suisse pendant les dix ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle elle demande les prestations litigieuses. Cela étant, il convient d'examiner si ces conditions lui sont opposables, compte tenu de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681).
4.
4.1 Selon l'art. 1 al. 1 de l'annexe II à l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, dans sa teneur en vigueur à la date de signature de l'ALCP (ci-après: règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1), ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.11), ou des règles équivalentes, dans sa teneur en vigueur à la date de la signature de l'ALCP. L'art. 16a LPC, entré en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 p. 689 s., 700), en même temps que l'ALCP, renvoie à cet accord et auxdits deux règlements de coordination. Le terme "Etat(s) membre(s)" figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des Etats membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (art. 1 par. 2 de l'annexe II à l'ALCP).
Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) antérieure à la date de sa signature (le 21 juin 1999). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119).
4.2
4.2.1 Le litige porte sur des prestations pour une période postérieure à l'entrée en vigueur de l'ALCP. Ratione temporis, cet accord, en particulier son annexe II, est donc applicable en l'espèce (cf. ATF 131 V 390 consid. 3.2 p. 395; ATF 128 V 315).
4.2.2 Aux termes de l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, celui-ci "s'applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent: (a) (...); (b) les prestations d'invalidité, y compris celles qui sont destinées à maintenir ou à améliorer la capacité de gain; (c) les prestations de vieillesse; (d) les prestations de survivants (...)." Il s'applique "aux régimes de sécurité sociale généraux et spéciaux, contributifs et non contributifs, ainsi qu'aux régimes relatifs aux obligations de l'employeur ou de l'armateur concernant les prestations visées au par. 1" (art. 4 par. 2 du règlement n° 1408/71).
L'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 prévoit que celui-ci s'applique "aux prestations spéciales à caractère non contributif relevant d'une législation ou d'un régime autres que ceux qui sont visés au par. 1 ou qui sont exclus au titre du par. 4, lorsque ces prestations sont destinées: (a) soit à couvrir, à titre supplétif, complémentaire ou accessoire, les éventualités correspondant aux branches visées au par. 1 points a) à h); (b) soit uniquement à assurer la protection spécifique des handicapés." En Suisse, cette disposition concerne notamment les prestations complémentaires relevant de la LPC (art. 10bis du règlement n° 1408/71 et annexe IIbis à ce règlement, complétée par l'annexe II à l'ALCP, section A, ch. 1, let. h; ATF 132 V 423 consid. 7 ss p. 432 ss; voir également SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfe, thèse Fribourg 2000, p. 648 ss; CARLO MARAZZA, Prestations complémentaires et prestations cantonales: les revenus sociaux de compensation, in: Erwin Murer [édit.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 270). A ce titre, les prestations litigieuses entrent dans le champ d'application matériel de l'annexe II à l'ALCP et du règlement n° 1408/71.
4.2.3 L'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71 précise que ce règlement s'applique "aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres (...) ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants."
L'intimée est de nationalité italienne et a exercé une activité salariée en Suisse pendant plusieurs années, avant de retourner s'établir en Italie. Elle a donc été soumise à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse, en qualité de travailleuse salariée au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71. A ce titre, elle entre dans le champ d'application personnel de l'annexe II à l'ALCP et du règlement n° 1408/71. Il n'est pas déterminant, dans ce contexte, qu'elle soit à la retraite et n'exerce plus d'activité lucrative (arrêts de la CJCE du 5 mars 1998, Kulzer, C-194/96, Rec. 1998, p. I-719, point 24 et 26, du 22 mai 1980, Walsh, C 143/79, Rec. 1980, p. 1639, point 6 s.; BUCHER, op. cit., p. 79 ss, en particulier p. 83 et 88; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes suisse-CE et le droit des assurances sociales, in SJ 2001 p. 114).
5.
5.1 Conformément à l'art. 10bis du règlement n° 1408/71, "(...) les personnes auxquelles [ce règlement] est applicable bénéficient des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif visées à l'art. 4 par. 2bis allouées exclusivement sur le territoire de l'Etat membre dans lequel elles résident et au titre de la législation de cet Etat, pour autant que ces prestations soient mentionnées à l'annexe IIbis. Les prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge." Il s'agit d'une exception au principe d'exportation des prestations prévu par l'art. 10 du règlement n° 1408/71, admise en raison des liens étroits liant les prestations spéciales à caractère non contributif au contexte économique et social dans l'Etat de l'institution compétente, et parce que ces prestations s'apparentent non seulement à des prestations de sécurité sociale destinées à couvrir les risques mentionnés à l'art. 4 par. 1 let. a) à h) du règlement n° 1408/71, mais aussi à des prestations d'assistance sociale au sens de l'art. 4 par. 4 de ce règlement (cf. arrêt de la CJCE du 4 novembre 1997, Snares, C-20/96, Rec. 1997, p. I-6057, points 33 et 42; voir également l'arrêt de la CJCE du 11 juin 1998, Partridge, C-297/96, Rec. 1998, p. I-3467, point 34, ainsi que BUCHER, op. cit., p. 261 ss, en particulier p. 262 s.; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Bruxelles 2003, p. 233 s., p. 531 ss; KAHIL-WOLFF/GREBER, Sécurité sociale: Aspects de droit national, international et européen, Genève/Bâle/Munich/Bruxelles 2006, n. 698 p. 319 s.).
5.2 Le caractère non exportable des prestations spéciales à caractère non contributif mentionnées à l'annexe IIbis du règlement n° 1408/71 ne dispense pas les Etats membres d'en garantir l'octroi aux personnes résidant sur leur territoire, et auxquelles les dispositions du règlement n° 1408/71 sont applicables, dans les mêmes conditions qu'à leurs propres ressortissants. Cette obligation découle du principe d'égalité de traitement prévu par l'art. 3 par. 1 de ce règlement (BUCHER, op. cit., p. 345) et, à titre subsidiaire, par l'art. 2 ALCP (sur la portée générale et subsidiaire de cette disposition: ATF 131 V 390 consid. 5.1 p. 397; ATF 130 I 26 consid. 3.2 p. 34 s., consid. 6.2 non publié aux ATF 133 V 33 et arrêts du Tribunal fédéral 2A.325/2004 du 25 août 2005, consid. 3.3 et 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 4.2).
Le principe d'égalité de traitement prohibe toutes les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes) et toutes formes dissimulées de discrimination qui, par l'application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat sans être justifiées par des raisons objectives ni proportionnées au but à atteindre (discriminations indirectes). En présence d'une discrimination, la personne concernée a droit à la prestation comme si elle remplissait les conditions d'octroi de celle-ci. En effet, lorsque le droit national prévoit un traitement différencié entre plusieurs groupes de personnes, en violation de l'interdiction de discrimination, les membres du groupe défavorisé doivent être traités de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres intéressés. Tant que la réglementation nationale n'est pas aménagée de manière non discriminatoire, ce régime reste le seul système de référence valable (ATF 131 V 209 consid. 6 p. 214, ATF 131 V 390 consid. 5.1 et 5.2 p. 397, avec les références).
5.3 En soumettant l'octroi de prestations complémentaires aux ressortissants étrangers non seulement aux conditions posées pour les ressortissants suisses, mais à des conditions supplémentaires de résidence en Suisse avant la date pour laquelle ils demandent ces prestations, l'art. 2 al. 2 LPC est directement discriminatoire. Dès lors qu'elle a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse, l'intimée devrait pouvoir prétendre l'octroi de prestations complémentaires aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, conformément aux art. 3 par. 1 et 10bis par. 1 du règlement n° 1408/71 (cf. BUCHER, op. cit., p. 437 s.; KAHIL-WOLFF/GREBER, loc. cit.; MARAZZA, op. cit., p. 260; dans le même ouvrage: RUDOLF TUOR, Das Freizügigkeitsabkommen aus Sicht der Kantone - Ergänzungsleistungen, kantonale Familienzulagen, Prämienverbilligung in der Krankenversicherung und andere Leistungen). L'intimée et l'OFAS ne le contestent d'ailleurs pas. Aussi convient-il d'examiner le droit aux prestations litigieuses en faisant abstraction de la nationalité étrangère de l'intimée et des conditions posées par l'art. 2 al. 2 LPC.
6. C. est titulaire d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants suisse au sens de l'art. 2a LPC (en relation avec l'art. 2 al.1 LPC). Elle peut donc prétendre l'octroi de prestations complémentaires pour autant que ses dépenses reconnues soient supérieures à ses revenus déterminants. Selon l'OFAS, il conviendrait de le nier d'emblée, dès lors que la fille et le beau-fils de l'intimée se sont engagés à couvrir tous ses frais afin qu'il n'en résulte aucune charge pour les pouvoirs publics.
6.1 Les revenus déterminants à prendre en considération pour le calcul du droit aux prestations complémentaires sont énoncés à l'art. 3c al. 1 let. a à h LPC. Ils comprennent notamment les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l'AVS et de l'AI (let. d), les prestations touchées en vertu d'un contrat d'entretien viager ou de toute autre convention analogue (let. e) et les pensions alimentaires prévues par le droit de la famille (let. h). En revanche, les aliments fournis par les proches en vertu des art. 328 et suivants du code civil, de même que les prestations provenant de personnes et d'institutions publiques ou privées ayant manifestement un caractère d'assistance sont exclus des revenus déterminants (art. 3c al. 2 let. a et b LPC).
L'art. 13 al. 1 OPC-AVS/AI précise que "les assurés qui sont au bénéfice d'un contrat d'entretien viager leur conférant le droit d'être complètement entretenus et soignés ne peuvent généralement pas prétendre une prestation complémentaire; font exception les cas où il est prouvé que le débiteur du contrat d'entretien viager n'est pas en mesure de fournir les prestations dues ou que l'entretien accordé doit, d'après les conditions locales, être qualifié de particulièrement modeste. (...)" Par ailleurs, "si les prestations fournies par le débiteur du contrat d'entretien viager ne sont manifestement pas en rapport avec celles qui lui ont été accordées par le créancier de ce contrat, ce sont les contre-prestations correspondant à la fortune cédée qui doivent être mises au compte du créancier" (art. 13 al. 2 OPC-AVS/AI). "Les prescriptions des al. 1 et 2 sont aussi valables pour les conventions analogues aux contrats d'entretien viager" (art. 13 al. 3 OPC-AVS/AI).
6.2 Dans l' ATF 109 V 134, la jurisprudence a laissé ouvert le point de savoir si l'engagement pris par le fils d'un ressortissant étranger de subvenir aux besoins de son père, désireux de s'établir en Suisse, constituait un contrat d'entretien viager ou une convention analogue au sens de l'art. 3c al. 1 LPC. Il a considéré que la situation avait changé, depuis cet engagement, le fils ayant fondé une famille, de sorte que l'entretien ne pouvait plus être exigé.
Dans le cas d'espèce, aucun changement de circonstances n'est survenu depuis que la fille et le beau-fils de l'intimée se sont engagés à couvrir tous les frais encourus par cette dernière. Il convient donc de déterminer si cet engagement constitue un contrat d'entretien viager ou une convention analogue, étant précisé qu'il ne peut correspondre à aucun autre revenu déterminant au sens de l'art. 3c al. 1 LPC. En particulier, il ne correspond pas à une obligation de verser une pension alimentaire prévue par le droit de la famille, au sens de l'art. 3c al. 1 let. h LPC.
6.3
6.3.1 L'art. 521 al. 1 CO définit le contrat d'entretien viager comme celui par lequel l'une des parties s'oblige envers l'autre à lui transférer un patrimoine ou certains biens, contre l'engagement de l'entretenir et de la soigner sa vie durant. Le créancier vit dans le ménage du débiteur, qui lui doit les prestations que la valeur des biens reçus et la condition sociale antérieure du créancier permettent équitablement d'exiger. Le débiteur est, en particulier, tenu de fournir au créancier une nourriture et un logement convenables; en cas de maladie, il lui doit les soins nécessaires et l'assistance du médecin (art. 524 al. 1 et al. 2 CO).
Tel que défini par ces dispositions, le contrat d'entretien viager se caractérise par l'engagement d'une partie à entretenir l'autre partie de manière durable (1), par un transfert de biens en échange de cet engagement (2) et par un aspect aléatoire (3), l'obligation assumée par le débiteur d'entretien étant subordonnée au terme incertain que constitue le décès du créancier. Il s'agit d'un contrat bilatéral, le créancier de l'entretien devant faire à l'autre partie une attribution correspondant au moins partiellement à la valeur estimée de l'entretien qui sera fourni. A défaut d'une contre-prestation du créancier d'entretien, l'engagement du cocontractant équivaut à une donation (TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Fribourg 2002, ch. 6460 ss; MARC SCHAETZLE, Berner Kommentar, 2e éd., n. 9 ss et 34 ss ad art. 521 CO; SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2e éd., n. 2 ss ad art. 521 CO).
6.3.2 Le seul point commun entre un contrat d'entretien viager et l'engagement pris par la fille et le beau-fils de l'intimée est leur promesse de subvenir aux besoins essentiels de cette dernière. En revanche, les proches de l'assurée ne se sont pas engagés à assumer cet entretien jusqu'à son décès et n'ont bénéficié d'aucune contre-prestation. Or, en l'absence de toute contre-prestation, soit l'assistance que lui fournissent ses proches repose sur une donation, voire sur l'accomplissement d'un devoir moral (art. 239 al. 3 CO) - elle entre alors dans le champ d'application de l'art. 3c al. 2 let. c LPC, qui exclut des revenus déterminants les prestations provenant de personnes et d'institutions publiques ou privées ayant manifestement un caractère d'assistance -, soit cette assistance répond à l'obligation d'entretien prévue par l'art. 328 CC et ne revêt aucune portée propre. A ce titre, elle est également exclue des revenus déterminants par l'art. 3c al. 2 let. b LPC (dans ce sens, mais concernant une rente viagère constituée en faveur de la bénéficiaire de prestations complémentaires: ATF 116 V 328).
Contrairement à ce que soutient l'OFAS, le cas d'espèce n'est pas comparable à ceux qui ont donné lieu aux arrêts du Tribunal fédéral des assurances P 30/94 du 27 juillet 1995 et P 33/98 du 4 juin 1999. Dans ces deux cas, la jurisprudence avait admis l'existence d'une convention analogue à un contrat d'entretien viager, en prenant en considération non seulement la promesse d'entretien de l'une des parties vis-à-vis de l'autre, mais également la contre-prestation du bénéficiaire de l'entretien. Le premier arrêt cité porte sur le droit d'un rentier de l'assurance-vieillesse à des prestations complémentaires, après qu'il eut cédé divers biens immobiliers à ses enfants contre l'engagement de subvenir à son entretien en cas de besoin; à cette cession s'ajoutait le versement du prix de vente d'un autre bien immobilier (148'000 fr.). Le second arrêt porte sur le droit à des prestations complémentaires d'un membre d'une communauté religieuse bénéficiant, sa vie durant, d'un entretien complet en contrepartie de l'accomplissement des tâches confiées par sa communauté. Il constitue un cas d'application d'une jurisprudence établie de longue date, d'après laquelle l'entretien garanti à ses membres par une communauté religieuse est comparable à une convention d'entretien viager, compte tenu notamment de la contre-prestation que représente l'engagement de la personne concernée à consacrer toute sa vie active aux tâches de la communauté sans être rétribuée sous la forme d'un salaire (ATFA 1967 p. 53 consid. 2b; ATFA 1968 p. 122 consid. 2).
6.3.3 Vu ce qui précède, on ne saurait qualifier de contrat d'entretien viager ou de convention analogue au sens de l'art. 3c al. 1 let. e LPC l'engagement de la fille et du beau-fils de l'intimée à subvenir à ses besoins, de sorte qu'aucun revenu déterminant n'entre en considération, à ce titre, dans le calcul du droit aux prestations litigieuses.
7.
7.1 La recourante et l'OFAS soulèvent le grief de l'interdiction de l'abus de droit. Ils reprochent à l'intimée un comportement contradictoire, puisqu'elle demande des prestations complémentaires alors qu'elle avait indiqué, à l'appui de sa demande d'autorisation de séjour, que sa fille et son beau-fils subviendraient à ses besoins de manière à ce qu'il n'en résulte aucune charge pour les pouvoirs publics. L'OFAS ajoute qu'appliquer le principe d'égalité de traitement dans ce contexte reviendrait à vider de leur sens les art. 24 de l'annexe I à l'ALCP et 16 al. 2 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre échange (ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203).
7.2 L'ALCP a notamment pour objectif d'accorder un droit d'entrée et de séjour, sur le territoire des parties contractantes, aux personnes sans activité économique dans le pays d'accueil (art. 1 let. c ALCP). A cet effet, l'art. 2 par. 2 de l'annexe I à l'ALCP prévoit, en relation avec les art. 3 et 4 ALCP, que "les ressortissants des parties contractantes n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat d'accueil et qui ne bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord ont, pour autant qu'ils remplissent les conditions préalables requises dans le ch. V, un droit de séjour. (...)"
Sous le chiffre V ("Personnes n'exerçant pas une activité économique") de l'annexe I à l'ALCP, l'art. 24 par. 1 prévoit qu' "une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille: a) de moyens financiers suffisants pour ne [pas] devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour; b) d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques. (...)" L'art. 24 par. 2 définit comme suffisants "les moyens financiers nécessaires qui dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, celle des membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Lorsque cette condition ne peut s'appliquer, les moyens financiers du demandeur sont considérés comme suffisants lorsqu'ils sont supérieurs au niveau de la pension minimale de sécurité sociale versée par l'Etat d'accueil."
Selon l'art. 16 al. 2 OLCP, qui se réfère à l'art. 24 de l'annexe I à l'ALCP, "les moyens financiers d'un ayant droit à une rente, ressortissant de la CE (...) ainsi que les membres de sa famille, sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant donnant droit à un ressortissant suisse qui en fait la demande, éventuellement aux membres de sa famille, à des prestations complémentaires [au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité]."
7.3
7.3.1 L'art. 24 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP s'applique exclusivement aux personnes qui ne bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de l'ALCP. En l'occurrence, on peut se demander si l'intimée ne remplit pas les conditions posées par l'art. 3 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP, d'après lequel les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont en principe le droit de s'installer avec elle. Sont considérés comme membres de la famille, notamment, les ascendants de la personne titulaire du droit de séjour et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (art. 3 par. 2 let. b de l'annexe I à l'ALCP). La question peut être laissée ouverte. En effet, l'argumentation de la recourante et de l'OFAS est mal fondée, pour les motifs exposés ci-après, même si l'on admet par hypothèse que l'intimée ne dispose pas d'un droit de séjour au titre de l'art. 3 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP.
7.3.2 L'art. 24 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP concerne les conditions auxquelles une partie contractante peut refuser le droit de séjour à une personne ressortissante d'une autre partie contractante n'exerçant pas d'activité lucrative. Il n'a pas pour objet, en revanche, la coordination des régimes de sécurité sociale, qui fait l'objet de l'annexe II à l'ALCP. Comme on l'a vu, celle-ci renvoie au règlement n° 1408/71, dont les art. 3 et 10bis prévoient l'octroi de prestations spéciales à caractère non contributif par les Etats membres, conformément à leur législation, mais sans discrimination fondée sur la nationalité, aux personnes qui résident légalement sur leur territoire. Dans ce contexte, il n'appartient pas aux institutions de sécurité sociale suisses ni au Tribunal fédéral saisi d'un recours en matière d'assurance sociale de se prononcer sur le bien-fondé de l'autorisation de séjour délivrée à l'intimée ou sur le maintien de cette autorisation: Dès lors que l'intimée en est titulaire, elle réside légalement en Suisse et peut prétendre des prestations complémentaires, à des conditions équivalentes à celles fixées par le droit suisse pour un ressortissant suisse (dans ce sens, arrêt de la CJCE du 7 septembre 2004, Trojani, C-456/02, Rec. 2004, p. I-7573, points 40 ss; cf. également BUCHER, op. cit., p. 224 ss, MAVRIDIS, op. cit., p. 535 s.). Il revient en définitive aux autorités de police des étrangers d'examiner si l'autorisation de séjour doit être allouée, voire maintenue ou retirée, eu égard aux art. 24 par. 1 de l'annexe I à l'ALCP et 16 al. 2 OLCP.
7.3.3 Le grief d'abus de droit n'est pas davantage fondé. L'intimée expose avoir considéré de bonne foi, en se référant à l'engagement de sa fille et de son beau-fils de subvenir à ses besoins, qu'elle renonçait aux prestations de l'assistance sociale, mais pas aux prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité ("[...] Cette déclaration spécifiait que nous n'aurions pas recours aux aides sociales, ce qui fut accepté. Mais pour moi, la rente AVS n'est pas une aide sociale comme on l'entend en général, mais un droit pour les travailleurs qui ont payé leurs cotisations AVS durant leurs années professionnelles et qui n'obtiennent pas, avec leur rente, le minimum vital prévu par la Loi fédérale. [...]"). Ces allégations sont crédibles et l'intimée ne peut donc pas se voir reprocher d'avoir délibérément cherché à contourner la loi par des déclarations contradictoires.
8. Vu ce qui précède, la recourante ne pouvait nier d'emblée le droit de l'intimée aux prestations litigieuses. Les premiers juges lui ont à juste titre renvoyé la cause pour qu'elle statue à nouveau après instruction complémentaire sur les revenus déterminants de l'intimée - sans que l'engagement de sa fille et de son beau-fils soit assimilé à un contrat d'entretien viager - et sur ses dépenses reconnues au sens de la LPC.
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Art. 2 e 3c LPC; art. 521 cpv. 1 CO; art. 8 e Allegato II ALC; art. 3 n. 1 del regolamento (CEE) n. 1408/71: Diritto a prestazioni complementari svizzere di un cittadino di uno Stato contraente dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone; portata dell'impegno assunto dai suoi figli di garantirne il sostentamento. I cittadini di uno Stato contraente dell'ALC, residenti giuridicamente in Svizzera, hanno diritto alle prestazioni complementari all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità alle condizioni previste all'art. 2 cpv. 1 LPC, allo stesso modo come i cittadini svizzeri (consid. 5).
Il semplice impegno dei familiari di provvedere ai bisogni di un titolare di una rendita AVS/AI, senza controprestazione da parte del beneficiario del sostentamento, non costituisce un contratto vitalizio o un'altra convenzione analoga ai sensi dell'art. 3c cpv. 1 lett. e LPC (consid. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 279
Sachverhalt ab Seite 279
A. Der 1949 geborene B. war bei der Sammelstiftung X. (nachstehend: Sammelstiftung oder Vorsorgeeinrichtung) berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 20. Juli 2001 ersuchte er um vorzeitige Pensionierung auf den Zeitpunkt des Erreichens seines 55. Altersjahres am 1. Mai 2004, womit sich die Sammelstiftung am 22. August 2001 schriftlich einverstanden erklärte. Am 23. März 2004 gab ihm die Sammelstiftung die Berechnung seiner Altersrente bekannt. Daraus resultierte - unter Berücksichtigung von Zins und Sparbeiträgen bis zur Pensionierung sowie einer noch zu erbringenden Einmaleinlage von Fr. 50'000.- - bei einem Umwandlungssatz im Alter 55 von 5,024 % eine jährliche Rente von Fr. 38'978.65. Auf Anfrage hin bestätigte die Sammelstiftung, dass bis 31. Dezember 2003 im Alter 55 noch ein Umwandlungssatz von 6,2 % zur Anwendung gelangte, dieser ab 1. Januar 2004 aber auf 5,024 % reduziert wurde. Nachdem B. von der gebotenen Möglichkeit, auch ohne rechtzeitig gestelltes Gesuch um Kapitaloption das ganze Kapital zu beziehen, keinen Gebrauch gemacht hatte, erkundigte sich die Sammelstiftung bei der Y. als ihrem Rückversicherer, ob vom neuen Umwandlungssatz von 5,024 % im Einzelfall allenfalls abgewichen werden könne, was diese mit Schreiben vom 2. November 2004 indessen verneinte.
B. Am 13. Januar 2005 erhob B. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Begehren, die Sammelstiftung sei zu verpflichten, "mit Wirkung ab 1. Mai 2004 eine Rente aus der beruflichen Vorsorge von Fr. 3'750.20 monatlich zu bezahlen; ab 1. Mai 2004 bis zum Zeitpunkt des definitiven, gerichtlichen Entscheides (sei) ein Zins aus fälligen Renten zum aktuellen BVG-Satz zu bezahlen". In Gutheissung der Klage wies das kantonale Gericht die Sammelstiftung mit Entscheid vom 3. Oktober 2005 an, ab 1. Mai 2004 eine monatliche Altersrente von Fr. 3'750.20 auszurichten, zuzüglich Verzugszins von 2,25 % bis 31. Dezember 2004 und 2,5 % ab 1. Januar 2005 für die nachzuzahlenden Betreffnisse.
C. Die Sammelstiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, den kantonalen Entscheid aufzuheben und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
B. trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, während sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) der Argumentation des kantonalen Gerichts anschliesst und auf eine weitere Vernehmlassung verzichtet.
D. Am 29. Dezember 2006 erkundigte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Beschwerdeführerin nach dem im Jahre 2004 bei Männern, welche im Alter von 60 Jahren in Pension gingen, zur Anwendung gebrachten Umwandlungssatz. Nachdem die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2007 geantwortet hatte, wandte sich die seit 1. Januar 2007 anstelle des bisherigen Eidgenössischen Versicherungsgerichts neu zuständige II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit der Bitte um weitere erläuternde Auskünfte erneut an die Beschwerdeführerin. Die daraufhin eingegangene Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 7. Februar 2007 wie auch deren frühere Eingaben vom 10. März 2006 und 10. Januar 2007 wurden dem Beschwerdegegner zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs unterbreitet, worauf sich dieser am 7. März 2007 vernehmen liess.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
1.2 Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, beurteilt sich der Rentenanspruch des heutigen Beschwerdegegners nach den vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 gültig gewesenen Bestimmungen. Es betrifft dies insbesondere die Art. 13 BVG über den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen bei Männern (Abs. 1 lit. a) und die erforderliche Anpassung des Umwandlungssatzes bei reglementarisch vorgesehenen vorzeitigen Altersrücktritten (Abs. 2), Art. 14 BVG über die Berechnung der Altersrente (Abs. 1 Satz 1) und die Bestimmung des Mindestumwandlungssatzes durch den Bundesrat (Abs. 1 Satz 2) sowie Art. 17 BVV 2 (aufgehoben zum 1. Januar 2005) über den ursprünglichen Mindestumwandlungssatz für die Altersrente von 7,2 % des Altersguthabens. Zutreffend sind auch die Ausführungen über die Unterscheidung zwischen obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge, über die Bedeutung und Ausgestaltung des Vorsorgereglements sowie über die bei der Auslegung der darin enthaltenen Normen zu beachtenden Grundsätze (vgl. dazu auch BGE 132 V 149 E. 5 Ingress S. 150 f.; BGE 131 V 27 E. 2.1 S. 28 f., je mit Hinweisen auf Lehre und/oder Rechtsprechung).
1.3 Verwiesen werden kann ferner auf die vorinstanzliche Wiedergabe der im - ab 1. Januar 2001 geltenden - Reglement der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung enthaltenen Regelungen bezüglich des ordentlichen Rücktrittsalters am Monatsersten, welcher (bei Männern und Frauen) auf die Vollendung des 60. Altersjahres folgt (Art. 5 Abs. 2), der möglichen vorzeitigen Pensionierung frühestens fünf Jahre vor dem üblichen Rücktrittsalter (Art. 9 Abs. 5) sowie der Berechnung der Altersrente anhand des bis zur Pensionierung geäufneten Sparkapitals (Alterskapital) und des in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatzes (Art. 9 Abs. 2). Korrekt ist schliesslich die Darlegung des reglementarisch vorgeschriebenen Vorgehens bei Änderungen des Vorsorgereglements (Art. 34 Abs. 2) und der Schlüsse, die aus den Nachträgen Nr. 1, 2 und 3 zu dem ab 1. Januar 2001 geltenden Reglement hinsichtlich des ab 1. Januar 2004 aktuellen Umwandlungssatzes zu ziehen sind - oder eben nicht gezogen werden können ("Was fehlt, ist ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes bei ordentlichem Rücktrittsalter per 1. Januar 2004." [Zitat aus E. 4.3 des vorinstanzlichen Entscheids]; vgl. hiezu nachstehende E. 2.1).
2.
2.1 Die Argumentation der Vorinstanz knüpft an den Umstand an, dass der Umwandlungssatz bei Erreichen des Rücktrittsalters von 60 Jahren in Art. 9 Abs. 2 des Vorsorgereglements betraglich genau beziffert wird, die einzelnen Umwandlungssätze für den Fall einer - bis zu fünf Jahre vor dem Rücktrittsalter von 60 Jahren möglichen - vorzeitigen Pensionierung jedoch nicht explizit aufgeführt werden, sondern in Art. 9 Abs. 5 lediglich - in Übereinstimmung mit der Systematik von Gesetz- und Verordnungsgebern (vgl. Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 BVG) - pauschal auf eine versicherungstechnische, aber nicht näher definierte Umwandlung verwiesen wird. In Auslegung des Reglements gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass die Umwandlungssätze als wesentliche Bestandteile des Vorsorgevertrages jedenfalls denselben Verfahrensvorschriften unterliegen, die auch für die Anpassung des Vorsorgereglements selbst gelten. Es erwog, wenn es der Absicht der zuständigen Vorsorgeorgane entsprach, die Umwandlungssätze direkt von den Vorgaben des Rückversicherers abzuleiten, sei dies jedenfalls für die Versicherten anhand des Vorsorgereglements nicht erkennbar gewesen. Unter Bezugnahme auf dessen Art. 34 Abs. 2, wonach das Reglement durch die Vorsorgekommission unter Vorbehalt der Zustimmung des Stiftungsrates jederzeit im Rahmen der Stiftungsurkunde und des Gesetzes geändert werden kann, stellte das Gericht fest, dass die Nachträge Nr. 1 und 2 nie in das Reglement integriert worden sind und auch in der zum 1. Januar 2004 aufdatierten Version des Reglements keinen Niederschlag gefunden haben; Nachtrag 3 gelte erst ab 1. Januar 2005 und sei daher für die Rechtslage ab 2004 nicht von Belang. Daraus folgerte es, ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes im ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren per 1. Januar 2004 fehle; eine entsprechende Reglementsänderung sei durch die zuständigen Organe nie rechtsgültig beschlossen worden, weshalb der zuvor geltende Umwandlungssatz auch über den 1. Januar 2004 hinaus wirksam geblieben sei; schon weil kein Dokument vorliegt, aus welchem hervorgehen würde, dass eine Revision per 1. Januar 2004 unter Beachtung der Formvorschriften korrekt durchgeführt worden wäre, sei die Klage gutzuheissen.
2.2 In einem zweiten Schritt führte das kantonale Gericht aus, die Vorsorgeeinrichtung könne auch aus dem Umstand nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass die Umwandlungssätze für vorzeitige Pensionierungen schon früher nicht im Reglement festgehalten waren; gemäss Vertrauensprinzip sei Art. 9 Abs. 5 des Reglements dahingehend zu interpretieren, dass sich die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung anhand des ordentlichen Umwandlungssatzes nach Art. 9 Abs. 2 berechnen lassen, jedenfalls auf diesem basieren; hätten die einschlägigen Bestimmungen vorsehen wollen, dass die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung unabhängig vom Umwandlungssatz im ordentlichen Rücktrittsalter revidiert werden können, wäre nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen, dass sie einzeln aufgeführt werden; umgekehrt bedeute dies, dass der Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren so lange Geltung hatte, als auch derjenige für das ordentliche Rücktrittsalter von 60 Jahren keine formgültige Änderung erfuhr. Da - so das kantonale Gericht weiter - die Herabsetzung des Umwandlungssatzes per 1. Januar 2004 nicht den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen entsprechend erfolgte, sei die Klage gutzuheissen und - nachdem die geltend gemachte Forderung betraglich unbestritten blieb - dem Beschwerdegegner eine monatliche Rente von Fr. 3'750.20 zu gewähren.
3. Streitig und als Frage des Bundesrechts (Art. 104 lit. a OG) frei zu prüfen ist, ob der heutige Beschwerdegegner entweder gestützt auf die reglementarische Lage oder auf Grund einer besonderen vertraglichen Zusicherung im Zusammenhang mit dem von ihm am 20. Juli 2001 eingereichten und von der Vorsorgeeinrichtung am 22. August 2001 bestätigten Antrag auf Auszahlung der zum 30. April 2004 zu kapitalisierenden Altersleistungen die Anwendung eines Umwandlungssatzes von 6,2 % (im Alter 55) beanspruchen kann, dies anstelle des tieferen von 5,024 %, welchen die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung angesichts der geänderten Vorgaben ihres Rückversicherers (Y.) der Rentenberechnung zu Grunde zu legen bereit ist.
3.1 Im Anschluss an das Gesuch um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 ist es nicht zu einer vertraglichen Zusicherung gekommen, wonach dereinst unverändert der vom ursprünglichen gesetzlichen Umwandlungssatz von 7,2 % im Alter 65 abgeleitete Satz von 6,2 % angewendet werde. Auch kann der - vom BSV offenbar geteilten - Auffassung der Vorinstanz, es sei diesbezüglich nie zu einer ordnungsgemässen Reglementsänderung gekommen, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr sagt Art. 9 Abs. 2 des Reglements unmissverständlich, dass sich die Höhe der Altersrente nach dem für den Versicherten bei Erreichen des Rücktrittsalters vorhandenen Sparkapital (Alterskapital) und dem in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatz richtet (Satz 1); dieser beträgt zur Zeit ... (Satz 2). Schon die vorinstanzliche Annahme, der Umwandlungssatz bei vorzeitigem Altersrücktritt im Sinne von Art. 9 Abs. 5 des Reglements basiere auf dem Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt nach Art. 9 Abs. 2 des Reglements, ist fraglich. Der Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt kann vom versicherungstechnisch richtigen Wert abweichen (vgl. BGE 130 II 258 E. 3.2.3 S. 265 f.). Ein vorzeitiger Altersrücktritt bedingt demgegenüber einen versicherungstechnisch richtigen Umwandlungssatz. Laut Art. 9 Abs. 2 des Reglements der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung, gültig ab 1. Januar 2001 mit integrierten Nachträgen (Stand 1. Januar 2004), beträgt der Umwandlungssatz für Männer im - bei ihr bei 60 Jahren liegenden - ordentlichen Rücktrittsalter 5,820 %. Dies entspricht dem Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren von 5,024 %.
Die Anpassung der Umwandlungssätze an die Verhältnisse auf dem Finanzmarkt stellt die dem Beitragsprimat inhärente Vorgehensweise der Vorsorgeeinrichtungen dar. Deswegen und weil der Beschwerdegegner schon auf Grund des Reglements hätte erkennen müssen, dass seine Vorsorgeeinrichtung nur den Sparprozess autonom führt, hingegen sämtliche Risiken bei der Y. rückversichert, konnte er nicht von einem unabänderbaren Umwandlungssatz ausgehen. Die Risikoabdeckung bei der Y. hat zur Folge, dass diese versicherungsmässige Lösungen erarbeitet und das notwendige Vorgehen bestimmt. Die Sammelstiftung ist nur ein im Hinblick auf den Numerus clausus der Rechtsformen nach Art. 48 Abs. 2 BVG zwischen die anschlusspflichtige Arbeitgeberin und die Versicherungsgesellschaft gestelltes Instrument, das es erst ermöglicht, die berufliche Vorsorge nach den Vorschriften des BVG durchzuführen. Daher sind die bei der Sammelstiftung versicherten Personen an Entscheide des Rückversicherers, welche die Vorsorgeeinrichtung in aller Regel übernehmen muss, gebunden (vgl. hiezu BGE 127 V 377, insbesondere E. 5c/bb und 5c/cc S. 385 ff.). Gegen die von der Vorsorgeeinrichtung vorgesehene Herabsetzung des Umwandlungssatzes entsprechend den Vorgaben ihres Rückversicherers ist daher grundsätzlich nichts einzuwenden.
3.2 Zu verwerfen ist die vorinstanzliche Argumentation auch insoweit, als sie den Standpunkt des heutigen Beschwerdegegners gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben schützen möchte. Zunächst hat die Vorsorgeeinrichtung nach Einreichung des Gesuchs um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 nicht nur keine vertragliche Zusicherung eines bestimmten Umwandlungssatzes abgegeben (E. 3.1 hievor), sondern auch sonst keine vertrauensbildenden Schritte unternommen, welche die nunmehrige Erwartung des Beschwerdegegners hätten begründen können, wonach die Berechnung der Altersrente auch im erst drei Jahre später eintretenden Pensionierungszeitpunkt noch unter Anwendung des im Jahre 2001 gültig gewesenen Umwandlungssatzes erfolgen werde. Einzig dass die jeweiligen Umwandlungssätze bei vorzeitigen Altersrücktritten im Reglement der Vorsorgeeinrichtung - anders als heute im Nachtrag Nr. 3 zum Reglement vom 1. Januar 2001, gültig ab 1. Januar 2005 - noch nicht einzeln aufgeführt waren, bildete jedenfalls keine hinreichende Vertrauensgrundlage, um aus Art. 9 Abs. 5 des Reglements abzuleiten, der ordentliche Umwandlungssatz in Art. 9 Abs. 2 werde auch Grundlage für die Ermittlung des bei vorzeitiger Pensionierung zum Tragen kommenden Umwandlungssatzes bilden. Dafür dass der Beschwerdegegner von irgendeiner kompetenten und zuständigen Stelle in diesem Sinne informiert worden wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Entsprechendes wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3 Ist die Anpassung des Umwandlungssatzes als solche nicht zu beanstanden (E. 3.1 hievor) und lässt sich auch gegen die Art und Weise der Vornahme der entsprechenden Reglementsänderung durch die nunmehr Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung (E. 3.2 hievor) grundsätzlich nichts einwenden, stellt sich speziell noch die Frage, ob eine derart weitreichende, die Ansprüche des Beschwerdegegners einschneidend tangierende Vorkehr rechtzeitig in angemessener Form bekannt gegeben wurde. Auch dies gehört zum rechtsgenüglichen Vollzug der zunächst von der Rückversicherung in die Wege geleiteten und danach von den Organen der Vorsorgeeinrichtung beschlossenen Senkung des Umwandlungssatzes. Die Vorsorgeeinrichtung hat den Beschwerdegegner am 23. März 2004 - rund einen Monat vor der geplanten und wohl auch schon vorbereiteten Pensionierung - mittels eines kurzen E-mails über die zu erwartenden Leistungen und insbesondere über den herabgesetzten Umwandlungssatz informiert. Dem Beschwerdegegner verblieb damit kaum mehr eine Möglichkeit, sich den für ihn neuen Gegebenheiten anzupassen, zumal seine Stelle im Zeitpunkt der Zusendung des E-mails vom 23. März 2004 aller Wahrscheinlichkeit nach bereits gekündigt war, sodass geeignete Vorkehren, um allenfalls absehbaren finanziellen Engpässen wirksam zu begegnen oder gar sich abzeichnende Notlagen abzuwenden, faktisch ausgeschlossen waren. Obschon eine Vorsorgeeinrichtung derart plötzliche, in aller Regel überraschende Leistungseinschränkungen und damit verbundene, für einzelne Versicherte möglicherweise gar existenziell bedrohliche Situationen nach Möglichkeit vermeiden sollte, lässt sich die Bekanntgabe der Senkung des Umwandlungssatzes in zeitlicher Hinsicht nicht beanstanden. Der Beschwerdegegner musste von Anfang an damit rechnen, dass in der langen Zeit bis zur vorzeitigen Pensionierung - und damit während mehrerer Jahre - der Umwandlungssatz gesenkt werden könnte. Deshalb kann er sich nicht darauf berufen, dass die grundsätzlich gebotene Information nicht unter Beachtung einer angemessenen Frist zwischen Mitteilung und Wirksamwerden des geänderten Umwandlungssatzes erfolgte. Die von der Vorsorgeeinrichtung offerierte Auszahlung des akkumulierten Alterskapitals - trotz Fehlens eines entsprechenden Antrags - ist in dieser Lage als Entgegenkommen zu bezeichnen, mit deren Annahme der Beschwerdegegner seinen bisherigen versicherungsrechtlichen Leistungsstatus hätte wahren können.
3.4 Bedenken erweckt allenfalls der Umstand, dass die Vorsorgeeinrichtung - wie auch der Rückversicherer - übergangsrechtlich vorsehen, den herabgesetzten tieferen Umwandlungssatz nur gerade bei Versicherten sofort anzuwenden, welche sich vorzeitig pensionieren lassen, während bei ordentlichen Altersrücktritten zumindest im Jahre 2004 noch der frühere Umwandlungssatz beibehalten wird. Die auch im Bereich der beruflichen Vorsorge gebotene Gleichbehandlung der Destinatäre (vgl. BGE 132 V 149 E. 5.2.4 und 5.2.5 S. 153 ff. mit Hinweisen) steht dieser übergangsrechtlichen Ordnung jedoch auch bezüglich der Anwendung des bisherigen höheren Umwandlungssatzes im Jahre 2004 auf ordentlich, nicht aber auf vorzeitig in Pension gehende Personen nicht entgegen. Wie die Erkundigungen des Gerichts bei der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung ergeben haben, galt der bisherige Umwandlungssatz im Jahre 2004 übergangsrechtlich nur für Pensionierungen in dem nach Art. 13 BVG ordentlichen Rücktrittsalter von 65 Jahren, nicht aber für Personen, welche sich in dem gemäss Reglement der Beschwerde führenden Sammelstiftung als Pensionskasse der Arbeitgeberfirma des Beschwerdegegners geltenden ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren pensionieren liessen. Auch für diese galt - wie bereits erwähnt (E. 3.1 hievor) - im Jahr 2004 nicht mehr der bisherige Umwandlungssatz von 6,2 %, sondern der versicherungsmathematisch angepasste tiefere Umwandlungssatz von 5,820 %. Entsprechend wird mit dem für das Pensionierungsalter von 55 Jahren auf 5,024 % herabgesetzten Umwandlungssatz keine Bevorzugung der im ordentlichen reglementarischen Rücktrittsalter von 60 Jahren Pensionierten gegenüber denjenigen, die einen vorzeitigen Altersrücktritt bereits geplant und die notwendigen Schritte zu dessen Umsetzung vorgenommen haben, geschaffen. Abgesehen davon hatte die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung im Jahre 2004 weder Altersrücktritte im Alter von 60 Jahren noch solche im Alter von 65 Jahren zu verzeichnen, womit eine Ungleichbehandlung der Destinatäre auch faktisch nicht in Betracht fallen konnte. Der Beschwerdegegner kann daher auch unter Berufung auf das Prinzip der Gleichbehandlung der Destinatäre keinen Anspruch auf eine nach Massgabe des für ihn bis Ende 2003 geltenden früheren Umwandlungssatzes von 6,2 % berechnete Altersrente geltend machen.
4. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ging, fallen keine Verfahrenskosten an (Art. 134 OG).
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de
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Art. 13 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, Art. 14 Abs. 1 BVG; Art. 17 BVV 2 (aufgehoben zum 1. Januar 2005): Kurzfristige Herabsetzung des Umwandlungssatzes bei vorzeitiger Pensionierung. Der Versicherte musste damit rechnen, dass in der Zeit bis zum Beginn der vorzeitigen Pensionierung, also während mehreren Jahren, der Umwandlungssatz gesenkt werden könnte. Deshalb kann er sich nicht darauf berufen, dass die grundsätzlich gebotene Information in seinem Fall nicht unter Beachtung einer angemessenen Frist zwischen Mitteilung und Wirksamwerden des geänderten Umwandlungssatzes erfolgte (E. 3.3).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,820
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133 V 279
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133 V 279
Sachverhalt ab Seite 279
A. Der 1949 geborene B. war bei der Sammelstiftung X. (nachstehend: Sammelstiftung oder Vorsorgeeinrichtung) berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 20. Juli 2001 ersuchte er um vorzeitige Pensionierung auf den Zeitpunkt des Erreichens seines 55. Altersjahres am 1. Mai 2004, womit sich die Sammelstiftung am 22. August 2001 schriftlich einverstanden erklärte. Am 23. März 2004 gab ihm die Sammelstiftung die Berechnung seiner Altersrente bekannt. Daraus resultierte - unter Berücksichtigung von Zins und Sparbeiträgen bis zur Pensionierung sowie einer noch zu erbringenden Einmaleinlage von Fr. 50'000.- - bei einem Umwandlungssatz im Alter 55 von 5,024 % eine jährliche Rente von Fr. 38'978.65. Auf Anfrage hin bestätigte die Sammelstiftung, dass bis 31. Dezember 2003 im Alter 55 noch ein Umwandlungssatz von 6,2 % zur Anwendung gelangte, dieser ab 1. Januar 2004 aber auf 5,024 % reduziert wurde. Nachdem B. von der gebotenen Möglichkeit, auch ohne rechtzeitig gestelltes Gesuch um Kapitaloption das ganze Kapital zu beziehen, keinen Gebrauch gemacht hatte, erkundigte sich die Sammelstiftung bei der Y. als ihrem Rückversicherer, ob vom neuen Umwandlungssatz von 5,024 % im Einzelfall allenfalls abgewichen werden könne, was diese mit Schreiben vom 2. November 2004 indessen verneinte.
B. Am 13. Januar 2005 erhob B. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Begehren, die Sammelstiftung sei zu verpflichten, "mit Wirkung ab 1. Mai 2004 eine Rente aus der beruflichen Vorsorge von Fr. 3'750.20 monatlich zu bezahlen; ab 1. Mai 2004 bis zum Zeitpunkt des definitiven, gerichtlichen Entscheides (sei) ein Zins aus fälligen Renten zum aktuellen BVG-Satz zu bezahlen". In Gutheissung der Klage wies das kantonale Gericht die Sammelstiftung mit Entscheid vom 3. Oktober 2005 an, ab 1. Mai 2004 eine monatliche Altersrente von Fr. 3'750.20 auszurichten, zuzüglich Verzugszins von 2,25 % bis 31. Dezember 2004 und 2,5 % ab 1. Januar 2005 für die nachzuzahlenden Betreffnisse.
C. Die Sammelstiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, den kantonalen Entscheid aufzuheben und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
B. trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, während sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) der Argumentation des kantonalen Gerichts anschliesst und auf eine weitere Vernehmlassung verzichtet.
D. Am 29. Dezember 2006 erkundigte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Beschwerdeführerin nach dem im Jahre 2004 bei Männern, welche im Alter von 60 Jahren in Pension gingen, zur Anwendung gebrachten Umwandlungssatz. Nachdem die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2007 geantwortet hatte, wandte sich die seit 1. Januar 2007 anstelle des bisherigen Eidgenössischen Versicherungsgerichts neu zuständige II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit der Bitte um weitere erläuternde Auskünfte erneut an die Beschwerdeführerin. Die daraufhin eingegangene Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 7. Februar 2007 wie auch deren frühere Eingaben vom 10. März 2006 und 10. Januar 2007 wurden dem Beschwerdegegner zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs unterbreitet, worauf sich dieser am 7. März 2007 vernehmen liess.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
1.2 Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, beurteilt sich der Rentenanspruch des heutigen Beschwerdegegners nach den vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 gültig gewesenen Bestimmungen. Es betrifft dies insbesondere die Art. 13 BVG über den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen bei Männern (Abs. 1 lit. a) und die erforderliche Anpassung des Umwandlungssatzes bei reglementarisch vorgesehenen vorzeitigen Altersrücktritten (Abs. 2), Art. 14 BVG über die Berechnung der Altersrente (Abs. 1 Satz 1) und die Bestimmung des Mindestumwandlungssatzes durch den Bundesrat (Abs. 1 Satz 2) sowie Art. 17 BVV 2 (aufgehoben zum 1. Januar 2005) über den ursprünglichen Mindestumwandlungssatz für die Altersrente von 7,2 % des Altersguthabens. Zutreffend sind auch die Ausführungen über die Unterscheidung zwischen obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge, über die Bedeutung und Ausgestaltung des Vorsorgereglements sowie über die bei der Auslegung der darin enthaltenen Normen zu beachtenden Grundsätze (vgl. dazu auch BGE 132 V 149 E. 5 Ingress S. 150 f.; BGE 131 V 27 E. 2.1 S. 28 f., je mit Hinweisen auf Lehre und/oder Rechtsprechung).
1.3 Verwiesen werden kann ferner auf die vorinstanzliche Wiedergabe der im - ab 1. Januar 2001 geltenden - Reglement der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung enthaltenen Regelungen bezüglich des ordentlichen Rücktrittsalters am Monatsersten, welcher (bei Männern und Frauen) auf die Vollendung des 60. Altersjahres folgt (Art. 5 Abs. 2), der möglichen vorzeitigen Pensionierung frühestens fünf Jahre vor dem üblichen Rücktrittsalter (Art. 9 Abs. 5) sowie der Berechnung der Altersrente anhand des bis zur Pensionierung geäufneten Sparkapitals (Alterskapital) und des in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatzes (Art. 9 Abs. 2). Korrekt ist schliesslich die Darlegung des reglementarisch vorgeschriebenen Vorgehens bei Änderungen des Vorsorgereglements (Art. 34 Abs. 2) und der Schlüsse, die aus den Nachträgen Nr. 1, 2 und 3 zu dem ab 1. Januar 2001 geltenden Reglement hinsichtlich des ab 1. Januar 2004 aktuellen Umwandlungssatzes zu ziehen sind - oder eben nicht gezogen werden können ("Was fehlt, ist ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes bei ordentlichem Rücktrittsalter per 1. Januar 2004." [Zitat aus E. 4.3 des vorinstanzlichen Entscheids]; vgl. hiezu nachstehende E. 2.1).
2.
2.1 Die Argumentation der Vorinstanz knüpft an den Umstand an, dass der Umwandlungssatz bei Erreichen des Rücktrittsalters von 60 Jahren in Art. 9 Abs. 2 des Vorsorgereglements betraglich genau beziffert wird, die einzelnen Umwandlungssätze für den Fall einer - bis zu fünf Jahre vor dem Rücktrittsalter von 60 Jahren möglichen - vorzeitigen Pensionierung jedoch nicht explizit aufgeführt werden, sondern in Art. 9 Abs. 5 lediglich - in Übereinstimmung mit der Systematik von Gesetz- und Verordnungsgebern (vgl. Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 BVG) - pauschal auf eine versicherungstechnische, aber nicht näher definierte Umwandlung verwiesen wird. In Auslegung des Reglements gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass die Umwandlungssätze als wesentliche Bestandteile des Vorsorgevertrages jedenfalls denselben Verfahrensvorschriften unterliegen, die auch für die Anpassung des Vorsorgereglements selbst gelten. Es erwog, wenn es der Absicht der zuständigen Vorsorgeorgane entsprach, die Umwandlungssätze direkt von den Vorgaben des Rückversicherers abzuleiten, sei dies jedenfalls für die Versicherten anhand des Vorsorgereglements nicht erkennbar gewesen. Unter Bezugnahme auf dessen Art. 34 Abs. 2, wonach das Reglement durch die Vorsorgekommission unter Vorbehalt der Zustimmung des Stiftungsrates jederzeit im Rahmen der Stiftungsurkunde und des Gesetzes geändert werden kann, stellte das Gericht fest, dass die Nachträge Nr. 1 und 2 nie in das Reglement integriert worden sind und auch in der zum 1. Januar 2004 aufdatierten Version des Reglements keinen Niederschlag gefunden haben; Nachtrag 3 gelte erst ab 1. Januar 2005 und sei daher für die Rechtslage ab 2004 nicht von Belang. Daraus folgerte es, ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes im ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren per 1. Januar 2004 fehle; eine entsprechende Reglementsänderung sei durch die zuständigen Organe nie rechtsgültig beschlossen worden, weshalb der zuvor geltende Umwandlungssatz auch über den 1. Januar 2004 hinaus wirksam geblieben sei; schon weil kein Dokument vorliegt, aus welchem hervorgehen würde, dass eine Revision per 1. Januar 2004 unter Beachtung der Formvorschriften korrekt durchgeführt worden wäre, sei die Klage gutzuheissen.
2.2 In einem zweiten Schritt führte das kantonale Gericht aus, die Vorsorgeeinrichtung könne auch aus dem Umstand nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass die Umwandlungssätze für vorzeitige Pensionierungen schon früher nicht im Reglement festgehalten waren; gemäss Vertrauensprinzip sei Art. 9 Abs. 5 des Reglements dahingehend zu interpretieren, dass sich die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung anhand des ordentlichen Umwandlungssatzes nach Art. 9 Abs. 2 berechnen lassen, jedenfalls auf diesem basieren; hätten die einschlägigen Bestimmungen vorsehen wollen, dass die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung unabhängig vom Umwandlungssatz im ordentlichen Rücktrittsalter revidiert werden können, wäre nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen, dass sie einzeln aufgeführt werden; umgekehrt bedeute dies, dass der Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren so lange Geltung hatte, als auch derjenige für das ordentliche Rücktrittsalter von 60 Jahren keine formgültige Änderung erfuhr. Da - so das kantonale Gericht weiter - die Herabsetzung des Umwandlungssatzes per 1. Januar 2004 nicht den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen entsprechend erfolgte, sei die Klage gutzuheissen und - nachdem die geltend gemachte Forderung betraglich unbestritten blieb - dem Beschwerdegegner eine monatliche Rente von Fr. 3'750.20 zu gewähren.
3. Streitig und als Frage des Bundesrechts (Art. 104 lit. a OG) frei zu prüfen ist, ob der heutige Beschwerdegegner entweder gestützt auf die reglementarische Lage oder auf Grund einer besonderen vertraglichen Zusicherung im Zusammenhang mit dem von ihm am 20. Juli 2001 eingereichten und von der Vorsorgeeinrichtung am 22. August 2001 bestätigten Antrag auf Auszahlung der zum 30. April 2004 zu kapitalisierenden Altersleistungen die Anwendung eines Umwandlungssatzes von 6,2 % (im Alter 55) beanspruchen kann, dies anstelle des tieferen von 5,024 %, welchen die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung angesichts der geänderten Vorgaben ihres Rückversicherers (Y.) der Rentenberechnung zu Grunde zu legen bereit ist.
3.1 Im Anschluss an das Gesuch um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 ist es nicht zu einer vertraglichen Zusicherung gekommen, wonach dereinst unverändert der vom ursprünglichen gesetzlichen Umwandlungssatz von 7,2 % im Alter 65 abgeleitete Satz von 6,2 % angewendet werde. Auch kann der - vom BSV offenbar geteilten - Auffassung der Vorinstanz, es sei diesbezüglich nie zu einer ordnungsgemässen Reglementsänderung gekommen, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr sagt Art. 9 Abs. 2 des Reglements unmissverständlich, dass sich die Höhe der Altersrente nach dem für den Versicherten bei Erreichen des Rücktrittsalters vorhandenen Sparkapital (Alterskapital) und dem in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatz richtet (Satz 1); dieser beträgt zur Zeit ... (Satz 2). Schon die vorinstanzliche Annahme, der Umwandlungssatz bei vorzeitigem Altersrücktritt im Sinne von Art. 9 Abs. 5 des Reglements basiere auf dem Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt nach Art. 9 Abs. 2 des Reglements, ist fraglich. Der Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt kann vom versicherungstechnisch richtigen Wert abweichen (vgl. BGE 130 II 258 E. 3.2.3 S. 265 f.). Ein vorzeitiger Altersrücktritt bedingt demgegenüber einen versicherungstechnisch richtigen Umwandlungssatz. Laut Art. 9 Abs. 2 des Reglements der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung, gültig ab 1. Januar 2001 mit integrierten Nachträgen (Stand 1. Januar 2004), beträgt der Umwandlungssatz für Männer im - bei ihr bei 60 Jahren liegenden - ordentlichen Rücktrittsalter 5,820 %. Dies entspricht dem Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren von 5,024 %.
Die Anpassung der Umwandlungssätze an die Verhältnisse auf dem Finanzmarkt stellt die dem Beitragsprimat inhärente Vorgehensweise der Vorsorgeeinrichtungen dar. Deswegen und weil der Beschwerdegegner schon auf Grund des Reglements hätte erkennen müssen, dass seine Vorsorgeeinrichtung nur den Sparprozess autonom führt, hingegen sämtliche Risiken bei der Y. rückversichert, konnte er nicht von einem unabänderbaren Umwandlungssatz ausgehen. Die Risikoabdeckung bei der Y. hat zur Folge, dass diese versicherungsmässige Lösungen erarbeitet und das notwendige Vorgehen bestimmt. Die Sammelstiftung ist nur ein im Hinblick auf den Numerus clausus der Rechtsformen nach Art. 48 Abs. 2 BVG zwischen die anschlusspflichtige Arbeitgeberin und die Versicherungsgesellschaft gestelltes Instrument, das es erst ermöglicht, die berufliche Vorsorge nach den Vorschriften des BVG durchzuführen. Daher sind die bei der Sammelstiftung versicherten Personen an Entscheide des Rückversicherers, welche die Vorsorgeeinrichtung in aller Regel übernehmen muss, gebunden (vgl. hiezu BGE 127 V 377, insbesondere E. 5c/bb und 5c/cc S. 385 ff.). Gegen die von der Vorsorgeeinrichtung vorgesehene Herabsetzung des Umwandlungssatzes entsprechend den Vorgaben ihres Rückversicherers ist daher grundsätzlich nichts einzuwenden.
3.2 Zu verwerfen ist die vorinstanzliche Argumentation auch insoweit, als sie den Standpunkt des heutigen Beschwerdegegners gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben schützen möchte. Zunächst hat die Vorsorgeeinrichtung nach Einreichung des Gesuchs um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 nicht nur keine vertragliche Zusicherung eines bestimmten Umwandlungssatzes abgegeben (E. 3.1 hievor), sondern auch sonst keine vertrauensbildenden Schritte unternommen, welche die nunmehrige Erwartung des Beschwerdegegners hätten begründen können, wonach die Berechnung der Altersrente auch im erst drei Jahre später eintretenden Pensionierungszeitpunkt noch unter Anwendung des im Jahre 2001 gültig gewesenen Umwandlungssatzes erfolgen werde. Einzig dass die jeweiligen Umwandlungssätze bei vorzeitigen Altersrücktritten im Reglement der Vorsorgeeinrichtung - anders als heute im Nachtrag Nr. 3 zum Reglement vom 1. Januar 2001, gültig ab 1. Januar 2005 - noch nicht einzeln aufgeführt waren, bildete jedenfalls keine hinreichende Vertrauensgrundlage, um aus Art. 9 Abs. 5 des Reglements abzuleiten, der ordentliche Umwandlungssatz in Art. 9 Abs. 2 werde auch Grundlage für die Ermittlung des bei vorzeitiger Pensionierung zum Tragen kommenden Umwandlungssatzes bilden. Dafür dass der Beschwerdegegner von irgendeiner kompetenten und zuständigen Stelle in diesem Sinne informiert worden wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Entsprechendes wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3 Ist die Anpassung des Umwandlungssatzes als solche nicht zu beanstanden (E. 3.1 hievor) und lässt sich auch gegen die Art und Weise der Vornahme der entsprechenden Reglementsänderung durch die nunmehr Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung (E. 3.2 hievor) grundsätzlich nichts einwenden, stellt sich speziell noch die Frage, ob eine derart weitreichende, die Ansprüche des Beschwerdegegners einschneidend tangierende Vorkehr rechtzeitig in angemessener Form bekannt gegeben wurde. Auch dies gehört zum rechtsgenüglichen Vollzug der zunächst von der Rückversicherung in die Wege geleiteten und danach von den Organen der Vorsorgeeinrichtung beschlossenen Senkung des Umwandlungssatzes. Die Vorsorgeeinrichtung hat den Beschwerdegegner am 23. März 2004 - rund einen Monat vor der geplanten und wohl auch schon vorbereiteten Pensionierung - mittels eines kurzen E-mails über die zu erwartenden Leistungen und insbesondere über den herabgesetzten Umwandlungssatz informiert. Dem Beschwerdegegner verblieb damit kaum mehr eine Möglichkeit, sich den für ihn neuen Gegebenheiten anzupassen, zumal seine Stelle im Zeitpunkt der Zusendung des E-mails vom 23. März 2004 aller Wahrscheinlichkeit nach bereits gekündigt war, sodass geeignete Vorkehren, um allenfalls absehbaren finanziellen Engpässen wirksam zu begegnen oder gar sich abzeichnende Notlagen abzuwenden, faktisch ausgeschlossen waren. Obschon eine Vorsorgeeinrichtung derart plötzliche, in aller Regel überraschende Leistungseinschränkungen und damit verbundene, für einzelne Versicherte möglicherweise gar existenziell bedrohliche Situationen nach Möglichkeit vermeiden sollte, lässt sich die Bekanntgabe der Senkung des Umwandlungssatzes in zeitlicher Hinsicht nicht beanstanden. Der Beschwerdegegner musste von Anfang an damit rechnen, dass in der langen Zeit bis zur vorzeitigen Pensionierung - und damit während mehrerer Jahre - der Umwandlungssatz gesenkt werden könnte. Deshalb kann er sich nicht darauf berufen, dass die grundsätzlich gebotene Information nicht unter Beachtung einer angemessenen Frist zwischen Mitteilung und Wirksamwerden des geänderten Umwandlungssatzes erfolgte. Die von der Vorsorgeeinrichtung offerierte Auszahlung des akkumulierten Alterskapitals - trotz Fehlens eines entsprechenden Antrags - ist in dieser Lage als Entgegenkommen zu bezeichnen, mit deren Annahme der Beschwerdegegner seinen bisherigen versicherungsrechtlichen Leistungsstatus hätte wahren können.
3.4 Bedenken erweckt allenfalls der Umstand, dass die Vorsorgeeinrichtung - wie auch der Rückversicherer - übergangsrechtlich vorsehen, den herabgesetzten tieferen Umwandlungssatz nur gerade bei Versicherten sofort anzuwenden, welche sich vorzeitig pensionieren lassen, während bei ordentlichen Altersrücktritten zumindest im Jahre 2004 noch der frühere Umwandlungssatz beibehalten wird. Die auch im Bereich der beruflichen Vorsorge gebotene Gleichbehandlung der Destinatäre (vgl. BGE 132 V 149 E. 5.2.4 und 5.2.5 S. 153 ff. mit Hinweisen) steht dieser übergangsrechtlichen Ordnung jedoch auch bezüglich der Anwendung des bisherigen höheren Umwandlungssatzes im Jahre 2004 auf ordentlich, nicht aber auf vorzeitig in Pension gehende Personen nicht entgegen. Wie die Erkundigungen des Gerichts bei der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung ergeben haben, galt der bisherige Umwandlungssatz im Jahre 2004 übergangsrechtlich nur für Pensionierungen in dem nach Art. 13 BVG ordentlichen Rücktrittsalter von 65 Jahren, nicht aber für Personen, welche sich in dem gemäss Reglement der Beschwerde führenden Sammelstiftung als Pensionskasse der Arbeitgeberfirma des Beschwerdegegners geltenden ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren pensionieren liessen. Auch für diese galt - wie bereits erwähnt (E. 3.1 hievor) - im Jahr 2004 nicht mehr der bisherige Umwandlungssatz von 6,2 %, sondern der versicherungsmathematisch angepasste tiefere Umwandlungssatz von 5,820 %. Entsprechend wird mit dem für das Pensionierungsalter von 55 Jahren auf 5,024 % herabgesetzten Umwandlungssatz keine Bevorzugung der im ordentlichen reglementarischen Rücktrittsalter von 60 Jahren Pensionierten gegenüber denjenigen, die einen vorzeitigen Altersrücktritt bereits geplant und die notwendigen Schritte zu dessen Umsetzung vorgenommen haben, geschaffen. Abgesehen davon hatte die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung im Jahre 2004 weder Altersrücktritte im Alter von 60 Jahren noch solche im Alter von 65 Jahren zu verzeichnen, womit eine Ungleichbehandlung der Destinatäre auch faktisch nicht in Betracht fallen konnte. Der Beschwerdegegner kann daher auch unter Berufung auf das Prinzip der Gleichbehandlung der Destinatäre keinen Anspruch auf eine nach Massgabe des für ihn bis Ende 2003 geltenden früheren Umwandlungssatzes von 6,2 % berechnete Altersrente geltend machen.
4. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ging, fallen keine Verfahrenskosten an (Art. 134 OG).
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Art. 13 al. 1 let. a et al. 2, art. 14 al. 1 LPP; art. 17 OPP 2 (abrogé depuis le 1er janvier 2005): Abaissement du taux de conversion peu de temps avant le départ à la retraite anticipée. L'assuré devait compter avec un éventuel abaissement du taux de conversion durant la période - de plusieurs années - subsistant jusqu'à son départ à la retraite anticipée. C'est pourquoi il ne saurait se prévaloir du fait de ne pas avoir été informé de l'abaissement du taux de conversion dans un délai convenable courant entre le moment où ce dernier a été communiqué et celui à compter duquel il est entré en vigueur (consid. 3.3).
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133 V 279
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Sachverhalt ab Seite 279
A. Der 1949 geborene B. war bei der Sammelstiftung X. (nachstehend: Sammelstiftung oder Vorsorgeeinrichtung) berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 20. Juli 2001 ersuchte er um vorzeitige Pensionierung auf den Zeitpunkt des Erreichens seines 55. Altersjahres am 1. Mai 2004, womit sich die Sammelstiftung am 22. August 2001 schriftlich einverstanden erklärte. Am 23. März 2004 gab ihm die Sammelstiftung die Berechnung seiner Altersrente bekannt. Daraus resultierte - unter Berücksichtigung von Zins und Sparbeiträgen bis zur Pensionierung sowie einer noch zu erbringenden Einmaleinlage von Fr. 50'000.- - bei einem Umwandlungssatz im Alter 55 von 5,024 % eine jährliche Rente von Fr. 38'978.65. Auf Anfrage hin bestätigte die Sammelstiftung, dass bis 31. Dezember 2003 im Alter 55 noch ein Umwandlungssatz von 6,2 % zur Anwendung gelangte, dieser ab 1. Januar 2004 aber auf 5,024 % reduziert wurde. Nachdem B. von der gebotenen Möglichkeit, auch ohne rechtzeitig gestelltes Gesuch um Kapitaloption das ganze Kapital zu beziehen, keinen Gebrauch gemacht hatte, erkundigte sich die Sammelstiftung bei der Y. als ihrem Rückversicherer, ob vom neuen Umwandlungssatz von 5,024 % im Einzelfall allenfalls abgewichen werden könne, was diese mit Schreiben vom 2. November 2004 indessen verneinte.
B. Am 13. Januar 2005 erhob B. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Begehren, die Sammelstiftung sei zu verpflichten, "mit Wirkung ab 1. Mai 2004 eine Rente aus der beruflichen Vorsorge von Fr. 3'750.20 monatlich zu bezahlen; ab 1. Mai 2004 bis zum Zeitpunkt des definitiven, gerichtlichen Entscheides (sei) ein Zins aus fälligen Renten zum aktuellen BVG-Satz zu bezahlen". In Gutheissung der Klage wies das kantonale Gericht die Sammelstiftung mit Entscheid vom 3. Oktober 2005 an, ab 1. Mai 2004 eine monatliche Altersrente von Fr. 3'750.20 auszurichten, zuzüglich Verzugszins von 2,25 % bis 31. Dezember 2004 und 2,5 % ab 1. Januar 2005 für die nachzuzahlenden Betreffnisse.
C. Die Sammelstiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, den kantonalen Entscheid aufzuheben und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
B. trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, während sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) der Argumentation des kantonalen Gerichts anschliesst und auf eine weitere Vernehmlassung verzichtet.
D. Am 29. Dezember 2006 erkundigte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Beschwerdeführerin nach dem im Jahre 2004 bei Männern, welche im Alter von 60 Jahren in Pension gingen, zur Anwendung gebrachten Umwandlungssatz. Nachdem die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2007 geantwortet hatte, wandte sich die seit 1. Januar 2007 anstelle des bisherigen Eidgenössischen Versicherungsgerichts neu zuständige II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit der Bitte um weitere erläuternde Auskünfte erneut an die Beschwerdeführerin. Die daraufhin eingegangene Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 7. Februar 2007 wie auch deren frühere Eingaben vom 10. März 2006 und 10. Januar 2007 wurden dem Beschwerdegegner zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs unterbreitet, worauf sich dieser am 7. März 2007 vernehmen liess.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
1.2 Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, beurteilt sich der Rentenanspruch des heutigen Beschwerdegegners nach den vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 gültig gewesenen Bestimmungen. Es betrifft dies insbesondere die Art. 13 BVG über den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen bei Männern (Abs. 1 lit. a) und die erforderliche Anpassung des Umwandlungssatzes bei reglementarisch vorgesehenen vorzeitigen Altersrücktritten (Abs. 2), Art. 14 BVG über die Berechnung der Altersrente (Abs. 1 Satz 1) und die Bestimmung des Mindestumwandlungssatzes durch den Bundesrat (Abs. 1 Satz 2) sowie Art. 17 BVV 2 (aufgehoben zum 1. Januar 2005) über den ursprünglichen Mindestumwandlungssatz für die Altersrente von 7,2 % des Altersguthabens. Zutreffend sind auch die Ausführungen über die Unterscheidung zwischen obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge, über die Bedeutung und Ausgestaltung des Vorsorgereglements sowie über die bei der Auslegung der darin enthaltenen Normen zu beachtenden Grundsätze (vgl. dazu auch BGE 132 V 149 E. 5 Ingress S. 150 f.; BGE 131 V 27 E. 2.1 S. 28 f., je mit Hinweisen auf Lehre und/oder Rechtsprechung).
1.3 Verwiesen werden kann ferner auf die vorinstanzliche Wiedergabe der im - ab 1. Januar 2001 geltenden - Reglement der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung enthaltenen Regelungen bezüglich des ordentlichen Rücktrittsalters am Monatsersten, welcher (bei Männern und Frauen) auf die Vollendung des 60. Altersjahres folgt (Art. 5 Abs. 2), der möglichen vorzeitigen Pensionierung frühestens fünf Jahre vor dem üblichen Rücktrittsalter (Art. 9 Abs. 5) sowie der Berechnung der Altersrente anhand des bis zur Pensionierung geäufneten Sparkapitals (Alterskapital) und des in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatzes (Art. 9 Abs. 2). Korrekt ist schliesslich die Darlegung des reglementarisch vorgeschriebenen Vorgehens bei Änderungen des Vorsorgereglements (Art. 34 Abs. 2) und der Schlüsse, die aus den Nachträgen Nr. 1, 2 und 3 zu dem ab 1. Januar 2001 geltenden Reglement hinsichtlich des ab 1. Januar 2004 aktuellen Umwandlungssatzes zu ziehen sind - oder eben nicht gezogen werden können ("Was fehlt, ist ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes bei ordentlichem Rücktrittsalter per 1. Januar 2004." [Zitat aus E. 4.3 des vorinstanzlichen Entscheids]; vgl. hiezu nachstehende E. 2.1).
2.
2.1 Die Argumentation der Vorinstanz knüpft an den Umstand an, dass der Umwandlungssatz bei Erreichen des Rücktrittsalters von 60 Jahren in Art. 9 Abs. 2 des Vorsorgereglements betraglich genau beziffert wird, die einzelnen Umwandlungssätze für den Fall einer - bis zu fünf Jahre vor dem Rücktrittsalter von 60 Jahren möglichen - vorzeitigen Pensionierung jedoch nicht explizit aufgeführt werden, sondern in Art. 9 Abs. 5 lediglich - in Übereinstimmung mit der Systematik von Gesetz- und Verordnungsgebern (vgl. Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 BVG) - pauschal auf eine versicherungstechnische, aber nicht näher definierte Umwandlung verwiesen wird. In Auslegung des Reglements gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass die Umwandlungssätze als wesentliche Bestandteile des Vorsorgevertrages jedenfalls denselben Verfahrensvorschriften unterliegen, die auch für die Anpassung des Vorsorgereglements selbst gelten. Es erwog, wenn es der Absicht der zuständigen Vorsorgeorgane entsprach, die Umwandlungssätze direkt von den Vorgaben des Rückversicherers abzuleiten, sei dies jedenfalls für die Versicherten anhand des Vorsorgereglements nicht erkennbar gewesen. Unter Bezugnahme auf dessen Art. 34 Abs. 2, wonach das Reglement durch die Vorsorgekommission unter Vorbehalt der Zustimmung des Stiftungsrates jederzeit im Rahmen der Stiftungsurkunde und des Gesetzes geändert werden kann, stellte das Gericht fest, dass die Nachträge Nr. 1 und 2 nie in das Reglement integriert worden sind und auch in der zum 1. Januar 2004 aufdatierten Version des Reglements keinen Niederschlag gefunden haben; Nachtrag 3 gelte erst ab 1. Januar 2005 und sei daher für die Rechtslage ab 2004 nicht von Belang. Daraus folgerte es, ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes im ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren per 1. Januar 2004 fehle; eine entsprechende Reglementsänderung sei durch die zuständigen Organe nie rechtsgültig beschlossen worden, weshalb der zuvor geltende Umwandlungssatz auch über den 1. Januar 2004 hinaus wirksam geblieben sei; schon weil kein Dokument vorliegt, aus welchem hervorgehen würde, dass eine Revision per 1. Januar 2004 unter Beachtung der Formvorschriften korrekt durchgeführt worden wäre, sei die Klage gutzuheissen.
2.2 In einem zweiten Schritt führte das kantonale Gericht aus, die Vorsorgeeinrichtung könne auch aus dem Umstand nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass die Umwandlungssätze für vorzeitige Pensionierungen schon früher nicht im Reglement festgehalten waren; gemäss Vertrauensprinzip sei Art. 9 Abs. 5 des Reglements dahingehend zu interpretieren, dass sich die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung anhand des ordentlichen Umwandlungssatzes nach Art. 9 Abs. 2 berechnen lassen, jedenfalls auf diesem basieren; hätten die einschlägigen Bestimmungen vorsehen wollen, dass die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung unabhängig vom Umwandlungssatz im ordentlichen Rücktrittsalter revidiert werden können, wäre nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen, dass sie einzeln aufgeführt werden; umgekehrt bedeute dies, dass der Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren so lange Geltung hatte, als auch derjenige für das ordentliche Rücktrittsalter von 60 Jahren keine formgültige Änderung erfuhr. Da - so das kantonale Gericht weiter - die Herabsetzung des Umwandlungssatzes per 1. Januar 2004 nicht den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen entsprechend erfolgte, sei die Klage gutzuheissen und - nachdem die geltend gemachte Forderung betraglich unbestritten blieb - dem Beschwerdegegner eine monatliche Rente von Fr. 3'750.20 zu gewähren.
3. Streitig und als Frage des Bundesrechts (Art. 104 lit. a OG) frei zu prüfen ist, ob der heutige Beschwerdegegner entweder gestützt auf die reglementarische Lage oder auf Grund einer besonderen vertraglichen Zusicherung im Zusammenhang mit dem von ihm am 20. Juli 2001 eingereichten und von der Vorsorgeeinrichtung am 22. August 2001 bestätigten Antrag auf Auszahlung der zum 30. April 2004 zu kapitalisierenden Altersleistungen die Anwendung eines Umwandlungssatzes von 6,2 % (im Alter 55) beanspruchen kann, dies anstelle des tieferen von 5,024 %, welchen die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung angesichts der geänderten Vorgaben ihres Rückversicherers (Y.) der Rentenberechnung zu Grunde zu legen bereit ist.
3.1 Im Anschluss an das Gesuch um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 ist es nicht zu einer vertraglichen Zusicherung gekommen, wonach dereinst unverändert der vom ursprünglichen gesetzlichen Umwandlungssatz von 7,2 % im Alter 65 abgeleitete Satz von 6,2 % angewendet werde. Auch kann der - vom BSV offenbar geteilten - Auffassung der Vorinstanz, es sei diesbezüglich nie zu einer ordnungsgemässen Reglementsänderung gekommen, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr sagt Art. 9 Abs. 2 des Reglements unmissverständlich, dass sich die Höhe der Altersrente nach dem für den Versicherten bei Erreichen des Rücktrittsalters vorhandenen Sparkapital (Alterskapital) und dem in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatz richtet (Satz 1); dieser beträgt zur Zeit ... (Satz 2). Schon die vorinstanzliche Annahme, der Umwandlungssatz bei vorzeitigem Altersrücktritt im Sinne von Art. 9 Abs. 5 des Reglements basiere auf dem Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt nach Art. 9 Abs. 2 des Reglements, ist fraglich. Der Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt kann vom versicherungstechnisch richtigen Wert abweichen (vgl. BGE 130 II 258 E. 3.2.3 S. 265 f.). Ein vorzeitiger Altersrücktritt bedingt demgegenüber einen versicherungstechnisch richtigen Umwandlungssatz. Laut Art. 9 Abs. 2 des Reglements der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung, gültig ab 1. Januar 2001 mit integrierten Nachträgen (Stand 1. Januar 2004), beträgt der Umwandlungssatz für Männer im - bei ihr bei 60 Jahren liegenden - ordentlichen Rücktrittsalter 5,820 %. Dies entspricht dem Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren von 5,024 %.
Die Anpassung der Umwandlungssätze an die Verhältnisse auf dem Finanzmarkt stellt die dem Beitragsprimat inhärente Vorgehensweise der Vorsorgeeinrichtungen dar. Deswegen und weil der Beschwerdegegner schon auf Grund des Reglements hätte erkennen müssen, dass seine Vorsorgeeinrichtung nur den Sparprozess autonom führt, hingegen sämtliche Risiken bei der Y. rückversichert, konnte er nicht von einem unabänderbaren Umwandlungssatz ausgehen. Die Risikoabdeckung bei der Y. hat zur Folge, dass diese versicherungsmässige Lösungen erarbeitet und das notwendige Vorgehen bestimmt. Die Sammelstiftung ist nur ein im Hinblick auf den Numerus clausus der Rechtsformen nach Art. 48 Abs. 2 BVG zwischen die anschlusspflichtige Arbeitgeberin und die Versicherungsgesellschaft gestelltes Instrument, das es erst ermöglicht, die berufliche Vorsorge nach den Vorschriften des BVG durchzuführen. Daher sind die bei der Sammelstiftung versicherten Personen an Entscheide des Rückversicherers, welche die Vorsorgeeinrichtung in aller Regel übernehmen muss, gebunden (vgl. hiezu BGE 127 V 377, insbesondere E. 5c/bb und 5c/cc S. 385 ff.). Gegen die von der Vorsorgeeinrichtung vorgesehene Herabsetzung des Umwandlungssatzes entsprechend den Vorgaben ihres Rückversicherers ist daher grundsätzlich nichts einzuwenden.
3.2 Zu verwerfen ist die vorinstanzliche Argumentation auch insoweit, als sie den Standpunkt des heutigen Beschwerdegegners gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben schützen möchte. Zunächst hat die Vorsorgeeinrichtung nach Einreichung des Gesuchs um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 nicht nur keine vertragliche Zusicherung eines bestimmten Umwandlungssatzes abgegeben (E. 3.1 hievor), sondern auch sonst keine vertrauensbildenden Schritte unternommen, welche die nunmehrige Erwartung des Beschwerdegegners hätten begründen können, wonach die Berechnung der Altersrente auch im erst drei Jahre später eintretenden Pensionierungszeitpunkt noch unter Anwendung des im Jahre 2001 gültig gewesenen Umwandlungssatzes erfolgen werde. Einzig dass die jeweiligen Umwandlungssätze bei vorzeitigen Altersrücktritten im Reglement der Vorsorgeeinrichtung - anders als heute im Nachtrag Nr. 3 zum Reglement vom 1. Januar 2001, gültig ab 1. Januar 2005 - noch nicht einzeln aufgeführt waren, bildete jedenfalls keine hinreichende Vertrauensgrundlage, um aus Art. 9 Abs. 5 des Reglements abzuleiten, der ordentliche Umwandlungssatz in Art. 9 Abs. 2 werde auch Grundlage für die Ermittlung des bei vorzeitiger Pensionierung zum Tragen kommenden Umwandlungssatzes bilden. Dafür dass der Beschwerdegegner von irgendeiner kompetenten und zuständigen Stelle in diesem Sinne informiert worden wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Entsprechendes wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3 Ist die Anpassung des Umwandlungssatzes als solche nicht zu beanstanden (E. 3.1 hievor) und lässt sich auch gegen die Art und Weise der Vornahme der entsprechenden Reglementsänderung durch die nunmehr Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung (E. 3.2 hievor) grundsätzlich nichts einwenden, stellt sich speziell noch die Frage, ob eine derart weitreichende, die Ansprüche des Beschwerdegegners einschneidend tangierende Vorkehr rechtzeitig in angemessener Form bekannt gegeben wurde. Auch dies gehört zum rechtsgenüglichen Vollzug der zunächst von der Rückversicherung in die Wege geleiteten und danach von den Organen der Vorsorgeeinrichtung beschlossenen Senkung des Umwandlungssatzes. Die Vorsorgeeinrichtung hat den Beschwerdegegner am 23. März 2004 - rund einen Monat vor der geplanten und wohl auch schon vorbereiteten Pensionierung - mittels eines kurzen E-mails über die zu erwartenden Leistungen und insbesondere über den herabgesetzten Umwandlungssatz informiert. Dem Beschwerdegegner verblieb damit kaum mehr eine Möglichkeit, sich den für ihn neuen Gegebenheiten anzupassen, zumal seine Stelle im Zeitpunkt der Zusendung des E-mails vom 23. März 2004 aller Wahrscheinlichkeit nach bereits gekündigt war, sodass geeignete Vorkehren, um allenfalls absehbaren finanziellen Engpässen wirksam zu begegnen oder gar sich abzeichnende Notlagen abzuwenden, faktisch ausgeschlossen waren. Obschon eine Vorsorgeeinrichtung derart plötzliche, in aller Regel überraschende Leistungseinschränkungen und damit verbundene, für einzelne Versicherte möglicherweise gar existenziell bedrohliche Situationen nach Möglichkeit vermeiden sollte, lässt sich die Bekanntgabe der Senkung des Umwandlungssatzes in zeitlicher Hinsicht nicht beanstanden. Der Beschwerdegegner musste von Anfang an damit rechnen, dass in der langen Zeit bis zur vorzeitigen Pensionierung - und damit während mehrerer Jahre - der Umwandlungssatz gesenkt werden könnte. Deshalb kann er sich nicht darauf berufen, dass die grundsätzlich gebotene Information nicht unter Beachtung einer angemessenen Frist zwischen Mitteilung und Wirksamwerden des geänderten Umwandlungssatzes erfolgte. Die von der Vorsorgeeinrichtung offerierte Auszahlung des akkumulierten Alterskapitals - trotz Fehlens eines entsprechenden Antrags - ist in dieser Lage als Entgegenkommen zu bezeichnen, mit deren Annahme der Beschwerdegegner seinen bisherigen versicherungsrechtlichen Leistungsstatus hätte wahren können.
3.4 Bedenken erweckt allenfalls der Umstand, dass die Vorsorgeeinrichtung - wie auch der Rückversicherer - übergangsrechtlich vorsehen, den herabgesetzten tieferen Umwandlungssatz nur gerade bei Versicherten sofort anzuwenden, welche sich vorzeitig pensionieren lassen, während bei ordentlichen Altersrücktritten zumindest im Jahre 2004 noch der frühere Umwandlungssatz beibehalten wird. Die auch im Bereich der beruflichen Vorsorge gebotene Gleichbehandlung der Destinatäre (vgl. BGE 132 V 149 E. 5.2.4 und 5.2.5 S. 153 ff. mit Hinweisen) steht dieser übergangsrechtlichen Ordnung jedoch auch bezüglich der Anwendung des bisherigen höheren Umwandlungssatzes im Jahre 2004 auf ordentlich, nicht aber auf vorzeitig in Pension gehende Personen nicht entgegen. Wie die Erkundigungen des Gerichts bei der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung ergeben haben, galt der bisherige Umwandlungssatz im Jahre 2004 übergangsrechtlich nur für Pensionierungen in dem nach Art. 13 BVG ordentlichen Rücktrittsalter von 65 Jahren, nicht aber für Personen, welche sich in dem gemäss Reglement der Beschwerde führenden Sammelstiftung als Pensionskasse der Arbeitgeberfirma des Beschwerdegegners geltenden ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren pensionieren liessen. Auch für diese galt - wie bereits erwähnt (E. 3.1 hievor) - im Jahr 2004 nicht mehr der bisherige Umwandlungssatz von 6,2 %, sondern der versicherungsmathematisch angepasste tiefere Umwandlungssatz von 5,820 %. Entsprechend wird mit dem für das Pensionierungsalter von 55 Jahren auf 5,024 % herabgesetzten Umwandlungssatz keine Bevorzugung der im ordentlichen reglementarischen Rücktrittsalter von 60 Jahren Pensionierten gegenüber denjenigen, die einen vorzeitigen Altersrücktritt bereits geplant und die notwendigen Schritte zu dessen Umsetzung vorgenommen haben, geschaffen. Abgesehen davon hatte die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung im Jahre 2004 weder Altersrücktritte im Alter von 60 Jahren noch solche im Alter von 65 Jahren zu verzeichnen, womit eine Ungleichbehandlung der Destinatäre auch faktisch nicht in Betracht fallen konnte. Der Beschwerdegegner kann daher auch unter Berufung auf das Prinzip der Gleichbehandlung der Destinatäre keinen Anspruch auf eine nach Massgabe des für ihn bis Ende 2003 geltenden früheren Umwandlungssatzes von 6,2 % berechnete Altersrente geltend machen.
4. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ging, fallen keine Verfahrenskosten an (Art. 134 OG).
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Art. 13 cpv. 1 lett. a e cpv. 2, art. 14 cpv. 1 LPP; art. 17 OPP 2 (abrogato con effetto dal 1° gennaio 2005): Riduzione a breve termine del tasso di conversione in caso di pensionamento anticipato. L'assicurato doveva considerare l'eventualità di una possibile riduzione del tasso di conversione nel lasso di tempo, di parecchi anni, precedente il pensionamento anticipato. Egli non può pertanto prevalersi del fatto che, nel suo caso, fra la dovuta informazione sulla modifica del tasso di conversione e la data in cui quest'ultima ha esplicato i propri effetti non sia stato garantito un termine adeguato (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 288
A. A l'issue d'une procédure de divorce ouverte en 1998, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a, par jugement du 3 novembre 2004, prononcé le divorce de G. et E., mariés depuis 1975. Il a par ailleurs ordonné que la moitié de la prestation de sortie de l'époux soit transférée sur le compte de libre passage de l'épouse auprès du Fonds Interprofessionnel de prévoyance (ch. VI du dispositif). Il a encore jugé que E. était débiteur de G. de la somme de 100'000 fr. à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC à la condition suspensive que le versement de la somme due par la caisse de pension de E. à celle de G. fût impossible (ch. VII du dispositif).
B. Après l'entrée en force du jugement de divorce le 25 novembre 2004 et le transfert du dossier au Tribunal des assurances du canton de Vaud pour exécution du partage, celui-ci a procédé à diverses mesures d'instruction. C'est ainsi que la Fondation Patria pour le développement de l'assurance en faveur du personnel (ci-après: la fondation), à laquelle l'ex-époux avait été affilié du 1er septembre 1976 au 31 janvier 2002, a indiqué qu'elle avait reçu un formulaire "annonce de sortie", daté du 14 octobre 2002 et signé par E. et son employeur, l'informant de la fin des rapports de travail au 31 janvier 2002. Après lui avoir fait remplir le formulaire "prestation complémentaire avec questionnaire sur l'état de santé" (daté du 4 novembre 2002), la fondation avait versé à E. le montant de 159'229 fr. 15 (valeur au 31 janvier 2002) au titre de paiement de l'avoir de vieillesse en capital en raison de la retraite anticipée à 61 ans. Ce montant correspondait aux prestations dues en vertu, d'une part, du contrat de prévoyance n° 15319.1.20 conclu le 1er janvier 1985 sous forme de rente (par 145'008 fr. 80) et, d'autre part, du contrat de prévoyance n° 37711.4.20 conclu le 1er janvier 1995 sous forme de capital (par 14'220 fr. 35). (...)
Statuant le 30 janvier 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a jugé qu'il ne pouvait être procédé au partage et a rayé la cause du rôle.
C. G. a interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que la fondation fût condamnée à lui verser "le capital de compensation accordé" par le jugement de divorce.
Par détermination du 17 août 2006, la fondation a conclu au rejet du recours. Le Fonds interprofessionnel de prévoyance, auquel est affiliée l'ex-épouse, ne s'est pas prononcé sur le recours, tandis que E. n'a pas fait usage de la possibilité de se déterminer. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a préavisé pour l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le partage par moitié de la prestation de sortie acquise par E. durant le mariage, en exécution du jugement de divorce des époux G. et E. du 3 novembre 2004. Singulièrement il s'agit d'examiner si le partage conformément à l'art. 122 al. 1 CC est possible. A défaut - la condition prévue par le ch. VII du dispositif du jugement de divorce étant alors réalisée -, la recourante a droit à l'indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC fixée par le juge du divorce. (...)
3.
3.1 Considérant qu'un cas de prévoyance était survenu avec la naissance du droit à des prestations de vieillesse en raison de la retraite anticipée de l'assuré, la juridiction cantonale a retenu que les versements effectués par la fondation intimée au titre de paiement de l'avoir de vieillesse en capital à E., les 25 octobre et 5 décembre 2002, soit antérieurement à l'entrée en force du jugement de divorce, avaient rendu impossible le partage d'une prestation de sortie de cet assuré. Examinant par ailleurs si ces versements avaient été effectués valablement au regard du devoir de diligence de l'institution de prévoyance, elle en a admis la validité: ces versements n'étaient pas soumis à l'exigence (légale ou réglementaire) du consentement du conjoint et le délai de trois ans dans lequel devait intervenir la déclaration de l'assuré quant au versement sous forme de capital au lieu de rente au sens de l'art. 37 al. 3 LPP n'était pas impératif. Enfin, même si l'ex-époux avait menti à la fondation quant à son état civil et s'était affilié comme indépendant tout en indiquant avoir pris une retraite anticipée, on ne pouvait qualifier son comportement d'abus de droit, ni reprocher à l'institution de prévoyance une violation de son devoir de diligence dès lors que des investigations plus poussées auraient excédé le cadre légal et statutaire. En conclusion, celle-ci n'avait pas à verser la prestation de libre passage à l'ex-épouse et le partage ne pouvait être exécuté.
3.2 Invoquant la mauvaise foi de l'intimée, qui avait connaissance "des agissements frauduleux" de E., la recourante soutient que la fondation est tenue de verser une seconde fois la moitié du capital de libre passage en ses mains.
De son côté, l'intimée conteste tout abus de sa part. Dès lors que le versement de prestations de vieillesse au sens de l'art. 37 LPP en cas de pré-retraite n'était pas soumis à l'exigence de l'accord du conjoint, elle n'avait pas à vérifier l'état civil de E.
Pour sa part, l'OFAS est d'avis qu'au regard du comportement abusif de l'assuré, la fondation aurait dû soit traiter l'annonce de pré-retraite comme une demande de versement en espèces au sens de l'art. 5 LFLP et requérir le consentement du conjoint, soit refuser le versement de plus de la moitié de la prestation de sortie. A défaut, elle s'exposait au risque de prester une seconde fois. En tout état de cause, le versement des prestations relatifs au contrat n° 15319.1.20 devait être considéré comme nul, puisque la déclaration de l'assuré au sens de l'art. 37 al. 3 LPP ne respectait pas le délai de trois ans prévu par la disposition réglementaire y relative, qui ne prévoyait pas une dérogation au délai légal.
4.
4.1
4.1.1 Selon la jurisprudence, la survenance du cas de prévoyance au sens des art. 122 et 124 CC se produit au moment où l'assuré perçoit réellement des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance professionnelle, et non pas dès l'instant où il pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement de son institution de prévoyance (ATF 130 III 297 consid. 3.3.1 p. 301).
4.1.2 Selon d'autres arrêts, par survenance du cas de prévoyance au sens des art. 122 et 124 CC, il faut entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base des prestations servies (RSAS 2004 p. 572, B 19/03, consid. 5.1). Dès lors, la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" ne se produit pas au moment où l'assuré pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement de prévoyance, mais dès que les conditions de la naissance du droit à de telles prestations sont réalisées et que l'ayant droit fait valoir ses prétentions. Ce moment peut coïncider avec celui où l'assuré touche effectivement les prestations, mais un certain décalage temporel entre la naissance du droit concret à des prestations et le versement de celles-ci a souvent lieu en pratique. En ce sens, la formulation de l' ATF 130 III 297 consid. 3.3 p. 300 (reprise dans la RSAS 2006 p. 39, B 19/05), selon laquelle la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" se produit au moment où l'assuré "perçoit réellement/touche" des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance, ne peut pas être comprise en ce sens que serait déterminant pour la survenance du cas de prévoyance le moment du versement effectif des prestations. Une telle interprétation, trop restrictive, ne tiendrait pas compte du fait que la survenance du cas de prévoyance ne saurait dépendre du moment où l'institution de prévoyance verse effectivement les prestations, mais de la réalisation des conditions posées pour la naissance du droit à celles-ci et du moment à partir duquel elles sont dues.
4.1.3 En l'espèce, la question n'a pas besoin d'être tranchée définitivement. En effet, que l'on prenne en considération la date du versement effectif de la prestation de vieillesse ou celle de la naissance du droit à la prestation, celles-ci se situent plus de deux ans avant l'entrée en force du jugement de divorce.
4.2 Une fois que le cas de prévoyance est survenu, un partage n'est techniquement plus possible, dès lors que cette circonstance a pour effet de supprimer toute prétention à une prestation de sortie. Dans ce cas, comme dans celui de l'impossibilité de procéder au partage, seule une indemnité équitable peut être fixée (ATF 130 III 297 consid. 3.3.1 p. 300; ATF 129 V 444 consid. 5.1 p. 446 et les références; RSAS 2004 p. 572, B 19/03, consid. 5.1).
4.3
4.3.1 Les dispositions réglementaires de la fondation applicables aux deux contrats de prévoyance en cause prévoient qu'un assuré a la possibilité de demander des prestations de prévoyance "vieillesse" au plus tôt cinq ans avant l'âge terme (fixé, pour les hommes, au premier jour du mois qui suit la date où l'âge de 65 ans révolus a été atteint; art. 3.1 ["plan de prévoyance"] du règlement de la fondation et 4.3 des "dispositions générales", version janvier 1995, applicables au contrat n° 15319.1.20, respectivement art. 5 du règlement de la fondation, version janvier 1995, applicable au contrat n° 37711.4.20, en relation avec l'art. 13 al. 2 LPP).
En l'espèce, la naissance du droit à des prestations de vieillesse au titre de retraite anticipée suppose donc, en plus de la cessation des rapports de travail avant l'âge réglementaire normal maximal de la retraite et la survenance de l'âge terme, une déclaration de volonté correspondante de l'assuré (voir aussi l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 38/00 du 24 juin 2002, auquel renvoie l' ATF 129 V 381 consid. 4.6 p. 387).
4.3.2 Comme l'ont à juste titre retenu les premiers juges, en déclarant vouloir recevoir des prestations de la part de l'institution de prévoyance, au moyen du formulaire "annonce de sortie" signé le 14 octobre 2002, E., âgé alors de 61 ans, a fait usage de la possibilité prévue par les règlements de la fondation de demander le versement de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle. Certes, il apparaît qu'avec les indications données dans le formulaire, l'assuré visait à bénéficier d'une prestation de sortie au sens de l'art. 5 LFLP (en évitant, par la mention "divorcé", que l'institution ne requière le consentement de la recourante). L'intimée a toutefois considéré au vu des circonstances concrètes du cas (âge de l'assuré et fin des rapports de travail) que la demande ne pouvait concerner que le cas de la retraite anticipée et le versement de prestations de vieillesse, ce que l'assuré n'a pas contesté; à cet égard, la correspondance échangée entre l'intimée et l'assuré se réfère aux prestations de vieillesse ensuite d'une retraite anticipée au 1er février 2002.
Outre l'âge de l'assuré et la cessation des rapports de travail (au 31 janvier 2002), la déclaration de E. constituait une condition suffisante au regard des dispositions légales et réglementaires applicables pour entraîner la survenance du cas de prévoyance et, partant, ouvrir le droit à des prestations de vieillesse, sous forme de rente ou, si les conditions en étaient remplies, de capital.
Que E. ait alors donné de fausses informations sur son état civil et sur le commencement d'une activité lucrative indépendante ne portait pas à conséquence quant à la naissance du droit aux prestations de vieillesse, puisque ce droit ne dépendait ni de l'état civil de l'ayant droit, ni de l'absence de toute activité lucrative (indépendante ou salariée auprès d'un nouvel employeur). On ne saurait pas non plus reprocher à la fondation intimée, comme le font la recourante et l'autorité de surveillance, de n'avoir pas bloqué les avoirs de vieillesse de son assuré. Dès lors que les conditions du droit aux prestations de vieillesse étaient remplies et que le cas de prévoyance était survenu, l'institution de prévoyance n'avait pas à différer l'allocation de ses prestations, du moins pas en l'absence de mesures judiciaires lui en interdisant le versement, sous une forme ou une autre. On ne voit pas non plus quelle obligation de diligence aurait imposé à l'intimée de vérifier l'indication de l'assuré sur son état civil, puisque ni la loi, ni les dispositions réglementaires ne font du consentement du conjoint une condition de la naissance du droit aux prestations de vieillesse.
4.3.3 Cela étant, à la date de l'entrée en force du jugement de divorce, le 25 novembre 2004 - jour déterminant pour décider si le partage des prestations de sortie de E. était possible conformément à l'art. 122 CC (ATF 132 III 401) -, le cas de prévoyance vieillesse était survenu. Cette circonstance excluait donc le partage des avoirs de prévoyance entre les époux, ceux-ci devant servir à verser des prestations de vieillesse à E.
Dans cette mesure et dès lors que seule l'application de l'art. 124 CC entrait en ligne de compte, la forme des prestations de vieillesse - rente ou capital - versées à l'assuré ne jouait aucun rôle du point de vue du partage des prestations de prévoyance entre les époux G. et E. dans le cadre du divorce. Ainsi, à supposer que les conditions du versement en capital des prestations de vieillesse relatives au contrat n° 15319.1.20 n'eussent pas été remplies, celles-ci n'auraient de toute façon pas pu être partagées en tant que prestations de sortie au sens de l'art. 122 CC. Il n'est par conséquent pas nécessaire de se prononcer sur une éventuelle application par analogie, dans le cas où, comme en l'espèce, l'assuré demande le versement de sa prestation de vieillesse sous forme de capital selon l'art. 37 al. 3 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004), de l'exigence du consentement du conjoint prévue par l'art. 5 al. 2 LFLP pour le paiement en espèces de la prestation de sortie (question laissée ouverte dans l' ATF 125 V 165 et à laquelle la doctrine apporte une réponse négative [SUZETTE SANDOZ, Prévoyance professionnelle et consentement du conjoint à propos de l' ATF 125 V 165, in SJ 2000 II 449]).
Il en va de même de la problématique évoquée par l'OFAS relative au respect du délai de trois ans avant la naissance du droit, dans lequel l'assuré doit faire connaître sa volonté d'exiger les prestations de vieillesse en capital au lieu d'une rente conformément à l'art. 37 al. 3 2e phrase LPP.
4.4 Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que la juridiction cantonale a nié le droit de la recourante au versement de la moitié de la prestation de sortie de son ex-époux à son institution de prévoyance, tandis qu'elle a droit à une indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC, fixée à 100'000 fr. par le juge du divorce.
Le recours apparaît dès lors mal fondé.
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Art. 122 und 124 ZGB; Art. 5 und 22 FZG: Eintritt des Versicherungsfalls beim vorzeitigen Altersrücktritt; Teilung der Austrittsleistung oder angemessene Entschädigung? Ist der Vorsorgefall "Alter" eingetreten, weil die Voraussetzungen des Anspruchs auf Altersleistungen - etwa durch Erklärung des Ehegatten betreffend vorzeitigen Altersrücktritt - erfüllt sind, ist die Teilung der Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB nicht mehr möglich. Dies ist selbst dann der Fall, wenn der Ehegatte falsche Angaben gemacht hat, namentlich in Bezug auf seinen Zivilstand, und die Vorsorgeeinrichtung die Zustimmung der Ex-Ehegattin nicht eingeholt hat (E. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 288
A. A l'issue d'une procédure de divorce ouverte en 1998, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a, par jugement du 3 novembre 2004, prononcé le divorce de G. et E., mariés depuis 1975. Il a par ailleurs ordonné que la moitié de la prestation de sortie de l'époux soit transférée sur le compte de libre passage de l'épouse auprès du Fonds Interprofessionnel de prévoyance (ch. VI du dispositif). Il a encore jugé que E. était débiteur de G. de la somme de 100'000 fr. à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC à la condition suspensive que le versement de la somme due par la caisse de pension de E. à celle de G. fût impossible (ch. VII du dispositif).
B. Après l'entrée en force du jugement de divorce le 25 novembre 2004 et le transfert du dossier au Tribunal des assurances du canton de Vaud pour exécution du partage, celui-ci a procédé à diverses mesures d'instruction. C'est ainsi que la Fondation Patria pour le développement de l'assurance en faveur du personnel (ci-après: la fondation), à laquelle l'ex-époux avait été affilié du 1er septembre 1976 au 31 janvier 2002, a indiqué qu'elle avait reçu un formulaire "annonce de sortie", daté du 14 octobre 2002 et signé par E. et son employeur, l'informant de la fin des rapports de travail au 31 janvier 2002. Après lui avoir fait remplir le formulaire "prestation complémentaire avec questionnaire sur l'état de santé" (daté du 4 novembre 2002), la fondation avait versé à E. le montant de 159'229 fr. 15 (valeur au 31 janvier 2002) au titre de paiement de l'avoir de vieillesse en capital en raison de la retraite anticipée à 61 ans. Ce montant correspondait aux prestations dues en vertu, d'une part, du contrat de prévoyance n° 15319.1.20 conclu le 1er janvier 1985 sous forme de rente (par 145'008 fr. 80) et, d'autre part, du contrat de prévoyance n° 37711.4.20 conclu le 1er janvier 1995 sous forme de capital (par 14'220 fr. 35). (...)
Statuant le 30 janvier 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a jugé qu'il ne pouvait être procédé au partage et a rayé la cause du rôle.
C. G. a interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que la fondation fût condamnée à lui verser "le capital de compensation accordé" par le jugement de divorce.
Par détermination du 17 août 2006, la fondation a conclu au rejet du recours. Le Fonds interprofessionnel de prévoyance, auquel est affiliée l'ex-épouse, ne s'est pas prononcé sur le recours, tandis que E. n'a pas fait usage de la possibilité de se déterminer. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a préavisé pour l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le partage par moitié de la prestation de sortie acquise par E. durant le mariage, en exécution du jugement de divorce des époux G. et E. du 3 novembre 2004. Singulièrement il s'agit d'examiner si le partage conformément à l'art. 122 al. 1 CC est possible. A défaut - la condition prévue par le ch. VII du dispositif du jugement de divorce étant alors réalisée -, la recourante a droit à l'indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC fixée par le juge du divorce. (...)
3.
3.1 Considérant qu'un cas de prévoyance était survenu avec la naissance du droit à des prestations de vieillesse en raison de la retraite anticipée de l'assuré, la juridiction cantonale a retenu que les versements effectués par la fondation intimée au titre de paiement de l'avoir de vieillesse en capital à E., les 25 octobre et 5 décembre 2002, soit antérieurement à l'entrée en force du jugement de divorce, avaient rendu impossible le partage d'une prestation de sortie de cet assuré. Examinant par ailleurs si ces versements avaient été effectués valablement au regard du devoir de diligence de l'institution de prévoyance, elle en a admis la validité: ces versements n'étaient pas soumis à l'exigence (légale ou réglementaire) du consentement du conjoint et le délai de trois ans dans lequel devait intervenir la déclaration de l'assuré quant au versement sous forme de capital au lieu de rente au sens de l'art. 37 al. 3 LPP n'était pas impératif. Enfin, même si l'ex-époux avait menti à la fondation quant à son état civil et s'était affilié comme indépendant tout en indiquant avoir pris une retraite anticipée, on ne pouvait qualifier son comportement d'abus de droit, ni reprocher à l'institution de prévoyance une violation de son devoir de diligence dès lors que des investigations plus poussées auraient excédé le cadre légal et statutaire. En conclusion, celle-ci n'avait pas à verser la prestation de libre passage à l'ex-épouse et le partage ne pouvait être exécuté.
3.2 Invoquant la mauvaise foi de l'intimée, qui avait connaissance "des agissements frauduleux" de E., la recourante soutient que la fondation est tenue de verser une seconde fois la moitié du capital de libre passage en ses mains.
De son côté, l'intimée conteste tout abus de sa part. Dès lors que le versement de prestations de vieillesse au sens de l'art. 37 LPP en cas de pré-retraite n'était pas soumis à l'exigence de l'accord du conjoint, elle n'avait pas à vérifier l'état civil de E.
Pour sa part, l'OFAS est d'avis qu'au regard du comportement abusif de l'assuré, la fondation aurait dû soit traiter l'annonce de pré-retraite comme une demande de versement en espèces au sens de l'art. 5 LFLP et requérir le consentement du conjoint, soit refuser le versement de plus de la moitié de la prestation de sortie. A défaut, elle s'exposait au risque de prester une seconde fois. En tout état de cause, le versement des prestations relatifs au contrat n° 15319.1.20 devait être considéré comme nul, puisque la déclaration de l'assuré au sens de l'art. 37 al. 3 LPP ne respectait pas le délai de trois ans prévu par la disposition réglementaire y relative, qui ne prévoyait pas une dérogation au délai légal.
4.
4.1
4.1.1 Selon la jurisprudence, la survenance du cas de prévoyance au sens des art. 122 et 124 CC se produit au moment où l'assuré perçoit réellement des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance professionnelle, et non pas dès l'instant où il pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement de son institution de prévoyance (ATF 130 III 297 consid. 3.3.1 p. 301).
4.1.2 Selon d'autres arrêts, par survenance du cas de prévoyance au sens des art. 122 et 124 CC, il faut entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base des prestations servies (RSAS 2004 p. 572, B 19/03, consid. 5.1). Dès lors, la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" ne se produit pas au moment où l'assuré pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement de prévoyance, mais dès que les conditions de la naissance du droit à de telles prestations sont réalisées et que l'ayant droit fait valoir ses prétentions. Ce moment peut coïncider avec celui où l'assuré touche effectivement les prestations, mais un certain décalage temporel entre la naissance du droit concret à des prestations et le versement de celles-ci a souvent lieu en pratique. En ce sens, la formulation de l' ATF 130 III 297 consid. 3.3 p. 300 (reprise dans la RSAS 2006 p. 39, B 19/05), selon laquelle la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" se produit au moment où l'assuré "perçoit réellement/touche" des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance, ne peut pas être comprise en ce sens que serait déterminant pour la survenance du cas de prévoyance le moment du versement effectif des prestations. Une telle interprétation, trop restrictive, ne tiendrait pas compte du fait que la survenance du cas de prévoyance ne saurait dépendre du moment où l'institution de prévoyance verse effectivement les prestations, mais de la réalisation des conditions posées pour la naissance du droit à celles-ci et du moment à partir duquel elles sont dues.
4.1.3 En l'espèce, la question n'a pas besoin d'être tranchée définitivement. En effet, que l'on prenne en considération la date du versement effectif de la prestation de vieillesse ou celle de la naissance du droit à la prestation, celles-ci se situent plus de deux ans avant l'entrée en force du jugement de divorce.
4.2 Une fois que le cas de prévoyance est survenu, un partage n'est techniquement plus possible, dès lors que cette circonstance a pour effet de supprimer toute prétention à une prestation de sortie. Dans ce cas, comme dans celui de l'impossibilité de procéder au partage, seule une indemnité équitable peut être fixée (ATF 130 III 297 consid. 3.3.1 p. 300; ATF 129 V 444 consid. 5.1 p. 446 et les références; RSAS 2004 p. 572, B 19/03, consid. 5.1).
4.3
4.3.1 Les dispositions réglementaires de la fondation applicables aux deux contrats de prévoyance en cause prévoient qu'un assuré a la possibilité de demander des prestations de prévoyance "vieillesse" au plus tôt cinq ans avant l'âge terme (fixé, pour les hommes, au premier jour du mois qui suit la date où l'âge de 65 ans révolus a été atteint; art. 3.1 ["plan de prévoyance"] du règlement de la fondation et 4.3 des "dispositions générales", version janvier 1995, applicables au contrat n° 15319.1.20, respectivement art. 5 du règlement de la fondation, version janvier 1995, applicable au contrat n° 37711.4.20, en relation avec l'art. 13 al. 2 LPP).
En l'espèce, la naissance du droit à des prestations de vieillesse au titre de retraite anticipée suppose donc, en plus de la cessation des rapports de travail avant l'âge réglementaire normal maximal de la retraite et la survenance de l'âge terme, une déclaration de volonté correspondante de l'assuré (voir aussi l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 38/00 du 24 juin 2002, auquel renvoie l' ATF 129 V 381 consid. 4.6 p. 387).
4.3.2 Comme l'ont à juste titre retenu les premiers juges, en déclarant vouloir recevoir des prestations de la part de l'institution de prévoyance, au moyen du formulaire "annonce de sortie" signé le 14 octobre 2002, E., âgé alors de 61 ans, a fait usage de la possibilité prévue par les règlements de la fondation de demander le versement de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle. Certes, il apparaît qu'avec les indications données dans le formulaire, l'assuré visait à bénéficier d'une prestation de sortie au sens de l'art. 5 LFLP (en évitant, par la mention "divorcé", que l'institution ne requière le consentement de la recourante). L'intimée a toutefois considéré au vu des circonstances concrètes du cas (âge de l'assuré et fin des rapports de travail) que la demande ne pouvait concerner que le cas de la retraite anticipée et le versement de prestations de vieillesse, ce que l'assuré n'a pas contesté; à cet égard, la correspondance échangée entre l'intimée et l'assuré se réfère aux prestations de vieillesse ensuite d'une retraite anticipée au 1er février 2002.
Outre l'âge de l'assuré et la cessation des rapports de travail (au 31 janvier 2002), la déclaration de E. constituait une condition suffisante au regard des dispositions légales et réglementaires applicables pour entraîner la survenance du cas de prévoyance et, partant, ouvrir le droit à des prestations de vieillesse, sous forme de rente ou, si les conditions en étaient remplies, de capital.
Que E. ait alors donné de fausses informations sur son état civil et sur le commencement d'une activité lucrative indépendante ne portait pas à conséquence quant à la naissance du droit aux prestations de vieillesse, puisque ce droit ne dépendait ni de l'état civil de l'ayant droit, ni de l'absence de toute activité lucrative (indépendante ou salariée auprès d'un nouvel employeur). On ne saurait pas non plus reprocher à la fondation intimée, comme le font la recourante et l'autorité de surveillance, de n'avoir pas bloqué les avoirs de vieillesse de son assuré. Dès lors que les conditions du droit aux prestations de vieillesse étaient remplies et que le cas de prévoyance était survenu, l'institution de prévoyance n'avait pas à différer l'allocation de ses prestations, du moins pas en l'absence de mesures judiciaires lui en interdisant le versement, sous une forme ou une autre. On ne voit pas non plus quelle obligation de diligence aurait imposé à l'intimée de vérifier l'indication de l'assuré sur son état civil, puisque ni la loi, ni les dispositions réglementaires ne font du consentement du conjoint une condition de la naissance du droit aux prestations de vieillesse.
4.3.3 Cela étant, à la date de l'entrée en force du jugement de divorce, le 25 novembre 2004 - jour déterminant pour décider si le partage des prestations de sortie de E. était possible conformément à l'art. 122 CC (ATF 132 III 401) -, le cas de prévoyance vieillesse était survenu. Cette circonstance excluait donc le partage des avoirs de prévoyance entre les époux, ceux-ci devant servir à verser des prestations de vieillesse à E.
Dans cette mesure et dès lors que seule l'application de l'art. 124 CC entrait en ligne de compte, la forme des prestations de vieillesse - rente ou capital - versées à l'assuré ne jouait aucun rôle du point de vue du partage des prestations de prévoyance entre les époux G. et E. dans le cadre du divorce. Ainsi, à supposer que les conditions du versement en capital des prestations de vieillesse relatives au contrat n° 15319.1.20 n'eussent pas été remplies, celles-ci n'auraient de toute façon pas pu être partagées en tant que prestations de sortie au sens de l'art. 122 CC. Il n'est par conséquent pas nécessaire de se prononcer sur une éventuelle application par analogie, dans le cas où, comme en l'espèce, l'assuré demande le versement de sa prestation de vieillesse sous forme de capital selon l'art. 37 al. 3 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004), de l'exigence du consentement du conjoint prévue par l'art. 5 al. 2 LFLP pour le paiement en espèces de la prestation de sortie (question laissée ouverte dans l' ATF 125 V 165 et à laquelle la doctrine apporte une réponse négative [SUZETTE SANDOZ, Prévoyance professionnelle et consentement du conjoint à propos de l' ATF 125 V 165, in SJ 2000 II 449]).
Il en va de même de la problématique évoquée par l'OFAS relative au respect du délai de trois ans avant la naissance du droit, dans lequel l'assuré doit faire connaître sa volonté d'exiger les prestations de vieillesse en capital au lieu d'une rente conformément à l'art. 37 al. 3 2e phrase LPP.
4.4 Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que la juridiction cantonale a nié le droit de la recourante au versement de la moitié de la prestation de sortie de son ex-époux à son institution de prévoyance, tandis qu'elle a droit à une indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC, fixée à 100'000 fr. par le juge du divorce.
Le recours apparaît dès lors mal fondé.
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Art. 122 et 124 CC; art. 5 et 22 LFLP: Survenance du cas d'assurance en raison de la retraite anticipée; partage de la prestation de sortie ou indemnité équitable? Lorsque le cas de prévoyance "vieillesse" est survenu parce que les conditions de la naissance du droit aux prestations de vieillesse - dont celle de la déclaration de l'époux quant à la retraite anticipée - sont réalisées, le partage de la prestation de sortie au sens de l'art. 122 CC n'est plus possible. Tel est le cas même si l'époux a fait de fausses déclarations, notamment quant à son état civil, et que l'institution de prévoyance n'a pas requis le consentement de l'ex-épouse (consid. 4.3).
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A. A l'issue d'une procédure de divorce ouverte en 1998, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a, par jugement du 3 novembre 2004, prononcé le divorce de G. et E., mariés depuis 1975. Il a par ailleurs ordonné que la moitié de la prestation de sortie de l'époux soit transférée sur le compte de libre passage de l'épouse auprès du Fonds Interprofessionnel de prévoyance (ch. VI du dispositif). Il a encore jugé que E. était débiteur de G. de la somme de 100'000 fr. à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC à la condition suspensive que le versement de la somme due par la caisse de pension de E. à celle de G. fût impossible (ch. VII du dispositif).
B. Après l'entrée en force du jugement de divorce le 25 novembre 2004 et le transfert du dossier au Tribunal des assurances du canton de Vaud pour exécution du partage, celui-ci a procédé à diverses mesures d'instruction. C'est ainsi que la Fondation Patria pour le développement de l'assurance en faveur du personnel (ci-après: la fondation), à laquelle l'ex-époux avait été affilié du 1er septembre 1976 au 31 janvier 2002, a indiqué qu'elle avait reçu un formulaire "annonce de sortie", daté du 14 octobre 2002 et signé par E. et son employeur, l'informant de la fin des rapports de travail au 31 janvier 2002. Après lui avoir fait remplir le formulaire "prestation complémentaire avec questionnaire sur l'état de santé" (daté du 4 novembre 2002), la fondation avait versé à E. le montant de 159'229 fr. 15 (valeur au 31 janvier 2002) au titre de paiement de l'avoir de vieillesse en capital en raison de la retraite anticipée à 61 ans. Ce montant correspondait aux prestations dues en vertu, d'une part, du contrat de prévoyance n° 15319.1.20 conclu le 1er janvier 1985 sous forme de rente (par 145'008 fr. 80) et, d'autre part, du contrat de prévoyance n° 37711.4.20 conclu le 1er janvier 1995 sous forme de capital (par 14'220 fr. 35). (...)
Statuant le 30 janvier 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a jugé qu'il ne pouvait être procédé au partage et a rayé la cause du rôle.
C. G. a interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que la fondation fût condamnée à lui verser "le capital de compensation accordé" par le jugement de divorce.
Par détermination du 17 août 2006, la fondation a conclu au rejet du recours. Le Fonds interprofessionnel de prévoyance, auquel est affiliée l'ex-épouse, ne s'est pas prononcé sur le recours, tandis que E. n'a pas fait usage de la possibilité de se déterminer. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a préavisé pour l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le partage par moitié de la prestation de sortie acquise par E. durant le mariage, en exécution du jugement de divorce des époux G. et E. du 3 novembre 2004. Singulièrement il s'agit d'examiner si le partage conformément à l'art. 122 al. 1 CC est possible. A défaut - la condition prévue par le ch. VII du dispositif du jugement de divorce étant alors réalisée -, la recourante a droit à l'indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC fixée par le juge du divorce. (...)
3.
3.1 Considérant qu'un cas de prévoyance était survenu avec la naissance du droit à des prestations de vieillesse en raison de la retraite anticipée de l'assuré, la juridiction cantonale a retenu que les versements effectués par la fondation intimée au titre de paiement de l'avoir de vieillesse en capital à E., les 25 octobre et 5 décembre 2002, soit antérieurement à l'entrée en force du jugement de divorce, avaient rendu impossible le partage d'une prestation de sortie de cet assuré. Examinant par ailleurs si ces versements avaient été effectués valablement au regard du devoir de diligence de l'institution de prévoyance, elle en a admis la validité: ces versements n'étaient pas soumis à l'exigence (légale ou réglementaire) du consentement du conjoint et le délai de trois ans dans lequel devait intervenir la déclaration de l'assuré quant au versement sous forme de capital au lieu de rente au sens de l'art. 37 al. 3 LPP n'était pas impératif. Enfin, même si l'ex-époux avait menti à la fondation quant à son état civil et s'était affilié comme indépendant tout en indiquant avoir pris une retraite anticipée, on ne pouvait qualifier son comportement d'abus de droit, ni reprocher à l'institution de prévoyance une violation de son devoir de diligence dès lors que des investigations plus poussées auraient excédé le cadre légal et statutaire. En conclusion, celle-ci n'avait pas à verser la prestation de libre passage à l'ex-épouse et le partage ne pouvait être exécuté.
3.2 Invoquant la mauvaise foi de l'intimée, qui avait connaissance "des agissements frauduleux" de E., la recourante soutient que la fondation est tenue de verser une seconde fois la moitié du capital de libre passage en ses mains.
De son côté, l'intimée conteste tout abus de sa part. Dès lors que le versement de prestations de vieillesse au sens de l'art. 37 LPP en cas de pré-retraite n'était pas soumis à l'exigence de l'accord du conjoint, elle n'avait pas à vérifier l'état civil de E.
Pour sa part, l'OFAS est d'avis qu'au regard du comportement abusif de l'assuré, la fondation aurait dû soit traiter l'annonce de pré-retraite comme une demande de versement en espèces au sens de l'art. 5 LFLP et requérir le consentement du conjoint, soit refuser le versement de plus de la moitié de la prestation de sortie. A défaut, elle s'exposait au risque de prester une seconde fois. En tout état de cause, le versement des prestations relatifs au contrat n° 15319.1.20 devait être considéré comme nul, puisque la déclaration de l'assuré au sens de l'art. 37 al. 3 LPP ne respectait pas le délai de trois ans prévu par la disposition réglementaire y relative, qui ne prévoyait pas une dérogation au délai légal.
4.
4.1
4.1.1 Selon la jurisprudence, la survenance du cas de prévoyance au sens des art. 122 et 124 CC se produit au moment où l'assuré perçoit réellement des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance professionnelle, et non pas dès l'instant où il pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement de son institution de prévoyance (ATF 130 III 297 consid. 3.3.1 p. 301).
4.1.2 Selon d'autres arrêts, par survenance du cas de prévoyance au sens des art. 122 et 124 CC, il faut entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base des prestations servies (RSAS 2004 p. 572, B 19/03, consid. 5.1). Dès lors, la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" ne se produit pas au moment où l'assuré pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement de prévoyance, mais dès que les conditions de la naissance du droit à de telles prestations sont réalisées et que l'ayant droit fait valoir ses prétentions. Ce moment peut coïncider avec celui où l'assuré touche effectivement les prestations, mais un certain décalage temporel entre la naissance du droit concret à des prestations et le versement de celles-ci a souvent lieu en pratique. En ce sens, la formulation de l' ATF 130 III 297 consid. 3.3 p. 300 (reprise dans la RSAS 2006 p. 39, B 19/05), selon laquelle la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" se produit au moment où l'assuré "perçoit réellement/touche" des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance, ne peut pas être comprise en ce sens que serait déterminant pour la survenance du cas de prévoyance le moment du versement effectif des prestations. Une telle interprétation, trop restrictive, ne tiendrait pas compte du fait que la survenance du cas de prévoyance ne saurait dépendre du moment où l'institution de prévoyance verse effectivement les prestations, mais de la réalisation des conditions posées pour la naissance du droit à celles-ci et du moment à partir duquel elles sont dues.
4.1.3 En l'espèce, la question n'a pas besoin d'être tranchée définitivement. En effet, que l'on prenne en considération la date du versement effectif de la prestation de vieillesse ou celle de la naissance du droit à la prestation, celles-ci se situent plus de deux ans avant l'entrée en force du jugement de divorce.
4.2 Une fois que le cas de prévoyance est survenu, un partage n'est techniquement plus possible, dès lors que cette circonstance a pour effet de supprimer toute prétention à une prestation de sortie. Dans ce cas, comme dans celui de l'impossibilité de procéder au partage, seule une indemnité équitable peut être fixée (ATF 130 III 297 consid. 3.3.1 p. 300; ATF 129 V 444 consid. 5.1 p. 446 et les références; RSAS 2004 p. 572, B 19/03, consid. 5.1).
4.3
4.3.1 Les dispositions réglementaires de la fondation applicables aux deux contrats de prévoyance en cause prévoient qu'un assuré a la possibilité de demander des prestations de prévoyance "vieillesse" au plus tôt cinq ans avant l'âge terme (fixé, pour les hommes, au premier jour du mois qui suit la date où l'âge de 65 ans révolus a été atteint; art. 3.1 ["plan de prévoyance"] du règlement de la fondation et 4.3 des "dispositions générales", version janvier 1995, applicables au contrat n° 15319.1.20, respectivement art. 5 du règlement de la fondation, version janvier 1995, applicable au contrat n° 37711.4.20, en relation avec l'art. 13 al. 2 LPP).
En l'espèce, la naissance du droit à des prestations de vieillesse au titre de retraite anticipée suppose donc, en plus de la cessation des rapports de travail avant l'âge réglementaire normal maximal de la retraite et la survenance de l'âge terme, une déclaration de volonté correspondante de l'assuré (voir aussi l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 38/00 du 24 juin 2002, auquel renvoie l' ATF 129 V 381 consid. 4.6 p. 387).
4.3.2 Comme l'ont à juste titre retenu les premiers juges, en déclarant vouloir recevoir des prestations de la part de l'institution de prévoyance, au moyen du formulaire "annonce de sortie" signé le 14 octobre 2002, E., âgé alors de 61 ans, a fait usage de la possibilité prévue par les règlements de la fondation de demander le versement de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle. Certes, il apparaît qu'avec les indications données dans le formulaire, l'assuré visait à bénéficier d'une prestation de sortie au sens de l'art. 5 LFLP (en évitant, par la mention "divorcé", que l'institution ne requière le consentement de la recourante). L'intimée a toutefois considéré au vu des circonstances concrètes du cas (âge de l'assuré et fin des rapports de travail) que la demande ne pouvait concerner que le cas de la retraite anticipée et le versement de prestations de vieillesse, ce que l'assuré n'a pas contesté; à cet égard, la correspondance échangée entre l'intimée et l'assuré se réfère aux prestations de vieillesse ensuite d'une retraite anticipée au 1er février 2002.
Outre l'âge de l'assuré et la cessation des rapports de travail (au 31 janvier 2002), la déclaration de E. constituait une condition suffisante au regard des dispositions légales et réglementaires applicables pour entraîner la survenance du cas de prévoyance et, partant, ouvrir le droit à des prestations de vieillesse, sous forme de rente ou, si les conditions en étaient remplies, de capital.
Que E. ait alors donné de fausses informations sur son état civil et sur le commencement d'une activité lucrative indépendante ne portait pas à conséquence quant à la naissance du droit aux prestations de vieillesse, puisque ce droit ne dépendait ni de l'état civil de l'ayant droit, ni de l'absence de toute activité lucrative (indépendante ou salariée auprès d'un nouvel employeur). On ne saurait pas non plus reprocher à la fondation intimée, comme le font la recourante et l'autorité de surveillance, de n'avoir pas bloqué les avoirs de vieillesse de son assuré. Dès lors que les conditions du droit aux prestations de vieillesse étaient remplies et que le cas de prévoyance était survenu, l'institution de prévoyance n'avait pas à différer l'allocation de ses prestations, du moins pas en l'absence de mesures judiciaires lui en interdisant le versement, sous une forme ou une autre. On ne voit pas non plus quelle obligation de diligence aurait imposé à l'intimée de vérifier l'indication de l'assuré sur son état civil, puisque ni la loi, ni les dispositions réglementaires ne font du consentement du conjoint une condition de la naissance du droit aux prestations de vieillesse.
4.3.3 Cela étant, à la date de l'entrée en force du jugement de divorce, le 25 novembre 2004 - jour déterminant pour décider si le partage des prestations de sortie de E. était possible conformément à l'art. 122 CC (ATF 132 III 401) -, le cas de prévoyance vieillesse était survenu. Cette circonstance excluait donc le partage des avoirs de prévoyance entre les époux, ceux-ci devant servir à verser des prestations de vieillesse à E.
Dans cette mesure et dès lors que seule l'application de l'art. 124 CC entrait en ligne de compte, la forme des prestations de vieillesse - rente ou capital - versées à l'assuré ne jouait aucun rôle du point de vue du partage des prestations de prévoyance entre les époux G. et E. dans le cadre du divorce. Ainsi, à supposer que les conditions du versement en capital des prestations de vieillesse relatives au contrat n° 15319.1.20 n'eussent pas été remplies, celles-ci n'auraient de toute façon pas pu être partagées en tant que prestations de sortie au sens de l'art. 122 CC. Il n'est par conséquent pas nécessaire de se prononcer sur une éventuelle application par analogie, dans le cas où, comme en l'espèce, l'assuré demande le versement de sa prestation de vieillesse sous forme de capital selon l'art. 37 al. 3 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004), de l'exigence du consentement du conjoint prévue par l'art. 5 al. 2 LFLP pour le paiement en espèces de la prestation de sortie (question laissée ouverte dans l' ATF 125 V 165 et à laquelle la doctrine apporte une réponse négative [SUZETTE SANDOZ, Prévoyance professionnelle et consentement du conjoint à propos de l' ATF 125 V 165, in SJ 2000 II 449]).
Il en va de même de la problématique évoquée par l'OFAS relative au respect du délai de trois ans avant la naissance du droit, dans lequel l'assuré doit faire connaître sa volonté d'exiger les prestations de vieillesse en capital au lieu d'une rente conformément à l'art. 37 al. 3 2e phrase LPP.
4.4 Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que la juridiction cantonale a nié le droit de la recourante au versement de la moitié de la prestation de sortie de son ex-époux à son institution de prévoyance, tandis qu'elle a droit à une indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC, fixée à 100'000 fr. par le juge du divorce.
Le recours apparaît dès lors mal fondé.
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Art. 122 e 124 CC; art. 5 e 22 LFLP: Insorgenza dell'evento assicurato a seguito del pensionamento anticipato; ripartizione della prestazione di uscita o indennità adeguata? Se il caso di previdenza "vecchiaia" è intervenuto poiché le condizioni per la nascita del diritto alle prestazioni di vecchiaia - tra le quali la dichiarazione del coniuge relativa al pensionamento anticipato - sono realizzate, la ripartizione della prestazione di uscita ai sensi dell'art. 122 CC non è più possibile. Ciò si avvera anche se il coniuge ha rilasciato false dichiarazioni, segnatamente per quel che concerne il suo stato civile, e se l'istituto di previdenza non ha richiesto il consenso dell'ex coniuge (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 298
A. Der 1937 geborene Sprachwissenschafter Prof. Dr. phil. A. war seit vielen Jahren teilzeitlich als Privatdozent an der Universität X. tätig, wo er für das Fach Q. allein zuständig war und in Form von Lehrauftragsentschädigungen entlöhnt wurde. Mit Beschluss vom 25. August 1995 sprach ihm der Schweizerische Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (SNF) für das Projekt "Y." für die Dauer von 24 Monaten ab 1. Oktober 1995 einen Forschungsbeitrag von insgesamt Fr. 216'583.- zu. Davon wurden Fr. 160'000.- als "Salär" bzw. "persönlicher Beitrag an den Lebensunterhalt des Gesuchstellers" bezeichnet. Mit Beschlüssen vom 25. August 1997 und 24. August 1998 verlängerte der SNF seine Projektförderung um jeweils ein zusätzliches Jahr bis zum 30. September 1999, indem er A. weitere Forschungsbeiträge von Fr. 101'055.- und Fr. 117'054.- zusprach, wovon Fr. 65'000.- bzw. Fr. 60'000.- als Beitrag an den Lebensunterhalt ausgeschieden waren. Für die seit jeher ausgeübte Tätigkeit als Lehrbeauftragter entrichtete die Universität X. als Arbeitgeberin paritätische Sozialversicherungsbeiträge. Demgegenüber qualifizierte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich A. hinsichtlich seiner Forschungstätigkeit im Rahmen des genannten Nationalfonds-Projekts als Selbstständigerwerbenden und verpflichtete ihn u.a. mit Nachtragsverfügungen vom 10. Mai 2001 zur Bezahlung persönlicher Beiträge auf den für den Lebensunterhalt bestimmten Bezügen von Seiten des SNF für die Jahre 1996 bis 1999.
Während der Rechtshängigkeit der dagegen erhobenen Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (d.h. pendente lite) kam die Ausgleichskasse auf ihre Verfügungen vom 10. Mai 2001 zurück und ersetzte diese durch neue Nachtragsverfügungen vom 6. Juni 2001, in welchen die Beitragsforderung gegenüber A. gestützt auf eine Steuermeldung vom 31. Mai 2001 reduziert wurde.
B. Das Sozialversicherungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. August 2005 ab (recte: hiess es sie teilweise gut) und stellte fest, dass A. aus selbstständiger Erwerbstätigkeit Beiträge in der am 6. Juni 2001 pendente lite verfügten Höhe schulde.
C. A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Berücksichtigung abzugsfähiger Unkosten. Überdies beantragt er eine Parteientschädigung.
Ausgleichskasse, Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und die als Mitinteressierte beigeladene Universität X. verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 4 Abs. 1 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Nicht zum (beitragspflichtigen) Erwerbseinkommen gehören gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV u.a. Stipendien und ähnliche Zuwendungen für den Besuch von Schulen und Kursen, die Aus- und Weiterbildung, das kulturelle Schaffen, die wissenschaftliche Forschung oder andere hervorragende Leistungen, wenn sie nicht auf einem Arbeitsverhältnis beruhen und der Geldgeber nicht über das Arbeitsergebnis verfügen kann.
Für eine Ausnahme vom Erwerbseinkommen müssen beide dieser letztgenannten (negativen) Tatbestandsmerkmale gegeben sein. Fehlt auch nur eines, drängt sich der Schluss auf, dass das Stipendium oder die ähnliche Zuwendung nicht mehr rein altruistischen Charakter habe, sondern im Hinblick auf ein bestehendes oder künftiges Arbeitsverhältnis ausgerichtet werde (EVGE 1964 S. 17 E. 2; ZAK 1989 S. 153 E. 4, H 190/87; 1988 S. 31 E. 3c, H 216/86; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, Rz. 3.101 in fine und 3.105).
3. Ausgleichskasse und Vorinstanz stützen ihre Qualifikation der dem Beschwerdeführer vom Schweizerischen Nationalfonds ausgerichteten Beiträge an den Lebensunterhalt als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auf die einschlägigen Verwaltungsweisungen des BSV:
In ihrer am 14. Juli 1988 erfolgten AHV-Mitteilung Nr. 158 zuhanden der Ausgleichskassen (Rz. 363) führte die Aufsichtsbehörde aus, dass der Nationalfonds abgesehen von Publikationsbeiträgen und der Finanzierung von sog. Forschungsprofessuren die wissenschaftliche Forschung einerseits mit (in der Regel der Weiterbildung im Ausland dienenden) Stipendien an junge Forscher (bis zum Alter 35) und andererseits mit projektbezogenen Forschungsbeiträgen an Einzelforscher oder Forschergruppen fördert. Während die Stipendien beitragsrechtlich unter die hievor zitierte Verordnungsbestimmung von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV fallen, sind Forschungsbeiträge insoweit als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten, als mit solchen Beiträgen - abgesehen von der Entlöhnung von Mitarbeitern des Forschers und der Anschaffung von Material und Einrichtungen - ausdrücklich auch der Lebensaufwand des Forschers mitfinanziert werden soll. Wie diese AHV-Mitteilung sieht auch die im hier relevanten Zeitraum gültig gewesene Fassung von Rz. 2012 (vgl. heute Rz. 2016-2018) der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) vor, dass Forscher, denen der Schweizerische Nationalfonds einen Beitrag an ihren Lebensunterhalt gewährt, als Selbstständigerwerbende gelten. Demgegenüber sind Stipendiatinnen und Stipendiaten des Nationalfonds als Studierende zu betrachten, ausser wenn der Beitrag primär für Forschungszwecke und nicht für die berufliche Weiterausbildung ausgerichtet wird.
4.
4.1 Die in den Verwaltungsweisungen des BSV (und in diversen Merkblättern) vorgenommene Differenzierung zwischen Zuwendungen des Nationalfonds, welche der beruflichen Weiterbildung dienen, und solchen, die in erster Linie mit Blick auf die wissenschaftliche Forschung gewährt werden, ist verordnungswidrig. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV (die französische und die italienische Sprachfassung stimmen insofern mit der deutschen überein) verbietet sich eine solche Unterscheidung, wird doch hinsichtlich der Ausnahme von der Beitragspflicht auf entsprechenden Zuwendungen gerade die "Aus- und Weiterbildung" mit der "wissenschaftlichen Forschung und anderen hervorragenden Leistungen" gleichgestellt. Die Verordnungsbestimmung ihrerseits ist gesetzmässig. Sie stützt sich auf die (Vollzugs-)Kompetenz des Bundesrates (Art. 154 Abs. 2 AHVG), den Begriff des Erwerbseinkommens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG zu definieren, auf die in Art. 10 Abs. 3 AHVG erteilte Befugnis, nähere Vorschriften über den Kreis der Personen zu erlassen, die als Nichterwerbstätige gelten, sowie auf Art. 5 Abs. 5 zweiter Satz AHVG, wonach der Bundesrat Stipendien und ähnliche Leistungen vom Einbezug in den massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) ausnehmen kann.
4.2 Soweit in Rz. 2012 (heute Rz. 2016) WSN die erwähnte Differenzierung in SNF-Stipendien, die der beruflichen Weiterbildung dienen, und in solche, die primär für Forschungszwecke eingesetzt werden, unter Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 76/92 vom 30. November 1993, publ. in: AHI 1994 S. 84, vorgenommen wird, gilt es Folgendes festzuhalten: In jenem Fall ging es nicht um den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV; vielmehr hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Frage zu entscheiden, ob der damalige Beschwerdeführer, Bezüger eines Stipendiums des Schweizerischen Nationalfonds, als nichterwerbstätiger Student im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren sei (und damit bloss den Mindestbeitrag schulde) oder aber als Nichterwerbstätiger nach Art. 10 Abs. 1 AHVG Beiträge aufgrund seiner sozialen Verhältnisse (sog. Renteneinkommen und Vermögen) zu entrichten habe. Weil das SNF-Stipendium im konkret geprüften Fall überwiegend für die berufliche Weiterausbildung des Bezügers ausgerichtet wurde, anerkannte das letztinstanzliche im Gegensatz zum kantonalen Gericht den Beschwerdeführer als nichterwerbstätigen Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG. Implizit bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht mit dem seinerzeitigen Urteil aber auch die Auffassung der damaligen Vorinstanz, wonach auf jeden Fall keine Erwerbstätigkeit (mithin kein Erwerbseinkommen) vorliegt und demzufolge unter der Voraussetzung, dass der Ausbildungszweck nicht überwiegt, die Zuwendungen des Nationalfonds im Rahmen der Ermittlung der Beiträge von nichterwerbstätigen Versicherten im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG als Renteneinkommen gemäss Art. 28 AHVV Berücksichtigung finden.
4.3 Nach dem Gesagten stellen die den jeweils gesuchstellenden Forschern ausgerichteten Zuwendungen des Schweizerischen Nationalfonds, ob sie nun als Stipendien oder Forschungsbeiträge bezeichnet werden und darin ein persönlicher Beitrag an den Lebensunterhalt des Bezügers mitenthalten ist oder nicht, kein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen dar. Denn weder beruhen diese Zuwendungen auf einem Arbeitsverhältnis zwischen dem Forscher und dem Nationalfonds noch kann Letzterer über das Forschungsergebnis verfügen, womit beide negativen Erfordernisse von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV erfüllt werden (vgl. E. 2 hievor in fine). Immerhin werden SNF-Beiträge an den Lebensunterhalt im Rahmen der Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge von Nichterwerbstätigen berücksichtigt, wenn eine versicherte Person neben der geförderten Forschungstätigkeit gänzlich auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet (was eher selten der Fall sein dürfte und auch im hier zu beurteilenden Fall nicht zutrifft). Damit wird die in der nicht veröffentlichten E. 2 des Urteils H 102/92 vom 24. Februar 1994 (teilweise publiziert in: SVR 1994 AHV Nr. 11 S. 25) vom Eidgenössischen Versicherungsgericht noch offen gelassene Frage nach der beitragsrechtlichen Qualifikation von SNF-Forschungsbeiträgen in einer Weise beantwortet, die sachgerecht erscheint: Die vom Nationalfonds gewährten persönlichen Beiträge an den Lebensunterhalt liegen im Falle qualifizierter Forscher normalerweise deutlich unter dem Erwerbseinkommen, welches die betreffenden Personen bei Ausübung einer anderweitigen Tätigkeit in ihrem Fachgebiet verdienen könnten. Der SNF-Beitrag bildet unter diesem Blickwinkel eher die Honorierung der (im öffentlichen Interesse liegenden) Bereitschaft des Wissenschafters, der Forschungstätigkeit zuliebe auf ein üblicherweise höheres Einkommen zu verzichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2005 und die Nachtragsverfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 10. Mai sowie 6. Juni 2001 für die Beitragsjahre 1996 bis 1999 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die im genannten Zeitraum bezogenen Beiträge an den Lebensunterhalt nicht als Erwerbstätiger beitragspflichtig ist.
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Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV; Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 5 zweiter Satz sowie Art. 10 Abs. 1, 2 und 3 AHVG: Beitragsrechtliche Qualifikation von Zuwendungen des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung. Die den Forschern ausgerichteten Zuwendungen des Nationalfonds stellen, ob sie nun als Stipendien oder Forschungsbeiträge bezeichnet werden und darin ein persönlicher Beitrag an den Lebensunterhalt mitenthalten ist oder nicht, kein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen dar (E. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 298
A. Der 1937 geborene Sprachwissenschafter Prof. Dr. phil. A. war seit vielen Jahren teilzeitlich als Privatdozent an der Universität X. tätig, wo er für das Fach Q. allein zuständig war und in Form von Lehrauftragsentschädigungen entlöhnt wurde. Mit Beschluss vom 25. August 1995 sprach ihm der Schweizerische Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (SNF) für das Projekt "Y." für die Dauer von 24 Monaten ab 1. Oktober 1995 einen Forschungsbeitrag von insgesamt Fr. 216'583.- zu. Davon wurden Fr. 160'000.- als "Salär" bzw. "persönlicher Beitrag an den Lebensunterhalt des Gesuchstellers" bezeichnet. Mit Beschlüssen vom 25. August 1997 und 24. August 1998 verlängerte der SNF seine Projektförderung um jeweils ein zusätzliches Jahr bis zum 30. September 1999, indem er A. weitere Forschungsbeiträge von Fr. 101'055.- und Fr. 117'054.- zusprach, wovon Fr. 65'000.- bzw. Fr. 60'000.- als Beitrag an den Lebensunterhalt ausgeschieden waren. Für die seit jeher ausgeübte Tätigkeit als Lehrbeauftragter entrichtete die Universität X. als Arbeitgeberin paritätische Sozialversicherungsbeiträge. Demgegenüber qualifizierte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich A. hinsichtlich seiner Forschungstätigkeit im Rahmen des genannten Nationalfonds-Projekts als Selbstständigerwerbenden und verpflichtete ihn u.a. mit Nachtragsverfügungen vom 10. Mai 2001 zur Bezahlung persönlicher Beiträge auf den für den Lebensunterhalt bestimmten Bezügen von Seiten des SNF für die Jahre 1996 bis 1999.
Während der Rechtshängigkeit der dagegen erhobenen Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (d.h. pendente lite) kam die Ausgleichskasse auf ihre Verfügungen vom 10. Mai 2001 zurück und ersetzte diese durch neue Nachtragsverfügungen vom 6. Juni 2001, in welchen die Beitragsforderung gegenüber A. gestützt auf eine Steuermeldung vom 31. Mai 2001 reduziert wurde.
B. Das Sozialversicherungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. August 2005 ab (recte: hiess es sie teilweise gut) und stellte fest, dass A. aus selbstständiger Erwerbstätigkeit Beiträge in der am 6. Juni 2001 pendente lite verfügten Höhe schulde.
C. A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Berücksichtigung abzugsfähiger Unkosten. Überdies beantragt er eine Parteientschädigung.
Ausgleichskasse, Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und die als Mitinteressierte beigeladene Universität X. verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 4 Abs. 1 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Nicht zum (beitragspflichtigen) Erwerbseinkommen gehören gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV u.a. Stipendien und ähnliche Zuwendungen für den Besuch von Schulen und Kursen, die Aus- und Weiterbildung, das kulturelle Schaffen, die wissenschaftliche Forschung oder andere hervorragende Leistungen, wenn sie nicht auf einem Arbeitsverhältnis beruhen und der Geldgeber nicht über das Arbeitsergebnis verfügen kann.
Für eine Ausnahme vom Erwerbseinkommen müssen beide dieser letztgenannten (negativen) Tatbestandsmerkmale gegeben sein. Fehlt auch nur eines, drängt sich der Schluss auf, dass das Stipendium oder die ähnliche Zuwendung nicht mehr rein altruistischen Charakter habe, sondern im Hinblick auf ein bestehendes oder künftiges Arbeitsverhältnis ausgerichtet werde (EVGE 1964 S. 17 E. 2; ZAK 1989 S. 153 E. 4, H 190/87; 1988 S. 31 E. 3c, H 216/86; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, Rz. 3.101 in fine und 3.105).
3. Ausgleichskasse und Vorinstanz stützen ihre Qualifikation der dem Beschwerdeführer vom Schweizerischen Nationalfonds ausgerichteten Beiträge an den Lebensunterhalt als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auf die einschlägigen Verwaltungsweisungen des BSV:
In ihrer am 14. Juli 1988 erfolgten AHV-Mitteilung Nr. 158 zuhanden der Ausgleichskassen (Rz. 363) führte die Aufsichtsbehörde aus, dass der Nationalfonds abgesehen von Publikationsbeiträgen und der Finanzierung von sog. Forschungsprofessuren die wissenschaftliche Forschung einerseits mit (in der Regel der Weiterbildung im Ausland dienenden) Stipendien an junge Forscher (bis zum Alter 35) und andererseits mit projektbezogenen Forschungsbeiträgen an Einzelforscher oder Forschergruppen fördert. Während die Stipendien beitragsrechtlich unter die hievor zitierte Verordnungsbestimmung von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV fallen, sind Forschungsbeiträge insoweit als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten, als mit solchen Beiträgen - abgesehen von der Entlöhnung von Mitarbeitern des Forschers und der Anschaffung von Material und Einrichtungen - ausdrücklich auch der Lebensaufwand des Forschers mitfinanziert werden soll. Wie diese AHV-Mitteilung sieht auch die im hier relevanten Zeitraum gültig gewesene Fassung von Rz. 2012 (vgl. heute Rz. 2016-2018) der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) vor, dass Forscher, denen der Schweizerische Nationalfonds einen Beitrag an ihren Lebensunterhalt gewährt, als Selbstständigerwerbende gelten. Demgegenüber sind Stipendiatinnen und Stipendiaten des Nationalfonds als Studierende zu betrachten, ausser wenn der Beitrag primär für Forschungszwecke und nicht für die berufliche Weiterausbildung ausgerichtet wird.
4.
4.1 Die in den Verwaltungsweisungen des BSV (und in diversen Merkblättern) vorgenommene Differenzierung zwischen Zuwendungen des Nationalfonds, welche der beruflichen Weiterbildung dienen, und solchen, die in erster Linie mit Blick auf die wissenschaftliche Forschung gewährt werden, ist verordnungswidrig. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV (die französische und die italienische Sprachfassung stimmen insofern mit der deutschen überein) verbietet sich eine solche Unterscheidung, wird doch hinsichtlich der Ausnahme von der Beitragspflicht auf entsprechenden Zuwendungen gerade die "Aus- und Weiterbildung" mit der "wissenschaftlichen Forschung und anderen hervorragenden Leistungen" gleichgestellt. Die Verordnungsbestimmung ihrerseits ist gesetzmässig. Sie stützt sich auf die (Vollzugs-)Kompetenz des Bundesrates (Art. 154 Abs. 2 AHVG), den Begriff des Erwerbseinkommens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG zu definieren, auf die in Art. 10 Abs. 3 AHVG erteilte Befugnis, nähere Vorschriften über den Kreis der Personen zu erlassen, die als Nichterwerbstätige gelten, sowie auf Art. 5 Abs. 5 zweiter Satz AHVG, wonach der Bundesrat Stipendien und ähnliche Leistungen vom Einbezug in den massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) ausnehmen kann.
4.2 Soweit in Rz. 2012 (heute Rz. 2016) WSN die erwähnte Differenzierung in SNF-Stipendien, die der beruflichen Weiterbildung dienen, und in solche, die primär für Forschungszwecke eingesetzt werden, unter Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 76/92 vom 30. November 1993, publ. in: AHI 1994 S. 84, vorgenommen wird, gilt es Folgendes festzuhalten: In jenem Fall ging es nicht um den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV; vielmehr hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Frage zu entscheiden, ob der damalige Beschwerdeführer, Bezüger eines Stipendiums des Schweizerischen Nationalfonds, als nichterwerbstätiger Student im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren sei (und damit bloss den Mindestbeitrag schulde) oder aber als Nichterwerbstätiger nach Art. 10 Abs. 1 AHVG Beiträge aufgrund seiner sozialen Verhältnisse (sog. Renteneinkommen und Vermögen) zu entrichten habe. Weil das SNF-Stipendium im konkret geprüften Fall überwiegend für die berufliche Weiterausbildung des Bezügers ausgerichtet wurde, anerkannte das letztinstanzliche im Gegensatz zum kantonalen Gericht den Beschwerdeführer als nichterwerbstätigen Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG. Implizit bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht mit dem seinerzeitigen Urteil aber auch die Auffassung der damaligen Vorinstanz, wonach auf jeden Fall keine Erwerbstätigkeit (mithin kein Erwerbseinkommen) vorliegt und demzufolge unter der Voraussetzung, dass der Ausbildungszweck nicht überwiegt, die Zuwendungen des Nationalfonds im Rahmen der Ermittlung der Beiträge von nichterwerbstätigen Versicherten im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG als Renteneinkommen gemäss Art. 28 AHVV Berücksichtigung finden.
4.3 Nach dem Gesagten stellen die den jeweils gesuchstellenden Forschern ausgerichteten Zuwendungen des Schweizerischen Nationalfonds, ob sie nun als Stipendien oder Forschungsbeiträge bezeichnet werden und darin ein persönlicher Beitrag an den Lebensunterhalt des Bezügers mitenthalten ist oder nicht, kein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen dar. Denn weder beruhen diese Zuwendungen auf einem Arbeitsverhältnis zwischen dem Forscher und dem Nationalfonds noch kann Letzterer über das Forschungsergebnis verfügen, womit beide negativen Erfordernisse von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV erfüllt werden (vgl. E. 2 hievor in fine). Immerhin werden SNF-Beiträge an den Lebensunterhalt im Rahmen der Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge von Nichterwerbstätigen berücksichtigt, wenn eine versicherte Person neben der geförderten Forschungstätigkeit gänzlich auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet (was eher selten der Fall sein dürfte und auch im hier zu beurteilenden Fall nicht zutrifft). Damit wird die in der nicht veröffentlichten E. 2 des Urteils H 102/92 vom 24. Februar 1994 (teilweise publiziert in: SVR 1994 AHV Nr. 11 S. 25) vom Eidgenössischen Versicherungsgericht noch offen gelassene Frage nach der beitragsrechtlichen Qualifikation von SNF-Forschungsbeiträgen in einer Weise beantwortet, die sachgerecht erscheint: Die vom Nationalfonds gewährten persönlichen Beiträge an den Lebensunterhalt liegen im Falle qualifizierter Forscher normalerweise deutlich unter dem Erwerbseinkommen, welches die betreffenden Personen bei Ausübung einer anderweitigen Tätigkeit in ihrem Fachgebiet verdienen könnten. Der SNF-Beitrag bildet unter diesem Blickwinkel eher die Honorierung der (im öffentlichen Interesse liegenden) Bereitschaft des Wissenschafters, der Forschungstätigkeit zuliebe auf ein üblicherweise höheres Einkommen zu verzichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2005 und die Nachtragsverfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 10. Mai sowie 6. Juni 2001 für die Beitragsjahre 1996 bis 1999 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die im genannten Zeitraum bezogenen Beiträge an den Lebensunterhalt nicht als Erwerbstätiger beitragspflichtig ist.
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Art. 6 al. 2 let. g RAVS; art. 4 al. 1, art. 5 al. 5 2e phrase, art. 10 al. 1, 2 et 3 LAVS: Cotisations; qualification des contributions du Fonds national suisse de la recherche scientifique. Les contributions allouées aux chercheurs par le Fonds national suisse de la recherche scientifique ne représentent pas un revenu déterminant soumis à cotisations, qu'elles soient désignées comme bourses ou comme subsides de recherche et qu'elles comprennent ou non un subside à l'entretien personnel (consid. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 298
A. Der 1937 geborene Sprachwissenschafter Prof. Dr. phil. A. war seit vielen Jahren teilzeitlich als Privatdozent an der Universität X. tätig, wo er für das Fach Q. allein zuständig war und in Form von Lehrauftragsentschädigungen entlöhnt wurde. Mit Beschluss vom 25. August 1995 sprach ihm der Schweizerische Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (SNF) für das Projekt "Y." für die Dauer von 24 Monaten ab 1. Oktober 1995 einen Forschungsbeitrag von insgesamt Fr. 216'583.- zu. Davon wurden Fr. 160'000.- als "Salär" bzw. "persönlicher Beitrag an den Lebensunterhalt des Gesuchstellers" bezeichnet. Mit Beschlüssen vom 25. August 1997 und 24. August 1998 verlängerte der SNF seine Projektförderung um jeweils ein zusätzliches Jahr bis zum 30. September 1999, indem er A. weitere Forschungsbeiträge von Fr. 101'055.- und Fr. 117'054.- zusprach, wovon Fr. 65'000.- bzw. Fr. 60'000.- als Beitrag an den Lebensunterhalt ausgeschieden waren. Für die seit jeher ausgeübte Tätigkeit als Lehrbeauftragter entrichtete die Universität X. als Arbeitgeberin paritätische Sozialversicherungsbeiträge. Demgegenüber qualifizierte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich A. hinsichtlich seiner Forschungstätigkeit im Rahmen des genannten Nationalfonds-Projekts als Selbstständigerwerbenden und verpflichtete ihn u.a. mit Nachtragsverfügungen vom 10. Mai 2001 zur Bezahlung persönlicher Beiträge auf den für den Lebensunterhalt bestimmten Bezügen von Seiten des SNF für die Jahre 1996 bis 1999.
Während der Rechtshängigkeit der dagegen erhobenen Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (d.h. pendente lite) kam die Ausgleichskasse auf ihre Verfügungen vom 10. Mai 2001 zurück und ersetzte diese durch neue Nachtragsverfügungen vom 6. Juni 2001, in welchen die Beitragsforderung gegenüber A. gestützt auf eine Steuermeldung vom 31. Mai 2001 reduziert wurde.
B. Das Sozialversicherungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. August 2005 ab (recte: hiess es sie teilweise gut) und stellte fest, dass A. aus selbstständiger Erwerbstätigkeit Beiträge in der am 6. Juni 2001 pendente lite verfügten Höhe schulde.
C. A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Berücksichtigung abzugsfähiger Unkosten. Überdies beantragt er eine Parteientschädigung.
Ausgleichskasse, Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und die als Mitinteressierte beigeladene Universität X. verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 4 Abs. 1 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Nicht zum (beitragspflichtigen) Erwerbseinkommen gehören gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV u.a. Stipendien und ähnliche Zuwendungen für den Besuch von Schulen und Kursen, die Aus- und Weiterbildung, das kulturelle Schaffen, die wissenschaftliche Forschung oder andere hervorragende Leistungen, wenn sie nicht auf einem Arbeitsverhältnis beruhen und der Geldgeber nicht über das Arbeitsergebnis verfügen kann.
Für eine Ausnahme vom Erwerbseinkommen müssen beide dieser letztgenannten (negativen) Tatbestandsmerkmale gegeben sein. Fehlt auch nur eines, drängt sich der Schluss auf, dass das Stipendium oder die ähnliche Zuwendung nicht mehr rein altruistischen Charakter habe, sondern im Hinblick auf ein bestehendes oder künftiges Arbeitsverhältnis ausgerichtet werde (EVGE 1964 S. 17 E. 2; ZAK 1989 S. 153 E. 4, H 190/87; 1988 S. 31 E. 3c, H 216/86; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, Rz. 3.101 in fine und 3.105).
3. Ausgleichskasse und Vorinstanz stützen ihre Qualifikation der dem Beschwerdeführer vom Schweizerischen Nationalfonds ausgerichteten Beiträge an den Lebensunterhalt als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auf die einschlägigen Verwaltungsweisungen des BSV:
In ihrer am 14. Juli 1988 erfolgten AHV-Mitteilung Nr. 158 zuhanden der Ausgleichskassen (Rz. 363) führte die Aufsichtsbehörde aus, dass der Nationalfonds abgesehen von Publikationsbeiträgen und der Finanzierung von sog. Forschungsprofessuren die wissenschaftliche Forschung einerseits mit (in der Regel der Weiterbildung im Ausland dienenden) Stipendien an junge Forscher (bis zum Alter 35) und andererseits mit projektbezogenen Forschungsbeiträgen an Einzelforscher oder Forschergruppen fördert. Während die Stipendien beitragsrechtlich unter die hievor zitierte Verordnungsbestimmung von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV fallen, sind Forschungsbeiträge insoweit als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten, als mit solchen Beiträgen - abgesehen von der Entlöhnung von Mitarbeitern des Forschers und der Anschaffung von Material und Einrichtungen - ausdrücklich auch der Lebensaufwand des Forschers mitfinanziert werden soll. Wie diese AHV-Mitteilung sieht auch die im hier relevanten Zeitraum gültig gewesene Fassung von Rz. 2012 (vgl. heute Rz. 2016-2018) der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) vor, dass Forscher, denen der Schweizerische Nationalfonds einen Beitrag an ihren Lebensunterhalt gewährt, als Selbstständigerwerbende gelten. Demgegenüber sind Stipendiatinnen und Stipendiaten des Nationalfonds als Studierende zu betrachten, ausser wenn der Beitrag primär für Forschungszwecke und nicht für die berufliche Weiterausbildung ausgerichtet wird.
4.
4.1 Die in den Verwaltungsweisungen des BSV (und in diversen Merkblättern) vorgenommene Differenzierung zwischen Zuwendungen des Nationalfonds, welche der beruflichen Weiterbildung dienen, und solchen, die in erster Linie mit Blick auf die wissenschaftliche Forschung gewährt werden, ist verordnungswidrig. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV (die französische und die italienische Sprachfassung stimmen insofern mit der deutschen überein) verbietet sich eine solche Unterscheidung, wird doch hinsichtlich der Ausnahme von der Beitragspflicht auf entsprechenden Zuwendungen gerade die "Aus- und Weiterbildung" mit der "wissenschaftlichen Forschung und anderen hervorragenden Leistungen" gleichgestellt. Die Verordnungsbestimmung ihrerseits ist gesetzmässig. Sie stützt sich auf die (Vollzugs-)Kompetenz des Bundesrates (Art. 154 Abs. 2 AHVG), den Begriff des Erwerbseinkommens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG zu definieren, auf die in Art. 10 Abs. 3 AHVG erteilte Befugnis, nähere Vorschriften über den Kreis der Personen zu erlassen, die als Nichterwerbstätige gelten, sowie auf Art. 5 Abs. 5 zweiter Satz AHVG, wonach der Bundesrat Stipendien und ähnliche Leistungen vom Einbezug in den massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) ausnehmen kann.
4.2 Soweit in Rz. 2012 (heute Rz. 2016) WSN die erwähnte Differenzierung in SNF-Stipendien, die der beruflichen Weiterbildung dienen, und in solche, die primär für Forschungszwecke eingesetzt werden, unter Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 76/92 vom 30. November 1993, publ. in: AHI 1994 S. 84, vorgenommen wird, gilt es Folgendes festzuhalten: In jenem Fall ging es nicht um den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV; vielmehr hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Frage zu entscheiden, ob der damalige Beschwerdeführer, Bezüger eines Stipendiums des Schweizerischen Nationalfonds, als nichterwerbstätiger Student im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren sei (und damit bloss den Mindestbeitrag schulde) oder aber als Nichterwerbstätiger nach Art. 10 Abs. 1 AHVG Beiträge aufgrund seiner sozialen Verhältnisse (sog. Renteneinkommen und Vermögen) zu entrichten habe. Weil das SNF-Stipendium im konkret geprüften Fall überwiegend für die berufliche Weiterausbildung des Bezügers ausgerichtet wurde, anerkannte das letztinstanzliche im Gegensatz zum kantonalen Gericht den Beschwerdeführer als nichterwerbstätigen Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG. Implizit bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht mit dem seinerzeitigen Urteil aber auch die Auffassung der damaligen Vorinstanz, wonach auf jeden Fall keine Erwerbstätigkeit (mithin kein Erwerbseinkommen) vorliegt und demzufolge unter der Voraussetzung, dass der Ausbildungszweck nicht überwiegt, die Zuwendungen des Nationalfonds im Rahmen der Ermittlung der Beiträge von nichterwerbstätigen Versicherten im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG als Renteneinkommen gemäss Art. 28 AHVV Berücksichtigung finden.
4.3 Nach dem Gesagten stellen die den jeweils gesuchstellenden Forschern ausgerichteten Zuwendungen des Schweizerischen Nationalfonds, ob sie nun als Stipendien oder Forschungsbeiträge bezeichnet werden und darin ein persönlicher Beitrag an den Lebensunterhalt des Bezügers mitenthalten ist oder nicht, kein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen dar. Denn weder beruhen diese Zuwendungen auf einem Arbeitsverhältnis zwischen dem Forscher und dem Nationalfonds noch kann Letzterer über das Forschungsergebnis verfügen, womit beide negativen Erfordernisse von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV erfüllt werden (vgl. E. 2 hievor in fine). Immerhin werden SNF-Beiträge an den Lebensunterhalt im Rahmen der Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge von Nichterwerbstätigen berücksichtigt, wenn eine versicherte Person neben der geförderten Forschungstätigkeit gänzlich auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet (was eher selten der Fall sein dürfte und auch im hier zu beurteilenden Fall nicht zutrifft). Damit wird die in der nicht veröffentlichten E. 2 des Urteils H 102/92 vom 24. Februar 1994 (teilweise publiziert in: SVR 1994 AHV Nr. 11 S. 25) vom Eidgenössischen Versicherungsgericht noch offen gelassene Frage nach der beitragsrechtlichen Qualifikation von SNF-Forschungsbeiträgen in einer Weise beantwortet, die sachgerecht erscheint: Die vom Nationalfonds gewährten persönlichen Beiträge an den Lebensunterhalt liegen im Falle qualifizierter Forscher normalerweise deutlich unter dem Erwerbseinkommen, welches die betreffenden Personen bei Ausübung einer anderweitigen Tätigkeit in ihrem Fachgebiet verdienen könnten. Der SNF-Beitrag bildet unter diesem Blickwinkel eher die Honorierung der (im öffentlichen Interesse liegenden) Bereitschaft des Wissenschafters, der Forschungstätigkeit zuliebe auf ein üblicherweise höheres Einkommen zu verzichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2005 und die Nachtragsverfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 10. Mai sowie 6. Juni 2001 für die Beitragsjahre 1996 bis 1999 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die im genannten Zeitraum bezogenen Beiträge an den Lebensunterhalt nicht als Erwerbstätiger beitragspflichtig ist.
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Art. 6 cpv. 2 lett. g OAVS; art. 4 cpv. 1, art. 5 cpv. 5 seconda frase nonché art. 10 cpv. 1, 2 e 3 LAVS: Qualifica, per quel che concerne l'obbligo contributivo, dei contributi assegnati dal Fondo nazionale svizzero per le ricerche scientifiche. I contributi assegnati dal Fondo nazionale ai ricercatori non costituiscono reddito determinante soggetto a contribuzione, siano essi designati borse o sussidi alla ricerca e contengano essi o meno un contributo personale al proprio mantenimento (consid. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 303
A. A. est né en 1992 à L. où ses parents, ressortissants macédoniens, étaient domiciliés. Dans un rapport du 8 décembre 1992, le docteur D. (spécialiste en neuropédiatrie) a constaté que celui-ci présentait, à la naissance, une hypotonie axiale sévère avec un très mauvais contrôle postural et une motricité suspecte des membres supérieurs. Le 7 juillet 1994, ce médecin a précisé qu'il souffrait d'une forme d'ataxie congénitale avec hypotonie tronculaire importante entraînant des troubles de la motricité volontaire oculaire et bucco-linguo-faciale ainsi qu'un retard d'acquisition de la parole.
Le 15 août 1994, A. est parti pour la Macédoine avec sa mère. A son retour en Suisse sept années plus tard, le docteur D. a constaté qu'il présentait des troubles moteurs importants avec ataxie, un discret syndrome cérébelleux cinétique, des troubles du tonus postural, un retard mental, de nettes caractéristiques dysmorphiques, une macrocéphalie évolutive, ainsi qu'un état d'apraxie et qu'il importait de procéder au plus vite à une orientation scolaire de l'enfant adaptée à ses troubles moteurs et praxiques (rapport du 30 juillet 2001). A. a déposé le 27 décembre 2001, une demande de prestations pour assurés de moins de 20 ans révolus tendant à l'octroi de mesures médicales et de subsides pour une formation scolaire spéciale. Dès le 21 janvier 2002, il a été admis en classe spéciale à la Fondation X. Le 7 février 2003, le docteur D. a attesté qu'il présentait une infirmité congénitale au sens du chiffre 390 de l'annexe à l'OIC.
Par décision du 25 mars 2004 confirmée sur opposition le 12 août suivant, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a dénié à A. l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale. Pour motif, il a exposé qu'immédiatement avant le moment où cette mesure s'était avérée nécessaire pour la première fois (soit en janvier 2002 tout au moins), il ne justifiait pas d'une année de résidence en Suisse dès lors qu'il avait quitté celle-ci depuis le mois d'août 1994 jusqu'au mois de février 2001. Le 17 août 2004, il a en revanche mis l'intéressé au bénéfice de mesures médicales.
B. Par jugement du 21 juillet 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par A. contre la décision sur opposition du 12 août 2004.
C. Ce dernier interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation ainsi que de la décision sur opposition litigieuse, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) concluent au rejet du recours.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le litige porte sur le droit du recourant, ressortissant macédonien, à l'octroi par l'assurance-invalidité suisse de subsides pour une formation scolaire spéciale.
2.
2.1 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.2 Par ailleurs, le présent cas n'est pas soumis à la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 p. 2003), apportant notamment des modifications relatives à la procédure conduite devant le Tribunal fédéral (art. 132 al. 2 et 134 OJ), dès lors que le recours de droit administratif a été formé avant le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
3. Selon son art. 40, la Convention du 9 décembre 1999 de sécurité sociale entre la Confédération Suisse et la République de Macédoine (RS 0.831.109.520.1, ci-après: la Convention) est applicable aux événements assurés survenus avant le 1er janvier 2002, date de son entrée en vigueur (al. 1); toutefois, elle ne confère aucun droit à des prestations pour une période antérieure à cette dernière (al. 4). En l'espèce, le recourant sollicite l'octroi de prestations à partir du mois de janvier 2002, de sorte que la Convention s'applique sans restriction.
4. A teneur de l'art. 14 al. 2 de la Convention, les ressortissants macédoniens qui, immédiatement avant la survenance de l'invalidité, ne sont pas soumis à l'obligation de cotiser à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse, mais qui sont assurés en Suisse, ont droit aux mesures de réadaptation tant qu'ils conservent leur domicile en Suisse (1re phrase). De plus, ils doivent y avoir résidé sans interruption pendant un an au moins immédiatement avant la survenance de l'invalidité (2e phrase). Les enfants mineurs ont en outre droit à de telles mesures lorsqu'ils sont domiciliés en Suisse et y sont nés invalides ou y ont résidé sans interruption depuis leur naissance (3e phrase).
5.
5.1 Selon l'administration et les premiers juges, le recourant ne saurait prétendre à l'octroi des subsides demandés, dès lors qu'immédiatement avant le moment où la formation scolaire spéciale est devenue nécessaire pour la première fois, il ne comptait pas une année ininterrompue de résidence en Suisse. Les premiers juges ajoutent que depuis sa naissance, l'intéressé n'a pas séjourné en Suisse de manière ininterrompue, puisqu'il a vécu en Macédoine depuis le mois d'août 1994 jusqu'au mois de mai 2001. Enfin, ils considèrent que s'agissant de l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale, il n'est pas décisif que le recourant soit " né invalide en Suisse " dès lors que l'invalidité survient dans ce cas lorsque la mesure se révèle nécessaire pour la première fois, soit ultérieurement à la naissance.
5.2 Selon le recourant, son absence de Suisse depuis 1994 jusqu'en 2001 n'est pas déterminante pour l'issue du litige, dès lors que les ressortissants mineurs peuvent prétendre à des mesures de réadaptation à condition notamment d'être domiciliés en Suisse et d'y être nés invalides. Il ajoute que le droit d'un enfant " né invalide en Suisse " à des subsides pour une formation scolaire spéciale ne dépend pas du moment à partir duquel l'atteinte à la santé a nécessité, pour la première fois, la mesure en cause.
5.3 De son côté, l'OFAS soutient, en considération du fait que le recourant n'est pas " né invalide en Suisse " et qu'il n'y a pas résidé de manière ininterrompue depuis sa naissance, que son droit à l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale pourrait lui être accordé à condition qu'il ait été domicilié en Suisse et y ait résidé depuis une année au moins, au moment de la survenance de l'invalidité. Tel n'étant pas le cas, il dénie également le droit de l'intéressé à la prestation en cause.
6.
6.1 Aux termes de la Convention, les enfants mineurs ont droit à des mesures de réadaptation, entre autres éventualités, s'ils sont domiciliés en Suisse et s'ils y sont nés invalides (cf. art. 14 al. 2, 3e phrase). Contrairement au point de vue de l'administration et des premiers juges, il n'est nullement requis qu'en outre, ils résident en Suisse de manière ininterrompue pendant une année au moins avant la survenance de l'invalidité (cf. art. 14 al. 2, 2e phrase). En effet, il n'existe aucune base légale ou conventionnelle instituant une condition supplémentaire en ce sens. Dans son Message du 14 février 2001 concernant la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Macédoine (FF 2001 p. 2024), le Conseil fédéral prévoit au contraire que " les enfants mineurs invalides de naissance bénéficient de certaines facilités ". En ce sens, la troisième phrase de l'art. 14 al. 2 institue un régime spécial en faveur de ces derniers. En outre, dès lors que la clause d'assurance a été supprimée dans le droit interne (cf. art. 6 al. 1 et art. 9 al. 3 aLAI, selon leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000), on ne conçoit guère de la rétablir par interprétation d'une convention bilatérale - qui ne la prévoit pas dans son texte - sans préjudicier l'égalité de traitement entre ressortissants macédoniens et suisses (voir art. 4 de la Convention). Au demeurant, la condition d'être "né invalide en Suisse" suffit à garantir l'existence d'un "rapport d'assurance" (cf. Message précité, p. 2024) entre la Suisse et les enfants mineurs de l'Etat contractant.
6.2 Sur le vu de ce qui précède, le recourant - qui est domicilié en Suisse depuis le mois de mai 2001 - peut se voir octroyer les prestations demandées s'il est admis qu'il est " né invalide en Suisse " au sens de l'art. 14 al. 2, 3e phrase, de la Convention.
7.
7.1 La notion de " né invalide en Suisse " figurant dans les conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse s'interprète selon les règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111, Convention de Vienne). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette Convention prescrit qu'un traité doit s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 132 V 244 consid. 6.2 p. 253).
7.2 Lorsque des mesures médicales sont en cause, l'invalidité est réputée survenue au moment où l'infirmité constatée rend objectivement nécessaire, pour la première fois, un traitement médical ou un contrôle permanent; c'est le cas lorsque la nécessité du traitement ou du contrôle commence à se faire sentir et qu'il n'y a pas de contre-indication (ATF 105 V 58 consid. 2a p. 60, traduit in RCC 1979 p. 489). Ces principes valent également lorsqu'il faut déterminer la survenance de l'invalidité chez les mineurs souffrant d'une infirmité congénitale (ATF 98 V 270, traduit in RCC 1973 p. 567). La jurisprudence détermine ainsi le moment de cette survenance objectivement d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits, en particulier la connaissance subjective des faits par la personne qui demande des prestations, sont à cet égard sans importance (ATF 108 V 62 et les références). En appliquant ces principes, le Tribunal fédéral considère comme " né invalide en Suisse " celui qui y naît avec une infirmité congénitale nécessitant un traitement médical ou une réadaptation. Peu importe que la nécessité de ce traitement ou de cette réadaptation existe lors de la naissance ou ne survienne que plus tard, pourvu que l'assuré reste domicilié en Suisse (ATF 111 V 117 consid. 1c, d et 2 p. 120-123).
7.3 En l'occurrence, il est établi que le recourant souffre d'ataxie cérébelleuse congénitale entraînant d'importants troubles moteurs et praxiques (retard mental et moteur massif avec hypotonie tronculaire importante retardant en particulier l'acquisition de la parole et de la marche; cf. rapports des 7 février 2003, 13 juin 2002, 30 juillet 2001, 7 juillet 1994 et 8 décembre 1992 du docteur D.). Le médecin-conseil de l'office AI précise que même si le diagnostic d'ataxie congénitale n'a été posé qu'en juillet 1994, les éléments d'ataxie étaient déjà présents en 1992, de sorte que l'affection existait dès 1992 (cf. rapport du 7 juillet 1994 du docteur C.). En raison de cette affection, l'intéressé a été hospitalisé à fin août 1992 et il a subi une consultation de neuropédiatrie le 30 novembre suivant (cf. rapport du 8 décembre 1992 du docteur D.). Atteint d'une affection congénitale ayant nécessité à sa naissance un traitement médical, il convient d'admettre qu'il est " né invalide en Suisse " au sens de la jurisprudence. Dans cette mesure, il n'est pas décisif qu'il ne fût pas domicilié dans ce pays au moment où la mesure de formation scolaire spéciale est devenue nécessaire pour la première fois.
8. Sur le vu de ce qui précède, l'office AI et les premiers juges ne pouvaient pas refuser au recourant le droit à la prestation demandée, au motif qu'immédiatement avant le moment où la formation scolaire spéciale est devenue nécessaire pour la première fois, il ne comptait pas une année de résidence ininterrompue en Suisse. La décision sur opposition du 12 août 2004 ainsi que le jugement entrepris en tant qu'il la confirme sont erronés et le recours se révèle bien fondé. Il convient de renvoyer le dossier à l'office AI afin que celui-ci examine si les autres conditions d'octroi de subsides pour la formation scolaire spéciale en cause sont remplies.
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Art. 6 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 1 IVG; Art. 14 Abs. 2 des Abkommens zwischen der Schweiz und Mazedonien über Soziale Sicherheit. Ein in der Schweiz wohnhaftes mazedonisches Kind, das "in der Schweiz invalid geboren wurde", hat Anspruch auf Sonderschulung, auch wenn es im Zeitpunkt, als die Massnahme erstmals notwendig wurde, nicht in diesem Land wohnhaft war; Begriff des "in der Schweiz invalid geborenen" Kindes (E. 6-8).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 303
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Sachverhalt ab Seite 303
A. A. est né en 1992 à L. où ses parents, ressortissants macédoniens, étaient domiciliés. Dans un rapport du 8 décembre 1992, le docteur D. (spécialiste en neuropédiatrie) a constaté que celui-ci présentait, à la naissance, une hypotonie axiale sévère avec un très mauvais contrôle postural et une motricité suspecte des membres supérieurs. Le 7 juillet 1994, ce médecin a précisé qu'il souffrait d'une forme d'ataxie congénitale avec hypotonie tronculaire importante entraînant des troubles de la motricité volontaire oculaire et bucco-linguo-faciale ainsi qu'un retard d'acquisition de la parole.
Le 15 août 1994, A. est parti pour la Macédoine avec sa mère. A son retour en Suisse sept années plus tard, le docteur D. a constaté qu'il présentait des troubles moteurs importants avec ataxie, un discret syndrome cérébelleux cinétique, des troubles du tonus postural, un retard mental, de nettes caractéristiques dysmorphiques, une macrocéphalie évolutive, ainsi qu'un état d'apraxie et qu'il importait de procéder au plus vite à une orientation scolaire de l'enfant adaptée à ses troubles moteurs et praxiques (rapport du 30 juillet 2001). A. a déposé le 27 décembre 2001, une demande de prestations pour assurés de moins de 20 ans révolus tendant à l'octroi de mesures médicales et de subsides pour une formation scolaire spéciale. Dès le 21 janvier 2002, il a été admis en classe spéciale à la Fondation X. Le 7 février 2003, le docteur D. a attesté qu'il présentait une infirmité congénitale au sens du chiffre 390 de l'annexe à l'OIC.
Par décision du 25 mars 2004 confirmée sur opposition le 12 août suivant, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a dénié à A. l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale. Pour motif, il a exposé qu'immédiatement avant le moment où cette mesure s'était avérée nécessaire pour la première fois (soit en janvier 2002 tout au moins), il ne justifiait pas d'une année de résidence en Suisse dès lors qu'il avait quitté celle-ci depuis le mois d'août 1994 jusqu'au mois de février 2001. Le 17 août 2004, il a en revanche mis l'intéressé au bénéfice de mesures médicales.
B. Par jugement du 21 juillet 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par A. contre la décision sur opposition du 12 août 2004.
C. Ce dernier interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation ainsi que de la décision sur opposition litigieuse, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) concluent au rejet du recours.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le litige porte sur le droit du recourant, ressortissant macédonien, à l'octroi par l'assurance-invalidité suisse de subsides pour une formation scolaire spéciale.
2.
2.1 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.2 Par ailleurs, le présent cas n'est pas soumis à la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 p. 2003), apportant notamment des modifications relatives à la procédure conduite devant le Tribunal fédéral (art. 132 al. 2 et 134 OJ), dès lors que le recours de droit administratif a été formé avant le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
3. Selon son art. 40, la Convention du 9 décembre 1999 de sécurité sociale entre la Confédération Suisse et la République de Macédoine (RS 0.831.109.520.1, ci-après: la Convention) est applicable aux événements assurés survenus avant le 1er janvier 2002, date de son entrée en vigueur (al. 1); toutefois, elle ne confère aucun droit à des prestations pour une période antérieure à cette dernière (al. 4). En l'espèce, le recourant sollicite l'octroi de prestations à partir du mois de janvier 2002, de sorte que la Convention s'applique sans restriction.
4. A teneur de l'art. 14 al. 2 de la Convention, les ressortissants macédoniens qui, immédiatement avant la survenance de l'invalidité, ne sont pas soumis à l'obligation de cotiser à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse, mais qui sont assurés en Suisse, ont droit aux mesures de réadaptation tant qu'ils conservent leur domicile en Suisse (1re phrase). De plus, ils doivent y avoir résidé sans interruption pendant un an au moins immédiatement avant la survenance de l'invalidité (2e phrase). Les enfants mineurs ont en outre droit à de telles mesures lorsqu'ils sont domiciliés en Suisse et y sont nés invalides ou y ont résidé sans interruption depuis leur naissance (3e phrase).
5.
5.1 Selon l'administration et les premiers juges, le recourant ne saurait prétendre à l'octroi des subsides demandés, dès lors qu'immédiatement avant le moment où la formation scolaire spéciale est devenue nécessaire pour la première fois, il ne comptait pas une année ininterrompue de résidence en Suisse. Les premiers juges ajoutent que depuis sa naissance, l'intéressé n'a pas séjourné en Suisse de manière ininterrompue, puisqu'il a vécu en Macédoine depuis le mois d'août 1994 jusqu'au mois de mai 2001. Enfin, ils considèrent que s'agissant de l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale, il n'est pas décisif que le recourant soit " né invalide en Suisse " dès lors que l'invalidité survient dans ce cas lorsque la mesure se révèle nécessaire pour la première fois, soit ultérieurement à la naissance.
5.2 Selon le recourant, son absence de Suisse depuis 1994 jusqu'en 2001 n'est pas déterminante pour l'issue du litige, dès lors que les ressortissants mineurs peuvent prétendre à des mesures de réadaptation à condition notamment d'être domiciliés en Suisse et d'y être nés invalides. Il ajoute que le droit d'un enfant " né invalide en Suisse " à des subsides pour une formation scolaire spéciale ne dépend pas du moment à partir duquel l'atteinte à la santé a nécessité, pour la première fois, la mesure en cause.
5.3 De son côté, l'OFAS soutient, en considération du fait que le recourant n'est pas " né invalide en Suisse " et qu'il n'y a pas résidé de manière ininterrompue depuis sa naissance, que son droit à l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale pourrait lui être accordé à condition qu'il ait été domicilié en Suisse et y ait résidé depuis une année au moins, au moment de la survenance de l'invalidité. Tel n'étant pas le cas, il dénie également le droit de l'intéressé à la prestation en cause.
6.
6.1 Aux termes de la Convention, les enfants mineurs ont droit à des mesures de réadaptation, entre autres éventualités, s'ils sont domiciliés en Suisse et s'ils y sont nés invalides (cf. art. 14 al. 2, 3e phrase). Contrairement au point de vue de l'administration et des premiers juges, il n'est nullement requis qu'en outre, ils résident en Suisse de manière ininterrompue pendant une année au moins avant la survenance de l'invalidité (cf. art. 14 al. 2, 2e phrase). En effet, il n'existe aucune base légale ou conventionnelle instituant une condition supplémentaire en ce sens. Dans son Message du 14 février 2001 concernant la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Macédoine (FF 2001 p. 2024), le Conseil fédéral prévoit au contraire que " les enfants mineurs invalides de naissance bénéficient de certaines facilités ". En ce sens, la troisième phrase de l'art. 14 al. 2 institue un régime spécial en faveur de ces derniers. En outre, dès lors que la clause d'assurance a été supprimée dans le droit interne (cf. art. 6 al. 1 et art. 9 al. 3 aLAI, selon leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000), on ne conçoit guère de la rétablir par interprétation d'une convention bilatérale - qui ne la prévoit pas dans son texte - sans préjudicier l'égalité de traitement entre ressortissants macédoniens et suisses (voir art. 4 de la Convention). Au demeurant, la condition d'être "né invalide en Suisse" suffit à garantir l'existence d'un "rapport d'assurance" (cf. Message précité, p. 2024) entre la Suisse et les enfants mineurs de l'Etat contractant.
6.2 Sur le vu de ce qui précède, le recourant - qui est domicilié en Suisse depuis le mois de mai 2001 - peut se voir octroyer les prestations demandées s'il est admis qu'il est " né invalide en Suisse " au sens de l'art. 14 al. 2, 3e phrase, de la Convention.
7.
7.1 La notion de " né invalide en Suisse " figurant dans les conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse s'interprète selon les règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111, Convention de Vienne). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette Convention prescrit qu'un traité doit s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 132 V 244 consid. 6.2 p. 253).
7.2 Lorsque des mesures médicales sont en cause, l'invalidité est réputée survenue au moment où l'infirmité constatée rend objectivement nécessaire, pour la première fois, un traitement médical ou un contrôle permanent; c'est le cas lorsque la nécessité du traitement ou du contrôle commence à se faire sentir et qu'il n'y a pas de contre-indication (ATF 105 V 58 consid. 2a p. 60, traduit in RCC 1979 p. 489). Ces principes valent également lorsqu'il faut déterminer la survenance de l'invalidité chez les mineurs souffrant d'une infirmité congénitale (ATF 98 V 270, traduit in RCC 1973 p. 567). La jurisprudence détermine ainsi le moment de cette survenance objectivement d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits, en particulier la connaissance subjective des faits par la personne qui demande des prestations, sont à cet égard sans importance (ATF 108 V 62 et les références). En appliquant ces principes, le Tribunal fédéral considère comme " né invalide en Suisse " celui qui y naît avec une infirmité congénitale nécessitant un traitement médical ou une réadaptation. Peu importe que la nécessité de ce traitement ou de cette réadaptation existe lors de la naissance ou ne survienne que plus tard, pourvu que l'assuré reste domicilié en Suisse (ATF 111 V 117 consid. 1c, d et 2 p. 120-123).
7.3 En l'occurrence, il est établi que le recourant souffre d'ataxie cérébelleuse congénitale entraînant d'importants troubles moteurs et praxiques (retard mental et moteur massif avec hypotonie tronculaire importante retardant en particulier l'acquisition de la parole et de la marche; cf. rapports des 7 février 2003, 13 juin 2002, 30 juillet 2001, 7 juillet 1994 et 8 décembre 1992 du docteur D.). Le médecin-conseil de l'office AI précise que même si le diagnostic d'ataxie congénitale n'a été posé qu'en juillet 1994, les éléments d'ataxie étaient déjà présents en 1992, de sorte que l'affection existait dès 1992 (cf. rapport du 7 juillet 1994 du docteur C.). En raison de cette affection, l'intéressé a été hospitalisé à fin août 1992 et il a subi une consultation de neuropédiatrie le 30 novembre suivant (cf. rapport du 8 décembre 1992 du docteur D.). Atteint d'une affection congénitale ayant nécessité à sa naissance un traitement médical, il convient d'admettre qu'il est " né invalide en Suisse " au sens de la jurisprudence. Dans cette mesure, il n'est pas décisif qu'il ne fût pas domicilié dans ce pays au moment où la mesure de formation scolaire spéciale est devenue nécessaire pour la première fois.
8. Sur le vu de ce qui précède, l'office AI et les premiers juges ne pouvaient pas refuser au recourant le droit à la prestation demandée, au motif qu'immédiatement avant le moment où la formation scolaire spéciale est devenue nécessaire pour la première fois, il ne comptait pas une année de résidence ininterrompue en Suisse. La décision sur opposition du 12 août 2004 ainsi que le jugement entrepris en tant qu'il la confirme sont erronés et le recours se révèle bien fondé. Il convient de renvoyer le dossier à l'office AI afin que celui-ci examine si les autres conditions d'octroi de subsides pour la formation scolaire spéciale en cause sont remplies.
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Art. 6 al. 2 et art. 19 al. 1 LAI; art. 14 al. 2 de la Convention de sécurité sociale entre la Macédoine et la Suisse. A droit à une formation scolaire spéciale, l'enfant macédonien domicilié en Suisse et "né invalide en Suisse", même s'il n'était pas domicilié dans ce pays au moment où la mesure est devenue nécessaire pour la première fois; notion d'enfant "né invalide en Suisse" (consid. 6-8).
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Sachverhalt ab Seite 303
A. A. est né en 1992 à L. où ses parents, ressortissants macédoniens, étaient domiciliés. Dans un rapport du 8 décembre 1992, le docteur D. (spécialiste en neuropédiatrie) a constaté que celui-ci présentait, à la naissance, une hypotonie axiale sévère avec un très mauvais contrôle postural et une motricité suspecte des membres supérieurs. Le 7 juillet 1994, ce médecin a précisé qu'il souffrait d'une forme d'ataxie congénitale avec hypotonie tronculaire importante entraînant des troubles de la motricité volontaire oculaire et bucco-linguo-faciale ainsi qu'un retard d'acquisition de la parole.
Le 15 août 1994, A. est parti pour la Macédoine avec sa mère. A son retour en Suisse sept années plus tard, le docteur D. a constaté qu'il présentait des troubles moteurs importants avec ataxie, un discret syndrome cérébelleux cinétique, des troubles du tonus postural, un retard mental, de nettes caractéristiques dysmorphiques, une macrocéphalie évolutive, ainsi qu'un état d'apraxie et qu'il importait de procéder au plus vite à une orientation scolaire de l'enfant adaptée à ses troubles moteurs et praxiques (rapport du 30 juillet 2001). A. a déposé le 27 décembre 2001, une demande de prestations pour assurés de moins de 20 ans révolus tendant à l'octroi de mesures médicales et de subsides pour une formation scolaire spéciale. Dès le 21 janvier 2002, il a été admis en classe spéciale à la Fondation X. Le 7 février 2003, le docteur D. a attesté qu'il présentait une infirmité congénitale au sens du chiffre 390 de l'annexe à l'OIC.
Par décision du 25 mars 2004 confirmée sur opposition le 12 août suivant, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a dénié à A. l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale. Pour motif, il a exposé qu'immédiatement avant le moment où cette mesure s'était avérée nécessaire pour la première fois (soit en janvier 2002 tout au moins), il ne justifiait pas d'une année de résidence en Suisse dès lors qu'il avait quitté celle-ci depuis le mois d'août 1994 jusqu'au mois de février 2001. Le 17 août 2004, il a en revanche mis l'intéressé au bénéfice de mesures médicales.
B. Par jugement du 21 juillet 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par A. contre la décision sur opposition du 12 août 2004.
C. Ce dernier interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation ainsi que de la décision sur opposition litigieuse, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) concluent au rejet du recours.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le litige porte sur le droit du recourant, ressortissant macédonien, à l'octroi par l'assurance-invalidité suisse de subsides pour une formation scolaire spéciale.
2.
2.1 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.2 Par ailleurs, le présent cas n'est pas soumis à la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 p. 2003), apportant notamment des modifications relatives à la procédure conduite devant le Tribunal fédéral (art. 132 al. 2 et 134 OJ), dès lors que le recours de droit administratif a été formé avant le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
3. Selon son art. 40, la Convention du 9 décembre 1999 de sécurité sociale entre la Confédération Suisse et la République de Macédoine (RS 0.831.109.520.1, ci-après: la Convention) est applicable aux événements assurés survenus avant le 1er janvier 2002, date de son entrée en vigueur (al. 1); toutefois, elle ne confère aucun droit à des prestations pour une période antérieure à cette dernière (al. 4). En l'espèce, le recourant sollicite l'octroi de prestations à partir du mois de janvier 2002, de sorte que la Convention s'applique sans restriction.
4. A teneur de l'art. 14 al. 2 de la Convention, les ressortissants macédoniens qui, immédiatement avant la survenance de l'invalidité, ne sont pas soumis à l'obligation de cotiser à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse, mais qui sont assurés en Suisse, ont droit aux mesures de réadaptation tant qu'ils conservent leur domicile en Suisse (1re phrase). De plus, ils doivent y avoir résidé sans interruption pendant un an au moins immédiatement avant la survenance de l'invalidité (2e phrase). Les enfants mineurs ont en outre droit à de telles mesures lorsqu'ils sont domiciliés en Suisse et y sont nés invalides ou y ont résidé sans interruption depuis leur naissance (3e phrase).
5.
5.1 Selon l'administration et les premiers juges, le recourant ne saurait prétendre à l'octroi des subsides demandés, dès lors qu'immédiatement avant le moment où la formation scolaire spéciale est devenue nécessaire pour la première fois, il ne comptait pas une année ininterrompue de résidence en Suisse. Les premiers juges ajoutent que depuis sa naissance, l'intéressé n'a pas séjourné en Suisse de manière ininterrompue, puisqu'il a vécu en Macédoine depuis le mois d'août 1994 jusqu'au mois de mai 2001. Enfin, ils considèrent que s'agissant de l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale, il n'est pas décisif que le recourant soit " né invalide en Suisse " dès lors que l'invalidité survient dans ce cas lorsque la mesure se révèle nécessaire pour la première fois, soit ultérieurement à la naissance.
5.2 Selon le recourant, son absence de Suisse depuis 1994 jusqu'en 2001 n'est pas déterminante pour l'issue du litige, dès lors que les ressortissants mineurs peuvent prétendre à des mesures de réadaptation à condition notamment d'être domiciliés en Suisse et d'y être nés invalides. Il ajoute que le droit d'un enfant " né invalide en Suisse " à des subsides pour une formation scolaire spéciale ne dépend pas du moment à partir duquel l'atteinte à la santé a nécessité, pour la première fois, la mesure en cause.
5.3 De son côté, l'OFAS soutient, en considération du fait que le recourant n'est pas " né invalide en Suisse " et qu'il n'y a pas résidé de manière ininterrompue depuis sa naissance, que son droit à l'octroi de subsides pour une formation scolaire spéciale pourrait lui être accordé à condition qu'il ait été domicilié en Suisse et y ait résidé depuis une année au moins, au moment de la survenance de l'invalidité. Tel n'étant pas le cas, il dénie également le droit de l'intéressé à la prestation en cause.
6.
6.1 Aux termes de la Convention, les enfants mineurs ont droit à des mesures de réadaptation, entre autres éventualités, s'ils sont domiciliés en Suisse et s'ils y sont nés invalides (cf. art. 14 al. 2, 3e phrase). Contrairement au point de vue de l'administration et des premiers juges, il n'est nullement requis qu'en outre, ils résident en Suisse de manière ininterrompue pendant une année au moins avant la survenance de l'invalidité (cf. art. 14 al. 2, 2e phrase). En effet, il n'existe aucune base légale ou conventionnelle instituant une condition supplémentaire en ce sens. Dans son Message du 14 février 2001 concernant la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Macédoine (FF 2001 p. 2024), le Conseil fédéral prévoit au contraire que " les enfants mineurs invalides de naissance bénéficient de certaines facilités ". En ce sens, la troisième phrase de l'art. 14 al. 2 institue un régime spécial en faveur de ces derniers. En outre, dès lors que la clause d'assurance a été supprimée dans le droit interne (cf. art. 6 al. 1 et art. 9 al. 3 aLAI, selon leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000), on ne conçoit guère de la rétablir par interprétation d'une convention bilatérale - qui ne la prévoit pas dans son texte - sans préjudicier l'égalité de traitement entre ressortissants macédoniens et suisses (voir art. 4 de la Convention). Au demeurant, la condition d'être "né invalide en Suisse" suffit à garantir l'existence d'un "rapport d'assurance" (cf. Message précité, p. 2024) entre la Suisse et les enfants mineurs de l'Etat contractant.
6.2 Sur le vu de ce qui précède, le recourant - qui est domicilié en Suisse depuis le mois de mai 2001 - peut se voir octroyer les prestations demandées s'il est admis qu'il est " né invalide en Suisse " au sens de l'art. 14 al. 2, 3e phrase, de la Convention.
7.
7.1 La notion de " né invalide en Suisse " figurant dans les conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse s'interprète selon les règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111, Convention de Vienne). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette Convention prescrit qu'un traité doit s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 132 V 244 consid. 6.2 p. 253).
7.2 Lorsque des mesures médicales sont en cause, l'invalidité est réputée survenue au moment où l'infirmité constatée rend objectivement nécessaire, pour la première fois, un traitement médical ou un contrôle permanent; c'est le cas lorsque la nécessité du traitement ou du contrôle commence à se faire sentir et qu'il n'y a pas de contre-indication (ATF 105 V 58 consid. 2a p. 60, traduit in RCC 1979 p. 489). Ces principes valent également lorsqu'il faut déterminer la survenance de l'invalidité chez les mineurs souffrant d'une infirmité congénitale (ATF 98 V 270, traduit in RCC 1973 p. 567). La jurisprudence détermine ainsi le moment de cette survenance objectivement d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits, en particulier la connaissance subjective des faits par la personne qui demande des prestations, sont à cet égard sans importance (ATF 108 V 62 et les références). En appliquant ces principes, le Tribunal fédéral considère comme " né invalide en Suisse " celui qui y naît avec une infirmité congénitale nécessitant un traitement médical ou une réadaptation. Peu importe que la nécessité de ce traitement ou de cette réadaptation existe lors de la naissance ou ne survienne que plus tard, pourvu que l'assuré reste domicilié en Suisse (ATF 111 V 117 consid. 1c, d et 2 p. 120-123).
7.3 En l'occurrence, il est établi que le recourant souffre d'ataxie cérébelleuse congénitale entraînant d'importants troubles moteurs et praxiques (retard mental et moteur massif avec hypotonie tronculaire importante retardant en particulier l'acquisition de la parole et de la marche; cf. rapports des 7 février 2003, 13 juin 2002, 30 juillet 2001, 7 juillet 1994 et 8 décembre 1992 du docteur D.). Le médecin-conseil de l'office AI précise que même si le diagnostic d'ataxie congénitale n'a été posé qu'en juillet 1994, les éléments d'ataxie étaient déjà présents en 1992, de sorte que l'affection existait dès 1992 (cf. rapport du 7 juillet 1994 du docteur C.). En raison de cette affection, l'intéressé a été hospitalisé à fin août 1992 et il a subi une consultation de neuropédiatrie le 30 novembre suivant (cf. rapport du 8 décembre 1992 du docteur D.). Atteint d'une affection congénitale ayant nécessité à sa naissance un traitement médical, il convient d'admettre qu'il est " né invalide en Suisse " au sens de la jurisprudence. Dans cette mesure, il n'est pas décisif qu'il ne fût pas domicilié dans ce pays au moment où la mesure de formation scolaire spéciale est devenue nécessaire pour la première fois.
8. Sur le vu de ce qui précède, l'office AI et les premiers juges ne pouvaient pas refuser au recourant le droit à la prestation demandée, au motif qu'immédiatement avant le moment où la formation scolaire spéciale est devenue nécessaire pour la première fois, il ne comptait pas une année de résidence ininterrompue en Suisse. La décision sur opposition du 12 août 2004 ainsi que le jugement entrepris en tant qu'il la confirme sont erronés et le recours se révèle bien fondé. Il convient de renvoyer le dossier à l'office AI afin que celui-ci examine si les autres conditions d'octroi de subsides pour la formation scolaire spéciale en cause sont remplies.
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Art. 6 cpv. 2 e art. 19 cpv. 1 LAI; art. 14 cpv. 2 della Convenzione di sicurezza sociale tra la Macedonia e la Svizzera. Ha diritto a un'istruzione scolastica speciale un bambino macedone domiciliato in Svizzera e "nato invalido in Svizzera", anche se al momento in cui il provvedimento si è reso necessario per la prima volta egli non vi era domiciliato; nozione di "nato invalido in Svizzera" (consid. 6-8).
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133 V 309
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Sachverhalt ab Seite 309
A. Der 1955 geborene, an Multipler Sklerose leidende S. meldete sich im September 2004 bei der Gemeindezweigstelle Y. der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, zum Bezug von Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente an. Verfügungsweise hielt die Sozialversicherungsanstalt am 15. Oktober 2004 fest, "die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung (müsse) im Kanton Zürich vorgenommen werden". Mit seinem Heimeintritt in der Stadt X. habe der Versicherte in dieser (zürcherischen) Gemeinde zivilrechtlichen Wohnsitz genommen und den bisherigen, in Y. gelegenen aufgegeben. Folglich sei nicht der Kanton Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig. Die von der Stadt X. hiegegen erhobene Einsprache wies die Sozialversicherungsanstalt mit Entscheid vom 4. Mai 2005 ab.
B.
B.a Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau trat auf die von der Stadt X. gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mangels Aktivlegitimation dieser Gemeinde nicht ein (Entscheid vom 16. August 2005).
B.b Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess die gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Gerichts eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt X. (soweit es darauf eintrat) mit Urteil vom 24. Januar 2006 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt vom 4. Mai 2005 materiell entscheide.
B.c Mit Entscheid vom 2. März 2006 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde ab und beantwortete damit die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit dahin gehend, dass der Kanton Zürich bzw. (nach dessen EL-Durchführungsregelung) die Stadt X. die Ergänzungsleistungen festzusetzen und auszuzahlen habe.
C. Die Stadt X. führt erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass S. nach wie vor in Y. Wohnsitz habe und demzufolge die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig sei.
Während S. auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichten die Sozialversicherungsanstalt und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
1.2 Im letztinstanzlichen Verfahren um die örtliche Zuständigkeit zur Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen gilt die umfassende Kognition gemäss Art. 132 OG (in der hier anwendbaren, bis Ende Juni 2006 gültig gewesenen Fassung; BGE 108 V 22 E. 1 S. 24).
2. Gemäss Art. 1a Abs. 1 ELG leistet der Bund Beiträge an die Kantone, die aufgrund eigener, den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechender Bestimmungen den Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie der Invalidenversicherung (IV) Ergänzungsleistungen (EL) gewähren. Die Kantone bezeichnen die Organe, denen die Entgegennahme der Gesuche, die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen obliegen; sie können mit diesen Aufgaben die kantonalen Ausgleichskassen betrauen (Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Satz ELG). Während der Kanton Aargau - wie die meisten Kantone - die kantonale Ausgleichskasse (Sozialversicherungsanstalt) mit der EL-Durchführung betraut hat (§ 16 des aargauischen Gesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [Ergänzungsleistungsgesetz; SAR 831.200]), hat der Kanton Zürich diese Aufgabe den politischen Gemeinden übertragen (§ 2 des Zürcher Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen AHV/IV [Zusatzleistungsgesetz; LS 831.3]). Diese haben grösstenteils für die Finanzierung der auszurichtenden Ergänzungsleistungen aufzukommen und die mit der jeweiligen Fallführung verbundenen Verwaltungskosten gänzlich zu übernehmen (§§ 33 ff. des zürcherischen Zusatzleistungsgesetzes in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 letzter Satz und Art. 9 ELG).
3. Zuständig für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung ist nach Art. 1a Abs. 3 ELG der Kanton, in dem der Bezüger seinen Wohnsitz hat. Bei streitiger Zuständigkeit haben die kantonalen Versicherungsgerichte und letztinstanzlich das Bundesgericht über die Wohnsitzfrage zu entscheiden (BGE 132 V 74 E. 4.1.2 S. 79; BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 108 V 22 E. 2a S. 24).
3.1 Der im Rahmen des EL-Rechts massgebende Wohnsitz einer Person bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ELG nach den Art. 23-26 ZGB. Der zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat (BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 125 III 100 E. 3 S. 102). Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 125 V 76 E. 2a S. 77). Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Der Aufenthalt an einem Ort zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt und die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt begründen nach Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz.
Obwohl der Wortlaut nicht ohne weiteres darauf schliessen lässt, wird in Art. 26 ZGB eine widerlegbare Vermutung angestellt, wonach der Aufenthalt am Studienort oder in einer Anstalt nicht bedeute, dass auch der Lebensmittelpunkt an den fraglichen Ort verlegt worden ist; Art. 26 ZGB umschreibt somit im Ergebnis negativ, was Art. 23 Abs. 1 ZGB zum Wohnsitz in grundsätzlicher Hinsicht positiv festhält. Bei der Unterbringung in einer Anstalt, d.h. der Anstaltseinweisung durch Dritte, die nicht aus eigenem Willen erfolgt, wird man regelmässig eine Wohnsitznahme von vornherein ausschliessen müssen. Eine andere Sichtweise ist einzunehmen, wenn sich eine urteilsfähige mündige Person aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschliesst und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei wählt. Sofern bei einem unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet. Als freiwillig und selbstbestimmt hat der Anstaltseintritt auch dann zu gelten, wenn er vom "Zwang der Umstände" (etwa Angewiesensein auf Betreuung, finanzielle Gründe) diktiert wird (BGE 127 V 237 E. 2b und c S. 239 ff.; BGE 108 V 22 E. 2b und 3b S. 25 f.; Pra 2001 Nr. 131 S. 787 ff., E. 4a und b; RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2006, Rz. 44 ff.; Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL], Rz. 1018, 1020 f.).
3.2 S. trat am 1. September 2002 ins Heim Z. in X. ein. Hiebei handelt es sich um ein Wohnheim für körperlich Schwerstbehinderte, die an den Folgen einer Multiplen Sklerose, einer Hirnverletzung oder einer anderen chronischen neurologischen Krankheit leiden und dauernd auf Assistenz, Pflege, Betreuung oder Begleitung angewiesen sind. Gemäss den Angaben seines Beistandes in der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 13. Juli 2005 wurde die Institution seinerzeit vom Versicherten und seiner Ehefrau ausgewählt, weil zu Hause die erforderliche Pflege und Betreuung nicht mehr habe erbracht werden können und der Kanton Aargau über kein ähnliches (hoch spezialisiertes) Invalidenwohnheim verfüge. S. fühle sich im Heim Z. sehr wohl und sei dort auch gut aufgehoben. Gemäss Scheidungsurteil vom 23. August 2004 ist er berechtigt, seine beiden 1989 und 1991 geborenen Söhne jeweils am 1. und 3. Sonntag des Monats bei sich im Pflegeheim zu Besuch zu empfangen.
3.3 Im hier zu beurteilenden Fall mag offenbleiben, ob das Heim Z. eine Anstalt im Sinne von Art. 26 ZGB ist oder nicht (vgl. dazu BGE 127 V 237 E. 2b am Anfang und am Ende sowie E. 2c am Ende S. 239 ff.). Wenn die Frage zu bejahen wäre, müsste jedenfalls die gesetzliche Vermutung, wonach der Lebensmittelpunkt von S. nicht an den Ort des Invalidenwohnheims übergegangen sei, als widerlegt gelten: Die angeführte Aktenlage lässt nämlich einzig den Schluss zu, dass sich der Versicherte freiwillig und eigenverantwortlich für einen unbefristeten Aufenthalt im Heim Z. entschieden hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerde führenden Stadt X. ändert daran der äussere Umstand nichts, dass "es mindestens in der Deutschschweiz keine andere vergleichbare Einrichtung gibt" (E. 3.1 hievor am Ende). Des Weitern muss aufgrund der erkennbaren Gegebenheiten gefolgert werden, dass der Mittelpunkt der Lebensinteressen von S. spätestens mit der im September 2004 rechtskräftig gewordenen Ehescheidung in das Heim Z. verlegt worden ist und damit in X. ein neuer Wohnsitz begründet wurde. Dass der Versicherte in dieser Stadt bloss "als Wochenaufenthalter gemeldet" ist, führt - entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung - zu keiner anderen Betrachtungsweise, weil für den zivilrechtlichen Wohnsitz nicht massgebend ist, wo eine Person angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat (BGE 127 V 237 E. 2c S. 241). Was den Einwand der Beschwerdeführerin anbelangt, die geltende gesetzliche Regelung benachteilige die Standortgemeinden von Institutionen zur Betreuung und Pflege Invalider, ist auf BGE 127 V 237 E. 2d am Ende S. 242 zu verweisen, wo das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht in vergleichbarem Zusammenhang festhielt, es bleibe Sache des Gesetzgebers, Abhilfe zu schaffen und gegebenenfalls ergänzungsleistungsrechtlich eine vom zivilrechtlichen Wohnsitz abweichende Lösung vorzusehen.
3.4 Nach dem Gesagten sind die Behörden der Stadt X. und nicht die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau zuständig für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen ab dem Zeitpunkt der im September 2004 erfolgten Anmeldung zum Leistungsbezug (Art. 21 Abs. 1 ELV).
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Art. 1a Abs. 3 ELG; Art. 13 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ELG; Art. 23 Abs. 1 und Art. 26 ZGB: Wohnsitz bei Anstaltsaufenthalt eines EL-Bezügers. Eine urteilsfähige mündige Person entschliesst sich aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer und wählt überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei. Sofern beim unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet (E. 3.1).
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Sachverhalt ab Seite 309
A. Der 1955 geborene, an Multipler Sklerose leidende S. meldete sich im September 2004 bei der Gemeindezweigstelle Y. der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, zum Bezug von Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente an. Verfügungsweise hielt die Sozialversicherungsanstalt am 15. Oktober 2004 fest, "die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung (müsse) im Kanton Zürich vorgenommen werden". Mit seinem Heimeintritt in der Stadt X. habe der Versicherte in dieser (zürcherischen) Gemeinde zivilrechtlichen Wohnsitz genommen und den bisherigen, in Y. gelegenen aufgegeben. Folglich sei nicht der Kanton Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig. Die von der Stadt X. hiegegen erhobene Einsprache wies die Sozialversicherungsanstalt mit Entscheid vom 4. Mai 2005 ab.
B.
B.a Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau trat auf die von der Stadt X. gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mangels Aktivlegitimation dieser Gemeinde nicht ein (Entscheid vom 16. August 2005).
B.b Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess die gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Gerichts eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt X. (soweit es darauf eintrat) mit Urteil vom 24. Januar 2006 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt vom 4. Mai 2005 materiell entscheide.
B.c Mit Entscheid vom 2. März 2006 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde ab und beantwortete damit die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit dahin gehend, dass der Kanton Zürich bzw. (nach dessen EL-Durchführungsregelung) die Stadt X. die Ergänzungsleistungen festzusetzen und auszuzahlen habe.
C. Die Stadt X. führt erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass S. nach wie vor in Y. Wohnsitz habe und demzufolge die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig sei.
Während S. auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichten die Sozialversicherungsanstalt und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
1.2 Im letztinstanzlichen Verfahren um die örtliche Zuständigkeit zur Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen gilt die umfassende Kognition gemäss Art. 132 OG (in der hier anwendbaren, bis Ende Juni 2006 gültig gewesenen Fassung; BGE 108 V 22 E. 1 S. 24).
2. Gemäss Art. 1a Abs. 1 ELG leistet der Bund Beiträge an die Kantone, die aufgrund eigener, den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechender Bestimmungen den Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie der Invalidenversicherung (IV) Ergänzungsleistungen (EL) gewähren. Die Kantone bezeichnen die Organe, denen die Entgegennahme der Gesuche, die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen obliegen; sie können mit diesen Aufgaben die kantonalen Ausgleichskassen betrauen (Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Satz ELG). Während der Kanton Aargau - wie die meisten Kantone - die kantonale Ausgleichskasse (Sozialversicherungsanstalt) mit der EL-Durchführung betraut hat (§ 16 des aargauischen Gesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [Ergänzungsleistungsgesetz; SAR 831.200]), hat der Kanton Zürich diese Aufgabe den politischen Gemeinden übertragen (§ 2 des Zürcher Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen AHV/IV [Zusatzleistungsgesetz; LS 831.3]). Diese haben grösstenteils für die Finanzierung der auszurichtenden Ergänzungsleistungen aufzukommen und die mit der jeweiligen Fallführung verbundenen Verwaltungskosten gänzlich zu übernehmen (§§ 33 ff. des zürcherischen Zusatzleistungsgesetzes in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 letzter Satz und Art. 9 ELG).
3. Zuständig für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung ist nach Art. 1a Abs. 3 ELG der Kanton, in dem der Bezüger seinen Wohnsitz hat. Bei streitiger Zuständigkeit haben die kantonalen Versicherungsgerichte und letztinstanzlich das Bundesgericht über die Wohnsitzfrage zu entscheiden (BGE 132 V 74 E. 4.1.2 S. 79; BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 108 V 22 E. 2a S. 24).
3.1 Der im Rahmen des EL-Rechts massgebende Wohnsitz einer Person bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ELG nach den Art. 23-26 ZGB. Der zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat (BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 125 III 100 E. 3 S. 102). Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 125 V 76 E. 2a S. 77). Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Der Aufenthalt an einem Ort zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt und die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt begründen nach Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz.
Obwohl der Wortlaut nicht ohne weiteres darauf schliessen lässt, wird in Art. 26 ZGB eine widerlegbare Vermutung angestellt, wonach der Aufenthalt am Studienort oder in einer Anstalt nicht bedeute, dass auch der Lebensmittelpunkt an den fraglichen Ort verlegt worden ist; Art. 26 ZGB umschreibt somit im Ergebnis negativ, was Art. 23 Abs. 1 ZGB zum Wohnsitz in grundsätzlicher Hinsicht positiv festhält. Bei der Unterbringung in einer Anstalt, d.h. der Anstaltseinweisung durch Dritte, die nicht aus eigenem Willen erfolgt, wird man regelmässig eine Wohnsitznahme von vornherein ausschliessen müssen. Eine andere Sichtweise ist einzunehmen, wenn sich eine urteilsfähige mündige Person aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschliesst und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei wählt. Sofern bei einem unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet. Als freiwillig und selbstbestimmt hat der Anstaltseintritt auch dann zu gelten, wenn er vom "Zwang der Umstände" (etwa Angewiesensein auf Betreuung, finanzielle Gründe) diktiert wird (BGE 127 V 237 E. 2b und c S. 239 ff.; BGE 108 V 22 E. 2b und 3b S. 25 f.; Pra 2001 Nr. 131 S. 787 ff., E. 4a und b; RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2006, Rz. 44 ff.; Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL], Rz. 1018, 1020 f.).
3.2 S. trat am 1. September 2002 ins Heim Z. in X. ein. Hiebei handelt es sich um ein Wohnheim für körperlich Schwerstbehinderte, die an den Folgen einer Multiplen Sklerose, einer Hirnverletzung oder einer anderen chronischen neurologischen Krankheit leiden und dauernd auf Assistenz, Pflege, Betreuung oder Begleitung angewiesen sind. Gemäss den Angaben seines Beistandes in der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 13. Juli 2005 wurde die Institution seinerzeit vom Versicherten und seiner Ehefrau ausgewählt, weil zu Hause die erforderliche Pflege und Betreuung nicht mehr habe erbracht werden können und der Kanton Aargau über kein ähnliches (hoch spezialisiertes) Invalidenwohnheim verfüge. S. fühle sich im Heim Z. sehr wohl und sei dort auch gut aufgehoben. Gemäss Scheidungsurteil vom 23. August 2004 ist er berechtigt, seine beiden 1989 und 1991 geborenen Söhne jeweils am 1. und 3. Sonntag des Monats bei sich im Pflegeheim zu Besuch zu empfangen.
3.3 Im hier zu beurteilenden Fall mag offenbleiben, ob das Heim Z. eine Anstalt im Sinne von Art. 26 ZGB ist oder nicht (vgl. dazu BGE 127 V 237 E. 2b am Anfang und am Ende sowie E. 2c am Ende S. 239 ff.). Wenn die Frage zu bejahen wäre, müsste jedenfalls die gesetzliche Vermutung, wonach der Lebensmittelpunkt von S. nicht an den Ort des Invalidenwohnheims übergegangen sei, als widerlegt gelten: Die angeführte Aktenlage lässt nämlich einzig den Schluss zu, dass sich der Versicherte freiwillig und eigenverantwortlich für einen unbefristeten Aufenthalt im Heim Z. entschieden hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerde führenden Stadt X. ändert daran der äussere Umstand nichts, dass "es mindestens in der Deutschschweiz keine andere vergleichbare Einrichtung gibt" (E. 3.1 hievor am Ende). Des Weitern muss aufgrund der erkennbaren Gegebenheiten gefolgert werden, dass der Mittelpunkt der Lebensinteressen von S. spätestens mit der im September 2004 rechtskräftig gewordenen Ehescheidung in das Heim Z. verlegt worden ist und damit in X. ein neuer Wohnsitz begründet wurde. Dass der Versicherte in dieser Stadt bloss "als Wochenaufenthalter gemeldet" ist, führt - entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung - zu keiner anderen Betrachtungsweise, weil für den zivilrechtlichen Wohnsitz nicht massgebend ist, wo eine Person angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat (BGE 127 V 237 E. 2c S. 241). Was den Einwand der Beschwerdeführerin anbelangt, die geltende gesetzliche Regelung benachteilige die Standortgemeinden von Institutionen zur Betreuung und Pflege Invalider, ist auf BGE 127 V 237 E. 2d am Ende S. 242 zu verweisen, wo das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht in vergleichbarem Zusammenhang festhielt, es bleibe Sache des Gesetzgebers, Abhilfe zu schaffen und gegebenenfalls ergänzungsleistungsrechtlich eine vom zivilrechtlichen Wohnsitz abweichende Lösung vorzusehen.
3.4 Nach dem Gesagten sind die Behörden der Stadt X. und nicht die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau zuständig für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen ab dem Zeitpunkt der im September 2004 erfolgten Anmeldung zum Leistungsbezug (Art. 21 Abs. 1 ELV).
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Art. 1a al. 3 LPC; art. 13 al. 1 LPGA en relation avec l'art. 1 al. 1 LPC; art. 23 al. 1 et art. 26 CC: Domicile du bénéficiaire de prestations complémentaires à son lieu de séjour dans un établissement. Une personne majeure et capable de discernement décide elle-même, volontairement et librement, de séjourner pour une durée indéterminée dans un établissement; de surcroit, elle choisit librement l'établissement et le lieu de séjour. Dans de telles circonstances, elle se crée un nouveau domicile au lieu de l'établissement, dans la mesure où elle y déplace le centre de ses intérêts lorsqu'elle y entre (consid. 3.1).
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Sachverhalt ab Seite 309
A. Der 1955 geborene, an Multipler Sklerose leidende S. meldete sich im September 2004 bei der Gemeindezweigstelle Y. der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, zum Bezug von Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente an. Verfügungsweise hielt die Sozialversicherungsanstalt am 15. Oktober 2004 fest, "die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung (müsse) im Kanton Zürich vorgenommen werden". Mit seinem Heimeintritt in der Stadt X. habe der Versicherte in dieser (zürcherischen) Gemeinde zivilrechtlichen Wohnsitz genommen und den bisherigen, in Y. gelegenen aufgegeben. Folglich sei nicht der Kanton Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig. Die von der Stadt X. hiegegen erhobene Einsprache wies die Sozialversicherungsanstalt mit Entscheid vom 4. Mai 2005 ab.
B.
B.a Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau trat auf die von der Stadt X. gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mangels Aktivlegitimation dieser Gemeinde nicht ein (Entscheid vom 16. August 2005).
B.b Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess die gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Gerichts eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt X. (soweit es darauf eintrat) mit Urteil vom 24. Januar 2006 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt vom 4. Mai 2005 materiell entscheide.
B.c Mit Entscheid vom 2. März 2006 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde ab und beantwortete damit die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit dahin gehend, dass der Kanton Zürich bzw. (nach dessen EL-Durchführungsregelung) die Stadt X. die Ergänzungsleistungen festzusetzen und auszuzahlen habe.
C. Die Stadt X. führt erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass S. nach wie vor in Y. Wohnsitz habe und demzufolge die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig sei.
Während S. auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichten die Sozialversicherungsanstalt und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
1.2 Im letztinstanzlichen Verfahren um die örtliche Zuständigkeit zur Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen gilt die umfassende Kognition gemäss Art. 132 OG (in der hier anwendbaren, bis Ende Juni 2006 gültig gewesenen Fassung; BGE 108 V 22 E. 1 S. 24).
2. Gemäss Art. 1a Abs. 1 ELG leistet der Bund Beiträge an die Kantone, die aufgrund eigener, den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechender Bestimmungen den Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie der Invalidenversicherung (IV) Ergänzungsleistungen (EL) gewähren. Die Kantone bezeichnen die Organe, denen die Entgegennahme der Gesuche, die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen obliegen; sie können mit diesen Aufgaben die kantonalen Ausgleichskassen betrauen (Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Satz ELG). Während der Kanton Aargau - wie die meisten Kantone - die kantonale Ausgleichskasse (Sozialversicherungsanstalt) mit der EL-Durchführung betraut hat (§ 16 des aargauischen Gesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [Ergänzungsleistungsgesetz; SAR 831.200]), hat der Kanton Zürich diese Aufgabe den politischen Gemeinden übertragen (§ 2 des Zürcher Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen AHV/IV [Zusatzleistungsgesetz; LS 831.3]). Diese haben grösstenteils für die Finanzierung der auszurichtenden Ergänzungsleistungen aufzukommen und die mit der jeweiligen Fallführung verbundenen Verwaltungskosten gänzlich zu übernehmen (§§ 33 ff. des zürcherischen Zusatzleistungsgesetzes in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 letzter Satz und Art. 9 ELG).
3. Zuständig für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung ist nach Art. 1a Abs. 3 ELG der Kanton, in dem der Bezüger seinen Wohnsitz hat. Bei streitiger Zuständigkeit haben die kantonalen Versicherungsgerichte und letztinstanzlich das Bundesgericht über die Wohnsitzfrage zu entscheiden (BGE 132 V 74 E. 4.1.2 S. 79; BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 108 V 22 E. 2a S. 24).
3.1 Der im Rahmen des EL-Rechts massgebende Wohnsitz einer Person bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ELG nach den Art. 23-26 ZGB. Der zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat (BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 125 III 100 E. 3 S. 102). Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 125 V 76 E. 2a S. 77). Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Der Aufenthalt an einem Ort zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt und die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt begründen nach Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz.
Obwohl der Wortlaut nicht ohne weiteres darauf schliessen lässt, wird in Art. 26 ZGB eine widerlegbare Vermutung angestellt, wonach der Aufenthalt am Studienort oder in einer Anstalt nicht bedeute, dass auch der Lebensmittelpunkt an den fraglichen Ort verlegt worden ist; Art. 26 ZGB umschreibt somit im Ergebnis negativ, was Art. 23 Abs. 1 ZGB zum Wohnsitz in grundsätzlicher Hinsicht positiv festhält. Bei der Unterbringung in einer Anstalt, d.h. der Anstaltseinweisung durch Dritte, die nicht aus eigenem Willen erfolgt, wird man regelmässig eine Wohnsitznahme von vornherein ausschliessen müssen. Eine andere Sichtweise ist einzunehmen, wenn sich eine urteilsfähige mündige Person aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschliesst und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei wählt. Sofern bei einem unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet. Als freiwillig und selbstbestimmt hat der Anstaltseintritt auch dann zu gelten, wenn er vom "Zwang der Umstände" (etwa Angewiesensein auf Betreuung, finanzielle Gründe) diktiert wird (BGE 127 V 237 E. 2b und c S. 239 ff.; BGE 108 V 22 E. 2b und 3b S. 25 f.; Pra 2001 Nr. 131 S. 787 ff., E. 4a und b; RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2006, Rz. 44 ff.; Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL], Rz. 1018, 1020 f.).
3.2 S. trat am 1. September 2002 ins Heim Z. in X. ein. Hiebei handelt es sich um ein Wohnheim für körperlich Schwerstbehinderte, die an den Folgen einer Multiplen Sklerose, einer Hirnverletzung oder einer anderen chronischen neurologischen Krankheit leiden und dauernd auf Assistenz, Pflege, Betreuung oder Begleitung angewiesen sind. Gemäss den Angaben seines Beistandes in der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 13. Juli 2005 wurde die Institution seinerzeit vom Versicherten und seiner Ehefrau ausgewählt, weil zu Hause die erforderliche Pflege und Betreuung nicht mehr habe erbracht werden können und der Kanton Aargau über kein ähnliches (hoch spezialisiertes) Invalidenwohnheim verfüge. S. fühle sich im Heim Z. sehr wohl und sei dort auch gut aufgehoben. Gemäss Scheidungsurteil vom 23. August 2004 ist er berechtigt, seine beiden 1989 und 1991 geborenen Söhne jeweils am 1. und 3. Sonntag des Monats bei sich im Pflegeheim zu Besuch zu empfangen.
3.3 Im hier zu beurteilenden Fall mag offenbleiben, ob das Heim Z. eine Anstalt im Sinne von Art. 26 ZGB ist oder nicht (vgl. dazu BGE 127 V 237 E. 2b am Anfang und am Ende sowie E. 2c am Ende S. 239 ff.). Wenn die Frage zu bejahen wäre, müsste jedenfalls die gesetzliche Vermutung, wonach der Lebensmittelpunkt von S. nicht an den Ort des Invalidenwohnheims übergegangen sei, als widerlegt gelten: Die angeführte Aktenlage lässt nämlich einzig den Schluss zu, dass sich der Versicherte freiwillig und eigenverantwortlich für einen unbefristeten Aufenthalt im Heim Z. entschieden hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerde führenden Stadt X. ändert daran der äussere Umstand nichts, dass "es mindestens in der Deutschschweiz keine andere vergleichbare Einrichtung gibt" (E. 3.1 hievor am Ende). Des Weitern muss aufgrund der erkennbaren Gegebenheiten gefolgert werden, dass der Mittelpunkt der Lebensinteressen von S. spätestens mit der im September 2004 rechtskräftig gewordenen Ehescheidung in das Heim Z. verlegt worden ist und damit in X. ein neuer Wohnsitz begründet wurde. Dass der Versicherte in dieser Stadt bloss "als Wochenaufenthalter gemeldet" ist, führt - entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung - zu keiner anderen Betrachtungsweise, weil für den zivilrechtlichen Wohnsitz nicht massgebend ist, wo eine Person angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat (BGE 127 V 237 E. 2c S. 241). Was den Einwand der Beschwerdeführerin anbelangt, die geltende gesetzliche Regelung benachteilige die Standortgemeinden von Institutionen zur Betreuung und Pflege Invalider, ist auf BGE 127 V 237 E. 2d am Ende S. 242 zu verweisen, wo das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht in vergleichbarem Zusammenhang festhielt, es bleibe Sache des Gesetzgebers, Abhilfe zu schaffen und gegebenenfalls ergänzungsleistungsrechtlich eine vom zivilrechtlichen Wohnsitz abweichende Lösung vorzusehen.
3.4 Nach dem Gesagten sind die Behörden der Stadt X. und nicht die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau zuständig für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen ab dem Zeitpunkt der im September 2004 erfolgten Anmeldung zum Leistungsbezug (Art. 21 Abs. 1 ELV).
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de
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Art. 1a cpv. 3 LPC; art. 13 cpv. 1 LPGA in relazione con l'art. 1 cpv. 1 LPC; art. 23 cpv. 1 e art. 26 CC: Domicilio di un beneficiario di prestazioni complementari che soggiorna in un istituto. Una persona maggiorenne, capace di discernimento, decide di propria iniziativa, vale a dire volontariamente e autonomamente, di soggiornare a tempo indeterminato in un istituto, scegliendo liberamente stabilimento e luogo dello stesso. In simili circostanze, essa assume un nuovo domicilio nel luogo dello stabilimento, nella misura in cui entrandovi trasferisce nello stesso il centro delle sue relazioni personali (consid. 3.1).
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V
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Erwägungen ab Seite 315
Aus den Erwägungen:
2. Die Zuständigkeit des kantonalen Verwaltungsgerichts in zeitlicher, sachlicher und örtlicher Hinsicht und letztinstanzlich des Bundesgerichts (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) zum Entscheid über den streitigen Anspruch auf eine Lebenspartnerrente nach Art. 39 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; SR 172.222.034.1) in der seit 1. Juni 2003 geltenden Fassung ist gegeben (Art. 65 PKBV 1 und Art. 73 BVG; BGE 130 V 103 E. 1.1 S. 104, BGE 130 V 112 E. 3.1.2 S. 112).
3.
3.1 Der vom Bundesrat gestützt auf Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des Bundes (PKB-Gesetz; SR 172.222.0) in der hier anwendbaren Fassung gemäss Verordnung vom 14. Mai 2003 (AS 2003 S. 1290) erlassene Art. 39 PKBV 1 lautet wie folgt:
"1 Eine Lebenspartnerschaft im Sinne dieser Bestimmung ist eine eheähnliche Lebensgemeinschaft von Personen - auch gleichen Geschlechts - die miteinander nicht verwandt sind. Im Todesfall der versicherten Person begründet diese Lebenspartnerschaft Anspruch auf Lebenspartnerrente für den überlebenden Lebenspartner oder die überlebende Lebenspartnerin, wenn:
a. er oder sie mit der versicherten Person nachweisbar ununterbrochen mindestens während den letzten fünf Jahren bis zum Tod in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat;
b. er oder sie von der versicherten Person mindestens während den letzten fünf Jahren bis zum Zeitpunkt des Todes massgeblich unterstützt worden ist;
c. kein Anspruch auf eine Ehegattenrente im Sinne von Artikel 37 Absatz 1 oder eine Rente für den geschiedenen Ehegatten nach Artikel 37 Absatz 5 besteht; und
d. keiner der beiden Lebenspartner im Zeitpunkt des Ereignisses verheiratet war.
2 Eine massgebliche Unterstützung nach Absatz 1 Buchstabe b liegt vor, wenn die verstorbene versicherte Person mindestens die Hälfte der Kosten des gemeinsamen Haushalts getragen hat.
3 Die Lebenspartnerschaft muss PUBLICA in Form eines Unterstützungsvertrages der Pensionskasse schriftlich gemeldet worden sein. Dieser Unterstützungsvertrag ist PUBLICA zu Lebzeiten der beiden Lebenspartner von beiden unterzeichnet zuzustellen.
4 Der Anspruch auf eine Lebenspartnerrente ist bis spätestens drei Monate nach dem Tod der versicherten Person geltend zu machen.
5 (...)
6 Dauer und Höhe der Lebenspartnerrente richten sich nach den Bestimmungen über die Ehegattenrente [Art. 37 f.]."
Zu den versicherten Personen im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Ingress PKBV 1 gehören auch die von der Publica eine Invalidenrente beziehenden Personen (Art. 39 Abs. 6 PKBV 1 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 und Art. 38 Abs. 1 lit. b PKBV 1).
Der inhaltlich gleich wie Art. 39 PKBV 1 lautende Art. 34 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Ergänzungsplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 2; SR 172.222.034.2) in der seit 1. Juni 2003 geltenden Fassung ist vorliegend nicht anwendbar.
3.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin und ihr seit 1. Juli 1996 bis zu seinem Ableben am 2. August 2003 von der Publica eine Invalidenrente beziehende Lebenspartner keinen Unterstützungsvertrag im Sinne von Abs. 3 dieser Bestimmung eingereicht hatten. Hingegen gehen die Auffassungen darüber auseinander, welche Rechtsfolgen an dieses Verhalten zu knüpfen sind. Es geht um die Frage, ob Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 eine blosse Ordnungs- und Beweisvorschrift darstellt, deren Missachtung keinen Nachteil im Sinne eines Rechtsverlustes zur Folge hat (Beschwerdeführerin), oder ob diese Bestimmung konstitutiven Charakter im Sinne einer Anspruchsvoraussetzung hat (Publica und Vorinstanz).
4.
4.1 Da es sich bei der Publica um eine Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts handelt, hat die Interpretation von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (BGE 128 V 116 E. 3b S. 118; BGE 116 V 218 E. 2 S. 221 mit Hinweisen). Demnach ist in erster Linie der Wortlaut massgebend. Lässt dieser verschiedene Deutungen zu, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zweckes, des - auch kontextbezogen zu ermittelnden - Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung (BGE 129 V 102 E. 3.2 S. 103 mit Hinweisen; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118).
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die Auslegung von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 habe nach den selben Grundsätzen zu erfolgen wie die Interpretation von statutarischen und reglementarischen Vorschriften privatrechtlicher Vorsorgeeinrichtungen, somit nach dem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln (vgl. BGE 131 V 27 E. 2.1 und 2.2 S. 28 f.; BGE 116 V 218 E. 2 S. 221 mit Hinweisen). Die Anwendung der Regeln der Gesetzesauslegung bedeute eine Schlechterstellung des verstorbenen Lebenspartners der Beschwerdeführerin gegenüber Versicherten von Vorsorgeeinrichtungen mit privatrechtlichem Träger. Eine am Vertrauensprinzip orientierte Interpretation von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 ergebe, dass diese "völlig unklare Bestimmung eben zu Gunsten der eine Lebenspartnerrente beanspruchenden Person auszulegen ist". Auf diese Vorbringen braucht nicht näher eingegangen zu werden. Selbst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip änderte nichts am Ergebnis. Insbesondere besteht in Bezug auf den Wortlaut des Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 keine Unklarheit, und zwar, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, auch nicht im systematischen Kontext, welchem Auslegungselement bei Verträgen gerade nicht die gleiche Bedeutung zukommt wie bei Gesetzen.
4.2
4.2.1 Der Wortlaut von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 ist klar. Danach muss die Lebenspartnerschaft der Publica in Form eines Unterstützungsvertrages der Pensionskasse schriftlich gemeldet werden. Der Vertrag ist Publica zu Lebzeiten der beiden Lebenspartner von beiden unterzeichnet zuzustellen. Der klare und eindeutige Verordnungswortlaut spricht nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz dafür, dass es sich beim Erfordernis der schriftlichen Meldung der Lebenspartnerschaft in Form eines unterzeichneten Unterstützungsvertrages zu Lebzeiten beider Lebenspartner um eine Anspruchsvoraussetzung mit konstitutiver Wirkung und nicht um eine blosse Beweisvorschrift mit Ordnungscharakter handelt.
4.2.2 Unter gesetzessystematischem Blickwinkel vermittelt Art. 39 PKBV 1 bei erster Betrachtung kein ganz klares Bild. Der Ingress von Abs. 1 bestimmt, dass die Lebenspartnerschaft Anspruch auf Lebenspartnerrente begründet, wenn die in lit. a-d genannten Bedingungen erfüllt sind. Dies stützt den Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass die Voraussetzungen des Anspruchs auf Lebenspartnerrente abschliessend in Art. 39 Abs. 1 PKBV 1 aufgezählt sind, zumal bereits im zweiten Absatz die Bedingung "Absatz 1 Buchstabe b" konkretisiert wird. Es kommt dazu, dass sich der hier interessierende dritte Absatz ohne weiteres in die Aufzählung in Abs. 1 hätte integrieren lassen. Anderseits ist zu beachten, dass Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 im Unterschied zu Abs. 2 dieser Bestimmung und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine der in Abs. 1 lit. a-d genannten Bedingungen konkretisiert. Es kommt dazu, dass das Erfordernis des Nachweises der Lebenspartnerschaft bereits in Art. 39 Abs. 1 lit. a PKBV 1 erwähnt wird. Einzig zum Zwecke des Beweises hätte Abs. 3 somit nicht in die Verordnung aufgenommen werden müssen. Abgesehen davon ist der Unterstützungsvertrag allein kein taugliches Beweismittel für eine allen Bedingungen genügende, bis zum Tod dauernde Lebenspartnerschaft.
Nach den Darlegungen der Publica in der vorinstanzlichen Klageantwort und Duplik liegt der Grund für die getrennte Aufzählung der Voraussetzungen für den Anspruch auf Lebenspartnerrente in Art. 39 Abs. 1 PKBV 1 - Abs. 1 lit. b konkretisiert durch Abs. 2 - einerseits und Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 anderseits in deren Verschiedenartigkeit. Insbesondere sei die tatsächliche Unterstützung des Partners oder der Partnerin durch die verstorbene versicherte (oder Renten beziehende) Person im Sinne der mindestens hälftigen Tragung der Kosten des gemeinsamen Haushaltes während den letzten fünf Jahren Teil der objektiven, auch nach dem Ereignis erfass- und nachprüfbaren Voraussetzungen des Anspruchs auf Lebenspartnerrente. Davon streng zu trennen sei, weil nach dem Tod der versicherten Person nicht mehr nachholbar, die Meldung der Lebenspartnerschaft zu Lebzeiten der beiden Lebenspartner in Form eines Unterstützungsvertrages. Damit manifestiere die versicherte Person den Willen, ihren Lebenspartner mit einer Lebenspartnerrente zu begünstigen. Sinngemäss ergebe sich die Notwendigkeit dieser zusätzlichen Funktion des in Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 genannten Anspruchserfordernisses daraus, dass im Unterschied zu den obligatorischen Hinterlassenenansprüchen des überlebenden Ehegatten in Bezug auf die Lebenspartnerrente keine Vermutung für einen Begünstigungswillen seitens des Versicherten bestehe, der eine Wahlmöglichkeit habe. Diese Erläuterungen der am Recht stehenden Vorsorgeeinrichtung zur Gesetzessystematik bestätigen das bereits gewonnene Ergebnis, dass auch dieses Auslegungselement gegen die blosse Beweisfunktion sowie eine lediglich deklaratorische Bedeutung des - zu Lebzeiten eingereichten - Unterstützungsvertrages spricht.
4.2.3 Schliesslich erscheint das Erfordernis einer schriftlichen Meldung der Lebenspartnerschaft in Form eines Unterstützungsvertrages zu Lebzeiten beider Lebenspartner durchaus sinnvoll und auch zweckmässig. Die Lebenspartnerrente stellt eine neue Leistung dar. Sie wird ohne Beitragserhöhung finanziert. Die Publica hat somit ein durchaus schützenswertes Interesse (Rückstellungen, Deckungskapital/-grad) zu wissen, wie viele Versicherte im Todesfall solche Leistungen auslösen können.
4.3 Es bestehen nach dem Gesagten keine triftigen Gründe, von einer wortlautgetreuen Auslegung von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 abzuweichen (BGE 130 V 424 E. 3.2 S. 428 mit Hinweisen). Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 kann somit nicht lediglich als dem Nachweis der Lebenspartnerschaft dienende Ordnungsvorschrift verstanden werden. Vielmehr kommt dieser Verordnungsbestimmung konstitutive Bedeutung zu. Fehlt es, wie vorliegend, an einem von beiden Lebenspartnern zu Lebzeiten der Publica eingereichten Unterstützungsvertrag, besteht daher grundsätzlich kein Anspruch auf Lebenspartnerrente.
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Art. 49 BVG; Art. 39 Abs. 3 PKBV 1: Lebenspartnerrente. Die verordnungsmässige Pflicht, die Lebenspartnerschaft der Publica in Form eines Unterstützungsvertrages zu melden, kann nicht als blosse Beweisvorschrift mit Ordnungscharakter verstanden werden, sondern stellt eine Voraussetzung des Anspruchs auf Lebenspartnerrente mit konstitutiver Wirkung dar (E. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Aus den Erwägungen:
2. Die Zuständigkeit des kantonalen Verwaltungsgerichts in zeitlicher, sachlicher und örtlicher Hinsicht und letztinstanzlich des Bundesgerichts (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) zum Entscheid über den streitigen Anspruch auf eine Lebenspartnerrente nach Art. 39 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; SR 172.222.034.1) in der seit 1. Juni 2003 geltenden Fassung ist gegeben (Art. 65 PKBV 1 und Art. 73 BVG; BGE 130 V 103 E. 1.1 S. 104, BGE 130 V 112 E. 3.1.2 S. 112).
3.
3.1 Der vom Bundesrat gestützt auf Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des Bundes (PKB-Gesetz; SR 172.222.0) in der hier anwendbaren Fassung gemäss Verordnung vom 14. Mai 2003 (AS 2003 S. 1290) erlassene Art. 39 PKBV 1 lautet wie folgt:
"1 Eine Lebenspartnerschaft im Sinne dieser Bestimmung ist eine eheähnliche Lebensgemeinschaft von Personen - auch gleichen Geschlechts - die miteinander nicht verwandt sind. Im Todesfall der versicherten Person begründet diese Lebenspartnerschaft Anspruch auf Lebenspartnerrente für den überlebenden Lebenspartner oder die überlebende Lebenspartnerin, wenn:
a. er oder sie mit der versicherten Person nachweisbar ununterbrochen mindestens während den letzten fünf Jahren bis zum Tod in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat;
b. er oder sie von der versicherten Person mindestens während den letzten fünf Jahren bis zum Zeitpunkt des Todes massgeblich unterstützt worden ist;
c. kein Anspruch auf eine Ehegattenrente im Sinne von Artikel 37 Absatz 1 oder eine Rente für den geschiedenen Ehegatten nach Artikel 37 Absatz 5 besteht; und
d. keiner der beiden Lebenspartner im Zeitpunkt des Ereignisses verheiratet war.
2 Eine massgebliche Unterstützung nach Absatz 1 Buchstabe b liegt vor, wenn die verstorbene versicherte Person mindestens die Hälfte der Kosten des gemeinsamen Haushalts getragen hat.
3 Die Lebenspartnerschaft muss PUBLICA in Form eines Unterstützungsvertrages der Pensionskasse schriftlich gemeldet worden sein. Dieser Unterstützungsvertrag ist PUBLICA zu Lebzeiten der beiden Lebenspartner von beiden unterzeichnet zuzustellen.
4 Der Anspruch auf eine Lebenspartnerrente ist bis spätestens drei Monate nach dem Tod der versicherten Person geltend zu machen.
5 (...)
6 Dauer und Höhe der Lebenspartnerrente richten sich nach den Bestimmungen über die Ehegattenrente [Art. 37 f.]."
Zu den versicherten Personen im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Ingress PKBV 1 gehören auch die von der Publica eine Invalidenrente beziehenden Personen (Art. 39 Abs. 6 PKBV 1 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 und Art. 38 Abs. 1 lit. b PKBV 1).
Der inhaltlich gleich wie Art. 39 PKBV 1 lautende Art. 34 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Ergänzungsplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 2; SR 172.222.034.2) in der seit 1. Juni 2003 geltenden Fassung ist vorliegend nicht anwendbar.
3.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin und ihr seit 1. Juli 1996 bis zu seinem Ableben am 2. August 2003 von der Publica eine Invalidenrente beziehende Lebenspartner keinen Unterstützungsvertrag im Sinne von Abs. 3 dieser Bestimmung eingereicht hatten. Hingegen gehen die Auffassungen darüber auseinander, welche Rechtsfolgen an dieses Verhalten zu knüpfen sind. Es geht um die Frage, ob Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 eine blosse Ordnungs- und Beweisvorschrift darstellt, deren Missachtung keinen Nachteil im Sinne eines Rechtsverlustes zur Folge hat (Beschwerdeführerin), oder ob diese Bestimmung konstitutiven Charakter im Sinne einer Anspruchsvoraussetzung hat (Publica und Vorinstanz).
4.
4.1 Da es sich bei der Publica um eine Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts handelt, hat die Interpretation von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (BGE 128 V 116 E. 3b S. 118; BGE 116 V 218 E. 2 S. 221 mit Hinweisen). Demnach ist in erster Linie der Wortlaut massgebend. Lässt dieser verschiedene Deutungen zu, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zweckes, des - auch kontextbezogen zu ermittelnden - Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung (BGE 129 V 102 E. 3.2 S. 103 mit Hinweisen; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118).
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die Auslegung von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 habe nach den selben Grundsätzen zu erfolgen wie die Interpretation von statutarischen und reglementarischen Vorschriften privatrechtlicher Vorsorgeeinrichtungen, somit nach dem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln (vgl. BGE 131 V 27 E. 2.1 und 2.2 S. 28 f.; BGE 116 V 218 E. 2 S. 221 mit Hinweisen). Die Anwendung der Regeln der Gesetzesauslegung bedeute eine Schlechterstellung des verstorbenen Lebenspartners der Beschwerdeführerin gegenüber Versicherten von Vorsorgeeinrichtungen mit privatrechtlichem Träger. Eine am Vertrauensprinzip orientierte Interpretation von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 ergebe, dass diese "völlig unklare Bestimmung eben zu Gunsten der eine Lebenspartnerrente beanspruchenden Person auszulegen ist". Auf diese Vorbringen braucht nicht näher eingegangen zu werden. Selbst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip änderte nichts am Ergebnis. Insbesondere besteht in Bezug auf den Wortlaut des Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 keine Unklarheit, und zwar, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, auch nicht im systematischen Kontext, welchem Auslegungselement bei Verträgen gerade nicht die gleiche Bedeutung zukommt wie bei Gesetzen.
4.2
4.2.1 Der Wortlaut von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 ist klar. Danach muss die Lebenspartnerschaft der Publica in Form eines Unterstützungsvertrages der Pensionskasse schriftlich gemeldet werden. Der Vertrag ist Publica zu Lebzeiten der beiden Lebenspartner von beiden unterzeichnet zuzustellen. Der klare und eindeutige Verordnungswortlaut spricht nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz dafür, dass es sich beim Erfordernis der schriftlichen Meldung der Lebenspartnerschaft in Form eines unterzeichneten Unterstützungsvertrages zu Lebzeiten beider Lebenspartner um eine Anspruchsvoraussetzung mit konstitutiver Wirkung und nicht um eine blosse Beweisvorschrift mit Ordnungscharakter handelt.
4.2.2 Unter gesetzessystematischem Blickwinkel vermittelt Art. 39 PKBV 1 bei erster Betrachtung kein ganz klares Bild. Der Ingress von Abs. 1 bestimmt, dass die Lebenspartnerschaft Anspruch auf Lebenspartnerrente begründet, wenn die in lit. a-d genannten Bedingungen erfüllt sind. Dies stützt den Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass die Voraussetzungen des Anspruchs auf Lebenspartnerrente abschliessend in Art. 39 Abs. 1 PKBV 1 aufgezählt sind, zumal bereits im zweiten Absatz die Bedingung "Absatz 1 Buchstabe b" konkretisiert wird. Es kommt dazu, dass sich der hier interessierende dritte Absatz ohne weiteres in die Aufzählung in Abs. 1 hätte integrieren lassen. Anderseits ist zu beachten, dass Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 im Unterschied zu Abs. 2 dieser Bestimmung und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine der in Abs. 1 lit. a-d genannten Bedingungen konkretisiert. Es kommt dazu, dass das Erfordernis des Nachweises der Lebenspartnerschaft bereits in Art. 39 Abs. 1 lit. a PKBV 1 erwähnt wird. Einzig zum Zwecke des Beweises hätte Abs. 3 somit nicht in die Verordnung aufgenommen werden müssen. Abgesehen davon ist der Unterstützungsvertrag allein kein taugliches Beweismittel für eine allen Bedingungen genügende, bis zum Tod dauernde Lebenspartnerschaft.
Nach den Darlegungen der Publica in der vorinstanzlichen Klageantwort und Duplik liegt der Grund für die getrennte Aufzählung der Voraussetzungen für den Anspruch auf Lebenspartnerrente in Art. 39 Abs. 1 PKBV 1 - Abs. 1 lit. b konkretisiert durch Abs. 2 - einerseits und Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 anderseits in deren Verschiedenartigkeit. Insbesondere sei die tatsächliche Unterstützung des Partners oder der Partnerin durch die verstorbene versicherte (oder Renten beziehende) Person im Sinne der mindestens hälftigen Tragung der Kosten des gemeinsamen Haushaltes während den letzten fünf Jahren Teil der objektiven, auch nach dem Ereignis erfass- und nachprüfbaren Voraussetzungen des Anspruchs auf Lebenspartnerrente. Davon streng zu trennen sei, weil nach dem Tod der versicherten Person nicht mehr nachholbar, die Meldung der Lebenspartnerschaft zu Lebzeiten der beiden Lebenspartner in Form eines Unterstützungsvertrages. Damit manifestiere die versicherte Person den Willen, ihren Lebenspartner mit einer Lebenspartnerrente zu begünstigen. Sinngemäss ergebe sich die Notwendigkeit dieser zusätzlichen Funktion des in Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 genannten Anspruchserfordernisses daraus, dass im Unterschied zu den obligatorischen Hinterlassenenansprüchen des überlebenden Ehegatten in Bezug auf die Lebenspartnerrente keine Vermutung für einen Begünstigungswillen seitens des Versicherten bestehe, der eine Wahlmöglichkeit habe. Diese Erläuterungen der am Recht stehenden Vorsorgeeinrichtung zur Gesetzessystematik bestätigen das bereits gewonnene Ergebnis, dass auch dieses Auslegungselement gegen die blosse Beweisfunktion sowie eine lediglich deklaratorische Bedeutung des - zu Lebzeiten eingereichten - Unterstützungsvertrages spricht.
4.2.3 Schliesslich erscheint das Erfordernis einer schriftlichen Meldung der Lebenspartnerschaft in Form eines Unterstützungsvertrages zu Lebzeiten beider Lebenspartner durchaus sinnvoll und auch zweckmässig. Die Lebenspartnerrente stellt eine neue Leistung dar. Sie wird ohne Beitragserhöhung finanziert. Die Publica hat somit ein durchaus schützenswertes Interesse (Rückstellungen, Deckungskapital/-grad) zu wissen, wie viele Versicherte im Todesfall solche Leistungen auslösen können.
4.3 Es bestehen nach dem Gesagten keine triftigen Gründe, von einer wortlautgetreuen Auslegung von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 abzuweichen (BGE 130 V 424 E. 3.2 S. 428 mit Hinweisen). Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 kann somit nicht lediglich als dem Nachweis der Lebenspartnerschaft dienende Ordnungsvorschrift verstanden werden. Vielmehr kommt dieser Verordnungsbestimmung konstitutive Bedeutung zu. Fehlt es, wie vorliegend, an einem von beiden Lebenspartnern zu Lebzeiten der Publica eingereichten Unterstützungsvertrag, besteht daher grundsätzlich kein Anspruch auf Lebenspartnerrente.
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Art. 49 LPP; art. 39 al. 3 OCFP 1: Rente de partenaire. L'obligation prévue par l'ordonnance de porter à la connaissance de Publica l'union libre sous la forme d'un contrat d'assistance n'est pas une simple règle d'ordre en matière de preuve, mais constitue une condition matérielle du droit à la rente de partenaire (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 315
Aus den Erwägungen:
2. Die Zuständigkeit des kantonalen Verwaltungsgerichts in zeitlicher, sachlicher und örtlicher Hinsicht und letztinstanzlich des Bundesgerichts (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) zum Entscheid über den streitigen Anspruch auf eine Lebenspartnerrente nach Art. 39 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; SR 172.222.034.1) in der seit 1. Juni 2003 geltenden Fassung ist gegeben (Art. 65 PKBV 1 und Art. 73 BVG; BGE 130 V 103 E. 1.1 S. 104, BGE 130 V 112 E. 3.1.2 S. 112).
3.
3.1 Der vom Bundesrat gestützt auf Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des Bundes (PKB-Gesetz; SR 172.222.0) in der hier anwendbaren Fassung gemäss Verordnung vom 14. Mai 2003 (AS 2003 S. 1290) erlassene Art. 39 PKBV 1 lautet wie folgt:
"1 Eine Lebenspartnerschaft im Sinne dieser Bestimmung ist eine eheähnliche Lebensgemeinschaft von Personen - auch gleichen Geschlechts - die miteinander nicht verwandt sind. Im Todesfall der versicherten Person begründet diese Lebenspartnerschaft Anspruch auf Lebenspartnerrente für den überlebenden Lebenspartner oder die überlebende Lebenspartnerin, wenn:
a. er oder sie mit der versicherten Person nachweisbar ununterbrochen mindestens während den letzten fünf Jahren bis zum Tod in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat;
b. er oder sie von der versicherten Person mindestens während den letzten fünf Jahren bis zum Zeitpunkt des Todes massgeblich unterstützt worden ist;
c. kein Anspruch auf eine Ehegattenrente im Sinne von Artikel 37 Absatz 1 oder eine Rente für den geschiedenen Ehegatten nach Artikel 37 Absatz 5 besteht; und
d. keiner der beiden Lebenspartner im Zeitpunkt des Ereignisses verheiratet war.
2 Eine massgebliche Unterstützung nach Absatz 1 Buchstabe b liegt vor, wenn die verstorbene versicherte Person mindestens die Hälfte der Kosten des gemeinsamen Haushalts getragen hat.
3 Die Lebenspartnerschaft muss PUBLICA in Form eines Unterstützungsvertrages der Pensionskasse schriftlich gemeldet worden sein. Dieser Unterstützungsvertrag ist PUBLICA zu Lebzeiten der beiden Lebenspartner von beiden unterzeichnet zuzustellen.
4 Der Anspruch auf eine Lebenspartnerrente ist bis spätestens drei Monate nach dem Tod der versicherten Person geltend zu machen.
5 (...)
6 Dauer und Höhe der Lebenspartnerrente richten sich nach den Bestimmungen über die Ehegattenrente [Art. 37 f.]."
Zu den versicherten Personen im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Ingress PKBV 1 gehören auch die von der Publica eine Invalidenrente beziehenden Personen (Art. 39 Abs. 6 PKBV 1 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 und Art. 38 Abs. 1 lit. b PKBV 1).
Der inhaltlich gleich wie Art. 39 PKBV 1 lautende Art. 34 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Ergänzungsplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 2; SR 172.222.034.2) in der seit 1. Juni 2003 geltenden Fassung ist vorliegend nicht anwendbar.
3.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin und ihr seit 1. Juli 1996 bis zu seinem Ableben am 2. August 2003 von der Publica eine Invalidenrente beziehende Lebenspartner keinen Unterstützungsvertrag im Sinne von Abs. 3 dieser Bestimmung eingereicht hatten. Hingegen gehen die Auffassungen darüber auseinander, welche Rechtsfolgen an dieses Verhalten zu knüpfen sind. Es geht um die Frage, ob Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 eine blosse Ordnungs- und Beweisvorschrift darstellt, deren Missachtung keinen Nachteil im Sinne eines Rechtsverlustes zur Folge hat (Beschwerdeführerin), oder ob diese Bestimmung konstitutiven Charakter im Sinne einer Anspruchsvoraussetzung hat (Publica und Vorinstanz).
4.
4.1 Da es sich bei der Publica um eine Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts handelt, hat die Interpretation von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (BGE 128 V 116 E. 3b S. 118; BGE 116 V 218 E. 2 S. 221 mit Hinweisen). Demnach ist in erster Linie der Wortlaut massgebend. Lässt dieser verschiedene Deutungen zu, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zweckes, des - auch kontextbezogen zu ermittelnden - Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung (BGE 129 V 102 E. 3.2 S. 103 mit Hinweisen; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118).
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die Auslegung von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 habe nach den selben Grundsätzen zu erfolgen wie die Interpretation von statutarischen und reglementarischen Vorschriften privatrechtlicher Vorsorgeeinrichtungen, somit nach dem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln (vgl. BGE 131 V 27 E. 2.1 und 2.2 S. 28 f.; BGE 116 V 218 E. 2 S. 221 mit Hinweisen). Die Anwendung der Regeln der Gesetzesauslegung bedeute eine Schlechterstellung des verstorbenen Lebenspartners der Beschwerdeführerin gegenüber Versicherten von Vorsorgeeinrichtungen mit privatrechtlichem Träger. Eine am Vertrauensprinzip orientierte Interpretation von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 ergebe, dass diese "völlig unklare Bestimmung eben zu Gunsten der eine Lebenspartnerrente beanspruchenden Person auszulegen ist". Auf diese Vorbringen braucht nicht näher eingegangen zu werden. Selbst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip änderte nichts am Ergebnis. Insbesondere besteht in Bezug auf den Wortlaut des Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 keine Unklarheit, und zwar, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, auch nicht im systematischen Kontext, welchem Auslegungselement bei Verträgen gerade nicht die gleiche Bedeutung zukommt wie bei Gesetzen.
4.2
4.2.1 Der Wortlaut von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 ist klar. Danach muss die Lebenspartnerschaft der Publica in Form eines Unterstützungsvertrages der Pensionskasse schriftlich gemeldet werden. Der Vertrag ist Publica zu Lebzeiten der beiden Lebenspartner von beiden unterzeichnet zuzustellen. Der klare und eindeutige Verordnungswortlaut spricht nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz dafür, dass es sich beim Erfordernis der schriftlichen Meldung der Lebenspartnerschaft in Form eines unterzeichneten Unterstützungsvertrages zu Lebzeiten beider Lebenspartner um eine Anspruchsvoraussetzung mit konstitutiver Wirkung und nicht um eine blosse Beweisvorschrift mit Ordnungscharakter handelt.
4.2.2 Unter gesetzessystematischem Blickwinkel vermittelt Art. 39 PKBV 1 bei erster Betrachtung kein ganz klares Bild. Der Ingress von Abs. 1 bestimmt, dass die Lebenspartnerschaft Anspruch auf Lebenspartnerrente begründet, wenn die in lit. a-d genannten Bedingungen erfüllt sind. Dies stützt den Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass die Voraussetzungen des Anspruchs auf Lebenspartnerrente abschliessend in Art. 39 Abs. 1 PKBV 1 aufgezählt sind, zumal bereits im zweiten Absatz die Bedingung "Absatz 1 Buchstabe b" konkretisiert wird. Es kommt dazu, dass sich der hier interessierende dritte Absatz ohne weiteres in die Aufzählung in Abs. 1 hätte integrieren lassen. Anderseits ist zu beachten, dass Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 im Unterschied zu Abs. 2 dieser Bestimmung und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine der in Abs. 1 lit. a-d genannten Bedingungen konkretisiert. Es kommt dazu, dass das Erfordernis des Nachweises der Lebenspartnerschaft bereits in Art. 39 Abs. 1 lit. a PKBV 1 erwähnt wird. Einzig zum Zwecke des Beweises hätte Abs. 3 somit nicht in die Verordnung aufgenommen werden müssen. Abgesehen davon ist der Unterstützungsvertrag allein kein taugliches Beweismittel für eine allen Bedingungen genügende, bis zum Tod dauernde Lebenspartnerschaft.
Nach den Darlegungen der Publica in der vorinstanzlichen Klageantwort und Duplik liegt der Grund für die getrennte Aufzählung der Voraussetzungen für den Anspruch auf Lebenspartnerrente in Art. 39 Abs. 1 PKBV 1 - Abs. 1 lit. b konkretisiert durch Abs. 2 - einerseits und Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 anderseits in deren Verschiedenartigkeit. Insbesondere sei die tatsächliche Unterstützung des Partners oder der Partnerin durch die verstorbene versicherte (oder Renten beziehende) Person im Sinne der mindestens hälftigen Tragung der Kosten des gemeinsamen Haushaltes während den letzten fünf Jahren Teil der objektiven, auch nach dem Ereignis erfass- und nachprüfbaren Voraussetzungen des Anspruchs auf Lebenspartnerrente. Davon streng zu trennen sei, weil nach dem Tod der versicherten Person nicht mehr nachholbar, die Meldung der Lebenspartnerschaft zu Lebzeiten der beiden Lebenspartner in Form eines Unterstützungsvertrages. Damit manifestiere die versicherte Person den Willen, ihren Lebenspartner mit einer Lebenspartnerrente zu begünstigen. Sinngemäss ergebe sich die Notwendigkeit dieser zusätzlichen Funktion des in Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 genannten Anspruchserfordernisses daraus, dass im Unterschied zu den obligatorischen Hinterlassenenansprüchen des überlebenden Ehegatten in Bezug auf die Lebenspartnerrente keine Vermutung für einen Begünstigungswillen seitens des Versicherten bestehe, der eine Wahlmöglichkeit habe. Diese Erläuterungen der am Recht stehenden Vorsorgeeinrichtung zur Gesetzessystematik bestätigen das bereits gewonnene Ergebnis, dass auch dieses Auslegungselement gegen die blosse Beweisfunktion sowie eine lediglich deklaratorische Bedeutung des - zu Lebzeiten eingereichten - Unterstützungsvertrages spricht.
4.2.3 Schliesslich erscheint das Erfordernis einer schriftlichen Meldung der Lebenspartnerschaft in Form eines Unterstützungsvertrages zu Lebzeiten beider Lebenspartner durchaus sinnvoll und auch zweckmässig. Die Lebenspartnerrente stellt eine neue Leistung dar. Sie wird ohne Beitragserhöhung finanziert. Die Publica hat somit ein durchaus schützenswertes Interesse (Rückstellungen, Deckungskapital/-grad) zu wissen, wie viele Versicherte im Todesfall solche Leistungen auslösen können.
4.3 Es bestehen nach dem Gesagten keine triftigen Gründe, von einer wortlautgetreuen Auslegung von Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 abzuweichen (BGE 130 V 424 E. 3.2 S. 428 mit Hinweisen). Art. 39 Abs. 3 PKBV 1 kann somit nicht lediglich als dem Nachweis der Lebenspartnerschaft dienende Ordnungsvorschrift verstanden werden. Vielmehr kommt dieser Verordnungsbestimmung konstitutive Bedeutung zu. Fehlt es, wie vorliegend, an einem von beiden Lebenspartnern zu Lebzeiten der Publica eingereichten Unterstützungsvertrag, besteht daher grundsätzlich kein Anspruch auf Lebenspartnerrente.
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Art. 49 LPP; art. 39 cpv. 3 OCPC 1: Rendita del partner. L'obbligo regolamentare di segnalare a Publica l'esistenza di un partenariato in forma di contratto di assistenza non è una semplice prescrizione d'ordine in materia probatoria, bensì una condizione necessaria per il diritto alla rendita del partner (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 321
A.
Der am 27. Januar 1997 geborene D. ist niederländischer Staatsangehöriger und wohnt mit seinen Eltern seit 1. August 2004 in der Schweiz. Im November 2004 meldete er sich wegen einer seit Geburt bestehenden Epilepsie (Geburtsgebrechen Nr. 387) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen) an. Mit Verfügung vom 3. Mai 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2005, lehnte die IV-Stelle Schaffhausen das Begehren ab.
B.
Die von D. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 18. August 2006 gut, hob den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die IV-Stelle, D. medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 387 zuzusprechen.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheids.
D. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während die IV-Stelle auf einen Antrag verzichtet.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die angeborene Epilepsie begründet grundsätzlich einen Anspruch auf die zur Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 IVG; Ziffer 387 GgV Anhang [SR 831.232.21]). Wäre der Beschwerdegegner Schweizer Bürger, würde er die versicherungsmässigen Voraussetzungen (Art. 6 IVG) für derartige Leistungen erfüllen, während er als niederländischer Staatsangehöriger, wie unbestritten ist, weder die Voraussetzungen gemäss
Art. 6 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 3 IVG noch diejenigen gemäss Art. 11 des Abkommens vom 27. Mai 1970 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.636.2) erfüllt. Vorinstanz und Beschwerdegegner leiten den Anspruch jedoch ab aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) bzw. aus der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), was nach Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamtes unzutreffend ist.
3.
Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Nach Art. 8 FZA regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II. Im Anhang II kommen die Vertragsparteien überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, anzuwenden, wozu namentlich auch die Verordnung Nr. 1408/71 gehört. Diese Verordnung gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer und Selbstständige, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene. Ihr sachlicher Geltungsbereich umfasst gemäss Art. 4 alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die unter anderem Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft (Abs. 1 lit. a) sowie Leistungen bei Invalidität einschliesslich der Leistungen, die zur Erhaltung oder Besserung der Erwerbsfähigkeit bestimmt sind (Abs. 1 lit. b), erfassen. Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen der Verordnung nichts anderes vorsehen. Sofern die streitige Leistung in den
Geltungsbereich der Verordnung fällt, hat somit der Beschwerdegegner als Angehöriger eines EU-Mitgliedstaates darauf unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Schweizer Bürger Anspruch, selbst wenn er die vom Gesetz für ausländische Staatsangehörige vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Art. 80a IVG;
BGE 131 V 390
E. 5.2 S. 397 und E. 7.2 S. 401 mit Hinweisen).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, der Leistungsansprecher falle als Familienangehöriger eines in der Schweiz wohnenden niederländischen Erwerbstätigen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71. Zwar bestünden für Familienangehörige nur abgeleitete, und keine eigenen, ausschliesslich den Arbeitnehmern zustehenden Ansprüche; die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten gelte jedoch nicht für Familienleistungen im Sinne der Art. 72 ff. der Verordnung. Die medizinischen Massnahmen zur Behandlung eines Geburtsgebrechens seien als Leistung bei Krankheit gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung zu qualifizieren und würden demnach auch in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung fallen. Der Leistungsansprecher habe daher gemäss Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 Anspruch auf eine diskriminierungsfreie Behandlung, d.h. auf die gleiche Behandlung wie Schweizer Bürger, zumal auch Art. 48 der Verordnung, der eine Leistungsverweigerung bei Versicherungs- oder Wohnzeiten von weniger als einem Jahr vorsehe, auf Krankheitskosten bzw. medizinische Massnahmen zur Behandlung eines Geburtsgebrechens nicht anwendbar sei.
4.2
Das beschwerdeführende Bundesamt macht demgegenüber geltend, der Beschwerdegegner falle als nie erwerbstätig gewesenes Kind eines niederländischen Staatsangehörigen bezüglich der beantragten medizinischen Massnahmen nicht unter den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71, da es sich dabei weder um abgeleitete Rechte noch um Ansprüche auf Sachleistungsaushilfe im Rahmen der Krankenversicherung, sondern um eigene Ansprüche des Versicherten handle. Auch in der Botschaft zum FZA sei festgehalten worden, dass frühinvalide Personen als Nichterwerbstätige gälten, die von den Koordinierungsregeln nicht erfasst würden.
4.3
Der Beschwerdegegner bringt vor, bei den streitigen Ansprüchen handle es sich um abgeleitete Rechte, die auch den
Familienangehörigen zustünden und aufgrund von Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 diskriminierungsfrei zu gewähren seien. Des Weitern sehe Art. 18 der Verordnung vor, dass die im EU-Ausland zurückgelegten Versicherungszeiten an die in der Schweiz zurückgelegten Zeiten anzurechnen seien. Zudem stünden ihm gemäss
BGE 132 V 184
E. 5.2.2 S. 192 die medizinischen Leistungen auch dann zu, wenn es sich um eigene Rechte handelte. Das Diskriminierungsverbot ergebe sich sodann schon unmittelbar aus Art. 2 FZA sowie Art. 3 und 9 Anhang I FZA.
5.
5.1
Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut. Im Text von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 wird zwar zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigerwerbenden einerseits sowie deren Familienangehörigen andererseits unterschieden. Hingegen lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen, dass den Familienangehörigen nur abgeleitete, nicht aber eigene Rechte zustünden.
5.2
Der bis 21. Juni 1999 ergangenen, gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA vom Bundesgericht bei der Anwendung des Abkommens zu berücksichtigenden Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) lässt sich Folgendes entnehmen:
5.2.1
In einem Fall, in welchem der Familienangehörige auch Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates war, entschied der EuGH, dass aufgrund von Art. 2 Abs. 1 und 3 der Verordnung Nr. 1408/71 den Familienangehörigen eines Arbeitnehmers im Rahmen des sachlichen Geltungsbereichs die gleichen Rechte zustehen müssen wie den Staatsangehörigen des eigenen Landes, dass mithin Beihilfen an ein behindertes Kind eines Wanderarbeitnehmers unter den gleichen Voraussetzungen gewährt werden müssen wie den eigenen Staatsangehörigen (Urteil des EuGH vom 17. Juni 1975 in der Rechtssache 7-75,
Eheleute F.
, Slg. 1975, S. 679).
5.2.2
Im Urteil des EuGH vom 23. November 1976 in der Rechtssache 40-76,
Kermaschek
, Slg. 1976, S. 1669, wurden - in einem Sachverhalt, in welchem die familienangehörige Person selber nicht Staatsangehörige eines Mitgliedstaates war - im Rahmen von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 den Familienangehörigen nur abgeleitete Rechte zugestanden, d.h. solche, die sie als Familienangehörige eines Erwerbstätigen erworben haben. Demzufolge konnten sich behinderte Familienangehörige nicht auf die Verordnung Nr. 1408/71 berufen, um Beihilfen zu erlangen, die nach
nationalem Recht den Behinderten aus eigenem Recht zustanden, jedoch nur den eigenen Staatsangehörigen gewährt wurden (Urteil des EuGH vom 8. Juli 1992 in der Rechtssache C-243/91,
Taghavi
, Slg. 1992, I-4401, Randnr. 9). Diese Rechtsprechung wurde in der Folge auch angewendet, wenn der Familienangehörige selber die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besass (Urteil des EuGH vom 27. Mai 1993 in der Rechtssache C-310/91,
Schmid
, Slg. 1993, I-3011, Randnr. 13).
5.2.3
Die Tragweite dieser Rechtsprechung beschränkte der EuGH im Urteil vom 30. April 1996 in der Rechtssache C-308/93,
Cabanis-Issarte
, Slg. 1996, I-2097, auf Ansprüche, die nach dem nationalen Recht nur Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, und nicht deren Familienangehörigen gewährt werden, wie namentlich die Arbeitslosenleistungen; demgegenüber wurde das Altersversorgungssystem der (nie erwerbstätig gewesenen) Witwe eines Wanderarbeitnehmers dem Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unterstellt, weil die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten für den hinterbliebenen Ehegatten zu einem Ausschluss vom Schutz durch das grundlegende Gebot der Gleichbehandlung führen würde (Randnr. 23 f., 34, 43 f.; vgl.
BGE 132 V 184
E. 5.2.2 S. 192). Insoweit wird also nicht mehr zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen unterschieden.
5.2.4
In der Folge hat der EuGH einerseits die Weitergeltung der Rechtsprechung
Kermaschek
(welche zwischen abgeleiteten und eigenen Ansprüchen differenziert) für die Arbeitslosenentschädigung bestätigt (Urteil vom 25. Oktober 2001 in der Rechtssache C-189/00,
Ruhr
, Slg. 2001, I-8225, Randnr. 12 und 21 f.; Urteil vom 21. Februar 2006 in der Rechtssache C-286/03, Hosse, Slg. 2006, I-1771, Randnr. 53). Andererseits hat er festgehalten, dass (im Sinne der Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
) in Bezug auf Familienleistungen (Art. 4 Abs. 1 lit. h sowie Art. 72 ff. der Verordnung Nr. 1408/71) die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen nicht anwendbar ist (Urteile vom 10. Oktober 1996 in den Rechtssachen C-245/94 und C-312/94, Hoever und Zachow, Slg. 1996, I-4895, Randnr. 32 f.; vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-85/99,
Offermanns
, Slg. 2001, I-2261, Randnr. 34; vom 5. Februar 2002 in der Rechtssache C-255/99, Humer, Slg. 2002, I-1205, Randnr. 51 f.). Zu den Familienleistungen gehören Leistungen, die dem Unterhalt der Familie dienen (Urteil
Offermanns
, a.a.O.,
Randnr. 38 ff.), z.B. Alimenten- oder Unterhaltsbevorschussungen (Urteile
Humer
, a.a.O., Randnr. 33;
Offermanns
, a.a.O., Randnr. 49), woran der Umstand nichts ändert, dass die Leistungen dem Kind und nicht dem Elternteil zustehen (Urteil
Humer
, a.a.O., Randnr. 50). In Bezug auf die anderen Leistungen gemäss Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, die weder Arbeitslosenentschädigungen noch Familienleistungen sind, hat sich der EuGH bis zum 21. Juni 1999, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, ob darauf die
Kermaschek
- oder die
Cabanis
-
Issarte
-Rechtsprechung anwendbar ist. In den Urteilen vom 3. Oktober 1996 (Rechtssache C-126/95,
Hallouzi-Choho
, Slg. 1996, I-4807, Randnr. 30) und vom 15. Januar 1998 (Rechtssache C-113/97,
Babahenini
, Slg. 1998, I-183, Randnr. 24) hat er aus einer ähnlich lautenden Bestimmung in den Abkommen zwischen der EWG und Marokko bzw. Algerien das Verbot einer auf der Staatsangehörigkeit beruhenden Ungleichbehandlung in Bezug auf Alters- oder Behindertenleistungen an Familienangehörige abgeleitet, wobei er allerdings ausgeführt hat, dass sich der persönliche Geltungsbereich gemäss diesen Abkommen nicht mit demjenigen von Art. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 decke. Im Urteil vom 29. Oktober 1998 in der Rechtssache C-185/96,
Griechische Republik
, Slg. 1998, I-6601, führt der EuGH, ohne zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten zu unterscheiden, unter Hinweis auf das zit. Urteil
Cabanis-Issarte
aus, Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 könne auch von den Familienangehörigen angerufen werden (Randnr. 28). Unter Bezugnahme auf das zit. Urteil
Eheleute F.
führt er im Urteil vom 3. Juni 1999 in der Rechtssache C-211/97,
Gomez-Rivero
, Slg. 1999, I-3219, aus, den Familienangehörigen eines Arbeitnehmers müssten die gleichen Rechte zustehen wie den Staatsangehörigen des gleichen Landes, ebenfalls ohne zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten zu differenzieren (Randnr. 26).
5.3
In der schweizerischen Lehre wird zum Teil - ohne auf die Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
einzugehen - die Unterscheidung von eigenen und abgeleiteten Rechten weitergeführt (MARIA VERENA BROMBACHER STEINER, Die soziale Sicherheit im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: Felder/Kaddous [Hrsg.], Accords bilatéraux Suisse - UE, Basel 2001, S. 353 ff., 360) und daraus gefolgert, dass z.B. Leistungen für Geburtsgebrechen nicht vom FZA, sondern allenfalls von den bilateralen Abkommen mit einzelnen Staaten abgedeckt seien (BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: Erwin Murer [Hrsg.], Das
Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 141 ff., 148 f.). BETTINA KAHIL-WOLFF (La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 149 ff., 180 Rz. 36) stellt unter Hinweis auf die Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
Leistungen bei Krankheit den Familienleistungen gleich, scheint aber für Leistungen der Invalidenversicherung die Weitergeltung der
Kermaschek
-Rechtsprechung zu bejahen, zitiert dafür allerdings nur Urteile, die vor dem Urteil
Cabanis-Issarte
ergangen sind. Später bejaht sie aber den persönlichen Anwendungsbereich für Leistungen der IV, namentlich Eingliederungsmassnahmen (KAHIL-WOLFF, Das EuGH-Urteil in der Rechtssache Hosse und andere Entwicklungen rund um die Verordnung 1408/71, in: SZS 2007 S. 78 ff., 81 f.). Das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht hat in
BGE 132 V 184
E. 5.3 S. 192 die Frage nach der Tragweite der
Cabanis-Issarte
-Rechtsprechung offengelassen.
5.4
In der gemeinschaftsrechtlichen Lehre wird die Weitergeltung der
Kermaschek
-Rechtsprechung auch für Leistungen bei Berufskrankheiten und Arbeitsunfällen bejaht (PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Athen 2003, S. 317 Fn. 794; JÜRGEN STAHLBERG, Europäisches Sozialrecht, Bonn 1997, S. 201). Bei diesen Leistungen handelt es sich - ähnlich wie bei den Arbeitslosentschädigungen - um Ansprüche, die den versicherten Arbeitnehmern zustehen, nicht den Familienangehörigen. Demgegenüber stehen die Leistungen bei Geburtsgebrechen den Kindern bzw. Jugendlichen persönlich zu, also Personen, welche typischerweise nicht Arbeitnehmer sind. Es handelt sich somit nicht um Leistungen, welche nach dem nationalen Recht nur Arbeitnehmern gewährt werden. Gemäss dem Urteil
Cabanis-Issarte
findet demnach die Rechtsprechung
Kermaschek
auf diese Leistungen keine Anwendung und die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen ist insoweit nicht massgebend.
5.5
Damit ergibt sich, dass der Beschwerdegegner als Familienangehöriger eines niederländischen Erwerbstätigen in Bezug auf die Leistungen bei Geburtsgebrechen ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt und sich damit grundsätzlich auf das Verbot einer nach Staatsangehörigkeit unterschiedlichen Behandlung berufen kann (Art. 3 der Verordnung
Nr. 1408/71; Urteile
Griechische Republik
, a.a.O., Randnr. 28, und
Gomez-Rivero
, a.a.O., Randnr. 26). Der Hinweis des beschwerdeführenden Bundesamtes auf die Aussage in der Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, wonach Leistungen für Frühinvalide von den Koordinationsregeln nicht erfasst würden (BBl 1999 S. 6128 ff., 6342), ändert daran nichts, zumal diese Aussage im Zusammenhang mit dem Export von ausserordentlichen Renten steht (vgl. dazu auch
BGE 131 V 390
E. 7 S. 401) und nicht auf das Verbot der direkten Diskriminierung hinsichtlich Sachleistungen bezogen werden kann.
5.6
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 ist weiter, dass die fragliche Leistung in den sachlichen Geltungsbereich gemäss deren Art. 4 fällt.
Die Vorinstanz ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Leistungen bei Geburtsgebrechen zu den "Leistungen bei Krankheit oder Mutterschaft" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 gehören. Zwar werden diese Leistungen nach schweizerischem Recht in erster Linie von der Invalidenversicherung gedeckt. Die in Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 enthaltenen Leistungsumschreibungen sind jedoch nicht nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts, sondern nach gemeinschaftsrechtlichen Kriterien zu verstehen (
BGE 132 V 46
E. 3.2.3 S. 49). Da die Bestimmungen über die Invalidität in Titel III Kapitel 2 der Verordnung Nr. 1408/71 einzig Geldleistungen regeln, sind medizinische Sachleistungen, mit Einschluss von Pflegekosten, welche bei Krankheit oder Mutterschaft erbracht werden, als Leistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung zu betrachten, unabhängig von der Art der Rechtsvorschriften, in denen diese Leistungen vorgesehen sind (Urteile des EuGH vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69-79,
Jordens-Vosters
, Slg. 1980, S. 75, Randnr. 6-9; vom 5. März 1998 in der Rechtssache C-160/96, Molenaar, Slg. 1998, I-843, Randnr. 23-25; Urteil
Hosse
, a.a.O., Randnr. 44; URSULA HOHN, Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der Krankenversicherung, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Zürich 2006, S. 61 ff., 77 f.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens, in: Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 19 ff., 81). Geburtsgebrechen stellen eine besondere Form von
Krankheit dar (Art. 3 Abs. 2 ATSG; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 111, 228). Die zu ihrer Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen sind daher Leistungen bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 (gleicher Auffassung: KAHIL-WOLFF, a.a.O., in: SZS 2007 S. 78 ff., 83; vgl. auch
BGE 132 V 46
E. 3.2.3 S. 49 f. in Bezug auf Hilfsmittel). Diese Qualifikation rechtfertigt sich umso eher, als Leistungen bei Geburtsgebrechen subsidiär auch durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung gedeckt werden (Art. 27 KVG).
5.7
Sind somit die Voraussetzungen des persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71 gegeben, ist gemäss deren Art. 3 eine auf die Staatsangehörigkeit abstellende Ungleichbehandlung unzulässig. Weil schweizerische Staatsangehörige in der Lage des Beschwerdegegners Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen haben, muss dasselbe somit auch für den Beschwerdegegner gelten, auch wenn er die für ausländische Staatsangehörige geltenden gesetzlichen Vorschriften nicht erfüllt. Dies gilt aufgrund von Art. 94 Abs. 3 und 4 der Verordnung Nr. 1408/71 auch in intertemporaler Hinsicht (
BGE 132 V 46
E. 3.2.1 S. 48;
BGE 131 V 390
E. 3.2 S. 395).
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de
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Art. 2 FZA; Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 9 Abs. 3, Art. 13 und Art. 80a IVG: Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71; Anspruch auf medizinische Massnahmen eines an angeborener Epilepsie (Geburtsgebrechen Nr. 387 GgV Anhang) leidenden, mit seinen Eltern in der Schweiz wohnenden Kindes niederländischer Staatsangehörigkeit; Verbot der nach Staatsangehörigkeit unterschiedlichen Behandlung. Ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen fällt der Familienangehörige eines niederländischen Erwerbstätigen in Bezug auf Leistungen bei Geburtsgebrechen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 (E. 5.1-5.5).
Medizinische Massnahmen zur Behandlung eines Geburtsgebrechens sind als Leistungen bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren (E. 5.6).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,838
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133 V 320
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133 V 320
Sachverhalt ab Seite 321
A.
Der am 27. Januar 1997 geborene D. ist niederländischer Staatsangehöriger und wohnt mit seinen Eltern seit 1. August 2004 in der Schweiz. Im November 2004 meldete er sich wegen einer seit Geburt bestehenden Epilepsie (Geburtsgebrechen Nr. 387) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen) an. Mit Verfügung vom 3. Mai 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2005, lehnte die IV-Stelle Schaffhausen das Begehren ab.
B.
Die von D. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 18. August 2006 gut, hob den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die IV-Stelle, D. medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 387 zuzusprechen.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheids.
D. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während die IV-Stelle auf einen Antrag verzichtet.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die angeborene Epilepsie begründet grundsätzlich einen Anspruch auf die zur Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 IVG; Ziffer 387 GgV Anhang [SR 831.232.21]). Wäre der Beschwerdegegner Schweizer Bürger, würde er die versicherungsmässigen Voraussetzungen (Art. 6 IVG) für derartige Leistungen erfüllen, während er als niederländischer Staatsangehöriger, wie unbestritten ist, weder die Voraussetzungen gemäss
Art. 6 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 3 IVG noch diejenigen gemäss Art. 11 des Abkommens vom 27. Mai 1970 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.636.2) erfüllt. Vorinstanz und Beschwerdegegner leiten den Anspruch jedoch ab aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) bzw. aus der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), was nach Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamtes unzutreffend ist.
3.
Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Nach Art. 8 FZA regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II. Im Anhang II kommen die Vertragsparteien überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, anzuwenden, wozu namentlich auch die Verordnung Nr. 1408/71 gehört. Diese Verordnung gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer und Selbstständige, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene. Ihr sachlicher Geltungsbereich umfasst gemäss Art. 4 alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die unter anderem Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft (Abs. 1 lit. a) sowie Leistungen bei Invalidität einschliesslich der Leistungen, die zur Erhaltung oder Besserung der Erwerbsfähigkeit bestimmt sind (Abs. 1 lit. b), erfassen. Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen der Verordnung nichts anderes vorsehen. Sofern die streitige Leistung in den
Geltungsbereich der Verordnung fällt, hat somit der Beschwerdegegner als Angehöriger eines EU-Mitgliedstaates darauf unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Schweizer Bürger Anspruch, selbst wenn er die vom Gesetz für ausländische Staatsangehörige vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Art. 80a IVG;
BGE 131 V 390
E. 5.2 S. 397 und E. 7.2 S. 401 mit Hinweisen).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, der Leistungsansprecher falle als Familienangehöriger eines in der Schweiz wohnenden niederländischen Erwerbstätigen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71. Zwar bestünden für Familienangehörige nur abgeleitete, und keine eigenen, ausschliesslich den Arbeitnehmern zustehenden Ansprüche; die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten gelte jedoch nicht für Familienleistungen im Sinne der Art. 72 ff. der Verordnung. Die medizinischen Massnahmen zur Behandlung eines Geburtsgebrechens seien als Leistung bei Krankheit gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung zu qualifizieren und würden demnach auch in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung fallen. Der Leistungsansprecher habe daher gemäss Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 Anspruch auf eine diskriminierungsfreie Behandlung, d.h. auf die gleiche Behandlung wie Schweizer Bürger, zumal auch Art. 48 der Verordnung, der eine Leistungsverweigerung bei Versicherungs- oder Wohnzeiten von weniger als einem Jahr vorsehe, auf Krankheitskosten bzw. medizinische Massnahmen zur Behandlung eines Geburtsgebrechens nicht anwendbar sei.
4.2
Das beschwerdeführende Bundesamt macht demgegenüber geltend, der Beschwerdegegner falle als nie erwerbstätig gewesenes Kind eines niederländischen Staatsangehörigen bezüglich der beantragten medizinischen Massnahmen nicht unter den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71, da es sich dabei weder um abgeleitete Rechte noch um Ansprüche auf Sachleistungsaushilfe im Rahmen der Krankenversicherung, sondern um eigene Ansprüche des Versicherten handle. Auch in der Botschaft zum FZA sei festgehalten worden, dass frühinvalide Personen als Nichterwerbstätige gälten, die von den Koordinierungsregeln nicht erfasst würden.
4.3
Der Beschwerdegegner bringt vor, bei den streitigen Ansprüchen handle es sich um abgeleitete Rechte, die auch den
Familienangehörigen zustünden und aufgrund von Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 diskriminierungsfrei zu gewähren seien. Des Weitern sehe Art. 18 der Verordnung vor, dass die im EU-Ausland zurückgelegten Versicherungszeiten an die in der Schweiz zurückgelegten Zeiten anzurechnen seien. Zudem stünden ihm gemäss
BGE 132 V 184
E. 5.2.2 S. 192 die medizinischen Leistungen auch dann zu, wenn es sich um eigene Rechte handelte. Das Diskriminierungsverbot ergebe sich sodann schon unmittelbar aus Art. 2 FZA sowie Art. 3 und 9 Anhang I FZA.
5.
5.1
Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut. Im Text von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 wird zwar zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigerwerbenden einerseits sowie deren Familienangehörigen andererseits unterschieden. Hingegen lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen, dass den Familienangehörigen nur abgeleitete, nicht aber eigene Rechte zustünden.
5.2
Der bis 21. Juni 1999 ergangenen, gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA vom Bundesgericht bei der Anwendung des Abkommens zu berücksichtigenden Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) lässt sich Folgendes entnehmen:
5.2.1
In einem Fall, in welchem der Familienangehörige auch Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates war, entschied der EuGH, dass aufgrund von Art. 2 Abs. 1 und 3 der Verordnung Nr. 1408/71 den Familienangehörigen eines Arbeitnehmers im Rahmen des sachlichen Geltungsbereichs die gleichen Rechte zustehen müssen wie den Staatsangehörigen des eigenen Landes, dass mithin Beihilfen an ein behindertes Kind eines Wanderarbeitnehmers unter den gleichen Voraussetzungen gewährt werden müssen wie den eigenen Staatsangehörigen (Urteil des EuGH vom 17. Juni 1975 in der Rechtssache 7-75,
Eheleute F.
, Slg. 1975, S. 679).
5.2.2
Im Urteil des EuGH vom 23. November 1976 in der Rechtssache 40-76,
Kermaschek
, Slg. 1976, S. 1669, wurden - in einem Sachverhalt, in welchem die familienangehörige Person selber nicht Staatsangehörige eines Mitgliedstaates war - im Rahmen von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 den Familienangehörigen nur abgeleitete Rechte zugestanden, d.h. solche, die sie als Familienangehörige eines Erwerbstätigen erworben haben. Demzufolge konnten sich behinderte Familienangehörige nicht auf die Verordnung Nr. 1408/71 berufen, um Beihilfen zu erlangen, die nach
nationalem Recht den Behinderten aus eigenem Recht zustanden, jedoch nur den eigenen Staatsangehörigen gewährt wurden (Urteil des EuGH vom 8. Juli 1992 in der Rechtssache C-243/91,
Taghavi
, Slg. 1992, I-4401, Randnr. 9). Diese Rechtsprechung wurde in der Folge auch angewendet, wenn der Familienangehörige selber die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besass (Urteil des EuGH vom 27. Mai 1993 in der Rechtssache C-310/91,
Schmid
, Slg. 1993, I-3011, Randnr. 13).
5.2.3
Die Tragweite dieser Rechtsprechung beschränkte der EuGH im Urteil vom 30. April 1996 in der Rechtssache C-308/93,
Cabanis-Issarte
, Slg. 1996, I-2097, auf Ansprüche, die nach dem nationalen Recht nur Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, und nicht deren Familienangehörigen gewährt werden, wie namentlich die Arbeitslosenleistungen; demgegenüber wurde das Altersversorgungssystem der (nie erwerbstätig gewesenen) Witwe eines Wanderarbeitnehmers dem Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unterstellt, weil die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten für den hinterbliebenen Ehegatten zu einem Ausschluss vom Schutz durch das grundlegende Gebot der Gleichbehandlung führen würde (Randnr. 23 f., 34, 43 f.; vgl.
BGE 132 V 184
E. 5.2.2 S. 192). Insoweit wird also nicht mehr zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen unterschieden.
5.2.4
In der Folge hat der EuGH einerseits die Weitergeltung der Rechtsprechung
Kermaschek
(welche zwischen abgeleiteten und eigenen Ansprüchen differenziert) für die Arbeitslosenentschädigung bestätigt (Urteil vom 25. Oktober 2001 in der Rechtssache C-189/00,
Ruhr
, Slg. 2001, I-8225, Randnr. 12 und 21 f.; Urteil vom 21. Februar 2006 in der Rechtssache C-286/03, Hosse, Slg. 2006, I-1771, Randnr. 53). Andererseits hat er festgehalten, dass (im Sinne der Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
) in Bezug auf Familienleistungen (Art. 4 Abs. 1 lit. h sowie Art. 72 ff. der Verordnung Nr. 1408/71) die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen nicht anwendbar ist (Urteile vom 10. Oktober 1996 in den Rechtssachen C-245/94 und C-312/94, Hoever und Zachow, Slg. 1996, I-4895, Randnr. 32 f.; vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-85/99,
Offermanns
, Slg. 2001, I-2261, Randnr. 34; vom 5. Februar 2002 in der Rechtssache C-255/99, Humer, Slg. 2002, I-1205, Randnr. 51 f.). Zu den Familienleistungen gehören Leistungen, die dem Unterhalt der Familie dienen (Urteil
Offermanns
, a.a.O.,
Randnr. 38 ff.), z.B. Alimenten- oder Unterhaltsbevorschussungen (Urteile
Humer
, a.a.O., Randnr. 33;
Offermanns
, a.a.O., Randnr. 49), woran der Umstand nichts ändert, dass die Leistungen dem Kind und nicht dem Elternteil zustehen (Urteil
Humer
, a.a.O., Randnr. 50). In Bezug auf die anderen Leistungen gemäss Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, die weder Arbeitslosenentschädigungen noch Familienleistungen sind, hat sich der EuGH bis zum 21. Juni 1999, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, ob darauf die
Kermaschek
- oder die
Cabanis
-
Issarte
-Rechtsprechung anwendbar ist. In den Urteilen vom 3. Oktober 1996 (Rechtssache C-126/95,
Hallouzi-Choho
, Slg. 1996, I-4807, Randnr. 30) und vom 15. Januar 1998 (Rechtssache C-113/97,
Babahenini
, Slg. 1998, I-183, Randnr. 24) hat er aus einer ähnlich lautenden Bestimmung in den Abkommen zwischen der EWG und Marokko bzw. Algerien das Verbot einer auf der Staatsangehörigkeit beruhenden Ungleichbehandlung in Bezug auf Alters- oder Behindertenleistungen an Familienangehörige abgeleitet, wobei er allerdings ausgeführt hat, dass sich der persönliche Geltungsbereich gemäss diesen Abkommen nicht mit demjenigen von Art. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 decke. Im Urteil vom 29. Oktober 1998 in der Rechtssache C-185/96,
Griechische Republik
, Slg. 1998, I-6601, führt der EuGH, ohne zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten zu unterscheiden, unter Hinweis auf das zit. Urteil
Cabanis-Issarte
aus, Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 könne auch von den Familienangehörigen angerufen werden (Randnr. 28). Unter Bezugnahme auf das zit. Urteil
Eheleute F.
führt er im Urteil vom 3. Juni 1999 in der Rechtssache C-211/97,
Gomez-Rivero
, Slg. 1999, I-3219, aus, den Familienangehörigen eines Arbeitnehmers müssten die gleichen Rechte zustehen wie den Staatsangehörigen des gleichen Landes, ebenfalls ohne zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten zu differenzieren (Randnr. 26).
5.3
In der schweizerischen Lehre wird zum Teil - ohne auf die Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
einzugehen - die Unterscheidung von eigenen und abgeleiteten Rechten weitergeführt (MARIA VERENA BROMBACHER STEINER, Die soziale Sicherheit im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: Felder/Kaddous [Hrsg.], Accords bilatéraux Suisse - UE, Basel 2001, S. 353 ff., 360) und daraus gefolgert, dass z.B. Leistungen für Geburtsgebrechen nicht vom FZA, sondern allenfalls von den bilateralen Abkommen mit einzelnen Staaten abgedeckt seien (BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: Erwin Murer [Hrsg.], Das
Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 141 ff., 148 f.). BETTINA KAHIL-WOLFF (La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 149 ff., 180 Rz. 36) stellt unter Hinweis auf die Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
Leistungen bei Krankheit den Familienleistungen gleich, scheint aber für Leistungen der Invalidenversicherung die Weitergeltung der
Kermaschek
-Rechtsprechung zu bejahen, zitiert dafür allerdings nur Urteile, die vor dem Urteil
Cabanis-Issarte
ergangen sind. Später bejaht sie aber den persönlichen Anwendungsbereich für Leistungen der IV, namentlich Eingliederungsmassnahmen (KAHIL-WOLFF, Das EuGH-Urteil in der Rechtssache Hosse und andere Entwicklungen rund um die Verordnung 1408/71, in: SZS 2007 S. 78 ff., 81 f.). Das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht hat in
BGE 132 V 184
E. 5.3 S. 192 die Frage nach der Tragweite der
Cabanis-Issarte
-Rechtsprechung offengelassen.
5.4
In der gemeinschaftsrechtlichen Lehre wird die Weitergeltung der
Kermaschek
-Rechtsprechung auch für Leistungen bei Berufskrankheiten und Arbeitsunfällen bejaht (PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Athen 2003, S. 317 Fn. 794; JÜRGEN STAHLBERG, Europäisches Sozialrecht, Bonn 1997, S. 201). Bei diesen Leistungen handelt es sich - ähnlich wie bei den Arbeitslosentschädigungen - um Ansprüche, die den versicherten Arbeitnehmern zustehen, nicht den Familienangehörigen. Demgegenüber stehen die Leistungen bei Geburtsgebrechen den Kindern bzw. Jugendlichen persönlich zu, also Personen, welche typischerweise nicht Arbeitnehmer sind. Es handelt sich somit nicht um Leistungen, welche nach dem nationalen Recht nur Arbeitnehmern gewährt werden. Gemäss dem Urteil
Cabanis-Issarte
findet demnach die Rechtsprechung
Kermaschek
auf diese Leistungen keine Anwendung und die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen ist insoweit nicht massgebend.
5.5
Damit ergibt sich, dass der Beschwerdegegner als Familienangehöriger eines niederländischen Erwerbstätigen in Bezug auf die Leistungen bei Geburtsgebrechen ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt und sich damit grundsätzlich auf das Verbot einer nach Staatsangehörigkeit unterschiedlichen Behandlung berufen kann (Art. 3 der Verordnung
Nr. 1408/71; Urteile
Griechische Republik
, a.a.O., Randnr. 28, und
Gomez-Rivero
, a.a.O., Randnr. 26). Der Hinweis des beschwerdeführenden Bundesamtes auf die Aussage in der Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, wonach Leistungen für Frühinvalide von den Koordinationsregeln nicht erfasst würden (BBl 1999 S. 6128 ff., 6342), ändert daran nichts, zumal diese Aussage im Zusammenhang mit dem Export von ausserordentlichen Renten steht (vgl. dazu auch
BGE 131 V 390
E. 7 S. 401) und nicht auf das Verbot der direkten Diskriminierung hinsichtlich Sachleistungen bezogen werden kann.
5.6
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 ist weiter, dass die fragliche Leistung in den sachlichen Geltungsbereich gemäss deren Art. 4 fällt.
Die Vorinstanz ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Leistungen bei Geburtsgebrechen zu den "Leistungen bei Krankheit oder Mutterschaft" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 gehören. Zwar werden diese Leistungen nach schweizerischem Recht in erster Linie von der Invalidenversicherung gedeckt. Die in Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 enthaltenen Leistungsumschreibungen sind jedoch nicht nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts, sondern nach gemeinschaftsrechtlichen Kriterien zu verstehen (
BGE 132 V 46
E. 3.2.3 S. 49). Da die Bestimmungen über die Invalidität in Titel III Kapitel 2 der Verordnung Nr. 1408/71 einzig Geldleistungen regeln, sind medizinische Sachleistungen, mit Einschluss von Pflegekosten, welche bei Krankheit oder Mutterschaft erbracht werden, als Leistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung zu betrachten, unabhängig von der Art der Rechtsvorschriften, in denen diese Leistungen vorgesehen sind (Urteile des EuGH vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69-79,
Jordens-Vosters
, Slg. 1980, S. 75, Randnr. 6-9; vom 5. März 1998 in der Rechtssache C-160/96, Molenaar, Slg. 1998, I-843, Randnr. 23-25; Urteil
Hosse
, a.a.O., Randnr. 44; URSULA HOHN, Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der Krankenversicherung, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Zürich 2006, S. 61 ff., 77 f.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens, in: Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 19 ff., 81). Geburtsgebrechen stellen eine besondere Form von
Krankheit dar (Art. 3 Abs. 2 ATSG; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 111, 228). Die zu ihrer Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen sind daher Leistungen bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 (gleicher Auffassung: KAHIL-WOLFF, a.a.O., in: SZS 2007 S. 78 ff., 83; vgl. auch
BGE 132 V 46
E. 3.2.3 S. 49 f. in Bezug auf Hilfsmittel). Diese Qualifikation rechtfertigt sich umso eher, als Leistungen bei Geburtsgebrechen subsidiär auch durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung gedeckt werden (Art. 27 KVG).
5.7
Sind somit die Voraussetzungen des persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71 gegeben, ist gemäss deren Art. 3 eine auf die Staatsangehörigkeit abstellende Ungleichbehandlung unzulässig. Weil schweizerische Staatsangehörige in der Lage des Beschwerdegegners Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen haben, muss dasselbe somit auch für den Beschwerdegegner gelten, auch wenn er die für ausländische Staatsangehörige geltenden gesetzlichen Vorschriften nicht erfüllt. Dies gilt aufgrund von Art. 94 Abs. 3 und 4 der Verordnung Nr. 1408/71 auch in intertemporaler Hinsicht (
BGE 132 V 46
E. 3.2.1 S. 48;
BGE 131 V 390
E. 3.2 S. 395).
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Art. 2 ALCP; art. 2 par. 1, art. 3 par. 1 et art. 4 par. 1 let. a du règlement n° 1408/71; art. 9 al. 3, art. 13 et art. 80a LAI: Champ d'application personnel et matériel du règlement n° 1408/71; droit à des mesures médicales pour un enfant de nationalité néerlandaise, vivant avec ses parents en Suisse et souffrant d'une épilepsie congénitale au sens du chiffre 387 de l'Annexe à l'OIC; interdiction de la discrimination fondée sur la nationalité. Nonobstant la distinction faite entre droits propres et droits dérivés, le membre de la famille d'un travailleur néerlandais entre dans le champ d'application personnel du règlement n° 1408/71 en ce qui concerne les prestations en cas d'infirmité congénitale (consid. 5.1-5.5).
Les mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale sont des prestations de maladie au sens de l'art. 4 par. 1 let. a du règlement n° 1408/71 (consid. 5.6).
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133 V 320
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133 V 320
Sachverhalt ab Seite 321
A.
Der am 27. Januar 1997 geborene D. ist niederländischer Staatsangehöriger und wohnt mit seinen Eltern seit 1. August 2004 in der Schweiz. Im November 2004 meldete er sich wegen einer seit Geburt bestehenden Epilepsie (Geburtsgebrechen Nr. 387) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen) an. Mit Verfügung vom 3. Mai 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2005, lehnte die IV-Stelle Schaffhausen das Begehren ab.
B.
Die von D. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 18. August 2006 gut, hob den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die IV-Stelle, D. medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 387 zuzusprechen.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheids.
D. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während die IV-Stelle auf einen Antrag verzichtet.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die angeborene Epilepsie begründet grundsätzlich einen Anspruch auf die zur Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 IVG; Ziffer 387 GgV Anhang [SR 831.232.21]). Wäre der Beschwerdegegner Schweizer Bürger, würde er die versicherungsmässigen Voraussetzungen (Art. 6 IVG) für derartige Leistungen erfüllen, während er als niederländischer Staatsangehöriger, wie unbestritten ist, weder die Voraussetzungen gemäss
Art. 6 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 3 IVG noch diejenigen gemäss Art. 11 des Abkommens vom 27. Mai 1970 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.636.2) erfüllt. Vorinstanz und Beschwerdegegner leiten den Anspruch jedoch ab aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) bzw. aus der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), was nach Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamtes unzutreffend ist.
3.
Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Nach Art. 8 FZA regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II. Im Anhang II kommen die Vertragsparteien überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, anzuwenden, wozu namentlich auch die Verordnung Nr. 1408/71 gehört. Diese Verordnung gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer und Selbstständige, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene. Ihr sachlicher Geltungsbereich umfasst gemäss Art. 4 alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die unter anderem Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft (Abs. 1 lit. a) sowie Leistungen bei Invalidität einschliesslich der Leistungen, die zur Erhaltung oder Besserung der Erwerbsfähigkeit bestimmt sind (Abs. 1 lit. b), erfassen. Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen der Verordnung nichts anderes vorsehen. Sofern die streitige Leistung in den
Geltungsbereich der Verordnung fällt, hat somit der Beschwerdegegner als Angehöriger eines EU-Mitgliedstaates darauf unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Schweizer Bürger Anspruch, selbst wenn er die vom Gesetz für ausländische Staatsangehörige vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Art. 80a IVG;
BGE 131 V 390
E. 5.2 S. 397 und E. 7.2 S. 401 mit Hinweisen).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, der Leistungsansprecher falle als Familienangehöriger eines in der Schweiz wohnenden niederländischen Erwerbstätigen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71. Zwar bestünden für Familienangehörige nur abgeleitete, und keine eigenen, ausschliesslich den Arbeitnehmern zustehenden Ansprüche; die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten gelte jedoch nicht für Familienleistungen im Sinne der Art. 72 ff. der Verordnung. Die medizinischen Massnahmen zur Behandlung eines Geburtsgebrechens seien als Leistung bei Krankheit gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung zu qualifizieren und würden demnach auch in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung fallen. Der Leistungsansprecher habe daher gemäss Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 Anspruch auf eine diskriminierungsfreie Behandlung, d.h. auf die gleiche Behandlung wie Schweizer Bürger, zumal auch Art. 48 der Verordnung, der eine Leistungsverweigerung bei Versicherungs- oder Wohnzeiten von weniger als einem Jahr vorsehe, auf Krankheitskosten bzw. medizinische Massnahmen zur Behandlung eines Geburtsgebrechens nicht anwendbar sei.
4.2
Das beschwerdeführende Bundesamt macht demgegenüber geltend, der Beschwerdegegner falle als nie erwerbstätig gewesenes Kind eines niederländischen Staatsangehörigen bezüglich der beantragten medizinischen Massnahmen nicht unter den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71, da es sich dabei weder um abgeleitete Rechte noch um Ansprüche auf Sachleistungsaushilfe im Rahmen der Krankenversicherung, sondern um eigene Ansprüche des Versicherten handle. Auch in der Botschaft zum FZA sei festgehalten worden, dass frühinvalide Personen als Nichterwerbstätige gälten, die von den Koordinierungsregeln nicht erfasst würden.
4.3
Der Beschwerdegegner bringt vor, bei den streitigen Ansprüchen handle es sich um abgeleitete Rechte, die auch den
Familienangehörigen zustünden und aufgrund von Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 diskriminierungsfrei zu gewähren seien. Des Weitern sehe Art. 18 der Verordnung vor, dass die im EU-Ausland zurückgelegten Versicherungszeiten an die in der Schweiz zurückgelegten Zeiten anzurechnen seien. Zudem stünden ihm gemäss
BGE 132 V 184
E. 5.2.2 S. 192 die medizinischen Leistungen auch dann zu, wenn es sich um eigene Rechte handelte. Das Diskriminierungsverbot ergebe sich sodann schon unmittelbar aus Art. 2 FZA sowie Art. 3 und 9 Anhang I FZA.
5.
5.1
Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut. Im Text von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 wird zwar zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigerwerbenden einerseits sowie deren Familienangehörigen andererseits unterschieden. Hingegen lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen, dass den Familienangehörigen nur abgeleitete, nicht aber eigene Rechte zustünden.
5.2
Der bis 21. Juni 1999 ergangenen, gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA vom Bundesgericht bei der Anwendung des Abkommens zu berücksichtigenden Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) lässt sich Folgendes entnehmen:
5.2.1
In einem Fall, in welchem der Familienangehörige auch Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates war, entschied der EuGH, dass aufgrund von Art. 2 Abs. 1 und 3 der Verordnung Nr. 1408/71 den Familienangehörigen eines Arbeitnehmers im Rahmen des sachlichen Geltungsbereichs die gleichen Rechte zustehen müssen wie den Staatsangehörigen des eigenen Landes, dass mithin Beihilfen an ein behindertes Kind eines Wanderarbeitnehmers unter den gleichen Voraussetzungen gewährt werden müssen wie den eigenen Staatsangehörigen (Urteil des EuGH vom 17. Juni 1975 in der Rechtssache 7-75,
Eheleute F.
, Slg. 1975, S. 679).
5.2.2
Im Urteil des EuGH vom 23. November 1976 in der Rechtssache 40-76,
Kermaschek
, Slg. 1976, S. 1669, wurden - in einem Sachverhalt, in welchem die familienangehörige Person selber nicht Staatsangehörige eines Mitgliedstaates war - im Rahmen von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 den Familienangehörigen nur abgeleitete Rechte zugestanden, d.h. solche, die sie als Familienangehörige eines Erwerbstätigen erworben haben. Demzufolge konnten sich behinderte Familienangehörige nicht auf die Verordnung Nr. 1408/71 berufen, um Beihilfen zu erlangen, die nach
nationalem Recht den Behinderten aus eigenem Recht zustanden, jedoch nur den eigenen Staatsangehörigen gewährt wurden (Urteil des EuGH vom 8. Juli 1992 in der Rechtssache C-243/91,
Taghavi
, Slg. 1992, I-4401, Randnr. 9). Diese Rechtsprechung wurde in der Folge auch angewendet, wenn der Familienangehörige selber die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besass (Urteil des EuGH vom 27. Mai 1993 in der Rechtssache C-310/91,
Schmid
, Slg. 1993, I-3011, Randnr. 13).
5.2.3
Die Tragweite dieser Rechtsprechung beschränkte der EuGH im Urteil vom 30. April 1996 in der Rechtssache C-308/93,
Cabanis-Issarte
, Slg. 1996, I-2097, auf Ansprüche, die nach dem nationalen Recht nur Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, und nicht deren Familienangehörigen gewährt werden, wie namentlich die Arbeitslosenleistungen; demgegenüber wurde das Altersversorgungssystem der (nie erwerbstätig gewesenen) Witwe eines Wanderarbeitnehmers dem Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unterstellt, weil die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten für den hinterbliebenen Ehegatten zu einem Ausschluss vom Schutz durch das grundlegende Gebot der Gleichbehandlung führen würde (Randnr. 23 f., 34, 43 f.; vgl.
BGE 132 V 184
E. 5.2.2 S. 192). Insoweit wird also nicht mehr zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen unterschieden.
5.2.4
In der Folge hat der EuGH einerseits die Weitergeltung der Rechtsprechung
Kermaschek
(welche zwischen abgeleiteten und eigenen Ansprüchen differenziert) für die Arbeitslosenentschädigung bestätigt (Urteil vom 25. Oktober 2001 in der Rechtssache C-189/00,
Ruhr
, Slg. 2001, I-8225, Randnr. 12 und 21 f.; Urteil vom 21. Februar 2006 in der Rechtssache C-286/03, Hosse, Slg. 2006, I-1771, Randnr. 53). Andererseits hat er festgehalten, dass (im Sinne der Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
) in Bezug auf Familienleistungen (Art. 4 Abs. 1 lit. h sowie Art. 72 ff. der Verordnung Nr. 1408/71) die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen nicht anwendbar ist (Urteile vom 10. Oktober 1996 in den Rechtssachen C-245/94 und C-312/94, Hoever und Zachow, Slg. 1996, I-4895, Randnr. 32 f.; vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-85/99,
Offermanns
, Slg. 2001, I-2261, Randnr. 34; vom 5. Februar 2002 in der Rechtssache C-255/99, Humer, Slg. 2002, I-1205, Randnr. 51 f.). Zu den Familienleistungen gehören Leistungen, die dem Unterhalt der Familie dienen (Urteil
Offermanns
, a.a.O.,
Randnr. 38 ff.), z.B. Alimenten- oder Unterhaltsbevorschussungen (Urteile
Humer
, a.a.O., Randnr. 33;
Offermanns
, a.a.O., Randnr. 49), woran der Umstand nichts ändert, dass die Leistungen dem Kind und nicht dem Elternteil zustehen (Urteil
Humer
, a.a.O., Randnr. 50). In Bezug auf die anderen Leistungen gemäss Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, die weder Arbeitslosenentschädigungen noch Familienleistungen sind, hat sich der EuGH bis zum 21. Juni 1999, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, ob darauf die
Kermaschek
- oder die
Cabanis
-
Issarte
-Rechtsprechung anwendbar ist. In den Urteilen vom 3. Oktober 1996 (Rechtssache C-126/95,
Hallouzi-Choho
, Slg. 1996, I-4807, Randnr. 30) und vom 15. Januar 1998 (Rechtssache C-113/97,
Babahenini
, Slg. 1998, I-183, Randnr. 24) hat er aus einer ähnlich lautenden Bestimmung in den Abkommen zwischen der EWG und Marokko bzw. Algerien das Verbot einer auf der Staatsangehörigkeit beruhenden Ungleichbehandlung in Bezug auf Alters- oder Behindertenleistungen an Familienangehörige abgeleitet, wobei er allerdings ausgeführt hat, dass sich der persönliche Geltungsbereich gemäss diesen Abkommen nicht mit demjenigen von Art. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 decke. Im Urteil vom 29. Oktober 1998 in der Rechtssache C-185/96,
Griechische Republik
, Slg. 1998, I-6601, führt der EuGH, ohne zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten zu unterscheiden, unter Hinweis auf das zit. Urteil
Cabanis-Issarte
aus, Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 könne auch von den Familienangehörigen angerufen werden (Randnr. 28). Unter Bezugnahme auf das zit. Urteil
Eheleute F.
führt er im Urteil vom 3. Juni 1999 in der Rechtssache C-211/97,
Gomez-Rivero
, Slg. 1999, I-3219, aus, den Familienangehörigen eines Arbeitnehmers müssten die gleichen Rechte zustehen wie den Staatsangehörigen des gleichen Landes, ebenfalls ohne zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten zu differenzieren (Randnr. 26).
5.3
In der schweizerischen Lehre wird zum Teil - ohne auf die Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
einzugehen - die Unterscheidung von eigenen und abgeleiteten Rechten weitergeführt (MARIA VERENA BROMBACHER STEINER, Die soziale Sicherheit im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: Felder/Kaddous [Hrsg.], Accords bilatéraux Suisse - UE, Basel 2001, S. 353 ff., 360) und daraus gefolgert, dass z.B. Leistungen für Geburtsgebrechen nicht vom FZA, sondern allenfalls von den bilateralen Abkommen mit einzelnen Staaten abgedeckt seien (BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: Erwin Murer [Hrsg.], Das
Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 141 ff., 148 f.). BETTINA KAHIL-WOLFF (La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 149 ff., 180 Rz. 36) stellt unter Hinweis auf die Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
Leistungen bei Krankheit den Familienleistungen gleich, scheint aber für Leistungen der Invalidenversicherung die Weitergeltung der
Kermaschek
-Rechtsprechung zu bejahen, zitiert dafür allerdings nur Urteile, die vor dem Urteil
Cabanis-Issarte
ergangen sind. Später bejaht sie aber den persönlichen Anwendungsbereich für Leistungen der IV, namentlich Eingliederungsmassnahmen (KAHIL-WOLFF, Das EuGH-Urteil in der Rechtssache Hosse und andere Entwicklungen rund um die Verordnung 1408/71, in: SZS 2007 S. 78 ff., 81 f.). Das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht hat in
BGE 132 V 184
E. 5.3 S. 192 die Frage nach der Tragweite der
Cabanis-Issarte
-Rechtsprechung offengelassen.
5.4
In der gemeinschaftsrechtlichen Lehre wird die Weitergeltung der
Kermaschek
-Rechtsprechung auch für Leistungen bei Berufskrankheiten und Arbeitsunfällen bejaht (PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Athen 2003, S. 317 Fn. 794; JÜRGEN STAHLBERG, Europäisches Sozialrecht, Bonn 1997, S. 201). Bei diesen Leistungen handelt es sich - ähnlich wie bei den Arbeitslosentschädigungen - um Ansprüche, die den versicherten Arbeitnehmern zustehen, nicht den Familienangehörigen. Demgegenüber stehen die Leistungen bei Geburtsgebrechen den Kindern bzw. Jugendlichen persönlich zu, also Personen, welche typischerweise nicht Arbeitnehmer sind. Es handelt sich somit nicht um Leistungen, welche nach dem nationalen Recht nur Arbeitnehmern gewährt werden. Gemäss dem Urteil
Cabanis-Issarte
findet demnach die Rechtsprechung
Kermaschek
auf diese Leistungen keine Anwendung und die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen ist insoweit nicht massgebend.
5.5
Damit ergibt sich, dass der Beschwerdegegner als Familienangehöriger eines niederländischen Erwerbstätigen in Bezug auf die Leistungen bei Geburtsgebrechen ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt und sich damit grundsätzlich auf das Verbot einer nach Staatsangehörigkeit unterschiedlichen Behandlung berufen kann (Art. 3 der Verordnung
Nr. 1408/71; Urteile
Griechische Republik
, a.a.O., Randnr. 28, und
Gomez-Rivero
, a.a.O., Randnr. 26). Der Hinweis des beschwerdeführenden Bundesamtes auf die Aussage in der Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, wonach Leistungen für Frühinvalide von den Koordinationsregeln nicht erfasst würden (BBl 1999 S. 6128 ff., 6342), ändert daran nichts, zumal diese Aussage im Zusammenhang mit dem Export von ausserordentlichen Renten steht (vgl. dazu auch
BGE 131 V 390
E. 7 S. 401) und nicht auf das Verbot der direkten Diskriminierung hinsichtlich Sachleistungen bezogen werden kann.
5.6
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 ist weiter, dass die fragliche Leistung in den sachlichen Geltungsbereich gemäss deren Art. 4 fällt.
Die Vorinstanz ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Leistungen bei Geburtsgebrechen zu den "Leistungen bei Krankheit oder Mutterschaft" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 gehören. Zwar werden diese Leistungen nach schweizerischem Recht in erster Linie von der Invalidenversicherung gedeckt. Die in Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 enthaltenen Leistungsumschreibungen sind jedoch nicht nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts, sondern nach gemeinschaftsrechtlichen Kriterien zu verstehen (
BGE 132 V 46
E. 3.2.3 S. 49). Da die Bestimmungen über die Invalidität in Titel III Kapitel 2 der Verordnung Nr. 1408/71 einzig Geldleistungen regeln, sind medizinische Sachleistungen, mit Einschluss von Pflegekosten, welche bei Krankheit oder Mutterschaft erbracht werden, als Leistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung zu betrachten, unabhängig von der Art der Rechtsvorschriften, in denen diese Leistungen vorgesehen sind (Urteile des EuGH vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69-79,
Jordens-Vosters
, Slg. 1980, S. 75, Randnr. 6-9; vom 5. März 1998 in der Rechtssache C-160/96, Molenaar, Slg. 1998, I-843, Randnr. 23-25; Urteil
Hosse
, a.a.O., Randnr. 44; URSULA HOHN, Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der Krankenversicherung, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Zürich 2006, S. 61 ff., 77 f.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens, in: Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 19 ff., 81). Geburtsgebrechen stellen eine besondere Form von
Krankheit dar (Art. 3 Abs. 2 ATSG; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 111, 228). Die zu ihrer Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen sind daher Leistungen bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 (gleicher Auffassung: KAHIL-WOLFF, a.a.O., in: SZS 2007 S. 78 ff., 83; vgl. auch
BGE 132 V 46
E. 3.2.3 S. 49 f. in Bezug auf Hilfsmittel). Diese Qualifikation rechtfertigt sich umso eher, als Leistungen bei Geburtsgebrechen subsidiär auch durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung gedeckt werden (Art. 27 KVG).
5.7
Sind somit die Voraussetzungen des persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71 gegeben, ist gemäss deren Art. 3 eine auf die Staatsangehörigkeit abstellende Ungleichbehandlung unzulässig. Weil schweizerische Staatsangehörige in der Lage des Beschwerdegegners Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen haben, muss dasselbe somit auch für den Beschwerdegegner gelten, auch wenn er die für ausländische Staatsangehörige geltenden gesetzlichen Vorschriften nicht erfüllt. Dies gilt aufgrund von Art. 94 Abs. 3 und 4 der Verordnung Nr. 1408/71 auch in intertemporaler Hinsicht (
BGE 132 V 46
E. 3.2.1 S. 48;
BGE 131 V 390
E. 3.2 S. 395).
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Art. 2 ALC; art. 2 cpv. 1, art. 3 cpv. 1 e art. 4 cpv. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71; art. 9 cpv. 3, art. 13 e art. 80a LAI: Campo di applicazione personale e materiale del regolamento n. 1408/71; diritto a provvedimenti sanitari di un bambino di cittadinanza olandese, affetto da epilessia congenita (infermità congenita ai sensi della cifra 387 dell'Allegato all'OIC), che risiede in Svizzera con i suoi genitori; divieto di un trattamento differenziato in funzione della cittadinanza. Indipendentemente dalla distinzione tra diritti propri e derivati, il membro della famiglia di un cittadino olandese esercitante un'attività lucrativa è incluso, per quanto riguarda le prestazioni in caso di infermità congenita, nel campo di applicazione personale del regolamento n. 1408/71 (consid. 5.1-5.5).
Provvedimenti sanitari per la cura di un'infermità congenita devono essere qualificati come prestazioni in caso di malattia ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71 (consid. 5.6).
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133 V 329
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133 V 329
Sachverhalt ab Seite 330
A. C., né en 1938, marié, de nationalité française, est entré en Suisse en 1963 et y a travaillé deux ans. Il a ensuite résidé à l'étranger, avant de s'établir en Suisse en 1968 où il est depuis lors domicilié. Dès le 1er novembre 1981, il a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité. En octobre 2003, le montant de la rente s'élevait à 2'110 fr. Elle était assortie d'une rente complémentaire pour conjoint de 633 fr.
Par décision du 23 septembre 2003, la Caisse de compensation des banques suisses a remplacé les prestations de l'assuré en cours par une rente de vieillesse de 1'439 fr. par mois, assortie d'une rente complémentaire de 432 fr. par mois pour son épouse, dès le 1er novembre 2003. La rente de vieillesse était calculée en fonction d'une durée de cotisation de 15 années et 10 mois, entraînant l'application de l'échelle de rente 30 (correspondant à 68,18 % de la rente complète).
Parallèlement, la Caisse nationale d'assurance vieillesse en France a alloué à l'assuré une "retraite personnelle en application de la convention Accord Communauté européenne - Suisse". Cette rente était calculée en fonction, notamment, de la durée d'assurance de l'intéressé au régime général français de sécurité sociale (56 trimestres). Son montant était de 199,17 euros dès le 1er septembre 2003 (202,55 euros dès le 1er janvier 2004).
L'assuré a formé une opposition à la décision de la caisse de compensation, que celle-ci a rejetée le 6 février 2004.
B. C. a recouru contre la décision sur opposition en concluant au versement d'un complément différentiel conformément à l'art. 16 par. 2 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale.
Statuant le 16 décembre 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
C. C. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. Principalement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause au tribunal des assurances pour qu'il se prononce sur l'application à son cas de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes. Subsidiairement, il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il a droit à un complément différentiel.
La caisse de compensation renonce à prendre position. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), Secteur des conventions internationales, il conclut au rejet du recours.
D. Le 25 juin 2007, les deux Cours réunies de droit social du Tribunal fédéral ont tenu une séance conformément à l'art. 23 al. 2 et 3 LTF.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). Les règles de la LTF et ses dispositions d'exécution sur l'organisation du Tribunal fédéral s'appliquent cependant à celui-ci dès leur entrée en vigueur.
2. A l'appui de sa conclusion principale, le recourant fait valoir que les premiers juges n'ont pas examiné s'il pouvait se prévaloir du complément différentiel auquel il prétend en application de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Pour respecter la garantie de la double instance, la cause devrait, selon lui, être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce sur cette question.
Un tel renvoi ne se justifie pas en l'espèce, quand bien même les premiers juges n'ont pas discuté la question, pourtant soulevée devant eux, de l'applicabilité de la jurisprudence de la CJCE. En effet, le recourant s'est exprimé de manière détaillée, de même que l'OFAS. La cause est donc en état d'être jugée à ce stade de la procédure.
3. La rente d'invalidité allouée précédemment au recourant tenait compte des périodes françaises de cotisation, conformément à la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française du 3 juillet 1975 (ci-après: Convention franco-suisse). Le système de cette convention, dite de "type A", se caractérise en effet par le principe du risque, selon lequel l'invalide qui en remplit les conditions reçoit, en lieu et place de deux rentes partielles versées par les assurances des deux pays concernés (rentes calculées au prorata des périodes d'assurance accomplies), une seule rente d'invalidité; celle-ci est versée par l'assurance à laquelle il était affilié lors de la survenance de l'invalidité (en l'espèce la Suisse), qui prend en compte la totalité des périodes de cotisation, y compris celles qui ont été accomplies dans l'autre pays (voir ATF 130 V 247 consid. 4 p. 250).
4.
4.1 La rente de vieillesse qui a succédé à la rente d'invalidité a été calculée sur la base des seules cotisations à l'assurance suisse. La caisse a procédé à un calcul comparatif prévu par l'art. 33bis al. 1 LAVS. Selon cette disposition, les rentes de vieillesse ou de survivants sont calculées sur la base des mêmes éléments que la rente d'invalidité à laquelle elles succèdent, s'il en résulte un avantage pour l'ayant droit. En l'espèce, la caisse a appliqué cette disposition, car il en résultait un avantage pour l'intéressé, même en faisant abstraction des périodes de cotisation en France. Ce point n'est pas contesté.
4.2 L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1er al. 1 de l'annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" à l'accord, fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 de l'accord) en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes. L'art. 153a let. a LAVS, entré en vigueur le 1er juin 2002, renvoie à ces deux règlements de coordination.
4.3 Bien que le recourant, ressortissant français, tombe dans le champ d'application personnel, matériel et temporel de l'ALCP, l'application des dispositions pertinentes du titre III, chapitre 2 (invalidité) et chapitre 3 (vieillesse et décès [pensions]) du règlement n° 1408/71 relatives au remplacement d'une rente d'invalidité par une rente de vieillesse ne lui donne pas un résultat plus favorable.
En effet, selon les dispositions de ce règlement, à partir du moment où une rente d'invalidité de l'assurance-invalidité suisse, qui avait été allouée selon le principe du risque en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger conformément à une convention bilatérale de sécurité sociale, est remplacée par une rente de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants suisse, elle-même calculée uniquement en fonction des périodes suisses, l'Etat, qui avait été jusqu'alors libéré du versement d'une prestation, verse à son tour une rente de vieillesse ou - si l'âge de la retraite prévu par cet Etat n'est pas atteint - une rente d'invalidité (ATF 131 V 371 consid. 7.1 p. 382 ss).
Le calcul de la caisse est conforme à ces principes. A juste titre, l'intimée n'a pas tenu compte des périodes d'assurance française dans le calcul comparatif prescrit par l'art. 33bis al. 1 LAVS. En effet, le principe de la protection de la situation acquise, prévu par cette disposition de la LAVS, ne s'applique pas au montant d'une rente qui avait été calculé en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger; le calcul comparatif se fait en fonction des périodes suisses uniquement (ATF 131 V 371 consid. 3 p. 374).
4.4 On rappellera que, dans le champ d'application de l'art. 46 par. 1 du règlement n° 1408/71, les rentes de vieillesse de l'AVS et les rentes d'invalidité de l'AI sont fixées de manière autonome, c'est-à-dire compte tenu seulement des périodes accomplies sous la législation nationale (ATF 131 V 371 consid. 6 p. 379 et consid. 9.4 p. 388, ATF 131 V 390 consid. 7.3.1 p. 403). Autrement dit, il n'est pas nécessaire de faire application de l'art. 46 du règlement n° 1408/71, qui prescrit le calcul comparatif suivant: en premier lieu, le montant de la prestation qui serait dû est calculé en vertu des seules dispositions de la législation nationale, soit en prenant en compte uniquement les périodes d'assurance selon le droit interne (art. 46 par. 1 let. a point i du règlement n° 1408/71); en second lieu, le montant de la prestation qui serait dû est calculé selon l'art. 46 par. 2 du règlement n° 1408/71; en vertu de cette disposition, les prestations sont calculées conformément à une procédure de totalisation et de proratisation selon laquelle le montant de la rente d'un Etat est fixé en fonction du rapport existant entre la durée des périodes d'assurance accomplies dans cet Etat et la durée totale des périodes accomplies dans des différents pays. Or la Suisse a pu maintenir le calcul autonome des rentes, dès lors qu'il n'entrait pas en conflit avec le principe communautaire selon lequel le montant garanti en appliquant cette méthode ne peut pas être inférieur au montant résultant de la totalisation des périodes d'assurance et du calcul prorata, ce qui a nécessité de procéder à un ajustement dans la revalorisation des périodes d'assurance antérieures à 1973 (ATF 131 V 371 consid. 6 p. 379).
4.5 Enfin, ni l'ALCP, ni les règlements n° 1408/71 et n° 574/72 ne prévoient de protection de la situation acquise lors du remplacement d'une rente d'invalidité par une rente de vieillesse d'un Etat. Il n'y a pas matière à paiement d'un complément différentiel destiné à compenser un éventuel découvert (ATF 131 V 371 consid. 7.3 p. 383).
4.6 En conclusion, le calcul de la caisse est conforme aussi bien au droit national qu'aux dispositions du titre III du règlement n° 1408/71.
5. Le recourant soutient qu'il a droit à un complément différentiel en vertu de l'art. 16 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale. Cet article dispose plus particulièrement ceci:
"1 La pension d'invalidité est transformée, le cas échéant, en pension de vieillesse dès que se trouvent remplies les conditions notamment d'âge, requises par la législation du pays en vertu de laquelle elle a été attribuée.
(...)
2 Si le total des prestations auxquelles un assuré peut prétendre de la part de chacun des régimes d'assurance-vieillesse des deux pays est inférieur au montant de la pension ou rente d'invalidité, il a droit à un complément différentiel à la charge du régime qui était débiteur de ladite pension ou rente."
En l'espèce, il est constant que le total des prestations de l'AVS suisse et de la sécurité sociale française est inférieur à la rente d'invalidité précédemment allouée au recourant. Aussi bien celui-ci soutient-il que cette disposition de la convention bilatérale, plus favorable en l'espèce, continue à s'appliquer, nonobstant l'entrée en vigueur de l'ALCP. Il se prévaut de la jurisprudence rendue par la CJCE en matière de conventions de sécurité sociale plus favorables, dans un cas concret, que le règlement n° 1408/71.
6. Sous le titre "Conventions de sécurité sociale auxquelles le présent règlement se substitue", l'art. 6 du règlement n° 1408/71 a la teneur suivante:
"Dans le cadre du champ d'application personnel et du champ d'application matériel du présent règlement, celui-ci se substitue, sous réserve des dispositions des art. 7, 8 et de l'art. 46 par. 4, à toute convention de sécurité sociale liant:
a) soit exclusivement deux ou plusieurs Etats membres;
b) soit au moins deux Etats membres ou un ou plusieurs autres Etats, pour autant qu'il s'agisse de cas dans le règlement desquels aucune institution de l'un de ces derniers Etats n'est appelée à intervenir."
L'art. 7 du règlement énumère des dispositions internationales auxquelles le présent règlement ne porte pas atteinte, notamment les conventions adoptées par la Conférence internationale du travail, ainsi que les dispositions des conventions de sécurité sociale mentionnées à l'annexe III.
Au point 22 de l'arrêt du 7 février 1991, Rönfeldt, C-227/89, Rec. 1991, p. I-323, qui portait sur les modalités de calcul d'une pension de retraite, la CJCE a d'abord rappelé que, comme elle l'avait déjà jugé dans l'arrêt du 7 juin 1973, Walder, 82/72, Rec. 1973, p. 559, les art. 6 et 7 du règlement n° 1408/71 laissent clairement apparaître que la substitution de celui-ci aux stipulations des conventions de sécurité sociale intervenues entre Etats membres a une portée impérative et n'admet aucune exception, en dehors des cas expressément mentionnés par le règlement. Elle a cependant statué que l'art. 39 par. 2 et l'art. 42 (ex-art. 48 et 51) du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE) s'opposent à la perte des avantages de sécurité sociale qui découlerait de l'inapplicabilité, par suite de l'entrée en vigueur du règlement, des conventions en vigueur entre deux ou plusieurs Etats membres et intégrées à leur droit national. Dans un arrêt du 9 novembre 1995, Thévenon, C-475/93, Rec. 1995, p. I-3813, la Cour a limité la portée de ce principe en ce sens qu'il ne saurait s'appliquer aux travailleurs qui n'ont exercé leur droit à la libre circulation qu'après l'entrée en vigueur du règlement. Dans un tel cas, le travailleur ne peut prétendre avoir subi une perte des avantages de sécurité sociale qui aurait résulté pour lui d'une convention bilatérale (points 25 et 26). Cette jurisprudence a été confirmée dans un arrêt du 9 novembre 2000, Thelen, C-75/99, Rec. 2000, p. I-9399. Ultérieurement, dans un arrêt du 5 février 2002, Kaske, C-277/99, Rec. 2002, p. I-1261, la Cour a encore précisé que les principes dégagés dans l'arrêt Rönfeldt qui permettent d'écarter l'application du règlement n° 1408/71 pour continuer à appliquer au travailleur ressortissant d'un Etat membre une convention bilatérale à laquelle ce règlement s'est normalement substitué valent également dans le cas où ce travailleur a exercé un droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur dudit règlement et avant que le Traité soit applicable dans son pays d'origine (point 28). Ce qui est donc déterminant pour l'application des dispositions d'une convention bilatérale plus favorable au regard de la jurisprudence de la CJCE, c'est que le travailleur ait fait usage de son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur du règlement n° 1408/71.
7. Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application du présent accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord, à la demande d'une partie contractante, le comité mixte déterminera les applications de cette jurisprudence. Indépendamment de cette procédure, les arrêts rendus postérieurement à la date fixée peuvent au besoin être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 132 V 53 consid. 2 p. 56; ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119).
La question est donc de savoir si la jurisprudence précitée de la CJCE peut être appliquée par le juge suisse avec l'entrée en vigueur de l'ALCP. Le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécise cette question (ATF 132 V 53 consid. 7.2 p. 62; ATF 130 V 150 consid. 7.3 et 7.4 p. 155; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 23/04 du 15 juin 2005, consid. 2.6 et 10.1 non publiés à l' ATF 131 V 371; voir aussi SILVIA BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA]: ein Überblick über einige Urteile mit weiterführenden Bemerkungen, RSAS 2004 p. 420 ss). Dans une autre affaire que celles jugées dans ces arrêts, qui portait comme ici sur le remplacement d'une rente de l'assurance-invalidité par une rente de vieillesse, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu à se prononcer sur le versement d'un complément différentiel selon la Convention franco-suisse, attendu que le cumul des rentes suisse et française n'entraînait pas un découvert susceptible d'être compensé par ce complément (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 281/03 du 27 février 2004, consid. 5.2, VSI 2004 p. 208, plus spécialement p. 213). En l'espèce, la situation est différente, puisque le montant des rentes suisse et française est inférieur au montant de la rente d'invalidité dont bénéficiait précédemment le recourant. Le problème de l'applicabilité d'une convention bilatérale de sécurité sociale plus favorable doit ainsi être résolu.
8.
8.1 L'ALCP renferme trois dispositions spécifiques qui règlent les relations de l'ALCP avec les accords existants, en s'inspirant des diverses solutions prévues par la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (Convention de Vienne; RS 0.111). Les accords de double imposition ne sont pas affectés par l'accord sectoriel (art. 21). Les autres accords existants, qui concernent par exemple la coopération transfrontalière ou le petit trafic frontalier, ne sont pas non plus affectés par le nouvel accord; toutefois, en cas de conflit entre celui-ci et les accords existants, le nouvel accord prévaut (art. 22; voir à ce sujet, DANIEL FELDER, Appréciation juridique et politique du cadre institutionnel et des dispositions générales des accords sectoriels, in Felder/Kaddous [éd.], Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Bâle 2001, p. 137 s.).
En matière de sécurité sociale, sous le titre "Relation avec les accords bilatéraux en matière de sécurité sociale", l'art. 20 ALCP dispose ce qui suit:
"Sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord."
Le principe de la suspension des conventions bilatérales souffre des exceptions. Tout d'abord, comme cela ressort du texte de l'art. 20 précité, la suspension ne vaut que pour les personnes qui entrent dans le champ d'application matériel et personnel des règles communautaires. En outre, certaines des dispositions des conventions mentionnées à l'annexe II à l'ALCP restent pertinentes, conformément à l'art. 7 par. 2 let. c du règlement n° 1408/71 et à son annexe III. Il s'agit pour l'essentiel des règles conventionnelles qui exigent l'exportation des prestations en espèces vers un Etat tiers (voir à ce sujet BETTINA KAHIL-WOLFF, La Suisse face au droit social de l'Union européenne, in Kahil-Wolff/Greber [éd.], Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, Genève/Munich/ Bruxelles/Paris 2006, p. 367, note 785; voir aussi ATF 130 V 57; cf. également l'art. 46 par. 4 du règlement n° 1408/71). Ces exceptions n'entrent pas en considération en l'espèce.
8.2 Dans son préavis, l'OFAS indique que lors des négociations sur l'ALCP, la Suisse tenait absolument à écarter le risque de devoir déterminer, en tenant compte de la jurisprudence Rönfeldt, dans tous les cas tombant à la fois dans le champ d'application du règlement n° 1408/71 et d'une convention bi- ou multilatérale, lequel des deux instruments contient les dispositions les plus favorables à l'intéressé. Elle estimait, comme la majorité des experts des Etats membres de l'Union européenne en matière de sécurité sociale, que ce double examen ne correspondrait pas à une coordination multilatérale optimale et poserait des problèmes d'interprétation considérables. Par exemple, il serait impossible de déterminer dans certains cas (ainsi le versement d'une indemnité forfaitaire ou le versement d'une rente) quelle est la réglementation la plus favorable pour l'intéressé. Afin de créer une situation juridique claire et dans un souci d'assurer une application efficace de l'accord, il a été prévu à l'art. 20 de l'ALCP que les accords bilatéraux de sécurité sociale entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne seraient suspendus dès l'entrée en vigueur de l'ALCP, dans la mesure où la même matière est réglée. En précisant, au début de l'art. 20 ALCP, que les dispositions contraires découlant de l'annexe II sont réservées, l'objectif était de garantir que les dispositions des conventions bi- ou multilatérales auxquelles le règlement ne porte pas atteinte demeurent néanmoins applicables, conformément à l'art. 7 de ce règlement.
8.3 Pour la doctrine quasi unanime, il semble aller de soi que les conventions bilatérales de sécurité sociale plus favorables continuent à s'appliquer après l'entrée en vigueur de l'ALCP (KAHIL-WOLFF, op. cit., p. 368 n. 801; EDGARD IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/ 71 über die einzelnen Leistungszweige, in Mosimann [éd.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurich 2001, p. 108, note 291; BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der sozialen Sicherheit, in Schaffhauser/Schürer [éd.], Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, St-Gall 2001, p. 210; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, RSJ 99/2003 p. 196, note 7; RAYMOND SPIRA, La procédure selon l'accord dans des cas interétatiques, in Erwin Murer [éd.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 89; contra, mais sans référence à la jurisprudence européenne: MARIA VERENA BROMBACHER STEINER, Die soziale Sicherheit im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires] p. 368 ad let. d; JOSEF DOLESCHAL, Die Regelung der Sozialen Sicherheit im Personenverkehrsabkommen mit der Europäischen Union, in Soziale Sicherheit 1999 p. 124 [passage traduit à contresens dans la version française de l'article: Réglementation en matière de sécurité sociale dans l'accord avec l'Union européenne sur la libre circulation des personnes, in Sécurité sociale 1999 p. 124]). Ces avis majoritaires sont en général motivés par un renvoi pur et simple à la jurisprudence Rönfeldt et Thévenon.
8.4 Pour l'interprétation de cet accord, il y a lieu de se conformer aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne. En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire attribué aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 132 V 53 consid. 6.3 p. 60; ATF 130 II 113 consid. 6.1 p. 121).
D'autre part, pour apprécier pleinement la portée que revêtent pour la Suisse les arrêts pertinents de la CJCE, il y a lieu de considérer que l'ALCP s'insère dans une série de sept accords qui, non seulement sont sectoriels, mais encore ne portent que sur des champs d'application partiels des quatre libertés que sont la libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services; il ne s'agit donc pas d'une participation pleine et entière au marché intérieur de la Communauté européenne (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 p. 5473). Les arrêts de la CJCE fondés sur des notions ou des considérations dépassant ce cadre relativement étroit ne sauraient donc, sans autre examen, être transposés dans l'ordre juridique suisse. Il en va ainsi, par exemple, de la notion de citoyenneté européenne, qui est absente de l'ALCP et qui ne saurait donc trouver à s'appliquer à la Suisse (ATF 130 II 113 consid. 6.2 p. 121).
8.5 Ces principes d'interprétation étant posés, on notera tout d'abord qu'il n'est pas possible de tirer une conclusion définitive du texte même de l'art. 20 ALCP. La suspension des conventions bilatérales visait à garantir que la réglementation applicable puisse être réactivée en cas de dénonciation de l'accord prévu à l'art. 25 al. 2 ALCP (message précité, p. 5624). Il s'agissait de clarifier la situation pour le cas où cette éventualité se produirait, tout en voulant démontrer clairement que pendant la durée de validité de l'accord la coordination prévue par celui-ci s'appliquait (DOLESCHAL, loc. cit., p. 124). On ne peut cependant pas en déduire une volonté d'exclure la possibilité de recourir à des dispositions divergentes d'une convention bilatérale en présence d'un cas concret où elle se révélerait plus favorable.
D'autre part, il n'y a pas de véritable hiérarchie entre le règlement et les dispositions de l'ALCP ou de ses annexes (voir JEAN MÉTRAL, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in HAVE/REAS 2004 p. 187, note 15). Or, sous réserve des termes utilisés - l'utilisation du mot "suspension" étant dictée par la nécessité de faire renaître au besoin les conventions antérieures -, l'art. 20 ALCP correspond en substance à l'art. 6 du règlement n° 1408/71 (KAHIL-WOLFF, op. cit., p. 368 n. 801), que le juge suisse est tenu d'appliquer en tenant compte des interprétations données par la Cour avant la date de la signature des dispositions du règlement.
Dans ces conditions, il convient bien plutôt, d'interpréter l'art. 20 ALCP et les dispositions du règlement à la lumière de leur finalité, de sorte que ces textes puissent recevoir une application conforme à leurs objectifs (cf. FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Bâle 2001, p. 202).
8.6
8.6.1 La jurisprudence ici en discussion de la CJCE repose sur l'idée que l'application du règlement n° 1408/71 ne doit pas conduire à la perte d'avantages de sécurité sociale résultant de conventions de sécurité sociale en vigueur entre deux ou plusieurs Etats membres et intégrés à leur droit national; le travailleur qui a exercé son droit à la libre circulation ne doit pas être pénalisé du fait des règlements communautaires par rapport à la situation qui aurait été la sienne s'il avait été régi par la seule législation nationale. Cette jurisprudence repose aussi sur l'idée que l'intéressé était en droit, au moment où il a exercé son droit à la libre circulation, d'avoir une confiance légitime dans le fait qu'il pourrait bénéficier des dispositions de la convention bilatérale (arrêt Kaske, précité, point 27). Cette confiance se trouve placée généralement dans des droits en cours d'acquisition qui s'étendent souvent sur une longue période, notamment - comme ici - les assurances-pensions.
8.6.2 Cette jurisprudence trouve sa source dans l'art. 39 par. 2 et l'art. 42 (ex-art. 48 et 51) du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE). L'art. 39 par. 2 du Traité pose le principe selon lequel la libre circulation des personnes implique l'interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et leurs autres conditions de travail. Quant à l'art. 42, il charge le Conseil d'adopter, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l'établissement de la libre circulation des travailleurs, de manière à permettre aux travailleurs migrants et à leurs ayant droits:
a) la totalisation, pour l'ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toutes les périodes prises en considération par les différentes législations nationales;
b) le paiement des prestations aux personnes résidant sur les territoires des Etats membres.
C'est au titre de cette compétence que le Conseil a adopté le règlement n° 1408/71.
8.6.3 La Suisse n'est évidemment pas partie au Traité CE. Mais les objectifs de l'ALCP - qui, selon son préambule, vise la réalisation de la libre circulation des personnes entre la Suisse et la Communauté européenne "en s'appuyant sur les dispositions en application dans la Communauté européenne" - sont énoncés à l'art. 1 ALCP. Sur la base de ces objectifs, l'ALCP garantit pour tous les travailleurs salariés et indépendants la reconnaissance par étapes d'un droit de libre circulation quasi identique à celui existant en droit communautaire (voir MOSTERS/EPINEY, L'Accord sur la libre circulation des personnes: un aperçu, in Kahil-Wolff [éd.], Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Berne 2004, p. 23). Quant aux principes de coordination mentionnés à l'art. 42 du traité et rappelés ci-dessus, ils sont repris pratiquement mot pour mot à l'art. 8 let. c et d de l'ALCP et concrétisés dans le règlement n° 1408/71, qui fait partie de l'acquis communautaire repris par la Suisse. En matière de sécurité sociale, il s'agit donc d'éliminer les obstacles à la libre circulation qui pourraient résulter de l'absence de coordination des régimes nationaux. Sur ce point, les objectifs du traité et de l'ALCP se confondent pratiquement.
8.6.4 Par conséquent, lorsque les principes de l'ALCP en matière de sécurité sociale recouvrent des notions de droit communautaire, avec une même finalité, l'interprétation par la CJCE qui en découle doit, en règle ordinaire, être considérée comme faisant partie de l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre, sous réserve que la jurisprudence en cause soit antérieure à la date de la signature de l'accord (cf. ATF 130 II 113 consid. 6.5 p. 124). On doit ainsi conclure à l'applicabilité de conventions de sécurité sociale plus favorables dans un cas concret, pour autant - conformément aux conditions posées par la CJCE (supra consid. 6) - que l'intéressé ait exercé son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur pour la Suisse de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 auquel renvoie l'accord.
8.7 Les objections soulevées par l'OFAS dans ses déterminations ne justifient pas une autre solution.
On ne dispose pas d'éléments qui permettraient de tenir pour établi que l'intention de toutes les parties contractantes était de déclarer inapplicables les dispositions de conventions bilatérales éventuellement plus favorables (cf. art. 31 par. 4 de la Convention de Vienne; sur l'admissibilité limitée de l'interprétation tirée de l'intention des parties, voir: OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in Les règles d'interprétation, Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, p. 113; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5e éd., Munich 2004, p. 143, ch. 15). On peut au contraire supposer que les Etats membres de la Communauté ou du moins certains d'entre eux, partaient de l'idée que le régime applicable, par rapport aux conventions bilatérales serait le même que pour les Etats membres de la Communauté.
Quant aux difficultés d'ordre pratique invoquées par l'OFAS, si elles ne sauraient être minimisées (cf. KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, Saint-Gall 2001, p. 14) elles n'apparaissent pas considérables et encore moins insurmontables. D'une part, les règles de base de coordination des conventions bilatérales et du règlement n° 1408/71 s'inspirent largement des mêmes principes: les cas où une convention est plus favorable sont a priori peu nombreux. D'autre part, ces difficultés ne sont pas spécifiques à la Suisse mais concernent aussi d'autres Etats de la Communauté. On ajoutera à ce propos que dans l'affaire Thévenon, le Conseil, la Commission et les gouvernements intéressés avaient invité la Cour à revenir sur sa jurisprudence Rönfeldt. L'argument principal était précisément que l'application parallèle des conventions bilatérales et du règlement aboutirait à une insécurité juridique et causerait des problèmes administratifs (voir à ce propos, PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes/Bruxelles 2003, p. 353 s.). Or, dans ce même arrêt Thévenon, la Cour, même si elle a limité la portée de l'arrêt Rönfeldt, n'en a pas moins réaffirmé le principe - confirmé par la suite - selon lequel l'application des règlements communautaires ne doit pas conduire à un résultat moins favorable pour l'assuré que celui qui résulte de l'application d'une convention bilatérale de sécurité sociale.
Quant au cas particulier mentionné par l'OFAS (indemnité forfaitaire ou rente) il vise une situation tout à fait spéciale, qui peut donner lieu à interprétation, mais qui a été réglée par la jurisprudence (voir ATF 130 V 156).
9. En conclusion, il convient, conformément à la jurisprudence précitée de la CJCE, d'appliquer l'art. 16 par. 2 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale. Il y a lieu, dès lors, de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle calcule et verse le complément différentiel au recourant prévu par cette disposition. Le recours est ainsi bien fondé.
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Art. 16 und 20 FZA; Art. 6 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 16 Abs. 2 des französisch-schweizerischen Abkommens über soziale Sicherheit: Anwendung eines bilateralen Abkommens über soziale Sicherheit, das günstiger ist als die Verordnung Nr. 1408/71. Art. 20 FZA schliesst gemäss Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht aus, dass ein Versicherter (französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz) von einer günstigeren Bestimmung eines bilateralen Abkommens über soziale Sicherheit (hier französisch-schweizerisch) profitiert, wenn er sein Freizügigkeitsrecht ausgeübt hat, bevor das FZA in Kraft getreten ist (E. 6-8). Anspruch auf Überweisung eines Differenzausgleichs, wenn eine Invalidenrente der schweizerischen IV durch zwei betraglich tiefere Altersrenten ersetzt wird, die eine überwiesen von der Schweiz, die andere von Frankreich.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,841
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133 V 329
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133 V 329
Sachverhalt ab Seite 330
A. C., né en 1938, marié, de nationalité française, est entré en Suisse en 1963 et y a travaillé deux ans. Il a ensuite résidé à l'étranger, avant de s'établir en Suisse en 1968 où il est depuis lors domicilié. Dès le 1er novembre 1981, il a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité. En octobre 2003, le montant de la rente s'élevait à 2'110 fr. Elle était assortie d'une rente complémentaire pour conjoint de 633 fr.
Par décision du 23 septembre 2003, la Caisse de compensation des banques suisses a remplacé les prestations de l'assuré en cours par une rente de vieillesse de 1'439 fr. par mois, assortie d'une rente complémentaire de 432 fr. par mois pour son épouse, dès le 1er novembre 2003. La rente de vieillesse était calculée en fonction d'une durée de cotisation de 15 années et 10 mois, entraînant l'application de l'échelle de rente 30 (correspondant à 68,18 % de la rente complète).
Parallèlement, la Caisse nationale d'assurance vieillesse en France a alloué à l'assuré une "retraite personnelle en application de la convention Accord Communauté européenne - Suisse". Cette rente était calculée en fonction, notamment, de la durée d'assurance de l'intéressé au régime général français de sécurité sociale (56 trimestres). Son montant était de 199,17 euros dès le 1er septembre 2003 (202,55 euros dès le 1er janvier 2004).
L'assuré a formé une opposition à la décision de la caisse de compensation, que celle-ci a rejetée le 6 février 2004.
B. C. a recouru contre la décision sur opposition en concluant au versement d'un complément différentiel conformément à l'art. 16 par. 2 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale.
Statuant le 16 décembre 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
C. C. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. Principalement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause au tribunal des assurances pour qu'il se prononce sur l'application à son cas de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes. Subsidiairement, il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il a droit à un complément différentiel.
La caisse de compensation renonce à prendre position. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), Secteur des conventions internationales, il conclut au rejet du recours.
D. Le 25 juin 2007, les deux Cours réunies de droit social du Tribunal fédéral ont tenu une séance conformément à l'art. 23 al. 2 et 3 LTF.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). Les règles de la LTF et ses dispositions d'exécution sur l'organisation du Tribunal fédéral s'appliquent cependant à celui-ci dès leur entrée en vigueur.
2. A l'appui de sa conclusion principale, le recourant fait valoir que les premiers juges n'ont pas examiné s'il pouvait se prévaloir du complément différentiel auquel il prétend en application de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Pour respecter la garantie de la double instance, la cause devrait, selon lui, être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce sur cette question.
Un tel renvoi ne se justifie pas en l'espèce, quand bien même les premiers juges n'ont pas discuté la question, pourtant soulevée devant eux, de l'applicabilité de la jurisprudence de la CJCE. En effet, le recourant s'est exprimé de manière détaillée, de même que l'OFAS. La cause est donc en état d'être jugée à ce stade de la procédure.
3. La rente d'invalidité allouée précédemment au recourant tenait compte des périodes françaises de cotisation, conformément à la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française du 3 juillet 1975 (ci-après: Convention franco-suisse). Le système de cette convention, dite de "type A", se caractérise en effet par le principe du risque, selon lequel l'invalide qui en remplit les conditions reçoit, en lieu et place de deux rentes partielles versées par les assurances des deux pays concernés (rentes calculées au prorata des périodes d'assurance accomplies), une seule rente d'invalidité; celle-ci est versée par l'assurance à laquelle il était affilié lors de la survenance de l'invalidité (en l'espèce la Suisse), qui prend en compte la totalité des périodes de cotisation, y compris celles qui ont été accomplies dans l'autre pays (voir ATF 130 V 247 consid. 4 p. 250).
4.
4.1 La rente de vieillesse qui a succédé à la rente d'invalidité a été calculée sur la base des seules cotisations à l'assurance suisse. La caisse a procédé à un calcul comparatif prévu par l'art. 33bis al. 1 LAVS. Selon cette disposition, les rentes de vieillesse ou de survivants sont calculées sur la base des mêmes éléments que la rente d'invalidité à laquelle elles succèdent, s'il en résulte un avantage pour l'ayant droit. En l'espèce, la caisse a appliqué cette disposition, car il en résultait un avantage pour l'intéressé, même en faisant abstraction des périodes de cotisation en France. Ce point n'est pas contesté.
4.2 L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1er al. 1 de l'annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" à l'accord, fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 de l'accord) en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes. L'art. 153a let. a LAVS, entré en vigueur le 1er juin 2002, renvoie à ces deux règlements de coordination.
4.3 Bien que le recourant, ressortissant français, tombe dans le champ d'application personnel, matériel et temporel de l'ALCP, l'application des dispositions pertinentes du titre III, chapitre 2 (invalidité) et chapitre 3 (vieillesse et décès [pensions]) du règlement n° 1408/71 relatives au remplacement d'une rente d'invalidité par une rente de vieillesse ne lui donne pas un résultat plus favorable.
En effet, selon les dispositions de ce règlement, à partir du moment où une rente d'invalidité de l'assurance-invalidité suisse, qui avait été allouée selon le principe du risque en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger conformément à une convention bilatérale de sécurité sociale, est remplacée par une rente de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants suisse, elle-même calculée uniquement en fonction des périodes suisses, l'Etat, qui avait été jusqu'alors libéré du versement d'une prestation, verse à son tour une rente de vieillesse ou - si l'âge de la retraite prévu par cet Etat n'est pas atteint - une rente d'invalidité (ATF 131 V 371 consid. 7.1 p. 382 ss).
Le calcul de la caisse est conforme à ces principes. A juste titre, l'intimée n'a pas tenu compte des périodes d'assurance française dans le calcul comparatif prescrit par l'art. 33bis al. 1 LAVS. En effet, le principe de la protection de la situation acquise, prévu par cette disposition de la LAVS, ne s'applique pas au montant d'une rente qui avait été calculé en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger; le calcul comparatif se fait en fonction des périodes suisses uniquement (ATF 131 V 371 consid. 3 p. 374).
4.4 On rappellera que, dans le champ d'application de l'art. 46 par. 1 du règlement n° 1408/71, les rentes de vieillesse de l'AVS et les rentes d'invalidité de l'AI sont fixées de manière autonome, c'est-à-dire compte tenu seulement des périodes accomplies sous la législation nationale (ATF 131 V 371 consid. 6 p. 379 et consid. 9.4 p. 388, ATF 131 V 390 consid. 7.3.1 p. 403). Autrement dit, il n'est pas nécessaire de faire application de l'art. 46 du règlement n° 1408/71, qui prescrit le calcul comparatif suivant: en premier lieu, le montant de la prestation qui serait dû est calculé en vertu des seules dispositions de la législation nationale, soit en prenant en compte uniquement les périodes d'assurance selon le droit interne (art. 46 par. 1 let. a point i du règlement n° 1408/71); en second lieu, le montant de la prestation qui serait dû est calculé selon l'art. 46 par. 2 du règlement n° 1408/71; en vertu de cette disposition, les prestations sont calculées conformément à une procédure de totalisation et de proratisation selon laquelle le montant de la rente d'un Etat est fixé en fonction du rapport existant entre la durée des périodes d'assurance accomplies dans cet Etat et la durée totale des périodes accomplies dans des différents pays. Or la Suisse a pu maintenir le calcul autonome des rentes, dès lors qu'il n'entrait pas en conflit avec le principe communautaire selon lequel le montant garanti en appliquant cette méthode ne peut pas être inférieur au montant résultant de la totalisation des périodes d'assurance et du calcul prorata, ce qui a nécessité de procéder à un ajustement dans la revalorisation des périodes d'assurance antérieures à 1973 (ATF 131 V 371 consid. 6 p. 379).
4.5 Enfin, ni l'ALCP, ni les règlements n° 1408/71 et n° 574/72 ne prévoient de protection de la situation acquise lors du remplacement d'une rente d'invalidité par une rente de vieillesse d'un Etat. Il n'y a pas matière à paiement d'un complément différentiel destiné à compenser un éventuel découvert (ATF 131 V 371 consid. 7.3 p. 383).
4.6 En conclusion, le calcul de la caisse est conforme aussi bien au droit national qu'aux dispositions du titre III du règlement n° 1408/71.
5. Le recourant soutient qu'il a droit à un complément différentiel en vertu de l'art. 16 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale. Cet article dispose plus particulièrement ceci:
"1 La pension d'invalidité est transformée, le cas échéant, en pension de vieillesse dès que se trouvent remplies les conditions notamment d'âge, requises par la législation du pays en vertu de laquelle elle a été attribuée.
(...)
2 Si le total des prestations auxquelles un assuré peut prétendre de la part de chacun des régimes d'assurance-vieillesse des deux pays est inférieur au montant de la pension ou rente d'invalidité, il a droit à un complément différentiel à la charge du régime qui était débiteur de ladite pension ou rente."
En l'espèce, il est constant que le total des prestations de l'AVS suisse et de la sécurité sociale française est inférieur à la rente d'invalidité précédemment allouée au recourant. Aussi bien celui-ci soutient-il que cette disposition de la convention bilatérale, plus favorable en l'espèce, continue à s'appliquer, nonobstant l'entrée en vigueur de l'ALCP. Il se prévaut de la jurisprudence rendue par la CJCE en matière de conventions de sécurité sociale plus favorables, dans un cas concret, que le règlement n° 1408/71.
6. Sous le titre "Conventions de sécurité sociale auxquelles le présent règlement se substitue", l'art. 6 du règlement n° 1408/71 a la teneur suivante:
"Dans le cadre du champ d'application personnel et du champ d'application matériel du présent règlement, celui-ci se substitue, sous réserve des dispositions des art. 7, 8 et de l'art. 46 par. 4, à toute convention de sécurité sociale liant:
a) soit exclusivement deux ou plusieurs Etats membres;
b) soit au moins deux Etats membres ou un ou plusieurs autres Etats, pour autant qu'il s'agisse de cas dans le règlement desquels aucune institution de l'un de ces derniers Etats n'est appelée à intervenir."
L'art. 7 du règlement énumère des dispositions internationales auxquelles le présent règlement ne porte pas atteinte, notamment les conventions adoptées par la Conférence internationale du travail, ainsi que les dispositions des conventions de sécurité sociale mentionnées à l'annexe III.
Au point 22 de l'arrêt du 7 février 1991, Rönfeldt, C-227/89, Rec. 1991, p. I-323, qui portait sur les modalités de calcul d'une pension de retraite, la CJCE a d'abord rappelé que, comme elle l'avait déjà jugé dans l'arrêt du 7 juin 1973, Walder, 82/72, Rec. 1973, p. 559, les art. 6 et 7 du règlement n° 1408/71 laissent clairement apparaître que la substitution de celui-ci aux stipulations des conventions de sécurité sociale intervenues entre Etats membres a une portée impérative et n'admet aucune exception, en dehors des cas expressément mentionnés par le règlement. Elle a cependant statué que l'art. 39 par. 2 et l'art. 42 (ex-art. 48 et 51) du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE) s'opposent à la perte des avantages de sécurité sociale qui découlerait de l'inapplicabilité, par suite de l'entrée en vigueur du règlement, des conventions en vigueur entre deux ou plusieurs Etats membres et intégrées à leur droit national. Dans un arrêt du 9 novembre 1995, Thévenon, C-475/93, Rec. 1995, p. I-3813, la Cour a limité la portée de ce principe en ce sens qu'il ne saurait s'appliquer aux travailleurs qui n'ont exercé leur droit à la libre circulation qu'après l'entrée en vigueur du règlement. Dans un tel cas, le travailleur ne peut prétendre avoir subi une perte des avantages de sécurité sociale qui aurait résulté pour lui d'une convention bilatérale (points 25 et 26). Cette jurisprudence a été confirmée dans un arrêt du 9 novembre 2000, Thelen, C-75/99, Rec. 2000, p. I-9399. Ultérieurement, dans un arrêt du 5 février 2002, Kaske, C-277/99, Rec. 2002, p. I-1261, la Cour a encore précisé que les principes dégagés dans l'arrêt Rönfeldt qui permettent d'écarter l'application du règlement n° 1408/71 pour continuer à appliquer au travailleur ressortissant d'un Etat membre une convention bilatérale à laquelle ce règlement s'est normalement substitué valent également dans le cas où ce travailleur a exercé un droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur dudit règlement et avant que le Traité soit applicable dans son pays d'origine (point 28). Ce qui est donc déterminant pour l'application des dispositions d'une convention bilatérale plus favorable au regard de la jurisprudence de la CJCE, c'est que le travailleur ait fait usage de son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur du règlement n° 1408/71.
7. Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application du présent accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord, à la demande d'une partie contractante, le comité mixte déterminera les applications de cette jurisprudence. Indépendamment de cette procédure, les arrêts rendus postérieurement à la date fixée peuvent au besoin être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 132 V 53 consid. 2 p. 56; ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119).
La question est donc de savoir si la jurisprudence précitée de la CJCE peut être appliquée par le juge suisse avec l'entrée en vigueur de l'ALCP. Le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécise cette question (ATF 132 V 53 consid. 7.2 p. 62; ATF 130 V 150 consid. 7.3 et 7.4 p. 155; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 23/04 du 15 juin 2005, consid. 2.6 et 10.1 non publiés à l' ATF 131 V 371; voir aussi SILVIA BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA]: ein Überblick über einige Urteile mit weiterführenden Bemerkungen, RSAS 2004 p. 420 ss). Dans une autre affaire que celles jugées dans ces arrêts, qui portait comme ici sur le remplacement d'une rente de l'assurance-invalidité par une rente de vieillesse, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu à se prononcer sur le versement d'un complément différentiel selon la Convention franco-suisse, attendu que le cumul des rentes suisse et française n'entraînait pas un découvert susceptible d'être compensé par ce complément (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 281/03 du 27 février 2004, consid. 5.2, VSI 2004 p. 208, plus spécialement p. 213). En l'espèce, la situation est différente, puisque le montant des rentes suisse et française est inférieur au montant de la rente d'invalidité dont bénéficiait précédemment le recourant. Le problème de l'applicabilité d'une convention bilatérale de sécurité sociale plus favorable doit ainsi être résolu.
8.
8.1 L'ALCP renferme trois dispositions spécifiques qui règlent les relations de l'ALCP avec les accords existants, en s'inspirant des diverses solutions prévues par la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (Convention de Vienne; RS 0.111). Les accords de double imposition ne sont pas affectés par l'accord sectoriel (art. 21). Les autres accords existants, qui concernent par exemple la coopération transfrontalière ou le petit trafic frontalier, ne sont pas non plus affectés par le nouvel accord; toutefois, en cas de conflit entre celui-ci et les accords existants, le nouvel accord prévaut (art. 22; voir à ce sujet, DANIEL FELDER, Appréciation juridique et politique du cadre institutionnel et des dispositions générales des accords sectoriels, in Felder/Kaddous [éd.], Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Bâle 2001, p. 137 s.).
En matière de sécurité sociale, sous le titre "Relation avec les accords bilatéraux en matière de sécurité sociale", l'art. 20 ALCP dispose ce qui suit:
"Sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord."
Le principe de la suspension des conventions bilatérales souffre des exceptions. Tout d'abord, comme cela ressort du texte de l'art. 20 précité, la suspension ne vaut que pour les personnes qui entrent dans le champ d'application matériel et personnel des règles communautaires. En outre, certaines des dispositions des conventions mentionnées à l'annexe II à l'ALCP restent pertinentes, conformément à l'art. 7 par. 2 let. c du règlement n° 1408/71 et à son annexe III. Il s'agit pour l'essentiel des règles conventionnelles qui exigent l'exportation des prestations en espèces vers un Etat tiers (voir à ce sujet BETTINA KAHIL-WOLFF, La Suisse face au droit social de l'Union européenne, in Kahil-Wolff/Greber [éd.], Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, Genève/Munich/ Bruxelles/Paris 2006, p. 367, note 785; voir aussi ATF 130 V 57; cf. également l'art. 46 par. 4 du règlement n° 1408/71). Ces exceptions n'entrent pas en considération en l'espèce.
8.2 Dans son préavis, l'OFAS indique que lors des négociations sur l'ALCP, la Suisse tenait absolument à écarter le risque de devoir déterminer, en tenant compte de la jurisprudence Rönfeldt, dans tous les cas tombant à la fois dans le champ d'application du règlement n° 1408/71 et d'une convention bi- ou multilatérale, lequel des deux instruments contient les dispositions les plus favorables à l'intéressé. Elle estimait, comme la majorité des experts des Etats membres de l'Union européenne en matière de sécurité sociale, que ce double examen ne correspondrait pas à une coordination multilatérale optimale et poserait des problèmes d'interprétation considérables. Par exemple, il serait impossible de déterminer dans certains cas (ainsi le versement d'une indemnité forfaitaire ou le versement d'une rente) quelle est la réglementation la plus favorable pour l'intéressé. Afin de créer une situation juridique claire et dans un souci d'assurer une application efficace de l'accord, il a été prévu à l'art. 20 de l'ALCP que les accords bilatéraux de sécurité sociale entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne seraient suspendus dès l'entrée en vigueur de l'ALCP, dans la mesure où la même matière est réglée. En précisant, au début de l'art. 20 ALCP, que les dispositions contraires découlant de l'annexe II sont réservées, l'objectif était de garantir que les dispositions des conventions bi- ou multilatérales auxquelles le règlement ne porte pas atteinte demeurent néanmoins applicables, conformément à l'art. 7 de ce règlement.
8.3 Pour la doctrine quasi unanime, il semble aller de soi que les conventions bilatérales de sécurité sociale plus favorables continuent à s'appliquer après l'entrée en vigueur de l'ALCP (KAHIL-WOLFF, op. cit., p. 368 n. 801; EDGARD IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/ 71 über die einzelnen Leistungszweige, in Mosimann [éd.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurich 2001, p. 108, note 291; BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der sozialen Sicherheit, in Schaffhauser/Schürer [éd.], Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, St-Gall 2001, p. 210; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, RSJ 99/2003 p. 196, note 7; RAYMOND SPIRA, La procédure selon l'accord dans des cas interétatiques, in Erwin Murer [éd.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 89; contra, mais sans référence à la jurisprudence européenne: MARIA VERENA BROMBACHER STEINER, Die soziale Sicherheit im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires] p. 368 ad let. d; JOSEF DOLESCHAL, Die Regelung der Sozialen Sicherheit im Personenverkehrsabkommen mit der Europäischen Union, in Soziale Sicherheit 1999 p. 124 [passage traduit à contresens dans la version française de l'article: Réglementation en matière de sécurité sociale dans l'accord avec l'Union européenne sur la libre circulation des personnes, in Sécurité sociale 1999 p. 124]). Ces avis majoritaires sont en général motivés par un renvoi pur et simple à la jurisprudence Rönfeldt et Thévenon.
8.4 Pour l'interprétation de cet accord, il y a lieu de se conformer aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne. En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire attribué aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 132 V 53 consid. 6.3 p. 60; ATF 130 II 113 consid. 6.1 p. 121).
D'autre part, pour apprécier pleinement la portée que revêtent pour la Suisse les arrêts pertinents de la CJCE, il y a lieu de considérer que l'ALCP s'insère dans une série de sept accords qui, non seulement sont sectoriels, mais encore ne portent que sur des champs d'application partiels des quatre libertés que sont la libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services; il ne s'agit donc pas d'une participation pleine et entière au marché intérieur de la Communauté européenne (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 p. 5473). Les arrêts de la CJCE fondés sur des notions ou des considérations dépassant ce cadre relativement étroit ne sauraient donc, sans autre examen, être transposés dans l'ordre juridique suisse. Il en va ainsi, par exemple, de la notion de citoyenneté européenne, qui est absente de l'ALCP et qui ne saurait donc trouver à s'appliquer à la Suisse (ATF 130 II 113 consid. 6.2 p. 121).
8.5 Ces principes d'interprétation étant posés, on notera tout d'abord qu'il n'est pas possible de tirer une conclusion définitive du texte même de l'art. 20 ALCP. La suspension des conventions bilatérales visait à garantir que la réglementation applicable puisse être réactivée en cas de dénonciation de l'accord prévu à l'art. 25 al. 2 ALCP (message précité, p. 5624). Il s'agissait de clarifier la situation pour le cas où cette éventualité se produirait, tout en voulant démontrer clairement que pendant la durée de validité de l'accord la coordination prévue par celui-ci s'appliquait (DOLESCHAL, loc. cit., p. 124). On ne peut cependant pas en déduire une volonté d'exclure la possibilité de recourir à des dispositions divergentes d'une convention bilatérale en présence d'un cas concret où elle se révélerait plus favorable.
D'autre part, il n'y a pas de véritable hiérarchie entre le règlement et les dispositions de l'ALCP ou de ses annexes (voir JEAN MÉTRAL, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in HAVE/REAS 2004 p. 187, note 15). Or, sous réserve des termes utilisés - l'utilisation du mot "suspension" étant dictée par la nécessité de faire renaître au besoin les conventions antérieures -, l'art. 20 ALCP correspond en substance à l'art. 6 du règlement n° 1408/71 (KAHIL-WOLFF, op. cit., p. 368 n. 801), que le juge suisse est tenu d'appliquer en tenant compte des interprétations données par la Cour avant la date de la signature des dispositions du règlement.
Dans ces conditions, il convient bien plutôt, d'interpréter l'art. 20 ALCP et les dispositions du règlement à la lumière de leur finalité, de sorte que ces textes puissent recevoir une application conforme à leurs objectifs (cf. FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Bâle 2001, p. 202).
8.6
8.6.1 La jurisprudence ici en discussion de la CJCE repose sur l'idée que l'application du règlement n° 1408/71 ne doit pas conduire à la perte d'avantages de sécurité sociale résultant de conventions de sécurité sociale en vigueur entre deux ou plusieurs Etats membres et intégrés à leur droit national; le travailleur qui a exercé son droit à la libre circulation ne doit pas être pénalisé du fait des règlements communautaires par rapport à la situation qui aurait été la sienne s'il avait été régi par la seule législation nationale. Cette jurisprudence repose aussi sur l'idée que l'intéressé était en droit, au moment où il a exercé son droit à la libre circulation, d'avoir une confiance légitime dans le fait qu'il pourrait bénéficier des dispositions de la convention bilatérale (arrêt Kaske, précité, point 27). Cette confiance se trouve placée généralement dans des droits en cours d'acquisition qui s'étendent souvent sur une longue période, notamment - comme ici - les assurances-pensions.
8.6.2 Cette jurisprudence trouve sa source dans l'art. 39 par. 2 et l'art. 42 (ex-art. 48 et 51) du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE). L'art. 39 par. 2 du Traité pose le principe selon lequel la libre circulation des personnes implique l'interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et leurs autres conditions de travail. Quant à l'art. 42, il charge le Conseil d'adopter, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l'établissement de la libre circulation des travailleurs, de manière à permettre aux travailleurs migrants et à leurs ayant droits:
a) la totalisation, pour l'ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toutes les périodes prises en considération par les différentes législations nationales;
b) le paiement des prestations aux personnes résidant sur les territoires des Etats membres.
C'est au titre de cette compétence que le Conseil a adopté le règlement n° 1408/71.
8.6.3 La Suisse n'est évidemment pas partie au Traité CE. Mais les objectifs de l'ALCP - qui, selon son préambule, vise la réalisation de la libre circulation des personnes entre la Suisse et la Communauté européenne "en s'appuyant sur les dispositions en application dans la Communauté européenne" - sont énoncés à l'art. 1 ALCP. Sur la base de ces objectifs, l'ALCP garantit pour tous les travailleurs salariés et indépendants la reconnaissance par étapes d'un droit de libre circulation quasi identique à celui existant en droit communautaire (voir MOSTERS/EPINEY, L'Accord sur la libre circulation des personnes: un aperçu, in Kahil-Wolff [éd.], Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Berne 2004, p. 23). Quant aux principes de coordination mentionnés à l'art. 42 du traité et rappelés ci-dessus, ils sont repris pratiquement mot pour mot à l'art. 8 let. c et d de l'ALCP et concrétisés dans le règlement n° 1408/71, qui fait partie de l'acquis communautaire repris par la Suisse. En matière de sécurité sociale, il s'agit donc d'éliminer les obstacles à la libre circulation qui pourraient résulter de l'absence de coordination des régimes nationaux. Sur ce point, les objectifs du traité et de l'ALCP se confondent pratiquement.
8.6.4 Par conséquent, lorsque les principes de l'ALCP en matière de sécurité sociale recouvrent des notions de droit communautaire, avec une même finalité, l'interprétation par la CJCE qui en découle doit, en règle ordinaire, être considérée comme faisant partie de l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre, sous réserve que la jurisprudence en cause soit antérieure à la date de la signature de l'accord (cf. ATF 130 II 113 consid. 6.5 p. 124). On doit ainsi conclure à l'applicabilité de conventions de sécurité sociale plus favorables dans un cas concret, pour autant - conformément aux conditions posées par la CJCE (supra consid. 6) - que l'intéressé ait exercé son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur pour la Suisse de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 auquel renvoie l'accord.
8.7 Les objections soulevées par l'OFAS dans ses déterminations ne justifient pas une autre solution.
On ne dispose pas d'éléments qui permettraient de tenir pour établi que l'intention de toutes les parties contractantes était de déclarer inapplicables les dispositions de conventions bilatérales éventuellement plus favorables (cf. art. 31 par. 4 de la Convention de Vienne; sur l'admissibilité limitée de l'interprétation tirée de l'intention des parties, voir: OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in Les règles d'interprétation, Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, p. 113; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5e éd., Munich 2004, p. 143, ch. 15). On peut au contraire supposer que les Etats membres de la Communauté ou du moins certains d'entre eux, partaient de l'idée que le régime applicable, par rapport aux conventions bilatérales serait le même que pour les Etats membres de la Communauté.
Quant aux difficultés d'ordre pratique invoquées par l'OFAS, si elles ne sauraient être minimisées (cf. KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, Saint-Gall 2001, p. 14) elles n'apparaissent pas considérables et encore moins insurmontables. D'une part, les règles de base de coordination des conventions bilatérales et du règlement n° 1408/71 s'inspirent largement des mêmes principes: les cas où une convention est plus favorable sont a priori peu nombreux. D'autre part, ces difficultés ne sont pas spécifiques à la Suisse mais concernent aussi d'autres Etats de la Communauté. On ajoutera à ce propos que dans l'affaire Thévenon, le Conseil, la Commission et les gouvernements intéressés avaient invité la Cour à revenir sur sa jurisprudence Rönfeldt. L'argument principal était précisément que l'application parallèle des conventions bilatérales et du règlement aboutirait à une insécurité juridique et causerait des problèmes administratifs (voir à ce propos, PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes/Bruxelles 2003, p. 353 s.). Or, dans ce même arrêt Thévenon, la Cour, même si elle a limité la portée de l'arrêt Rönfeldt, n'en a pas moins réaffirmé le principe - confirmé par la suite - selon lequel l'application des règlements communautaires ne doit pas conduire à un résultat moins favorable pour l'assuré que celui qui résulte de l'application d'une convention bilatérale de sécurité sociale.
Quant au cas particulier mentionné par l'OFAS (indemnité forfaitaire ou rente) il vise une situation tout à fait spéciale, qui peut donner lieu à interprétation, mais qui a été réglée par la jurisprudence (voir ATF 130 V 156).
9. En conclusion, il convient, conformément à la jurisprudence précitée de la CJCE, d'appliquer l'art. 16 par. 2 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale. Il y a lieu, dès lors, de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle calcule et verse le complément différentiel au recourant prévu par cette disposition. Le recours est ainsi bien fondé.
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Art. 16 et 20 ALCP; art. 6 du règlement n° 1408/71; art. 16 par. 2 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale: Application d'une convention bilatérale de sécurité sociale plus favorable que le règlement n° 1408/71. L'art. 20 ALCP n'exclut pas qu'un assuré (ressortissant français domicilié en Suisse) soit mis au bénéfice d'une disposition plus favorable d'une convention bilatérale de sécurité sociale (ici, franco-suisse) en application de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, dès lors qu'il a exercé son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur de l'ALCP (consid. 6-8). Droit au versement d'un complément différentiel en cas de remplacement d'une rente d'invalidité de l'AI suisse par deux rentes de vieillesse d'un montant inférieur, versées l'une par la Suisse et l'autre par la France.
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social security law
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133 V 329
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Sachverhalt ab Seite 330
A. C., né en 1938, marié, de nationalité française, est entré en Suisse en 1963 et y a travaillé deux ans. Il a ensuite résidé à l'étranger, avant de s'établir en Suisse en 1968 où il est depuis lors domicilié. Dès le 1er novembre 1981, il a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité. En octobre 2003, le montant de la rente s'élevait à 2'110 fr. Elle était assortie d'une rente complémentaire pour conjoint de 633 fr.
Par décision du 23 septembre 2003, la Caisse de compensation des banques suisses a remplacé les prestations de l'assuré en cours par une rente de vieillesse de 1'439 fr. par mois, assortie d'une rente complémentaire de 432 fr. par mois pour son épouse, dès le 1er novembre 2003. La rente de vieillesse était calculée en fonction d'une durée de cotisation de 15 années et 10 mois, entraînant l'application de l'échelle de rente 30 (correspondant à 68,18 % de la rente complète).
Parallèlement, la Caisse nationale d'assurance vieillesse en France a alloué à l'assuré une "retraite personnelle en application de la convention Accord Communauté européenne - Suisse". Cette rente était calculée en fonction, notamment, de la durée d'assurance de l'intéressé au régime général français de sécurité sociale (56 trimestres). Son montant était de 199,17 euros dès le 1er septembre 2003 (202,55 euros dès le 1er janvier 2004).
L'assuré a formé une opposition à la décision de la caisse de compensation, que celle-ci a rejetée le 6 février 2004.
B. C. a recouru contre la décision sur opposition en concluant au versement d'un complément différentiel conformément à l'art. 16 par. 2 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale.
Statuant le 16 décembre 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
C. C. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. Principalement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause au tribunal des assurances pour qu'il se prononce sur l'application à son cas de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes. Subsidiairement, il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il a droit à un complément différentiel.
La caisse de compensation renonce à prendre position. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), Secteur des conventions internationales, il conclut au rejet du recours.
D. Le 25 juin 2007, les deux Cours réunies de droit social du Tribunal fédéral ont tenu une séance conformément à l'art. 23 al. 2 et 3 LTF.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). Les règles de la LTF et ses dispositions d'exécution sur l'organisation du Tribunal fédéral s'appliquent cependant à celui-ci dès leur entrée en vigueur.
2. A l'appui de sa conclusion principale, le recourant fait valoir que les premiers juges n'ont pas examiné s'il pouvait se prévaloir du complément différentiel auquel il prétend en application de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Pour respecter la garantie de la double instance, la cause devrait, selon lui, être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce sur cette question.
Un tel renvoi ne se justifie pas en l'espèce, quand bien même les premiers juges n'ont pas discuté la question, pourtant soulevée devant eux, de l'applicabilité de la jurisprudence de la CJCE. En effet, le recourant s'est exprimé de manière détaillée, de même que l'OFAS. La cause est donc en état d'être jugée à ce stade de la procédure.
3. La rente d'invalidité allouée précédemment au recourant tenait compte des périodes françaises de cotisation, conformément à la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française du 3 juillet 1975 (ci-après: Convention franco-suisse). Le système de cette convention, dite de "type A", se caractérise en effet par le principe du risque, selon lequel l'invalide qui en remplit les conditions reçoit, en lieu et place de deux rentes partielles versées par les assurances des deux pays concernés (rentes calculées au prorata des périodes d'assurance accomplies), une seule rente d'invalidité; celle-ci est versée par l'assurance à laquelle il était affilié lors de la survenance de l'invalidité (en l'espèce la Suisse), qui prend en compte la totalité des périodes de cotisation, y compris celles qui ont été accomplies dans l'autre pays (voir ATF 130 V 247 consid. 4 p. 250).
4.
4.1 La rente de vieillesse qui a succédé à la rente d'invalidité a été calculée sur la base des seules cotisations à l'assurance suisse. La caisse a procédé à un calcul comparatif prévu par l'art. 33bis al. 1 LAVS. Selon cette disposition, les rentes de vieillesse ou de survivants sont calculées sur la base des mêmes éléments que la rente d'invalidité à laquelle elles succèdent, s'il en résulte un avantage pour l'ayant droit. En l'espèce, la caisse a appliqué cette disposition, car il en résultait un avantage pour l'intéressé, même en faisant abstraction des périodes de cotisation en France. Ce point n'est pas contesté.
4.2 L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1er al. 1 de l'annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" à l'accord, fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 de l'accord) en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes. L'art. 153a let. a LAVS, entré en vigueur le 1er juin 2002, renvoie à ces deux règlements de coordination.
4.3 Bien que le recourant, ressortissant français, tombe dans le champ d'application personnel, matériel et temporel de l'ALCP, l'application des dispositions pertinentes du titre III, chapitre 2 (invalidité) et chapitre 3 (vieillesse et décès [pensions]) du règlement n° 1408/71 relatives au remplacement d'une rente d'invalidité par une rente de vieillesse ne lui donne pas un résultat plus favorable.
En effet, selon les dispositions de ce règlement, à partir du moment où une rente d'invalidité de l'assurance-invalidité suisse, qui avait été allouée selon le principe du risque en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger conformément à une convention bilatérale de sécurité sociale, est remplacée par une rente de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants suisse, elle-même calculée uniquement en fonction des périodes suisses, l'Etat, qui avait été jusqu'alors libéré du versement d'une prestation, verse à son tour une rente de vieillesse ou - si l'âge de la retraite prévu par cet Etat n'est pas atteint - une rente d'invalidité (ATF 131 V 371 consid. 7.1 p. 382 ss).
Le calcul de la caisse est conforme à ces principes. A juste titre, l'intimée n'a pas tenu compte des périodes d'assurance française dans le calcul comparatif prescrit par l'art. 33bis al. 1 LAVS. En effet, le principe de la protection de la situation acquise, prévu par cette disposition de la LAVS, ne s'applique pas au montant d'une rente qui avait été calculé en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger; le calcul comparatif se fait en fonction des périodes suisses uniquement (ATF 131 V 371 consid. 3 p. 374).
4.4 On rappellera que, dans le champ d'application de l'art. 46 par. 1 du règlement n° 1408/71, les rentes de vieillesse de l'AVS et les rentes d'invalidité de l'AI sont fixées de manière autonome, c'est-à-dire compte tenu seulement des périodes accomplies sous la législation nationale (ATF 131 V 371 consid. 6 p. 379 et consid. 9.4 p. 388, ATF 131 V 390 consid. 7.3.1 p. 403). Autrement dit, il n'est pas nécessaire de faire application de l'art. 46 du règlement n° 1408/71, qui prescrit le calcul comparatif suivant: en premier lieu, le montant de la prestation qui serait dû est calculé en vertu des seules dispositions de la législation nationale, soit en prenant en compte uniquement les périodes d'assurance selon le droit interne (art. 46 par. 1 let. a point i du règlement n° 1408/71); en second lieu, le montant de la prestation qui serait dû est calculé selon l'art. 46 par. 2 du règlement n° 1408/71; en vertu de cette disposition, les prestations sont calculées conformément à une procédure de totalisation et de proratisation selon laquelle le montant de la rente d'un Etat est fixé en fonction du rapport existant entre la durée des périodes d'assurance accomplies dans cet Etat et la durée totale des périodes accomplies dans des différents pays. Or la Suisse a pu maintenir le calcul autonome des rentes, dès lors qu'il n'entrait pas en conflit avec le principe communautaire selon lequel le montant garanti en appliquant cette méthode ne peut pas être inférieur au montant résultant de la totalisation des périodes d'assurance et du calcul prorata, ce qui a nécessité de procéder à un ajustement dans la revalorisation des périodes d'assurance antérieures à 1973 (ATF 131 V 371 consid. 6 p. 379).
4.5 Enfin, ni l'ALCP, ni les règlements n° 1408/71 et n° 574/72 ne prévoient de protection de la situation acquise lors du remplacement d'une rente d'invalidité par une rente de vieillesse d'un Etat. Il n'y a pas matière à paiement d'un complément différentiel destiné à compenser un éventuel découvert (ATF 131 V 371 consid. 7.3 p. 383).
4.6 En conclusion, le calcul de la caisse est conforme aussi bien au droit national qu'aux dispositions du titre III du règlement n° 1408/71.
5. Le recourant soutient qu'il a droit à un complément différentiel en vertu de l'art. 16 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale. Cet article dispose plus particulièrement ceci:
"1 La pension d'invalidité est transformée, le cas échéant, en pension de vieillesse dès que se trouvent remplies les conditions notamment d'âge, requises par la législation du pays en vertu de laquelle elle a été attribuée.
(...)
2 Si le total des prestations auxquelles un assuré peut prétendre de la part de chacun des régimes d'assurance-vieillesse des deux pays est inférieur au montant de la pension ou rente d'invalidité, il a droit à un complément différentiel à la charge du régime qui était débiteur de ladite pension ou rente."
En l'espèce, il est constant que le total des prestations de l'AVS suisse et de la sécurité sociale française est inférieur à la rente d'invalidité précédemment allouée au recourant. Aussi bien celui-ci soutient-il que cette disposition de la convention bilatérale, plus favorable en l'espèce, continue à s'appliquer, nonobstant l'entrée en vigueur de l'ALCP. Il se prévaut de la jurisprudence rendue par la CJCE en matière de conventions de sécurité sociale plus favorables, dans un cas concret, que le règlement n° 1408/71.
6. Sous le titre "Conventions de sécurité sociale auxquelles le présent règlement se substitue", l'art. 6 du règlement n° 1408/71 a la teneur suivante:
"Dans le cadre du champ d'application personnel et du champ d'application matériel du présent règlement, celui-ci se substitue, sous réserve des dispositions des art. 7, 8 et de l'art. 46 par. 4, à toute convention de sécurité sociale liant:
a) soit exclusivement deux ou plusieurs Etats membres;
b) soit au moins deux Etats membres ou un ou plusieurs autres Etats, pour autant qu'il s'agisse de cas dans le règlement desquels aucune institution de l'un de ces derniers Etats n'est appelée à intervenir."
L'art. 7 du règlement énumère des dispositions internationales auxquelles le présent règlement ne porte pas atteinte, notamment les conventions adoptées par la Conférence internationale du travail, ainsi que les dispositions des conventions de sécurité sociale mentionnées à l'annexe III.
Au point 22 de l'arrêt du 7 février 1991, Rönfeldt, C-227/89, Rec. 1991, p. I-323, qui portait sur les modalités de calcul d'une pension de retraite, la CJCE a d'abord rappelé que, comme elle l'avait déjà jugé dans l'arrêt du 7 juin 1973, Walder, 82/72, Rec. 1973, p. 559, les art. 6 et 7 du règlement n° 1408/71 laissent clairement apparaître que la substitution de celui-ci aux stipulations des conventions de sécurité sociale intervenues entre Etats membres a une portée impérative et n'admet aucune exception, en dehors des cas expressément mentionnés par le règlement. Elle a cependant statué que l'art. 39 par. 2 et l'art. 42 (ex-art. 48 et 51) du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE) s'opposent à la perte des avantages de sécurité sociale qui découlerait de l'inapplicabilité, par suite de l'entrée en vigueur du règlement, des conventions en vigueur entre deux ou plusieurs Etats membres et intégrées à leur droit national. Dans un arrêt du 9 novembre 1995, Thévenon, C-475/93, Rec. 1995, p. I-3813, la Cour a limité la portée de ce principe en ce sens qu'il ne saurait s'appliquer aux travailleurs qui n'ont exercé leur droit à la libre circulation qu'après l'entrée en vigueur du règlement. Dans un tel cas, le travailleur ne peut prétendre avoir subi une perte des avantages de sécurité sociale qui aurait résulté pour lui d'une convention bilatérale (points 25 et 26). Cette jurisprudence a été confirmée dans un arrêt du 9 novembre 2000, Thelen, C-75/99, Rec. 2000, p. I-9399. Ultérieurement, dans un arrêt du 5 février 2002, Kaske, C-277/99, Rec. 2002, p. I-1261, la Cour a encore précisé que les principes dégagés dans l'arrêt Rönfeldt qui permettent d'écarter l'application du règlement n° 1408/71 pour continuer à appliquer au travailleur ressortissant d'un Etat membre une convention bilatérale à laquelle ce règlement s'est normalement substitué valent également dans le cas où ce travailleur a exercé un droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur dudit règlement et avant que le Traité soit applicable dans son pays d'origine (point 28). Ce qui est donc déterminant pour l'application des dispositions d'une convention bilatérale plus favorable au regard de la jurisprudence de la CJCE, c'est que le travailleur ait fait usage de son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur du règlement n° 1408/71.
7. Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application du présent accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord, à la demande d'une partie contractante, le comité mixte déterminera les applications de cette jurisprudence. Indépendamment de cette procédure, les arrêts rendus postérieurement à la date fixée peuvent au besoin être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 132 V 53 consid. 2 p. 56; ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119).
La question est donc de savoir si la jurisprudence précitée de la CJCE peut être appliquée par le juge suisse avec l'entrée en vigueur de l'ALCP. Le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécise cette question (ATF 132 V 53 consid. 7.2 p. 62; ATF 130 V 150 consid. 7.3 et 7.4 p. 155; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 23/04 du 15 juin 2005, consid. 2.6 et 10.1 non publiés à l' ATF 131 V 371; voir aussi SILVIA BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA]: ein Überblick über einige Urteile mit weiterführenden Bemerkungen, RSAS 2004 p. 420 ss). Dans une autre affaire que celles jugées dans ces arrêts, qui portait comme ici sur le remplacement d'une rente de l'assurance-invalidité par une rente de vieillesse, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu à se prononcer sur le versement d'un complément différentiel selon la Convention franco-suisse, attendu que le cumul des rentes suisse et française n'entraînait pas un découvert susceptible d'être compensé par ce complément (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 281/03 du 27 février 2004, consid. 5.2, VSI 2004 p. 208, plus spécialement p. 213). En l'espèce, la situation est différente, puisque le montant des rentes suisse et française est inférieur au montant de la rente d'invalidité dont bénéficiait précédemment le recourant. Le problème de l'applicabilité d'une convention bilatérale de sécurité sociale plus favorable doit ainsi être résolu.
8.
8.1 L'ALCP renferme trois dispositions spécifiques qui règlent les relations de l'ALCP avec les accords existants, en s'inspirant des diverses solutions prévues par la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (Convention de Vienne; RS 0.111). Les accords de double imposition ne sont pas affectés par l'accord sectoriel (art. 21). Les autres accords existants, qui concernent par exemple la coopération transfrontalière ou le petit trafic frontalier, ne sont pas non plus affectés par le nouvel accord; toutefois, en cas de conflit entre celui-ci et les accords existants, le nouvel accord prévaut (art. 22; voir à ce sujet, DANIEL FELDER, Appréciation juridique et politique du cadre institutionnel et des dispositions générales des accords sectoriels, in Felder/Kaddous [éd.], Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Bâle 2001, p. 137 s.).
En matière de sécurité sociale, sous le titre "Relation avec les accords bilatéraux en matière de sécurité sociale", l'art. 20 ALCP dispose ce qui suit:
"Sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord."
Le principe de la suspension des conventions bilatérales souffre des exceptions. Tout d'abord, comme cela ressort du texte de l'art. 20 précité, la suspension ne vaut que pour les personnes qui entrent dans le champ d'application matériel et personnel des règles communautaires. En outre, certaines des dispositions des conventions mentionnées à l'annexe II à l'ALCP restent pertinentes, conformément à l'art. 7 par. 2 let. c du règlement n° 1408/71 et à son annexe III. Il s'agit pour l'essentiel des règles conventionnelles qui exigent l'exportation des prestations en espèces vers un Etat tiers (voir à ce sujet BETTINA KAHIL-WOLFF, La Suisse face au droit social de l'Union européenne, in Kahil-Wolff/Greber [éd.], Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, Genève/Munich/ Bruxelles/Paris 2006, p. 367, note 785; voir aussi ATF 130 V 57; cf. également l'art. 46 par. 4 du règlement n° 1408/71). Ces exceptions n'entrent pas en considération en l'espèce.
8.2 Dans son préavis, l'OFAS indique que lors des négociations sur l'ALCP, la Suisse tenait absolument à écarter le risque de devoir déterminer, en tenant compte de la jurisprudence Rönfeldt, dans tous les cas tombant à la fois dans le champ d'application du règlement n° 1408/71 et d'une convention bi- ou multilatérale, lequel des deux instruments contient les dispositions les plus favorables à l'intéressé. Elle estimait, comme la majorité des experts des Etats membres de l'Union européenne en matière de sécurité sociale, que ce double examen ne correspondrait pas à une coordination multilatérale optimale et poserait des problèmes d'interprétation considérables. Par exemple, il serait impossible de déterminer dans certains cas (ainsi le versement d'une indemnité forfaitaire ou le versement d'une rente) quelle est la réglementation la plus favorable pour l'intéressé. Afin de créer une situation juridique claire et dans un souci d'assurer une application efficace de l'accord, il a été prévu à l'art. 20 de l'ALCP que les accords bilatéraux de sécurité sociale entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne seraient suspendus dès l'entrée en vigueur de l'ALCP, dans la mesure où la même matière est réglée. En précisant, au début de l'art. 20 ALCP, que les dispositions contraires découlant de l'annexe II sont réservées, l'objectif était de garantir que les dispositions des conventions bi- ou multilatérales auxquelles le règlement ne porte pas atteinte demeurent néanmoins applicables, conformément à l'art. 7 de ce règlement.
8.3 Pour la doctrine quasi unanime, il semble aller de soi que les conventions bilatérales de sécurité sociale plus favorables continuent à s'appliquer après l'entrée en vigueur de l'ALCP (KAHIL-WOLFF, op. cit., p. 368 n. 801; EDGARD IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/ 71 über die einzelnen Leistungszweige, in Mosimann [éd.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurich 2001, p. 108, note 291; BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der sozialen Sicherheit, in Schaffhauser/Schürer [éd.], Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, St-Gall 2001, p. 210; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, RSJ 99/2003 p. 196, note 7; RAYMOND SPIRA, La procédure selon l'accord dans des cas interétatiques, in Erwin Murer [éd.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 89; contra, mais sans référence à la jurisprudence européenne: MARIA VERENA BROMBACHER STEINER, Die soziale Sicherheit im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires] p. 368 ad let. d; JOSEF DOLESCHAL, Die Regelung der Sozialen Sicherheit im Personenverkehrsabkommen mit der Europäischen Union, in Soziale Sicherheit 1999 p. 124 [passage traduit à contresens dans la version française de l'article: Réglementation en matière de sécurité sociale dans l'accord avec l'Union européenne sur la libre circulation des personnes, in Sécurité sociale 1999 p. 124]). Ces avis majoritaires sont en général motivés par un renvoi pur et simple à la jurisprudence Rönfeldt et Thévenon.
8.4 Pour l'interprétation de cet accord, il y a lieu de se conformer aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne. En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire attribué aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 132 V 53 consid. 6.3 p. 60; ATF 130 II 113 consid. 6.1 p. 121).
D'autre part, pour apprécier pleinement la portée que revêtent pour la Suisse les arrêts pertinents de la CJCE, il y a lieu de considérer que l'ALCP s'insère dans une série de sept accords qui, non seulement sont sectoriels, mais encore ne portent que sur des champs d'application partiels des quatre libertés que sont la libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services; il ne s'agit donc pas d'une participation pleine et entière au marché intérieur de la Communauté européenne (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 p. 5473). Les arrêts de la CJCE fondés sur des notions ou des considérations dépassant ce cadre relativement étroit ne sauraient donc, sans autre examen, être transposés dans l'ordre juridique suisse. Il en va ainsi, par exemple, de la notion de citoyenneté européenne, qui est absente de l'ALCP et qui ne saurait donc trouver à s'appliquer à la Suisse (ATF 130 II 113 consid. 6.2 p. 121).
8.5 Ces principes d'interprétation étant posés, on notera tout d'abord qu'il n'est pas possible de tirer une conclusion définitive du texte même de l'art. 20 ALCP. La suspension des conventions bilatérales visait à garantir que la réglementation applicable puisse être réactivée en cas de dénonciation de l'accord prévu à l'art. 25 al. 2 ALCP (message précité, p. 5624). Il s'agissait de clarifier la situation pour le cas où cette éventualité se produirait, tout en voulant démontrer clairement que pendant la durée de validité de l'accord la coordination prévue par celui-ci s'appliquait (DOLESCHAL, loc. cit., p. 124). On ne peut cependant pas en déduire une volonté d'exclure la possibilité de recourir à des dispositions divergentes d'une convention bilatérale en présence d'un cas concret où elle se révélerait plus favorable.
D'autre part, il n'y a pas de véritable hiérarchie entre le règlement et les dispositions de l'ALCP ou de ses annexes (voir JEAN MÉTRAL, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in HAVE/REAS 2004 p. 187, note 15). Or, sous réserve des termes utilisés - l'utilisation du mot "suspension" étant dictée par la nécessité de faire renaître au besoin les conventions antérieures -, l'art. 20 ALCP correspond en substance à l'art. 6 du règlement n° 1408/71 (KAHIL-WOLFF, op. cit., p. 368 n. 801), que le juge suisse est tenu d'appliquer en tenant compte des interprétations données par la Cour avant la date de la signature des dispositions du règlement.
Dans ces conditions, il convient bien plutôt, d'interpréter l'art. 20 ALCP et les dispositions du règlement à la lumière de leur finalité, de sorte que ces textes puissent recevoir une application conforme à leurs objectifs (cf. FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Bâle 2001, p. 202).
8.6
8.6.1 La jurisprudence ici en discussion de la CJCE repose sur l'idée que l'application du règlement n° 1408/71 ne doit pas conduire à la perte d'avantages de sécurité sociale résultant de conventions de sécurité sociale en vigueur entre deux ou plusieurs Etats membres et intégrés à leur droit national; le travailleur qui a exercé son droit à la libre circulation ne doit pas être pénalisé du fait des règlements communautaires par rapport à la situation qui aurait été la sienne s'il avait été régi par la seule législation nationale. Cette jurisprudence repose aussi sur l'idée que l'intéressé était en droit, au moment où il a exercé son droit à la libre circulation, d'avoir une confiance légitime dans le fait qu'il pourrait bénéficier des dispositions de la convention bilatérale (arrêt Kaske, précité, point 27). Cette confiance se trouve placée généralement dans des droits en cours d'acquisition qui s'étendent souvent sur une longue période, notamment - comme ici - les assurances-pensions.
8.6.2 Cette jurisprudence trouve sa source dans l'art. 39 par. 2 et l'art. 42 (ex-art. 48 et 51) du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE). L'art. 39 par. 2 du Traité pose le principe selon lequel la libre circulation des personnes implique l'interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et leurs autres conditions de travail. Quant à l'art. 42, il charge le Conseil d'adopter, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l'établissement de la libre circulation des travailleurs, de manière à permettre aux travailleurs migrants et à leurs ayant droits:
a) la totalisation, pour l'ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toutes les périodes prises en considération par les différentes législations nationales;
b) le paiement des prestations aux personnes résidant sur les territoires des Etats membres.
C'est au titre de cette compétence que le Conseil a adopté le règlement n° 1408/71.
8.6.3 La Suisse n'est évidemment pas partie au Traité CE. Mais les objectifs de l'ALCP - qui, selon son préambule, vise la réalisation de la libre circulation des personnes entre la Suisse et la Communauté européenne "en s'appuyant sur les dispositions en application dans la Communauté européenne" - sont énoncés à l'art. 1 ALCP. Sur la base de ces objectifs, l'ALCP garantit pour tous les travailleurs salariés et indépendants la reconnaissance par étapes d'un droit de libre circulation quasi identique à celui existant en droit communautaire (voir MOSTERS/EPINEY, L'Accord sur la libre circulation des personnes: un aperçu, in Kahil-Wolff [éd.], Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Berne 2004, p. 23). Quant aux principes de coordination mentionnés à l'art. 42 du traité et rappelés ci-dessus, ils sont repris pratiquement mot pour mot à l'art. 8 let. c et d de l'ALCP et concrétisés dans le règlement n° 1408/71, qui fait partie de l'acquis communautaire repris par la Suisse. En matière de sécurité sociale, il s'agit donc d'éliminer les obstacles à la libre circulation qui pourraient résulter de l'absence de coordination des régimes nationaux. Sur ce point, les objectifs du traité et de l'ALCP se confondent pratiquement.
8.6.4 Par conséquent, lorsque les principes de l'ALCP en matière de sécurité sociale recouvrent des notions de droit communautaire, avec une même finalité, l'interprétation par la CJCE qui en découle doit, en règle ordinaire, être considérée comme faisant partie de l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre, sous réserve que la jurisprudence en cause soit antérieure à la date de la signature de l'accord (cf. ATF 130 II 113 consid. 6.5 p. 124). On doit ainsi conclure à l'applicabilité de conventions de sécurité sociale plus favorables dans un cas concret, pour autant - conformément aux conditions posées par la CJCE (supra consid. 6) - que l'intéressé ait exercé son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur pour la Suisse de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 auquel renvoie l'accord.
8.7 Les objections soulevées par l'OFAS dans ses déterminations ne justifient pas une autre solution.
On ne dispose pas d'éléments qui permettraient de tenir pour établi que l'intention de toutes les parties contractantes était de déclarer inapplicables les dispositions de conventions bilatérales éventuellement plus favorables (cf. art. 31 par. 4 de la Convention de Vienne; sur l'admissibilité limitée de l'interprétation tirée de l'intention des parties, voir: OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in Les règles d'interprétation, Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, p. 113; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5e éd., Munich 2004, p. 143, ch. 15). On peut au contraire supposer que les Etats membres de la Communauté ou du moins certains d'entre eux, partaient de l'idée que le régime applicable, par rapport aux conventions bilatérales serait le même que pour les Etats membres de la Communauté.
Quant aux difficultés d'ordre pratique invoquées par l'OFAS, si elles ne sauraient être minimisées (cf. KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, Saint-Gall 2001, p. 14) elles n'apparaissent pas considérables et encore moins insurmontables. D'une part, les règles de base de coordination des conventions bilatérales et du règlement n° 1408/71 s'inspirent largement des mêmes principes: les cas où une convention est plus favorable sont a priori peu nombreux. D'autre part, ces difficultés ne sont pas spécifiques à la Suisse mais concernent aussi d'autres Etats de la Communauté. On ajoutera à ce propos que dans l'affaire Thévenon, le Conseil, la Commission et les gouvernements intéressés avaient invité la Cour à revenir sur sa jurisprudence Rönfeldt. L'argument principal était précisément que l'application parallèle des conventions bilatérales et du règlement aboutirait à une insécurité juridique et causerait des problèmes administratifs (voir à ce propos, PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes/Bruxelles 2003, p. 353 s.). Or, dans ce même arrêt Thévenon, la Cour, même si elle a limité la portée de l'arrêt Rönfeldt, n'en a pas moins réaffirmé le principe - confirmé par la suite - selon lequel l'application des règlements communautaires ne doit pas conduire à un résultat moins favorable pour l'assuré que celui qui résulte de l'application d'une convention bilatérale de sécurité sociale.
Quant au cas particulier mentionné par l'OFAS (indemnité forfaitaire ou rente) il vise une situation tout à fait spéciale, qui peut donner lieu à interprétation, mais qui a été réglée par la jurisprudence (voir ATF 130 V 156).
9. En conclusion, il convient, conformément à la jurisprudence précitée de la CJCE, d'appliquer l'art. 16 par. 2 de la Convention franco-suisse de sécurité sociale. Il y a lieu, dès lors, de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle calcule et verse le complément différentiel au recourant prévu par cette disposition. Le recours est ainsi bien fondé.
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Art. 16 e 20 ALC; art. 6 del regolamento n. 1408/71; art. 16 cpv. 2 della Convenzione franco-svizzera di sicurezza sociale: Applicazione di una convenzione bilaterale più favorevole del regolamento n. 1408/71. L'art. 20 ALC non preclude ad un assicurato (cittadino francese domiciliato in Svizzera) la possibilità di beneficiare, in applicazione della giurisprudenza sviluppata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, di una disposizione più favorevole contenuta in una convenzione bilaterale di sicurezza sociale (in concreto franco-svizzera) qualora abbia esercitato il suo diritto di libera circolazione prima dell'entrata in vigore dell'ALC (consid. 6-8). Diritto al pagamento di un complemento differenziale in caso di sostituzione di una rendita d'invalidità dell'AI svizzera con due rendite di vecchiaia di importo inferiore, versate l'una dalla Svizzera e l'altra dalla Francia.
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133 V 33
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133 V 33
Erwägungen ab Seite 33
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer über eine den Regelungen des Schweizerischen Verbandes der Leiter medizinisch-analytischer Laboratorien (Foederatio Analyticorum Medicinalium Helveticorum; nachfolgend: FAMH) gleichwertige Weiterbildung im Sinne von Art. 42 Abs. 3 Satz 2 KLV verfügt. Das Eidgenössische Departement des Innern hat dies verneint, da weder mit Bezug auf eine monodisziplinäre FAMH-Weiterbildung in einem der vom Gesuchsteller gewünschten Bereiche (Hämatologie, klinische Chemie, klinische Immunologie und medizinische Mikrobiologie) noch mit einer pluridisziplinären FAMH-Weiterbildung die zeitlichen und inhaltlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Auslegung des Begriffs der gleichwertigen Aus- und Weiterbildung im Sinne von Art. 54 Abs. 3 KVV in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 KLV und Art. 9 FZA. Zudem gelte nach Art. 2 FZA ein Diskriminierungsverbot für Staatsangehörige einer Vertragspartei. Der private FAMH- Weiterbildungstitel sei zwar in Anhang III des Freizügigkeitsabkommens nicht formell geregelt, doch müsse das Landesrecht in dessen Sinn und Geist ausgelegt werden. Gerügt wird weiter, dass eine gleichwertige und nicht eine identische Aus- und Weiterbildung von Leitern medizinisch-analytischer Laboratorien vorausgesetzt werde. Dabei sei die Prüfung der Gleichwertigkeit nach materiellen und inhaltlichen Kriterien und nicht nach einem zahlenmässigen System durchzuführen. Seit 1992 führe er den Titel eines Laborarztes mit Gültigkeit für ganz Deutschland und alle EU-Länder. Zudem sei er von 1993 bis 2001 Mitinhaber einer Gemeinschaftspraxis für Labormedizin in Nürnberg gewesen und habe somit während mehr als acht Jahren ein Labor im Sinne von Art. 54 Abs. 3 KVV geführt. Ausserdem habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt, indem sie nicht geprüft habe, ob seine Aus- und Weiterbildung trotz formaler Unterschiede und unter Mitberücksichtigung seiner praktischen Erfahrung inhaltlich der FAMH-Qualifikation gleichwertig sei.
(...)
9. (...)
9.4 Bei diesen Gegebenheiten erscheint die Frage berechtigt, ob nicht ein Teil der effektiv ausgeübten Tätigkeit als Laborleiter angerechnet oder zumindest mitberücksichtigt werden kann. Nach den Übergangsbestimmungen des Reglements-FAMH wird innerhalb bestimmter Grenzen eine praktische Tätigkeit als Weiterbildung angerechnet. Dabei wird unter praktischer Erfahrung eine hauptamtliche Tätigkeit verstanden, welche dem Inhalt des Lernzielkatalogs entspricht (vgl. Ziff. 8.1 Abs. 1). Es betrifft dies insbesondere den monodisziplinären Titel "Spezialist für medizinisch- genetische Analytik FAMH" (Ziff. 8.1 Abs. 2) und den monodisziplinären Titel "Spezialist für hämatologische Analytik FAMH" gemäss Ziff. 8.2 Abs. 2 sowie den pluridisziplinären Titel (inkl. medizinisch-genetische Analytik; Ziff. 8.3). Ohne dass das Reglement-FAMH eine abschliessende Übergangsordnung enthält, können in diesen Fällen unter bestimmten Voraussetzungen jeweils zwei Jahre praktischer Haupttätigkeit als ein Jahr Weiterbildung angerechnet werden. Dies zeigt, dass nach dem System der Regelungen der FAMH in Bezug auf den Ausbildungsstand und die Fachkenntnisse eine Weiterbildungszeit durch eine Zeit praktischer Tätigkeit kompensiert werden kann. In diesem Rahmen wird somit Gleichwertigkeit angenommen. Auch Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Weiterbildung und die Anerkennung der Diplome und Weiterbildungstitel der medizinischen Berufe (SR 811.113) sieht die Anrechenbarkeit einer selbstständigen Praxistätigkeit an die geforderte Weiterbildung vor. Die Übergangsbestimmungen kommen Personen zugute, die während ihrer Weiterbildung oder Praxistätigkeit in zeitlicher Hinsicht noch nicht den zur Diskussion stehenden Vorschriften unterstanden. Eine in die Schweiz einwandernde Person befindet sich in einer vergleichbaren Situation, indem sie während ihrer Weiterbildung oder Praxistätigkeit in räumlicher Hinsicht noch nicht den zur Diskussion stehenden Vorschriften unterstand. Die Richtlinien der FAMH sind so auszulegen, dass sie sich für Laborleiter aus dem EU-Raum nicht ungünstiger auswirken als auf Personen mit einer in der Schweiz abgeschlossenen Aus- und Weiterbildung. Daher kann die praktische Tätigkeit bei der Prüfung der Gleichwertigkeit nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Vielmehr ist sie angemessen zu berücksichtigen. Im Zusammenhang mit der Gleichwertigkeit ausländischer Aus- oder Weiterbildung in durch keine Richtlinie geregelten Sachverhalten hat der EuGH übrigens erwogen, die mit einem Antrag auf Zulassung zu einem Beruf befasste Behörde, dessen Aufnahme nach nationalem Rechtvom Besitz eines Diploms oder einer beruflichen Qualifikation oder von Zeiten praktischer Erfahrung abhänge, habe sämtliche Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstigen Befähigungsnachweise sowie die einschlägige Erfahrung der betroffenen Person in der Weise zu berücksichtigen, dass sie die durch diese Nachweise und diese Erfahrung belegten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vorgeschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleiche. Führe diese vergleichende Prüfung der Diplome und der entsprechenden Berufserfahrung zu der Feststellung, dass die durch das im Ausland ausgestellte Diplom bescheinigten Kenntnisse und Fähigkeiten einander nur teilweise entsprechen, so könne die zuständige Behörde vom Betroffenen den Nachweis verlangen, dass er die nicht belegten Kenntnisse und Fähigkeiten tatsächlich erworben habe (Urteile des EuGH vom 14. September 2000 in der Rechtssache C-238/98, Hocsman, Slg. 2000, I-6623; vom 7. Mai 1991 in der Rechtssache C-340/89, Vlassopoulou, Slg. 1991, I-2357 und vom 22. Januar 2002 in der Rechtssache C-31/00, Conseil national de l'ordre des architectes/Nicolas Dreessen, Slg. 2002, I-663; vgl. auch JACQUES PERTEK, L'Europe des professionnels de la santé, in: Nihoul/Simon [Hrsg.], L'Europe et les soins de santé, Brüssel 2005, S. 231 ff.). Aufgrund der Akten ist allerdings nicht ersichtlich, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Laborleiter in Deutschland von ihrem Inhalt her als dem Lernzielkatalog der FAMH entsprechend bewertet werden kann.
9.5 (Rückweisung zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid)
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Art. 35 Abs. 2 lit. f und Art. 38 KVG; Art. 54 Abs. 3 und 4 KVV; Art. 42 Abs. 3 und 4 KLV; Bundesgesetz betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (FMPG; Fassung gemäss Ziff. I 3 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 zum FZA; in Kraft seit 1. Juni 2002); Art. 2 und 9 FZA; Art. 1 von Anhang III zum FZA; Abschnitt A Bst. C Anhang III zum FZA (in der bis 29. April 2004 gültig gewesenen Fassung); Richtlinien 89/48/EWG, 92/51/EWG und 93/16/EWG; Reglement und Weiterbildungsprogramm zum Spezialisten für labormedizinische Analytik gemäss Schweizerischem Verband der Leiter medizinisch-analytischer Laboratorien (Foederatio Analyticorum Medicinalium Helveticorum [FAMH]; ab 1. März 2001 gültige Fassung): Anerkennung von ausländischen Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen. Prüfungskriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit einer in Deutschland absolvierten Weiterbildung eines Arztes zum "Laborarzt" mit anschliessender praktischer Tätigkeit als Leiter eines medizinisch-analytischen Labors in Deutschland im Rahmen der Zulassung als Leistungserbringer unter dem Titel Laborleiter zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung in der Schweiz.
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Erwägungen ab Seite 33
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer über eine den Regelungen des Schweizerischen Verbandes der Leiter medizinisch-analytischer Laboratorien (Foederatio Analyticorum Medicinalium Helveticorum; nachfolgend: FAMH) gleichwertige Weiterbildung im Sinne von Art. 42 Abs. 3 Satz 2 KLV verfügt. Das Eidgenössische Departement des Innern hat dies verneint, da weder mit Bezug auf eine monodisziplinäre FAMH-Weiterbildung in einem der vom Gesuchsteller gewünschten Bereiche (Hämatologie, klinische Chemie, klinische Immunologie und medizinische Mikrobiologie) noch mit einer pluridisziplinären FAMH-Weiterbildung die zeitlichen und inhaltlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Auslegung des Begriffs der gleichwertigen Aus- und Weiterbildung im Sinne von Art. 54 Abs. 3 KVV in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 KLV und Art. 9 FZA. Zudem gelte nach Art. 2 FZA ein Diskriminierungsverbot für Staatsangehörige einer Vertragspartei. Der private FAMH- Weiterbildungstitel sei zwar in Anhang III des Freizügigkeitsabkommens nicht formell geregelt, doch müsse das Landesrecht in dessen Sinn und Geist ausgelegt werden. Gerügt wird weiter, dass eine gleichwertige und nicht eine identische Aus- und Weiterbildung von Leitern medizinisch-analytischer Laboratorien vorausgesetzt werde. Dabei sei die Prüfung der Gleichwertigkeit nach materiellen und inhaltlichen Kriterien und nicht nach einem zahlenmässigen System durchzuführen. Seit 1992 führe er den Titel eines Laborarztes mit Gültigkeit für ganz Deutschland und alle EU-Länder. Zudem sei er von 1993 bis 2001 Mitinhaber einer Gemeinschaftspraxis für Labormedizin in Nürnberg gewesen und habe somit während mehr als acht Jahren ein Labor im Sinne von Art. 54 Abs. 3 KVV geführt. Ausserdem habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt, indem sie nicht geprüft habe, ob seine Aus- und Weiterbildung trotz formaler Unterschiede und unter Mitberücksichtigung seiner praktischen Erfahrung inhaltlich der FAMH-Qualifikation gleichwertig sei.
(...)
9. (...)
9.4 Bei diesen Gegebenheiten erscheint die Frage berechtigt, ob nicht ein Teil der effektiv ausgeübten Tätigkeit als Laborleiter angerechnet oder zumindest mitberücksichtigt werden kann. Nach den Übergangsbestimmungen des Reglements-FAMH wird innerhalb bestimmter Grenzen eine praktische Tätigkeit als Weiterbildung angerechnet. Dabei wird unter praktischer Erfahrung eine hauptamtliche Tätigkeit verstanden, welche dem Inhalt des Lernzielkatalogs entspricht (vgl. Ziff. 8.1 Abs. 1). Es betrifft dies insbesondere den monodisziplinären Titel "Spezialist für medizinisch- genetische Analytik FAMH" (Ziff. 8.1 Abs. 2) und den monodisziplinären Titel "Spezialist für hämatologische Analytik FAMH" gemäss Ziff. 8.2 Abs. 2 sowie den pluridisziplinären Titel (inkl. medizinisch-genetische Analytik; Ziff. 8.3). Ohne dass das Reglement-FAMH eine abschliessende Übergangsordnung enthält, können in diesen Fällen unter bestimmten Voraussetzungen jeweils zwei Jahre praktischer Haupttätigkeit als ein Jahr Weiterbildung angerechnet werden. Dies zeigt, dass nach dem System der Regelungen der FAMH in Bezug auf den Ausbildungsstand und die Fachkenntnisse eine Weiterbildungszeit durch eine Zeit praktischer Tätigkeit kompensiert werden kann. In diesem Rahmen wird somit Gleichwertigkeit angenommen. Auch Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Weiterbildung und die Anerkennung der Diplome und Weiterbildungstitel der medizinischen Berufe (SR 811.113) sieht die Anrechenbarkeit einer selbstständigen Praxistätigkeit an die geforderte Weiterbildung vor. Die Übergangsbestimmungen kommen Personen zugute, die während ihrer Weiterbildung oder Praxistätigkeit in zeitlicher Hinsicht noch nicht den zur Diskussion stehenden Vorschriften unterstanden. Eine in die Schweiz einwandernde Person befindet sich in einer vergleichbaren Situation, indem sie während ihrer Weiterbildung oder Praxistätigkeit in räumlicher Hinsicht noch nicht den zur Diskussion stehenden Vorschriften unterstand. Die Richtlinien der FAMH sind so auszulegen, dass sie sich für Laborleiter aus dem EU-Raum nicht ungünstiger auswirken als auf Personen mit einer in der Schweiz abgeschlossenen Aus- und Weiterbildung. Daher kann die praktische Tätigkeit bei der Prüfung der Gleichwertigkeit nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Vielmehr ist sie angemessen zu berücksichtigen. Im Zusammenhang mit der Gleichwertigkeit ausländischer Aus- oder Weiterbildung in durch keine Richtlinie geregelten Sachverhalten hat der EuGH übrigens erwogen, die mit einem Antrag auf Zulassung zu einem Beruf befasste Behörde, dessen Aufnahme nach nationalem Rechtvom Besitz eines Diploms oder einer beruflichen Qualifikation oder von Zeiten praktischer Erfahrung abhänge, habe sämtliche Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstigen Befähigungsnachweise sowie die einschlägige Erfahrung der betroffenen Person in der Weise zu berücksichtigen, dass sie die durch diese Nachweise und diese Erfahrung belegten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vorgeschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleiche. Führe diese vergleichende Prüfung der Diplome und der entsprechenden Berufserfahrung zu der Feststellung, dass die durch das im Ausland ausgestellte Diplom bescheinigten Kenntnisse und Fähigkeiten einander nur teilweise entsprechen, so könne die zuständige Behörde vom Betroffenen den Nachweis verlangen, dass er die nicht belegten Kenntnisse und Fähigkeiten tatsächlich erworben habe (Urteile des EuGH vom 14. September 2000 in der Rechtssache C-238/98, Hocsman, Slg. 2000, I-6623; vom 7. Mai 1991 in der Rechtssache C-340/89, Vlassopoulou, Slg. 1991, I-2357 und vom 22. Januar 2002 in der Rechtssache C-31/00, Conseil national de l'ordre des architectes/Nicolas Dreessen, Slg. 2002, I-663; vgl. auch JACQUES PERTEK, L'Europe des professionnels de la santé, in: Nihoul/Simon [Hrsg.], L'Europe et les soins de santé, Brüssel 2005, S. 231 ff.). Aufgrund der Akten ist allerdings nicht ersichtlich, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Laborleiter in Deutschland von ihrem Inhalt her als dem Lernzielkatalog der FAMH entsprechend bewertet werden kann.
9.5 (Rückweisung zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid)
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Art. 35 al. 2 let. f et art. 38 LAMal; art. 54 al. 3 et 4 OAMal; art. 42 al. 3 et 4 OPAS; loi fédérale concernant l'exercice des professions de médecin, pharmacien et vétérinaire dans la Confédération Suisse (LEPH; dans sa version selon le chiffre I 3 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'ALCP; en vigueur depuis le 1er juin 2002); art. 2 et 9 ALCP; art. 1 de l'annexe III à l'ALCP; section A let. C annexe III de l'ALCP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 29 avril 2004); directives 89/48/CEE, 92/51/CEE et 93/16/CEE; règlement et programme de formation postgraduée pour spécialiste FAMH en analyses de laboratoire médical selon l'Association Suisse des Chefs de Laboratoire d'Analyses (Foederatio Analyticorum Medicinalium Helveticorum [FAMH]; dans sa version en vigueur depuis le 1er mars 2001): Reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres étrangers. Critères d'examen pour l'appréciation de l'équivalence d'une formation continue pour devenir "médecin de laboratoire" achevée par un médecin en Allemagne, suivie par une expérience pratique comme chef d'un laboratoire d'analyses médicales en Allemagne, dans le cadre de l'admission à pratiquer en tant que fournisseur de prestations sous le titre de chef de laboratoire à la charge de l'assurance-maladie obligatoire en Suisse.
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133 V 33
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Erwägungen ab Seite 33
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer über eine den Regelungen des Schweizerischen Verbandes der Leiter medizinisch-analytischer Laboratorien (Foederatio Analyticorum Medicinalium Helveticorum; nachfolgend: FAMH) gleichwertige Weiterbildung im Sinne von Art. 42 Abs. 3 Satz 2 KLV verfügt. Das Eidgenössische Departement des Innern hat dies verneint, da weder mit Bezug auf eine monodisziplinäre FAMH-Weiterbildung in einem der vom Gesuchsteller gewünschten Bereiche (Hämatologie, klinische Chemie, klinische Immunologie und medizinische Mikrobiologie) noch mit einer pluridisziplinären FAMH-Weiterbildung die zeitlichen und inhaltlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Auslegung des Begriffs der gleichwertigen Aus- und Weiterbildung im Sinne von Art. 54 Abs. 3 KVV in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 KLV und Art. 9 FZA. Zudem gelte nach Art. 2 FZA ein Diskriminierungsverbot für Staatsangehörige einer Vertragspartei. Der private FAMH- Weiterbildungstitel sei zwar in Anhang III des Freizügigkeitsabkommens nicht formell geregelt, doch müsse das Landesrecht in dessen Sinn und Geist ausgelegt werden. Gerügt wird weiter, dass eine gleichwertige und nicht eine identische Aus- und Weiterbildung von Leitern medizinisch-analytischer Laboratorien vorausgesetzt werde. Dabei sei die Prüfung der Gleichwertigkeit nach materiellen und inhaltlichen Kriterien und nicht nach einem zahlenmässigen System durchzuführen. Seit 1992 führe er den Titel eines Laborarztes mit Gültigkeit für ganz Deutschland und alle EU-Länder. Zudem sei er von 1993 bis 2001 Mitinhaber einer Gemeinschaftspraxis für Labormedizin in Nürnberg gewesen und habe somit während mehr als acht Jahren ein Labor im Sinne von Art. 54 Abs. 3 KVV geführt. Ausserdem habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt, indem sie nicht geprüft habe, ob seine Aus- und Weiterbildung trotz formaler Unterschiede und unter Mitberücksichtigung seiner praktischen Erfahrung inhaltlich der FAMH-Qualifikation gleichwertig sei.
(...)
9. (...)
9.4 Bei diesen Gegebenheiten erscheint die Frage berechtigt, ob nicht ein Teil der effektiv ausgeübten Tätigkeit als Laborleiter angerechnet oder zumindest mitberücksichtigt werden kann. Nach den Übergangsbestimmungen des Reglements-FAMH wird innerhalb bestimmter Grenzen eine praktische Tätigkeit als Weiterbildung angerechnet. Dabei wird unter praktischer Erfahrung eine hauptamtliche Tätigkeit verstanden, welche dem Inhalt des Lernzielkatalogs entspricht (vgl. Ziff. 8.1 Abs. 1). Es betrifft dies insbesondere den monodisziplinären Titel "Spezialist für medizinisch- genetische Analytik FAMH" (Ziff. 8.1 Abs. 2) und den monodisziplinären Titel "Spezialist für hämatologische Analytik FAMH" gemäss Ziff. 8.2 Abs. 2 sowie den pluridisziplinären Titel (inkl. medizinisch-genetische Analytik; Ziff. 8.3). Ohne dass das Reglement-FAMH eine abschliessende Übergangsordnung enthält, können in diesen Fällen unter bestimmten Voraussetzungen jeweils zwei Jahre praktischer Haupttätigkeit als ein Jahr Weiterbildung angerechnet werden. Dies zeigt, dass nach dem System der Regelungen der FAMH in Bezug auf den Ausbildungsstand und die Fachkenntnisse eine Weiterbildungszeit durch eine Zeit praktischer Tätigkeit kompensiert werden kann. In diesem Rahmen wird somit Gleichwertigkeit angenommen. Auch Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Weiterbildung und die Anerkennung der Diplome und Weiterbildungstitel der medizinischen Berufe (SR 811.113) sieht die Anrechenbarkeit einer selbstständigen Praxistätigkeit an die geforderte Weiterbildung vor. Die Übergangsbestimmungen kommen Personen zugute, die während ihrer Weiterbildung oder Praxistätigkeit in zeitlicher Hinsicht noch nicht den zur Diskussion stehenden Vorschriften unterstanden. Eine in die Schweiz einwandernde Person befindet sich in einer vergleichbaren Situation, indem sie während ihrer Weiterbildung oder Praxistätigkeit in räumlicher Hinsicht noch nicht den zur Diskussion stehenden Vorschriften unterstand. Die Richtlinien der FAMH sind so auszulegen, dass sie sich für Laborleiter aus dem EU-Raum nicht ungünstiger auswirken als auf Personen mit einer in der Schweiz abgeschlossenen Aus- und Weiterbildung. Daher kann die praktische Tätigkeit bei der Prüfung der Gleichwertigkeit nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Vielmehr ist sie angemessen zu berücksichtigen. Im Zusammenhang mit der Gleichwertigkeit ausländischer Aus- oder Weiterbildung in durch keine Richtlinie geregelten Sachverhalten hat der EuGH übrigens erwogen, die mit einem Antrag auf Zulassung zu einem Beruf befasste Behörde, dessen Aufnahme nach nationalem Rechtvom Besitz eines Diploms oder einer beruflichen Qualifikation oder von Zeiten praktischer Erfahrung abhänge, habe sämtliche Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstigen Befähigungsnachweise sowie die einschlägige Erfahrung der betroffenen Person in der Weise zu berücksichtigen, dass sie die durch diese Nachweise und diese Erfahrung belegten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vorgeschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleiche. Führe diese vergleichende Prüfung der Diplome und der entsprechenden Berufserfahrung zu der Feststellung, dass die durch das im Ausland ausgestellte Diplom bescheinigten Kenntnisse und Fähigkeiten einander nur teilweise entsprechen, so könne die zuständige Behörde vom Betroffenen den Nachweis verlangen, dass er die nicht belegten Kenntnisse und Fähigkeiten tatsächlich erworben habe (Urteile des EuGH vom 14. September 2000 in der Rechtssache C-238/98, Hocsman, Slg. 2000, I-6623; vom 7. Mai 1991 in der Rechtssache C-340/89, Vlassopoulou, Slg. 1991, I-2357 und vom 22. Januar 2002 in der Rechtssache C-31/00, Conseil national de l'ordre des architectes/Nicolas Dreessen, Slg. 2002, I-663; vgl. auch JACQUES PERTEK, L'Europe des professionnels de la santé, in: Nihoul/Simon [Hrsg.], L'Europe et les soins de santé, Brüssel 2005, S. 231 ff.). Aufgrund der Akten ist allerdings nicht ersichtlich, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Laborleiter in Deutschland von ihrem Inhalt her als dem Lernzielkatalog der FAMH entsprechend bewertet werden kann.
9.5 (Rückweisung zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid)
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de
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Art. 35 cpv. 2 lett. f e art. 38 LAMal; art. 54 cpv. 3 e 4 OAMal; art. 42 cpv. 3 e 4 OPre; legge federale sulla libera circolazione del personale medico (LCPM; versione giusta la cifra I 3 della legge federale concernente l'ALC dell'8 ottobre 1999; in vigore dal 1° giugno 2002); art. 2 e 9 ALC; art. 1 Allegato III ALC; sezione A lett. C Allegato III ALC (nella versione valida fino al 29 aprile 2004); direttive 89/48/CEE, 92/51/CEE e 93/16/CEE; regolamento e programma di perfezionamento per specialisti FAMH in analisi di laboratorio medico secondo l'Associazione Svizzera dei Responsabili di Laboratori d'Analisi Mediche (Foederatio Analyticorum Medicinalium Helveticorum [FAMH]; nella versione in vigore dal 1° marzo 2001): Riconoscimento di diplomi, certificati e altri titoli esteri. Criteri di esame per determinare l'equivalenza di una specializzazione quale "medico di laboratorio" conseguita da un medico in Germania e seguita da un'esperienza pratica in funzione di responsabile di un laboratorio medico-analitico sempre in Germania, nell'ambito dell'ammissione ad esercitare in qualità di fornitore di prestazioni a titolo di responsabile di laboratorio a carico dell'assicurazione-malattia obbligatoria in Svizzera.
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133 V 346
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Erwägungen ab Seite 347
Aus den Erwägungen:
4. Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in Art. 7 AHVV beispielhaft näher aufgeführt.
Zum massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446 f. mit Hinweisen).
Im Gegensatz zur Festsetzung der Beiträge auf dem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV) sind die Ausgleichskassen bei der Bemessung des Einkommens aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit - massgebender Lohn - nicht an die rechtskräftige kantonale Steuerveranlagung und die gestützt darauf gemachten Angaben der kantonalen Steuerbehörden gebunden. Da aber das AHV-Recht beim massgebenden Lohn gleich wie das Steuerrecht für die steuerbaren Einkünfte von Unselbstständigerwerbenden an das mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängende Einkommen anknüpft (vgl. Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]), sollten sich die Ausgleichskassen bei der Beurteilung der Frage, ob ein Einkommensbestandteil massgebenden Lohn darstellt oder nicht, möglichst an die steuerrechtliche Betrachtungsweise halten, es sei denn, diese sei sachlich nicht vertretbar (BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f. mit Hinweisen; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 89 f. Rz. 3.68 und S. 167 f. Rz. 4.157 und 4.158).
5.
5.1 Gemäss Art. 7 lit. c AHVV gehört u.a. der Wert von Arbeitnehmeraktien, soweit dieser den Erwerbspreis übersteigt und der Arbeitnehmer über die Aktie verfügen kann, zum massgebenden Lohn; bei gebundenen Arbeitnehmeraktien bestimmen sich Wert und Zeitpunkt der Einkommensrealisierung nach den Vorschriften der direkten Bundessteuer (Art. 7 lit. c zweiter Halbsatz AHVV). Diese Regelung lässt offen, ob und in welchem Umfang Mitarbeiteroptionen, die von Arbeitnehmer- oder Mitarbeiteraktien zu unterscheiden sind, massgebender Lohn und damit beitragspflichtiges Einkommen von Unselbstständigerwerbenden sind.
5.2 Mit Mitarbeiteroptionen wird allen Arbeitnehmern oder einem bestimmten Kreis von Arbeitnehmern (des Kaders) die Möglichkeit eröffnet, sich am Erfolg des Unternehmens oder der Unternehmensgruppe (Konzern), zu welcher ihre Arbeitgeberfirma gehört, zu beteiligen, indem ihnen das Recht eingeräumt wird, während einer bestimmten Zeitspanne eine bestimmte Anzahl Aktien der arbeitgebenden oder dieser nahestehenden Gesellschaft zu einem im Voraus festgesetzten Preis zu erwerben oder zu veräussern. Dabei werden die Optionen an das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem arbeitgebenden Unternehmen gekoppelt und sind durch dessen Bestand bedingt. Mit solchen Aktienoptionen für Mitarbeiter werden mehrere Zwecke verfolgt: Erhöhung der Attraktivität der Gesellschaft als Arbeitgeberin; Motivation der Mitarbeiter, den im Aktienkurs verkörperten Wert der Muttergesellschaft durch ihre Arbeit zu erhöhen; Bindung des Kaders an die Gesellschaft, jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Ausübung der Option; Gleichschaltung der Ziele der Angestellten, der Aktionäre und des Managements (BGE 130 III 495 E. 4.1 S. 499 f. mit weiteren Literaturhinweisen; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2003, S. 15/16 und 46 ff.; NATALIE Peter, US-amerikanische Mitarbeiterbeteiligungspläne im Einkommens- und Vermögenssteuerrecht der Schweiz, Diss. Zürich 2001, S. 10 ff.). Die Ausgestaltung der Mitarbeiteroptionen untersteht weitgehend der Vertragsfreiheit. Sie wird durch die vorrangig verfolgten Ziele bestimmt. So können die Optionen entgeltlich, vergünstigt oder unentgeltlich eingeräumt werden, bis zu einem bestimmten Verfalltag ("American style option") oder nur an einem bestimmten Verfalltag ("European style option") zur Ausübung berechtigen oder die Laufzeit kann mit einer Sperrfrist versehen sein. Das Aufleben des Rechts zum Bezug (gegebenenfalls zum Verkauf) der Aktien wird gemeinhin als Vesting bezeichnet (BGE 130 III 495 E. 4.1 S. 500 f. mit Hinweis; HELBLING, a.a.O., S. 162). Erst mit dem Ablauf der Vesting-Periode stehen die Optionen dem Mitarbeiter unentziehbar zu und werden ausübbar. Vor dem Vesting kann der Mitarbeiter seines Rechts auf die Option aus bestimmten Gründen wieder verlustig gehen; d.h. die Aktienoptionen sind bis zum Ablauf der Vesting-Periode auflösend bedingt (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 10 S. 1089 Rz. 546 und 548). Die Ausübbarkeit der Optionen kann allerdings je nach Ausgestaltung nach Ablauf der Vesting-Periode auch noch durch eine zusätzliche Sperrfrist eingeschränkt sein (BÖCKLI, a.a.O., § 10 S. 1025 Rz. 280 Fn. 387).
5.3
5.3.1 Im Steuerrecht werden Einkünfte erst mit ihrem Zufluss einkommens- bzw. vermögenssteuerwirksam. Ein Einkommen wird steuerrechtlich in jenem Zeitpunkt als zugeflossen und damit als erzielt betrachtet, in dem der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erworben hat, über den er tatsächlich verfügen kann. Nur unbedingte Leistungsansprüche können als realisiertes Einkommen betrachtet werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.573/2002 vom 21. Mai 2001, E. 2.2 mit Hinweisen, StE 2003 B 22.2 Nr. 17). Bei Naturalleistungen ist der Eigentumserwerb für die Fixation des Realisierungszeitpunktes bestimmend. Das gilt auch für Mitarbeiteroptionen, die als Naturaleinkünfte steuerrechtlich zu den anderen geldwerten Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 17 Abs. 1 DBG gehören (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 52 zu Art. 17 DBG; PETER, a.a.O., S. 83 und 92 f.).
Bezüglich des Zufluss- und Realisationszeitpunktes gelten für den massgebenden Lohn im AHV-Beitragsrecht dieselben Rechtsgrundsätze wie im Steuerrecht. Als realisiert gilt ein Entgelt AHV-rechtlich ebenfalls dann, wenn es einer Forderung entspricht, die einen wirtschaftlichen Wert darstellt und über die der Arbeitnehmer verfügen kann. Blosse Anwartschaften auf Lohn gelten nicht als realisiert (EVGE 1957 S. 36 f. E. 2 und S. 125 E. 2; 1960 S. 44/45 E. 1; Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML], Rz. 1010).
5.3.2 Die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) hat ihre Praxis zum Zufluss- und Realisationszeitpunkt bei Mitarbeiteroptionen verschiedentlich geändert. Mit dem Kreisschreiben 5/1990 erliess die EStV erstmals Richtlinien zur Besteuerung von Mitarbeiteroptionen, die in Lehre und Praxis zu heftiger Kritik führten (HELBLING, a.a.O., S. 16 und 321 ff.), worauf die EStV ihre Praxis mit Kreisschreiben 5/1997 änderte. Dieses Kreisschreiben unterschied zwischen bewertbaren und nicht bewertbaren Optionen. Als nicht bewertbar galten Optionen mit einer Laufzeit von mehr als zehn Jahren, Optionen mit einer Verfügungssperre von mehr als fünf Jahren sowie Optionen mit zahlreichen individuellen Bedingungen. Bewertbare Optionen stellten gemäss Kreisschreiben im Zeitpunkt der Zuteilung steuerbares Einkommen dar, und zwar im Umfang der Differenz zwischen dem Abgabepreis und dem tatsächlichen Wert der Option bei Abgabe an den Mitarbeiter. Nicht bewertbare Optionen stellten demgegenüber im Zeitpunkt der Abgabe eine blosse Anwartschaft dar und waren damit einkommenssteuerrechtlich irrelevant (Ziff. 4.1 des Kreisschreibens 5/1997).
Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 2002 (RB 2002 N. 96; vollständiger Urteilstext bei HELBLING, a.a.O., S. 440 ff.) entschieden hatte, dass der Erwerb von Optionen, die an eine Vesting-Periode gebunden sind, suspensiv bedingt im Sinne von Art. 151 Abs. 2 OR erfolgt, d.h. der definitive Rechtserwerb erst nach Ablauf der Vesting-Periode eintritt, änderte die EStV ihre Praxis mit Rundschreiben vom 6. Mai 2003 erneut. In diesem Rundschreiben hat die EStV bezüglich "gevesteter" Mitarbeiteroptionen Folgendes festgehalten:
"Bis zum Ablauf der Vestingperiode ist der Rechtserwerb somit aufschiebend bedingt. Solange die Bedingung nicht eingetreten ist, liegt kein unwiderruflicher Rechtserwerb vor und es handelt sich folglich um eine blosse Anwartschaft. Die Besteuerung 'gevesteter' Optionen im Zuteilungszeitpunkt ist deshalb nicht richtig.
Eine Prüfung der heute bestehenden Mitarbeiteroptionspläne im Lichte dieses Entscheids zeigte aber, dass 'gevestete' Optionen in der Regel auch nach Ablauf der Vestingperiode noch nicht unwiderruflich erworben sind. Der unwiderrufliche Rechtserwerb wird meistens zusätzlich davon abhängig gemacht, dass der Mitarbeiter bis zur Ausübung der Optionen weiterhin bei der Unternehmung beschäftigt bleibt. Bis zur allfälligen Ausübung der Optionen hat der Mitarbeiter keine Möglichkeit, den darin verkörperten Wert zu realisieren, denn Mitarbeiteroptionen sind unveräusserlich. Sie führen nur dann zu einem Einkommen, wenn die Optionen auch tatsächlich ausgeübt werden können. Bis dahin handelt es sich weiterhin um eine blosse Anwartschaft. Eine Besteuerung nach Ablauf der Vestingperiode ist deshalb abzulehnen. Sie müsste auch deswegen unterbleiben, weil eine zutreffende objektive Bewertung 'gevesteter' Optionen aufgrund der unterschiedlichen, individuellen Bedingungen und Umstände gar nicht zuverlässig möglich ist.
Falls es sich bei den 'gevesteten' Optionen bis zur Ausübung der Optionen um blosse Anwartschaften handelt, hat die Einkommensbesteuerung erst bei Ausübung der Optionen entsprechend dem Kreisschreiben Nr. 5 vom 30. April 1997 zu erfolgen. Deshalb sind die zugeteilten Mitarbeiteroptionen auch bis zu ihrer Besteuerung im Wertschriftenverzeichnis pro memoria aufzulisten."
5.3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die seit Mai 2003 geltende (einkommens-)steuerrechtliche Praxis bei Mitarbeiteroptionen mit Vesting-Klausel nicht darauf abstellt, wann die Optionen zugeteilt wurden oder zu welchem Zeitpunkt die Vesting-Periode abgelaufen ist. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Zeitpunkt die Option effektiv ausgeübt wurde. Das ist auch unter dem Gesichtspunkt zutreffend, dass die Rechtsausübung unter Umständen nicht bloss durch eine Vesting-Klausel, sondern vom Eintritt weiterer Bedingungen abhängig sein kann, wie etwa dem Ablauf von Sperrfristen etc. Aktuell ist der Bundesgesetzgeber seinerseits daran, die Besteuerung im Zeitpunkt der Ausübung der - gesperrten oder nicht börsenkotierten - Mitarbeiteroption auf Gesetzesstufe zu verankern (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, BBl 2005 S. 575 ff., 589 f., 596 f.; Entwurf zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, BBl 2005 S. 603 ff., insbesondere 608 [vgl. E-Art. 17b Abs. 3 Satz 1 DBG] sowie 606 [vgl. E-Art. 7b Abs. 3 Satz 1 StHG]).
5.4
5.4.1 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat die AHV- Beitragspflicht bezüglich Mitarbeiteroptionen in Rz. 2022.2 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) wie folgt geregelt:
"Mitarbeiteroptionen bilden im Zeitpunkt ihres Erwerbs massgebenden Lohn. Grundsätzlich unerheblich ist, ob es sich dabei um frei übertragbare oder gesperrte (d.h. solche, die während der Sperrfrist weder übertrag- noch ausübbar sind) Optionen handelt.
Optionen mit einer Laufzeit von über zehn Jahren oder mit einer Verfügungssperre von mehr als fünf Jahren bzw. mit zahlreichen individuellen Bedingungen werden normalerweise erst im Zeitpunkt der Ausübung verabgabt. Vorher sind sie in der Regel (objektiv) nicht bewertbar."
Mit dieser Verwaltungsweisung hat das BSV die Regelung des Kreisschreibens 5/1997 der EStV übernommen und damit die bis zum Rundschreiben vom 6. Mai 2003 geltende Praxis der Besteuerung von Mitarbeiteroptionen auch AHV-rechtlich als für massgeblich erklärt. Hingegen hat das BSV die WML nicht der mit dem Rundschreiben der EStV (vom 6. Mai 2003) vollzogenen Änderung der Steuerpraxis angepasst. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Verfügung vom 13. April 2004 darauf hingewiesen, das BSV habe auf Anfrage hin mitgeteilt, die bisherige Praxis gelte weiterhin.
5.4.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Gericht - wie die Vorinstanz zutreffend erwog - nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 131 V 42 E. 2.3 S. 45 f. und BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 172 f., je mit Hinweisen).
Aus dem Rundschreiben der EStV vom 6. Mai 2003 wird klar, dass die Bewertung von gevesteten und damit noch nicht ausgeübten Mitarbeiteroptionen im Zeitpunkt ihrer Zuteilung dazu führt, dass der Zufluss von noch nicht realisierbarem Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis fingiert wird. Da der Zufluss- und Realisationszeitpunkt der Einkünfte aus steuerbarem Arbeitseinkommen im Sinne von Art. 17 DBG mit demjenigen des massgebenden Lohnes gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG - wie dargelegt (E. 5.3.1) - übereinstimmt, steht die AHV-Beitragspflicht auf dem Wert von gevesteten, noch nicht ausgeübten Mitarbeiteroptionen genauso im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung des beitragspflichtigen Einkommens aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit wie im Steuerrecht. Die gegenteilige frühere Steuerpraxis, welche die EStV im Jahre 2003 aufgegeben hat, das BSV aber für das AHV-Beitragsrecht beibehalten will, ist gesetzwidrig. Es darf daran auch nicht in Form von sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsweisungen festgehalten werden. Diese sind vielmehr der bundesrechtskonformen Praxis der Steuerbehörden anzupassen.
5.4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der kantonale Entscheid Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), indem die Vorinstanz, wie bereits die Verwaltung, beim Einkommen im Jahr 2002 den Wert der gesamten S. am 24. Oktober 2001 zugeteilten 20'000 Mitarbeiteroptionen und nicht bloss die effektiv ausgeübten Mitarbeiteroptionen als beitragspflichtiges Erwerbseinkommen qualifizierte. Ob und insbesondere in welchem Umfang S. im Jahre 2002 tatsächlich Mitarbeiteroptionen ausübte, lässt sich anhand der vorliegenden Akten nicht rechtsgenüglich beurteilen. Die Sache geht daher an die Verwaltung zurück, damit sie neu über die Beitragspflicht befinde und allfällig zuviel bezahlte Beiträge den gesetzlichen Erben des S. bzw. dessen ehemaliger Arbeitgeberin zurückerstatte.
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Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG; Art. 7 lit. c AHVV: Beitragsrechtliche Behandlung gevesteter Mitarbeiteroptionen. Analog zur seit Mai 2003 geltenden (einkommens-)steuerrechtlichen Praxis bei Mitarbeiteroptionen mit Vesting-Klausel ist beitragsrechtlich massgeblich, in welchem Zeitpunkt die Option effektiv ausgeübt wurde. Nicht erheblich ist demgegenüber, wann die Option zugeteilt wurde oder zu welchem Zeitpunkt die Vesting-Periode abgelaufen ist. Soweit in Rz. 2022.2 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) etwas Abweichendes gesagt wird, ist die Weisung gesetzwidrig (E. 4 und 5).
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Erwägungen ab Seite 347
Aus den Erwägungen:
4. Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in Art. 7 AHVV beispielhaft näher aufgeführt.
Zum massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446 f. mit Hinweisen).
Im Gegensatz zur Festsetzung der Beiträge auf dem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV) sind die Ausgleichskassen bei der Bemessung des Einkommens aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit - massgebender Lohn - nicht an die rechtskräftige kantonale Steuerveranlagung und die gestützt darauf gemachten Angaben der kantonalen Steuerbehörden gebunden. Da aber das AHV-Recht beim massgebenden Lohn gleich wie das Steuerrecht für die steuerbaren Einkünfte von Unselbstständigerwerbenden an das mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängende Einkommen anknüpft (vgl. Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]), sollten sich die Ausgleichskassen bei der Beurteilung der Frage, ob ein Einkommensbestandteil massgebenden Lohn darstellt oder nicht, möglichst an die steuerrechtliche Betrachtungsweise halten, es sei denn, diese sei sachlich nicht vertretbar (BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f. mit Hinweisen; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 89 f. Rz. 3.68 und S. 167 f. Rz. 4.157 und 4.158).
5.
5.1 Gemäss Art. 7 lit. c AHVV gehört u.a. der Wert von Arbeitnehmeraktien, soweit dieser den Erwerbspreis übersteigt und der Arbeitnehmer über die Aktie verfügen kann, zum massgebenden Lohn; bei gebundenen Arbeitnehmeraktien bestimmen sich Wert und Zeitpunkt der Einkommensrealisierung nach den Vorschriften der direkten Bundessteuer (Art. 7 lit. c zweiter Halbsatz AHVV). Diese Regelung lässt offen, ob und in welchem Umfang Mitarbeiteroptionen, die von Arbeitnehmer- oder Mitarbeiteraktien zu unterscheiden sind, massgebender Lohn und damit beitragspflichtiges Einkommen von Unselbstständigerwerbenden sind.
5.2 Mit Mitarbeiteroptionen wird allen Arbeitnehmern oder einem bestimmten Kreis von Arbeitnehmern (des Kaders) die Möglichkeit eröffnet, sich am Erfolg des Unternehmens oder der Unternehmensgruppe (Konzern), zu welcher ihre Arbeitgeberfirma gehört, zu beteiligen, indem ihnen das Recht eingeräumt wird, während einer bestimmten Zeitspanne eine bestimmte Anzahl Aktien der arbeitgebenden oder dieser nahestehenden Gesellschaft zu einem im Voraus festgesetzten Preis zu erwerben oder zu veräussern. Dabei werden die Optionen an das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem arbeitgebenden Unternehmen gekoppelt und sind durch dessen Bestand bedingt. Mit solchen Aktienoptionen für Mitarbeiter werden mehrere Zwecke verfolgt: Erhöhung der Attraktivität der Gesellschaft als Arbeitgeberin; Motivation der Mitarbeiter, den im Aktienkurs verkörperten Wert der Muttergesellschaft durch ihre Arbeit zu erhöhen; Bindung des Kaders an die Gesellschaft, jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Ausübung der Option; Gleichschaltung der Ziele der Angestellten, der Aktionäre und des Managements (BGE 130 III 495 E. 4.1 S. 499 f. mit weiteren Literaturhinweisen; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2003, S. 15/16 und 46 ff.; NATALIE Peter, US-amerikanische Mitarbeiterbeteiligungspläne im Einkommens- und Vermögenssteuerrecht der Schweiz, Diss. Zürich 2001, S. 10 ff.). Die Ausgestaltung der Mitarbeiteroptionen untersteht weitgehend der Vertragsfreiheit. Sie wird durch die vorrangig verfolgten Ziele bestimmt. So können die Optionen entgeltlich, vergünstigt oder unentgeltlich eingeräumt werden, bis zu einem bestimmten Verfalltag ("American style option") oder nur an einem bestimmten Verfalltag ("European style option") zur Ausübung berechtigen oder die Laufzeit kann mit einer Sperrfrist versehen sein. Das Aufleben des Rechts zum Bezug (gegebenenfalls zum Verkauf) der Aktien wird gemeinhin als Vesting bezeichnet (BGE 130 III 495 E. 4.1 S. 500 f. mit Hinweis; HELBLING, a.a.O., S. 162). Erst mit dem Ablauf der Vesting-Periode stehen die Optionen dem Mitarbeiter unentziehbar zu und werden ausübbar. Vor dem Vesting kann der Mitarbeiter seines Rechts auf die Option aus bestimmten Gründen wieder verlustig gehen; d.h. die Aktienoptionen sind bis zum Ablauf der Vesting-Periode auflösend bedingt (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 10 S. 1089 Rz. 546 und 548). Die Ausübbarkeit der Optionen kann allerdings je nach Ausgestaltung nach Ablauf der Vesting-Periode auch noch durch eine zusätzliche Sperrfrist eingeschränkt sein (BÖCKLI, a.a.O., § 10 S. 1025 Rz. 280 Fn. 387).
5.3
5.3.1 Im Steuerrecht werden Einkünfte erst mit ihrem Zufluss einkommens- bzw. vermögenssteuerwirksam. Ein Einkommen wird steuerrechtlich in jenem Zeitpunkt als zugeflossen und damit als erzielt betrachtet, in dem der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erworben hat, über den er tatsächlich verfügen kann. Nur unbedingte Leistungsansprüche können als realisiertes Einkommen betrachtet werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.573/2002 vom 21. Mai 2001, E. 2.2 mit Hinweisen, StE 2003 B 22.2 Nr. 17). Bei Naturalleistungen ist der Eigentumserwerb für die Fixation des Realisierungszeitpunktes bestimmend. Das gilt auch für Mitarbeiteroptionen, die als Naturaleinkünfte steuerrechtlich zu den anderen geldwerten Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 17 Abs. 1 DBG gehören (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 52 zu Art. 17 DBG; PETER, a.a.O., S. 83 und 92 f.).
Bezüglich des Zufluss- und Realisationszeitpunktes gelten für den massgebenden Lohn im AHV-Beitragsrecht dieselben Rechtsgrundsätze wie im Steuerrecht. Als realisiert gilt ein Entgelt AHV-rechtlich ebenfalls dann, wenn es einer Forderung entspricht, die einen wirtschaftlichen Wert darstellt und über die der Arbeitnehmer verfügen kann. Blosse Anwartschaften auf Lohn gelten nicht als realisiert (EVGE 1957 S. 36 f. E. 2 und S. 125 E. 2; 1960 S. 44/45 E. 1; Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML], Rz. 1010).
5.3.2 Die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) hat ihre Praxis zum Zufluss- und Realisationszeitpunkt bei Mitarbeiteroptionen verschiedentlich geändert. Mit dem Kreisschreiben 5/1990 erliess die EStV erstmals Richtlinien zur Besteuerung von Mitarbeiteroptionen, die in Lehre und Praxis zu heftiger Kritik führten (HELBLING, a.a.O., S. 16 und 321 ff.), worauf die EStV ihre Praxis mit Kreisschreiben 5/1997 änderte. Dieses Kreisschreiben unterschied zwischen bewertbaren und nicht bewertbaren Optionen. Als nicht bewertbar galten Optionen mit einer Laufzeit von mehr als zehn Jahren, Optionen mit einer Verfügungssperre von mehr als fünf Jahren sowie Optionen mit zahlreichen individuellen Bedingungen. Bewertbare Optionen stellten gemäss Kreisschreiben im Zeitpunkt der Zuteilung steuerbares Einkommen dar, und zwar im Umfang der Differenz zwischen dem Abgabepreis und dem tatsächlichen Wert der Option bei Abgabe an den Mitarbeiter. Nicht bewertbare Optionen stellten demgegenüber im Zeitpunkt der Abgabe eine blosse Anwartschaft dar und waren damit einkommenssteuerrechtlich irrelevant (Ziff. 4.1 des Kreisschreibens 5/1997).
Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 2002 (RB 2002 N. 96; vollständiger Urteilstext bei HELBLING, a.a.O., S. 440 ff.) entschieden hatte, dass der Erwerb von Optionen, die an eine Vesting-Periode gebunden sind, suspensiv bedingt im Sinne von Art. 151 Abs. 2 OR erfolgt, d.h. der definitive Rechtserwerb erst nach Ablauf der Vesting-Periode eintritt, änderte die EStV ihre Praxis mit Rundschreiben vom 6. Mai 2003 erneut. In diesem Rundschreiben hat die EStV bezüglich "gevesteter" Mitarbeiteroptionen Folgendes festgehalten:
"Bis zum Ablauf der Vestingperiode ist der Rechtserwerb somit aufschiebend bedingt. Solange die Bedingung nicht eingetreten ist, liegt kein unwiderruflicher Rechtserwerb vor und es handelt sich folglich um eine blosse Anwartschaft. Die Besteuerung 'gevesteter' Optionen im Zuteilungszeitpunkt ist deshalb nicht richtig.
Eine Prüfung der heute bestehenden Mitarbeiteroptionspläne im Lichte dieses Entscheids zeigte aber, dass 'gevestete' Optionen in der Regel auch nach Ablauf der Vestingperiode noch nicht unwiderruflich erworben sind. Der unwiderrufliche Rechtserwerb wird meistens zusätzlich davon abhängig gemacht, dass der Mitarbeiter bis zur Ausübung der Optionen weiterhin bei der Unternehmung beschäftigt bleibt. Bis zur allfälligen Ausübung der Optionen hat der Mitarbeiter keine Möglichkeit, den darin verkörperten Wert zu realisieren, denn Mitarbeiteroptionen sind unveräusserlich. Sie führen nur dann zu einem Einkommen, wenn die Optionen auch tatsächlich ausgeübt werden können. Bis dahin handelt es sich weiterhin um eine blosse Anwartschaft. Eine Besteuerung nach Ablauf der Vestingperiode ist deshalb abzulehnen. Sie müsste auch deswegen unterbleiben, weil eine zutreffende objektive Bewertung 'gevesteter' Optionen aufgrund der unterschiedlichen, individuellen Bedingungen und Umstände gar nicht zuverlässig möglich ist.
Falls es sich bei den 'gevesteten' Optionen bis zur Ausübung der Optionen um blosse Anwartschaften handelt, hat die Einkommensbesteuerung erst bei Ausübung der Optionen entsprechend dem Kreisschreiben Nr. 5 vom 30. April 1997 zu erfolgen. Deshalb sind die zugeteilten Mitarbeiteroptionen auch bis zu ihrer Besteuerung im Wertschriftenverzeichnis pro memoria aufzulisten."
5.3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die seit Mai 2003 geltende (einkommens-)steuerrechtliche Praxis bei Mitarbeiteroptionen mit Vesting-Klausel nicht darauf abstellt, wann die Optionen zugeteilt wurden oder zu welchem Zeitpunkt die Vesting-Periode abgelaufen ist. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Zeitpunkt die Option effektiv ausgeübt wurde. Das ist auch unter dem Gesichtspunkt zutreffend, dass die Rechtsausübung unter Umständen nicht bloss durch eine Vesting-Klausel, sondern vom Eintritt weiterer Bedingungen abhängig sein kann, wie etwa dem Ablauf von Sperrfristen etc. Aktuell ist der Bundesgesetzgeber seinerseits daran, die Besteuerung im Zeitpunkt der Ausübung der - gesperrten oder nicht börsenkotierten - Mitarbeiteroption auf Gesetzesstufe zu verankern (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, BBl 2005 S. 575 ff., 589 f., 596 f.; Entwurf zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, BBl 2005 S. 603 ff., insbesondere 608 [vgl. E-Art. 17b Abs. 3 Satz 1 DBG] sowie 606 [vgl. E-Art. 7b Abs. 3 Satz 1 StHG]).
5.4
5.4.1 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat die AHV- Beitragspflicht bezüglich Mitarbeiteroptionen in Rz. 2022.2 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) wie folgt geregelt:
"Mitarbeiteroptionen bilden im Zeitpunkt ihres Erwerbs massgebenden Lohn. Grundsätzlich unerheblich ist, ob es sich dabei um frei übertragbare oder gesperrte (d.h. solche, die während der Sperrfrist weder übertrag- noch ausübbar sind) Optionen handelt.
Optionen mit einer Laufzeit von über zehn Jahren oder mit einer Verfügungssperre von mehr als fünf Jahren bzw. mit zahlreichen individuellen Bedingungen werden normalerweise erst im Zeitpunkt der Ausübung verabgabt. Vorher sind sie in der Regel (objektiv) nicht bewertbar."
Mit dieser Verwaltungsweisung hat das BSV die Regelung des Kreisschreibens 5/1997 der EStV übernommen und damit die bis zum Rundschreiben vom 6. Mai 2003 geltende Praxis der Besteuerung von Mitarbeiteroptionen auch AHV-rechtlich als für massgeblich erklärt. Hingegen hat das BSV die WML nicht der mit dem Rundschreiben der EStV (vom 6. Mai 2003) vollzogenen Änderung der Steuerpraxis angepasst. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Verfügung vom 13. April 2004 darauf hingewiesen, das BSV habe auf Anfrage hin mitgeteilt, die bisherige Praxis gelte weiterhin.
5.4.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Gericht - wie die Vorinstanz zutreffend erwog - nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 131 V 42 E. 2.3 S. 45 f. und BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 172 f., je mit Hinweisen).
Aus dem Rundschreiben der EStV vom 6. Mai 2003 wird klar, dass die Bewertung von gevesteten und damit noch nicht ausgeübten Mitarbeiteroptionen im Zeitpunkt ihrer Zuteilung dazu führt, dass der Zufluss von noch nicht realisierbarem Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis fingiert wird. Da der Zufluss- und Realisationszeitpunkt der Einkünfte aus steuerbarem Arbeitseinkommen im Sinne von Art. 17 DBG mit demjenigen des massgebenden Lohnes gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG - wie dargelegt (E. 5.3.1) - übereinstimmt, steht die AHV-Beitragspflicht auf dem Wert von gevesteten, noch nicht ausgeübten Mitarbeiteroptionen genauso im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung des beitragspflichtigen Einkommens aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit wie im Steuerrecht. Die gegenteilige frühere Steuerpraxis, welche die EStV im Jahre 2003 aufgegeben hat, das BSV aber für das AHV-Beitragsrecht beibehalten will, ist gesetzwidrig. Es darf daran auch nicht in Form von sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsweisungen festgehalten werden. Diese sind vielmehr der bundesrechtskonformen Praxis der Steuerbehörden anzupassen.
5.4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der kantonale Entscheid Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), indem die Vorinstanz, wie bereits die Verwaltung, beim Einkommen im Jahr 2002 den Wert der gesamten S. am 24. Oktober 2001 zugeteilten 20'000 Mitarbeiteroptionen und nicht bloss die effektiv ausgeübten Mitarbeiteroptionen als beitragspflichtiges Erwerbseinkommen qualifizierte. Ob und insbesondere in welchem Umfang S. im Jahre 2002 tatsächlich Mitarbeiteroptionen ausübte, lässt sich anhand der vorliegenden Akten nicht rechtsgenüglich beurteilen. Die Sache geht daher an die Verwaltung zurück, damit sie neu über die Beitragspflicht befinde und allfällig zuviel bezahlte Beiträge den gesetzlichen Erben des S. bzw. dessen ehemaliger Arbeitgeberin zurückerstatte.
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de
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Art. 5 al. 2, 1re phrase LAVS; art. 7 let. c RAVS: Assujettissement aux cotisations des options de collaborateurs. Par analogie avec la pratique en vigueur depuis le mois de mai 2003 en matière de taxation fiscale - du revenu -, les options de collaborateurs incluant une clause de blocage sont soumises à cotisations à partir du moment où le droit qu'elles confèrent a été effectivement exercé. Ni le moment de leur attribution, ni le terme de la période de blocage ne sont décisifs. Dans la mesure où le ch. 2022.2 de la Directive sur le salaire déterminant (DSD) déroge aux principes qui précèdent, son contenu s'avère contraire à la loi (consid. 4 et 5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,848
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133 V 346
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133 V 346
Erwägungen ab Seite 347
Aus den Erwägungen:
4. Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in Art. 7 AHVV beispielhaft näher aufgeführt.
Zum massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446 f. mit Hinweisen).
Im Gegensatz zur Festsetzung der Beiträge auf dem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV) sind die Ausgleichskassen bei der Bemessung des Einkommens aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit - massgebender Lohn - nicht an die rechtskräftige kantonale Steuerveranlagung und die gestützt darauf gemachten Angaben der kantonalen Steuerbehörden gebunden. Da aber das AHV-Recht beim massgebenden Lohn gleich wie das Steuerrecht für die steuerbaren Einkünfte von Unselbstständigerwerbenden an das mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängende Einkommen anknüpft (vgl. Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]), sollten sich die Ausgleichskassen bei der Beurteilung der Frage, ob ein Einkommensbestandteil massgebenden Lohn darstellt oder nicht, möglichst an die steuerrechtliche Betrachtungsweise halten, es sei denn, diese sei sachlich nicht vertretbar (BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f. mit Hinweisen; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 89 f. Rz. 3.68 und S. 167 f. Rz. 4.157 und 4.158).
5.
5.1 Gemäss Art. 7 lit. c AHVV gehört u.a. der Wert von Arbeitnehmeraktien, soweit dieser den Erwerbspreis übersteigt und der Arbeitnehmer über die Aktie verfügen kann, zum massgebenden Lohn; bei gebundenen Arbeitnehmeraktien bestimmen sich Wert und Zeitpunkt der Einkommensrealisierung nach den Vorschriften der direkten Bundessteuer (Art. 7 lit. c zweiter Halbsatz AHVV). Diese Regelung lässt offen, ob und in welchem Umfang Mitarbeiteroptionen, die von Arbeitnehmer- oder Mitarbeiteraktien zu unterscheiden sind, massgebender Lohn und damit beitragspflichtiges Einkommen von Unselbstständigerwerbenden sind.
5.2 Mit Mitarbeiteroptionen wird allen Arbeitnehmern oder einem bestimmten Kreis von Arbeitnehmern (des Kaders) die Möglichkeit eröffnet, sich am Erfolg des Unternehmens oder der Unternehmensgruppe (Konzern), zu welcher ihre Arbeitgeberfirma gehört, zu beteiligen, indem ihnen das Recht eingeräumt wird, während einer bestimmten Zeitspanne eine bestimmte Anzahl Aktien der arbeitgebenden oder dieser nahestehenden Gesellschaft zu einem im Voraus festgesetzten Preis zu erwerben oder zu veräussern. Dabei werden die Optionen an das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem arbeitgebenden Unternehmen gekoppelt und sind durch dessen Bestand bedingt. Mit solchen Aktienoptionen für Mitarbeiter werden mehrere Zwecke verfolgt: Erhöhung der Attraktivität der Gesellschaft als Arbeitgeberin; Motivation der Mitarbeiter, den im Aktienkurs verkörperten Wert der Muttergesellschaft durch ihre Arbeit zu erhöhen; Bindung des Kaders an die Gesellschaft, jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Ausübung der Option; Gleichschaltung der Ziele der Angestellten, der Aktionäre und des Managements (BGE 130 III 495 E. 4.1 S. 499 f. mit weiteren Literaturhinweisen; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2003, S. 15/16 und 46 ff.; NATALIE Peter, US-amerikanische Mitarbeiterbeteiligungspläne im Einkommens- und Vermögenssteuerrecht der Schweiz, Diss. Zürich 2001, S. 10 ff.). Die Ausgestaltung der Mitarbeiteroptionen untersteht weitgehend der Vertragsfreiheit. Sie wird durch die vorrangig verfolgten Ziele bestimmt. So können die Optionen entgeltlich, vergünstigt oder unentgeltlich eingeräumt werden, bis zu einem bestimmten Verfalltag ("American style option") oder nur an einem bestimmten Verfalltag ("European style option") zur Ausübung berechtigen oder die Laufzeit kann mit einer Sperrfrist versehen sein. Das Aufleben des Rechts zum Bezug (gegebenenfalls zum Verkauf) der Aktien wird gemeinhin als Vesting bezeichnet (BGE 130 III 495 E. 4.1 S. 500 f. mit Hinweis; HELBLING, a.a.O., S. 162). Erst mit dem Ablauf der Vesting-Periode stehen die Optionen dem Mitarbeiter unentziehbar zu und werden ausübbar. Vor dem Vesting kann der Mitarbeiter seines Rechts auf die Option aus bestimmten Gründen wieder verlustig gehen; d.h. die Aktienoptionen sind bis zum Ablauf der Vesting-Periode auflösend bedingt (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 10 S. 1089 Rz. 546 und 548). Die Ausübbarkeit der Optionen kann allerdings je nach Ausgestaltung nach Ablauf der Vesting-Periode auch noch durch eine zusätzliche Sperrfrist eingeschränkt sein (BÖCKLI, a.a.O., § 10 S. 1025 Rz. 280 Fn. 387).
5.3
5.3.1 Im Steuerrecht werden Einkünfte erst mit ihrem Zufluss einkommens- bzw. vermögenssteuerwirksam. Ein Einkommen wird steuerrechtlich in jenem Zeitpunkt als zugeflossen und damit als erzielt betrachtet, in dem der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erworben hat, über den er tatsächlich verfügen kann. Nur unbedingte Leistungsansprüche können als realisiertes Einkommen betrachtet werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.573/2002 vom 21. Mai 2001, E. 2.2 mit Hinweisen, StE 2003 B 22.2 Nr. 17). Bei Naturalleistungen ist der Eigentumserwerb für die Fixation des Realisierungszeitpunktes bestimmend. Das gilt auch für Mitarbeiteroptionen, die als Naturaleinkünfte steuerrechtlich zu den anderen geldwerten Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 17 Abs. 1 DBG gehören (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 52 zu Art. 17 DBG; PETER, a.a.O., S. 83 und 92 f.).
Bezüglich des Zufluss- und Realisationszeitpunktes gelten für den massgebenden Lohn im AHV-Beitragsrecht dieselben Rechtsgrundsätze wie im Steuerrecht. Als realisiert gilt ein Entgelt AHV-rechtlich ebenfalls dann, wenn es einer Forderung entspricht, die einen wirtschaftlichen Wert darstellt und über die der Arbeitnehmer verfügen kann. Blosse Anwartschaften auf Lohn gelten nicht als realisiert (EVGE 1957 S. 36 f. E. 2 und S. 125 E. 2; 1960 S. 44/45 E. 1; Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML], Rz. 1010).
5.3.2 Die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) hat ihre Praxis zum Zufluss- und Realisationszeitpunkt bei Mitarbeiteroptionen verschiedentlich geändert. Mit dem Kreisschreiben 5/1990 erliess die EStV erstmals Richtlinien zur Besteuerung von Mitarbeiteroptionen, die in Lehre und Praxis zu heftiger Kritik führten (HELBLING, a.a.O., S. 16 und 321 ff.), worauf die EStV ihre Praxis mit Kreisschreiben 5/1997 änderte. Dieses Kreisschreiben unterschied zwischen bewertbaren und nicht bewertbaren Optionen. Als nicht bewertbar galten Optionen mit einer Laufzeit von mehr als zehn Jahren, Optionen mit einer Verfügungssperre von mehr als fünf Jahren sowie Optionen mit zahlreichen individuellen Bedingungen. Bewertbare Optionen stellten gemäss Kreisschreiben im Zeitpunkt der Zuteilung steuerbares Einkommen dar, und zwar im Umfang der Differenz zwischen dem Abgabepreis und dem tatsächlichen Wert der Option bei Abgabe an den Mitarbeiter. Nicht bewertbare Optionen stellten demgegenüber im Zeitpunkt der Abgabe eine blosse Anwartschaft dar und waren damit einkommenssteuerrechtlich irrelevant (Ziff. 4.1 des Kreisschreibens 5/1997).
Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 2002 (RB 2002 N. 96; vollständiger Urteilstext bei HELBLING, a.a.O., S. 440 ff.) entschieden hatte, dass der Erwerb von Optionen, die an eine Vesting-Periode gebunden sind, suspensiv bedingt im Sinne von Art. 151 Abs. 2 OR erfolgt, d.h. der definitive Rechtserwerb erst nach Ablauf der Vesting-Periode eintritt, änderte die EStV ihre Praxis mit Rundschreiben vom 6. Mai 2003 erneut. In diesem Rundschreiben hat die EStV bezüglich "gevesteter" Mitarbeiteroptionen Folgendes festgehalten:
"Bis zum Ablauf der Vestingperiode ist der Rechtserwerb somit aufschiebend bedingt. Solange die Bedingung nicht eingetreten ist, liegt kein unwiderruflicher Rechtserwerb vor und es handelt sich folglich um eine blosse Anwartschaft. Die Besteuerung 'gevesteter' Optionen im Zuteilungszeitpunkt ist deshalb nicht richtig.
Eine Prüfung der heute bestehenden Mitarbeiteroptionspläne im Lichte dieses Entscheids zeigte aber, dass 'gevestete' Optionen in der Regel auch nach Ablauf der Vestingperiode noch nicht unwiderruflich erworben sind. Der unwiderrufliche Rechtserwerb wird meistens zusätzlich davon abhängig gemacht, dass der Mitarbeiter bis zur Ausübung der Optionen weiterhin bei der Unternehmung beschäftigt bleibt. Bis zur allfälligen Ausübung der Optionen hat der Mitarbeiter keine Möglichkeit, den darin verkörperten Wert zu realisieren, denn Mitarbeiteroptionen sind unveräusserlich. Sie führen nur dann zu einem Einkommen, wenn die Optionen auch tatsächlich ausgeübt werden können. Bis dahin handelt es sich weiterhin um eine blosse Anwartschaft. Eine Besteuerung nach Ablauf der Vestingperiode ist deshalb abzulehnen. Sie müsste auch deswegen unterbleiben, weil eine zutreffende objektive Bewertung 'gevesteter' Optionen aufgrund der unterschiedlichen, individuellen Bedingungen und Umstände gar nicht zuverlässig möglich ist.
Falls es sich bei den 'gevesteten' Optionen bis zur Ausübung der Optionen um blosse Anwartschaften handelt, hat die Einkommensbesteuerung erst bei Ausübung der Optionen entsprechend dem Kreisschreiben Nr. 5 vom 30. April 1997 zu erfolgen. Deshalb sind die zugeteilten Mitarbeiteroptionen auch bis zu ihrer Besteuerung im Wertschriftenverzeichnis pro memoria aufzulisten."
5.3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die seit Mai 2003 geltende (einkommens-)steuerrechtliche Praxis bei Mitarbeiteroptionen mit Vesting-Klausel nicht darauf abstellt, wann die Optionen zugeteilt wurden oder zu welchem Zeitpunkt die Vesting-Periode abgelaufen ist. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Zeitpunkt die Option effektiv ausgeübt wurde. Das ist auch unter dem Gesichtspunkt zutreffend, dass die Rechtsausübung unter Umständen nicht bloss durch eine Vesting-Klausel, sondern vom Eintritt weiterer Bedingungen abhängig sein kann, wie etwa dem Ablauf von Sperrfristen etc. Aktuell ist der Bundesgesetzgeber seinerseits daran, die Besteuerung im Zeitpunkt der Ausübung der - gesperrten oder nicht börsenkotierten - Mitarbeiteroption auf Gesetzesstufe zu verankern (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, BBl 2005 S. 575 ff., 589 f., 596 f.; Entwurf zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, BBl 2005 S. 603 ff., insbesondere 608 [vgl. E-Art. 17b Abs. 3 Satz 1 DBG] sowie 606 [vgl. E-Art. 7b Abs. 3 Satz 1 StHG]).
5.4
5.4.1 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat die AHV- Beitragspflicht bezüglich Mitarbeiteroptionen in Rz. 2022.2 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) wie folgt geregelt:
"Mitarbeiteroptionen bilden im Zeitpunkt ihres Erwerbs massgebenden Lohn. Grundsätzlich unerheblich ist, ob es sich dabei um frei übertragbare oder gesperrte (d.h. solche, die während der Sperrfrist weder übertrag- noch ausübbar sind) Optionen handelt.
Optionen mit einer Laufzeit von über zehn Jahren oder mit einer Verfügungssperre von mehr als fünf Jahren bzw. mit zahlreichen individuellen Bedingungen werden normalerweise erst im Zeitpunkt der Ausübung verabgabt. Vorher sind sie in der Regel (objektiv) nicht bewertbar."
Mit dieser Verwaltungsweisung hat das BSV die Regelung des Kreisschreibens 5/1997 der EStV übernommen und damit die bis zum Rundschreiben vom 6. Mai 2003 geltende Praxis der Besteuerung von Mitarbeiteroptionen auch AHV-rechtlich als für massgeblich erklärt. Hingegen hat das BSV die WML nicht der mit dem Rundschreiben der EStV (vom 6. Mai 2003) vollzogenen Änderung der Steuerpraxis angepasst. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Verfügung vom 13. April 2004 darauf hingewiesen, das BSV habe auf Anfrage hin mitgeteilt, die bisherige Praxis gelte weiterhin.
5.4.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Gericht - wie die Vorinstanz zutreffend erwog - nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 131 V 42 E. 2.3 S. 45 f. und BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 172 f., je mit Hinweisen).
Aus dem Rundschreiben der EStV vom 6. Mai 2003 wird klar, dass die Bewertung von gevesteten und damit noch nicht ausgeübten Mitarbeiteroptionen im Zeitpunkt ihrer Zuteilung dazu führt, dass der Zufluss von noch nicht realisierbarem Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis fingiert wird. Da der Zufluss- und Realisationszeitpunkt der Einkünfte aus steuerbarem Arbeitseinkommen im Sinne von Art. 17 DBG mit demjenigen des massgebenden Lohnes gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG - wie dargelegt (E. 5.3.1) - übereinstimmt, steht die AHV-Beitragspflicht auf dem Wert von gevesteten, noch nicht ausgeübten Mitarbeiteroptionen genauso im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung des beitragspflichtigen Einkommens aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit wie im Steuerrecht. Die gegenteilige frühere Steuerpraxis, welche die EStV im Jahre 2003 aufgegeben hat, das BSV aber für das AHV-Beitragsrecht beibehalten will, ist gesetzwidrig. Es darf daran auch nicht in Form von sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsweisungen festgehalten werden. Diese sind vielmehr der bundesrechtskonformen Praxis der Steuerbehörden anzupassen.
5.4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der kantonale Entscheid Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), indem die Vorinstanz, wie bereits die Verwaltung, beim Einkommen im Jahr 2002 den Wert der gesamten S. am 24. Oktober 2001 zugeteilten 20'000 Mitarbeiteroptionen und nicht bloss die effektiv ausgeübten Mitarbeiteroptionen als beitragspflichtiges Erwerbseinkommen qualifizierte. Ob und insbesondere in welchem Umfang S. im Jahre 2002 tatsächlich Mitarbeiteroptionen ausübte, lässt sich anhand der vorliegenden Akten nicht rechtsgenüglich beurteilen. Die Sache geht daher an die Verwaltung zurück, damit sie neu über die Beitragspflicht befinde und allfällig zuviel bezahlte Beiträge den gesetzlichen Erben des S. bzw. dessen ehemaliger Arbeitgeberin zurückerstatte.
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Art. 5 cpv. 2 prima frase LAVS; art. 7 lett. c OAVS: Trattamento contributivo di opzioni per collaboratori con clausola vesting. In analogia alla prassi in vigore dal mese di maggio 2003 in materia di imposizione fiscale (del reddito) di opzioni per collaboratori con clausola vesting, dal profilo contributivo è determinante il momento in cui l'opzione viene effettivamente esercitata. Non sono per contro decisivi il momento in cui l'opzione viene attribuita né quello di scadenza del periodo-vesting. Nella misura in cui alla cifra 2022.2 delle Direttive sul salario determinante (DSD) viene detto qualcosa di diverso, la direttiva è contraria alla legge (consid. 4 e 5).
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133 V 353
Sachverhalt ab Seite 354
A.
A.a Der Kanton Zürich, die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich (AGZ) und die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) schlossen am 8./9. Februar 2001 einen Rahmenvertrag über die obligatorische Krankenpflegeversicherung für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung, die von den zuständigen Fürsorgebehörden ganz oder teilweise unterstützt werden (nachfolgend: Rahmenvertrag). Dieser sieht eine eingeschränkte Wahl des Leistungserbringers sowie die Kostenvergütung nach dem System des tiers payant vor. Die zur Auswahl stehenden Leistungserbringer werden von den Vertragsparteien gemeinsam aus einer durch die AGZ erstellten Liste bestimmt. Diese sog. Asyl-Hausarztliste wurde auf den 1. Juli 2001 definitiv eingeführt.
Der nicht auf der Liste stehende Dr. med. M. behandelte in der Zeit vom 25. Juli bis 15. August 2001 den vom 1. April bis 31. August 2001 mittels Rahmenvertrag versicherten Asylbewerber K. Als er von der Helsana mit Rechnung vom 4. Oktober 2001 die Vergütung der erbrachten Leistungen forderte, lehnte die Helsana die Kostenübernahme ab. Daraufhin trat K. allfällige Ansprüche gegenüber der Helsana an Dr. med. M. ab.
A.b Nachdem Dr. med. M. beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage auf Bezahlung der Rechnung erhoben und letztinstanzlich das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneint hatte (Urteil K 66/02 vom 17. August 2004, publ. in: RKUV 2005 Nr. KV 312 S. 3), lehnte die Helsana mit Verfügung vom 8. November 2004 und Einspracheentscheid vom 8. Februar 2005 die Kostenübernahme ab.
B. Die von Dr. med. M. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2006 gut. Es verpflichtete die Helsana, Dr. med. M. die Kosten der Behandlung von K. zu erstatten.
C. Die Helsana erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Dr. med. M. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Diese freie Wahl des Leistungserbringers wird im Rahmenvertrag gestützt auf Art. 41 Abs. 4 KVG sowie die Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) eingeschränkt.
Nach Art. 41 Abs. 4 KVG können die Versicherten ihr Wahlrecht im Einvernehmen mit dem Versicherer auf Leistungserbringer beschränken, die der Versicherer im Hinblick auf eine kostengünstigere Versorgung auswählt (Art. 62 Abs. 1 und 3 KVG). Der Versicherer muss dann nur die Kosten für Leistungen übernehmen, die von diesen Leistungserbringern ausgeführt oder veranlasst werden; Absatz 2 gilt sinngemäss. Die gesetzlichen Pflichtleistungen sind in jedem Fall versichert.
Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 lautet: "Die Kantone schränken für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung die Wahl des Versicherers und der Leistungserbringer ein, namentlich in Fällen, in denen zwischen Versicherungen und Leistungserbringern Vereinbarungen nach den Artikeln 42 Absatz 2 und 62 KVG abgeschlossen worden sind. Die Kantone haben die geeigneten Massnahmen zu ergreifen, um die Qualität des Leistungsangebotes sicherzustellen. Im Übrigen gilt Artikel 41 Absatz 4 KVG sinngemäss."
3. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner nicht auf der Asyl-Hausarztliste (Ziff. 5.3 Rahmenvertrag) figuriert und K. zur Zeit der streitigen Behandlung unter die Bestimmungen des Rahmenvertrags fiel. Vorinstanz und Beschwerdegegner sind jedoch der Ansicht, die im Rahmenvertrag vorgesehene Beschränkung der Wahl der Leistungserbringer (Ziff. 4.2 Rahmenvertrag) widerspreche Art. 41 Abs. 1 KVG. Sie lasse sich weder auf Art. 41 Abs. 4 KVG noch auf Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 stützen. Die erstgenannte Bestimmung könne nicht als Grundlage dienen, weil dem Versicherten beim Abschluss und bei der Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses kein Mitspracherecht zuerkannt worden sei, dieser somit nicht im Sinne dieser Norm sein Wahlrecht habe beschränken können. Auch die zweitgenannte Norm vermöge die im Rahmenvertrag vorgesehene Einschränkung der Wahlmöglichkeit nicht zu rechtfertigen, da sie keine genügende formellgesetzliche Grundlage habe.
4.
4.1 Der Rahmenvertrag gilt gemäss seiner Ziffer 2 nicht generell für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung, sondern ausschliesslich für diejenigen Personen dieser Kategorien, welche von den zuständigen Fürsorgebehörden unterstützt werden; für fürsorgeunabhängige Personen gilt er ausdrücklich nicht. Gemäss Ziff. 3.4 des Rahmenvertrags endet die damit geschlossene Versicherung denn auch, wenn die Unterstützung der versicherten Person durch die zuständige Fürsorgebehörde entfällt.
Auch Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 betrifft - im Kontext gelesen - nicht generell die Krankenversicherung der betreffenden Personen, sondern einzig die Fürsorgeleistungen, welche für diese Personen in Bezug auf die medizinische Versorgung erbracht werden, bzw. die Vergütung, die der Bund den Kantonen dafür leistet (Art. 88 ff., namentlich Art. 91 Abs. 5 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31] sowie Art. 26 Abs. 1 und 2 AsylV 2).
Bei dieser Sachlage - namentlich auch mit Blick darauf, dass von keiner Seite behauptet wird, K. sei im fraglichen Zeitpunkt nicht von der Fürsorge unterstützt worden - ist nicht streitig, ob der Kanton generell für Asylsuchende die freie Wahl der Leistungserbringer einschränken darf, sondern wie er die Fürsorgeleistungen für diese Personen auszugestalten hat.
4.2 Die Fürsorge bzw. Sozialhilfe gewährleistet nicht das Leistungsniveau, das sich fürsorgeunabhängige Personen aus eigenen Mitteln leisten könnten und dürften. So bezahlt die Fürsorge beispielsweise nicht überhöhte Wohnkosten oder Kosten für nicht benötigte Fahrzeuge (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.139/2003 vom 13. November 2003, E. 6 nicht publ. in BGE 130 I 1; FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 142 f.). Solche Leistungsbegrenzungen sind dem Wesen der Sozialhilfe immanent und stellen keine Einschränkung des sich aus der Vertragsfreiheit ergebenden Rechts dar, luxuriöse Wohnungen oder Autos zu kaufen. Erst recht wird dadurch nicht die Wirtschaftsfreiheit der Anbieter von Wohnungen oder Autos eingeschränkt. Desgleichen kann beispielsweise das fürsorgepflichtige Gemeinwesen vom Fürsorgeempfänger verlangen, dass er, soweit zumutbar, eine Erwerbstätigkeit ausübt (BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f.; WOLFFERS, a.a.O., S. 108 ff.); dabei handelt es sich nicht etwa um eine hoheitliche Arbeitsverpflichtung, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung für die vom Staat erbrachte Leistung (KATHRIN AMSTUTZ, Anspruchsvoraussetzungen und -inhalt, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern 2005, S. 17 ff., 23 f.). Analoges gilt auch im Bereich der Fürsorgekosten für die medizinische Versorgung bzw. Krankenversicherung: Das fürsorgepflichtige Gemeinwesen muss nicht eine kostspielige Versorgung oder Krankenversicherung finanzieren, wenn auch mit einer kostengünstigeren Lösung eine ausreichende medizinische Versorgung sichergestellt ist. So kann beispielsweise vom Sozialhilfeempfänger verlangt werden, sich nur beim Hausarzt oder durch vom Hausarzt zugezogene Spezialisten behandeln zu lassen oder vor der Konsultation die Bewilligung der Sozialhilfebehörde einzuholen (WOLFFERS, a.a.O., S. 146; vgl. ähnlich auch Art. 8 Abs. 3 ELKV [SR 831.301.1]). Es geht dabei nicht um das Recht der versicherten Personen, den Arzt frei zu wählen, und auch nicht um das Recht der Leistungserbringer auf Ausübung ihrer Wirtschaftsfreiheit, sondern um die Ausgestaltung der vom Staat zu erbringenden Fürsorgeleistungen.
4.3 Gemäss Art. 80 Abs. 1 Satz 1 AsylG gewährleisten die Kantone die Fürsorge für Personen, die sich gestützt auf dieses Gesetz in der Schweiz aufhalten. Für die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen gilt grundsätzlich kantonales Recht (Art. 82 Abs. 1 AsylG), wobei jedoch mit Rücksicht auf die weitgehende Bundesfinanzierung (Art. 88 ff. AsylG) auch die im Asylgesetz enthaltenen bundesrechtlichen Regeln zu beachten sind (BERNHARD WALDMANN, Das Recht auf Nothilfe zwischen Solidarität und Eigenverantwortung, ZBl 2006 S. 341 ff., 364).
Das Asylgesetz unterscheidet zwischen Asylsuchenden und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung einerseits sowie Flüchtlingen und Schutzbedürftigen mit Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung andererseits. Diese Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass die Angehörigen der ersten Kategorie nur ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht in der Schweiz haben. Die an sie erbrachten Fürsorgeleistungen sind demnach nicht auf die Integration ausgerichtet; daraus ergibt sich die Berechtigung, Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung nicht nur anders, sondern auch in geringerem Umfang als andere Personen zu unterstützen (Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 1996 II 1 ff., 89 f.; BGE 131 I 166 E. 7.2.1 S. 180 und E. 8.2 S. 181 ff.; BGE 130 I 1 E. 3.6.1 S. 11 f.). Die Unterstützung ist nach Möglichkeit in Form von Sachleistungen auszurichten (Art. 82 Abs. 2 AsylG). Dies betrifft insbesondere auch den Versicherungsschutz bei Krankheiten (BBl 1996 II 89).
Bei dieser Rechtslage liegt eine genügende formellgesetzliche Grundlage für eine von der Regelung der ordentlichen Fürsorgeleistung abweichende Normierung vor (BGE 130 I 1 E. 3.6.3 S. 13). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz findet auch Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 in Art. 82 AsylG eine genügende formellgesetzliche Grundlage. Die Tatsache, dass eine analoge Regelung inzwischen auf die Stufe des formellen Gesetzes gehoben worden ist (Art. 82a AsylG in der noch nicht in Kraft getretenen Fassung gemäss Revision des KVG vom 16. Dezember 2005, AS 2006 S. 4823 f.), bedeutet nicht, dass die gesetzliche Grundlage vorher ungenügend gewesen wäre.
4.4 Die krankenversicherungspflichtigen Asylsuchenden (Art. 3 Abs. 1 [vgl. BGE 129 V 77 ] oder Art. 3 Abs. 3 KVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. c KVV [SR 832.102]) müssen sich zwar grundsätzlich selber versichern (Art. 7 Abs. 5 KVV). Wenn aber das fürsorgepflichtige Gemeinwesen gemäss Art. 82 Abs. 2 AsylG, welche Bestimmung sowohl als lex posterior als auch als lex specialis dem KVG vorgeht, die Fürsorge nach Möglichkeit in Form von Sachleistungen zu erbringen hat, kann es für die und an Stelle der grundsätzlich versicherungspflichtigen Fürsorgeempfänger eine Krankenversicherung abschliessen. Es stellt damit den Versicherungsschutz als Sachleistung zur Verfügung. Das gilt zumindest dann, wenn - wie das hier unbestritten der Fall ist - der Versicherte nicht selber bereits eine andere Versicherung abgeschlossen hat (vgl. BGE 128 V 263 E. 3b S. 268 f.).
4.5 In diesem Sinne hat die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich als Versicherungsnehmerin den Rahmenvertrag abgeschlossen, welcher gemäss Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 eine Einschränkung der freien Wahl des Leistungserbringers im Sinne von Art. 41 Abs. 4 und Art. 62 KVG vorsieht. Mit diesem Vertrag sorgt der Kanton für die Versicherung der betroffenen Fürsorgeempfänger und bezahlt gestützt darauf dem Versicherer die Prämien, Franchisen und Selbstbehalte (Anhang 5 Ziff. 3 Rahmenvertrag). Dabei handelt es sich nicht um einen in der Grundversicherung nicht mehr zulässigen eigentlichen Kollektivvertrag; vielmehr ist darin die Erbringung der angemessenen Fürsorgeleistung in Sachleistungsform gemäss Art. 82 Abs. 2 AsylG geregelt. Der Kanton Zürich ist damit seiner Fürsorgepflicht rechtmässig nachgekommen.
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Art. 41 Abs. 1 und 4 KVG sowie Art. 26 Abs. 4 AsylV 2; Ziffer 4.2 und 5.3 des zwischen dem Kanton Zürich, der Ärztegesellschaft des Kantons Zürich und der Helsana Versicherungen AG am 8./9. Februar 2001 geschlossenen Rahmenvertrags über die obligatorische Krankenpflegeversicherung für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung, die von den zuständigen Fürsorgebehörden ganz oder teilweise unterstützt werden. Die in Ziffer 4.2 Rahmenvertrag vorgesehene Einschränkung der freien Wahl des Leistungserbringers - Bestimmung der anerkannten Leistungserbringer durch die Vertragspartner in der sog. Asyl-Hausarztliste (Ziffer 5.3 Rahmenvertrag) - ist rechtmässig (E. 4).
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A.
A.a Der Kanton Zürich, die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich (AGZ) und die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) schlossen am 8./9. Februar 2001 einen Rahmenvertrag über die obligatorische Krankenpflegeversicherung für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung, die von den zuständigen Fürsorgebehörden ganz oder teilweise unterstützt werden (nachfolgend: Rahmenvertrag). Dieser sieht eine eingeschränkte Wahl des Leistungserbringers sowie die Kostenvergütung nach dem System des tiers payant vor. Die zur Auswahl stehenden Leistungserbringer werden von den Vertragsparteien gemeinsam aus einer durch die AGZ erstellten Liste bestimmt. Diese sog. Asyl-Hausarztliste wurde auf den 1. Juli 2001 definitiv eingeführt.
Der nicht auf der Liste stehende Dr. med. M. behandelte in der Zeit vom 25. Juli bis 15. August 2001 den vom 1. April bis 31. August 2001 mittels Rahmenvertrag versicherten Asylbewerber K. Als er von der Helsana mit Rechnung vom 4. Oktober 2001 die Vergütung der erbrachten Leistungen forderte, lehnte die Helsana die Kostenübernahme ab. Daraufhin trat K. allfällige Ansprüche gegenüber der Helsana an Dr. med. M. ab.
A.b Nachdem Dr. med. M. beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage auf Bezahlung der Rechnung erhoben und letztinstanzlich das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneint hatte (Urteil K 66/02 vom 17. August 2004, publ. in: RKUV 2005 Nr. KV 312 S. 3), lehnte die Helsana mit Verfügung vom 8. November 2004 und Einspracheentscheid vom 8. Februar 2005 die Kostenübernahme ab.
B. Die von Dr. med. M. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2006 gut. Es verpflichtete die Helsana, Dr. med. M. die Kosten der Behandlung von K. zu erstatten.
C. Die Helsana erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Dr. med. M. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Diese freie Wahl des Leistungserbringers wird im Rahmenvertrag gestützt auf Art. 41 Abs. 4 KVG sowie die Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) eingeschränkt.
Nach Art. 41 Abs. 4 KVG können die Versicherten ihr Wahlrecht im Einvernehmen mit dem Versicherer auf Leistungserbringer beschränken, die der Versicherer im Hinblick auf eine kostengünstigere Versorgung auswählt (Art. 62 Abs. 1 und 3 KVG). Der Versicherer muss dann nur die Kosten für Leistungen übernehmen, die von diesen Leistungserbringern ausgeführt oder veranlasst werden; Absatz 2 gilt sinngemäss. Die gesetzlichen Pflichtleistungen sind in jedem Fall versichert.
Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 lautet: "Die Kantone schränken für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung die Wahl des Versicherers und der Leistungserbringer ein, namentlich in Fällen, in denen zwischen Versicherungen und Leistungserbringern Vereinbarungen nach den Artikeln 42 Absatz 2 und 62 KVG abgeschlossen worden sind. Die Kantone haben die geeigneten Massnahmen zu ergreifen, um die Qualität des Leistungsangebotes sicherzustellen. Im Übrigen gilt Artikel 41 Absatz 4 KVG sinngemäss."
3. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner nicht auf der Asyl-Hausarztliste (Ziff. 5.3 Rahmenvertrag) figuriert und K. zur Zeit der streitigen Behandlung unter die Bestimmungen des Rahmenvertrags fiel. Vorinstanz und Beschwerdegegner sind jedoch der Ansicht, die im Rahmenvertrag vorgesehene Beschränkung der Wahl der Leistungserbringer (Ziff. 4.2 Rahmenvertrag) widerspreche Art. 41 Abs. 1 KVG. Sie lasse sich weder auf Art. 41 Abs. 4 KVG noch auf Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 stützen. Die erstgenannte Bestimmung könne nicht als Grundlage dienen, weil dem Versicherten beim Abschluss und bei der Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses kein Mitspracherecht zuerkannt worden sei, dieser somit nicht im Sinne dieser Norm sein Wahlrecht habe beschränken können. Auch die zweitgenannte Norm vermöge die im Rahmenvertrag vorgesehene Einschränkung der Wahlmöglichkeit nicht zu rechtfertigen, da sie keine genügende formellgesetzliche Grundlage habe.
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4.1 Der Rahmenvertrag gilt gemäss seiner Ziffer 2 nicht generell für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung, sondern ausschliesslich für diejenigen Personen dieser Kategorien, welche von den zuständigen Fürsorgebehörden unterstützt werden; für fürsorgeunabhängige Personen gilt er ausdrücklich nicht. Gemäss Ziff. 3.4 des Rahmenvertrags endet die damit geschlossene Versicherung denn auch, wenn die Unterstützung der versicherten Person durch die zuständige Fürsorgebehörde entfällt.
Auch Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 betrifft - im Kontext gelesen - nicht generell die Krankenversicherung der betreffenden Personen, sondern einzig die Fürsorgeleistungen, welche für diese Personen in Bezug auf die medizinische Versorgung erbracht werden, bzw. die Vergütung, die der Bund den Kantonen dafür leistet (Art. 88 ff., namentlich Art. 91 Abs. 5 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31] sowie Art. 26 Abs. 1 und 2 AsylV 2).
Bei dieser Sachlage - namentlich auch mit Blick darauf, dass von keiner Seite behauptet wird, K. sei im fraglichen Zeitpunkt nicht von der Fürsorge unterstützt worden - ist nicht streitig, ob der Kanton generell für Asylsuchende die freie Wahl der Leistungserbringer einschränken darf, sondern wie er die Fürsorgeleistungen für diese Personen auszugestalten hat.
4.2 Die Fürsorge bzw. Sozialhilfe gewährleistet nicht das Leistungsniveau, das sich fürsorgeunabhängige Personen aus eigenen Mitteln leisten könnten und dürften. So bezahlt die Fürsorge beispielsweise nicht überhöhte Wohnkosten oder Kosten für nicht benötigte Fahrzeuge (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.139/2003 vom 13. November 2003, E. 6 nicht publ. in BGE 130 I 1; FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 142 f.). Solche Leistungsbegrenzungen sind dem Wesen der Sozialhilfe immanent und stellen keine Einschränkung des sich aus der Vertragsfreiheit ergebenden Rechts dar, luxuriöse Wohnungen oder Autos zu kaufen. Erst recht wird dadurch nicht die Wirtschaftsfreiheit der Anbieter von Wohnungen oder Autos eingeschränkt. Desgleichen kann beispielsweise das fürsorgepflichtige Gemeinwesen vom Fürsorgeempfänger verlangen, dass er, soweit zumutbar, eine Erwerbstätigkeit ausübt (BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f.; WOLFFERS, a.a.O., S. 108 ff.); dabei handelt es sich nicht etwa um eine hoheitliche Arbeitsverpflichtung, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung für die vom Staat erbrachte Leistung (KATHRIN AMSTUTZ, Anspruchsvoraussetzungen und -inhalt, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern 2005, S. 17 ff., 23 f.). Analoges gilt auch im Bereich der Fürsorgekosten für die medizinische Versorgung bzw. Krankenversicherung: Das fürsorgepflichtige Gemeinwesen muss nicht eine kostspielige Versorgung oder Krankenversicherung finanzieren, wenn auch mit einer kostengünstigeren Lösung eine ausreichende medizinische Versorgung sichergestellt ist. So kann beispielsweise vom Sozialhilfeempfänger verlangt werden, sich nur beim Hausarzt oder durch vom Hausarzt zugezogene Spezialisten behandeln zu lassen oder vor der Konsultation die Bewilligung der Sozialhilfebehörde einzuholen (WOLFFERS, a.a.O., S. 146; vgl. ähnlich auch Art. 8 Abs. 3 ELKV [SR 831.301.1]). Es geht dabei nicht um das Recht der versicherten Personen, den Arzt frei zu wählen, und auch nicht um das Recht der Leistungserbringer auf Ausübung ihrer Wirtschaftsfreiheit, sondern um die Ausgestaltung der vom Staat zu erbringenden Fürsorgeleistungen.
4.3 Gemäss Art. 80 Abs. 1 Satz 1 AsylG gewährleisten die Kantone die Fürsorge für Personen, die sich gestützt auf dieses Gesetz in der Schweiz aufhalten. Für die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen gilt grundsätzlich kantonales Recht (Art. 82 Abs. 1 AsylG), wobei jedoch mit Rücksicht auf die weitgehende Bundesfinanzierung (Art. 88 ff. AsylG) auch die im Asylgesetz enthaltenen bundesrechtlichen Regeln zu beachten sind (BERNHARD WALDMANN, Das Recht auf Nothilfe zwischen Solidarität und Eigenverantwortung, ZBl 2006 S. 341 ff., 364).
Das Asylgesetz unterscheidet zwischen Asylsuchenden und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung einerseits sowie Flüchtlingen und Schutzbedürftigen mit Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung andererseits. Diese Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass die Angehörigen der ersten Kategorie nur ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht in der Schweiz haben. Die an sie erbrachten Fürsorgeleistungen sind demnach nicht auf die Integration ausgerichtet; daraus ergibt sich die Berechtigung, Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung nicht nur anders, sondern auch in geringerem Umfang als andere Personen zu unterstützen (Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 1996 II 1 ff., 89 f.; BGE 131 I 166 E. 7.2.1 S. 180 und E. 8.2 S. 181 ff.; BGE 130 I 1 E. 3.6.1 S. 11 f.). Die Unterstützung ist nach Möglichkeit in Form von Sachleistungen auszurichten (Art. 82 Abs. 2 AsylG). Dies betrifft insbesondere auch den Versicherungsschutz bei Krankheiten (BBl 1996 II 89).
Bei dieser Rechtslage liegt eine genügende formellgesetzliche Grundlage für eine von der Regelung der ordentlichen Fürsorgeleistung abweichende Normierung vor (BGE 130 I 1 E. 3.6.3 S. 13). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz findet auch Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 in Art. 82 AsylG eine genügende formellgesetzliche Grundlage. Die Tatsache, dass eine analoge Regelung inzwischen auf die Stufe des formellen Gesetzes gehoben worden ist (Art. 82a AsylG in der noch nicht in Kraft getretenen Fassung gemäss Revision des KVG vom 16. Dezember 2005, AS 2006 S. 4823 f.), bedeutet nicht, dass die gesetzliche Grundlage vorher ungenügend gewesen wäre.
4.4 Die krankenversicherungspflichtigen Asylsuchenden (Art. 3 Abs. 1 [vgl. BGE 129 V 77 ] oder Art. 3 Abs. 3 KVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. c KVV [SR 832.102]) müssen sich zwar grundsätzlich selber versichern (Art. 7 Abs. 5 KVV). Wenn aber das fürsorgepflichtige Gemeinwesen gemäss Art. 82 Abs. 2 AsylG, welche Bestimmung sowohl als lex posterior als auch als lex specialis dem KVG vorgeht, die Fürsorge nach Möglichkeit in Form von Sachleistungen zu erbringen hat, kann es für die und an Stelle der grundsätzlich versicherungspflichtigen Fürsorgeempfänger eine Krankenversicherung abschliessen. Es stellt damit den Versicherungsschutz als Sachleistung zur Verfügung. Das gilt zumindest dann, wenn - wie das hier unbestritten der Fall ist - der Versicherte nicht selber bereits eine andere Versicherung abgeschlossen hat (vgl. BGE 128 V 263 E. 3b S. 268 f.).
4.5 In diesem Sinne hat die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich als Versicherungsnehmerin den Rahmenvertrag abgeschlossen, welcher gemäss Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 eine Einschränkung der freien Wahl des Leistungserbringers im Sinne von Art. 41 Abs. 4 und Art. 62 KVG vorsieht. Mit diesem Vertrag sorgt der Kanton für die Versicherung der betroffenen Fürsorgeempfänger und bezahlt gestützt darauf dem Versicherer die Prämien, Franchisen und Selbstbehalte (Anhang 5 Ziff. 3 Rahmenvertrag). Dabei handelt es sich nicht um einen in der Grundversicherung nicht mehr zulässigen eigentlichen Kollektivvertrag; vielmehr ist darin die Erbringung der angemessenen Fürsorgeleistung in Sachleistungsform gemäss Art. 82 Abs. 2 AsylG geregelt. Der Kanton Zürich ist damit seiner Fürsorgepflicht rechtmässig nachgekommen.
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Art. 41 al. 1 et 4 LAMal et art. 26 al. 4 OA 2; chiffres 4.2 et 5.3 du contrat-cadre conclu les 8/9 février 2001 entre le canton de Zurich, l'Association des Médecins du canton de Zurich et Helsana Assurances SA sur l'assurance obligatoire des soins des requérants d'asile, des personnes admises à titre provisoire et des personnes à protéger ne possédant pas d'autorisation de séjour, prises en charge entièrement ou partiellement par les autorités d'assistance sociale compétentes. La restriction du libre choix du fournisseur de prestations prévue au chiffre 4.2 du contrat-cadre - sous la forme d'une liste des médecins traitants admis à pratiquer à charge de l'assurance dans le domaine de l'asile (chiffre 5.3 du contrat-cadre) - est licite (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 354
A.
A.a Der Kanton Zürich, die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich (AGZ) und die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) schlossen am 8./9. Februar 2001 einen Rahmenvertrag über die obligatorische Krankenpflegeversicherung für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung, die von den zuständigen Fürsorgebehörden ganz oder teilweise unterstützt werden (nachfolgend: Rahmenvertrag). Dieser sieht eine eingeschränkte Wahl des Leistungserbringers sowie die Kostenvergütung nach dem System des tiers payant vor. Die zur Auswahl stehenden Leistungserbringer werden von den Vertragsparteien gemeinsam aus einer durch die AGZ erstellten Liste bestimmt. Diese sog. Asyl-Hausarztliste wurde auf den 1. Juli 2001 definitiv eingeführt.
Der nicht auf der Liste stehende Dr. med. M. behandelte in der Zeit vom 25. Juli bis 15. August 2001 den vom 1. April bis 31. August 2001 mittels Rahmenvertrag versicherten Asylbewerber K. Als er von der Helsana mit Rechnung vom 4. Oktober 2001 die Vergütung der erbrachten Leistungen forderte, lehnte die Helsana die Kostenübernahme ab. Daraufhin trat K. allfällige Ansprüche gegenüber der Helsana an Dr. med. M. ab.
A.b Nachdem Dr. med. M. beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage auf Bezahlung der Rechnung erhoben und letztinstanzlich das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneint hatte (Urteil K 66/02 vom 17. August 2004, publ. in: RKUV 2005 Nr. KV 312 S. 3), lehnte die Helsana mit Verfügung vom 8. November 2004 und Einspracheentscheid vom 8. Februar 2005 die Kostenübernahme ab.
B. Die von Dr. med. M. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2006 gut. Es verpflichtete die Helsana, Dr. med. M. die Kosten der Behandlung von K. zu erstatten.
C. Die Helsana erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Dr. med. M. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Diese freie Wahl des Leistungserbringers wird im Rahmenvertrag gestützt auf Art. 41 Abs. 4 KVG sowie die Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) eingeschränkt.
Nach Art. 41 Abs. 4 KVG können die Versicherten ihr Wahlrecht im Einvernehmen mit dem Versicherer auf Leistungserbringer beschränken, die der Versicherer im Hinblick auf eine kostengünstigere Versorgung auswählt (Art. 62 Abs. 1 und 3 KVG). Der Versicherer muss dann nur die Kosten für Leistungen übernehmen, die von diesen Leistungserbringern ausgeführt oder veranlasst werden; Absatz 2 gilt sinngemäss. Die gesetzlichen Pflichtleistungen sind in jedem Fall versichert.
Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 lautet: "Die Kantone schränken für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung die Wahl des Versicherers und der Leistungserbringer ein, namentlich in Fällen, in denen zwischen Versicherungen und Leistungserbringern Vereinbarungen nach den Artikeln 42 Absatz 2 und 62 KVG abgeschlossen worden sind. Die Kantone haben die geeigneten Massnahmen zu ergreifen, um die Qualität des Leistungsangebotes sicherzustellen. Im Übrigen gilt Artikel 41 Absatz 4 KVG sinngemäss."
3. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner nicht auf der Asyl-Hausarztliste (Ziff. 5.3 Rahmenvertrag) figuriert und K. zur Zeit der streitigen Behandlung unter die Bestimmungen des Rahmenvertrags fiel. Vorinstanz und Beschwerdegegner sind jedoch der Ansicht, die im Rahmenvertrag vorgesehene Beschränkung der Wahl der Leistungserbringer (Ziff. 4.2 Rahmenvertrag) widerspreche Art. 41 Abs. 1 KVG. Sie lasse sich weder auf Art. 41 Abs. 4 KVG noch auf Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 stützen. Die erstgenannte Bestimmung könne nicht als Grundlage dienen, weil dem Versicherten beim Abschluss und bei der Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses kein Mitspracherecht zuerkannt worden sei, dieser somit nicht im Sinne dieser Norm sein Wahlrecht habe beschränken können. Auch die zweitgenannte Norm vermöge die im Rahmenvertrag vorgesehene Einschränkung der Wahlmöglichkeit nicht zu rechtfertigen, da sie keine genügende formellgesetzliche Grundlage habe.
4.
4.1 Der Rahmenvertrag gilt gemäss seiner Ziffer 2 nicht generell für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung, sondern ausschliesslich für diejenigen Personen dieser Kategorien, welche von den zuständigen Fürsorgebehörden unterstützt werden; für fürsorgeunabhängige Personen gilt er ausdrücklich nicht. Gemäss Ziff. 3.4 des Rahmenvertrags endet die damit geschlossene Versicherung denn auch, wenn die Unterstützung der versicherten Person durch die zuständige Fürsorgebehörde entfällt.
Auch Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 betrifft - im Kontext gelesen - nicht generell die Krankenversicherung der betreffenden Personen, sondern einzig die Fürsorgeleistungen, welche für diese Personen in Bezug auf die medizinische Versorgung erbracht werden, bzw. die Vergütung, die der Bund den Kantonen dafür leistet (Art. 88 ff., namentlich Art. 91 Abs. 5 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31] sowie Art. 26 Abs. 1 und 2 AsylV 2).
Bei dieser Sachlage - namentlich auch mit Blick darauf, dass von keiner Seite behauptet wird, K. sei im fraglichen Zeitpunkt nicht von der Fürsorge unterstützt worden - ist nicht streitig, ob der Kanton generell für Asylsuchende die freie Wahl der Leistungserbringer einschränken darf, sondern wie er die Fürsorgeleistungen für diese Personen auszugestalten hat.
4.2 Die Fürsorge bzw. Sozialhilfe gewährleistet nicht das Leistungsniveau, das sich fürsorgeunabhängige Personen aus eigenen Mitteln leisten könnten und dürften. So bezahlt die Fürsorge beispielsweise nicht überhöhte Wohnkosten oder Kosten für nicht benötigte Fahrzeuge (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.139/2003 vom 13. November 2003, E. 6 nicht publ. in BGE 130 I 1; FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 142 f.). Solche Leistungsbegrenzungen sind dem Wesen der Sozialhilfe immanent und stellen keine Einschränkung des sich aus der Vertragsfreiheit ergebenden Rechts dar, luxuriöse Wohnungen oder Autos zu kaufen. Erst recht wird dadurch nicht die Wirtschaftsfreiheit der Anbieter von Wohnungen oder Autos eingeschränkt. Desgleichen kann beispielsweise das fürsorgepflichtige Gemeinwesen vom Fürsorgeempfänger verlangen, dass er, soweit zumutbar, eine Erwerbstätigkeit ausübt (BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f.; WOLFFERS, a.a.O., S. 108 ff.); dabei handelt es sich nicht etwa um eine hoheitliche Arbeitsverpflichtung, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung für die vom Staat erbrachte Leistung (KATHRIN AMSTUTZ, Anspruchsvoraussetzungen und -inhalt, in: Carlo Tschudi [Hrsg.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern 2005, S. 17 ff., 23 f.). Analoges gilt auch im Bereich der Fürsorgekosten für die medizinische Versorgung bzw. Krankenversicherung: Das fürsorgepflichtige Gemeinwesen muss nicht eine kostspielige Versorgung oder Krankenversicherung finanzieren, wenn auch mit einer kostengünstigeren Lösung eine ausreichende medizinische Versorgung sichergestellt ist. So kann beispielsweise vom Sozialhilfeempfänger verlangt werden, sich nur beim Hausarzt oder durch vom Hausarzt zugezogene Spezialisten behandeln zu lassen oder vor der Konsultation die Bewilligung der Sozialhilfebehörde einzuholen (WOLFFERS, a.a.O., S. 146; vgl. ähnlich auch Art. 8 Abs. 3 ELKV [SR 831.301.1]). Es geht dabei nicht um das Recht der versicherten Personen, den Arzt frei zu wählen, und auch nicht um das Recht der Leistungserbringer auf Ausübung ihrer Wirtschaftsfreiheit, sondern um die Ausgestaltung der vom Staat zu erbringenden Fürsorgeleistungen.
4.3 Gemäss Art. 80 Abs. 1 Satz 1 AsylG gewährleisten die Kantone die Fürsorge für Personen, die sich gestützt auf dieses Gesetz in der Schweiz aufhalten. Für die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen gilt grundsätzlich kantonales Recht (Art. 82 Abs. 1 AsylG), wobei jedoch mit Rücksicht auf die weitgehende Bundesfinanzierung (Art. 88 ff. AsylG) auch die im Asylgesetz enthaltenen bundesrechtlichen Regeln zu beachten sind (BERNHARD WALDMANN, Das Recht auf Nothilfe zwischen Solidarität und Eigenverantwortung, ZBl 2006 S. 341 ff., 364).
Das Asylgesetz unterscheidet zwischen Asylsuchenden und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung einerseits sowie Flüchtlingen und Schutzbedürftigen mit Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung andererseits. Diese Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass die Angehörigen der ersten Kategorie nur ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht in der Schweiz haben. Die an sie erbrachten Fürsorgeleistungen sind demnach nicht auf die Integration ausgerichtet; daraus ergibt sich die Berechtigung, Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung nicht nur anders, sondern auch in geringerem Umfang als andere Personen zu unterstützen (Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 1996 II 1 ff., 89 f.; BGE 131 I 166 E. 7.2.1 S. 180 und E. 8.2 S. 181 ff.; BGE 130 I 1 E. 3.6.1 S. 11 f.). Die Unterstützung ist nach Möglichkeit in Form von Sachleistungen auszurichten (Art. 82 Abs. 2 AsylG). Dies betrifft insbesondere auch den Versicherungsschutz bei Krankheiten (BBl 1996 II 89).
Bei dieser Rechtslage liegt eine genügende formellgesetzliche Grundlage für eine von der Regelung der ordentlichen Fürsorgeleistung abweichende Normierung vor (BGE 130 I 1 E. 3.6.3 S. 13). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz findet auch Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 in Art. 82 AsylG eine genügende formellgesetzliche Grundlage. Die Tatsache, dass eine analoge Regelung inzwischen auf die Stufe des formellen Gesetzes gehoben worden ist (Art. 82a AsylG in der noch nicht in Kraft getretenen Fassung gemäss Revision des KVG vom 16. Dezember 2005, AS 2006 S. 4823 f.), bedeutet nicht, dass die gesetzliche Grundlage vorher ungenügend gewesen wäre.
4.4 Die krankenversicherungspflichtigen Asylsuchenden (Art. 3 Abs. 1 [vgl. BGE 129 V 77 ] oder Art. 3 Abs. 3 KVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. c KVV [SR 832.102]) müssen sich zwar grundsätzlich selber versichern (Art. 7 Abs. 5 KVV). Wenn aber das fürsorgepflichtige Gemeinwesen gemäss Art. 82 Abs. 2 AsylG, welche Bestimmung sowohl als lex posterior als auch als lex specialis dem KVG vorgeht, die Fürsorge nach Möglichkeit in Form von Sachleistungen zu erbringen hat, kann es für die und an Stelle der grundsätzlich versicherungspflichtigen Fürsorgeempfänger eine Krankenversicherung abschliessen. Es stellt damit den Versicherungsschutz als Sachleistung zur Verfügung. Das gilt zumindest dann, wenn - wie das hier unbestritten der Fall ist - der Versicherte nicht selber bereits eine andere Versicherung abgeschlossen hat (vgl. BGE 128 V 263 E. 3b S. 268 f.).
4.5 In diesem Sinne hat die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich als Versicherungsnehmerin den Rahmenvertrag abgeschlossen, welcher gemäss Art. 26 Abs. 4 AsylV 2 eine Einschränkung der freien Wahl des Leistungserbringers im Sinne von Art. 41 Abs. 4 und Art. 62 KVG vorsieht. Mit diesem Vertrag sorgt der Kanton für die Versicherung der betroffenen Fürsorgeempfänger und bezahlt gestützt darauf dem Versicherer die Prämien, Franchisen und Selbstbehalte (Anhang 5 Ziff. 3 Rahmenvertrag). Dabei handelt es sich nicht um einen in der Grundversicherung nicht mehr zulässigen eigentlichen Kollektivvertrag; vielmehr ist darin die Erbringung der angemessenen Fürsorgeleistung in Sachleistungsform gemäss Art. 82 Abs. 2 AsylG geregelt. Der Kanton Zürich ist damit seiner Fürsorgepflicht rechtmässig nachgekommen.
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Art. 41 cpv. 1 e 4 LAMal nonché art. 26 cpv. 4 OAsi 2; cifre 4.2 e 5.3 del contratto-quadro concluso l'8/9 febbraio 2001 fra il Canton Zurigo, l'Associazione dei medici del Canton Zurigo e la Helsana Assicurazioni SA sull'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie di richiedenti l'asilo, persone ammesse provvisoriamente e persone bisognose di protezione non titolari di un permesso di dimora, integralmente o parzialmente a carico dei competenti enti assistenziali. La limitazione della libera scelta del fornitore di prestazioni prevista alla cifra 4.2 del contratto-quadro - indicazione dei fornitori di prestazioni riconosciuti dalle parti contraenti nella specifica lista (cifra 5.3 del contratto-quadro) - è conforme alla legge (consid. 4).
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social security law
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48,852
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133 V 359
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Erwägungen ab Seite 360
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrachten Leistungen (Art. 25-31 KVG) müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG). Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden (Art. 56 Abs. 2 Satz 1 KVG). Der Krankenversicherer ist berechtigt und verpflichtet, zu überprüfen, ob die erbrachten Leistungen das Wirtschaftlichkeitsgebot respektieren (BGE 127 V 43 E. 2e S. 48).
6.2 Die von der Krankenversicherung zu übernehmenden Kosten umfassen unter anderem die in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG), die aufgrund einer Bedarfsabklärung auf ärztliche Anordnung oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden (Art. 7 Abs. 1 KLV). Gemäss Art. 8 Abs. 4 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31) erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegeheimen durch die Ermittlung von Pflegebedarfsstufen (Art. 9 Abs. 4 KLV); bestätigt ein Arzt oder eine Ärztin die Einreihung einer versicherten Person in eine Pflegebedarfsstufe, gilt dies als ärztliche Anordnung oder als ärztlicher Auftrag. Je nach Pflegebedarfsstufe ist der Tarif, welchen der Krankenversicherer zu decken hat, unterschiedlich (vgl. Art. 9a KLV).
6.3 Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Begehren auf Herausgabe der Unterlagen mit dem Bestreben, die Wirtschaftlichkeit der Leistungen und namentlich die BESA-Einstufung (BESA = "BewohnerInnen-Einstufungs- und Abrechnungssystem") der einzelnen Patienten überprüfen zu wollen. Zu Recht hält die Beschwerdeführerin nicht mehr an ihrer vorinstanzlich noch vertretenen Ansicht fest, dem Versicherer sei es grundsätzlich nicht erlaubt, die BESA-Einstufung zu kontrollieren. Denn diese Einstufung hat einen erheblichen Einfluss auf die Höhe der vom Versicherer zu erbringenden Leistungen: Eine allenfalls unrichtige (zu hohe) Einstufung stellt eine unwirtschaftliche Leistung dar, für welche die Vergütung zu verweigern ist (Art. 56 Abs. 2 KVG); dies setzt zwangsläufig voraus, dass der Versicherer überprüfen kann, ob die Einstufung richtig ist. Die Beschwerdeführerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, für diese Überprüfung seien die Pflegeberichte und die Vitalzeichenkontrolle nicht erforderlich. Zudem sei die Herausgabe der übrigen verlangten Unterlagen (standardisierte und individuelle Pflegeplanung sowie individuelle Therapiepläne) nicht pauschal zulässig, sondern nur dann, wenn der Versicherer zuvor dem Leistungserbringer auf den konkreten Fall bezogene spezifische Fragen gestellt habe und die erhaltenen Angaben ausnahmsweise nicht ausreichten für die Erfüllung der Aufgaben des Versicherers. Der Versicherer habe im Einzelfall ein detailliert und konkret begründetes Gesuch zu stellen und zu belegen, dass er die Angaben für die Erfüllung seiner Aufgaben benötige. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung auf datenschutzrechtliche Grundsätze.
6.4 Die Krankenversicherer gelten als Bundesorgane im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 3 lit. h des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1; BGE 131 II 413 E. 2.3 S. 416; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 34/01 vom 9. Oktober 2001, E. 5a mit weiteren Hinweisen, publ. in: RKUV 2002 Nr. KV 195 S. 1) und dürfen gemäss Art. 17 Abs. 1 DSG Personendaten bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Besonders schützenswerte Personendaten, wozu namentlich Daten über die Gesundheit gehören (Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG), und Persönlichkeitsprofile dürfen sie nur unter einschränkenden Voraussetzungen bearbeiten, namentlich wenn ein formelles Gesetz es ausdrücklich vorsieht (Art. 17 Abs. 2 DSG). Während Art. 84 KVG in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung generell auf das DSG (mit Ausnahme von dessen Art. 12-15) verwies, enthalten nun die Art. 84 und 84a KVG (in der Fassung vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) eine eigenständige Regelung des Datenschutzes in der Krankenversicherung. Nach Art. 84 KVG sind die mit der Durchführung sowie der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung dieses Gesetzes betrauten Organe, wozu auch die Krankenversicherer gehören (Botschaft des Bundesrates über die Anpassung und Harmonisierung der gesetzlichen Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten in den Sozialversicherungen vom 24. November 1999, BBl 2000 S. 255 ff., 263), befugt, die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Personendaten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben zu erfüllen, namentlich unter anderem um Leistungsansprüche zu beurteilen (lit. c). Die Bearbeitung von Personendaten muss sich auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufgaben nötig ist; besondere Bestimmungen, wie etwa Art. 42 KVG, haben Vorrang vor der allgemeinen Regelung (Botschaft, a.a.O., S. 263; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 146). Nach Art. 42 Abs. 3 KVG muss der Leistungserbringer dem Schuldner (d.h. im System des Tiers payant dem Versicherer) eine detaillierte und verständliche Rechnung zustellen (Satz 1) und ihm auch alle Angaben machen, die er benötigt, um die Berechnung der Vergütung und die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen zu können (Satz 2). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Satz 4). Nach Art. 42 Abs. 4 KVG kann der Versicherer eine genaue Diagnose oder zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen.
Art. 42 Abs. 3 und 4 sowie Art. 84 und 84a KVG stellen eine formellgesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 17 Abs. 2 DSG dar (BGE 131 II 413 E. 2.3 S. 416 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 7/05 vom 18. Mai 2006, E. 4.3, publ. in: RKUV 2006 Nr. KV 373 S. 286; Botschaft, a.a.O., S. 260 f.). Die Datenbearbeitung im Bereich der Krankenversicherung richtet sich in erster Linie nach diesen spezialgesetzlichen Bestimmungen, welche den Datenschutz konkretisieren und als sowohl jüngere wie auch speziellere Bestimmungen dem DSG vorgehen (ISABELLE HÄNER, Datenschutz in der Krankenversicherung, digma 2003 S. 146 ff., 146; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 161; EUGSTER/LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Hürlimann/Jacobs/Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 73 ff., 80). Ist eine Datenbearbeitung nach diesen Bestimmungen rechtmässig, besteht kein Raum, sie gestützt auf das Datenschutzgesetz als unrechtmässig zu erklären (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 23/00 vom 8. April 2002, E. 7b).
6.5 Die Wirtschaftlichkeitskontrolle, die der Versicherer gemäss Art. 56 Abs. 2 KVG vornehmen muss, dient der Kontrolle über die Leistungserbringer. Schon aus dieser Zielsetzung ergibt sich, dass entgegen einer in der Literatur zum Teil vertretenen Ansicht (GEHRING/THEILER/BREITSCHMID, Weitergabe von Patientendaten an Versicherer im Spannungsfeld von Kostendruck und Persönlichkeitsrecht, Schweizerische Ärztezeitung 2005 S. 2751 ff., 2753 und 2755) nicht vom Leistungserbringer zu beurteilen ist, welche Angaben er dem Versicherer liefert, würde doch sonst der zu Kontrollierende selber den Umfang der Kontrolle festlegen (EUGSTER/LUGINBÜHL, a.a.O., S. 97). Vielmehr richtet sich der Umfang der Auskunftspflicht danach, was der Versicherer für die Durchsetzung seiner Rechte und der Pflicht zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 KVG als notwendig erachtet (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 34/01 vom 9. Oktober 2001, E. 4, publ. in: RKUV 2002 Nr. KV 195 S. 1; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 625 Rz. 686; POLEDNA/BERGER, a.a.O., S. 147 Fn. 496, S. 148 f.). Die Auskunftspflicht unterliegt freilich dem Verhältnismässigkeitsprinzip; sie kann sich sowohl im Lichte des Datenschutzrechts als auch unter Berücksichtigung der administrativen Belastung für den Leistungserbringer nur auf Angaben erstrecken, die objektiv erforderlich und geeignet sind, um die Wirtschaftlichkeit der Leistungen überprüfen zu können (BGE 131 II 413 E. 2.5 S. 418; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 90/01 vom 27. November 2001, E. 2c; BRUNO BAERISWYL, Entwicklungen und Perspektiven des Datenschutzes in öffentlich-rechtlichen Krankenhäusern - Erfahrungen aus dem Kanton Zürich, in: Hürlimann/Jacobs/ Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 49 ff., 62 f.; JEAN-LOUIS DUC, Quelques considérations sur le secret médical, la collecte des données relatives à la santé ainsi qu'à l'incapacité de travail et les médecins-conseils dans les assurances sociales, in: Jean-Louis Duc, Etudes de droit social, Genève 2001, S. 61 ff., 64; THOMAS EICHENBERGER, Löcher im Datenschutz der Krankenversicherer, Schweizerische Ärztezeitung 2006 S. 505 f., 505; EUGSTER/LUGINBÜHL, a.a.O., S. 81; HÄNER, a.a.O., S. 147). Immerhin muss dem Versicherer dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt werden, auf welche Weise und mit welchen Angaben er diese Überprüfung vornimmt.
7.
7.1 Gemäss den dargelegten Grundsätzen kann der Versicherer im Zusammenhang mit Pflegeleistungen vom Leistungserbringer verlangen, dass ihm diejenigen Elemente der Bedarfsabklärung mitgeteilt werden, welche die Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV betreffen (vgl. Art. 8 Abs. 5 KLV). Da der zu vergütende Umfang dieser Leistungen von der Pflegebedarfsstufe abhängt (vgl. Art. 9a Abs. 2 KLV), sind somit die für die Ermittlung dieser Stufe erforderlichen Angaben dem Versicherer auf Verlangen mitzuteilen. Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Meinung, dass die Pflegeberichte und die Vitalzeichenkontrolle Angaben enthielten, die in keinem Zusammenhang mit den vom Versicherer zu erbringenden Leistungen stehen.
7.2 Dass diese Berichte - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - besonders schützenswerte bzw. persönliche Daten enthalten, ist für sich allein noch kein Argument gegen ihre Übermittlung, da - wie dargelegt (vorne E. 6.4 und 6.5) - Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt, um auch solche Daten herausverlangen zu können. Entscheidend ist, ob diese Unterlagen geeignet und notwendig sind, um die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung, namentlich die Ermittlung der Bedarfsstufe, zu überprüfen.
7.3 Die Pflege- und Therapieplanung, gegen deren Herausgabe sich die Beschwerdeführerin nicht mehr grundsätzlich wendet, dokumentiert die zu erbringenden Pflege- und Therapiemassnahmen. Die Information darüber ist notwendig für die Beurteilung der Angemessenheit der Pflegebedarfsstufe. Indessen geben die entsprechenden Berichte nicht direkt den gesundheitlichen Zustand des Patienten wieder, indem sie nicht die Grundlage der Bedarfsabklärung, sondern vielmehr deren Resultat darstellen. Um den pflegerischen Bedarf als solchen (und damit die Korrektheit der Ermittlung der Pflegebedarfsstufe) überprüfen zu können, kann deshalb nicht einzig auf die Pflege- und Therapieplanung abgestellt werden, sondern es sind auch Unterlagen erforderlich, welche über den gesundheitlichen Zustand des Patienten Aufschluss geben. Dies trifft zu für den Pflegebericht, auf den sich die Pflegeplanung stützt und der deshalb den Kernpunkt des ganzen Prozesses der Pflegeplanung bildet. Auch die Vitalzeichenkontrolle ist geeignet, über den tatsächlichen Zustand des Patienten und damit über seinen Pflegebedarf Aufschluss zu geben. Diese Unterlagen sind generell geeignet und erforderlich für die Überprüfung der Richtigkeit der Pflegebedarfsermittlung und damit für die Verbesserung der Wirtschaftlichkeitskontrolle; der Krankenversicherer kann daher grundsätzlich vom Leistungserbringer ihre Herausgabe verlangen.
8. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, dass die Herausgabe der gesamten Unterlagen nur auf im Einzelfall begründetes Gesuch hin verlangt werden kann.
8.1 Weder Art. 42 KVG noch Art. 8 Abs. 5 KLV enthalten eine solche Einschränkung des Auskunftsrechts. Eine solche ergibt sich entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung auch nicht aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Wenn die genannten Berichte generell geeignet und erforderlich für die Prüfung der Richtigkeit der Pflegebedarfseinstufung sind (vorne E. 7.3), dann trifft dies auch auf jeden einzelnen Fall zu. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Voraussetzung einer individuellen Begründung im Einzelfall würde darauf hinauslaufen, dass die Krankenversicherer darlegen müssten, weshalb sie bei einer bestimmten Person eine Überprüfung vornehmen wollen. Mit Blick darauf, dass es angesichts der grossen Mengen von Abrechnungen den Versicherern nicht möglich ist, jeden Einzelfall zu prüfen, muss es zulässig sein, dass sie Stichproben vornehmen, d.h. einen zufällig ausgewählten Teil einer Kontrolle unterziehen. Dem widerspräche es, wenn die Wahl der Probe im Sinne des in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkts begründet werden müsste. Es kann offensichtlich auch nicht im Belieben des Leistungserbringers stehen, zu bestimmen, bezüglich welcher Personen die Überprüfung erfolgt, könnte doch damit deren Zweck vereitelt werden (vgl. vorne E. 6.5). Auch wenn der Anlass für die Überprüfung im Umstand besteht, dass in einem bestimmten Heim überdurchschnittlich viele Patienten in hohen Pflegebedarfsstufen eingereiht sind, ergeben sich daraus nicht zwangsläufig Anhaltspunkte dafür, welche einzelnen Patienten allenfalls zu hoch eingereiht worden sein könnten. Auch in diesem Fall wird meist anhand von Stichproben die Einreihungspraxis des betreffenden Heims zu überprüfen sein.
8.2 Im Hinblick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip ist auch der Verwaltungsaufwand für alle Beteiligten zu würdigen (EUGSTER/ LUGINBÜHL, a.a.O., S. 103 ff.). Auch unter diesem Aspekt kann vom Versicherer nicht verlangt werden, dass er - wie das die Beschwerdeführerin vorschlägt - jeweils zunächst im Einzelfall spezifische Fragen stellt und anschliessend das Herausgabebegehren eingehend begründet. Dies wäre überdies auch für die Leistungserbringer mit einem erheblichen zusätzlichen Aufwand verbunden. Zudem wäre ein solches Vorgehen auch nicht im Interesse der Versicherten, weil es eine grosse zeitliche Verzögerung verursachen könnte, während welcher die Berechtigung der Vergütung nicht abgeklärt und die Vergütung daher verweigert werden kann (Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG). Schliesslich würde die Beantwortung dieser Fragen selber - soll sie überhaupt aussagekräftig sein - wieder eine zusätzliche Bearbeitung von besonders schutzwürdigen Personendaten darstellen, die vermieden werden kann, wenn bloss diejenigen Daten herausgegeben werden, die ohnehin schon vorhanden sind. Das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Verfahren würde damit bloss auf eine sinnlose und schikanöse Erschwerung der Wirtschaftlichkeitskontrolle hinauslaufen.
8.3 In Bezug auf die Einhaltung des Datenschutzes ist sodann daran zu erinnern, dass einerseits eine persönliche Einwilligung des Patienten in die Datenherausgabe nicht erforderlich ist, wenn - wie das hier der Fall ist - dafür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht (BGE 131 II 413 E. 2.5 S. 418), andererseits aber auch die Krankenversicherer und ihre Angestellten ihrerseits der strafrechtlich sanktionierten Schweigepflicht unterliegen (Art. 33 ATSG; Art. 92 lit. c KVG) und dass schliesslich dem Arztgeheimnis auch durch die in Art. 42 Abs. 5 KVG vorgesehene Abgabe an den Vertrauensarzt Rechnung getragen werden kann.
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Art. 56 Abs. 2, Art. 25 Abs. 2 lit. a, Art. 42 Abs. 3 und 4, Art. 84 KVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 4 und 5 KLV; Art. 17 DSG: Herausgabe medizinischer Unterlagen; Datenschutz. Zwecks Durchführung der Wirtschaftlichkeitskontrolle in Pflegeheimen kann der Krankenversicherer vom Leistungserbringer die Herausgabe der Unterlagen verlangen, welche die Grundlage für die Pflegebedarfseinstufung bilden, was auf den Pflegebericht und die Vitalzeichenkontrolle zutrifft (E. 7).
Das Herausgabebegehren bedarf keiner individuellen Begründung im Einzelfall (E. 8.1 und 8.2).
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Erwägungen ab Seite 360
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrachten Leistungen (Art. 25-31 KVG) müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG). Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden (Art. 56 Abs. 2 Satz 1 KVG). Der Krankenversicherer ist berechtigt und verpflichtet, zu überprüfen, ob die erbrachten Leistungen das Wirtschaftlichkeitsgebot respektieren (BGE 127 V 43 E. 2e S. 48).
6.2 Die von der Krankenversicherung zu übernehmenden Kosten umfassen unter anderem die in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG), die aufgrund einer Bedarfsabklärung auf ärztliche Anordnung oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden (Art. 7 Abs. 1 KLV). Gemäss Art. 8 Abs. 4 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31) erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegeheimen durch die Ermittlung von Pflegebedarfsstufen (Art. 9 Abs. 4 KLV); bestätigt ein Arzt oder eine Ärztin die Einreihung einer versicherten Person in eine Pflegebedarfsstufe, gilt dies als ärztliche Anordnung oder als ärztlicher Auftrag. Je nach Pflegebedarfsstufe ist der Tarif, welchen der Krankenversicherer zu decken hat, unterschiedlich (vgl. Art. 9a KLV).
6.3 Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Begehren auf Herausgabe der Unterlagen mit dem Bestreben, die Wirtschaftlichkeit der Leistungen und namentlich die BESA-Einstufung (BESA = "BewohnerInnen-Einstufungs- und Abrechnungssystem") der einzelnen Patienten überprüfen zu wollen. Zu Recht hält die Beschwerdeführerin nicht mehr an ihrer vorinstanzlich noch vertretenen Ansicht fest, dem Versicherer sei es grundsätzlich nicht erlaubt, die BESA-Einstufung zu kontrollieren. Denn diese Einstufung hat einen erheblichen Einfluss auf die Höhe der vom Versicherer zu erbringenden Leistungen: Eine allenfalls unrichtige (zu hohe) Einstufung stellt eine unwirtschaftliche Leistung dar, für welche die Vergütung zu verweigern ist (Art. 56 Abs. 2 KVG); dies setzt zwangsläufig voraus, dass der Versicherer überprüfen kann, ob die Einstufung richtig ist. Die Beschwerdeführerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, für diese Überprüfung seien die Pflegeberichte und die Vitalzeichenkontrolle nicht erforderlich. Zudem sei die Herausgabe der übrigen verlangten Unterlagen (standardisierte und individuelle Pflegeplanung sowie individuelle Therapiepläne) nicht pauschal zulässig, sondern nur dann, wenn der Versicherer zuvor dem Leistungserbringer auf den konkreten Fall bezogene spezifische Fragen gestellt habe und die erhaltenen Angaben ausnahmsweise nicht ausreichten für die Erfüllung der Aufgaben des Versicherers. Der Versicherer habe im Einzelfall ein detailliert und konkret begründetes Gesuch zu stellen und zu belegen, dass er die Angaben für die Erfüllung seiner Aufgaben benötige. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung auf datenschutzrechtliche Grundsätze.
6.4 Die Krankenversicherer gelten als Bundesorgane im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 3 lit. h des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1; BGE 131 II 413 E. 2.3 S. 416; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 34/01 vom 9. Oktober 2001, E. 5a mit weiteren Hinweisen, publ. in: RKUV 2002 Nr. KV 195 S. 1) und dürfen gemäss Art. 17 Abs. 1 DSG Personendaten bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Besonders schützenswerte Personendaten, wozu namentlich Daten über die Gesundheit gehören (Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG), und Persönlichkeitsprofile dürfen sie nur unter einschränkenden Voraussetzungen bearbeiten, namentlich wenn ein formelles Gesetz es ausdrücklich vorsieht (Art. 17 Abs. 2 DSG). Während Art. 84 KVG in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung generell auf das DSG (mit Ausnahme von dessen Art. 12-15) verwies, enthalten nun die Art. 84 und 84a KVG (in der Fassung vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) eine eigenständige Regelung des Datenschutzes in der Krankenversicherung. Nach Art. 84 KVG sind die mit der Durchführung sowie der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung dieses Gesetzes betrauten Organe, wozu auch die Krankenversicherer gehören (Botschaft des Bundesrates über die Anpassung und Harmonisierung der gesetzlichen Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten in den Sozialversicherungen vom 24. November 1999, BBl 2000 S. 255 ff., 263), befugt, die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Personendaten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben zu erfüllen, namentlich unter anderem um Leistungsansprüche zu beurteilen (lit. c). Die Bearbeitung von Personendaten muss sich auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufgaben nötig ist; besondere Bestimmungen, wie etwa Art. 42 KVG, haben Vorrang vor der allgemeinen Regelung (Botschaft, a.a.O., S. 263; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 146). Nach Art. 42 Abs. 3 KVG muss der Leistungserbringer dem Schuldner (d.h. im System des Tiers payant dem Versicherer) eine detaillierte und verständliche Rechnung zustellen (Satz 1) und ihm auch alle Angaben machen, die er benötigt, um die Berechnung der Vergütung und die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen zu können (Satz 2). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Satz 4). Nach Art. 42 Abs. 4 KVG kann der Versicherer eine genaue Diagnose oder zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen.
Art. 42 Abs. 3 und 4 sowie Art. 84 und 84a KVG stellen eine formellgesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 17 Abs. 2 DSG dar (BGE 131 II 413 E. 2.3 S. 416 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 7/05 vom 18. Mai 2006, E. 4.3, publ. in: RKUV 2006 Nr. KV 373 S. 286; Botschaft, a.a.O., S. 260 f.). Die Datenbearbeitung im Bereich der Krankenversicherung richtet sich in erster Linie nach diesen spezialgesetzlichen Bestimmungen, welche den Datenschutz konkretisieren und als sowohl jüngere wie auch speziellere Bestimmungen dem DSG vorgehen (ISABELLE HÄNER, Datenschutz in der Krankenversicherung, digma 2003 S. 146 ff., 146; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 161; EUGSTER/LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Hürlimann/Jacobs/Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 73 ff., 80). Ist eine Datenbearbeitung nach diesen Bestimmungen rechtmässig, besteht kein Raum, sie gestützt auf das Datenschutzgesetz als unrechtmässig zu erklären (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 23/00 vom 8. April 2002, E. 7b).
6.5 Die Wirtschaftlichkeitskontrolle, die der Versicherer gemäss Art. 56 Abs. 2 KVG vornehmen muss, dient der Kontrolle über die Leistungserbringer. Schon aus dieser Zielsetzung ergibt sich, dass entgegen einer in der Literatur zum Teil vertretenen Ansicht (GEHRING/THEILER/BREITSCHMID, Weitergabe von Patientendaten an Versicherer im Spannungsfeld von Kostendruck und Persönlichkeitsrecht, Schweizerische Ärztezeitung 2005 S. 2751 ff., 2753 und 2755) nicht vom Leistungserbringer zu beurteilen ist, welche Angaben er dem Versicherer liefert, würde doch sonst der zu Kontrollierende selber den Umfang der Kontrolle festlegen (EUGSTER/LUGINBÜHL, a.a.O., S. 97). Vielmehr richtet sich der Umfang der Auskunftspflicht danach, was der Versicherer für die Durchsetzung seiner Rechte und der Pflicht zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 KVG als notwendig erachtet (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 34/01 vom 9. Oktober 2001, E. 4, publ. in: RKUV 2002 Nr. KV 195 S. 1; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 625 Rz. 686; POLEDNA/BERGER, a.a.O., S. 147 Fn. 496, S. 148 f.). Die Auskunftspflicht unterliegt freilich dem Verhältnismässigkeitsprinzip; sie kann sich sowohl im Lichte des Datenschutzrechts als auch unter Berücksichtigung der administrativen Belastung für den Leistungserbringer nur auf Angaben erstrecken, die objektiv erforderlich und geeignet sind, um die Wirtschaftlichkeit der Leistungen überprüfen zu können (BGE 131 II 413 E. 2.5 S. 418; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 90/01 vom 27. November 2001, E. 2c; BRUNO BAERISWYL, Entwicklungen und Perspektiven des Datenschutzes in öffentlich-rechtlichen Krankenhäusern - Erfahrungen aus dem Kanton Zürich, in: Hürlimann/Jacobs/ Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 49 ff., 62 f.; JEAN-LOUIS DUC, Quelques considérations sur le secret médical, la collecte des données relatives à la santé ainsi qu'à l'incapacité de travail et les médecins-conseils dans les assurances sociales, in: Jean-Louis Duc, Etudes de droit social, Genève 2001, S. 61 ff., 64; THOMAS EICHENBERGER, Löcher im Datenschutz der Krankenversicherer, Schweizerische Ärztezeitung 2006 S. 505 f., 505; EUGSTER/LUGINBÜHL, a.a.O., S. 81; HÄNER, a.a.O., S. 147). Immerhin muss dem Versicherer dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt werden, auf welche Weise und mit welchen Angaben er diese Überprüfung vornimmt.
7.
7.1 Gemäss den dargelegten Grundsätzen kann der Versicherer im Zusammenhang mit Pflegeleistungen vom Leistungserbringer verlangen, dass ihm diejenigen Elemente der Bedarfsabklärung mitgeteilt werden, welche die Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV betreffen (vgl. Art. 8 Abs. 5 KLV). Da der zu vergütende Umfang dieser Leistungen von der Pflegebedarfsstufe abhängt (vgl. Art. 9a Abs. 2 KLV), sind somit die für die Ermittlung dieser Stufe erforderlichen Angaben dem Versicherer auf Verlangen mitzuteilen. Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Meinung, dass die Pflegeberichte und die Vitalzeichenkontrolle Angaben enthielten, die in keinem Zusammenhang mit den vom Versicherer zu erbringenden Leistungen stehen.
7.2 Dass diese Berichte - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - besonders schützenswerte bzw. persönliche Daten enthalten, ist für sich allein noch kein Argument gegen ihre Übermittlung, da - wie dargelegt (vorne E. 6.4 und 6.5) - Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt, um auch solche Daten herausverlangen zu können. Entscheidend ist, ob diese Unterlagen geeignet und notwendig sind, um die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung, namentlich die Ermittlung der Bedarfsstufe, zu überprüfen.
7.3 Die Pflege- und Therapieplanung, gegen deren Herausgabe sich die Beschwerdeführerin nicht mehr grundsätzlich wendet, dokumentiert die zu erbringenden Pflege- und Therapiemassnahmen. Die Information darüber ist notwendig für die Beurteilung der Angemessenheit der Pflegebedarfsstufe. Indessen geben die entsprechenden Berichte nicht direkt den gesundheitlichen Zustand des Patienten wieder, indem sie nicht die Grundlage der Bedarfsabklärung, sondern vielmehr deren Resultat darstellen. Um den pflegerischen Bedarf als solchen (und damit die Korrektheit der Ermittlung der Pflegebedarfsstufe) überprüfen zu können, kann deshalb nicht einzig auf die Pflege- und Therapieplanung abgestellt werden, sondern es sind auch Unterlagen erforderlich, welche über den gesundheitlichen Zustand des Patienten Aufschluss geben. Dies trifft zu für den Pflegebericht, auf den sich die Pflegeplanung stützt und der deshalb den Kernpunkt des ganzen Prozesses der Pflegeplanung bildet. Auch die Vitalzeichenkontrolle ist geeignet, über den tatsächlichen Zustand des Patienten und damit über seinen Pflegebedarf Aufschluss zu geben. Diese Unterlagen sind generell geeignet und erforderlich für die Überprüfung der Richtigkeit der Pflegebedarfsermittlung und damit für die Verbesserung der Wirtschaftlichkeitskontrolle; der Krankenversicherer kann daher grundsätzlich vom Leistungserbringer ihre Herausgabe verlangen.
8. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, dass die Herausgabe der gesamten Unterlagen nur auf im Einzelfall begründetes Gesuch hin verlangt werden kann.
8.1 Weder Art. 42 KVG noch Art. 8 Abs. 5 KLV enthalten eine solche Einschränkung des Auskunftsrechts. Eine solche ergibt sich entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung auch nicht aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Wenn die genannten Berichte generell geeignet und erforderlich für die Prüfung der Richtigkeit der Pflegebedarfseinstufung sind (vorne E. 7.3), dann trifft dies auch auf jeden einzelnen Fall zu. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Voraussetzung einer individuellen Begründung im Einzelfall würde darauf hinauslaufen, dass die Krankenversicherer darlegen müssten, weshalb sie bei einer bestimmten Person eine Überprüfung vornehmen wollen. Mit Blick darauf, dass es angesichts der grossen Mengen von Abrechnungen den Versicherern nicht möglich ist, jeden Einzelfall zu prüfen, muss es zulässig sein, dass sie Stichproben vornehmen, d.h. einen zufällig ausgewählten Teil einer Kontrolle unterziehen. Dem widerspräche es, wenn die Wahl der Probe im Sinne des in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkts begründet werden müsste. Es kann offensichtlich auch nicht im Belieben des Leistungserbringers stehen, zu bestimmen, bezüglich welcher Personen die Überprüfung erfolgt, könnte doch damit deren Zweck vereitelt werden (vgl. vorne E. 6.5). Auch wenn der Anlass für die Überprüfung im Umstand besteht, dass in einem bestimmten Heim überdurchschnittlich viele Patienten in hohen Pflegebedarfsstufen eingereiht sind, ergeben sich daraus nicht zwangsläufig Anhaltspunkte dafür, welche einzelnen Patienten allenfalls zu hoch eingereiht worden sein könnten. Auch in diesem Fall wird meist anhand von Stichproben die Einreihungspraxis des betreffenden Heims zu überprüfen sein.
8.2 Im Hinblick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip ist auch der Verwaltungsaufwand für alle Beteiligten zu würdigen (EUGSTER/ LUGINBÜHL, a.a.O., S. 103 ff.). Auch unter diesem Aspekt kann vom Versicherer nicht verlangt werden, dass er - wie das die Beschwerdeführerin vorschlägt - jeweils zunächst im Einzelfall spezifische Fragen stellt und anschliessend das Herausgabebegehren eingehend begründet. Dies wäre überdies auch für die Leistungserbringer mit einem erheblichen zusätzlichen Aufwand verbunden. Zudem wäre ein solches Vorgehen auch nicht im Interesse der Versicherten, weil es eine grosse zeitliche Verzögerung verursachen könnte, während welcher die Berechtigung der Vergütung nicht abgeklärt und die Vergütung daher verweigert werden kann (Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG). Schliesslich würde die Beantwortung dieser Fragen selber - soll sie überhaupt aussagekräftig sein - wieder eine zusätzliche Bearbeitung von besonders schutzwürdigen Personendaten darstellen, die vermieden werden kann, wenn bloss diejenigen Daten herausgegeben werden, die ohnehin schon vorhanden sind. Das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Verfahren würde damit bloss auf eine sinnlose und schikanöse Erschwerung der Wirtschaftlichkeitskontrolle hinauslaufen.
8.3 In Bezug auf die Einhaltung des Datenschutzes ist sodann daran zu erinnern, dass einerseits eine persönliche Einwilligung des Patienten in die Datenherausgabe nicht erforderlich ist, wenn - wie das hier der Fall ist - dafür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht (BGE 131 II 413 E. 2.5 S. 418), andererseits aber auch die Krankenversicherer und ihre Angestellten ihrerseits der strafrechtlich sanktionierten Schweigepflicht unterliegen (Art. 33 ATSG; Art. 92 lit. c KVG) und dass schliesslich dem Arztgeheimnis auch durch die in Art. 42 Abs. 5 KVG vorgesehene Abgabe an den Vertrauensarzt Rechnung getragen werden kann.
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de
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Art. 56 al. 2, art. 25 al. 2 let. a, art. 42 al. 3 et 4, art. 84 LAMal; art. 7 al. 1, art. 8 al. 4 et 5 OPAS; art. 17 LPD: Communication de documents médicaux; protection des données. L'assureur-maladie habilité à contrôler le caractère économique des prestations dans les établissements médico-sociaux peut exiger du fournisseur de prestations la communication des documents permettant d'évaluer le niveau des soins requis, à savoir ceux afférents au rapport de soins et au contrôle des signes vitaux (consid. 7).
La demande de communication ne nécessite pas une motivation propre à chaque cas d'espèce (consid. 8.1 et 8.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 359
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133 V 359
Erwägungen ab Seite 360
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrachten Leistungen (Art. 25-31 KVG) müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG). Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden (Art. 56 Abs. 2 Satz 1 KVG). Der Krankenversicherer ist berechtigt und verpflichtet, zu überprüfen, ob die erbrachten Leistungen das Wirtschaftlichkeitsgebot respektieren (BGE 127 V 43 E. 2e S. 48).
6.2 Die von der Krankenversicherung zu übernehmenden Kosten umfassen unter anderem die in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG), die aufgrund einer Bedarfsabklärung auf ärztliche Anordnung oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden (Art. 7 Abs. 1 KLV). Gemäss Art. 8 Abs. 4 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31) erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegeheimen durch die Ermittlung von Pflegebedarfsstufen (Art. 9 Abs. 4 KLV); bestätigt ein Arzt oder eine Ärztin die Einreihung einer versicherten Person in eine Pflegebedarfsstufe, gilt dies als ärztliche Anordnung oder als ärztlicher Auftrag. Je nach Pflegebedarfsstufe ist der Tarif, welchen der Krankenversicherer zu decken hat, unterschiedlich (vgl. Art. 9a KLV).
6.3 Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Begehren auf Herausgabe der Unterlagen mit dem Bestreben, die Wirtschaftlichkeit der Leistungen und namentlich die BESA-Einstufung (BESA = "BewohnerInnen-Einstufungs- und Abrechnungssystem") der einzelnen Patienten überprüfen zu wollen. Zu Recht hält die Beschwerdeführerin nicht mehr an ihrer vorinstanzlich noch vertretenen Ansicht fest, dem Versicherer sei es grundsätzlich nicht erlaubt, die BESA-Einstufung zu kontrollieren. Denn diese Einstufung hat einen erheblichen Einfluss auf die Höhe der vom Versicherer zu erbringenden Leistungen: Eine allenfalls unrichtige (zu hohe) Einstufung stellt eine unwirtschaftliche Leistung dar, für welche die Vergütung zu verweigern ist (Art. 56 Abs. 2 KVG); dies setzt zwangsläufig voraus, dass der Versicherer überprüfen kann, ob die Einstufung richtig ist. Die Beschwerdeführerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, für diese Überprüfung seien die Pflegeberichte und die Vitalzeichenkontrolle nicht erforderlich. Zudem sei die Herausgabe der übrigen verlangten Unterlagen (standardisierte und individuelle Pflegeplanung sowie individuelle Therapiepläne) nicht pauschal zulässig, sondern nur dann, wenn der Versicherer zuvor dem Leistungserbringer auf den konkreten Fall bezogene spezifische Fragen gestellt habe und die erhaltenen Angaben ausnahmsweise nicht ausreichten für die Erfüllung der Aufgaben des Versicherers. Der Versicherer habe im Einzelfall ein detailliert und konkret begründetes Gesuch zu stellen und zu belegen, dass er die Angaben für die Erfüllung seiner Aufgaben benötige. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung auf datenschutzrechtliche Grundsätze.
6.4 Die Krankenversicherer gelten als Bundesorgane im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 3 lit. h des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1; BGE 131 II 413 E. 2.3 S. 416; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 34/01 vom 9. Oktober 2001, E. 5a mit weiteren Hinweisen, publ. in: RKUV 2002 Nr. KV 195 S. 1) und dürfen gemäss Art. 17 Abs. 1 DSG Personendaten bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Besonders schützenswerte Personendaten, wozu namentlich Daten über die Gesundheit gehören (Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG), und Persönlichkeitsprofile dürfen sie nur unter einschränkenden Voraussetzungen bearbeiten, namentlich wenn ein formelles Gesetz es ausdrücklich vorsieht (Art. 17 Abs. 2 DSG). Während Art. 84 KVG in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung generell auf das DSG (mit Ausnahme von dessen Art. 12-15) verwies, enthalten nun die Art. 84 und 84a KVG (in der Fassung vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) eine eigenständige Regelung des Datenschutzes in der Krankenversicherung. Nach Art. 84 KVG sind die mit der Durchführung sowie der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung dieses Gesetzes betrauten Organe, wozu auch die Krankenversicherer gehören (Botschaft des Bundesrates über die Anpassung und Harmonisierung der gesetzlichen Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten in den Sozialversicherungen vom 24. November 1999, BBl 2000 S. 255 ff., 263), befugt, die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Personendaten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben zu erfüllen, namentlich unter anderem um Leistungsansprüche zu beurteilen (lit. c). Die Bearbeitung von Personendaten muss sich auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufgaben nötig ist; besondere Bestimmungen, wie etwa Art. 42 KVG, haben Vorrang vor der allgemeinen Regelung (Botschaft, a.a.O., S. 263; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 146). Nach Art. 42 Abs. 3 KVG muss der Leistungserbringer dem Schuldner (d.h. im System des Tiers payant dem Versicherer) eine detaillierte und verständliche Rechnung zustellen (Satz 1) und ihm auch alle Angaben machen, die er benötigt, um die Berechnung der Vergütung und die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen zu können (Satz 2). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Satz 4). Nach Art. 42 Abs. 4 KVG kann der Versicherer eine genaue Diagnose oder zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen.
Art. 42 Abs. 3 und 4 sowie Art. 84 und 84a KVG stellen eine formellgesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 17 Abs. 2 DSG dar (BGE 131 II 413 E. 2.3 S. 416 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 7/05 vom 18. Mai 2006, E. 4.3, publ. in: RKUV 2006 Nr. KV 373 S. 286; Botschaft, a.a.O., S. 260 f.). Die Datenbearbeitung im Bereich der Krankenversicherung richtet sich in erster Linie nach diesen spezialgesetzlichen Bestimmungen, welche den Datenschutz konkretisieren und als sowohl jüngere wie auch speziellere Bestimmungen dem DSG vorgehen (ISABELLE HÄNER, Datenschutz in der Krankenversicherung, digma 2003 S. 146 ff., 146; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 161; EUGSTER/LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Hürlimann/Jacobs/Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 73 ff., 80). Ist eine Datenbearbeitung nach diesen Bestimmungen rechtmässig, besteht kein Raum, sie gestützt auf das Datenschutzgesetz als unrechtmässig zu erklären (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 23/00 vom 8. April 2002, E. 7b).
6.5 Die Wirtschaftlichkeitskontrolle, die der Versicherer gemäss Art. 56 Abs. 2 KVG vornehmen muss, dient der Kontrolle über die Leistungserbringer. Schon aus dieser Zielsetzung ergibt sich, dass entgegen einer in der Literatur zum Teil vertretenen Ansicht (GEHRING/THEILER/BREITSCHMID, Weitergabe von Patientendaten an Versicherer im Spannungsfeld von Kostendruck und Persönlichkeitsrecht, Schweizerische Ärztezeitung 2005 S. 2751 ff., 2753 und 2755) nicht vom Leistungserbringer zu beurteilen ist, welche Angaben er dem Versicherer liefert, würde doch sonst der zu Kontrollierende selber den Umfang der Kontrolle festlegen (EUGSTER/LUGINBÜHL, a.a.O., S. 97). Vielmehr richtet sich der Umfang der Auskunftspflicht danach, was der Versicherer für die Durchsetzung seiner Rechte und der Pflicht zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 KVG als notwendig erachtet (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 34/01 vom 9. Oktober 2001, E. 4, publ. in: RKUV 2002 Nr. KV 195 S. 1; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 625 Rz. 686; POLEDNA/BERGER, a.a.O., S. 147 Fn. 496, S. 148 f.). Die Auskunftspflicht unterliegt freilich dem Verhältnismässigkeitsprinzip; sie kann sich sowohl im Lichte des Datenschutzrechts als auch unter Berücksichtigung der administrativen Belastung für den Leistungserbringer nur auf Angaben erstrecken, die objektiv erforderlich und geeignet sind, um die Wirtschaftlichkeit der Leistungen überprüfen zu können (BGE 131 II 413 E. 2.5 S. 418; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 90/01 vom 27. November 2001, E. 2c; BRUNO BAERISWYL, Entwicklungen und Perspektiven des Datenschutzes in öffentlich-rechtlichen Krankenhäusern - Erfahrungen aus dem Kanton Zürich, in: Hürlimann/Jacobs/ Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 49 ff., 62 f.; JEAN-LOUIS DUC, Quelques considérations sur le secret médical, la collecte des données relatives à la santé ainsi qu'à l'incapacité de travail et les médecins-conseils dans les assurances sociales, in: Jean-Louis Duc, Etudes de droit social, Genève 2001, S. 61 ff., 64; THOMAS EICHENBERGER, Löcher im Datenschutz der Krankenversicherer, Schweizerische Ärztezeitung 2006 S. 505 f., 505; EUGSTER/LUGINBÜHL, a.a.O., S. 81; HÄNER, a.a.O., S. 147). Immerhin muss dem Versicherer dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt werden, auf welche Weise und mit welchen Angaben er diese Überprüfung vornimmt.
7.
7.1 Gemäss den dargelegten Grundsätzen kann der Versicherer im Zusammenhang mit Pflegeleistungen vom Leistungserbringer verlangen, dass ihm diejenigen Elemente der Bedarfsabklärung mitgeteilt werden, welche die Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV betreffen (vgl. Art. 8 Abs. 5 KLV). Da der zu vergütende Umfang dieser Leistungen von der Pflegebedarfsstufe abhängt (vgl. Art. 9a Abs. 2 KLV), sind somit die für die Ermittlung dieser Stufe erforderlichen Angaben dem Versicherer auf Verlangen mitzuteilen. Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Meinung, dass die Pflegeberichte und die Vitalzeichenkontrolle Angaben enthielten, die in keinem Zusammenhang mit den vom Versicherer zu erbringenden Leistungen stehen.
7.2 Dass diese Berichte - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - besonders schützenswerte bzw. persönliche Daten enthalten, ist für sich allein noch kein Argument gegen ihre Übermittlung, da - wie dargelegt (vorne E. 6.4 und 6.5) - Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt, um auch solche Daten herausverlangen zu können. Entscheidend ist, ob diese Unterlagen geeignet und notwendig sind, um die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung, namentlich die Ermittlung der Bedarfsstufe, zu überprüfen.
7.3 Die Pflege- und Therapieplanung, gegen deren Herausgabe sich die Beschwerdeführerin nicht mehr grundsätzlich wendet, dokumentiert die zu erbringenden Pflege- und Therapiemassnahmen. Die Information darüber ist notwendig für die Beurteilung der Angemessenheit der Pflegebedarfsstufe. Indessen geben die entsprechenden Berichte nicht direkt den gesundheitlichen Zustand des Patienten wieder, indem sie nicht die Grundlage der Bedarfsabklärung, sondern vielmehr deren Resultat darstellen. Um den pflegerischen Bedarf als solchen (und damit die Korrektheit der Ermittlung der Pflegebedarfsstufe) überprüfen zu können, kann deshalb nicht einzig auf die Pflege- und Therapieplanung abgestellt werden, sondern es sind auch Unterlagen erforderlich, welche über den gesundheitlichen Zustand des Patienten Aufschluss geben. Dies trifft zu für den Pflegebericht, auf den sich die Pflegeplanung stützt und der deshalb den Kernpunkt des ganzen Prozesses der Pflegeplanung bildet. Auch die Vitalzeichenkontrolle ist geeignet, über den tatsächlichen Zustand des Patienten und damit über seinen Pflegebedarf Aufschluss zu geben. Diese Unterlagen sind generell geeignet und erforderlich für die Überprüfung der Richtigkeit der Pflegebedarfsermittlung und damit für die Verbesserung der Wirtschaftlichkeitskontrolle; der Krankenversicherer kann daher grundsätzlich vom Leistungserbringer ihre Herausgabe verlangen.
8. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, dass die Herausgabe der gesamten Unterlagen nur auf im Einzelfall begründetes Gesuch hin verlangt werden kann.
8.1 Weder Art. 42 KVG noch Art. 8 Abs. 5 KLV enthalten eine solche Einschränkung des Auskunftsrechts. Eine solche ergibt sich entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung auch nicht aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Wenn die genannten Berichte generell geeignet und erforderlich für die Prüfung der Richtigkeit der Pflegebedarfseinstufung sind (vorne E. 7.3), dann trifft dies auch auf jeden einzelnen Fall zu. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Voraussetzung einer individuellen Begründung im Einzelfall würde darauf hinauslaufen, dass die Krankenversicherer darlegen müssten, weshalb sie bei einer bestimmten Person eine Überprüfung vornehmen wollen. Mit Blick darauf, dass es angesichts der grossen Mengen von Abrechnungen den Versicherern nicht möglich ist, jeden Einzelfall zu prüfen, muss es zulässig sein, dass sie Stichproben vornehmen, d.h. einen zufällig ausgewählten Teil einer Kontrolle unterziehen. Dem widerspräche es, wenn die Wahl der Probe im Sinne des in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkts begründet werden müsste. Es kann offensichtlich auch nicht im Belieben des Leistungserbringers stehen, zu bestimmen, bezüglich welcher Personen die Überprüfung erfolgt, könnte doch damit deren Zweck vereitelt werden (vgl. vorne E. 6.5). Auch wenn der Anlass für die Überprüfung im Umstand besteht, dass in einem bestimmten Heim überdurchschnittlich viele Patienten in hohen Pflegebedarfsstufen eingereiht sind, ergeben sich daraus nicht zwangsläufig Anhaltspunkte dafür, welche einzelnen Patienten allenfalls zu hoch eingereiht worden sein könnten. Auch in diesem Fall wird meist anhand von Stichproben die Einreihungspraxis des betreffenden Heims zu überprüfen sein.
8.2 Im Hinblick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip ist auch der Verwaltungsaufwand für alle Beteiligten zu würdigen (EUGSTER/ LUGINBÜHL, a.a.O., S. 103 ff.). Auch unter diesem Aspekt kann vom Versicherer nicht verlangt werden, dass er - wie das die Beschwerdeführerin vorschlägt - jeweils zunächst im Einzelfall spezifische Fragen stellt und anschliessend das Herausgabebegehren eingehend begründet. Dies wäre überdies auch für die Leistungserbringer mit einem erheblichen zusätzlichen Aufwand verbunden. Zudem wäre ein solches Vorgehen auch nicht im Interesse der Versicherten, weil es eine grosse zeitliche Verzögerung verursachen könnte, während welcher die Berechtigung der Vergütung nicht abgeklärt und die Vergütung daher verweigert werden kann (Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG). Schliesslich würde die Beantwortung dieser Fragen selber - soll sie überhaupt aussagekräftig sein - wieder eine zusätzliche Bearbeitung von besonders schutzwürdigen Personendaten darstellen, die vermieden werden kann, wenn bloss diejenigen Daten herausgegeben werden, die ohnehin schon vorhanden sind. Das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Verfahren würde damit bloss auf eine sinnlose und schikanöse Erschwerung der Wirtschaftlichkeitskontrolle hinauslaufen.
8.3 In Bezug auf die Einhaltung des Datenschutzes ist sodann daran zu erinnern, dass einerseits eine persönliche Einwilligung des Patienten in die Datenherausgabe nicht erforderlich ist, wenn - wie das hier der Fall ist - dafür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht (BGE 131 II 413 E. 2.5 S. 418), andererseits aber auch die Krankenversicherer und ihre Angestellten ihrerseits der strafrechtlich sanktionierten Schweigepflicht unterliegen (Art. 33 ATSG; Art. 92 lit. c KVG) und dass schliesslich dem Arztgeheimnis auch durch die in Art. 42 Abs. 5 KVG vorgesehene Abgabe an den Vertrauensarzt Rechnung getragen werden kann.
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Art. 56 cpv. 2, art. 25 cpv. 2 lett. a, art. 42 cpv. 3 e 4, art. 84 LAMal; art. 7 cpv. 1, art. 8 cpv. 4 e 5 OPre; art. 17 LPD: Consegna di documentazione medica; protezione dei dati. L'assicuratore malattia può pretendere dal fornitore di prestazioni la consegna della documentazione necessaria alla valutazione del bisogno di cure alfine di effettuare il controllo di economicità nelle case di cura; ciò vale per il rapporto di cura e per il controllo dei segni vitali (consid. 7).
La domanda di consegna non richiede una motivazione individuale nel singolo caso (consid. 8.1 e 8.2).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 367
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133 V 367
Sachverhalt ab Seite 368
A. C., cittadino svizzero, di professione consulente finanziario, è stato alle dipendenze della ditta X. SA dal 1° gennaio 1975 al 30 aprile 2001, data per la quale ha disdetto il proprio rapporto di lavoro a causa di motivi di salute. Inabile al lavoro a dipendenza di alterazioni degenerative cervicali e lombari con periartrite invalidante, l'interessato, su indicazione del medico curante, dott. M., specialista in chirurgia, ha dovuto soggiornare all'estero (dal 1° giugno 2001 al 31 dicembre 2002 in Grecia e in Italia; dal 1° gennaio al 1° marzo 2003 in Austria) per sottoporsi a cure specifiche in ambiente climatico adeguato. Rientrato, guarito, in Svizzera e dichiarato pienamente abile al lavoro dal 24 febbraio 2003, C. in data 14 marzo 2003 si è annunciato all'assicurazione contro la disoccupazione chiedendo l'erogazione delle relative indennità a partire da quest'ultima data.
Il 22 maggio 2003 la Cassa disoccupazione cristiano sociale (OCST) ha sottoposto per decisione alla Sezione del lavoro del Cantone Ticino la questione se l'istante, per il periodo di inabilità lavorativa trascorso all'estero, potesse essere esonerato dall'adempimento del periodo di contribuzione. Per decisione del 3 giugno 2003, sostanzialmente confermata il 14 luglio seguente anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurato, la Sezione cantonale del lavoro ha risposto negativamente e ha osservato che, per legge, un esonero dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza di malattia sarebbe stato unicamente possibile se l'assicurato, durante tale periodo, fosse stato domiciliato in Svizzera.
B. Con il patrocinio dello studio legale Bernasconi & Riva, C. ha deferito l'atto amministrativo al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 5 maggio 2004, ne ha accolto il gravame. Annullata la decisione su opposizione, la Corte cantonale ha rinviato gli atti all'amministrazione con il compito di verificare l'adempimento degli ulteriori requisiti legali per il diritto alle indennità di disoccupazione.
C. Il Segretariato di Stato dell'economia (seco) ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale chiede, in accoglimento del gravame, di annullare la pronuncia cantonale.
Sempre rappresentato dallo studio legale Bernasconi & Riva, l'assicurato ha proposto la reiezione del ricorso, mentre la Sezione cantonale del lavoro ha rinunciato a presentare conclusioni.
D. Invitato da questa Corte a precisare le modalità del soggiorno all'estero, l'assicurato resistente ha presentato un esposto dettagliato datato 11 marzo 2005. Il seco non si è determinato al riguardo.
E. Sempre su invito di questa Corte, le parti si sono pronunciate sulla questione della compatibilità del diritto interno con il diritto internazionale, nell'ipotesi, non contemplata dalla pronuncia cantonale, di un'eventuale applicazione, nel caso di specie, dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e dei Regolamenti comunitari di riferimento.
F. Il Tribunale federale ha indetto una deliberazione alla presenza delle parti che si è svolta il 9 maggio 2007.
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, i primi giudici hanno compiutamente esposto le disposizioni interne di legge disciplinanti la materia e in particolare quelle regolanti il periodo minimo di contribuzione (art. 8 cpv. 1 lett. e in relazione con l'art. 13 cpv. 1 LADI, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 30 giugno 2003 [sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni C 154/04 del 12 luglio 2005, consid. 2.1-2.3, e C 34/04 del 20 settembre 2004, consid. 1.2]), i termini quadro (art. 9 cpv. 3 LADI) e l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza di malattia per oltre 12 mesi durante il termine quadro (art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, nella versione applicabile in concreto, in vigore dal 1° gennaio 2003 [cfr., per analogia, la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 203/03 del 21 dicembre 2006, consid. 1, pubblicata in: SVR 2007 AlV n. 9 pag. 28]). A tale esposizione può essere fatto riferimento. È nondimeno utile rammentare che in virtù di quest'ultimo disposto sono esonerate dall'adempimento del periodo di contribuzione le persone che, entro il termine quadro, durante oltre 12 mesi complessivamente, non sono state vincolate da un rapporto di lavoro e non hanno quindi potuto soddisfare i relativi obblighi a causa di malattia, infortunio o maternità, a condizione che durante questo periodo siano state domiciliate in Svizzera. Adesione può inoltre pure essere prestata al giudizio di prime cure nella misura in cui ha dichiarato applicabile nella fattispecie la LPGA (cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 249/04 del 29 agosto 2005, consid. 1, pubblicata in: SVR 2006 AlV n. 3 pag. 8).
3.
3.1 L'autorità giudiziaria cantonale ha essenzialmente tutelato la posizione dell'assicurato in considerazione del fatto che quest'ultimo, trasferitosi all'estero per motivi di salute, avrebbe mantenuto il proprio domicilio in Svizzera e avrebbe pertanto dovuto beneficiare del motivo di esenzione dall'obbligo di adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. A sostegno della loro tesi, i primi giudici hanno rilevato che, pur avendo effettivamente notificato la sua partenza definitiva dal Ticino con effetto al 30 aprile 2001 e pur avendo, congiuntamente alla moglie, che lo ha accompagnato e assistito all'estero, ritirato in contanti l'avere di libero passaggio, l'assicurato non avrebbe mai avuto l'intenzione di lasciare definitivamente la Svizzera per stabilirsi durevolmente altrove. Ciò sarebbe peraltro dimostrato dal fatto che, durante il periodo di assenza dal Ticino, egli avrebbe continuato a farsi seguire, a L., dal medico curante, come pure dalla circostanza del deposito del proprio mobilio presso una ditta di L. In tali condizioni, la Corte cantonale non ha ritenuto necessario esaminare la conformità della disciplina LADI con le disposizioni dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone concluso con la Comunità europea.
3.2 Il seco ricorda che l'entrata in vigore degli accordi bilaterali con la Comunità europea ha indotto il legislatore svizzero a limitare il campo di applicazione dell'art. 14 LADI - che anteriormente non prevedeva clausole di domicilio - a coloro che dispongono di uno stretto legame con la Svizzera, e ciò allo scopo di evitare il verificarsi di abusi. Il Segretariato ricorrente osserva che la condizione di domicilio posta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI sarebbe da intendere quale condizione di soggiorno effettivo. Con riferimento al caso di specie, pur ammettendo l'intento dell'assicurato di non volersi trasferire definitivamente all'estero, il seco ritiene che le misure prese da quest'ultimo (il prelievo dell'avere di libero passaggio da parte di entrambi i coniugi, l'interruzione della copertura assicurativa in caso di malattia, l'annuncio della partenza definitiva alle autorità comunali) attesterebbero, quantomeno, la volontà di trasferire il luogo di dimora abituale. Non potendo di conseguenza l'assicurato, per il periodo in esame, essere considerato domiciliato in Svizzera ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, egli nemmeno potrebbe beneficiare dell'esenzione dall'obbligo di adempimento del periodo di contribuzione.
4.
4.1 (esame del domicilio)
(...)
4.4 Il mantenimento del domicilio svizzero da parte dell'assicurato durante il periodo di cura all'estero appare più che dubbio. La questione non necessita comunque di ulteriori approfondimenti, in quanto, in un caso come nell'altro, l'esito del gravame non muterebbe. Infatti anche se l'assicurato dovesse avere trasferito il proprio domicilio all'estero, come sembrerebbe, egli potrebbe comunque, per le considerazioni che seguono, beneficiare dell'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. Per le stesse ragioni non occorre nemmeno esaminare ulteriormente l'osservazione del seco, secondo cui la condizione di domicilio (peraltro definita in modo identico nelle tre versioni linguistiche, la legge facendo capo ai termini di "Wohnsitz", rispettivamente di "personnes domiciliées") posta da quest'ultimo disposto in realtà configurerebbe una semplice condizione di residenza effettiva.
5.
5.1 Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). L'applicazione dell'Accordo dev'essere ammessa nel caso di specie, anche dal profilo temporale (v. sentenza citata del 21 dicembre 2006 C 203/03, consid. 4.1) e personale. L'assicurato è di nazionalità svizzera e pertanto cittadino di uno Stato contraente. Il necessario elemento transfrontaliero è inoltre dato in concreto dal fatto che l'assicurato, dopo avere, per quasi due anni, soggiornato per fini curativi in diversi Stati membri dell'UE, è rientrato in Svizzera, dove ha precedentemente lavorato, per intraprendere una nuova attività e, in sua mancanza, fa valere il diritto a prestazioni sociali dell'ordinamento legale elvetico (cfr. anche DTF 132 V 423 consid. 6.4.1 pag. 429). (...)
5.2 Giusta l'art. 9 cpv. 2 allegato I ("Libera circolazione delle persone") ALC, emanato sulla base dell'art. 7 ALC e facente parte integrante dell'Accordo, il lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'art. 3 allegato I godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie.
L'art. 9 cpv. 2 allegato I corrisponde materialmente all'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1612/68; GU L 257 pag. 2; DTF 132 V 82 consid. 5.5 pag. 90). Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) questo regolamento è applicato in via sussidiaria rispetto al regolamento n. 1408/71 (sentenza del 27 marzo 1985 nella causa 122/84, Scrivner e Cole, Racc. 1985, pag. 1027 segg., punto 16; PATRICIA USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [ed.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven, Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 33 segg., pag. 39 nota 35 e pag. 49; SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, tesi Friborgo 1999, pag. 477 cifra marg. 1174, [in seguito: BUCHER, Soziale Sicherheit]).
6. Controverso in concreto è il diritto dell'assicurato a indennità di disoccupazione a partire dal 14 marzo 2003, e in particolare il tema di sapere se, in considerazione del soggiorno all'estero (dal 1° giugno 2001 al 1° marzo 2003) per scopo curativo e della malattia che ne ha pregiudicato la capacità lavorativa fino al 23 febbraio 2003 durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (14 marzo 2001-13 marzo 2003; art. 9 cpv. 3 LADI), egli fosse esonerato dall'obbligo di contribuzione di cui all'art. 13 LADI. In tale contesto si tratta di valutare se la limitazione del domicilio svizzero prevista dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI sia contraria al divieto di discriminazione sancito dal diritto convenzionale, rispettivamente dal diritto comunitario (art. 2 ALC; art. 3 n. 1 del regolamento n. 1408/71; art. 9 cpv. 2 allegato I ALC in relazione con l'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68), e se, in caso affermativo, non debba trovare applicazione nell'evenienza concreta.
7. (inapplicabilità del regolamento n. 1408/71)
8.
8.1 Si tratta di esaminare se le prestazioni secondo l'art. 14 cpv. 1 LADI possano o meno costituire dei "vantaggi sociali" e se, in caso affermativo, si sia in presenza di una situazione discriminatoria che contrasti con il principio posto dall'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC.
8.2 Nella sua prassi, di cui anche il Tribunale federale deve tenere conto nella misura in cui l'applicazione dell'ALC implica, come in concreto, nozioni di diritto comunitario (art. 16 cpv. 2 ALC; più in generale sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. DTF 132 V 423 consid. 9.2 pag. 437; BORELLA/GRISANTI, La rilevanza della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee per il giudice svizzero nell'applicazione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone, in: Corti/Mini/Noseda/Postizzi [a cura di], Diritto senza devianza, Studi in onore di Marco Borghi, Basilea/Ginevra/Monaco 2006, pag. 205 segg.), la CGCE interpreta in maniera estensiva la nozione di "vantaggi sociali" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, alla cui formulazione si è ispirato l'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC (DTF 130 II 113 consid. 5.2 pag. 119).
Essa definisce infatti tali quei vantaggi che, connessi o meno a un contratto di lavoro, sono generalmente attribuiti ai lavoratori nazionali, in relazione, principalmente, alla loro qualifica di lavoratori o al semplice fatto della loro residenza nel territorio nazionale, e la cui estensione ai lavoratori cittadini di altri Stati membri appare pertanto atta a facilitare la loro mobilità all'interno della Comunità (sentenza della CGCE del 27 novembre 1997 nella causa C-57/96, Meints, Racc. 1997, pag. I-6689 segg., punto 39 con riferimento).
Sono stati ad esempio riconosciuti come "vantaggi sociali" il finanziamento degli studi in favore dei figli di un lavoratore (sentenza della CGCE del 20 marzo 2001 nella causa C-33/99, Fahmi e Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado, Racc. 2001, pag. I-2415, punto 45), delle indennità di educazione destinate a compensare gli oneri familiari (sentenza della CGCE del 12 maggio 1998 nella causa C-85/96, Martínez Sala, Racc. 1998, pag. I-2691, punti 26-28), delle indennità funerarie (sentenza della CGCE del 23 maggio 1996 nella causa C-237/94, O'Flynn, Racc. pag. I-2617), il diritto di chiedere lo svolgimento di un procedimento in una lingua diversa dalla lingua processuale usata di regola, qualora ai lavoratori nazionali sia riconosciuto lo stesso diritto in situazioni analoghe (sentenza della CGCE dell'11 luglio 1985 nella causa 137/84, Mutsch, Racc. 1985, pag. 2681), delle riduzioni ferroviarie per famiglie numerose (sentenza della CGCE del 30 settembre 1975 nella causa 32/75, Cristini, Racc. 1975, pag. 1085), il conferimento di una borsa di studio per seguire un corso di formazione professionale in un altro Stato membro (sentenza della CGCE del 27 settembre 1988 nella causa 235/87, Matteucci, Racc. 1988, pag. 5589), delle indennità di attesa previste in favore di giovani alla ricerca di impiego (sentenza del 20 giugno 1985 nella causa 94/84, Deak, Racc. 1985, pag. 1873), un sistema di imposizione contributivo o fiscale pari a quello previsto per i lavoratori nazionali (sentenza della CGCE dell'8 maggio 1990 nella causa C-175/88, Biehl, Racc. 1990, pag. I-1779), dei mutui concessi alle famiglie a basso reddito allo scopo di incoraggiarne la natalità (sentenza della CGCE del 14 gennaio 1982 nella causa 65/81, Reina, Racc. 1982, pag. 33), la concessione di un reddito garantito alle persone anziane (sentenza della CGCE del 12 luglio 1984 nella causa 261/83, Castelli, Racc. 1984, pag. 3199), una prestazione sociale volta a garantire un livello di sussistenza minima (sentenza della CGCE del 27 marzo 1985 nella causa 249/83, Hoeckx, Racc. 1985, pag. 3199), una prestazione di disoccupazione versata una tantum a lavoratori agricoli a titolo di indennizzo per la risoluzione del loro contratto a causa della messa a riposo dei terreni del datore di lavoro (sentenza della CGCE nella causa Meints, precitata), ecc. (cfr. per una panoramica: EBERHARD EICHENHOFER, Sozialrecht der Europäischen Union, 3a ed., Berlino 2006, pag. 193 seg.; KAHIL-WOLFF/GREBER, Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, Ginevra/Basilea/Monaco 2006, pag. 294 seg.; POCAR/VIARENGO, Diritto comunitario del lavoro, Padova 2001, pag. 106 seg.; GIANNI ARRIGO, Il diritto del lavoro dell'Unione europea, tomo I, Milano 1998, pag. 250 seg.). Questa qualifica è per contro stata negata in relazione a un permesso di pesca (sentenza del Tribunale federale 2P.142/2003 del 7 novembre 2003, consid. 3.4, pubblicata in: ZBl 105/2004 pag. 322).
8.3 La CGCE ha inoltre riconosciuto la qualifica di "lavoratore" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro, da un lato se esiste una relazione tra la prestazione in questione e la precedente posizione di lavoratore, e dall'altro in caso di persone che cercano effettivamente un impiego. I lavoratori migranti in cerca di lavoro beneficiano tuttavia del principio della parità di trattamento soltanto se hanno già lavorato nello Stato in cui cercano lavoro, e se in questo modo possono fare valere un nesso sufficientemente stretto con il mercato del lavoro di tale Stato (SVR 2007 AlV n. 9 pag. 28 consid. 6.2.1 pag. 31, C 203/03 e le sentenze della CGCE ivi menzionate; cfr. pure USINGER- EGGER, op. cit., pag. 50).
8.4 Questo nesso è stato negato dalla CGCE a una persona in cerca di impiego, che, dopo avere lavorato alcuni mesi nel Regno Unito, vi aveva fatto ritorno 17 anni più tardi per cercare un'attività completamente diversa da quella svolta in precedenza (sentenza della CGCE del 23 marzo 2004 nella causa C-138/02, Collins, Racc. 2004, pag. I-2703 segg., punti 28 segg.; USINGER-EGGER, op. cit., pag. 50 seg.).
Lo stesso nesso è inoltre stato recentemente negato dal Tribunale giudicante con riferimento a un cittadino svizzero, economista, che dopo avere lavorato in qualità di lavoratore dipendente in Svizzera dal 1980 al 1986 e in qualità di indipendente dal 1986 al 1996, aveva esercitato (in diversi Paesi europei, ma non in Svizzera) dal 1996 al 1999 l'attività di consulente per una società con sede nei Caraibi, prima di scontare una pena detentiva all'estero dal 1999 al 2002 e mettersi alla ricerca di un'attività in qualità di consulente aziendale nel nostro Paese dal 1° ottobre 2002. In tale occasione è stato osservato che la situazione dell'interessato era paragonabile a quella di una persona che era per la prima volta alla ricerca d'impiego in Svizzera; il che escludeva l'applicabilità dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. Infatti, conformemente alla giurisprudenza della CGCE, mentre i cittadini degli Stati membri che hanno già avuto accesso al mercato del lavoro (in questione) possono pretendere, in base all'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, gli stessi vantaggi sociali e fiscali dei lavoratori nazionali, quelli che si spostano per cercare un impiego beneficiano del principio della parità di trattamento solo per l'accesso al lavoro (cfr. a tal proposito le sentenze nella causa Collins, precitata, punto 31, e del 18 giugno 1987 nella causa 316/85, Lebon, Racc. 1985, pag. 2811, punto 26). La questione di sapere se le prestazioni ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LADI costituiscano dei "vantaggi sociali" a norma dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC ha pertanto potuto rimanere insoluta nella menzionata vertenza così come ha potuto esserlo il quesito se il disposto, in caso di sufficiente nesso con il mercato del lavoro elvetico, sia contrario al divieto di discriminazione convenzionale e comunitario (SVR 2007 AlV n. 9 pag. 28 consid. 6.2.2 pag. 31, C 203/03).
8.5 Contrariamente ai due casi poc'anzi esposti, la situazione di C. si presenta in maniera differente. L'assicurato, di cittadinanza svizzera, prima di disdire il proprio rapporto di lavoro e di trasferirsi all'estero per sottoporsi alle adeguate cure mediche, ha lavorato (almeno) 26 anni in Svizzera presso la ditta X. In tali condizioni, il necessario nesso con il mercato del lavoro interno non può certamente essere messo in discussione. L'interessato, che al termine del periodo di cura all'estero è tornato in Svizzera alla ricerca effettiva di un nuovo impiego nell'ambito professionale precedentemente esercitato (...), ha conservato la sua precedente qualifica e può di conseguenza essere considerato un "lavoratore" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, rispettivamente dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC.
8.6 Per stabilire se la prestazione di cui all'art. 14 cpv. 1 LADI possa essere qualificata quale "vantaggio sociale" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 e, di conseguenza, anche ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC, occorre considerare che la CGCE, nella sua amplissima interpretazione della nozione, ha ad esempio di recente avuto modo di annoverare in questa categoria anche la concessione, secondo il diritto belga, di indennità di disoccupazione giovanile ("allocations d'attente") in favore dei giovani di meno di 30 anni in cerca di prima occupazione o che avevano esercitato un'attività salariata per un periodo troppo breve per avere diritto alle indennità di disoccupazione ordinarie (sentenza del 15 settembre 2005 nella causa C-258/04, Ioannidis, Racc. 2005, pag. I-8275).
8.7 Inoltre, non può passare inosservato che la dottrina in materia tende a qualificare come "vantaggi sociali" le prestazioni sociali che non ricadono nel campo applicativo del regolamento n. 1408/71 (ad esempio: BUCHER, Soziale Sicherheit, op. cit., pag. 434 cifra marg. 1088 seg.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: Hans-Jakob Mosimann [ed.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 34; WOLLENSCHLÄGER/GRIMM, Die Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH auf das nationale Sozialrecht, in: ZIAS 2004 pag. 335 segg., pag. 363; Haverkate/Weiss/Huster/Schmidt [ed.], Casebook zum Arbeits- und Sozialrecht der EU, Baden-Baden 1999, pag. 34 cifra marg. 41; PIERRE RODIÈRE, Droit social de l'Union européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag. 257, 602 seg.; cfr. tuttavia anche HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [ed.], Europäisches Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, pag. 568 segg. e KAHIL-WOLFF/GREBER, op. cit., pag. 295, i quali, rinviando alla pertinente giurisprudenza della CGCE, rilevano comunque l'esistenza, irrilevante nel caso di specie, di alcune prestazioni [quali ad esempio i diritti che sono concessi unicamente in funzione dell'appartenenza nazionale, come i diritti politici, oppure i vantaggi concessi agli ex prigionieri di guerra e fondati sullo status di benemerito della nazione] che non rientrano né nel campo applicativo del regolamento n. 1408/71 né nella nozione di vantaggio sociale). Va da sé però che non possono prevalersi dei vantaggi sociali e del principio di parità di trattamento sancito dall'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, rispettivamente dall'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC, le persone che si trasferiscono in un altro Stato al solo scopo di ivi beneficiare di tali vantaggi (STEINMEYER, in: Fuchs, [ed.] op. cit., pag. 571).
8.8 Tutto ben ponderato, si deve ritenere che la norma in esame (art. 14 cpv. 1 LADI), nella misura in cui prescinde, a determinate condizioni, dalla necessità di esercitare un'occupazione soggetta a obbligo contributivo per un determinato periodo e agevola così l'accesso, ove siano soddisfatti gli ulteriori presupposti legali, alle indennità di disoccupazione, istituisce un "vantaggio sociale" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 e, di conseguenza, pure ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. Le prestazioni ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LADI sono infatti concesse per ragioni sociali in considerazione della residenza sul territorio nazionale, vale a dire del domicilio in Svizzera. Quali prestazioni a favore di persone alla ricerca d'impiego esse sono inoltre senz'altro atte ad agevolare la libera circolazione dei lavoratori migranti (USINGER-EGGER, op. cit., pag. 50). Quanto al fatto che queste persone possano essere considerate lavoratori ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, la questione è già stata trattata e risolta affermativamente in presenza di una precedente attività lavorativa nello Stato di ricerca d'impiego e, quindi, di un sufficiente nesso con il mercato del lavoro interessato (consid. 8.3-8.5).
9. Come accennato (consid. 6), il mancato adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 13 cpv. 1 LADI, che è incontestato, non osta al diritto dell'assicurato se egli può comunque esservi esonerato in virtù dell'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. Ciò presuppone tuttavia che la condizione ivi posta del domicilio in Svizzera durante il periodo di malattia per oltre 12 mesi complessivamente entro il termine quadro non possa applicarsi poiché contraria al divieto di discriminazione dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, rispettivamente dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. In tale contesto va pure tenuto conto dell'art. 2 ALC, stante il quale in conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III dell'Accordo, i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità.
9.1 Il seco ha ricordato che la limitazione del domicilio svizzero di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI è stata consapevolmente introdotta dal legislatore per attenuare le ripercussioni dell'ALC e delle determinanti norme di coordinamento sull'assicurazione contro la disoccupazione elvetica (v. il Messaggio del Consiglio federale concernente l'approvazione degli accordi bilaterali tra la Svizzera e la CE [FF 1999 pag. 5092 segg., 5318]). Tale circostanza, da sola, non determina di per sé una discriminazione illecita. La possibilità di adottare provvedimenti volti a salvaguardare l'equilibrio finanziario delle assicurazioni sociali è infatti di per sé riconosciuta (sentenze della Corte AELS del 14 giugno 2001, E-4-6/00, punto 32). Nondimeno occorre verificarne la forma e gli effetti eventualmente discriminatori (DTF 130 I 26 consid. 3.1 pag. 33 seg.).
9.2 Secondo la costante giurisprudenza della CGCE (art. 16 cpv. 2 ALC), il divieto di discriminazione, rispettivamente il principio della parità di trattamento, vietano non soltanto le discriminazioni palesi basate sulla cittadinanza (discriminazioni dirette) ma anche qualsiasi forma dissimulata di discriminazione, che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato (discriminazioni indirette; DTF 131 V 209 consid. 6.2 pag. 215, DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397 con riferimenti; sulla nozione v. anche BUCHER, Soziale Sicherheit, cifra marg. 58, con numerosi riferimenti alla giurisprudenza della CGCE; in merito alla più recente giurisprudenza della CGCE v. ad esempio la sentenza Ioannidis, precitata, punto 26).
9.3 Devono pertanto essere giudicate indirettamente discriminatorie le condizioni poste dall'ordinamento nazionale le quali, benché indistintamente applicabili secondo la cittadinanza, riguardino essenzialmente o in gran parte i lavoratori migranti nonché le condizioni indistintamente applicabili che possono essere soddisfatte più agevolmente dai lavoratori nazionali che dai lavoratori migranti o che rischiano di essere sfavorevoli, in modo particolare, ai lavoratori migranti (sentenza della CGCE nella causa O'Flynn, precitata, punto 18; in questo senso anche la giurisprudenza successiva della CGCE: v. ad esempio la sentenza del 21 settembre 2000 nella causa C-124/99, Borawitz, Racc. 2000, pag. I-7293, punto 25).
Una soluzione diversa è ammissibile solo se le dette disposizioni siano giustificate da considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza dei lavoratori interessati, e se siano adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (sentenze citate O'Flynn, punto 19, e Borawitz, punto 26).
A meno che non sia obiettivamente giustificata e adeguatamente commisurata allo scopo perseguito, una disposizione di diritto nazionale dev'essere di conseguenza giudicata indirettamente discriminatoria quando, per sua stessa natura, tenda ad incidere più sui cittadini di altri Stati membri che su quelli nazionali e, di conseguenza, rischi di essere sfavorevole in modo particolare ai primi (v., in tal senso, le sentenze, precitate Borawitz, punto 27, e Meints, punto 45).
Per accertare se l'utilizzazione di un determinato criterio di distinzione nel senso suesposto conduca indirettamente a una disparità di trattamento fondata sulla nazionalità, occorre raffrontare la quota di cittadini e non cittadini all'interno della categoria delle persone sfavorite, rispettivamente non favorite, da un lato, e la quota di cittadini e non cittadini all'interno della categoria delle persone non sfavorite, rispettivamente favorite, dall'altro (cfr. la sentenza
Borawitz, precitata, punti 28-31; v. inoltre DTF 131 V 209 consid. 6.3 pag. 215 seg., DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397 con riferimenti).
Non solo i lavoratori migranti stranieri possono richiamarsi al divieto di discriminazione sancito dal diritto convenzionale, rispettivamente comunitario, nei confronti dello Stato che li accoglie, bensì anche i lavoratori nazionali nei confronti del loro Paese nella misura in cui è dato il necessario nesso euro-internazionale. E ciò vale anche se la regola in esame, pur non penalizzando maggiormente gli stranieri comunitari rispetto a quelli nazionali, incide comunque maggiormente sui lavoratori migranti, indipendentemente dalla loro nazionalità, che non sui lavoratori non migranti (IMHOF, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, Ein Überblick unter Berücksichtigung der bis Juni 2006 ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum materiellen Koordinationsrecht, in: Jusletter del 23 ottobre 2006, cifra marg. 24 con i riferimenti alle sentenze della CGCE del 26 gennaio 1999 nella causa C-18/95, Terhoeve, Racc. 1999, pag. I-345, punti 25 segg., 39 segg., e del 7 marzo 1991 nella causa C-10/90, Masgio, Racc. 1991, pag. I-1119, punto 25).
9.4 La condizione posta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, in virtù della quale, per beneficiare dell'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza di malattia, la persona interessata dev'essere stata domiciliata durante questo periodo in Svizzera, può essere più agevolmente soddisfatta da cittadini svizzeri (o comunque da lavoratori non migranti) che da cittadini stranieri (o comunque da lavoratori migranti). Contrariamente alla situazione di un cittadino svizzero (o comunque di un lavoratore non migrante) nella medesima posizione, appare infatti più probabile che un cittadino straniero (o comunque un lavoratore migrante), che dopo un periodo di malattia (durato oltre 12 mesi complessivamente entro il termine quadro) si mette alla ricerca di un'occupazione sul mercato del lavoro elvetico, abitasse e fosse domiciliato al di fuori della Svizzera durante tale periodo. In tali circostanze, non può certamente essere seguita la tesi del seco nella misura in cui ritiene non discriminatoria la disposizione del diritto nazionale per il semplice fatto che la condizione di domicilio si applicherebbe senza distinzione sia ai cittadini svizzeri che agli stranieri.
L'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI mira a colpire principalmente i cittadini dell'UE e non i cittadini svizzeri. La presente fattispecie non è pertanto paragonabile a quella giudicata in DTF 130 I 26 segg. (in particolare pag. 36 consid. 3.3.1 in fine) in cui si trattava di esaminare la legalità della limitazione del numero dei fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie, emanata dal Consiglio federale in base all'art. 55a LAMal e attuata dal Consiglio di Stato zurighese. Nel porre la limitazione del domicilio svizzero durante il periodo di malattia, l'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI ha così istituito una, di per sé inammissibile, discriminazione indiretta. Resta da esaminare se tale limitazione non sia obiettivamente giustificata e adeguatamente commisurata allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (v. DTF 131 V 209 consid. 6.3 pag. 216, DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397 con riferimenti).
9.5 Con l'introduzione della clausola di domicilio all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI si è voluto evitare che cittadini dell'UE, che in precedenza non avevano mai soggiornato in Svizzera e che per un periodo prolungato sono stati incapaci al lavoro per uno dei motivi menzionati dal disposto (malattia, infortunio o maternità), potessero, in seguito a un breve periodo di lavoro in Svizzera, far valere questo motivo d'esenzione e percepire prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione svizzera (FF 1999 pag. 5318). Il seco sottolinea come questa condizione sia stata introdotta allo scopo di evitare il verificarsi di abusi.
9.6 Ora, di per sé, come ha già avuto peraltro modo di affermare in costante giurisprudenza anche la CGCE, è legittimo che il legislatore nazionale voglia accertarsi dell'esistenza di un nesso reale tra chi richiede indennità di disoccupazione e il mercato geografico del lavoro interessato (sentenze precitate Ioannidis, punto 30, e Collins, punti 67-69; cfr. inoltre la sentenza dell'11 luglio 2002 nella causa C-224/98, D'Hoop, Racc. 2002, pag. I-6191, punto 38). Del resto, se per le persone in cerca d'impiego il diritto ai vantaggi sociali conferiti dall'art. 14 cpv. 1 LADI è subordinato all'esistenza di un sufficiente nesso con il mercato del lavoro elvetico, la condizione di domicilio svizzero costituisce un mezzo di per sé idoneo all'accertamento di questo legame. Resta da determinare se la condizione sia altrimenti proporzionata e in particolare necessaria per rapporto al fine perseguito (USINGER-EGGER, op. cit., pag. 52).
9.7 Può tornare utile a tal proposito esaminare la pertinente giurisprudenza della CGCE in materia (art. 16 cpv. 2 ALC).
9.7.1 Dovendosi ad esempio pronunciare in merito all'assegno di natalità secondo il diritto lussemburghese (ugualmente interpretato quale vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68), che condizionava il versamento di una prima quota al fatto che la beneficiaria avesse avuto la sua residenza legale nel Granducato del Lussemburgo durante l'intero anno precedente la nascita del bambino e che fossero state effettuate tutte le visite mediche prescritte dalla legge, la CGCE ha rilevato che il requisito della previa residenza nel Granducato non era necessario, nel caso di specie, al conseguimento del fine perseguito, consistente nella tutela della sanità pubblica. Pur riconoscendo che l'obbligo di sottoporsi a determinate visite mediche nel Granducato era adeguato alle esigenze di questa tutela, i giudici della Corte hanno ritenuto eccessivo non tener conto delle visite mediche eventualmente effettuate in un altro Stato membro (sentenza del 10 marzo 1993 nella causa C-111/91, Commissione/Granducato del Lussemburgo, Racc. 1993, pag. I-817, punti, 3, 10 e 12).
9.7.2 In una più recente vertenza è stata esaminata la compatibilità, con il principio della parità di trattamento, di una normativa britannica che subordinava il beneficio di un'indennità per persone in cerca d'impiego a una clausola di residenza nel Regno Unito. Facendo notare che tale condizione poteva essere soddisfatta più facilmente dai cittadini nazionali, la Corte ha rilevato che detta normativa svantaggiava i cittadini degli Stati membri che si avvalevano del loro diritto di circolare per cercare un lavoro sul territorio di un altro Stato membro (sentenza del 23 marzo 2004 nella causa Collins, precitata, punto 65; in tal senso pure la sentenza del 23 maggio 1996 nella causa O'Flynn, precitata, punto 18). Essa ha di per sé considerato legittimo il fatto che uno Stato membro conceda una siffatta indennità solo dopo che ha avuto la possibilità di accertarsi dell'esistenza di un nesso reale fra chi cerca lavoro e il mercato del lavoro di tale Stato. Ha inoltre aggiunto che l'esistenza di un nesso del genere potrebbe essere verificata, in particolare, accertando che la persona di cui trattasi ha realmente cercato un'occupazione nello Stato membro in questione per un periodo di una durata ragionevole (sentenza Collins, citata, punto 70). Tuttavia - ha concluso -, sebbene una condizione relativa alla residenza sia, in linea di principio, idonea a garantire un tale collegamento, per essere proporzionata essa non può andar oltre quanto necessario a conseguire tale obiettivo. In particolare, per essere applicata, essa non deve andare oltre quanto necessario affinché le autorità nazionali possano assicurarsi che l'interessato cerchi realmente un impiego sul mercato del lavoro dello Stato membro ospitante (sentenza Collins, citata, punto 72).
Istruttive, per la miglior comprensione di queste affermazioni (che non sono state espresse solo alla luce della nozione di cittadinanza europea, irrilevante per la Svizzera; USINGER-EGGER, op. cit., pag. 51 nota 122; BORELLA/GRISANTI, op. cit., pag. 222), sono le dichiarazioni pronunciate, sempre nell'ambito della vertenza di cui si tratta, dall'Avvocato generale Ruíz-Jarabo Colomer. Nelle sue conclusioni del 10 luglio 2003, recepite dalla Corte, l'Avvocato generale ha tra l'altro rilevato che l'imposizione di una condizione relativa alla residenza, volta a comprovare un radicamento nel paese ospitante e l'esistenza di legami tra il richiedente e il mercato del lavoro di questo paese, può essere giustificata in base all'esigenza di evitare il fenomeno del cosiddetto "turismo sociale", praticato da quelle persone che si spostano da uno Stato all'altro allo scopo di usufruire di prestazioni non contributive, e pertanto al fine di prevenire gli abusi. Egli ha quindi concluso che, nei limiti in cui l'applicazione di tale condizione si accompagni all'esame della situazione parti colare del richiedente in ciascun caso specifico, una tale misura non dovrebbe eccedere quanto necessario al fine di conseguire l'obiettivo perseguito (conclusioni, punto 75).
9.7.3 Merita infine particolare menzione anche la sentenza Ioannidis, precitata, nella quale, come già accennato, si trattava di esaminare la conformità con il diritto comunitario di una normativa belga concernente la concessione di indennità di disoccupazione giovanile in favore dei giovani di meno di 30 anni in cerca di prima occupazione o che avevano esercitato un'attività salariata per un periodo troppo breve per avere diritto alle indennità di disoccupazione ordinarie. Il signor Ioannidis, cittadino greco, si era visto negare la detta indennità speciale (qualificata anch'essa, dalla CGCE, quale vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68) con la motivazione che egli non aveva terminato gli studi secondari in un istituto scolastico organizzato, sovvenzionato o riconosciuto da una delle tre comunità del Belgio, non era in possesso di un diploma o certificato di studi relativamente a tale formazione, pur essendo in possesso di un titolo greco omologato, e non risultava essere figlio a carico di lavoratori migranti residenti in Belgio. Dopo avere rilevato che la normativa nazionale in questione introduceva una disparità di trattamento tra i cittadini che avevano terminato i loro studi di ciclo secondario in Belgio e quelli che li avevano completati in un altro Stato membro, e avere osservato che questa condizione rischiava di sfavorire soprattutto i cittadini di altri Stati membri, poiché poteva essere più facilmente soddisfatta dai cittadini nazionali, la Corte di giustizia, pur ribadendo la legittimità, per il legislatore nazionale, di accertarsi dell'esistenza di un nesso reale tra chi richiede la detta indennità e il mercato geografico del lavoro interessato, ha ritenuto eccessiva tale condizione per il raggiungimento dell'obiettivo perseguito (sentenza Ioannidis, punti 27-31). In particolare, i giudici lussemburghesi hanno considerato sproporzionata la normativa nazionale belga nella misura in cui, pur riconoscendo di principio il diritto all'indennità di disoccupazione giovanile anche a chi, in cerca di occupazione, non aveva terminato i suoi studi secondari in Belgio, subordinava comunque questo beneficio alla condizione che il richiedente avesse seguito studi o una formazione equivalente in un altro Stato membro e fosse a carico di lavoratori migranti residenti in Belgio (sentenza Ioannidis, punto 32). La Corte di giustizia ha ritenuto che questa condizione (anche di residenza) non poteva essere giustificata con l'intento di assicurarsi dell'esistenza di un nesso reale tra chi chiede l'indennità e il mercato geografico del lavoro interessato. Pur riconoscendo che essa condizione si fondava su un elemento che poteva essere considerato rappresentativo di un grado reale ed effettivo di collegamento, la massima istanza giudiziaria europea ha rilevato che non si poteva escludere che una persona, quale il signor Ioannidis, che, dopo un ciclo di studi secondari terminato in uno Stato membro, aveva continuato studi superiori in un altro Stato membro e ivi aveva ottenuto un diploma, fosse altrimenti in grado di giustificare un nesso reale con il mercato del lavoro di tale Stato, anche se non era a carico di lavoratori migranti residenti nel detto Stato. Una tale condizione è quindi stata ritenuta andare anche al di là di quanto necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito (sentenza Ioannidis, punto 33).
9.8 Stante quanto precede si deve ritenere che la limitazione introdotta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI non appare, alla luce del caso di specie, obiettivamente giustificata e adeguatamente commisurata allo scopo perseguito dall'ordinamento nazionale. Pur potendo riconoscere che la clausola di domicilio rappresenti uno strumento idoneo ad accertarsi dell'esistenza di un nesso reale con il mercato del lavoro elvetico, l'applicazione di tale condizione deve, per quanto visto in precedenza (consid. 9.7.2), ancora accompagnarsi all'esame della situazione particolare del richiedente in ciascun caso specifico (in questo senso pure USINGER-EGGER, op. cit., pag. 53). Ora, è indubbio che, nella misura in cui non tiene conto delle situazioni in cui può venirsi a trovare una persona quale C., il quale pur non essendo stato residente o domiciliato nel nostro Paese durante il periodo di malattia, è comunque in grado di giustificare un nesso reale con detto mercato del lavoro, questa condizione di domicilio, così come concepita, va anche al di là di quanto necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito (cfr. a tal proposito pure USINGER-EGGER, op. cit., pag. 52 seg., la quale autrice estende questa conclusione anche alla situazione, che non deve essere esaminata in concreto, dei lavoratori frontalieri che, prima del periodo di malattia, lavoravano in Svizzera). Il rischio di abusi, che ha indotto il legislatore federale a introdurre la clausola di domicilio, appare infatti scongiurato in situazioni del genere. Il che non significa per contro che, al di fuori di queste situazioni, una clausola di residenza non possa invece eventualmente giustificarsi - riservato l'esame, superfluo nella fattispecie concreta, della necessità della durata di 12 mesi - nell'ipotesi in cui un simile nesso con il mercato svizzero non possa essere stabilito e di conseguenza il rischio di abuso scongiurato.
9.9 Alla presente soluzione non potrebbero del resto opporsi nemmeno eventuali censure inerenti alla controllabilità della malattia all'estero, simili difficoltà incontrandosi ed essendo validamente sormontate segnatamente in ambito di assicurazione per l'invalidità in relazione alla determinazione dell'incapacità lavorativa e di guadagno di assicurati residenti all'estero.
9.10 Ne discende che la condizione di domicilio in Svizzera rappresenta, quantomeno nella casistica in esame, una misura sproporzionata e dev'essere ritenuta contraria al divieto di discriminazione del diritto convenzionale, rispettivamente del diritto comunitario (in questo senso anche USINGER-EGGER, op. cit., pag. 53; sostengono inoltre il carattere discriminatorio di questa e simili disposizioni della LADI: JAN MICHAEL BERGMANN, Überblick über die Regelungen des APF betreffend die Soziale Sicherheit, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, San Gallo 2002, pag. 9 segg., pag. 18 nota 29; AMBROISE BULAMBO, Libération de l'obligation relative à la période de cotisation de l'article 14 al. 1 LACI, in: Aspects de la sécurité sociale 2005/3, pag. 36 seg., pag. 37; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed., Basilea 2007, pag. 2257, cifre marg. 257 seg.; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II pag. 81 segg., pag. 134; medesima autrice, Quelques remarques sur les voies de droit en matière de sécurité sociale dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], in: JdT 2002 III pag. 60 segg., pag. 61; sostanzialmente della medesima opinione: UELI KIESER, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: PJA 2003/3 pag. 289, nonché STEPHAN BREITENMOSER, Der Rechtsschutz im Personenfreizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie den EU-Mitgliedsstaaten, in: PJA 2002 pag. 1003 segg., pag. 1009, nota 80; diversamente per contro BORIS RUBIN, Assurance-chômage, droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2a ed., Zurigo 2006, pag. 990, per il quale la clausola di residenza di cui all'art. 14 cpv. 1 e 2 LADI risulterebbe accettabile).
10. Per il resto, come già anticipato (consid. 9.3), nulla osta a che l'assicurato possa prevalersi, nei confronti della Svizzera, del divieto di discriminazione di cui all'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. In presenza del necessario nesso transfrontaliero, già evidenziato (consid. 5.1), non vi è motivo per negare a un cittadino svizzero l'invocazione di tale disposto, ove si consideri che egli può peraltro richiamare l'applicazione delle altre disposizioni dell'Accordo e dei regolamenti, cui rinvia l'ALC, che in parte altro non fanno che concretare il divieto di discriminazione. Ne discende che l'assicurato resistente può prevalersi del divieto di discriminazione di cui all'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC (più in generale, sulla possibilità del cittadino nazionale di invocare il divieto di discriminazione nei confronti del proprio Paese cfr. inoltre Imhof, in: Jusletter del 23 ottobre 2006, cifra marg. 24 con i riferimenti alle sentenze della CGCE Terhoeve e Masgio, precitate).
11. Come accennato (consid. 3.2 e 9.1), l'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI è stato promulgato nella consapevolezza di limitare la portata della disciplina convenzionale. In tali circostanze si pone la questione di sapere se la norma di diritto interno sia - con riferimento alle sole situazioni qui in esame - da applicare nonostante risulti contraria al divieto di discriminazione convenzionale.
11.1
11.1.1 In DTF 125 II 417 consid. 4d pag. 424, il Tribunale federale, con riferimento agli art. 113 cpv. 3 e 114bis cpv. 3 vCost., ha affermato che, in caso di conflitto, il diritto internazionale pubblico prevale, in linea di massima, su quello interno (cfr. pure DTF 122 II 234 consid. 4e pag. 239, DTF 122 II 471 consid. 3a pag. 484), specialmente laddove la norma internazionale ha per scopo la tutela dei diritti dell'uomo. Di conseguenza, ha aggiunto, una norma di diritto interno contraria al diritto internazionale non può trovare applicazione nel singolo caso di specie. In merito ad altri eventuali casi di conflitto, il Tribunale federale ha rinviato alla sentenza pubblicata in DTF 99 Ib 39 segg. (giurisprudenza "Schubert"), nella quale aveva fatto prevalere il diritto interno sul diritto internazionale nella misura in cui il primo era stato consapevolmente emanato in contrasto con il secondo. In DTF 112 II 1 consid. 8 pag. 13, detto Tribunale ha deciso di applicare comunque, in virtù dell'art. 113 cpv. 3 vCost., una norma nazionale poiché il legislatore federale, consapevole della possibile violazione del diritto internazionale, aveva comunque messo in conto tale eventualità.
Nella sua costante giurisprudenza questa Corte ha per il resto stabilito che il diritto interno deve di norma cedere il passo al diritto convenzionale segnatamente in materia di accordi bilaterali di sicurezza sociale (DTF 119 V 171 consid. 4a pag. 176 con riferimenti).
11.1.2 Giusta l'art. 190 Cost., le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell'applicazione del diritto. Questa disposizione costituzionale non crea un ordine gerarchico tra le norme di diritto interno e quelle di diritto internazionale. Anche l'art. 5 cpv. 4 Cost., secondo cui la Confederazione e i Cantoni rispettano il diritto internazionale, non consente, in ragione della sua genesi, di concludere per una priorità incondizionata del diritto internazionale sul diritto nazionale (DANIEL THÜRER, Verfassungsrecht und Völkerrecht [in seguito: THÜRER, Verfassungsrecht], in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zurigo 2001, pag. 190 cifra marg. 30; SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Rechtsschutz op. cit., pag. 152 seg. cifra marg. 83 con riferimenti [in seguito: BUCHER, Rechtsmittel]).
In DTF 130 I 33 segg. consid. 3, il Tribunale federale non si è espresso sull'eventualità di un suo vincolo alle disposizioni dell'art. 55a LAMal (in vigore dal 1° gennaio 2001) come pure alle norme di attuazione nel regolamento di ammissione del Consiglio federale (in vigore dal 4 luglio 2002) in caso di violazione del divieto di discriminazione convenzionale poiché ha in ogni caso escluso una simile ipotesi.
Tuttavia, ancora recentemente, in DTF 131 II 352 consid. 1.3.1 pag. 355, lo stesso Tribunale, preso atto che le nuove disposizioni costituzionali non regolamentano in maniera espressa il caso in cui, come in concreto, vi sia una contraddizione inconciliabile tra i due ordini di norme, tenuto conto dei principi generali in materia di diritto internazionale pubblico (cfr. segnatamente gli art. 26 e 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 [RS 0.111]), ha confermato la giurisprudenza sviluppata in DTF 125 II 417 (cfr. pure DTF 128 IV 117 consid. 3b pag. 122, DTF 128 IV 201 consid. 1.3 pag. 205, nonché la sentenza del Tribunale federale 2A.626/ 2004 del 6 maggio 2005, consid. 1.4 seg.).
11.2 L'intero ALC è improntato alla realizzazione della libera circolazione. Orbene, questa libertà viene espressamente qualificata dal regolamento n. 1612/68, terzo considerando introduttivo, quale diritto fondamentale (cfr. inoltre la sentenza della CGCE del 15 dicembre 1995 nella causa C-415/93, Bosman, Racc. 1995, pag. I-4921, punto 129; BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz [in seguito: Schaffhauser/Schürer [ed.], Durchführung], pag. 205; BUCHER, Rechtsmittel, op. cit., pag. 153 cifra marg. 84 con riferimenti). Ciò porta ad assimilare l'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC alle norme di diritto internazionale che hanno per scopo la tutela dei diritti dell'uomo, e induce di conseguenza ad esprimersi in favore di una sua prevalenza sulle disposizioni di legge federali.
11.3 Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo rafforza d'altronde la tesi per cui, nell'assegnazione di prestazioni sociali, il divieto di discriminazione in ragione della nazionalità comprende una componente attinente ai diritti umani. Da essa si evince infatti la possibilità di invocare il divieto di discriminazione dell'art. 14 CEDU, che vieta tra l'altro le discriminazioni legate all'origine nazionale, in relazione alle prestazioni sociali previste dal diritto interno che presentano un nesso sufficiente con l'ambito tutelato dal diritto al rispetto della vita privata e familiare giusta l'art. 8 CEDU o dalla garanzia della proprietà secondo l'art. 1 del Protocollo n. 1 alla CEDU (cfr. sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo del 16 settembre 1996 nella causa Gaygusuz contro Austria, Recueil 1996-IV pag. 1129 segg., del 21 febbraio 1997 nella causa Van Raalte contro Paesi Bassi, Recueil 1997-I pag. 173 segg., e del 27 marzo 1998 nella causa Petrovic contro Austria, Recueil 1998-II pag. 579 segg.; BUCHER, Rechtsmittel, op. cit., pag. 153 seg. cifra marg. 85 con riferimenti).
Conformemente a quanto stabilito in DTF 125 II 417 segg., queste considerazioni legate alla tutela dei diritti dell'uomo inducono a concludere per una prevalenza del diritto convenzionale sul diritto interno.
11.4 Ma anche a prescindere da tali (primarie) motivazioni, non vi è ragione per non accordare alle disposizioni direttamente applicabili dell'ALC e degli atti, cui è fatto riferimento, la precedenza rispetto all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. Infatti l'ALC e i suoi allegati - ai quali (dal momento che fanno parte integrante del diritto comunitario) anche gli altri Stati contraenti devono riconoscere la prevalenza per rapporto alle loro disposizioni legali contrarie interne -, godono di una legittimazione democratica (accettazione in occasione della consultazione popolare del 21 maggio 2000 [FF 2000 pag. 3345]) e non contrastano con principi fondamentali dell'ordinamento giuridico elvetico (v. THÜRER, Verfassungsrecht, op. cit., pag. 190 seg., cifra marg. 31).
11.5 Infine, è lo stesso diritto convenzionale a reclamare la sua precedenza sul diritto interno. Da un lato, infatti, l'art. 16 cpv. 1 ALC dispone che, per conseguire gli obiettivi definiti dall'Accordo, le parti contraenti prendono tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea ai quali viene fatto riferimento. Ora, tra queste misure rientra l'obbligo per i tribunali di fare rispettare il diritto convenzionale, se necessario anche derogando al diritto nazionale di ogni grado e di ogni data. D'altro lato, la protezione giuridica garantita dall'art. 11 ALC, che conferisce alle persone rientranti nel campo di applicazione personale dell'Accordo il diritto di presentare ricorso alle autorità competenti nazionali per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni del trattato, rimarrebbe lettera morta se queste istanze, anziché applicare il diritto convenzionale, dovessero applicare il divergente diritto nazionale (cfr. BUCHER, Rechtsmittel, op. cit., pag. 155 seg. cifra marg. 88; KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Durchführung, op. cit., pag. 20 seg.; cfr. pure DTF 131 II 352 consid. 1.4 pag. 356; in questo senso si orienta d'altronde pure la circolare del seco del dicembre 2004 relativa alle ripercussioni, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, dell'ALC, nella quale si dichiara che "trattandosi di norme di diritto internazionale, esse prevalgono sul diritto nazionale nel caso in cui quest'ultimo sia in contraddizione con le disposizioni del diritto comunitario" [pag. 15, cifra marg. B 3]).
11.6 Stante quanto precede, si deve ritenere che il divieto di discriminazione convenzionale, rispettivamente comunitario, direttamente applicabile, prevale nelle situazioni in esame sull'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, e questo nonostante il legislatore abbia inteso attenuare con quest'ultima disposizione le ripercussioni dell'ALC sull'assicurazione contro la disoccupazione elvetica.
12. Qualora il diritto nazionale preveda un trattamento differenziato tra vari gruppi di persone in violazione del diritto convenzionale, rispettivamente comunitario, i membri del gruppo sfavorito devono essere trattati allo stesso modo ed essere assoggettati allo stesso regime degli altri interessati, regime che, fintanto il diritto nazionale non sia organizzato in maniera non discriminatoria, resta il solo sistema di riferimento valido (DTF 131 V 209 consid. 7 pag. 216, DTF 131 V 390 consid. 5.2 pag. 397 seg. con riferimenti).
Ne discende che l'assicurato resistente, in ragione del soggiorno (domicilio) per fini curativi all'estero dal 1° giugno 2001 al 1° marzo 2003, durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (14 marzo 2001 - 13 marzo 2003; art. 9 cpv. 3 LADI) dev'essere esonerato - quantomeno fino al 31 dicembre 2002 (data sino alla quale l'interessato è stato dichiarato pienamente inabile al lavoro), ma ad ogni modo per oltre 12 mesi complessivamente - dall'adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 13 cpv. 1 LADI.
In tali condizioni, la pronuncia cantonale, che ha rinviato la causa all'amministrazione per verificare l'adempimento degli ulteriori presupposti del diritto alle indennità di disoccupazione, dev'essere confermata, seppur non nella sua motivazione comunque nel suo risultato.
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it
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Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG (in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung); Art. 2 FZA; Art. 9 Abs. 2 von Anhang I zum FZA; Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68: Rechtliche Natur der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit und Euro-Kompatibilität der schweizerischen Wohnsitzklausel. Die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG stellt einen sozialen Vorteil im Sinne des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 und, als Ausfluss davon, des Art. 9 Abs. 2 von Anhang I zum FZA dar (E. 8.8).
Als Instrument zur Bestätigung eines realen Bezugs zum schweizerischen Arbeitsmarkt ist die mit Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG eingefügte Bedingung eines schweizerischen Wohnsitzes im konkreten Fall weder objektiv gerechtfertigt noch verhältnismässig (E. 9.8).
Das vertragliche Diskriminierungsverbot (Art. 9 Abs. 2 von Anhang I zum FZA) geht vorliegend der Regelung in Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG vor (E. 11.6).
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133 V 367
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Sachverhalt ab Seite 368
A. C., cittadino svizzero, di professione consulente finanziario, è stato alle dipendenze della ditta X. SA dal 1° gennaio 1975 al 30 aprile 2001, data per la quale ha disdetto il proprio rapporto di lavoro a causa di motivi di salute. Inabile al lavoro a dipendenza di alterazioni degenerative cervicali e lombari con periartrite invalidante, l'interessato, su indicazione del medico curante, dott. M., specialista in chirurgia, ha dovuto soggiornare all'estero (dal 1° giugno 2001 al 31 dicembre 2002 in Grecia e in Italia; dal 1° gennaio al 1° marzo 2003 in Austria) per sottoporsi a cure specifiche in ambiente climatico adeguato. Rientrato, guarito, in Svizzera e dichiarato pienamente abile al lavoro dal 24 febbraio 2003, C. in data 14 marzo 2003 si è annunciato all'assicurazione contro la disoccupazione chiedendo l'erogazione delle relative indennità a partire da quest'ultima data.
Il 22 maggio 2003 la Cassa disoccupazione cristiano sociale (OCST) ha sottoposto per decisione alla Sezione del lavoro del Cantone Ticino la questione se l'istante, per il periodo di inabilità lavorativa trascorso all'estero, potesse essere esonerato dall'adempimento del periodo di contribuzione. Per decisione del 3 giugno 2003, sostanzialmente confermata il 14 luglio seguente anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurato, la Sezione cantonale del lavoro ha risposto negativamente e ha osservato che, per legge, un esonero dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza di malattia sarebbe stato unicamente possibile se l'assicurato, durante tale periodo, fosse stato domiciliato in Svizzera.
B. Con il patrocinio dello studio legale Bernasconi & Riva, C. ha deferito l'atto amministrativo al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 5 maggio 2004, ne ha accolto il gravame. Annullata la decisione su opposizione, la Corte cantonale ha rinviato gli atti all'amministrazione con il compito di verificare l'adempimento degli ulteriori requisiti legali per il diritto alle indennità di disoccupazione.
C. Il Segretariato di Stato dell'economia (seco) ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale chiede, in accoglimento del gravame, di annullare la pronuncia cantonale.
Sempre rappresentato dallo studio legale Bernasconi & Riva, l'assicurato ha proposto la reiezione del ricorso, mentre la Sezione cantonale del lavoro ha rinunciato a presentare conclusioni.
D. Invitato da questa Corte a precisare le modalità del soggiorno all'estero, l'assicurato resistente ha presentato un esposto dettagliato datato 11 marzo 2005. Il seco non si è determinato al riguardo.
E. Sempre su invito di questa Corte, le parti si sono pronunciate sulla questione della compatibilità del diritto interno con il diritto internazionale, nell'ipotesi, non contemplata dalla pronuncia cantonale, di un'eventuale applicazione, nel caso di specie, dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e dei Regolamenti comunitari di riferimento.
F. Il Tribunale federale ha indetto una deliberazione alla presenza delle parti che si è svolta il 9 maggio 2007.
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, i primi giudici hanno compiutamente esposto le disposizioni interne di legge disciplinanti la materia e in particolare quelle regolanti il periodo minimo di contribuzione (art. 8 cpv. 1 lett. e in relazione con l'art. 13 cpv. 1 LADI, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 30 giugno 2003 [sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni C 154/04 del 12 luglio 2005, consid. 2.1-2.3, e C 34/04 del 20 settembre 2004, consid. 1.2]), i termini quadro (art. 9 cpv. 3 LADI) e l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza di malattia per oltre 12 mesi durante il termine quadro (art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, nella versione applicabile in concreto, in vigore dal 1° gennaio 2003 [cfr., per analogia, la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 203/03 del 21 dicembre 2006, consid. 1, pubblicata in: SVR 2007 AlV n. 9 pag. 28]). A tale esposizione può essere fatto riferimento. È nondimeno utile rammentare che in virtù di quest'ultimo disposto sono esonerate dall'adempimento del periodo di contribuzione le persone che, entro il termine quadro, durante oltre 12 mesi complessivamente, non sono state vincolate da un rapporto di lavoro e non hanno quindi potuto soddisfare i relativi obblighi a causa di malattia, infortunio o maternità, a condizione che durante questo periodo siano state domiciliate in Svizzera. Adesione può inoltre pure essere prestata al giudizio di prime cure nella misura in cui ha dichiarato applicabile nella fattispecie la LPGA (cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 249/04 del 29 agosto 2005, consid. 1, pubblicata in: SVR 2006 AlV n. 3 pag. 8).
3.
3.1 L'autorità giudiziaria cantonale ha essenzialmente tutelato la posizione dell'assicurato in considerazione del fatto che quest'ultimo, trasferitosi all'estero per motivi di salute, avrebbe mantenuto il proprio domicilio in Svizzera e avrebbe pertanto dovuto beneficiare del motivo di esenzione dall'obbligo di adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. A sostegno della loro tesi, i primi giudici hanno rilevato che, pur avendo effettivamente notificato la sua partenza definitiva dal Ticino con effetto al 30 aprile 2001 e pur avendo, congiuntamente alla moglie, che lo ha accompagnato e assistito all'estero, ritirato in contanti l'avere di libero passaggio, l'assicurato non avrebbe mai avuto l'intenzione di lasciare definitivamente la Svizzera per stabilirsi durevolmente altrove. Ciò sarebbe peraltro dimostrato dal fatto che, durante il periodo di assenza dal Ticino, egli avrebbe continuato a farsi seguire, a L., dal medico curante, come pure dalla circostanza del deposito del proprio mobilio presso una ditta di L. In tali condizioni, la Corte cantonale non ha ritenuto necessario esaminare la conformità della disciplina LADI con le disposizioni dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone concluso con la Comunità europea.
3.2 Il seco ricorda che l'entrata in vigore degli accordi bilaterali con la Comunità europea ha indotto il legislatore svizzero a limitare il campo di applicazione dell'art. 14 LADI - che anteriormente non prevedeva clausole di domicilio - a coloro che dispongono di uno stretto legame con la Svizzera, e ciò allo scopo di evitare il verificarsi di abusi. Il Segretariato ricorrente osserva che la condizione di domicilio posta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI sarebbe da intendere quale condizione di soggiorno effettivo. Con riferimento al caso di specie, pur ammettendo l'intento dell'assicurato di non volersi trasferire definitivamente all'estero, il seco ritiene che le misure prese da quest'ultimo (il prelievo dell'avere di libero passaggio da parte di entrambi i coniugi, l'interruzione della copertura assicurativa in caso di malattia, l'annuncio della partenza definitiva alle autorità comunali) attesterebbero, quantomeno, la volontà di trasferire il luogo di dimora abituale. Non potendo di conseguenza l'assicurato, per il periodo in esame, essere considerato domiciliato in Svizzera ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, egli nemmeno potrebbe beneficiare dell'esenzione dall'obbligo di adempimento del periodo di contribuzione.
4.
4.1 (esame del domicilio)
(...)
4.4 Il mantenimento del domicilio svizzero da parte dell'assicurato durante il periodo di cura all'estero appare più che dubbio. La questione non necessita comunque di ulteriori approfondimenti, in quanto, in un caso come nell'altro, l'esito del gravame non muterebbe. Infatti anche se l'assicurato dovesse avere trasferito il proprio domicilio all'estero, come sembrerebbe, egli potrebbe comunque, per le considerazioni che seguono, beneficiare dell'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. Per le stesse ragioni non occorre nemmeno esaminare ulteriormente l'osservazione del seco, secondo cui la condizione di domicilio (peraltro definita in modo identico nelle tre versioni linguistiche, la legge facendo capo ai termini di "Wohnsitz", rispettivamente di "personnes domiciliées") posta da quest'ultimo disposto in realtà configurerebbe una semplice condizione di residenza effettiva.
5.
5.1 Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). L'applicazione dell'Accordo dev'essere ammessa nel caso di specie, anche dal profilo temporale (v. sentenza citata del 21 dicembre 2006 C 203/03, consid. 4.1) e personale. L'assicurato è di nazionalità svizzera e pertanto cittadino di uno Stato contraente. Il necessario elemento transfrontaliero è inoltre dato in concreto dal fatto che l'assicurato, dopo avere, per quasi due anni, soggiornato per fini curativi in diversi Stati membri dell'UE, è rientrato in Svizzera, dove ha precedentemente lavorato, per intraprendere una nuova attività e, in sua mancanza, fa valere il diritto a prestazioni sociali dell'ordinamento legale elvetico (cfr. anche DTF 132 V 423 consid. 6.4.1 pag. 429). (...)
5.2 Giusta l'art. 9 cpv. 2 allegato I ("Libera circolazione delle persone") ALC, emanato sulla base dell'art. 7 ALC e facente parte integrante dell'Accordo, il lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'art. 3 allegato I godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie.
L'art. 9 cpv. 2 allegato I corrisponde materialmente all'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1612/68; GU L 257 pag. 2; DTF 132 V 82 consid. 5.5 pag. 90). Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) questo regolamento è applicato in via sussidiaria rispetto al regolamento n. 1408/71 (sentenza del 27 marzo 1985 nella causa 122/84, Scrivner e Cole, Racc. 1985, pag. 1027 segg., punto 16; PATRICIA USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [ed.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven, Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 33 segg., pag. 39 nota 35 e pag. 49; SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, tesi Friborgo 1999, pag. 477 cifra marg. 1174, [in seguito: BUCHER, Soziale Sicherheit]).
6. Controverso in concreto è il diritto dell'assicurato a indennità di disoccupazione a partire dal 14 marzo 2003, e in particolare il tema di sapere se, in considerazione del soggiorno all'estero (dal 1° giugno 2001 al 1° marzo 2003) per scopo curativo e della malattia che ne ha pregiudicato la capacità lavorativa fino al 23 febbraio 2003 durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (14 marzo 2001-13 marzo 2003; art. 9 cpv. 3 LADI), egli fosse esonerato dall'obbligo di contribuzione di cui all'art. 13 LADI. In tale contesto si tratta di valutare se la limitazione del domicilio svizzero prevista dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI sia contraria al divieto di discriminazione sancito dal diritto convenzionale, rispettivamente dal diritto comunitario (art. 2 ALC; art. 3 n. 1 del regolamento n. 1408/71; art. 9 cpv. 2 allegato I ALC in relazione con l'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68), e se, in caso affermativo, non debba trovare applicazione nell'evenienza concreta.
7. (inapplicabilità del regolamento n. 1408/71)
8.
8.1 Si tratta di esaminare se le prestazioni secondo l'art. 14 cpv. 1 LADI possano o meno costituire dei "vantaggi sociali" e se, in caso affermativo, si sia in presenza di una situazione discriminatoria che contrasti con il principio posto dall'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC.
8.2 Nella sua prassi, di cui anche il Tribunale federale deve tenere conto nella misura in cui l'applicazione dell'ALC implica, come in concreto, nozioni di diritto comunitario (art. 16 cpv. 2 ALC; più in generale sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. DTF 132 V 423 consid. 9.2 pag. 437; BORELLA/GRISANTI, La rilevanza della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee per il giudice svizzero nell'applicazione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone, in: Corti/Mini/Noseda/Postizzi [a cura di], Diritto senza devianza, Studi in onore di Marco Borghi, Basilea/Ginevra/Monaco 2006, pag. 205 segg.), la CGCE interpreta in maniera estensiva la nozione di "vantaggi sociali" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, alla cui formulazione si è ispirato l'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC (DTF 130 II 113 consid. 5.2 pag. 119).
Essa definisce infatti tali quei vantaggi che, connessi o meno a un contratto di lavoro, sono generalmente attribuiti ai lavoratori nazionali, in relazione, principalmente, alla loro qualifica di lavoratori o al semplice fatto della loro residenza nel territorio nazionale, e la cui estensione ai lavoratori cittadini di altri Stati membri appare pertanto atta a facilitare la loro mobilità all'interno della Comunità (sentenza della CGCE del 27 novembre 1997 nella causa C-57/96, Meints, Racc. 1997, pag. I-6689 segg., punto 39 con riferimento).
Sono stati ad esempio riconosciuti come "vantaggi sociali" il finanziamento degli studi in favore dei figli di un lavoratore (sentenza della CGCE del 20 marzo 2001 nella causa C-33/99, Fahmi e Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado, Racc. 2001, pag. I-2415, punto 45), delle indennità di educazione destinate a compensare gli oneri familiari (sentenza della CGCE del 12 maggio 1998 nella causa C-85/96, Martínez Sala, Racc. 1998, pag. I-2691, punti 26-28), delle indennità funerarie (sentenza della CGCE del 23 maggio 1996 nella causa C-237/94, O'Flynn, Racc. pag. I-2617), il diritto di chiedere lo svolgimento di un procedimento in una lingua diversa dalla lingua processuale usata di regola, qualora ai lavoratori nazionali sia riconosciuto lo stesso diritto in situazioni analoghe (sentenza della CGCE dell'11 luglio 1985 nella causa 137/84, Mutsch, Racc. 1985, pag. 2681), delle riduzioni ferroviarie per famiglie numerose (sentenza della CGCE del 30 settembre 1975 nella causa 32/75, Cristini, Racc. 1975, pag. 1085), il conferimento di una borsa di studio per seguire un corso di formazione professionale in un altro Stato membro (sentenza della CGCE del 27 settembre 1988 nella causa 235/87, Matteucci, Racc. 1988, pag. 5589), delle indennità di attesa previste in favore di giovani alla ricerca di impiego (sentenza del 20 giugno 1985 nella causa 94/84, Deak, Racc. 1985, pag. 1873), un sistema di imposizione contributivo o fiscale pari a quello previsto per i lavoratori nazionali (sentenza della CGCE dell'8 maggio 1990 nella causa C-175/88, Biehl, Racc. 1990, pag. I-1779), dei mutui concessi alle famiglie a basso reddito allo scopo di incoraggiarne la natalità (sentenza della CGCE del 14 gennaio 1982 nella causa 65/81, Reina, Racc. 1982, pag. 33), la concessione di un reddito garantito alle persone anziane (sentenza della CGCE del 12 luglio 1984 nella causa 261/83, Castelli, Racc. 1984, pag. 3199), una prestazione sociale volta a garantire un livello di sussistenza minima (sentenza della CGCE del 27 marzo 1985 nella causa 249/83, Hoeckx, Racc. 1985, pag. 3199), una prestazione di disoccupazione versata una tantum a lavoratori agricoli a titolo di indennizzo per la risoluzione del loro contratto a causa della messa a riposo dei terreni del datore di lavoro (sentenza della CGCE nella causa Meints, precitata), ecc. (cfr. per una panoramica: EBERHARD EICHENHOFER, Sozialrecht der Europäischen Union, 3a ed., Berlino 2006, pag. 193 seg.; KAHIL-WOLFF/GREBER, Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, Ginevra/Basilea/Monaco 2006, pag. 294 seg.; POCAR/VIARENGO, Diritto comunitario del lavoro, Padova 2001, pag. 106 seg.; GIANNI ARRIGO, Il diritto del lavoro dell'Unione europea, tomo I, Milano 1998, pag. 250 seg.). Questa qualifica è per contro stata negata in relazione a un permesso di pesca (sentenza del Tribunale federale 2P.142/2003 del 7 novembre 2003, consid. 3.4, pubblicata in: ZBl 105/2004 pag. 322).
8.3 La CGCE ha inoltre riconosciuto la qualifica di "lavoratore" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro, da un lato se esiste una relazione tra la prestazione in questione e la precedente posizione di lavoratore, e dall'altro in caso di persone che cercano effettivamente un impiego. I lavoratori migranti in cerca di lavoro beneficiano tuttavia del principio della parità di trattamento soltanto se hanno già lavorato nello Stato in cui cercano lavoro, e se in questo modo possono fare valere un nesso sufficientemente stretto con il mercato del lavoro di tale Stato (SVR 2007 AlV n. 9 pag. 28 consid. 6.2.1 pag. 31, C 203/03 e le sentenze della CGCE ivi menzionate; cfr. pure USINGER- EGGER, op. cit., pag. 50).
8.4 Questo nesso è stato negato dalla CGCE a una persona in cerca di impiego, che, dopo avere lavorato alcuni mesi nel Regno Unito, vi aveva fatto ritorno 17 anni più tardi per cercare un'attività completamente diversa da quella svolta in precedenza (sentenza della CGCE del 23 marzo 2004 nella causa C-138/02, Collins, Racc. 2004, pag. I-2703 segg., punti 28 segg.; USINGER-EGGER, op. cit., pag. 50 seg.).
Lo stesso nesso è inoltre stato recentemente negato dal Tribunale giudicante con riferimento a un cittadino svizzero, economista, che dopo avere lavorato in qualità di lavoratore dipendente in Svizzera dal 1980 al 1986 e in qualità di indipendente dal 1986 al 1996, aveva esercitato (in diversi Paesi europei, ma non in Svizzera) dal 1996 al 1999 l'attività di consulente per una società con sede nei Caraibi, prima di scontare una pena detentiva all'estero dal 1999 al 2002 e mettersi alla ricerca di un'attività in qualità di consulente aziendale nel nostro Paese dal 1° ottobre 2002. In tale occasione è stato osservato che la situazione dell'interessato era paragonabile a quella di una persona che era per la prima volta alla ricerca d'impiego in Svizzera; il che escludeva l'applicabilità dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. Infatti, conformemente alla giurisprudenza della CGCE, mentre i cittadini degli Stati membri che hanno già avuto accesso al mercato del lavoro (in questione) possono pretendere, in base all'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, gli stessi vantaggi sociali e fiscali dei lavoratori nazionali, quelli che si spostano per cercare un impiego beneficiano del principio della parità di trattamento solo per l'accesso al lavoro (cfr. a tal proposito le sentenze nella causa Collins, precitata, punto 31, e del 18 giugno 1987 nella causa 316/85, Lebon, Racc. 1985, pag. 2811, punto 26). La questione di sapere se le prestazioni ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LADI costituiscano dei "vantaggi sociali" a norma dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC ha pertanto potuto rimanere insoluta nella menzionata vertenza così come ha potuto esserlo il quesito se il disposto, in caso di sufficiente nesso con il mercato del lavoro elvetico, sia contrario al divieto di discriminazione convenzionale e comunitario (SVR 2007 AlV n. 9 pag. 28 consid. 6.2.2 pag. 31, C 203/03).
8.5 Contrariamente ai due casi poc'anzi esposti, la situazione di C. si presenta in maniera differente. L'assicurato, di cittadinanza svizzera, prima di disdire il proprio rapporto di lavoro e di trasferirsi all'estero per sottoporsi alle adeguate cure mediche, ha lavorato (almeno) 26 anni in Svizzera presso la ditta X. In tali condizioni, il necessario nesso con il mercato del lavoro interno non può certamente essere messo in discussione. L'interessato, che al termine del periodo di cura all'estero è tornato in Svizzera alla ricerca effettiva di un nuovo impiego nell'ambito professionale precedentemente esercitato (...), ha conservato la sua precedente qualifica e può di conseguenza essere considerato un "lavoratore" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, rispettivamente dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC.
8.6 Per stabilire se la prestazione di cui all'art. 14 cpv. 1 LADI possa essere qualificata quale "vantaggio sociale" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 e, di conseguenza, anche ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC, occorre considerare che la CGCE, nella sua amplissima interpretazione della nozione, ha ad esempio di recente avuto modo di annoverare in questa categoria anche la concessione, secondo il diritto belga, di indennità di disoccupazione giovanile ("allocations d'attente") in favore dei giovani di meno di 30 anni in cerca di prima occupazione o che avevano esercitato un'attività salariata per un periodo troppo breve per avere diritto alle indennità di disoccupazione ordinarie (sentenza del 15 settembre 2005 nella causa C-258/04, Ioannidis, Racc. 2005, pag. I-8275).
8.7 Inoltre, non può passare inosservato che la dottrina in materia tende a qualificare come "vantaggi sociali" le prestazioni sociali che non ricadono nel campo applicativo del regolamento n. 1408/71 (ad esempio: BUCHER, Soziale Sicherheit, op. cit., pag. 434 cifra marg. 1088 seg.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: Hans-Jakob Mosimann [ed.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 34; WOLLENSCHLÄGER/GRIMM, Die Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH auf das nationale Sozialrecht, in: ZIAS 2004 pag. 335 segg., pag. 363; Haverkate/Weiss/Huster/Schmidt [ed.], Casebook zum Arbeits- und Sozialrecht der EU, Baden-Baden 1999, pag. 34 cifra marg. 41; PIERRE RODIÈRE, Droit social de l'Union européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag. 257, 602 seg.; cfr. tuttavia anche HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [ed.], Europäisches Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, pag. 568 segg. e KAHIL-WOLFF/GREBER, op. cit., pag. 295, i quali, rinviando alla pertinente giurisprudenza della CGCE, rilevano comunque l'esistenza, irrilevante nel caso di specie, di alcune prestazioni [quali ad esempio i diritti che sono concessi unicamente in funzione dell'appartenenza nazionale, come i diritti politici, oppure i vantaggi concessi agli ex prigionieri di guerra e fondati sullo status di benemerito della nazione] che non rientrano né nel campo applicativo del regolamento n. 1408/71 né nella nozione di vantaggio sociale). Va da sé però che non possono prevalersi dei vantaggi sociali e del principio di parità di trattamento sancito dall'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, rispettivamente dall'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC, le persone che si trasferiscono in un altro Stato al solo scopo di ivi beneficiare di tali vantaggi (STEINMEYER, in: Fuchs, [ed.] op. cit., pag. 571).
8.8 Tutto ben ponderato, si deve ritenere che la norma in esame (art. 14 cpv. 1 LADI), nella misura in cui prescinde, a determinate condizioni, dalla necessità di esercitare un'occupazione soggetta a obbligo contributivo per un determinato periodo e agevola così l'accesso, ove siano soddisfatti gli ulteriori presupposti legali, alle indennità di disoccupazione, istituisce un "vantaggio sociale" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 e, di conseguenza, pure ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. Le prestazioni ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LADI sono infatti concesse per ragioni sociali in considerazione della residenza sul territorio nazionale, vale a dire del domicilio in Svizzera. Quali prestazioni a favore di persone alla ricerca d'impiego esse sono inoltre senz'altro atte ad agevolare la libera circolazione dei lavoratori migranti (USINGER-EGGER, op. cit., pag. 50). Quanto al fatto che queste persone possano essere considerate lavoratori ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, la questione è già stata trattata e risolta affermativamente in presenza di una precedente attività lavorativa nello Stato di ricerca d'impiego e, quindi, di un sufficiente nesso con il mercato del lavoro interessato (consid. 8.3-8.5).
9. Come accennato (consid. 6), il mancato adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 13 cpv. 1 LADI, che è incontestato, non osta al diritto dell'assicurato se egli può comunque esservi esonerato in virtù dell'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. Ciò presuppone tuttavia che la condizione ivi posta del domicilio in Svizzera durante il periodo di malattia per oltre 12 mesi complessivamente entro il termine quadro non possa applicarsi poiché contraria al divieto di discriminazione dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, rispettivamente dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. In tale contesto va pure tenuto conto dell'art. 2 ALC, stante il quale in conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III dell'Accordo, i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità.
9.1 Il seco ha ricordato che la limitazione del domicilio svizzero di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI è stata consapevolmente introdotta dal legislatore per attenuare le ripercussioni dell'ALC e delle determinanti norme di coordinamento sull'assicurazione contro la disoccupazione elvetica (v. il Messaggio del Consiglio federale concernente l'approvazione degli accordi bilaterali tra la Svizzera e la CE [FF 1999 pag. 5092 segg., 5318]). Tale circostanza, da sola, non determina di per sé una discriminazione illecita. La possibilità di adottare provvedimenti volti a salvaguardare l'equilibrio finanziario delle assicurazioni sociali è infatti di per sé riconosciuta (sentenze della Corte AELS del 14 giugno 2001, E-4-6/00, punto 32). Nondimeno occorre verificarne la forma e gli effetti eventualmente discriminatori (DTF 130 I 26 consid. 3.1 pag. 33 seg.).
9.2 Secondo la costante giurisprudenza della CGCE (art. 16 cpv. 2 ALC), il divieto di discriminazione, rispettivamente il principio della parità di trattamento, vietano non soltanto le discriminazioni palesi basate sulla cittadinanza (discriminazioni dirette) ma anche qualsiasi forma dissimulata di discriminazione, che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato (discriminazioni indirette; DTF 131 V 209 consid. 6.2 pag. 215, DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397 con riferimenti; sulla nozione v. anche BUCHER, Soziale Sicherheit, cifra marg. 58, con numerosi riferimenti alla giurisprudenza della CGCE; in merito alla più recente giurisprudenza della CGCE v. ad esempio la sentenza Ioannidis, precitata, punto 26).
9.3 Devono pertanto essere giudicate indirettamente discriminatorie le condizioni poste dall'ordinamento nazionale le quali, benché indistintamente applicabili secondo la cittadinanza, riguardino essenzialmente o in gran parte i lavoratori migranti nonché le condizioni indistintamente applicabili che possono essere soddisfatte più agevolmente dai lavoratori nazionali che dai lavoratori migranti o che rischiano di essere sfavorevoli, in modo particolare, ai lavoratori migranti (sentenza della CGCE nella causa O'Flynn, precitata, punto 18; in questo senso anche la giurisprudenza successiva della CGCE: v. ad esempio la sentenza del 21 settembre 2000 nella causa C-124/99, Borawitz, Racc. 2000, pag. I-7293, punto 25).
Una soluzione diversa è ammissibile solo se le dette disposizioni siano giustificate da considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza dei lavoratori interessati, e se siano adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (sentenze citate O'Flynn, punto 19, e Borawitz, punto 26).
A meno che non sia obiettivamente giustificata e adeguatamente commisurata allo scopo perseguito, una disposizione di diritto nazionale dev'essere di conseguenza giudicata indirettamente discriminatoria quando, per sua stessa natura, tenda ad incidere più sui cittadini di altri Stati membri che su quelli nazionali e, di conseguenza, rischi di essere sfavorevole in modo particolare ai primi (v., in tal senso, le sentenze, precitate Borawitz, punto 27, e Meints, punto 45).
Per accertare se l'utilizzazione di un determinato criterio di distinzione nel senso suesposto conduca indirettamente a una disparità di trattamento fondata sulla nazionalità, occorre raffrontare la quota di cittadini e non cittadini all'interno della categoria delle persone sfavorite, rispettivamente non favorite, da un lato, e la quota di cittadini e non cittadini all'interno della categoria delle persone non sfavorite, rispettivamente favorite, dall'altro (cfr. la sentenza
Borawitz, precitata, punti 28-31; v. inoltre DTF 131 V 209 consid. 6.3 pag. 215 seg., DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397 con riferimenti).
Non solo i lavoratori migranti stranieri possono richiamarsi al divieto di discriminazione sancito dal diritto convenzionale, rispettivamente comunitario, nei confronti dello Stato che li accoglie, bensì anche i lavoratori nazionali nei confronti del loro Paese nella misura in cui è dato il necessario nesso euro-internazionale. E ciò vale anche se la regola in esame, pur non penalizzando maggiormente gli stranieri comunitari rispetto a quelli nazionali, incide comunque maggiormente sui lavoratori migranti, indipendentemente dalla loro nazionalità, che non sui lavoratori non migranti (IMHOF, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, Ein Überblick unter Berücksichtigung der bis Juni 2006 ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum materiellen Koordinationsrecht, in: Jusletter del 23 ottobre 2006, cifra marg. 24 con i riferimenti alle sentenze della CGCE del 26 gennaio 1999 nella causa C-18/95, Terhoeve, Racc. 1999, pag. I-345, punti 25 segg., 39 segg., e del 7 marzo 1991 nella causa C-10/90, Masgio, Racc. 1991, pag. I-1119, punto 25).
9.4 La condizione posta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, in virtù della quale, per beneficiare dell'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza di malattia, la persona interessata dev'essere stata domiciliata durante questo periodo in Svizzera, può essere più agevolmente soddisfatta da cittadini svizzeri (o comunque da lavoratori non migranti) che da cittadini stranieri (o comunque da lavoratori migranti). Contrariamente alla situazione di un cittadino svizzero (o comunque di un lavoratore non migrante) nella medesima posizione, appare infatti più probabile che un cittadino straniero (o comunque un lavoratore migrante), che dopo un periodo di malattia (durato oltre 12 mesi complessivamente entro il termine quadro) si mette alla ricerca di un'occupazione sul mercato del lavoro elvetico, abitasse e fosse domiciliato al di fuori della Svizzera durante tale periodo. In tali circostanze, non può certamente essere seguita la tesi del seco nella misura in cui ritiene non discriminatoria la disposizione del diritto nazionale per il semplice fatto che la condizione di domicilio si applicherebbe senza distinzione sia ai cittadini svizzeri che agli stranieri.
L'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI mira a colpire principalmente i cittadini dell'UE e non i cittadini svizzeri. La presente fattispecie non è pertanto paragonabile a quella giudicata in DTF 130 I 26 segg. (in particolare pag. 36 consid. 3.3.1 in fine) in cui si trattava di esaminare la legalità della limitazione del numero dei fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie, emanata dal Consiglio federale in base all'art. 55a LAMal e attuata dal Consiglio di Stato zurighese. Nel porre la limitazione del domicilio svizzero durante il periodo di malattia, l'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI ha così istituito una, di per sé inammissibile, discriminazione indiretta. Resta da esaminare se tale limitazione non sia obiettivamente giustificata e adeguatamente commisurata allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (v. DTF 131 V 209 consid. 6.3 pag. 216, DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397 con riferimenti).
9.5 Con l'introduzione della clausola di domicilio all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI si è voluto evitare che cittadini dell'UE, che in precedenza non avevano mai soggiornato in Svizzera e che per un periodo prolungato sono stati incapaci al lavoro per uno dei motivi menzionati dal disposto (malattia, infortunio o maternità), potessero, in seguito a un breve periodo di lavoro in Svizzera, far valere questo motivo d'esenzione e percepire prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione svizzera (FF 1999 pag. 5318). Il seco sottolinea come questa condizione sia stata introdotta allo scopo di evitare il verificarsi di abusi.
9.6 Ora, di per sé, come ha già avuto peraltro modo di affermare in costante giurisprudenza anche la CGCE, è legittimo che il legislatore nazionale voglia accertarsi dell'esistenza di un nesso reale tra chi richiede indennità di disoccupazione e il mercato geografico del lavoro interessato (sentenze precitate Ioannidis, punto 30, e Collins, punti 67-69; cfr. inoltre la sentenza dell'11 luglio 2002 nella causa C-224/98, D'Hoop, Racc. 2002, pag. I-6191, punto 38). Del resto, se per le persone in cerca d'impiego il diritto ai vantaggi sociali conferiti dall'art. 14 cpv. 1 LADI è subordinato all'esistenza di un sufficiente nesso con il mercato del lavoro elvetico, la condizione di domicilio svizzero costituisce un mezzo di per sé idoneo all'accertamento di questo legame. Resta da determinare se la condizione sia altrimenti proporzionata e in particolare necessaria per rapporto al fine perseguito (USINGER-EGGER, op. cit., pag. 52).
9.7 Può tornare utile a tal proposito esaminare la pertinente giurisprudenza della CGCE in materia (art. 16 cpv. 2 ALC).
9.7.1 Dovendosi ad esempio pronunciare in merito all'assegno di natalità secondo il diritto lussemburghese (ugualmente interpretato quale vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68), che condizionava il versamento di una prima quota al fatto che la beneficiaria avesse avuto la sua residenza legale nel Granducato del Lussemburgo durante l'intero anno precedente la nascita del bambino e che fossero state effettuate tutte le visite mediche prescritte dalla legge, la CGCE ha rilevato che il requisito della previa residenza nel Granducato non era necessario, nel caso di specie, al conseguimento del fine perseguito, consistente nella tutela della sanità pubblica. Pur riconoscendo che l'obbligo di sottoporsi a determinate visite mediche nel Granducato era adeguato alle esigenze di questa tutela, i giudici della Corte hanno ritenuto eccessivo non tener conto delle visite mediche eventualmente effettuate in un altro Stato membro (sentenza del 10 marzo 1993 nella causa C-111/91, Commissione/Granducato del Lussemburgo, Racc. 1993, pag. I-817, punti, 3, 10 e 12).
9.7.2 In una più recente vertenza è stata esaminata la compatibilità, con il principio della parità di trattamento, di una normativa britannica che subordinava il beneficio di un'indennità per persone in cerca d'impiego a una clausola di residenza nel Regno Unito. Facendo notare che tale condizione poteva essere soddisfatta più facilmente dai cittadini nazionali, la Corte ha rilevato che detta normativa svantaggiava i cittadini degli Stati membri che si avvalevano del loro diritto di circolare per cercare un lavoro sul territorio di un altro Stato membro (sentenza del 23 marzo 2004 nella causa Collins, precitata, punto 65; in tal senso pure la sentenza del 23 maggio 1996 nella causa O'Flynn, precitata, punto 18). Essa ha di per sé considerato legittimo il fatto che uno Stato membro conceda una siffatta indennità solo dopo che ha avuto la possibilità di accertarsi dell'esistenza di un nesso reale fra chi cerca lavoro e il mercato del lavoro di tale Stato. Ha inoltre aggiunto che l'esistenza di un nesso del genere potrebbe essere verificata, in particolare, accertando che la persona di cui trattasi ha realmente cercato un'occupazione nello Stato membro in questione per un periodo di una durata ragionevole (sentenza Collins, citata, punto 70). Tuttavia - ha concluso -, sebbene una condizione relativa alla residenza sia, in linea di principio, idonea a garantire un tale collegamento, per essere proporzionata essa non può andar oltre quanto necessario a conseguire tale obiettivo. In particolare, per essere applicata, essa non deve andare oltre quanto necessario affinché le autorità nazionali possano assicurarsi che l'interessato cerchi realmente un impiego sul mercato del lavoro dello Stato membro ospitante (sentenza Collins, citata, punto 72).
Istruttive, per la miglior comprensione di queste affermazioni (che non sono state espresse solo alla luce della nozione di cittadinanza europea, irrilevante per la Svizzera; USINGER-EGGER, op. cit., pag. 51 nota 122; BORELLA/GRISANTI, op. cit., pag. 222), sono le dichiarazioni pronunciate, sempre nell'ambito della vertenza di cui si tratta, dall'Avvocato generale Ruíz-Jarabo Colomer. Nelle sue conclusioni del 10 luglio 2003, recepite dalla Corte, l'Avvocato generale ha tra l'altro rilevato che l'imposizione di una condizione relativa alla residenza, volta a comprovare un radicamento nel paese ospitante e l'esistenza di legami tra il richiedente e il mercato del lavoro di questo paese, può essere giustificata in base all'esigenza di evitare il fenomeno del cosiddetto "turismo sociale", praticato da quelle persone che si spostano da uno Stato all'altro allo scopo di usufruire di prestazioni non contributive, e pertanto al fine di prevenire gli abusi. Egli ha quindi concluso che, nei limiti in cui l'applicazione di tale condizione si accompagni all'esame della situazione parti colare del richiedente in ciascun caso specifico, una tale misura non dovrebbe eccedere quanto necessario al fine di conseguire l'obiettivo perseguito (conclusioni, punto 75).
9.7.3 Merita infine particolare menzione anche la sentenza Ioannidis, precitata, nella quale, come già accennato, si trattava di esaminare la conformità con il diritto comunitario di una normativa belga concernente la concessione di indennità di disoccupazione giovanile in favore dei giovani di meno di 30 anni in cerca di prima occupazione o che avevano esercitato un'attività salariata per un periodo troppo breve per avere diritto alle indennità di disoccupazione ordinarie. Il signor Ioannidis, cittadino greco, si era visto negare la detta indennità speciale (qualificata anch'essa, dalla CGCE, quale vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68) con la motivazione che egli non aveva terminato gli studi secondari in un istituto scolastico organizzato, sovvenzionato o riconosciuto da una delle tre comunità del Belgio, non era in possesso di un diploma o certificato di studi relativamente a tale formazione, pur essendo in possesso di un titolo greco omologato, e non risultava essere figlio a carico di lavoratori migranti residenti in Belgio. Dopo avere rilevato che la normativa nazionale in questione introduceva una disparità di trattamento tra i cittadini che avevano terminato i loro studi di ciclo secondario in Belgio e quelli che li avevano completati in un altro Stato membro, e avere osservato che questa condizione rischiava di sfavorire soprattutto i cittadini di altri Stati membri, poiché poteva essere più facilmente soddisfatta dai cittadini nazionali, la Corte di giustizia, pur ribadendo la legittimità, per il legislatore nazionale, di accertarsi dell'esistenza di un nesso reale tra chi richiede la detta indennità e il mercato geografico del lavoro interessato, ha ritenuto eccessiva tale condizione per il raggiungimento dell'obiettivo perseguito (sentenza Ioannidis, punti 27-31). In particolare, i giudici lussemburghesi hanno considerato sproporzionata la normativa nazionale belga nella misura in cui, pur riconoscendo di principio il diritto all'indennità di disoccupazione giovanile anche a chi, in cerca di occupazione, non aveva terminato i suoi studi secondari in Belgio, subordinava comunque questo beneficio alla condizione che il richiedente avesse seguito studi o una formazione equivalente in un altro Stato membro e fosse a carico di lavoratori migranti residenti in Belgio (sentenza Ioannidis, punto 32). La Corte di giustizia ha ritenuto che questa condizione (anche di residenza) non poteva essere giustificata con l'intento di assicurarsi dell'esistenza di un nesso reale tra chi chiede l'indennità e il mercato geografico del lavoro interessato. Pur riconoscendo che essa condizione si fondava su un elemento che poteva essere considerato rappresentativo di un grado reale ed effettivo di collegamento, la massima istanza giudiziaria europea ha rilevato che non si poteva escludere che una persona, quale il signor Ioannidis, che, dopo un ciclo di studi secondari terminato in uno Stato membro, aveva continuato studi superiori in un altro Stato membro e ivi aveva ottenuto un diploma, fosse altrimenti in grado di giustificare un nesso reale con il mercato del lavoro di tale Stato, anche se non era a carico di lavoratori migranti residenti nel detto Stato. Una tale condizione è quindi stata ritenuta andare anche al di là di quanto necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito (sentenza Ioannidis, punto 33).
9.8 Stante quanto precede si deve ritenere che la limitazione introdotta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI non appare, alla luce del caso di specie, obiettivamente giustificata e adeguatamente commisurata allo scopo perseguito dall'ordinamento nazionale. Pur potendo riconoscere che la clausola di domicilio rappresenti uno strumento idoneo ad accertarsi dell'esistenza di un nesso reale con il mercato del lavoro elvetico, l'applicazione di tale condizione deve, per quanto visto in precedenza (consid. 9.7.2), ancora accompagnarsi all'esame della situazione particolare del richiedente in ciascun caso specifico (in questo senso pure USINGER-EGGER, op. cit., pag. 53). Ora, è indubbio che, nella misura in cui non tiene conto delle situazioni in cui può venirsi a trovare una persona quale C., il quale pur non essendo stato residente o domiciliato nel nostro Paese durante il periodo di malattia, è comunque in grado di giustificare un nesso reale con detto mercato del lavoro, questa condizione di domicilio, così come concepita, va anche al di là di quanto necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito (cfr. a tal proposito pure USINGER-EGGER, op. cit., pag. 52 seg., la quale autrice estende questa conclusione anche alla situazione, che non deve essere esaminata in concreto, dei lavoratori frontalieri che, prima del periodo di malattia, lavoravano in Svizzera). Il rischio di abusi, che ha indotto il legislatore federale a introdurre la clausola di domicilio, appare infatti scongiurato in situazioni del genere. Il che non significa per contro che, al di fuori di queste situazioni, una clausola di residenza non possa invece eventualmente giustificarsi - riservato l'esame, superfluo nella fattispecie concreta, della necessità della durata di 12 mesi - nell'ipotesi in cui un simile nesso con il mercato svizzero non possa essere stabilito e di conseguenza il rischio di abuso scongiurato.
9.9 Alla presente soluzione non potrebbero del resto opporsi nemmeno eventuali censure inerenti alla controllabilità della malattia all'estero, simili difficoltà incontrandosi ed essendo validamente sormontate segnatamente in ambito di assicurazione per l'invalidità in relazione alla determinazione dell'incapacità lavorativa e di guadagno di assicurati residenti all'estero.
9.10 Ne discende che la condizione di domicilio in Svizzera rappresenta, quantomeno nella casistica in esame, una misura sproporzionata e dev'essere ritenuta contraria al divieto di discriminazione del diritto convenzionale, rispettivamente del diritto comunitario (in questo senso anche USINGER-EGGER, op. cit., pag. 53; sostengono inoltre il carattere discriminatorio di questa e simili disposizioni della LADI: JAN MICHAEL BERGMANN, Überblick über die Regelungen des APF betreffend die Soziale Sicherheit, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, San Gallo 2002, pag. 9 segg., pag. 18 nota 29; AMBROISE BULAMBO, Libération de l'obligation relative à la période de cotisation de l'article 14 al. 1 LACI, in: Aspects de la sécurité sociale 2005/3, pag. 36 seg., pag. 37; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed., Basilea 2007, pag. 2257, cifre marg. 257 seg.; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II pag. 81 segg., pag. 134; medesima autrice, Quelques remarques sur les voies de droit en matière de sécurité sociale dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], in: JdT 2002 III pag. 60 segg., pag. 61; sostanzialmente della medesima opinione: UELI KIESER, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: PJA 2003/3 pag. 289, nonché STEPHAN BREITENMOSER, Der Rechtsschutz im Personenfreizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie den EU-Mitgliedsstaaten, in: PJA 2002 pag. 1003 segg., pag. 1009, nota 80; diversamente per contro BORIS RUBIN, Assurance-chômage, droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2a ed., Zurigo 2006, pag. 990, per il quale la clausola di residenza di cui all'art. 14 cpv. 1 e 2 LADI risulterebbe accettabile).
10. Per il resto, come già anticipato (consid. 9.3), nulla osta a che l'assicurato possa prevalersi, nei confronti della Svizzera, del divieto di discriminazione di cui all'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. In presenza del necessario nesso transfrontaliero, già evidenziato (consid. 5.1), non vi è motivo per negare a un cittadino svizzero l'invocazione di tale disposto, ove si consideri che egli può peraltro richiamare l'applicazione delle altre disposizioni dell'Accordo e dei regolamenti, cui rinvia l'ALC, che in parte altro non fanno che concretare il divieto di discriminazione. Ne discende che l'assicurato resistente può prevalersi del divieto di discriminazione di cui all'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC (più in generale, sulla possibilità del cittadino nazionale di invocare il divieto di discriminazione nei confronti del proprio Paese cfr. inoltre Imhof, in: Jusletter del 23 ottobre 2006, cifra marg. 24 con i riferimenti alle sentenze della CGCE Terhoeve e Masgio, precitate).
11. Come accennato (consid. 3.2 e 9.1), l'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI è stato promulgato nella consapevolezza di limitare la portata della disciplina convenzionale. In tali circostanze si pone la questione di sapere se la norma di diritto interno sia - con riferimento alle sole situazioni qui in esame - da applicare nonostante risulti contraria al divieto di discriminazione convenzionale.
11.1
11.1.1 In DTF 125 II 417 consid. 4d pag. 424, il Tribunale federale, con riferimento agli art. 113 cpv. 3 e 114bis cpv. 3 vCost., ha affermato che, in caso di conflitto, il diritto internazionale pubblico prevale, in linea di massima, su quello interno (cfr. pure DTF 122 II 234 consid. 4e pag. 239, DTF 122 II 471 consid. 3a pag. 484), specialmente laddove la norma internazionale ha per scopo la tutela dei diritti dell'uomo. Di conseguenza, ha aggiunto, una norma di diritto interno contraria al diritto internazionale non può trovare applicazione nel singolo caso di specie. In merito ad altri eventuali casi di conflitto, il Tribunale federale ha rinviato alla sentenza pubblicata in DTF 99 Ib 39 segg. (giurisprudenza "Schubert"), nella quale aveva fatto prevalere il diritto interno sul diritto internazionale nella misura in cui il primo era stato consapevolmente emanato in contrasto con il secondo. In DTF 112 II 1 consid. 8 pag. 13, detto Tribunale ha deciso di applicare comunque, in virtù dell'art. 113 cpv. 3 vCost., una norma nazionale poiché il legislatore federale, consapevole della possibile violazione del diritto internazionale, aveva comunque messo in conto tale eventualità.
Nella sua costante giurisprudenza questa Corte ha per il resto stabilito che il diritto interno deve di norma cedere il passo al diritto convenzionale segnatamente in materia di accordi bilaterali di sicurezza sociale (DTF 119 V 171 consid. 4a pag. 176 con riferimenti).
11.1.2 Giusta l'art. 190 Cost., le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell'applicazione del diritto. Questa disposizione costituzionale non crea un ordine gerarchico tra le norme di diritto interno e quelle di diritto internazionale. Anche l'art. 5 cpv. 4 Cost., secondo cui la Confederazione e i Cantoni rispettano il diritto internazionale, non consente, in ragione della sua genesi, di concludere per una priorità incondizionata del diritto internazionale sul diritto nazionale (DANIEL THÜRER, Verfassungsrecht und Völkerrecht [in seguito: THÜRER, Verfassungsrecht], in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zurigo 2001, pag. 190 cifra marg. 30; SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Rechtsschutz op. cit., pag. 152 seg. cifra marg. 83 con riferimenti [in seguito: BUCHER, Rechtsmittel]).
In DTF 130 I 33 segg. consid. 3, il Tribunale federale non si è espresso sull'eventualità di un suo vincolo alle disposizioni dell'art. 55a LAMal (in vigore dal 1° gennaio 2001) come pure alle norme di attuazione nel regolamento di ammissione del Consiglio federale (in vigore dal 4 luglio 2002) in caso di violazione del divieto di discriminazione convenzionale poiché ha in ogni caso escluso una simile ipotesi.
Tuttavia, ancora recentemente, in DTF 131 II 352 consid. 1.3.1 pag. 355, lo stesso Tribunale, preso atto che le nuove disposizioni costituzionali non regolamentano in maniera espressa il caso in cui, come in concreto, vi sia una contraddizione inconciliabile tra i due ordini di norme, tenuto conto dei principi generali in materia di diritto internazionale pubblico (cfr. segnatamente gli art. 26 e 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 [RS 0.111]), ha confermato la giurisprudenza sviluppata in DTF 125 II 417 (cfr. pure DTF 128 IV 117 consid. 3b pag. 122, DTF 128 IV 201 consid. 1.3 pag. 205, nonché la sentenza del Tribunale federale 2A.626/ 2004 del 6 maggio 2005, consid. 1.4 seg.).
11.2 L'intero ALC è improntato alla realizzazione della libera circolazione. Orbene, questa libertà viene espressamente qualificata dal regolamento n. 1612/68, terzo considerando introduttivo, quale diritto fondamentale (cfr. inoltre la sentenza della CGCE del 15 dicembre 1995 nella causa C-415/93, Bosman, Racc. 1995, pag. I-4921, punto 129; BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz [in seguito: Schaffhauser/Schürer [ed.], Durchführung], pag. 205; BUCHER, Rechtsmittel, op. cit., pag. 153 cifra marg. 84 con riferimenti). Ciò porta ad assimilare l'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC alle norme di diritto internazionale che hanno per scopo la tutela dei diritti dell'uomo, e induce di conseguenza ad esprimersi in favore di una sua prevalenza sulle disposizioni di legge federali.
11.3 Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo rafforza d'altronde la tesi per cui, nell'assegnazione di prestazioni sociali, il divieto di discriminazione in ragione della nazionalità comprende una componente attinente ai diritti umani. Da essa si evince infatti la possibilità di invocare il divieto di discriminazione dell'art. 14 CEDU, che vieta tra l'altro le discriminazioni legate all'origine nazionale, in relazione alle prestazioni sociali previste dal diritto interno che presentano un nesso sufficiente con l'ambito tutelato dal diritto al rispetto della vita privata e familiare giusta l'art. 8 CEDU o dalla garanzia della proprietà secondo l'art. 1 del Protocollo n. 1 alla CEDU (cfr. sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo del 16 settembre 1996 nella causa Gaygusuz contro Austria, Recueil 1996-IV pag. 1129 segg., del 21 febbraio 1997 nella causa Van Raalte contro Paesi Bassi, Recueil 1997-I pag. 173 segg., e del 27 marzo 1998 nella causa Petrovic contro Austria, Recueil 1998-II pag. 579 segg.; BUCHER, Rechtsmittel, op. cit., pag. 153 seg. cifra marg. 85 con riferimenti).
Conformemente a quanto stabilito in DTF 125 II 417 segg., queste considerazioni legate alla tutela dei diritti dell'uomo inducono a concludere per una prevalenza del diritto convenzionale sul diritto interno.
11.4 Ma anche a prescindere da tali (primarie) motivazioni, non vi è ragione per non accordare alle disposizioni direttamente applicabili dell'ALC e degli atti, cui è fatto riferimento, la precedenza rispetto all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. Infatti l'ALC e i suoi allegati - ai quali (dal momento che fanno parte integrante del diritto comunitario) anche gli altri Stati contraenti devono riconoscere la prevalenza per rapporto alle loro disposizioni legali contrarie interne -, godono di una legittimazione democratica (accettazione in occasione della consultazione popolare del 21 maggio 2000 [FF 2000 pag. 3345]) e non contrastano con principi fondamentali dell'ordinamento giuridico elvetico (v. THÜRER, Verfassungsrecht, op. cit., pag. 190 seg., cifra marg. 31).
11.5 Infine, è lo stesso diritto convenzionale a reclamare la sua precedenza sul diritto interno. Da un lato, infatti, l'art. 16 cpv. 1 ALC dispone che, per conseguire gli obiettivi definiti dall'Accordo, le parti contraenti prendono tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea ai quali viene fatto riferimento. Ora, tra queste misure rientra l'obbligo per i tribunali di fare rispettare il diritto convenzionale, se necessario anche derogando al diritto nazionale di ogni grado e di ogni data. D'altro lato, la protezione giuridica garantita dall'art. 11 ALC, che conferisce alle persone rientranti nel campo di applicazione personale dell'Accordo il diritto di presentare ricorso alle autorità competenti nazionali per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni del trattato, rimarrebbe lettera morta se queste istanze, anziché applicare il diritto convenzionale, dovessero applicare il divergente diritto nazionale (cfr. BUCHER, Rechtsmittel, op. cit., pag. 155 seg. cifra marg. 88; KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Durchführung, op. cit., pag. 20 seg.; cfr. pure DTF 131 II 352 consid. 1.4 pag. 356; in questo senso si orienta d'altronde pure la circolare del seco del dicembre 2004 relativa alle ripercussioni, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, dell'ALC, nella quale si dichiara che "trattandosi di norme di diritto internazionale, esse prevalgono sul diritto nazionale nel caso in cui quest'ultimo sia in contraddizione con le disposizioni del diritto comunitario" [pag. 15, cifra marg. B 3]).
11.6 Stante quanto precede, si deve ritenere che il divieto di discriminazione convenzionale, rispettivamente comunitario, direttamente applicabile, prevale nelle situazioni in esame sull'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, e questo nonostante il legislatore abbia inteso attenuare con quest'ultima disposizione le ripercussioni dell'ALC sull'assicurazione contro la disoccupazione elvetica.
12. Qualora il diritto nazionale preveda un trattamento differenziato tra vari gruppi di persone in violazione del diritto convenzionale, rispettivamente comunitario, i membri del gruppo sfavorito devono essere trattati allo stesso modo ed essere assoggettati allo stesso regime degli altri interessati, regime che, fintanto il diritto nazionale non sia organizzato in maniera non discriminatoria, resta il solo sistema di riferimento valido (DTF 131 V 209 consid. 7 pag. 216, DTF 131 V 390 consid. 5.2 pag. 397 seg. con riferimenti).
Ne discende che l'assicurato resistente, in ragione del soggiorno (domicilio) per fini curativi all'estero dal 1° giugno 2001 al 1° marzo 2003, durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (14 marzo 2001 - 13 marzo 2003; art. 9 cpv. 3 LADI) dev'essere esonerato - quantomeno fino al 31 dicembre 2002 (data sino alla quale l'interessato è stato dichiarato pienamente inabile al lavoro), ma ad ogni modo per oltre 12 mesi complessivamente - dall'adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 13 cpv. 1 LADI.
In tali condizioni, la pronuncia cantonale, che ha rinviato la causa all'amministrazione per verificare l'adempimento degli ulteriori presupposti del diritto alle indennità di disoccupazione, dev'essere confermata, seppur non nella sua motivazione comunque nel suo risultato.
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Art. 14 al. 1 let. b LACI (dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2003); art. 2 ALCP; art. 9 al. 2 annexe I ALCP; art. 7 par. 2 du règlement n° 1612/68: Nature juridique de la libération des conditions relatives à la période de cotisation et caractère eurocompatible de la condition du domicile en Suisse. La libération des conditions relatives à la période de cotisation selon l'art. 14 al. 1 LACI constitue un avantage social au sens de l'art. 7 par. 2 du règlement n° 1612/68 et, partant, de l'art. 9 al. 2 annexe I ALCP (consid. 8.8).
Bien que ce soit un moyen propre à établir l'existence d'un lien réel avec le marché suisse du travail, l'exigence du domicile en Suisse prescrite à l'art. 14 al. 1 let. b LACI n'apparaît pas, dans le cas concret, objectivement justifiée ni proportionnelle (consid. 9.8).
Dans le cas particulier, l'interdiction de discrimination de l'accord (art. 9 al. 2 annexe I ALCP) prévaut contre la réglementation prévue à l'art. 14 al. 1 let. b LACI (consid. 11.6).
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social security law
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133 V 367
Sachverhalt ab Seite 368
A. C., cittadino svizzero, di professione consulente finanziario, è stato alle dipendenze della ditta X. SA dal 1° gennaio 1975 al 30 aprile 2001, data per la quale ha disdetto il proprio rapporto di lavoro a causa di motivi di salute. Inabile al lavoro a dipendenza di alterazioni degenerative cervicali e lombari con periartrite invalidante, l'interessato, su indicazione del medico curante, dott. M., specialista in chirurgia, ha dovuto soggiornare all'estero (dal 1° giugno 2001 al 31 dicembre 2002 in Grecia e in Italia; dal 1° gennaio al 1° marzo 2003 in Austria) per sottoporsi a cure specifiche in ambiente climatico adeguato. Rientrato, guarito, in Svizzera e dichiarato pienamente abile al lavoro dal 24 febbraio 2003, C. in data 14 marzo 2003 si è annunciato all'assicurazione contro la disoccupazione chiedendo l'erogazione delle relative indennità a partire da quest'ultima data.
Il 22 maggio 2003 la Cassa disoccupazione cristiano sociale (OCST) ha sottoposto per decisione alla Sezione del lavoro del Cantone Ticino la questione se l'istante, per il periodo di inabilità lavorativa trascorso all'estero, potesse essere esonerato dall'adempimento del periodo di contribuzione. Per decisione del 3 giugno 2003, sostanzialmente confermata il 14 luglio seguente anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurato, la Sezione cantonale del lavoro ha risposto negativamente e ha osservato che, per legge, un esonero dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza di malattia sarebbe stato unicamente possibile se l'assicurato, durante tale periodo, fosse stato domiciliato in Svizzera.
B. Con il patrocinio dello studio legale Bernasconi & Riva, C. ha deferito l'atto amministrativo al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 5 maggio 2004, ne ha accolto il gravame. Annullata la decisione su opposizione, la Corte cantonale ha rinviato gli atti all'amministrazione con il compito di verificare l'adempimento degli ulteriori requisiti legali per il diritto alle indennità di disoccupazione.
C. Il Segretariato di Stato dell'economia (seco) ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale chiede, in accoglimento del gravame, di annullare la pronuncia cantonale.
Sempre rappresentato dallo studio legale Bernasconi & Riva, l'assicurato ha proposto la reiezione del ricorso, mentre la Sezione cantonale del lavoro ha rinunciato a presentare conclusioni.
D. Invitato da questa Corte a precisare le modalità del soggiorno all'estero, l'assicurato resistente ha presentato un esposto dettagliato datato 11 marzo 2005. Il seco non si è determinato al riguardo.
E. Sempre su invito di questa Corte, le parti si sono pronunciate sulla questione della compatibilità del diritto interno con il diritto internazionale, nell'ipotesi, non contemplata dalla pronuncia cantonale, di un'eventuale applicazione, nel caso di specie, dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e dei Regolamenti comunitari di riferimento.
F. Il Tribunale federale ha indetto una deliberazione alla presenza delle parti che si è svolta il 9 maggio 2007.
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, i primi giudici hanno compiutamente esposto le disposizioni interne di legge disciplinanti la materia e in particolare quelle regolanti il periodo minimo di contribuzione (art. 8 cpv. 1 lett. e in relazione con l'art. 13 cpv. 1 LADI, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 30 giugno 2003 [sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni C 154/04 del 12 luglio 2005, consid. 2.1-2.3, e C 34/04 del 20 settembre 2004, consid. 1.2]), i termini quadro (art. 9 cpv. 3 LADI) e l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza di malattia per oltre 12 mesi durante il termine quadro (art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, nella versione applicabile in concreto, in vigore dal 1° gennaio 2003 [cfr., per analogia, la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 203/03 del 21 dicembre 2006, consid. 1, pubblicata in: SVR 2007 AlV n. 9 pag. 28]). A tale esposizione può essere fatto riferimento. È nondimeno utile rammentare che in virtù di quest'ultimo disposto sono esonerate dall'adempimento del periodo di contribuzione le persone che, entro il termine quadro, durante oltre 12 mesi complessivamente, non sono state vincolate da un rapporto di lavoro e non hanno quindi potuto soddisfare i relativi obblighi a causa di malattia, infortunio o maternità, a condizione che durante questo periodo siano state domiciliate in Svizzera. Adesione può inoltre pure essere prestata al giudizio di prime cure nella misura in cui ha dichiarato applicabile nella fattispecie la LPGA (cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 249/04 del 29 agosto 2005, consid. 1, pubblicata in: SVR 2006 AlV n. 3 pag. 8).
3.
3.1 L'autorità giudiziaria cantonale ha essenzialmente tutelato la posizione dell'assicurato in considerazione del fatto che quest'ultimo, trasferitosi all'estero per motivi di salute, avrebbe mantenuto il proprio domicilio in Svizzera e avrebbe pertanto dovuto beneficiare del motivo di esenzione dall'obbligo di adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. A sostegno della loro tesi, i primi giudici hanno rilevato che, pur avendo effettivamente notificato la sua partenza definitiva dal Ticino con effetto al 30 aprile 2001 e pur avendo, congiuntamente alla moglie, che lo ha accompagnato e assistito all'estero, ritirato in contanti l'avere di libero passaggio, l'assicurato non avrebbe mai avuto l'intenzione di lasciare definitivamente la Svizzera per stabilirsi durevolmente altrove. Ciò sarebbe peraltro dimostrato dal fatto che, durante il periodo di assenza dal Ticino, egli avrebbe continuato a farsi seguire, a L., dal medico curante, come pure dalla circostanza del deposito del proprio mobilio presso una ditta di L. In tali condizioni, la Corte cantonale non ha ritenuto necessario esaminare la conformità della disciplina LADI con le disposizioni dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone concluso con la Comunità europea.
3.2 Il seco ricorda che l'entrata in vigore degli accordi bilaterali con la Comunità europea ha indotto il legislatore svizzero a limitare il campo di applicazione dell'art. 14 LADI - che anteriormente non prevedeva clausole di domicilio - a coloro che dispongono di uno stretto legame con la Svizzera, e ciò allo scopo di evitare il verificarsi di abusi. Il Segretariato ricorrente osserva che la condizione di domicilio posta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI sarebbe da intendere quale condizione di soggiorno effettivo. Con riferimento al caso di specie, pur ammettendo l'intento dell'assicurato di non volersi trasferire definitivamente all'estero, il seco ritiene che le misure prese da quest'ultimo (il prelievo dell'avere di libero passaggio da parte di entrambi i coniugi, l'interruzione della copertura assicurativa in caso di malattia, l'annuncio della partenza definitiva alle autorità comunali) attesterebbero, quantomeno, la volontà di trasferire il luogo di dimora abituale. Non potendo di conseguenza l'assicurato, per il periodo in esame, essere considerato domiciliato in Svizzera ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, egli nemmeno potrebbe beneficiare dell'esenzione dall'obbligo di adempimento del periodo di contribuzione.
4.
4.1 (esame del domicilio)
(...)
4.4 Il mantenimento del domicilio svizzero da parte dell'assicurato durante il periodo di cura all'estero appare più che dubbio. La questione non necessita comunque di ulteriori approfondimenti, in quanto, in un caso come nell'altro, l'esito del gravame non muterebbe. Infatti anche se l'assicurato dovesse avere trasferito il proprio domicilio all'estero, come sembrerebbe, egli potrebbe comunque, per le considerazioni che seguono, beneficiare dell'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. Per le stesse ragioni non occorre nemmeno esaminare ulteriormente l'osservazione del seco, secondo cui la condizione di domicilio (peraltro definita in modo identico nelle tre versioni linguistiche, la legge facendo capo ai termini di "Wohnsitz", rispettivamente di "personnes domiciliées") posta da quest'ultimo disposto in realtà configurerebbe una semplice condizione di residenza effettiva.
5.
5.1 Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). L'applicazione dell'Accordo dev'essere ammessa nel caso di specie, anche dal profilo temporale (v. sentenza citata del 21 dicembre 2006 C 203/03, consid. 4.1) e personale. L'assicurato è di nazionalità svizzera e pertanto cittadino di uno Stato contraente. Il necessario elemento transfrontaliero è inoltre dato in concreto dal fatto che l'assicurato, dopo avere, per quasi due anni, soggiornato per fini curativi in diversi Stati membri dell'UE, è rientrato in Svizzera, dove ha precedentemente lavorato, per intraprendere una nuova attività e, in sua mancanza, fa valere il diritto a prestazioni sociali dell'ordinamento legale elvetico (cfr. anche DTF 132 V 423 consid. 6.4.1 pag. 429). (...)
5.2 Giusta l'art. 9 cpv. 2 allegato I ("Libera circolazione delle persone") ALC, emanato sulla base dell'art. 7 ALC e facente parte integrante dell'Accordo, il lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'art. 3 allegato I godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie.
L'art. 9 cpv. 2 allegato I corrisponde materialmente all'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1612/68; GU L 257 pag. 2; DTF 132 V 82 consid. 5.5 pag. 90). Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) questo regolamento è applicato in via sussidiaria rispetto al regolamento n. 1408/71 (sentenza del 27 marzo 1985 nella causa 122/84, Scrivner e Cole, Racc. 1985, pag. 1027 segg., punto 16; PATRICIA USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [ed.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven, Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 33 segg., pag. 39 nota 35 e pag. 49; SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, tesi Friborgo 1999, pag. 477 cifra marg. 1174, [in seguito: BUCHER, Soziale Sicherheit]).
6. Controverso in concreto è il diritto dell'assicurato a indennità di disoccupazione a partire dal 14 marzo 2003, e in particolare il tema di sapere se, in considerazione del soggiorno all'estero (dal 1° giugno 2001 al 1° marzo 2003) per scopo curativo e della malattia che ne ha pregiudicato la capacità lavorativa fino al 23 febbraio 2003 durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (14 marzo 2001-13 marzo 2003; art. 9 cpv. 3 LADI), egli fosse esonerato dall'obbligo di contribuzione di cui all'art. 13 LADI. In tale contesto si tratta di valutare se la limitazione del domicilio svizzero prevista dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI sia contraria al divieto di discriminazione sancito dal diritto convenzionale, rispettivamente dal diritto comunitario (art. 2 ALC; art. 3 n. 1 del regolamento n. 1408/71; art. 9 cpv. 2 allegato I ALC in relazione con l'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68), e se, in caso affermativo, non debba trovare applicazione nell'evenienza concreta.
7. (inapplicabilità del regolamento n. 1408/71)
8.
8.1 Si tratta di esaminare se le prestazioni secondo l'art. 14 cpv. 1 LADI possano o meno costituire dei "vantaggi sociali" e se, in caso affermativo, si sia in presenza di una situazione discriminatoria che contrasti con il principio posto dall'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC.
8.2 Nella sua prassi, di cui anche il Tribunale federale deve tenere conto nella misura in cui l'applicazione dell'ALC implica, come in concreto, nozioni di diritto comunitario (art. 16 cpv. 2 ALC; più in generale sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. DTF 132 V 423 consid. 9.2 pag. 437; BORELLA/GRISANTI, La rilevanza della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee per il giudice svizzero nell'applicazione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone, in: Corti/Mini/Noseda/Postizzi [a cura di], Diritto senza devianza, Studi in onore di Marco Borghi, Basilea/Ginevra/Monaco 2006, pag. 205 segg.), la CGCE interpreta in maniera estensiva la nozione di "vantaggi sociali" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, alla cui formulazione si è ispirato l'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC (DTF 130 II 113 consid. 5.2 pag. 119).
Essa definisce infatti tali quei vantaggi che, connessi o meno a un contratto di lavoro, sono generalmente attribuiti ai lavoratori nazionali, in relazione, principalmente, alla loro qualifica di lavoratori o al semplice fatto della loro residenza nel territorio nazionale, e la cui estensione ai lavoratori cittadini di altri Stati membri appare pertanto atta a facilitare la loro mobilità all'interno della Comunità (sentenza della CGCE del 27 novembre 1997 nella causa C-57/96, Meints, Racc. 1997, pag. I-6689 segg., punto 39 con riferimento).
Sono stati ad esempio riconosciuti come "vantaggi sociali" il finanziamento degli studi in favore dei figli di un lavoratore (sentenza della CGCE del 20 marzo 2001 nella causa C-33/99, Fahmi e Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado, Racc. 2001, pag. I-2415, punto 45), delle indennità di educazione destinate a compensare gli oneri familiari (sentenza della CGCE del 12 maggio 1998 nella causa C-85/96, Martínez Sala, Racc. 1998, pag. I-2691, punti 26-28), delle indennità funerarie (sentenza della CGCE del 23 maggio 1996 nella causa C-237/94, O'Flynn, Racc. pag. I-2617), il diritto di chiedere lo svolgimento di un procedimento in una lingua diversa dalla lingua processuale usata di regola, qualora ai lavoratori nazionali sia riconosciuto lo stesso diritto in situazioni analoghe (sentenza della CGCE dell'11 luglio 1985 nella causa 137/84, Mutsch, Racc. 1985, pag. 2681), delle riduzioni ferroviarie per famiglie numerose (sentenza della CGCE del 30 settembre 1975 nella causa 32/75, Cristini, Racc. 1975, pag. 1085), il conferimento di una borsa di studio per seguire un corso di formazione professionale in un altro Stato membro (sentenza della CGCE del 27 settembre 1988 nella causa 235/87, Matteucci, Racc. 1988, pag. 5589), delle indennità di attesa previste in favore di giovani alla ricerca di impiego (sentenza del 20 giugno 1985 nella causa 94/84, Deak, Racc. 1985, pag. 1873), un sistema di imposizione contributivo o fiscale pari a quello previsto per i lavoratori nazionali (sentenza della CGCE dell'8 maggio 1990 nella causa C-175/88, Biehl, Racc. 1990, pag. I-1779), dei mutui concessi alle famiglie a basso reddito allo scopo di incoraggiarne la natalità (sentenza della CGCE del 14 gennaio 1982 nella causa 65/81, Reina, Racc. 1982, pag. 33), la concessione di un reddito garantito alle persone anziane (sentenza della CGCE del 12 luglio 1984 nella causa 261/83, Castelli, Racc. 1984, pag. 3199), una prestazione sociale volta a garantire un livello di sussistenza minima (sentenza della CGCE del 27 marzo 1985 nella causa 249/83, Hoeckx, Racc. 1985, pag. 3199), una prestazione di disoccupazione versata una tantum a lavoratori agricoli a titolo di indennizzo per la risoluzione del loro contratto a causa della messa a riposo dei terreni del datore di lavoro (sentenza della CGCE nella causa Meints, precitata), ecc. (cfr. per una panoramica: EBERHARD EICHENHOFER, Sozialrecht der Europäischen Union, 3a ed., Berlino 2006, pag. 193 seg.; KAHIL-WOLFF/GREBER, Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, Ginevra/Basilea/Monaco 2006, pag. 294 seg.; POCAR/VIARENGO, Diritto comunitario del lavoro, Padova 2001, pag. 106 seg.; GIANNI ARRIGO, Il diritto del lavoro dell'Unione europea, tomo I, Milano 1998, pag. 250 seg.). Questa qualifica è per contro stata negata in relazione a un permesso di pesca (sentenza del Tribunale federale 2P.142/2003 del 7 novembre 2003, consid. 3.4, pubblicata in: ZBl 105/2004 pag. 322).
8.3 La CGCE ha inoltre riconosciuto la qualifica di "lavoratore" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro, da un lato se esiste una relazione tra la prestazione in questione e la precedente posizione di lavoratore, e dall'altro in caso di persone che cercano effettivamente un impiego. I lavoratori migranti in cerca di lavoro beneficiano tuttavia del principio della parità di trattamento soltanto se hanno già lavorato nello Stato in cui cercano lavoro, e se in questo modo possono fare valere un nesso sufficientemente stretto con il mercato del lavoro di tale Stato (SVR 2007 AlV n. 9 pag. 28 consid. 6.2.1 pag. 31, C 203/03 e le sentenze della CGCE ivi menzionate; cfr. pure USINGER- EGGER, op. cit., pag. 50).
8.4 Questo nesso è stato negato dalla CGCE a una persona in cerca di impiego, che, dopo avere lavorato alcuni mesi nel Regno Unito, vi aveva fatto ritorno 17 anni più tardi per cercare un'attività completamente diversa da quella svolta in precedenza (sentenza della CGCE del 23 marzo 2004 nella causa C-138/02, Collins, Racc. 2004, pag. I-2703 segg., punti 28 segg.; USINGER-EGGER, op. cit., pag. 50 seg.).
Lo stesso nesso è inoltre stato recentemente negato dal Tribunale giudicante con riferimento a un cittadino svizzero, economista, che dopo avere lavorato in qualità di lavoratore dipendente in Svizzera dal 1980 al 1986 e in qualità di indipendente dal 1986 al 1996, aveva esercitato (in diversi Paesi europei, ma non in Svizzera) dal 1996 al 1999 l'attività di consulente per una società con sede nei Caraibi, prima di scontare una pena detentiva all'estero dal 1999 al 2002 e mettersi alla ricerca di un'attività in qualità di consulente aziendale nel nostro Paese dal 1° ottobre 2002. In tale occasione è stato osservato che la situazione dell'interessato era paragonabile a quella di una persona che era per la prima volta alla ricerca d'impiego in Svizzera; il che escludeva l'applicabilità dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. Infatti, conformemente alla giurisprudenza della CGCE, mentre i cittadini degli Stati membri che hanno già avuto accesso al mercato del lavoro (in questione) possono pretendere, in base all'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, gli stessi vantaggi sociali e fiscali dei lavoratori nazionali, quelli che si spostano per cercare un impiego beneficiano del principio della parità di trattamento solo per l'accesso al lavoro (cfr. a tal proposito le sentenze nella causa Collins, precitata, punto 31, e del 18 giugno 1987 nella causa 316/85, Lebon, Racc. 1985, pag. 2811, punto 26). La questione di sapere se le prestazioni ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LADI costituiscano dei "vantaggi sociali" a norma dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC ha pertanto potuto rimanere insoluta nella menzionata vertenza così come ha potuto esserlo il quesito se il disposto, in caso di sufficiente nesso con il mercato del lavoro elvetico, sia contrario al divieto di discriminazione convenzionale e comunitario (SVR 2007 AlV n. 9 pag. 28 consid. 6.2.2 pag. 31, C 203/03).
8.5 Contrariamente ai due casi poc'anzi esposti, la situazione di C. si presenta in maniera differente. L'assicurato, di cittadinanza svizzera, prima di disdire il proprio rapporto di lavoro e di trasferirsi all'estero per sottoporsi alle adeguate cure mediche, ha lavorato (almeno) 26 anni in Svizzera presso la ditta X. In tali condizioni, il necessario nesso con il mercato del lavoro interno non può certamente essere messo in discussione. L'interessato, che al termine del periodo di cura all'estero è tornato in Svizzera alla ricerca effettiva di un nuovo impiego nell'ambito professionale precedentemente esercitato (...), ha conservato la sua precedente qualifica e può di conseguenza essere considerato un "lavoratore" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, rispettivamente dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC.
8.6 Per stabilire se la prestazione di cui all'art. 14 cpv. 1 LADI possa essere qualificata quale "vantaggio sociale" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 e, di conseguenza, anche ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC, occorre considerare che la CGCE, nella sua amplissima interpretazione della nozione, ha ad esempio di recente avuto modo di annoverare in questa categoria anche la concessione, secondo il diritto belga, di indennità di disoccupazione giovanile ("allocations d'attente") in favore dei giovani di meno di 30 anni in cerca di prima occupazione o che avevano esercitato un'attività salariata per un periodo troppo breve per avere diritto alle indennità di disoccupazione ordinarie (sentenza del 15 settembre 2005 nella causa C-258/04, Ioannidis, Racc. 2005, pag. I-8275).
8.7 Inoltre, non può passare inosservato che la dottrina in materia tende a qualificare come "vantaggi sociali" le prestazioni sociali che non ricadono nel campo applicativo del regolamento n. 1408/71 (ad esempio: BUCHER, Soziale Sicherheit, op. cit., pag. 434 cifra marg. 1088 seg.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: Hans-Jakob Mosimann [ed.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 34; WOLLENSCHLÄGER/GRIMM, Die Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH auf das nationale Sozialrecht, in: ZIAS 2004 pag. 335 segg., pag. 363; Haverkate/Weiss/Huster/Schmidt [ed.], Casebook zum Arbeits- und Sozialrecht der EU, Baden-Baden 1999, pag. 34 cifra marg. 41; PIERRE RODIÈRE, Droit social de l'Union européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag. 257, 602 seg.; cfr. tuttavia anche HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [ed.], Europäisches Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, pag. 568 segg. e KAHIL-WOLFF/GREBER, op. cit., pag. 295, i quali, rinviando alla pertinente giurisprudenza della CGCE, rilevano comunque l'esistenza, irrilevante nel caso di specie, di alcune prestazioni [quali ad esempio i diritti che sono concessi unicamente in funzione dell'appartenenza nazionale, come i diritti politici, oppure i vantaggi concessi agli ex prigionieri di guerra e fondati sullo status di benemerito della nazione] che non rientrano né nel campo applicativo del regolamento n. 1408/71 né nella nozione di vantaggio sociale). Va da sé però che non possono prevalersi dei vantaggi sociali e del principio di parità di trattamento sancito dall'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, rispettivamente dall'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC, le persone che si trasferiscono in un altro Stato al solo scopo di ivi beneficiare di tali vantaggi (STEINMEYER, in: Fuchs, [ed.] op. cit., pag. 571).
8.8 Tutto ben ponderato, si deve ritenere che la norma in esame (art. 14 cpv. 1 LADI), nella misura in cui prescinde, a determinate condizioni, dalla necessità di esercitare un'occupazione soggetta a obbligo contributivo per un determinato periodo e agevola così l'accesso, ove siano soddisfatti gli ulteriori presupposti legali, alle indennità di disoccupazione, istituisce un "vantaggio sociale" ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 e, di conseguenza, pure ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. Le prestazioni ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LADI sono infatti concesse per ragioni sociali in considerazione della residenza sul territorio nazionale, vale a dire del domicilio in Svizzera. Quali prestazioni a favore di persone alla ricerca d'impiego esse sono inoltre senz'altro atte ad agevolare la libera circolazione dei lavoratori migranti (USINGER-EGGER, op. cit., pag. 50). Quanto al fatto che queste persone possano essere considerate lavoratori ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, la questione è già stata trattata e risolta affermativamente in presenza di una precedente attività lavorativa nello Stato di ricerca d'impiego e, quindi, di un sufficiente nesso con il mercato del lavoro interessato (consid. 8.3-8.5).
9. Come accennato (consid. 6), il mancato adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 13 cpv. 1 LADI, che è incontestato, non osta al diritto dell'assicurato se egli può comunque esservi esonerato in virtù dell'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. Ciò presuppone tuttavia che la condizione ivi posta del domicilio in Svizzera durante il periodo di malattia per oltre 12 mesi complessivamente entro il termine quadro non possa applicarsi poiché contraria al divieto di discriminazione dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68, rispettivamente dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. In tale contesto va pure tenuto conto dell'art. 2 ALC, stante il quale in conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III dell'Accordo, i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità.
9.1 Il seco ha ricordato che la limitazione del domicilio svizzero di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI è stata consapevolmente introdotta dal legislatore per attenuare le ripercussioni dell'ALC e delle determinanti norme di coordinamento sull'assicurazione contro la disoccupazione elvetica (v. il Messaggio del Consiglio federale concernente l'approvazione degli accordi bilaterali tra la Svizzera e la CE [FF 1999 pag. 5092 segg., 5318]). Tale circostanza, da sola, non determina di per sé una discriminazione illecita. La possibilità di adottare provvedimenti volti a salvaguardare l'equilibrio finanziario delle assicurazioni sociali è infatti di per sé riconosciuta (sentenze della Corte AELS del 14 giugno 2001, E-4-6/00, punto 32). Nondimeno occorre verificarne la forma e gli effetti eventualmente discriminatori (DTF 130 I 26 consid. 3.1 pag. 33 seg.).
9.2 Secondo la costante giurisprudenza della CGCE (art. 16 cpv. 2 ALC), il divieto di discriminazione, rispettivamente il principio della parità di trattamento, vietano non soltanto le discriminazioni palesi basate sulla cittadinanza (discriminazioni dirette) ma anche qualsiasi forma dissimulata di discriminazione, che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato (discriminazioni indirette; DTF 131 V 209 consid. 6.2 pag. 215, DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397 con riferimenti; sulla nozione v. anche BUCHER, Soziale Sicherheit, cifra marg. 58, con numerosi riferimenti alla giurisprudenza della CGCE; in merito alla più recente giurisprudenza della CGCE v. ad esempio la sentenza Ioannidis, precitata, punto 26).
9.3 Devono pertanto essere giudicate indirettamente discriminatorie le condizioni poste dall'ordinamento nazionale le quali, benché indistintamente applicabili secondo la cittadinanza, riguardino essenzialmente o in gran parte i lavoratori migranti nonché le condizioni indistintamente applicabili che possono essere soddisfatte più agevolmente dai lavoratori nazionali che dai lavoratori migranti o che rischiano di essere sfavorevoli, in modo particolare, ai lavoratori migranti (sentenza della CGCE nella causa O'Flynn, precitata, punto 18; in questo senso anche la giurisprudenza successiva della CGCE: v. ad esempio la sentenza del 21 settembre 2000 nella causa C-124/99, Borawitz, Racc. 2000, pag. I-7293, punto 25).
Una soluzione diversa è ammissibile solo se le dette disposizioni siano giustificate da considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza dei lavoratori interessati, e se siano adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (sentenze citate O'Flynn, punto 19, e Borawitz, punto 26).
A meno che non sia obiettivamente giustificata e adeguatamente commisurata allo scopo perseguito, una disposizione di diritto nazionale dev'essere di conseguenza giudicata indirettamente discriminatoria quando, per sua stessa natura, tenda ad incidere più sui cittadini di altri Stati membri che su quelli nazionali e, di conseguenza, rischi di essere sfavorevole in modo particolare ai primi (v., in tal senso, le sentenze, precitate Borawitz, punto 27, e Meints, punto 45).
Per accertare se l'utilizzazione di un determinato criterio di distinzione nel senso suesposto conduca indirettamente a una disparità di trattamento fondata sulla nazionalità, occorre raffrontare la quota di cittadini e non cittadini all'interno della categoria delle persone sfavorite, rispettivamente non favorite, da un lato, e la quota di cittadini e non cittadini all'interno della categoria delle persone non sfavorite, rispettivamente favorite, dall'altro (cfr. la sentenza
Borawitz, precitata, punti 28-31; v. inoltre DTF 131 V 209 consid. 6.3 pag. 215 seg., DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397 con riferimenti).
Non solo i lavoratori migranti stranieri possono richiamarsi al divieto di discriminazione sancito dal diritto convenzionale, rispettivamente comunitario, nei confronti dello Stato che li accoglie, bensì anche i lavoratori nazionali nei confronti del loro Paese nella misura in cui è dato il necessario nesso euro-internazionale. E ciò vale anche se la regola in esame, pur non penalizzando maggiormente gli stranieri comunitari rispetto a quelli nazionali, incide comunque maggiormente sui lavoratori migranti, indipendentemente dalla loro nazionalità, che non sui lavoratori non migranti (IMHOF, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, Ein Überblick unter Berücksichtigung der bis Juni 2006 ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum materiellen Koordinationsrecht, in: Jusletter del 23 ottobre 2006, cifra marg. 24 con i riferimenti alle sentenze della CGCE del 26 gennaio 1999 nella causa C-18/95, Terhoeve, Racc. 1999, pag. I-345, punti 25 segg., 39 segg., e del 7 marzo 1991 nella causa C-10/90, Masgio, Racc. 1991, pag. I-1119, punto 25).
9.4 La condizione posta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, in virtù della quale, per beneficiare dell'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione a dipendenza di malattia, la persona interessata dev'essere stata domiciliata durante questo periodo in Svizzera, può essere più agevolmente soddisfatta da cittadini svizzeri (o comunque da lavoratori non migranti) che da cittadini stranieri (o comunque da lavoratori migranti). Contrariamente alla situazione di un cittadino svizzero (o comunque di un lavoratore non migrante) nella medesima posizione, appare infatti più probabile che un cittadino straniero (o comunque un lavoratore migrante), che dopo un periodo di malattia (durato oltre 12 mesi complessivamente entro il termine quadro) si mette alla ricerca di un'occupazione sul mercato del lavoro elvetico, abitasse e fosse domiciliato al di fuori della Svizzera durante tale periodo. In tali circostanze, non può certamente essere seguita la tesi del seco nella misura in cui ritiene non discriminatoria la disposizione del diritto nazionale per il semplice fatto che la condizione di domicilio si applicherebbe senza distinzione sia ai cittadini svizzeri che agli stranieri.
L'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI mira a colpire principalmente i cittadini dell'UE e non i cittadini svizzeri. La presente fattispecie non è pertanto paragonabile a quella giudicata in DTF 130 I 26 segg. (in particolare pag. 36 consid. 3.3.1 in fine) in cui si trattava di esaminare la legalità della limitazione del numero dei fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie, emanata dal Consiglio federale in base all'art. 55a LAMal e attuata dal Consiglio di Stato zurighese. Nel porre la limitazione del domicilio svizzero durante il periodo di malattia, l'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI ha così istituito una, di per sé inammissibile, discriminazione indiretta. Resta da esaminare se tale limitazione non sia obiettivamente giustificata e adeguatamente commisurata allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (v. DTF 131 V 209 consid. 6.3 pag. 216, DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397 con riferimenti).
9.5 Con l'introduzione della clausola di domicilio all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI si è voluto evitare che cittadini dell'UE, che in precedenza non avevano mai soggiornato in Svizzera e che per un periodo prolungato sono stati incapaci al lavoro per uno dei motivi menzionati dal disposto (malattia, infortunio o maternità), potessero, in seguito a un breve periodo di lavoro in Svizzera, far valere questo motivo d'esenzione e percepire prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione svizzera (FF 1999 pag. 5318). Il seco sottolinea come questa condizione sia stata introdotta allo scopo di evitare il verificarsi di abusi.
9.6 Ora, di per sé, come ha già avuto peraltro modo di affermare in costante giurisprudenza anche la CGCE, è legittimo che il legislatore nazionale voglia accertarsi dell'esistenza di un nesso reale tra chi richiede indennità di disoccupazione e il mercato geografico del lavoro interessato (sentenze precitate Ioannidis, punto 30, e Collins, punti 67-69; cfr. inoltre la sentenza dell'11 luglio 2002 nella causa C-224/98, D'Hoop, Racc. 2002, pag. I-6191, punto 38). Del resto, se per le persone in cerca d'impiego il diritto ai vantaggi sociali conferiti dall'art. 14 cpv. 1 LADI è subordinato all'esistenza di un sufficiente nesso con il mercato del lavoro elvetico, la condizione di domicilio svizzero costituisce un mezzo di per sé idoneo all'accertamento di questo legame. Resta da determinare se la condizione sia altrimenti proporzionata e in particolare necessaria per rapporto al fine perseguito (USINGER-EGGER, op. cit., pag. 52).
9.7 Può tornare utile a tal proposito esaminare la pertinente giurisprudenza della CGCE in materia (art. 16 cpv. 2 ALC).
9.7.1 Dovendosi ad esempio pronunciare in merito all'assegno di natalità secondo il diritto lussemburghese (ugualmente interpretato quale vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68), che condizionava il versamento di una prima quota al fatto che la beneficiaria avesse avuto la sua residenza legale nel Granducato del Lussemburgo durante l'intero anno precedente la nascita del bambino e che fossero state effettuate tutte le visite mediche prescritte dalla legge, la CGCE ha rilevato che il requisito della previa residenza nel Granducato non era necessario, nel caso di specie, al conseguimento del fine perseguito, consistente nella tutela della sanità pubblica. Pur riconoscendo che l'obbligo di sottoporsi a determinate visite mediche nel Granducato era adeguato alle esigenze di questa tutela, i giudici della Corte hanno ritenuto eccessivo non tener conto delle visite mediche eventualmente effettuate in un altro Stato membro (sentenza del 10 marzo 1993 nella causa C-111/91, Commissione/Granducato del Lussemburgo, Racc. 1993, pag. I-817, punti, 3, 10 e 12).
9.7.2 In una più recente vertenza è stata esaminata la compatibilità, con il principio della parità di trattamento, di una normativa britannica che subordinava il beneficio di un'indennità per persone in cerca d'impiego a una clausola di residenza nel Regno Unito. Facendo notare che tale condizione poteva essere soddisfatta più facilmente dai cittadini nazionali, la Corte ha rilevato che detta normativa svantaggiava i cittadini degli Stati membri che si avvalevano del loro diritto di circolare per cercare un lavoro sul territorio di un altro Stato membro (sentenza del 23 marzo 2004 nella causa Collins, precitata, punto 65; in tal senso pure la sentenza del 23 maggio 1996 nella causa O'Flynn, precitata, punto 18). Essa ha di per sé considerato legittimo il fatto che uno Stato membro conceda una siffatta indennità solo dopo che ha avuto la possibilità di accertarsi dell'esistenza di un nesso reale fra chi cerca lavoro e il mercato del lavoro di tale Stato. Ha inoltre aggiunto che l'esistenza di un nesso del genere potrebbe essere verificata, in particolare, accertando che la persona di cui trattasi ha realmente cercato un'occupazione nello Stato membro in questione per un periodo di una durata ragionevole (sentenza Collins, citata, punto 70). Tuttavia - ha concluso -, sebbene una condizione relativa alla residenza sia, in linea di principio, idonea a garantire un tale collegamento, per essere proporzionata essa non può andar oltre quanto necessario a conseguire tale obiettivo. In particolare, per essere applicata, essa non deve andare oltre quanto necessario affinché le autorità nazionali possano assicurarsi che l'interessato cerchi realmente un impiego sul mercato del lavoro dello Stato membro ospitante (sentenza Collins, citata, punto 72).
Istruttive, per la miglior comprensione di queste affermazioni (che non sono state espresse solo alla luce della nozione di cittadinanza europea, irrilevante per la Svizzera; USINGER-EGGER, op. cit., pag. 51 nota 122; BORELLA/GRISANTI, op. cit., pag. 222), sono le dichiarazioni pronunciate, sempre nell'ambito della vertenza di cui si tratta, dall'Avvocato generale Ruíz-Jarabo Colomer. Nelle sue conclusioni del 10 luglio 2003, recepite dalla Corte, l'Avvocato generale ha tra l'altro rilevato che l'imposizione di una condizione relativa alla residenza, volta a comprovare un radicamento nel paese ospitante e l'esistenza di legami tra il richiedente e il mercato del lavoro di questo paese, può essere giustificata in base all'esigenza di evitare il fenomeno del cosiddetto "turismo sociale", praticato da quelle persone che si spostano da uno Stato all'altro allo scopo di usufruire di prestazioni non contributive, e pertanto al fine di prevenire gli abusi. Egli ha quindi concluso che, nei limiti in cui l'applicazione di tale condizione si accompagni all'esame della situazione parti colare del richiedente in ciascun caso specifico, una tale misura non dovrebbe eccedere quanto necessario al fine di conseguire l'obiettivo perseguito (conclusioni, punto 75).
9.7.3 Merita infine particolare menzione anche la sentenza Ioannidis, precitata, nella quale, come già accennato, si trattava di esaminare la conformità con il diritto comunitario di una normativa belga concernente la concessione di indennità di disoccupazione giovanile in favore dei giovani di meno di 30 anni in cerca di prima occupazione o che avevano esercitato un'attività salariata per un periodo troppo breve per avere diritto alle indennità di disoccupazione ordinarie. Il signor Ioannidis, cittadino greco, si era visto negare la detta indennità speciale (qualificata anch'essa, dalla CGCE, quale vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68) con la motivazione che egli non aveva terminato gli studi secondari in un istituto scolastico organizzato, sovvenzionato o riconosciuto da una delle tre comunità del Belgio, non era in possesso di un diploma o certificato di studi relativamente a tale formazione, pur essendo in possesso di un titolo greco omologato, e non risultava essere figlio a carico di lavoratori migranti residenti in Belgio. Dopo avere rilevato che la normativa nazionale in questione introduceva una disparità di trattamento tra i cittadini che avevano terminato i loro studi di ciclo secondario in Belgio e quelli che li avevano completati in un altro Stato membro, e avere osservato che questa condizione rischiava di sfavorire soprattutto i cittadini di altri Stati membri, poiché poteva essere più facilmente soddisfatta dai cittadini nazionali, la Corte di giustizia, pur ribadendo la legittimità, per il legislatore nazionale, di accertarsi dell'esistenza di un nesso reale tra chi richiede la detta indennità e il mercato geografico del lavoro interessato, ha ritenuto eccessiva tale condizione per il raggiungimento dell'obiettivo perseguito (sentenza Ioannidis, punti 27-31). In particolare, i giudici lussemburghesi hanno considerato sproporzionata la normativa nazionale belga nella misura in cui, pur riconoscendo di principio il diritto all'indennità di disoccupazione giovanile anche a chi, in cerca di occupazione, non aveva terminato i suoi studi secondari in Belgio, subordinava comunque questo beneficio alla condizione che il richiedente avesse seguito studi o una formazione equivalente in un altro Stato membro e fosse a carico di lavoratori migranti residenti in Belgio (sentenza Ioannidis, punto 32). La Corte di giustizia ha ritenuto che questa condizione (anche di residenza) non poteva essere giustificata con l'intento di assicurarsi dell'esistenza di un nesso reale tra chi chiede l'indennità e il mercato geografico del lavoro interessato. Pur riconoscendo che essa condizione si fondava su un elemento che poteva essere considerato rappresentativo di un grado reale ed effettivo di collegamento, la massima istanza giudiziaria europea ha rilevato che non si poteva escludere che una persona, quale il signor Ioannidis, che, dopo un ciclo di studi secondari terminato in uno Stato membro, aveva continuato studi superiori in un altro Stato membro e ivi aveva ottenuto un diploma, fosse altrimenti in grado di giustificare un nesso reale con il mercato del lavoro di tale Stato, anche se non era a carico di lavoratori migranti residenti nel detto Stato. Una tale condizione è quindi stata ritenuta andare anche al di là di quanto necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito (sentenza Ioannidis, punto 33).
9.8 Stante quanto precede si deve ritenere che la limitazione introdotta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI non appare, alla luce del caso di specie, obiettivamente giustificata e adeguatamente commisurata allo scopo perseguito dall'ordinamento nazionale. Pur potendo riconoscere che la clausola di domicilio rappresenti uno strumento idoneo ad accertarsi dell'esistenza di un nesso reale con il mercato del lavoro elvetico, l'applicazione di tale condizione deve, per quanto visto in precedenza (consid. 9.7.2), ancora accompagnarsi all'esame della situazione particolare del richiedente in ciascun caso specifico (in questo senso pure USINGER-EGGER, op. cit., pag. 53). Ora, è indubbio che, nella misura in cui non tiene conto delle situazioni in cui può venirsi a trovare una persona quale C., il quale pur non essendo stato residente o domiciliato nel nostro Paese durante il periodo di malattia, è comunque in grado di giustificare un nesso reale con detto mercato del lavoro, questa condizione di domicilio, così come concepita, va anche al di là di quanto necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito (cfr. a tal proposito pure USINGER-EGGER, op. cit., pag. 52 seg., la quale autrice estende questa conclusione anche alla situazione, che non deve essere esaminata in concreto, dei lavoratori frontalieri che, prima del periodo di malattia, lavoravano in Svizzera). Il rischio di abusi, che ha indotto il legislatore federale a introdurre la clausola di domicilio, appare infatti scongiurato in situazioni del genere. Il che non significa per contro che, al di fuori di queste situazioni, una clausola di residenza non possa invece eventualmente giustificarsi - riservato l'esame, superfluo nella fattispecie concreta, della necessità della durata di 12 mesi - nell'ipotesi in cui un simile nesso con il mercato svizzero non possa essere stabilito e di conseguenza il rischio di abuso scongiurato.
9.9 Alla presente soluzione non potrebbero del resto opporsi nemmeno eventuali censure inerenti alla controllabilità della malattia all'estero, simili difficoltà incontrandosi ed essendo validamente sormontate segnatamente in ambito di assicurazione per l'invalidità in relazione alla determinazione dell'incapacità lavorativa e di guadagno di assicurati residenti all'estero.
9.10 Ne discende che la condizione di domicilio in Svizzera rappresenta, quantomeno nella casistica in esame, una misura sproporzionata e dev'essere ritenuta contraria al divieto di discriminazione del diritto convenzionale, rispettivamente del diritto comunitario (in questo senso anche USINGER-EGGER, op. cit., pag. 53; sostengono inoltre il carattere discriminatorio di questa e simili disposizioni della LADI: JAN MICHAEL BERGMANN, Überblick über die Regelungen des APF betreffend die Soziale Sicherheit, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, San Gallo 2002, pag. 9 segg., pag. 18 nota 29; AMBROISE BULAMBO, Libération de l'obligation relative à la période de cotisation de l'article 14 al. 1 LACI, in: Aspects de la sécurité sociale 2005/3, pag. 36 seg., pag. 37; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed., Basilea 2007, pag. 2257, cifre marg. 257 seg.; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II pag. 81 segg., pag. 134; medesima autrice, Quelques remarques sur les voies de droit en matière de sécurité sociale dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], in: JdT 2002 III pag. 60 segg., pag. 61; sostanzialmente della medesima opinione: UELI KIESER, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: PJA 2003/3 pag. 289, nonché STEPHAN BREITENMOSER, Der Rechtsschutz im Personenfreizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie den EU-Mitgliedsstaaten, in: PJA 2002 pag. 1003 segg., pag. 1009, nota 80; diversamente per contro BORIS RUBIN, Assurance-chômage, droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2a ed., Zurigo 2006, pag. 990, per il quale la clausola di residenza di cui all'art. 14 cpv. 1 e 2 LADI risulterebbe accettabile).
10. Per il resto, come già anticipato (consid. 9.3), nulla osta a che l'assicurato possa prevalersi, nei confronti della Svizzera, del divieto di discriminazione di cui all'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC. In presenza del necessario nesso transfrontaliero, già evidenziato (consid. 5.1), non vi è motivo per negare a un cittadino svizzero l'invocazione di tale disposto, ove si consideri che egli può peraltro richiamare l'applicazione delle altre disposizioni dell'Accordo e dei regolamenti, cui rinvia l'ALC, che in parte altro non fanno che concretare il divieto di discriminazione. Ne discende che l'assicurato resistente può prevalersi del divieto di discriminazione di cui all'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC (più in generale, sulla possibilità del cittadino nazionale di invocare il divieto di discriminazione nei confronti del proprio Paese cfr. inoltre Imhof, in: Jusletter del 23 ottobre 2006, cifra marg. 24 con i riferimenti alle sentenze della CGCE Terhoeve e Masgio, precitate).
11. Come accennato (consid. 3.2 e 9.1), l'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI è stato promulgato nella consapevolezza di limitare la portata della disciplina convenzionale. In tali circostanze si pone la questione di sapere se la norma di diritto interno sia - con riferimento alle sole situazioni qui in esame - da applicare nonostante risulti contraria al divieto di discriminazione convenzionale.
11.1
11.1.1 In DTF 125 II 417 consid. 4d pag. 424, il Tribunale federale, con riferimento agli art. 113 cpv. 3 e 114bis cpv. 3 vCost., ha affermato che, in caso di conflitto, il diritto internazionale pubblico prevale, in linea di massima, su quello interno (cfr. pure DTF 122 II 234 consid. 4e pag. 239, DTF 122 II 471 consid. 3a pag. 484), specialmente laddove la norma internazionale ha per scopo la tutela dei diritti dell'uomo. Di conseguenza, ha aggiunto, una norma di diritto interno contraria al diritto internazionale non può trovare applicazione nel singolo caso di specie. In merito ad altri eventuali casi di conflitto, il Tribunale federale ha rinviato alla sentenza pubblicata in DTF 99 Ib 39 segg. (giurisprudenza "Schubert"), nella quale aveva fatto prevalere il diritto interno sul diritto internazionale nella misura in cui il primo era stato consapevolmente emanato in contrasto con il secondo. In DTF 112 II 1 consid. 8 pag. 13, detto Tribunale ha deciso di applicare comunque, in virtù dell'art. 113 cpv. 3 vCost., una norma nazionale poiché il legislatore federale, consapevole della possibile violazione del diritto internazionale, aveva comunque messo in conto tale eventualità.
Nella sua costante giurisprudenza questa Corte ha per il resto stabilito che il diritto interno deve di norma cedere il passo al diritto convenzionale segnatamente in materia di accordi bilaterali di sicurezza sociale (DTF 119 V 171 consid. 4a pag. 176 con riferimenti).
11.1.2 Giusta l'art. 190 Cost., le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell'applicazione del diritto. Questa disposizione costituzionale non crea un ordine gerarchico tra le norme di diritto interno e quelle di diritto internazionale. Anche l'art. 5 cpv. 4 Cost., secondo cui la Confederazione e i Cantoni rispettano il diritto internazionale, non consente, in ragione della sua genesi, di concludere per una priorità incondizionata del diritto internazionale sul diritto nazionale (DANIEL THÜRER, Verfassungsrecht und Völkerrecht [in seguito: THÜRER, Verfassungsrecht], in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zurigo 2001, pag. 190 cifra marg. 30; SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Rechtsschutz op. cit., pag. 152 seg. cifra marg. 83 con riferimenti [in seguito: BUCHER, Rechtsmittel]).
In DTF 130 I 33 segg. consid. 3, il Tribunale federale non si è espresso sull'eventualità di un suo vincolo alle disposizioni dell'art. 55a LAMal (in vigore dal 1° gennaio 2001) come pure alle norme di attuazione nel regolamento di ammissione del Consiglio federale (in vigore dal 4 luglio 2002) in caso di violazione del divieto di discriminazione convenzionale poiché ha in ogni caso escluso una simile ipotesi.
Tuttavia, ancora recentemente, in DTF 131 II 352 consid. 1.3.1 pag. 355, lo stesso Tribunale, preso atto che le nuove disposizioni costituzionali non regolamentano in maniera espressa il caso in cui, come in concreto, vi sia una contraddizione inconciliabile tra i due ordini di norme, tenuto conto dei principi generali in materia di diritto internazionale pubblico (cfr. segnatamente gli art. 26 e 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 [RS 0.111]), ha confermato la giurisprudenza sviluppata in DTF 125 II 417 (cfr. pure DTF 128 IV 117 consid. 3b pag. 122, DTF 128 IV 201 consid. 1.3 pag. 205, nonché la sentenza del Tribunale federale 2A.626/ 2004 del 6 maggio 2005, consid. 1.4 seg.).
11.2 L'intero ALC è improntato alla realizzazione della libera circolazione. Orbene, questa libertà viene espressamente qualificata dal regolamento n. 1612/68, terzo considerando introduttivo, quale diritto fondamentale (cfr. inoltre la sentenza della CGCE del 15 dicembre 1995 nella causa C-415/93, Bosman, Racc. 1995, pag. I-4921, punto 129; BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz [in seguito: Schaffhauser/Schürer [ed.], Durchführung], pag. 205; BUCHER, Rechtsmittel, op. cit., pag. 153 cifra marg. 84 con riferimenti). Ciò porta ad assimilare l'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC alle norme di diritto internazionale che hanno per scopo la tutela dei diritti dell'uomo, e induce di conseguenza ad esprimersi in favore di una sua prevalenza sulle disposizioni di legge federali.
11.3 Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo rafforza d'altronde la tesi per cui, nell'assegnazione di prestazioni sociali, il divieto di discriminazione in ragione della nazionalità comprende una componente attinente ai diritti umani. Da essa si evince infatti la possibilità di invocare il divieto di discriminazione dell'art. 14 CEDU, che vieta tra l'altro le discriminazioni legate all'origine nazionale, in relazione alle prestazioni sociali previste dal diritto interno che presentano un nesso sufficiente con l'ambito tutelato dal diritto al rispetto della vita privata e familiare giusta l'art. 8 CEDU o dalla garanzia della proprietà secondo l'art. 1 del Protocollo n. 1 alla CEDU (cfr. sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo del 16 settembre 1996 nella causa Gaygusuz contro Austria, Recueil 1996-IV pag. 1129 segg., del 21 febbraio 1997 nella causa Van Raalte contro Paesi Bassi, Recueil 1997-I pag. 173 segg., e del 27 marzo 1998 nella causa Petrovic contro Austria, Recueil 1998-II pag. 579 segg.; BUCHER, Rechtsmittel, op. cit., pag. 153 seg. cifra marg. 85 con riferimenti).
Conformemente a quanto stabilito in DTF 125 II 417 segg., queste considerazioni legate alla tutela dei diritti dell'uomo inducono a concludere per una prevalenza del diritto convenzionale sul diritto interno.
11.4 Ma anche a prescindere da tali (primarie) motivazioni, non vi è ragione per non accordare alle disposizioni direttamente applicabili dell'ALC e degli atti, cui è fatto riferimento, la precedenza rispetto all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI. Infatti l'ALC e i suoi allegati - ai quali (dal momento che fanno parte integrante del diritto comunitario) anche gli altri Stati contraenti devono riconoscere la prevalenza per rapporto alle loro disposizioni legali contrarie interne -, godono di una legittimazione democratica (accettazione in occasione della consultazione popolare del 21 maggio 2000 [FF 2000 pag. 3345]) e non contrastano con principi fondamentali dell'ordinamento giuridico elvetico (v. THÜRER, Verfassungsrecht, op. cit., pag. 190 seg., cifra marg. 31).
11.5 Infine, è lo stesso diritto convenzionale a reclamare la sua precedenza sul diritto interno. Da un lato, infatti, l'art. 16 cpv. 1 ALC dispone che, per conseguire gli obiettivi definiti dall'Accordo, le parti contraenti prendono tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea ai quali viene fatto riferimento. Ora, tra queste misure rientra l'obbligo per i tribunali di fare rispettare il diritto convenzionale, se necessario anche derogando al diritto nazionale di ogni grado e di ogni data. D'altro lato, la protezione giuridica garantita dall'art. 11 ALC, che conferisce alle persone rientranti nel campo di applicazione personale dell'Accordo il diritto di presentare ricorso alle autorità competenti nazionali per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni del trattato, rimarrebbe lettera morta se queste istanze, anziché applicare il diritto convenzionale, dovessero applicare il divergente diritto nazionale (cfr. BUCHER, Rechtsmittel, op. cit., pag. 155 seg. cifra marg. 88; KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in: Schaffhauser/Schürer [ed.], Durchführung, op. cit., pag. 20 seg.; cfr. pure DTF 131 II 352 consid. 1.4 pag. 356; in questo senso si orienta d'altronde pure la circolare del seco del dicembre 2004 relativa alle ripercussioni, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, dell'ALC, nella quale si dichiara che "trattandosi di norme di diritto internazionale, esse prevalgono sul diritto nazionale nel caso in cui quest'ultimo sia in contraddizione con le disposizioni del diritto comunitario" [pag. 15, cifra marg. B 3]).
11.6 Stante quanto precede, si deve ritenere che il divieto di discriminazione convenzionale, rispettivamente comunitario, direttamente applicabile, prevale nelle situazioni in esame sull'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI, e questo nonostante il legislatore abbia inteso attenuare con quest'ultima disposizione le ripercussioni dell'ALC sull'assicurazione contro la disoccupazione elvetica.
12. Qualora il diritto nazionale preveda un trattamento differenziato tra vari gruppi di persone in violazione del diritto convenzionale, rispettivamente comunitario, i membri del gruppo sfavorito devono essere trattati allo stesso modo ed essere assoggettati allo stesso regime degli altri interessati, regime che, fintanto il diritto nazionale non sia organizzato in maniera non discriminatoria, resta il solo sistema di riferimento valido (DTF 131 V 209 consid. 7 pag. 216, DTF 131 V 390 consid. 5.2 pag. 397 seg. con riferimenti).
Ne discende che l'assicurato resistente, in ragione del soggiorno (domicilio) per fini curativi all'estero dal 1° giugno 2001 al 1° marzo 2003, durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (14 marzo 2001 - 13 marzo 2003; art. 9 cpv. 3 LADI) dev'essere esonerato - quantomeno fino al 31 dicembre 2002 (data sino alla quale l'interessato è stato dichiarato pienamente inabile al lavoro), ma ad ogni modo per oltre 12 mesi complessivamente - dall'adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 13 cpv. 1 LADI.
In tali condizioni, la pronuncia cantonale, che ha rinviato la causa all'amministrazione per verificare l'adempimento degli ulteriori presupposti del diritto alle indennità di disoccupazione, dev'essere confermata, seppur non nella sua motivazione comunque nel suo risultato.
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Art. 14 cpv. 1 lett. b LADI (nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003); art. 2 ALC; art. 9 cpv. 2 allegato I ALC; art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68: Natura giuridica dell'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione ed euro-compatibilità della clausola di domicilio svizzero. L'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 LADI costituisce un vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 1612/68 e, di riflesso, dell'art. 9 cpv. 2 allegato I ALC (consid. 8.8).
Pur rappresentando uno strumento idoneo all'accertamento dell'esistenza di un nesso reale con il mercato del lavoro elvetico, la condizione di domicilio svizzero introdotta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI non appare, alla luce del caso di specie, obiettivamente giustificata e proporzionata (consid. 9.8).
Il divieto di discriminazione convenzionale (art. 9 cpv. 2 allegato I ALC) prevale nella situazione concreta sulla disciplina di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI (consid. 11.6).
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133 V 37
Erwägungen ab Seite 37
Aus den Erwägungen:
5.
5.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie könne aufgrund ihrer breiteren Ausbildung (Innere Medizin, Gynäkologie, Pädiatrie und ORL) viele Leistungen direkt erbringen, ohne die Patienten an Spezialärzte oder Spitäler zu überweisen, wie im Übrigen auch die Blaue Kommission des Bündner Ärztevereins (in ihrem Entscheid vom 11. November 2003) anerkannt habe. Sie rügt, das Schiedsgericht habe dieses Argument verworfen, ohne das von ihr beantragte Beweisverfahren durchgeführt zu haben. Auch bei den Medikamenten sei ihr Index unterdurchschnittlich. Bei einer Gesamtbetrachtung lägen die von ihr verursachten (direkten und
veranlassten) Kosten (Gesamtkostenindex von 119 [2001] bzw. 110 Punkten [2002]) innerhalb des Toleranzrahmens.
5.3.1
Im angefochtenen Entscheid wird anerkannt, dass die veranlassten Kosten bei der Beschwerdeführerin mit einem Index von 95 Punkten im Jahr 2001 und von 82 Punkten im Jahr 2002 unterdurchschnittlich ausgefallen sind. Nach Auffassung der Vorinstanz vermag die Beschwerdeführerin daraus indessen nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, weil sie nicht in der Lage ist, den Beweis zu erbringen, dass die Einsparungen in den veranlassten Kosten kausal mit den durch die besondere Behandlung bei den direkten Arztkosten anfallenden Mehrkosten zusammenhängen.
5.3.2
Nach der bisherigen Rechtsprechung ist die Wirtschaftlichkeit der Behandlung für die Bereiche der Arzt- und Medikamentenkosten getrennt zu beurteilen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1993, K 101/92, E. 8). Dass Mehraufwendungen in einem Leistungsbereich Minderaufwendungen in einem anderen Leistungssegment gegenüberstehen, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen unter dem Titel der kompensatorischen Einsparungen, allerdings "nur in sehr beschränktem Masse", wie wiederholt festgehalten wurde, berücksichtigt. Im in RKUV 1986 Nr. K 654 S. 3 auszugsweise publizierten (unter der Herrschaft von Art. 23 KUVG ergangenen) Urteil vom 5. September 1985, K 49/84, hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht erstmals mit der Frage zu befassen, ob eine Kompensation zwischen einem überhöhten Fallwert bei den direkten Arztkosten (Index von 143) und unterdurchschnittlichen Medikamentenkosten (Index von 16) möglich sei. Dabei verneinte es die Frage mit der Begründung, dass selbst wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen niedrigen Medikamentenkosten (als Folge einer zurückhaltenden Verschreibungspraxis) und hohen Arztkosten (als Folge einer intensiveren persönlichen Betreuung durch den Arzt) bejaht würde, dies eine Kompensation nur in sehr beschränktem Masse zu rechtfertigen vermöchte (nicht publizierte E. 5a). Diese Rechtsprechung wurde in E. 4c des in RKUV 1988 Nr. K 761 S. 92 nur mit den Leitsätzen wiedergegebenen Urteils vom 19. Oktober 1987, K 97/85, bestätigt. In dieselbe Richtung zielt schliesslich das nicht veröffentlichte Urteil vom 29. Oktober 1993, K 101/92, in dessen E. 8 ausgeführt wurde, dass die im Bereich der Medikamentenverschreibung geübte Zurückhaltung keinen oder nur sehr bedingten Rückschluss auf die übrige Tätigkeit des Arztes zulasse und selbst
wenn ein Kausalzusammenhang zwischen unterdurchschnittlichen Medikamentenkosten und hohen Arztkosten zu bejahen wäre, dies eine Kompensation nur in sehr beschränktem Masse rechtfertigen würde. Unter Hinweis auf die fehlende Überprüfungsmöglichkeit mangels Vorliegens statistischer Daten wurde auch dem Argument eines Arztes, seine Behandlungsweise ermögliche die Vermeidung einiger stationärer Spitalaufenthalte, in
BGE 119 V 455
E. 5a nicht gefolgt. In einem kürzlich ergangenen Urteil vom 1. März 2006, K 142/05, E. 8.2.1, ging das Eidgenössische Versicherungsgericht auf das von einer Ärztin vorgebrachte Argument der kompensatorischen Einsparung im Zusammenhang mit unterdurchschnittlichen Medikamentenkosten schon deshalb nicht weiter ein, weil die Medikamentenkosten jedenfalls durch deutlich überdurchschnittliche Arzt- und veranlasste Kosten "mehr als kompensiert" waren.
5.3.3
Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (
BGE 131 V 110
E. 3.1;
BGE 130 V 372
E. 5.1,
BGE 130 V 495
E. 4.1;
BGE 129 V 373
E. 3.3;
BGE 126 V 40
E. 5a;
BGE 125 I 471
E. 4a, je mit Hinweisen).
Eine Änderung der in E. 5.3.2 dargestellten Rechtsprechung drängt sich in dem Sinne auf, dass im Rahmen der Wirtschaftlichkeitskontrolle grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung Platz zu greifen hat und dementsprechend auf den die Arzt-, die Medikamenten- und - soweit möglich - die veranlassten Kosten berücksichtigenden Gesamtkostenindex abzustellen ist. Denn nach
BGE 130 V 379
f. E. 7.4 und 7.5 erstreckt sich das Wirtschaftlichkeitsgebot auf sämtliche Teile der ärztlichen Behandlung und findet für alle gesetzlichen Leistungen, insbesondere auch in Bezug auf die Verordnung von Arzneimitteln, Analysen sowie von Mitteln und Gegenständen oder die Anordnung von Leistungen anderer Leistungserbringer, Anwendung. Aus diesem Grunde unterliegen der Rückerstattungspflicht des Arztes oder der Ärztin wegen
unwirtschaftlicher Behandlung grundsätzlich auch die Vergütungen der Kosten für die auf Veranlassung des Arztes oder der Ärztin erbrachten Leistungen sowie die von ihnen verordneten und von den Apotheken abgegebenen Arzneimittel. Daraus folgt aber umgekehrt, dass auch dann eine Gesamtbetrachtung erforderlich ist, wenn diese sich zu Gunsten des Arztes oder der Ärztin auswirkt: Sinn und Zweck von Art. 56 KVG ist nicht die Begrenzung des ärztlichen Einkommens, sondern die Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Behandlung (vgl. auch E. 8.2.3 des Urteils vom 1. März 2006, K 142/05). Wenn beispielsweise ein Arzt oder eine Ärztin zwar selber überdurchschnittlich viele Leistungen erbringt, dies aber mit unterdurchschnittlichen veranlassten Kosten kompensiert, ist das von Art. 56 KVG anvisierte Ziel ebenfalls erreicht. Es würde im Hinblick auf das Ziel der Wirtschaftlichkeit falsche Anreize schaffen, wenn die veranlassten Kosten nicht einbezogen würden: Ärzte, welche viele Kosten veranlassen, hätten zwar geringe direkte Arztkosten pro Patient, würden aber indirekt höhere und möglicherweise unwirtschaftliche Kosten verursachen (vgl. MATHIAS WENGER, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, St. Gallen 2006, S. 74). Zudem könnte der Arzt oder die Ärztin den eigenen bescheidenen Aufwand pro Patient einkommensmässig durch eine grosse Zahl von Patienten kompensieren. Wer sich mit weniger Patienten begnügt, diese dafür eingehender behandelt und damit viele indirekte Kosten einspart, würde demgegenüber bestraft, weil er pro Patient höhere direkte Kosten hat. Es kann nicht der Sinn von Art. 56 KVG sein, derart falsche Anreize zu schaffen.
5.3.4
Das Erfordernis einer Gesamtbetrachtung gälte übrigens auch, wenn man der Kritik der Lehre an
BGE 130 V 377
(MONIKA GATTIKER, Veranlasste Kosten - Einbezug in die Forderungen wegen Überarztung nach Art. 56 Abs. 2 KVG, in: AJP 2005 S. 1098 ff.; EDOUARD ISELIN, Polypragmasie et étendue de l'obligation de restitution au sens de l'art. 56 al. 2 LAMal, in: SZS 2006 S. 106 ff.) folgen würde. Denn diese Kritik gründet sich darauf, dass Art. 56 KVG nur die Rückforderung der dem Leistungserbringer bezahlten Vergütung erlaube, schliesst aber nicht aus, dass für die Frage, ob diese Vergütung überhöht ist, auf den die veranlassten Kosten einschliessenden Gesamtkostenindex abgestellt wird (vgl. ISELIN, a.a.O., S. 117).
5.3.5
Wenn der Gesamtkostenindex entscheidend ist, kann es nicht ausschlaggebend sein, ob ein Kausalzusammenhang zwischen Reduktionen bei den einen Kosten und Mehrausgaben bei anderen Kosten nachgewiesen ist. Auch innerhalb der direkten Arztkosten wird ein solcher nachgewiesener Kausalzusammenhang nicht verlangt. Abgesehen davon wäre es kaum möglich (worauf auch GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 251 f., hinweist), einen solchen Nachweis tatsächlich zu erbringen. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass beispielsweise ein vermehrter Abklärungs-, Beratungs- und Behandlungsaufwand sich in tieferen Medikamentenkosten niederschlagen kann (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 255 f. Rz. 751). Wenn ein solcher Zusammenhang tatsächlich besteht, ist dies im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung grundsätzlich zu berücksichtigen. Es geht nicht an, durch praxisfremde Anforderungen an einen Kausalnachweis die falschen Anreize, die durch eine getrennte Betrachtung von Arzt-, Medikamenten- und veranlassten Kosten entstehen, zu perpetuieren. Demgegenüber rechtfertigt sich eine Gesamtbetrachtung nicht, wenn konkrete Anzeichen bestehen, dass die niedrigen Kosten im einen Bereich auf äussere Umstände zurückzuführen sind, die dem Arzt oder der Ärztin gewissermassen unverdient zugute kommen. Solche Umstände sind jedoch im Falle der niedrige veranlasste Kosten aufweisenden Beschwerdeführerin nicht dargetan.
5.3.6
Eine wirkliche Gesamtbetrachtung müsste allerdings auch die durch Überweisung an Spezialärzte und Spitäler veranlassten Kosten einbeziehen, welche Daten nicht erhoben worden sind. Die Beschwerdeführerin hat immerhin in ihrer Klageantwort geltend gemacht, dass bei ihr auch die Zahl der Überweisungen an Spezialisten und Spitäler unterdurchschnittlich sei, und entsprechende Beweisanträge gestellt. Ihr Vorbringen wird untermauert durch die Feststellung der Blauen Kommission im Entscheid vom 11. November 2003, wonach die Beschwerdeführerin wenig Kosten für Zuweisungen an Spezialärzte und Spitäler generiere. Unter diesen Umständen geht es nicht an, auf die Erhebung der beantragten Beweise zu verzichten und der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie habe ihre Behauptungen nicht bewiesen. Dies gilt umso mehr, als für den entsprechenden Nachweis nicht unbedingt eine aufwändige Einzelfallanalyse erforderlich wäre, sondern statistische Angaben, welche am ehesten von den Krankenversicherern beschafft
werden können, genügten (vgl. CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 85 und 89).
Da nach den Akten keine Hinweise bestehen, dass die Beschwerdeführerin durch die Überweisung an Spezialärzte und Spitäler überdurchschnittliche Kosten verursacht hat, bleibt der Gesamtkostenindex von 119 Punkten im Jahr 2001 bzw. 110 Punkten im Jahr 2002 massgebend, welcher innerhalb des gemäss angefochtenem Entscheid auf 130 Punkte festzusetzenden Toleranzrahmens liegt. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Unrecht zur Rückerstattung von Fr. 93'757.70 für die Jahre 2001 und 2002 verpflichtet.
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Art. 56 KVG: Wirtschaftlichkeit der Behandlung. Für die Prüfung der Wirtschaftlichkeitsfrage ist grundsätzlich der Gesamtkostenindex massgebend (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.3).
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Erwägungen ab Seite 37
Aus den Erwägungen:
5.
5.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie könne aufgrund ihrer breiteren Ausbildung (Innere Medizin, Gynäkologie, Pädiatrie und ORL) viele Leistungen direkt erbringen, ohne die Patienten an Spezialärzte oder Spitäler zu überweisen, wie im Übrigen auch die Blaue Kommission des Bündner Ärztevereins (in ihrem Entscheid vom 11. November 2003) anerkannt habe. Sie rügt, das Schiedsgericht habe dieses Argument verworfen, ohne das von ihr beantragte Beweisverfahren durchgeführt zu haben. Auch bei den Medikamenten sei ihr Index unterdurchschnittlich. Bei einer Gesamtbetrachtung lägen die von ihr verursachten (direkten und
veranlassten) Kosten (Gesamtkostenindex von 119 [2001] bzw. 110 Punkten [2002]) innerhalb des Toleranzrahmens.
5.3.1
Im angefochtenen Entscheid wird anerkannt, dass die veranlassten Kosten bei der Beschwerdeführerin mit einem Index von 95 Punkten im Jahr 2001 und von 82 Punkten im Jahr 2002 unterdurchschnittlich ausgefallen sind. Nach Auffassung der Vorinstanz vermag die Beschwerdeführerin daraus indessen nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, weil sie nicht in der Lage ist, den Beweis zu erbringen, dass die Einsparungen in den veranlassten Kosten kausal mit den durch die besondere Behandlung bei den direkten Arztkosten anfallenden Mehrkosten zusammenhängen.
5.3.2
Nach der bisherigen Rechtsprechung ist die Wirtschaftlichkeit der Behandlung für die Bereiche der Arzt- und Medikamentenkosten getrennt zu beurteilen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1993, K 101/92, E. 8). Dass Mehraufwendungen in einem Leistungsbereich Minderaufwendungen in einem anderen Leistungssegment gegenüberstehen, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen unter dem Titel der kompensatorischen Einsparungen, allerdings "nur in sehr beschränktem Masse", wie wiederholt festgehalten wurde, berücksichtigt. Im in RKUV 1986 Nr. K 654 S. 3 auszugsweise publizierten (unter der Herrschaft von Art. 23 KUVG ergangenen) Urteil vom 5. September 1985, K 49/84, hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht erstmals mit der Frage zu befassen, ob eine Kompensation zwischen einem überhöhten Fallwert bei den direkten Arztkosten (Index von 143) und unterdurchschnittlichen Medikamentenkosten (Index von 16) möglich sei. Dabei verneinte es die Frage mit der Begründung, dass selbst wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen niedrigen Medikamentenkosten (als Folge einer zurückhaltenden Verschreibungspraxis) und hohen Arztkosten (als Folge einer intensiveren persönlichen Betreuung durch den Arzt) bejaht würde, dies eine Kompensation nur in sehr beschränktem Masse zu rechtfertigen vermöchte (nicht publizierte E. 5a). Diese Rechtsprechung wurde in E. 4c des in RKUV 1988 Nr. K 761 S. 92 nur mit den Leitsätzen wiedergegebenen Urteils vom 19. Oktober 1987, K 97/85, bestätigt. In dieselbe Richtung zielt schliesslich das nicht veröffentlichte Urteil vom 29. Oktober 1993, K 101/92, in dessen E. 8 ausgeführt wurde, dass die im Bereich der Medikamentenverschreibung geübte Zurückhaltung keinen oder nur sehr bedingten Rückschluss auf die übrige Tätigkeit des Arztes zulasse und selbst
wenn ein Kausalzusammenhang zwischen unterdurchschnittlichen Medikamentenkosten und hohen Arztkosten zu bejahen wäre, dies eine Kompensation nur in sehr beschränktem Masse rechtfertigen würde. Unter Hinweis auf die fehlende Überprüfungsmöglichkeit mangels Vorliegens statistischer Daten wurde auch dem Argument eines Arztes, seine Behandlungsweise ermögliche die Vermeidung einiger stationärer Spitalaufenthalte, in
BGE 119 V 455
E. 5a nicht gefolgt. In einem kürzlich ergangenen Urteil vom 1. März 2006, K 142/05, E. 8.2.1, ging das Eidgenössische Versicherungsgericht auf das von einer Ärztin vorgebrachte Argument der kompensatorischen Einsparung im Zusammenhang mit unterdurchschnittlichen Medikamentenkosten schon deshalb nicht weiter ein, weil die Medikamentenkosten jedenfalls durch deutlich überdurchschnittliche Arzt- und veranlasste Kosten "mehr als kompensiert" waren.
5.3.3
Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (
BGE 131 V 110
E. 3.1;
BGE 130 V 372
E. 5.1,
BGE 130 V 495
E. 4.1;
BGE 129 V 373
E. 3.3;
BGE 126 V 40
E. 5a;
BGE 125 I 471
E. 4a, je mit Hinweisen).
Eine Änderung der in E. 5.3.2 dargestellten Rechtsprechung drängt sich in dem Sinne auf, dass im Rahmen der Wirtschaftlichkeitskontrolle grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung Platz zu greifen hat und dementsprechend auf den die Arzt-, die Medikamenten- und - soweit möglich - die veranlassten Kosten berücksichtigenden Gesamtkostenindex abzustellen ist. Denn nach
BGE 130 V 379
f. E. 7.4 und 7.5 erstreckt sich das Wirtschaftlichkeitsgebot auf sämtliche Teile der ärztlichen Behandlung und findet für alle gesetzlichen Leistungen, insbesondere auch in Bezug auf die Verordnung von Arzneimitteln, Analysen sowie von Mitteln und Gegenständen oder die Anordnung von Leistungen anderer Leistungserbringer, Anwendung. Aus diesem Grunde unterliegen der Rückerstattungspflicht des Arztes oder der Ärztin wegen
unwirtschaftlicher Behandlung grundsätzlich auch die Vergütungen der Kosten für die auf Veranlassung des Arztes oder der Ärztin erbrachten Leistungen sowie die von ihnen verordneten und von den Apotheken abgegebenen Arzneimittel. Daraus folgt aber umgekehrt, dass auch dann eine Gesamtbetrachtung erforderlich ist, wenn diese sich zu Gunsten des Arztes oder der Ärztin auswirkt: Sinn und Zweck von Art. 56 KVG ist nicht die Begrenzung des ärztlichen Einkommens, sondern die Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Behandlung (vgl. auch E. 8.2.3 des Urteils vom 1. März 2006, K 142/05). Wenn beispielsweise ein Arzt oder eine Ärztin zwar selber überdurchschnittlich viele Leistungen erbringt, dies aber mit unterdurchschnittlichen veranlassten Kosten kompensiert, ist das von Art. 56 KVG anvisierte Ziel ebenfalls erreicht. Es würde im Hinblick auf das Ziel der Wirtschaftlichkeit falsche Anreize schaffen, wenn die veranlassten Kosten nicht einbezogen würden: Ärzte, welche viele Kosten veranlassen, hätten zwar geringe direkte Arztkosten pro Patient, würden aber indirekt höhere und möglicherweise unwirtschaftliche Kosten verursachen (vgl. MATHIAS WENGER, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, St. Gallen 2006, S. 74). Zudem könnte der Arzt oder die Ärztin den eigenen bescheidenen Aufwand pro Patient einkommensmässig durch eine grosse Zahl von Patienten kompensieren. Wer sich mit weniger Patienten begnügt, diese dafür eingehender behandelt und damit viele indirekte Kosten einspart, würde demgegenüber bestraft, weil er pro Patient höhere direkte Kosten hat. Es kann nicht der Sinn von Art. 56 KVG sein, derart falsche Anreize zu schaffen.
5.3.4
Das Erfordernis einer Gesamtbetrachtung gälte übrigens auch, wenn man der Kritik der Lehre an
BGE 130 V 377
(MONIKA GATTIKER, Veranlasste Kosten - Einbezug in die Forderungen wegen Überarztung nach Art. 56 Abs. 2 KVG, in: AJP 2005 S. 1098 ff.; EDOUARD ISELIN, Polypragmasie et étendue de l'obligation de restitution au sens de l'art. 56 al. 2 LAMal, in: SZS 2006 S. 106 ff.) folgen würde. Denn diese Kritik gründet sich darauf, dass Art. 56 KVG nur die Rückforderung der dem Leistungserbringer bezahlten Vergütung erlaube, schliesst aber nicht aus, dass für die Frage, ob diese Vergütung überhöht ist, auf den die veranlassten Kosten einschliessenden Gesamtkostenindex abgestellt wird (vgl. ISELIN, a.a.O., S. 117).
5.3.5
Wenn der Gesamtkostenindex entscheidend ist, kann es nicht ausschlaggebend sein, ob ein Kausalzusammenhang zwischen Reduktionen bei den einen Kosten und Mehrausgaben bei anderen Kosten nachgewiesen ist. Auch innerhalb der direkten Arztkosten wird ein solcher nachgewiesener Kausalzusammenhang nicht verlangt. Abgesehen davon wäre es kaum möglich (worauf auch GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 251 f., hinweist), einen solchen Nachweis tatsächlich zu erbringen. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass beispielsweise ein vermehrter Abklärungs-, Beratungs- und Behandlungsaufwand sich in tieferen Medikamentenkosten niederschlagen kann (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 255 f. Rz. 751). Wenn ein solcher Zusammenhang tatsächlich besteht, ist dies im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung grundsätzlich zu berücksichtigen. Es geht nicht an, durch praxisfremde Anforderungen an einen Kausalnachweis die falschen Anreize, die durch eine getrennte Betrachtung von Arzt-, Medikamenten- und veranlassten Kosten entstehen, zu perpetuieren. Demgegenüber rechtfertigt sich eine Gesamtbetrachtung nicht, wenn konkrete Anzeichen bestehen, dass die niedrigen Kosten im einen Bereich auf äussere Umstände zurückzuführen sind, die dem Arzt oder der Ärztin gewissermassen unverdient zugute kommen. Solche Umstände sind jedoch im Falle der niedrige veranlasste Kosten aufweisenden Beschwerdeführerin nicht dargetan.
5.3.6
Eine wirkliche Gesamtbetrachtung müsste allerdings auch die durch Überweisung an Spezialärzte und Spitäler veranlassten Kosten einbeziehen, welche Daten nicht erhoben worden sind. Die Beschwerdeführerin hat immerhin in ihrer Klageantwort geltend gemacht, dass bei ihr auch die Zahl der Überweisungen an Spezialisten und Spitäler unterdurchschnittlich sei, und entsprechende Beweisanträge gestellt. Ihr Vorbringen wird untermauert durch die Feststellung der Blauen Kommission im Entscheid vom 11. November 2003, wonach die Beschwerdeführerin wenig Kosten für Zuweisungen an Spezialärzte und Spitäler generiere. Unter diesen Umständen geht es nicht an, auf die Erhebung der beantragten Beweise zu verzichten und der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie habe ihre Behauptungen nicht bewiesen. Dies gilt umso mehr, als für den entsprechenden Nachweis nicht unbedingt eine aufwändige Einzelfallanalyse erforderlich wäre, sondern statistische Angaben, welche am ehesten von den Krankenversicherern beschafft
werden können, genügten (vgl. CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 85 und 89).
Da nach den Akten keine Hinweise bestehen, dass die Beschwerdeführerin durch die Überweisung an Spezialärzte und Spitäler überdurchschnittliche Kosten verursacht hat, bleibt der Gesamtkostenindex von 119 Punkten im Jahr 2001 bzw. 110 Punkten im Jahr 2002 massgebend, welcher innerhalb des gemäss angefochtenem Entscheid auf 130 Punkte festzusetzenden Toleranzrahmens liegt. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Unrecht zur Rückerstattung von Fr. 93'757.70 für die Jahre 2001 und 2002 verpflichtet.
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Art. 56 LAMal: Économicité du traitement. Lors de l'examen de la question de l'économicité, l'indice de l'ensemble des coûts est en principe déterminant (changement de jurisprudence; consid. 5.3).
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Aus den Erwägungen:
5.
5.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie könne aufgrund ihrer breiteren Ausbildung (Innere Medizin, Gynäkologie, Pädiatrie und ORL) viele Leistungen direkt erbringen, ohne die Patienten an Spezialärzte oder Spitäler zu überweisen, wie im Übrigen auch die Blaue Kommission des Bündner Ärztevereins (in ihrem Entscheid vom 11. November 2003) anerkannt habe. Sie rügt, das Schiedsgericht habe dieses Argument verworfen, ohne das von ihr beantragte Beweisverfahren durchgeführt zu haben. Auch bei den Medikamenten sei ihr Index unterdurchschnittlich. Bei einer Gesamtbetrachtung lägen die von ihr verursachten (direkten und
veranlassten) Kosten (Gesamtkostenindex von 119 [2001] bzw. 110 Punkten [2002]) innerhalb des Toleranzrahmens.
5.3.1
Im angefochtenen Entscheid wird anerkannt, dass die veranlassten Kosten bei der Beschwerdeführerin mit einem Index von 95 Punkten im Jahr 2001 und von 82 Punkten im Jahr 2002 unterdurchschnittlich ausgefallen sind. Nach Auffassung der Vorinstanz vermag die Beschwerdeführerin daraus indessen nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, weil sie nicht in der Lage ist, den Beweis zu erbringen, dass die Einsparungen in den veranlassten Kosten kausal mit den durch die besondere Behandlung bei den direkten Arztkosten anfallenden Mehrkosten zusammenhängen.
5.3.2
Nach der bisherigen Rechtsprechung ist die Wirtschaftlichkeit der Behandlung für die Bereiche der Arzt- und Medikamentenkosten getrennt zu beurteilen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1993, K 101/92, E. 8). Dass Mehraufwendungen in einem Leistungsbereich Minderaufwendungen in einem anderen Leistungssegment gegenüberstehen, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen unter dem Titel der kompensatorischen Einsparungen, allerdings "nur in sehr beschränktem Masse", wie wiederholt festgehalten wurde, berücksichtigt. Im in RKUV 1986 Nr. K 654 S. 3 auszugsweise publizierten (unter der Herrschaft von Art. 23 KUVG ergangenen) Urteil vom 5. September 1985, K 49/84, hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht erstmals mit der Frage zu befassen, ob eine Kompensation zwischen einem überhöhten Fallwert bei den direkten Arztkosten (Index von 143) und unterdurchschnittlichen Medikamentenkosten (Index von 16) möglich sei. Dabei verneinte es die Frage mit der Begründung, dass selbst wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen niedrigen Medikamentenkosten (als Folge einer zurückhaltenden Verschreibungspraxis) und hohen Arztkosten (als Folge einer intensiveren persönlichen Betreuung durch den Arzt) bejaht würde, dies eine Kompensation nur in sehr beschränktem Masse zu rechtfertigen vermöchte (nicht publizierte E. 5a). Diese Rechtsprechung wurde in E. 4c des in RKUV 1988 Nr. K 761 S. 92 nur mit den Leitsätzen wiedergegebenen Urteils vom 19. Oktober 1987, K 97/85, bestätigt. In dieselbe Richtung zielt schliesslich das nicht veröffentlichte Urteil vom 29. Oktober 1993, K 101/92, in dessen E. 8 ausgeführt wurde, dass die im Bereich der Medikamentenverschreibung geübte Zurückhaltung keinen oder nur sehr bedingten Rückschluss auf die übrige Tätigkeit des Arztes zulasse und selbst
wenn ein Kausalzusammenhang zwischen unterdurchschnittlichen Medikamentenkosten und hohen Arztkosten zu bejahen wäre, dies eine Kompensation nur in sehr beschränktem Masse rechtfertigen würde. Unter Hinweis auf die fehlende Überprüfungsmöglichkeit mangels Vorliegens statistischer Daten wurde auch dem Argument eines Arztes, seine Behandlungsweise ermögliche die Vermeidung einiger stationärer Spitalaufenthalte, in
BGE 119 V 455
E. 5a nicht gefolgt. In einem kürzlich ergangenen Urteil vom 1. März 2006, K 142/05, E. 8.2.1, ging das Eidgenössische Versicherungsgericht auf das von einer Ärztin vorgebrachte Argument der kompensatorischen Einsparung im Zusammenhang mit unterdurchschnittlichen Medikamentenkosten schon deshalb nicht weiter ein, weil die Medikamentenkosten jedenfalls durch deutlich überdurchschnittliche Arzt- und veranlasste Kosten "mehr als kompensiert" waren.
5.3.3
Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (
BGE 131 V 110
E. 3.1;
BGE 130 V 372
E. 5.1,
BGE 130 V 495
E. 4.1;
BGE 129 V 373
E. 3.3;
BGE 126 V 40
E. 5a;
BGE 125 I 471
E. 4a, je mit Hinweisen).
Eine Änderung der in E. 5.3.2 dargestellten Rechtsprechung drängt sich in dem Sinne auf, dass im Rahmen der Wirtschaftlichkeitskontrolle grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung Platz zu greifen hat und dementsprechend auf den die Arzt-, die Medikamenten- und - soweit möglich - die veranlassten Kosten berücksichtigenden Gesamtkostenindex abzustellen ist. Denn nach
BGE 130 V 379
f. E. 7.4 und 7.5 erstreckt sich das Wirtschaftlichkeitsgebot auf sämtliche Teile der ärztlichen Behandlung und findet für alle gesetzlichen Leistungen, insbesondere auch in Bezug auf die Verordnung von Arzneimitteln, Analysen sowie von Mitteln und Gegenständen oder die Anordnung von Leistungen anderer Leistungserbringer, Anwendung. Aus diesem Grunde unterliegen der Rückerstattungspflicht des Arztes oder der Ärztin wegen
unwirtschaftlicher Behandlung grundsätzlich auch die Vergütungen der Kosten für die auf Veranlassung des Arztes oder der Ärztin erbrachten Leistungen sowie die von ihnen verordneten und von den Apotheken abgegebenen Arzneimittel. Daraus folgt aber umgekehrt, dass auch dann eine Gesamtbetrachtung erforderlich ist, wenn diese sich zu Gunsten des Arztes oder der Ärztin auswirkt: Sinn und Zweck von Art. 56 KVG ist nicht die Begrenzung des ärztlichen Einkommens, sondern die Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Behandlung (vgl. auch E. 8.2.3 des Urteils vom 1. März 2006, K 142/05). Wenn beispielsweise ein Arzt oder eine Ärztin zwar selber überdurchschnittlich viele Leistungen erbringt, dies aber mit unterdurchschnittlichen veranlassten Kosten kompensiert, ist das von Art. 56 KVG anvisierte Ziel ebenfalls erreicht. Es würde im Hinblick auf das Ziel der Wirtschaftlichkeit falsche Anreize schaffen, wenn die veranlassten Kosten nicht einbezogen würden: Ärzte, welche viele Kosten veranlassen, hätten zwar geringe direkte Arztkosten pro Patient, würden aber indirekt höhere und möglicherweise unwirtschaftliche Kosten verursachen (vgl. MATHIAS WENGER, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, St. Gallen 2006, S. 74). Zudem könnte der Arzt oder die Ärztin den eigenen bescheidenen Aufwand pro Patient einkommensmässig durch eine grosse Zahl von Patienten kompensieren. Wer sich mit weniger Patienten begnügt, diese dafür eingehender behandelt und damit viele indirekte Kosten einspart, würde demgegenüber bestraft, weil er pro Patient höhere direkte Kosten hat. Es kann nicht der Sinn von Art. 56 KVG sein, derart falsche Anreize zu schaffen.
5.3.4
Das Erfordernis einer Gesamtbetrachtung gälte übrigens auch, wenn man der Kritik der Lehre an
BGE 130 V 377
(MONIKA GATTIKER, Veranlasste Kosten - Einbezug in die Forderungen wegen Überarztung nach Art. 56 Abs. 2 KVG, in: AJP 2005 S. 1098 ff.; EDOUARD ISELIN, Polypragmasie et étendue de l'obligation de restitution au sens de l'art. 56 al. 2 LAMal, in: SZS 2006 S. 106 ff.) folgen würde. Denn diese Kritik gründet sich darauf, dass Art. 56 KVG nur die Rückforderung der dem Leistungserbringer bezahlten Vergütung erlaube, schliesst aber nicht aus, dass für die Frage, ob diese Vergütung überhöht ist, auf den die veranlassten Kosten einschliessenden Gesamtkostenindex abgestellt wird (vgl. ISELIN, a.a.O., S. 117).
5.3.5
Wenn der Gesamtkostenindex entscheidend ist, kann es nicht ausschlaggebend sein, ob ein Kausalzusammenhang zwischen Reduktionen bei den einen Kosten und Mehrausgaben bei anderen Kosten nachgewiesen ist. Auch innerhalb der direkten Arztkosten wird ein solcher nachgewiesener Kausalzusammenhang nicht verlangt. Abgesehen davon wäre es kaum möglich (worauf auch GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 251 f., hinweist), einen solchen Nachweis tatsächlich zu erbringen. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass beispielsweise ein vermehrter Abklärungs-, Beratungs- und Behandlungsaufwand sich in tieferen Medikamentenkosten niederschlagen kann (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 255 f. Rz. 751). Wenn ein solcher Zusammenhang tatsächlich besteht, ist dies im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung grundsätzlich zu berücksichtigen. Es geht nicht an, durch praxisfremde Anforderungen an einen Kausalnachweis die falschen Anreize, die durch eine getrennte Betrachtung von Arzt-, Medikamenten- und veranlassten Kosten entstehen, zu perpetuieren. Demgegenüber rechtfertigt sich eine Gesamtbetrachtung nicht, wenn konkrete Anzeichen bestehen, dass die niedrigen Kosten im einen Bereich auf äussere Umstände zurückzuführen sind, die dem Arzt oder der Ärztin gewissermassen unverdient zugute kommen. Solche Umstände sind jedoch im Falle der niedrige veranlasste Kosten aufweisenden Beschwerdeführerin nicht dargetan.
5.3.6
Eine wirkliche Gesamtbetrachtung müsste allerdings auch die durch Überweisung an Spezialärzte und Spitäler veranlassten Kosten einbeziehen, welche Daten nicht erhoben worden sind. Die Beschwerdeführerin hat immerhin in ihrer Klageantwort geltend gemacht, dass bei ihr auch die Zahl der Überweisungen an Spezialisten und Spitäler unterdurchschnittlich sei, und entsprechende Beweisanträge gestellt. Ihr Vorbringen wird untermauert durch die Feststellung der Blauen Kommission im Entscheid vom 11. November 2003, wonach die Beschwerdeführerin wenig Kosten für Zuweisungen an Spezialärzte und Spitäler generiere. Unter diesen Umständen geht es nicht an, auf die Erhebung der beantragten Beweise zu verzichten und der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie habe ihre Behauptungen nicht bewiesen. Dies gilt umso mehr, als für den entsprechenden Nachweis nicht unbedingt eine aufwändige Einzelfallanalyse erforderlich wäre, sondern statistische Angaben, welche am ehesten von den Krankenversicherern beschafft
werden können, genügten (vgl. CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 85 und 89).
Da nach den Akten keine Hinweise bestehen, dass die Beschwerdeführerin durch die Überweisung an Spezialärzte und Spitäler überdurchschnittliche Kosten verursacht hat, bleibt der Gesamtkostenindex von 119 Punkten im Jahr 2001 bzw. 110 Punkten im Jahr 2002 massgebend, welcher innerhalb des gemäss angefochtenem Entscheid auf 130 Punkte festzusetzenden Toleranzrahmens liegt. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Unrecht zur Rückerstattung von Fr. 93'757.70 für die Jahre 2001 und 2002 verpflichtet.
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Art. 56 LAMal: Economicità della cura. Determinante per l'esame della questione dell'economicità è di principio l'indice dei costi complessivi (modifica della giurisprudenza; consid. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 395
A. Mit Nachtragsverfügung vom 14. September 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2005, legte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn den AHV-Beitrag für den nicht erwerbstätigen S. für die Zeit vom 1. bis 31. Januar 2004 auf Fr. 3'030.- nebst Verwaltungskosten von Fr. 90.90, insgesamt auf Fr. 3'120.90, fest.
B. Die von S. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 28. September 2006 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Akten an die Verwaltung zurück, damit diese den zu leistenden Beitrag auf Fr. 841.70 zuzüglich Verwaltungskosten festsetze.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Versicherungsgerichts sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen.
S. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn auf deren Gutheissung.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2.
2.1 Unbestritten ist der Beschwerdegegner nicht erwerbstätig und gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 2 AHVG nur bis Ende Januar 2004 beitragspflichtig. Nicht bestritten ist auch, dass er über kein Renteneinkommen, aber am 31. Dezember 2004 gemäss Steuermeldung über ein massgebendes Vermögen von rund 18,7 Mio. Franken verfügte. Streitig ist die Art und Weise der Beitragsbemessung bei dieser unterjährigen Beitragspflicht.
2.2 Die Ausgleichskasse hat das per 31. Dezember 2004 ermittelte Vermögen pro rata auf die Beitragsdauer von einem Monat umgerechnet, was einen Betrag von Fr. 1'562'242.- ergab, und davon gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV den geschuldeten Beitrag errechnet. Sie stützte sich dabei auf die Rz. 2112 und 2114 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der per 1. Januar 2004 in Kraft gesetzten Fassung. Darauf beruft sich auch das beschwerdeführende Amt. Die Vorinstanz hat demgegenüber wie der Beschwerdegegner auf dem per 31. Dezember 2004 bestehenden Vermögen gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV den Beitrag berechnet und diesen auf die nur einmonatige Beitragspflicht umgerechnet.
3.
3.1 Nichterwerbstätige bezahlen gemäss Art. 10 AHVG in der bezüglich des Mindestbeitrages hier massgebenden, gemäss Verordnung 03 über Anpassungen an die Lohn und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO (SR 831.108) bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung je nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von Fr. 353.- bis Fr. 8'400.- (vgl. demgegenüber die seit 1. Januar 2007 in Kraft stehende Verordnung 07 über Anpassungen an die Lohn und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO [SR 831.108], die in Art. 2 Abs. 2 einen Mindestbeitrag von Fr. 370.- vorsieht). Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge (Art. 10 Abs. 3 AHVG). Gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV bemessen sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens. Dabei werden das Vermögen und das mit 20 multiplizierte jährliche Renteneinkommen addiert; auf der Summe wird gemäss der in Art. 28 Abs. 1 AHVV enthaltenen Beitragstabelle der Jahresbeitrag ermittelt. Nach Art. 29 Abs. 1 AHVV werden die Beiträge für jedes Beitragsjahr festgesetzt, wobei das Kalenderjahr als Beitragsjahr gilt. Die Beiträge bemessen sich auf Grund des im Beitragsjahr tatsächlich erzielten Renteneinkommens und des Vermögens am 31. Dezember (Art. 29 Abs. 2 AHVV). Weder das Gesetz noch die Verordnung enthalten ausdrückliche Regeln über die Beitragsbemessung bei unterjähriger Beitragspflicht.
3.2 In dem bis Ende 2000 geltenden System der zweijährigen Vergangenheitsbemessung ermittelte sich auch das für die Beitragsbemessung massgebliche Renteneinkommen und Vermögen der Nichterwerbstätigen grundsätzlich nach dem zweit- und drittletzten Jahr vor der Beitragsperiode bzw. dem 1. Januar des Jahres vor der Beitragsperiode (Art. 29 Abs. 2 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). Nur wenn aus einer Vermögens- oder Einkommensveränderung ein um mindestens 25 % verminderter oder erhöhter Beitrag resultierte, wurden die Beiträge in sinngemässer Anwendung von Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung im ausserordentlichen Verfahren ermittelt (BGE 126 V 421 E. 6b S. 428; BGE 105 V 117, 119; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 299/97 vom 20. März 1998, E. 3a; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 231 f.). Nach dem Übergang zur einjährigen Gegenwartsbemessung ab 1. Januar 2001 zogen die Ausgleichskassen gemäss der Darstellung des beschwerdeführenden Amtes zunächst bei unterjähriger Beitragspflicht nur noch das während der Dauer der Beitragspflicht tatsächlich angefallene Renteneinkommen heran, welches, multipliziert mit dem Faktor 20, zum Vermögen per 31. Dezember hinzugezählt wurde. Der Beitrag, der sich aus dieser Berechnungsgrundlage nach der Beitragstabelle ergab, wurde entsprechend der Dauer der Beitragspflicht pro rata erhoben. Das BSV führt aus, mit diesem Vorgehen sei in Bezug auf das Renteneinkommen die Unterjährigkeit doppelt berücksichtigt worden; deshalb sei mit der per 1. Januar 2004 in Kraft gesetzten Änderung der WSN die Berechnungspraxis geändert worden. Es werde nun nur von dem in den Monaten der Beitragspflicht angefallenen Renteneinkommen ausgegangen und daraus der Beitrag gemäss Beitragstabelle errechnet; auf eine pro-rata-Umrechnung dieses Beitrags werde verzichtet. Desgleichen werde auch das Vermögen anteilsmässig, im Verhältnis zu den Monaten der Beitragspflicht, zugrunde gelegt und darauf der Beitrag berechnet.
3.3 Die WSN ist eine Verwaltungsweisung des BSV und enthält als solche keine eigenen Rechtsregeln, sondern nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen. Es handelt sich hierbei um Vorgaben an die Vollzugsorgane der Versicherung über die Art und Weise, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben. Als solche stellen Verwaltungsweisungen den Standpunkt der Verwaltung über die Anwendung der Rechtsregeln dar und dienen im Rahmen der fachlichen Aufsicht des BSV (vgl. Art. 72 AHVG in Verbindung mit Art. 176 AHVV) einer einheitlichen Rechtsanwendung, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten. Deshalb richten sich solche Ausführungsvorschriften rechtsprechungsgemäss nur an die Durchführungsstellen; für das Sozialversicherungsgericht sind sie nicht verbindlich (BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 172; BGE 129 V 200 E. 3.2 S. 204 mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 581, H 179/86; ZAK 1986 S. 235, I 216/84). Dies heisst indessen nicht, dass Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht unbeachtlich sind. Vielmehr soll das Gericht sie berücksichtigen, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Leistungsvoraussetzungen darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 172; BGE 129 V 200 E. 3.2 S. 204; BGE 127 V 57 E. 3a S. 61; BGE 126 V 421 E. 5a S. 428, je mit Hinweisen).
3.4 Es liegt auf der Hand, dass die vom beschwerdeführenden Amt geschilderte Praxis, die ab 2001 offenbar zunächst angewendet wurde, in Bezug auf das Renteneinkommen falsch ist, weil sie die Unterjährigkeit doppelt berücksichtigt. Um diesen Mangel zu beheben, gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder wird das während der unterjährigen Beitragspflicht erzielte Renteneinkommen auf ein Jahr umgerechnet, darauf der Beitrag gemäss Beitragstabelle errechnet und der so erzielte Beitrag wieder auf die Beitragsdauer umgerechnet. Oder es wird der Beitrag gemäss Beitragstabelle bloss auf dem während der Beitragspflicht erzielten Renteneinkommen errechnet. Das BSV hat in Rz. 2113 und 2114 WSN die zweite Vorgehensweise festgelegt. In der Beschwerde wird dies damit begründet, dass eine Umrechnung auf ein Jahr dem System der Gegenwartsbemessung fremd sei.
3.5 In Bezug auf das Vermögen ist allerdings eine Proratisierung der Bemessungsgrundlage systemfremd. Während für die Bemessung des Einkommens auf eine bestimmte Zeitdauer abgestellt wird, wird das Vermögen auf Grund seiner Höhe an einem bestimmten Stichtag bemessen (Art. 29 Abs. 2 AHVV). Die Höhe des am Stichtag vorhandenen Vermögens steht - anders als die Höhe des Einkommens - nicht in Relation zu einer bestimmten Zeitdauer. Wird - wie das die Vorinstanz getan hat - das Vermögen per 31. Dezember als Grundlage genommen, davon der (Jahres)Beitrag berechnet und dieser auf die Dauer der unterjährigen Beitragspflicht umgerechnet, so wird die Unterjährigkeit nur einmal und nicht doppelt berücksichtigt.
3.6 Demgegenüber führt die Berechnungsweise des BSV zu einem gesetz- und verordnungswidrigen Ergebnis:
3.6.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG muss einerseits der Beitrag der Nichterwerbstätigen nach deren sozialen Verhältnissen bemessen werden. Andererseits legt das Gesetz aber eine obere Grenze von Fr. 8'400.- pro Jahr fest (bzw. Fr. 10'300.- mit Einschluss der Beiträge an IV und EO; Art. 3 Abs. 1bis IVG und Art. 27 Abs. 2 EOG), die auch bei sehr guten sozialen Verhältnissen nicht überschritten werden darf. Dieser Maximalbeitrag ist ab einem Vermögen von 4 Mio. Franken geschuldet (Art. 28 Abs. 1 AHVV). Auch Personen, die - wie der Beschwerdegegner - ein weit höheres Vermögen haben, bezahlen nicht mehr als den gesetzlichen Maximalbetrag. Mit anderen Worten darf nach dem klaren Willen von Gesetz und Verordnung ein Vermögen von über 4 Mio. Franken keinen Einfluss mehr auf die Höhe der Beiträge haben.
3.6.2 Der gesetzliche Maximalbeitrag von Fr. 8'400.- gilt nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "pro Jahr" (frz. "par an", ital. "l'anno"). Dauert die Beitragspflicht nur während eines Teils des Jahres, so muss demzufolge auch der maximal geschuldete Beitrag von Fr. 8'400.- auf die unterjährige Beitragsdauer umgerechnet werden, weil sonst entgegen dem Gesetz der Maximalbeitrag nicht pro Jahr, sondern bereits für einen Bruchteil eines Jahres erhoben würde. Ein Berechnungsmodus, der dazu führt, dass bereits bei unterjähriger Beitragspflicht der gesetzliche Maximalbeitrag bezahlt wird, kann nicht gesetzmässig sein (vgl. analog auch für den Mindestbeitrag gemäss Art. 8 Abs. 2 AHVG das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 161/05 vom 6. Februar 2007, E. 5).
3.6.3 Das Vorgehen des BSV würde nun aber bei sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen dazu führen, dass bereits bei einer Beitragsdauer von wenigen Monaten der Beitrag geschuldet wäre, der nach dem Willen des Gesetzes für eine ganzjährige Beitragspflicht maximal bezahlt werden muss. Wer - wie der Beschwerdegegner - nur während eines Monats beitragspflichtig ist, würde bei einem Vermögen von 4 Mio. Franken einen Beitrag auf der Basis von Fr. 333'333.- schulden, also Fr. 420.-. Mit einem Vermögen von 48 Mio. Franken würde der Beitrag jedoch auf der Basis von Fr. 4'000'000.- berechnet und Fr. 8'400.- betragen. Entgegen dem Willen von Gesetz und Verordnung hätte also auch das Vermögen von über 4 Mio. Franken einen Einfluss auf die Höhe der Beiträge. Umgekehrt würde jemand, der mit einem Vermögen von 48 Mio. Franken während eines Monats beitragspflichtig ist, gleich viel Beiträge bezahlen wie jemand, der mit dem gleichen Vermögen während des ganzen Jahres beitragspflichtig ist, nämlich den Maximalbeitrag. Auch dieses Ergebnis widerspricht der gesetzlichen Regelung, welche den maximalen Jahresbeitrag auf Fr. 8'400.- pro Jahr (und nicht pro Bruchteil eines Jahres) festlegt.
3.6.4 An dieser gesetz- und verordnungswidrigen Konsequenz ändert sich nichts, wenn man - wie das BSV - davon ausgeht, dass die in der Beitragsskala enthaltene Regelung im Grunde nicht das Vermögen als solches, sondern den Vermögensertrag unter die Beitragspflicht stellen will. So oder so gilt der jährliche Maximalbeitrag, nachdem die in der 11. AHV-Revision vorgesehene Deplafonierung der Beiträge der Nichterwerbstätigen (BBl 2000 S. 1996, 2039; BBl 2003 S. 6631) in der Volksabstimmung vom 16. Mai 2004 abgelehnt wurde. Die von der Vorinstanz und vom Beschwerdegegner vertretene Auffassung erweist sich daher als richtig.
3.7 Es ist nicht ausgeschlossen, diese für das Vermögen zutreffende Bemessungsmethode mit der vom BSV angewendeten Methode für die Bemessung des Renteneinkommens zu kombinieren: In denjenigen Fällen, in denen sowohl Renteneinkommen als auch Vermögen vorliegen, müssten dann in gesonderten Schritten die Beiträge auf dem Vermögen (gemäss E. 3.6 hiervor) und auf dem Renteneinkommen (gemäss E. 3.4 hiervor, zweite Methode) ermittelt und zusammengezählt werden. Systemkonformer erschiene allerdings auch in Bezug auf das Renteneinkommen die Umrechnung des Einkommens auf ein Jahr mit anschliessender Umrechnung des Beitrags auf die unterjährige Beitragsdauer (gemäss E. 3.4 hiervor, erste Methode). Auch entspricht diese Methode besser als die vom BSV festgelegte dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 AHVV, wonach das "jährliche" Renteneinkommen (und nicht ein unterjähriges) mit 20 zu multiplizieren ist. Das BSV lehnt dieses Vorgehen ab, da die Umrechnung auf fiktive Jahreseinkommen der Gegenwartsbemessung grundsätzlich widerspreche. Das ist indessen zu präzisieren: Dem Grundgedanken der Gegenwartsbemessung (Beitragsfestsetzung auf Grund der aktuellen, tatsächlichen Verhältnisse) folgend sind die persönlichen Beiträge nur auf dem im betreffenden (weniger als zwölf Monate umfassenden) Zeitraum tatsächlich erzielten Einkommen zu erheben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 420/01 vom 6. Mai 2002, E. 4b, publ. in: AHI 2003 S. 69). Das entspricht auch der steuerrechtlichen Regelung (Art. 209 Abs. 3 Satz 1 DBG), mit welcher das AHV-Recht soweit möglich und sinnvoll harmonisiert ist (vgl. auch AHI 2000 S. 110 f.). Indessen bestimmt sich im Steuerrecht der Steuersatz für regelmässig fliessende Einkünfte (typischerweise also auch für Renten; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 11 zu Art. 209 DBG) nach dem auf 12 Monate berechneten Einkommen (Art. 209 Abs. 3 Satz 2 DBG). Für die Bestimmung des Steuersatzes werden also die während der unterjährigen Steuerpflicht erzielten Einkommen auf 12 Monate umgerechnet (Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 16. September 1992 über die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer bei natürlichen Personen [SR 642.117.1]). Eine Umrechnung auf 12 Monate ist somit dem System der Gegenwartsbemessung nicht grundsätzlich fremd. Sie findet im Steuerrecht zwar nicht für die Festlegung des steuerbaren Einkommens, wohl aber für die Bestimmung des Steuersatzes statt. Die Beitragstabelle gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV regelt nicht das beitragspflichtige Einkommen, sondern die Bemessung des Beitrags und entspricht insoweit den steuerrechtlichen Regeln über die Festlegung des Steuersatzes. In Bezug auf das Einkommen der Selbstständigerwerbenden weicht freilich das AHV-Recht in dieser Hinsicht vom Steuerrecht ab: Während im Steuerrecht bei unterjähriger Steuerpflicht und unterjährigem Geschäftsjahr die Gewinne für die Satzbestimmung auf zwölf Monate umgerechnet werden (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der genannten Verordnung), bestimmt sich der AHV-Beitrag gemäss Art. 22 Abs. 3 AHVV nach dem Ergebnis des im Beitragsjahr abgeschlossenen Geschäftsjahres, das auch bei unterjährigem Geschäftsjahr nicht auf zwölf Monate umgerechnet wird, da im AHV-Recht der Umrechnung eine weniger grosse Bedeutung zukommt als bei der Bundessteuer mit ihrer starken Progression (AHI-Praxis 2000 S. 111; vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 50/06 vom 27. Dezember 2006, E. 4.4). Diese für Selbstständigerwerbende geltende Besonderheit des AHV-Rechts bedeutet jedoch nicht zwingend, dass auch für das Renteneinkommen der Nichterwerbstätigen eine Umrechnung nicht in Frage kommt.
3.8 Welche Methode für die Bemessung der Beiträge auf dem Renteneinkommen die richtige ist, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da der Beschwerdegegner nur Vermögen, aber kein Renteneinkommen hat. So oder so kann jedenfalls eine allfällige Unklarheit in Bezug auf die Bemessung des Renteneinkommens nicht rechtfertigen, in Bezug auf das Vermögen eine gesetz- und verordnungswidrige Bemessungsmethode anzuwenden.
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Art. 10 AHVG; Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 AHVV; Rz. 2112 und 2114 WSN: Festsetzung des AHV-Beitrages eines Nichterwerbstätigen bei unterjähriger Beitragspflicht. Rz. 2112 und 2114 der vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN), wonach bei unterjähriger Beitragspflicht eines Nichterwerbstätigen zunächst das massgebende Vermögen und Renteneinkommen pro rata auf die Beitragsdauer umzurechnen und erst dann gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV die Höhe des Beitrags zu ermitteln ist, sind in Bezug auf das Vermögen gesetz- und verordnungswidrig (E. 3.6).
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social security law
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133 V 394
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133 V 394
Sachverhalt ab Seite 395
A. Mit Nachtragsverfügung vom 14. September 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2005, legte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn den AHV-Beitrag für den nicht erwerbstätigen S. für die Zeit vom 1. bis 31. Januar 2004 auf Fr. 3'030.- nebst Verwaltungskosten von Fr. 90.90, insgesamt auf Fr. 3'120.90, fest.
B. Die von S. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 28. September 2006 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Akten an die Verwaltung zurück, damit diese den zu leistenden Beitrag auf Fr. 841.70 zuzüglich Verwaltungskosten festsetze.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Versicherungsgerichts sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen.
S. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn auf deren Gutheissung.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2.
2.1 Unbestritten ist der Beschwerdegegner nicht erwerbstätig und gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 2 AHVG nur bis Ende Januar 2004 beitragspflichtig. Nicht bestritten ist auch, dass er über kein Renteneinkommen, aber am 31. Dezember 2004 gemäss Steuermeldung über ein massgebendes Vermögen von rund 18,7 Mio. Franken verfügte. Streitig ist die Art und Weise der Beitragsbemessung bei dieser unterjährigen Beitragspflicht.
2.2 Die Ausgleichskasse hat das per 31. Dezember 2004 ermittelte Vermögen pro rata auf die Beitragsdauer von einem Monat umgerechnet, was einen Betrag von Fr. 1'562'242.- ergab, und davon gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV den geschuldeten Beitrag errechnet. Sie stützte sich dabei auf die Rz. 2112 und 2114 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der per 1. Januar 2004 in Kraft gesetzten Fassung. Darauf beruft sich auch das beschwerdeführende Amt. Die Vorinstanz hat demgegenüber wie der Beschwerdegegner auf dem per 31. Dezember 2004 bestehenden Vermögen gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV den Beitrag berechnet und diesen auf die nur einmonatige Beitragspflicht umgerechnet.
3.
3.1 Nichterwerbstätige bezahlen gemäss Art. 10 AHVG in der bezüglich des Mindestbeitrages hier massgebenden, gemäss Verordnung 03 über Anpassungen an die Lohn und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO (SR 831.108) bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung je nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von Fr. 353.- bis Fr. 8'400.- (vgl. demgegenüber die seit 1. Januar 2007 in Kraft stehende Verordnung 07 über Anpassungen an die Lohn und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO [SR 831.108], die in Art. 2 Abs. 2 einen Mindestbeitrag von Fr. 370.- vorsieht). Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge (Art. 10 Abs. 3 AHVG). Gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV bemessen sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens. Dabei werden das Vermögen und das mit 20 multiplizierte jährliche Renteneinkommen addiert; auf der Summe wird gemäss der in Art. 28 Abs. 1 AHVV enthaltenen Beitragstabelle der Jahresbeitrag ermittelt. Nach Art. 29 Abs. 1 AHVV werden die Beiträge für jedes Beitragsjahr festgesetzt, wobei das Kalenderjahr als Beitragsjahr gilt. Die Beiträge bemessen sich auf Grund des im Beitragsjahr tatsächlich erzielten Renteneinkommens und des Vermögens am 31. Dezember (Art. 29 Abs. 2 AHVV). Weder das Gesetz noch die Verordnung enthalten ausdrückliche Regeln über die Beitragsbemessung bei unterjähriger Beitragspflicht.
3.2 In dem bis Ende 2000 geltenden System der zweijährigen Vergangenheitsbemessung ermittelte sich auch das für die Beitragsbemessung massgebliche Renteneinkommen und Vermögen der Nichterwerbstätigen grundsätzlich nach dem zweit- und drittletzten Jahr vor der Beitragsperiode bzw. dem 1. Januar des Jahres vor der Beitragsperiode (Art. 29 Abs. 2 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). Nur wenn aus einer Vermögens- oder Einkommensveränderung ein um mindestens 25 % verminderter oder erhöhter Beitrag resultierte, wurden die Beiträge in sinngemässer Anwendung von Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung im ausserordentlichen Verfahren ermittelt (BGE 126 V 421 E. 6b S. 428; BGE 105 V 117, 119; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 299/97 vom 20. März 1998, E. 3a; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 231 f.). Nach dem Übergang zur einjährigen Gegenwartsbemessung ab 1. Januar 2001 zogen die Ausgleichskassen gemäss der Darstellung des beschwerdeführenden Amtes zunächst bei unterjähriger Beitragspflicht nur noch das während der Dauer der Beitragspflicht tatsächlich angefallene Renteneinkommen heran, welches, multipliziert mit dem Faktor 20, zum Vermögen per 31. Dezember hinzugezählt wurde. Der Beitrag, der sich aus dieser Berechnungsgrundlage nach der Beitragstabelle ergab, wurde entsprechend der Dauer der Beitragspflicht pro rata erhoben. Das BSV führt aus, mit diesem Vorgehen sei in Bezug auf das Renteneinkommen die Unterjährigkeit doppelt berücksichtigt worden; deshalb sei mit der per 1. Januar 2004 in Kraft gesetzten Änderung der WSN die Berechnungspraxis geändert worden. Es werde nun nur von dem in den Monaten der Beitragspflicht angefallenen Renteneinkommen ausgegangen und daraus der Beitrag gemäss Beitragstabelle errechnet; auf eine pro-rata-Umrechnung dieses Beitrags werde verzichtet. Desgleichen werde auch das Vermögen anteilsmässig, im Verhältnis zu den Monaten der Beitragspflicht, zugrunde gelegt und darauf der Beitrag berechnet.
3.3 Die WSN ist eine Verwaltungsweisung des BSV und enthält als solche keine eigenen Rechtsregeln, sondern nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen. Es handelt sich hierbei um Vorgaben an die Vollzugsorgane der Versicherung über die Art und Weise, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben. Als solche stellen Verwaltungsweisungen den Standpunkt der Verwaltung über die Anwendung der Rechtsregeln dar und dienen im Rahmen der fachlichen Aufsicht des BSV (vgl. Art. 72 AHVG in Verbindung mit Art. 176 AHVV) einer einheitlichen Rechtsanwendung, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten. Deshalb richten sich solche Ausführungsvorschriften rechtsprechungsgemäss nur an die Durchführungsstellen; für das Sozialversicherungsgericht sind sie nicht verbindlich (BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 172; BGE 129 V 200 E. 3.2 S. 204 mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 581, H 179/86; ZAK 1986 S. 235, I 216/84). Dies heisst indessen nicht, dass Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht unbeachtlich sind. Vielmehr soll das Gericht sie berücksichtigen, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Leistungsvoraussetzungen darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 172; BGE 129 V 200 E. 3.2 S. 204; BGE 127 V 57 E. 3a S. 61; BGE 126 V 421 E. 5a S. 428, je mit Hinweisen).
3.4 Es liegt auf der Hand, dass die vom beschwerdeführenden Amt geschilderte Praxis, die ab 2001 offenbar zunächst angewendet wurde, in Bezug auf das Renteneinkommen falsch ist, weil sie die Unterjährigkeit doppelt berücksichtigt. Um diesen Mangel zu beheben, gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder wird das während der unterjährigen Beitragspflicht erzielte Renteneinkommen auf ein Jahr umgerechnet, darauf der Beitrag gemäss Beitragstabelle errechnet und der so erzielte Beitrag wieder auf die Beitragsdauer umgerechnet. Oder es wird der Beitrag gemäss Beitragstabelle bloss auf dem während der Beitragspflicht erzielten Renteneinkommen errechnet. Das BSV hat in Rz. 2113 und 2114 WSN die zweite Vorgehensweise festgelegt. In der Beschwerde wird dies damit begründet, dass eine Umrechnung auf ein Jahr dem System der Gegenwartsbemessung fremd sei.
3.5 In Bezug auf das Vermögen ist allerdings eine Proratisierung der Bemessungsgrundlage systemfremd. Während für die Bemessung des Einkommens auf eine bestimmte Zeitdauer abgestellt wird, wird das Vermögen auf Grund seiner Höhe an einem bestimmten Stichtag bemessen (Art. 29 Abs. 2 AHVV). Die Höhe des am Stichtag vorhandenen Vermögens steht - anders als die Höhe des Einkommens - nicht in Relation zu einer bestimmten Zeitdauer. Wird - wie das die Vorinstanz getan hat - das Vermögen per 31. Dezember als Grundlage genommen, davon der (Jahres)Beitrag berechnet und dieser auf die Dauer der unterjährigen Beitragspflicht umgerechnet, so wird die Unterjährigkeit nur einmal und nicht doppelt berücksichtigt.
3.6 Demgegenüber führt die Berechnungsweise des BSV zu einem gesetz- und verordnungswidrigen Ergebnis:
3.6.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG muss einerseits der Beitrag der Nichterwerbstätigen nach deren sozialen Verhältnissen bemessen werden. Andererseits legt das Gesetz aber eine obere Grenze von Fr. 8'400.- pro Jahr fest (bzw. Fr. 10'300.- mit Einschluss der Beiträge an IV und EO; Art. 3 Abs. 1bis IVG und Art. 27 Abs. 2 EOG), die auch bei sehr guten sozialen Verhältnissen nicht überschritten werden darf. Dieser Maximalbeitrag ist ab einem Vermögen von 4 Mio. Franken geschuldet (Art. 28 Abs. 1 AHVV). Auch Personen, die - wie der Beschwerdegegner - ein weit höheres Vermögen haben, bezahlen nicht mehr als den gesetzlichen Maximalbetrag. Mit anderen Worten darf nach dem klaren Willen von Gesetz und Verordnung ein Vermögen von über 4 Mio. Franken keinen Einfluss mehr auf die Höhe der Beiträge haben.
3.6.2 Der gesetzliche Maximalbeitrag von Fr. 8'400.- gilt nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "pro Jahr" (frz. "par an", ital. "l'anno"). Dauert die Beitragspflicht nur während eines Teils des Jahres, so muss demzufolge auch der maximal geschuldete Beitrag von Fr. 8'400.- auf die unterjährige Beitragsdauer umgerechnet werden, weil sonst entgegen dem Gesetz der Maximalbeitrag nicht pro Jahr, sondern bereits für einen Bruchteil eines Jahres erhoben würde. Ein Berechnungsmodus, der dazu führt, dass bereits bei unterjähriger Beitragspflicht der gesetzliche Maximalbeitrag bezahlt wird, kann nicht gesetzmässig sein (vgl. analog auch für den Mindestbeitrag gemäss Art. 8 Abs. 2 AHVG das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 161/05 vom 6. Februar 2007, E. 5).
3.6.3 Das Vorgehen des BSV würde nun aber bei sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen dazu führen, dass bereits bei einer Beitragsdauer von wenigen Monaten der Beitrag geschuldet wäre, der nach dem Willen des Gesetzes für eine ganzjährige Beitragspflicht maximal bezahlt werden muss. Wer - wie der Beschwerdegegner - nur während eines Monats beitragspflichtig ist, würde bei einem Vermögen von 4 Mio. Franken einen Beitrag auf der Basis von Fr. 333'333.- schulden, also Fr. 420.-. Mit einem Vermögen von 48 Mio. Franken würde der Beitrag jedoch auf der Basis von Fr. 4'000'000.- berechnet und Fr. 8'400.- betragen. Entgegen dem Willen von Gesetz und Verordnung hätte also auch das Vermögen von über 4 Mio. Franken einen Einfluss auf die Höhe der Beiträge. Umgekehrt würde jemand, der mit einem Vermögen von 48 Mio. Franken während eines Monats beitragspflichtig ist, gleich viel Beiträge bezahlen wie jemand, der mit dem gleichen Vermögen während des ganzen Jahres beitragspflichtig ist, nämlich den Maximalbeitrag. Auch dieses Ergebnis widerspricht der gesetzlichen Regelung, welche den maximalen Jahresbeitrag auf Fr. 8'400.- pro Jahr (und nicht pro Bruchteil eines Jahres) festlegt.
3.6.4 An dieser gesetz- und verordnungswidrigen Konsequenz ändert sich nichts, wenn man - wie das BSV - davon ausgeht, dass die in der Beitragsskala enthaltene Regelung im Grunde nicht das Vermögen als solches, sondern den Vermögensertrag unter die Beitragspflicht stellen will. So oder so gilt der jährliche Maximalbeitrag, nachdem die in der 11. AHV-Revision vorgesehene Deplafonierung der Beiträge der Nichterwerbstätigen (BBl 2000 S. 1996, 2039; BBl 2003 S. 6631) in der Volksabstimmung vom 16. Mai 2004 abgelehnt wurde. Die von der Vorinstanz und vom Beschwerdegegner vertretene Auffassung erweist sich daher als richtig.
3.7 Es ist nicht ausgeschlossen, diese für das Vermögen zutreffende Bemessungsmethode mit der vom BSV angewendeten Methode für die Bemessung des Renteneinkommens zu kombinieren: In denjenigen Fällen, in denen sowohl Renteneinkommen als auch Vermögen vorliegen, müssten dann in gesonderten Schritten die Beiträge auf dem Vermögen (gemäss E. 3.6 hiervor) und auf dem Renteneinkommen (gemäss E. 3.4 hiervor, zweite Methode) ermittelt und zusammengezählt werden. Systemkonformer erschiene allerdings auch in Bezug auf das Renteneinkommen die Umrechnung des Einkommens auf ein Jahr mit anschliessender Umrechnung des Beitrags auf die unterjährige Beitragsdauer (gemäss E. 3.4 hiervor, erste Methode). Auch entspricht diese Methode besser als die vom BSV festgelegte dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 AHVV, wonach das "jährliche" Renteneinkommen (und nicht ein unterjähriges) mit 20 zu multiplizieren ist. Das BSV lehnt dieses Vorgehen ab, da die Umrechnung auf fiktive Jahreseinkommen der Gegenwartsbemessung grundsätzlich widerspreche. Das ist indessen zu präzisieren: Dem Grundgedanken der Gegenwartsbemessung (Beitragsfestsetzung auf Grund der aktuellen, tatsächlichen Verhältnisse) folgend sind die persönlichen Beiträge nur auf dem im betreffenden (weniger als zwölf Monate umfassenden) Zeitraum tatsächlich erzielten Einkommen zu erheben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 420/01 vom 6. Mai 2002, E. 4b, publ. in: AHI 2003 S. 69). Das entspricht auch der steuerrechtlichen Regelung (Art. 209 Abs. 3 Satz 1 DBG), mit welcher das AHV-Recht soweit möglich und sinnvoll harmonisiert ist (vgl. auch AHI 2000 S. 110 f.). Indessen bestimmt sich im Steuerrecht der Steuersatz für regelmässig fliessende Einkünfte (typischerweise also auch für Renten; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 11 zu Art. 209 DBG) nach dem auf 12 Monate berechneten Einkommen (Art. 209 Abs. 3 Satz 2 DBG). Für die Bestimmung des Steuersatzes werden also die während der unterjährigen Steuerpflicht erzielten Einkommen auf 12 Monate umgerechnet (Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 16. September 1992 über die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer bei natürlichen Personen [SR 642.117.1]). Eine Umrechnung auf 12 Monate ist somit dem System der Gegenwartsbemessung nicht grundsätzlich fremd. Sie findet im Steuerrecht zwar nicht für die Festlegung des steuerbaren Einkommens, wohl aber für die Bestimmung des Steuersatzes statt. Die Beitragstabelle gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV regelt nicht das beitragspflichtige Einkommen, sondern die Bemessung des Beitrags und entspricht insoweit den steuerrechtlichen Regeln über die Festlegung des Steuersatzes. In Bezug auf das Einkommen der Selbstständigerwerbenden weicht freilich das AHV-Recht in dieser Hinsicht vom Steuerrecht ab: Während im Steuerrecht bei unterjähriger Steuerpflicht und unterjährigem Geschäftsjahr die Gewinne für die Satzbestimmung auf zwölf Monate umgerechnet werden (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der genannten Verordnung), bestimmt sich der AHV-Beitrag gemäss Art. 22 Abs. 3 AHVV nach dem Ergebnis des im Beitragsjahr abgeschlossenen Geschäftsjahres, das auch bei unterjährigem Geschäftsjahr nicht auf zwölf Monate umgerechnet wird, da im AHV-Recht der Umrechnung eine weniger grosse Bedeutung zukommt als bei der Bundessteuer mit ihrer starken Progression (AHI-Praxis 2000 S. 111; vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 50/06 vom 27. Dezember 2006, E. 4.4). Diese für Selbstständigerwerbende geltende Besonderheit des AHV-Rechts bedeutet jedoch nicht zwingend, dass auch für das Renteneinkommen der Nichterwerbstätigen eine Umrechnung nicht in Frage kommt.
3.8 Welche Methode für die Bemessung der Beiträge auf dem Renteneinkommen die richtige ist, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da der Beschwerdegegner nur Vermögen, aber kein Renteneinkommen hat. So oder so kann jedenfalls eine allfällige Unklarheit in Bezug auf die Bemessung des Renteneinkommens nicht rechtfertigen, in Bezug auf das Vermögen eine gesetz- und verordnungswidrige Bemessungsmethode anzuwenden.
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Art. 10 LAVS; art. 28 al. 1 et art. 29 al. 1 RAVS; ch. 2112 et 2114 DIN: Calcul de la cotisation annuelle d'une personne sans activité lucrative dont l'obligation de cotiser est inférieure à une année. Les chiffres 2112 et 2114 des Directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l'AVS, AI et APG (DIN), d'après lesquels il convient chez une personne sans activité lucrative dont l'obligation de cotiser est inférieure à une année de convertir d'abord la fortune déterminante et le revenu acquis sous forme de rente en proportion de la durée de cotisation (pro rata temporis), puis de fixer le montant de la cotisation annuelle conformément à l'art. 28 al. 1 RAVS, ne sont pas conformes à la loi et au règlement s'agissant de la fortune (consid. 3.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 394
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133 V 394
Sachverhalt ab Seite 395
A. Mit Nachtragsverfügung vom 14. September 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2005, legte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn den AHV-Beitrag für den nicht erwerbstätigen S. für die Zeit vom 1. bis 31. Januar 2004 auf Fr. 3'030.- nebst Verwaltungskosten von Fr. 90.90, insgesamt auf Fr. 3'120.90, fest.
B. Die von S. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 28. September 2006 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Akten an die Verwaltung zurück, damit diese den zu leistenden Beitrag auf Fr. 841.70 zuzüglich Verwaltungskosten festsetze.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Versicherungsgerichts sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen.
S. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn auf deren Gutheissung.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2.
2.1 Unbestritten ist der Beschwerdegegner nicht erwerbstätig und gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 2 AHVG nur bis Ende Januar 2004 beitragspflichtig. Nicht bestritten ist auch, dass er über kein Renteneinkommen, aber am 31. Dezember 2004 gemäss Steuermeldung über ein massgebendes Vermögen von rund 18,7 Mio. Franken verfügte. Streitig ist die Art und Weise der Beitragsbemessung bei dieser unterjährigen Beitragspflicht.
2.2 Die Ausgleichskasse hat das per 31. Dezember 2004 ermittelte Vermögen pro rata auf die Beitragsdauer von einem Monat umgerechnet, was einen Betrag von Fr. 1'562'242.- ergab, und davon gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV den geschuldeten Beitrag errechnet. Sie stützte sich dabei auf die Rz. 2112 und 2114 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der per 1. Januar 2004 in Kraft gesetzten Fassung. Darauf beruft sich auch das beschwerdeführende Amt. Die Vorinstanz hat demgegenüber wie der Beschwerdegegner auf dem per 31. Dezember 2004 bestehenden Vermögen gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV den Beitrag berechnet und diesen auf die nur einmonatige Beitragspflicht umgerechnet.
3.
3.1 Nichterwerbstätige bezahlen gemäss Art. 10 AHVG in der bezüglich des Mindestbeitrages hier massgebenden, gemäss Verordnung 03 über Anpassungen an die Lohn und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO (SR 831.108) bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung je nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von Fr. 353.- bis Fr. 8'400.- (vgl. demgegenüber die seit 1. Januar 2007 in Kraft stehende Verordnung 07 über Anpassungen an die Lohn und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO [SR 831.108], die in Art. 2 Abs. 2 einen Mindestbeitrag von Fr. 370.- vorsieht). Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge (Art. 10 Abs. 3 AHVG). Gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV bemessen sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens. Dabei werden das Vermögen und das mit 20 multiplizierte jährliche Renteneinkommen addiert; auf der Summe wird gemäss der in Art. 28 Abs. 1 AHVV enthaltenen Beitragstabelle der Jahresbeitrag ermittelt. Nach Art. 29 Abs. 1 AHVV werden die Beiträge für jedes Beitragsjahr festgesetzt, wobei das Kalenderjahr als Beitragsjahr gilt. Die Beiträge bemessen sich auf Grund des im Beitragsjahr tatsächlich erzielten Renteneinkommens und des Vermögens am 31. Dezember (Art. 29 Abs. 2 AHVV). Weder das Gesetz noch die Verordnung enthalten ausdrückliche Regeln über die Beitragsbemessung bei unterjähriger Beitragspflicht.
3.2 In dem bis Ende 2000 geltenden System der zweijährigen Vergangenheitsbemessung ermittelte sich auch das für die Beitragsbemessung massgebliche Renteneinkommen und Vermögen der Nichterwerbstätigen grundsätzlich nach dem zweit- und drittletzten Jahr vor der Beitragsperiode bzw. dem 1. Januar des Jahres vor der Beitragsperiode (Art. 29 Abs. 2 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). Nur wenn aus einer Vermögens- oder Einkommensveränderung ein um mindestens 25 % verminderter oder erhöhter Beitrag resultierte, wurden die Beiträge in sinngemässer Anwendung von Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung im ausserordentlichen Verfahren ermittelt (BGE 126 V 421 E. 6b S. 428; BGE 105 V 117, 119; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 299/97 vom 20. März 1998, E. 3a; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 231 f.). Nach dem Übergang zur einjährigen Gegenwartsbemessung ab 1. Januar 2001 zogen die Ausgleichskassen gemäss der Darstellung des beschwerdeführenden Amtes zunächst bei unterjähriger Beitragspflicht nur noch das während der Dauer der Beitragspflicht tatsächlich angefallene Renteneinkommen heran, welches, multipliziert mit dem Faktor 20, zum Vermögen per 31. Dezember hinzugezählt wurde. Der Beitrag, der sich aus dieser Berechnungsgrundlage nach der Beitragstabelle ergab, wurde entsprechend der Dauer der Beitragspflicht pro rata erhoben. Das BSV führt aus, mit diesem Vorgehen sei in Bezug auf das Renteneinkommen die Unterjährigkeit doppelt berücksichtigt worden; deshalb sei mit der per 1. Januar 2004 in Kraft gesetzten Änderung der WSN die Berechnungspraxis geändert worden. Es werde nun nur von dem in den Monaten der Beitragspflicht angefallenen Renteneinkommen ausgegangen und daraus der Beitrag gemäss Beitragstabelle errechnet; auf eine pro-rata-Umrechnung dieses Beitrags werde verzichtet. Desgleichen werde auch das Vermögen anteilsmässig, im Verhältnis zu den Monaten der Beitragspflicht, zugrunde gelegt und darauf der Beitrag berechnet.
3.3 Die WSN ist eine Verwaltungsweisung des BSV und enthält als solche keine eigenen Rechtsregeln, sondern nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen. Es handelt sich hierbei um Vorgaben an die Vollzugsorgane der Versicherung über die Art und Weise, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben. Als solche stellen Verwaltungsweisungen den Standpunkt der Verwaltung über die Anwendung der Rechtsregeln dar und dienen im Rahmen der fachlichen Aufsicht des BSV (vgl. Art. 72 AHVG in Verbindung mit Art. 176 AHVV) einer einheitlichen Rechtsanwendung, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten. Deshalb richten sich solche Ausführungsvorschriften rechtsprechungsgemäss nur an die Durchführungsstellen; für das Sozialversicherungsgericht sind sie nicht verbindlich (BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 172; BGE 129 V 200 E. 3.2 S. 204 mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 581, H 179/86; ZAK 1986 S. 235, I 216/84). Dies heisst indessen nicht, dass Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht unbeachtlich sind. Vielmehr soll das Gericht sie berücksichtigen, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Leistungsvoraussetzungen darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 172; BGE 129 V 200 E. 3.2 S. 204; BGE 127 V 57 E. 3a S. 61; BGE 126 V 421 E. 5a S. 428, je mit Hinweisen).
3.4 Es liegt auf der Hand, dass die vom beschwerdeführenden Amt geschilderte Praxis, die ab 2001 offenbar zunächst angewendet wurde, in Bezug auf das Renteneinkommen falsch ist, weil sie die Unterjährigkeit doppelt berücksichtigt. Um diesen Mangel zu beheben, gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder wird das während der unterjährigen Beitragspflicht erzielte Renteneinkommen auf ein Jahr umgerechnet, darauf der Beitrag gemäss Beitragstabelle errechnet und der so erzielte Beitrag wieder auf die Beitragsdauer umgerechnet. Oder es wird der Beitrag gemäss Beitragstabelle bloss auf dem während der Beitragspflicht erzielten Renteneinkommen errechnet. Das BSV hat in Rz. 2113 und 2114 WSN die zweite Vorgehensweise festgelegt. In der Beschwerde wird dies damit begründet, dass eine Umrechnung auf ein Jahr dem System der Gegenwartsbemessung fremd sei.
3.5 In Bezug auf das Vermögen ist allerdings eine Proratisierung der Bemessungsgrundlage systemfremd. Während für die Bemessung des Einkommens auf eine bestimmte Zeitdauer abgestellt wird, wird das Vermögen auf Grund seiner Höhe an einem bestimmten Stichtag bemessen (Art. 29 Abs. 2 AHVV). Die Höhe des am Stichtag vorhandenen Vermögens steht - anders als die Höhe des Einkommens - nicht in Relation zu einer bestimmten Zeitdauer. Wird - wie das die Vorinstanz getan hat - das Vermögen per 31. Dezember als Grundlage genommen, davon der (Jahres)Beitrag berechnet und dieser auf die Dauer der unterjährigen Beitragspflicht umgerechnet, so wird die Unterjährigkeit nur einmal und nicht doppelt berücksichtigt.
3.6 Demgegenüber führt die Berechnungsweise des BSV zu einem gesetz- und verordnungswidrigen Ergebnis:
3.6.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG muss einerseits der Beitrag der Nichterwerbstätigen nach deren sozialen Verhältnissen bemessen werden. Andererseits legt das Gesetz aber eine obere Grenze von Fr. 8'400.- pro Jahr fest (bzw. Fr. 10'300.- mit Einschluss der Beiträge an IV und EO; Art. 3 Abs. 1bis IVG und Art. 27 Abs. 2 EOG), die auch bei sehr guten sozialen Verhältnissen nicht überschritten werden darf. Dieser Maximalbeitrag ist ab einem Vermögen von 4 Mio. Franken geschuldet (Art. 28 Abs. 1 AHVV). Auch Personen, die - wie der Beschwerdegegner - ein weit höheres Vermögen haben, bezahlen nicht mehr als den gesetzlichen Maximalbetrag. Mit anderen Worten darf nach dem klaren Willen von Gesetz und Verordnung ein Vermögen von über 4 Mio. Franken keinen Einfluss mehr auf die Höhe der Beiträge haben.
3.6.2 Der gesetzliche Maximalbeitrag von Fr. 8'400.- gilt nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "pro Jahr" (frz. "par an", ital. "l'anno"). Dauert die Beitragspflicht nur während eines Teils des Jahres, so muss demzufolge auch der maximal geschuldete Beitrag von Fr. 8'400.- auf die unterjährige Beitragsdauer umgerechnet werden, weil sonst entgegen dem Gesetz der Maximalbeitrag nicht pro Jahr, sondern bereits für einen Bruchteil eines Jahres erhoben würde. Ein Berechnungsmodus, der dazu führt, dass bereits bei unterjähriger Beitragspflicht der gesetzliche Maximalbeitrag bezahlt wird, kann nicht gesetzmässig sein (vgl. analog auch für den Mindestbeitrag gemäss Art. 8 Abs. 2 AHVG das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 161/05 vom 6. Februar 2007, E. 5).
3.6.3 Das Vorgehen des BSV würde nun aber bei sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen dazu führen, dass bereits bei einer Beitragsdauer von wenigen Monaten der Beitrag geschuldet wäre, der nach dem Willen des Gesetzes für eine ganzjährige Beitragspflicht maximal bezahlt werden muss. Wer - wie der Beschwerdegegner - nur während eines Monats beitragspflichtig ist, würde bei einem Vermögen von 4 Mio. Franken einen Beitrag auf der Basis von Fr. 333'333.- schulden, also Fr. 420.-. Mit einem Vermögen von 48 Mio. Franken würde der Beitrag jedoch auf der Basis von Fr. 4'000'000.- berechnet und Fr. 8'400.- betragen. Entgegen dem Willen von Gesetz und Verordnung hätte also auch das Vermögen von über 4 Mio. Franken einen Einfluss auf die Höhe der Beiträge. Umgekehrt würde jemand, der mit einem Vermögen von 48 Mio. Franken während eines Monats beitragspflichtig ist, gleich viel Beiträge bezahlen wie jemand, der mit dem gleichen Vermögen während des ganzen Jahres beitragspflichtig ist, nämlich den Maximalbeitrag. Auch dieses Ergebnis widerspricht der gesetzlichen Regelung, welche den maximalen Jahresbeitrag auf Fr. 8'400.- pro Jahr (und nicht pro Bruchteil eines Jahres) festlegt.
3.6.4 An dieser gesetz- und verordnungswidrigen Konsequenz ändert sich nichts, wenn man - wie das BSV - davon ausgeht, dass die in der Beitragsskala enthaltene Regelung im Grunde nicht das Vermögen als solches, sondern den Vermögensertrag unter die Beitragspflicht stellen will. So oder so gilt der jährliche Maximalbeitrag, nachdem die in der 11. AHV-Revision vorgesehene Deplafonierung der Beiträge der Nichterwerbstätigen (BBl 2000 S. 1996, 2039; BBl 2003 S. 6631) in der Volksabstimmung vom 16. Mai 2004 abgelehnt wurde. Die von der Vorinstanz und vom Beschwerdegegner vertretene Auffassung erweist sich daher als richtig.
3.7 Es ist nicht ausgeschlossen, diese für das Vermögen zutreffende Bemessungsmethode mit der vom BSV angewendeten Methode für die Bemessung des Renteneinkommens zu kombinieren: In denjenigen Fällen, in denen sowohl Renteneinkommen als auch Vermögen vorliegen, müssten dann in gesonderten Schritten die Beiträge auf dem Vermögen (gemäss E. 3.6 hiervor) und auf dem Renteneinkommen (gemäss E. 3.4 hiervor, zweite Methode) ermittelt und zusammengezählt werden. Systemkonformer erschiene allerdings auch in Bezug auf das Renteneinkommen die Umrechnung des Einkommens auf ein Jahr mit anschliessender Umrechnung des Beitrags auf die unterjährige Beitragsdauer (gemäss E. 3.4 hiervor, erste Methode). Auch entspricht diese Methode besser als die vom BSV festgelegte dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 AHVV, wonach das "jährliche" Renteneinkommen (und nicht ein unterjähriges) mit 20 zu multiplizieren ist. Das BSV lehnt dieses Vorgehen ab, da die Umrechnung auf fiktive Jahreseinkommen der Gegenwartsbemessung grundsätzlich widerspreche. Das ist indessen zu präzisieren: Dem Grundgedanken der Gegenwartsbemessung (Beitragsfestsetzung auf Grund der aktuellen, tatsächlichen Verhältnisse) folgend sind die persönlichen Beiträge nur auf dem im betreffenden (weniger als zwölf Monate umfassenden) Zeitraum tatsächlich erzielten Einkommen zu erheben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 420/01 vom 6. Mai 2002, E. 4b, publ. in: AHI 2003 S. 69). Das entspricht auch der steuerrechtlichen Regelung (Art. 209 Abs. 3 Satz 1 DBG), mit welcher das AHV-Recht soweit möglich und sinnvoll harmonisiert ist (vgl. auch AHI 2000 S. 110 f.). Indessen bestimmt sich im Steuerrecht der Steuersatz für regelmässig fliessende Einkünfte (typischerweise also auch für Renten; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 11 zu Art. 209 DBG) nach dem auf 12 Monate berechneten Einkommen (Art. 209 Abs. 3 Satz 2 DBG). Für die Bestimmung des Steuersatzes werden also die während der unterjährigen Steuerpflicht erzielten Einkommen auf 12 Monate umgerechnet (Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 16. September 1992 über die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer bei natürlichen Personen [SR 642.117.1]). Eine Umrechnung auf 12 Monate ist somit dem System der Gegenwartsbemessung nicht grundsätzlich fremd. Sie findet im Steuerrecht zwar nicht für die Festlegung des steuerbaren Einkommens, wohl aber für die Bestimmung des Steuersatzes statt. Die Beitragstabelle gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV regelt nicht das beitragspflichtige Einkommen, sondern die Bemessung des Beitrags und entspricht insoweit den steuerrechtlichen Regeln über die Festlegung des Steuersatzes. In Bezug auf das Einkommen der Selbstständigerwerbenden weicht freilich das AHV-Recht in dieser Hinsicht vom Steuerrecht ab: Während im Steuerrecht bei unterjähriger Steuerpflicht und unterjährigem Geschäftsjahr die Gewinne für die Satzbestimmung auf zwölf Monate umgerechnet werden (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der genannten Verordnung), bestimmt sich der AHV-Beitrag gemäss Art. 22 Abs. 3 AHVV nach dem Ergebnis des im Beitragsjahr abgeschlossenen Geschäftsjahres, das auch bei unterjährigem Geschäftsjahr nicht auf zwölf Monate umgerechnet wird, da im AHV-Recht der Umrechnung eine weniger grosse Bedeutung zukommt als bei der Bundessteuer mit ihrer starken Progression (AHI-Praxis 2000 S. 111; vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 50/06 vom 27. Dezember 2006, E. 4.4). Diese für Selbstständigerwerbende geltende Besonderheit des AHV-Rechts bedeutet jedoch nicht zwingend, dass auch für das Renteneinkommen der Nichterwerbstätigen eine Umrechnung nicht in Frage kommt.
3.8 Welche Methode für die Bemessung der Beiträge auf dem Renteneinkommen die richtige ist, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da der Beschwerdegegner nur Vermögen, aber kein Renteneinkommen hat. So oder so kann jedenfalls eine allfällige Unklarheit in Bezug auf die Bemessung des Renteneinkommens nicht rechtfertigen, in Bezug auf das Vermögen eine gesetz- und verordnungswidrige Bemessungsmethode anzuwenden.
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Art. 10 LAVS; art. 28 cpv. 1 e art. 29 cpv. 1 OAVS; cifre 2112 e 2114 DIN: Determinazione del contributo AVS di una persona senza attività lucrativa in caso di obbligo contributivo inferiore all'anno. Trattandosi della sostanza, le cifre 2112 e 2114 delle Direttive dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sui contributi dei lavoratori indipendenti e delle persone senza attività lucrativa nell'AVS/AI e nelle IPG (DIN), stante le quali in caso di obbligo contributivo inferiore a un anno di una persona senza attività lucrativa occorre in primo luogo convertire pro rata, in proporzione alla durata di contribuzione, la sostanza determinante e il reddito conseguito in forma di rendita, e soltanto dopo fissare l'entità del contributo secondo l'art. 28 cpv. 1 OAVS, sono contrarie alla legge e all'ordinanza (consid. 3.6).
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133 V 402
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133 V 402
Sachverhalt ab Seite 403
A.
Le 9 novembre 2006, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: office AI) a rejeté la demande de prestations de N. tendant à l'octroi d'une indemnité journalière d'attente.
L'assuré a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il a sollicité simultanément le bénéfice de l'assistance judiciaire provisoire que le juge instructeur a refusé de lui octroyer par décision incidente du 11 décembre 2006. Celui-ci lui a imparti à cette occasion un délai échéant au 15 janvier 2007 pour verser une avance de frais de 1'000 fr. ou déposer une décision du Bureau de l'assistance judiciaire au greffe du tribunal, en l'avertissant qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable.
B.
N. a interjeté un recours de droit administratif contre cette décision en concluant principalement à son annulation et subsidiairement à sa réforme, en ce sens que le montant de l'avance de frais soit ramené à 200 fr.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont conclu au rejet du recours, tandis que l'office AI a renoncé à se déterminer.
C.
Par ordonnance du 1
er
février 2007, le Président de la II
e
Cour de droit social a accordé l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
1.1
La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF;
ATF 132 V 393
consid. 1.2 p. 395).
1.2
La décision incidente par laquelle une avance de frais est exigée afin de garantir le paiement des frais de justice présumés, avec l'indication qu'à défaut, le recours sera déclaré irrecevable, est susceptible de causer un préjudice irréparable; aussi, un recours de droit administratif peut-il être interjeté de manière indépendante contre cette décision (art. 5 al. 2 en corrélation avec l'art. 45 al. 1 PA et les art. 97 al. 1 et 128 OJ;
ATF 128 V 199
consid. 2 p. 201).
1.3
Le litige ne concernant pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2.
A l'appui de son recours de droit administratif, le recourant fait valoir qu'il n'existerait aucune base légale pertinente en droit cantonal vaudois permettant le prélèvement d'une avance de frais par le Tribunal des assurances du canton de Vaud dans une procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité.
Selon le Tribunal des assurances du canton de Vaud, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral permettrait au juge des assurances, par l'intermédiaire de l'art. 69 al. 1
bis
LAI, de requérir une avance de frais, sans que sa perception ne soit prévue dans la législation cantonale. Pour l'OFAS, qui partage le point de vue de la juridiction cantonale, le système de l'avance de frais - et implicitement la sanction de l'irrecevabilité à défaut du versement des sûretés - s'inscrirait dans la logique de la modification légale tendant à la suppression de la gratuité de la procédure judiciaire pour les contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité.
3.
3.1
Les frais de justice sont des contributions causales qui trouvent leur fondement dans la sollicitation d'une prestation étatique et, partant, dépendent des coûts occasionnés par le service rendu. A ce titre, ils doivent respecter les principes de la couverture des frais et de l'équivalence (
ATF 124 I 241
consid. 4a p. 244;
ATF 120 Ia 171
consid. 2 p. 174).
3.2
La perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue quant à son principe dans une loi au sens formel du terme. La compétence de régler certaines questions particulières ou secondaires peut être déléguée au pouvoir exécutif ou à une autorité judiciaire, mais la loi doit alors indiquer - au moins dans les grandes lignes - le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution.
Il y a atteinte au principe constitutionnel de la légalité si les éléments essentiels d'une contribution publique ne sont pas déterminés par le législateur (
ATF 132 II 371
consid. 2.1 p. 374;
ATF 127 I 60
consid. 2d p. 64;
ATF 106 Ia 249
consid. 1 p. 250).
Si tous les aspects de la contribution publique ne doivent pas nécessairement être réglés dans une loi au sens formel, ils doivent l'être au moins sous une forme normative. Les conditions de perception de la contribution doivent être énoncées de manière suffisamment précise pour empêcher l'autorité d'application de disposer d'une marge de manoeuvre excessive et permettre aux administrés d'en apprécier les conséquences financières éventuelles et d'adapter leur comportement en connaissance de cause. Savoir quelles exigences il convient de respecter dépend de la nature de la matière traitée (
ATF 123 I 248
consid. 2 p. 249).
3.3
La perception, dans l'intérêt d'une saine administration de la justice, d'une avance pour les frais judiciaires prévisibles auprès de celui qui entend bénéficier de la protection juridique de l'Etat correspond à une pratique générale des cantons et ne contrevient pas à l'art. 6 par. 1 CEDH. Dans la mesure où le droit fédéral n'institue pas la gratuité de la procédure et où le droit constitutionnel ou procédural ne donne pas un droit au bénéfice de l'assistance judiciaire, la plupart des codes de procédure cantonaux prévoient que les parties sont tenues de procéder à une avance des frais judiciaires ou des autres dépenses inhérentes à la procédure (
ATF 124 I 241
consid. 4a p. 244; pour un aperçu des règles de procédure administrative cantonale, BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 455 s.). La sanction de l'irrecevabilité du recours pour défaut de paiement à temps de l'avance de frais ne procède pas d'un excès de formalisme ou d'un déni de justice, pour autant que les parties aient été averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (
ATF 96 I 521
consid. 4 p. 523).
3.4
Le principe de la perception de frais de justice, en tant que contributions causales, ainsi que ses aspects importants doivent être prévus dans une loi au sens formel du terme. Dans la mesure où il constitue non seulement une modalité particulière de paiement des frais judiciaires prévisibles de la procédure, mais avant tout une condition de recevabilité du recours, le principe du paiement de l'avance des frais judiciaires dans le délai imparti n'est pas
une question secondaire dont le règlement peut être délégué au pouvoir exécutif ou à une autorité judiciaire. La possibilité de pouvoir demander une avance des frais judiciaires et la sanction attachée au non-paiement à temps de celle-ci doivent par conséquent également figurer dans une loi au sens formel du terme. A défaut, il y a atteinte au principe constitutionnel de la légalité (voir l'arrêt du Tribunal fédéral 6A.92/2006 du 21 février 2007, consid. 6.4).
4.
4.1
En dérogation à l'art. 61 let. a LPGA - qui consacre le principe de la gratuité du contentieux des assurances sociales au niveau cantonal -, l'art. 69 al. 1
bis
LAI (introduit par la modification de la LAI du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 [RO 2006 p. 2003, 2006]) pose le principe que la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice. Le montant des frais est fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et doit se situer entre 200 et 1'000 francs.
4.2
A teneur de cette disposition, on ne saurait considérer que le tribunal cantonal des assurances est habilité, en vertu du seul droit fédéral, à requérir le versement d'une avance de frais de la part d'un recourant. Le texte de cette disposition est absolument clair et n'autorise aucune interprétation divergente; elle ne prévoit pas - ne serait-ce que de manière implicite - la possibilité de demander une avance de frais, et encore moins les conséquences procédurales qui pourraient être attachées à un éventuel défaut de versement. C'est en vain que le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'OFAS croient pouvoir déduire du Message concernant la modification de la LAI (mesures de simplification de la procédure) du 4 mai 2005 (FF 2005 p. 2899, 2905) la possibilité de demander une avance de frais. Certes, le Conseil fédéral a exposé que "[...], si les recourants doivent s'acquitter d'une avance de frais, ils prendront mieux conscience de l'importance d'une action jusque devant la cour suprême que si celle-ci était gratuite. Dans ces conditions, ils auront tendance à renoncer à former des recours inutiles". Par ces propos, le Conseil fédéral n'a fait toutefois qu'expliciter l'objectif qu'il entendait poursuivre en soumettant les procédures cantonale et fédérale en matière d'octroi et de refus de prestations de l'assurance-invalidité à des frais de justice. On ne saurait y voir l'expression de la volonté du législateur de généraliser la perception
d'avances de frais dans le cadre de ces procédures. Et quand bien même on attribuait aux propos du Conseil fédéral le sens qu'entendent lui donner le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'OFAS, ils ne permettraient pas de suppléer à l'absence d'une base légale au sens formel.
4.3
Hormis le respect des exigences posées à l'art. 61 LPGA et des dispositions - non déterminantes en l'espèce - auxquelles renvoie l'art. 1 al. 3 PA, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est régie par le droit cantonal. L'art. 69 al. 1
bis
LAI ne limite pas la compétence des cantons en matière de procédure si ce n'est sur le principe même de l'absence de gratuité de la procédure en matière d'octroi et de refus de prestations de l'assurance-invalidité et la fourchette des montants pouvant être prélevés. A défaut d'une base légale de droit fédéral, les cantons demeurent libres de prévoir ou non la possibilité de demander une avance de frais pour la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (voir
ATF 107 Ia 117
consid. 2a p. 119; voir également arrêt du Tribunal fédéral 2A.260/1997 du 7 août 1998, consid. 2). Contrairement à ce que soutient l'OFAS, il n'y a pas de place pour une application par analogie des dispositions de l'OJ (art. 150), de la LTF (art. 62) ou de la PA (art. 63), lois qui prévoient toutes le principe de l'avance des frais judiciaires présumés et la sanction attachée au défaut du versement de celle-ci dans le délai prescrit.
4.4
La procédure applicable devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud est régie, pour l'essentiel, par la loi sur le Tribunal des assurances du 2 décembre 1959 (LTAs; RSV 173.41). L'art. 26 LTAs prévoit la possibilité de demander une avance de frais à des conditions spécifiques qui ne sont pas remplies en l'espèce. De même, le renvoi de l'art. 28 LTAs aux règles de la procédure civile contentieuse (art. 1 à 485 du Code de procédure civile du 14 décembre 1966 [CPC; RSV 270.11]) n'inclut pas l'art. 90 CPC relatif à l'avance des frais. A défaut de base légale, le Tribunal des assurances du canton de Vaud n'était pas en droit de demander une avance de frais au recourant. En conséquence, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé.
5.
En principe, des frais judiciaires et des dépens ne peuvent être mis à la charge d'un canton qui n'est pas partie au procès et dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause (art. 156 al. 2 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Toutefois, il y a lieu de déroger à ce
principe lorsque la décision attaquée viole de manière qualifiée les règles d'application de la justice et cause de ce fait des frais aux parties (arrêts du Tribunal fédéral des assurances U 305/97 du 19 octobre 1998, consid. 4, publié in RAMA 1999 n° U 331 p. 128, et K 8/97 du 7 avril 1998, consid. 5a et b). En requérant le versement d'une avance de frais en dehors de tout cadre légal, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a violé le principe de la légalité, ce qui justifie de mettre les frais de justice et les dépens à la charge du canton de Vaud.
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fr
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Art. 69 Abs. 1bis IVG: Kostenvorschuss; Grundsatz der Gesetzmässigkeit. Die Befugnis zur Erhebung eines Kostenvorschusses und die verfahrensrechtlichen Folgen einer allfälligen Nichtbezahlung müssen in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein (E. 3.4).
Art. 69 Abs. 1bis IVG bildet keine hinreichende gesetzliche Grundlage, um im kantonalen Beschwerdeverfahren betreffend die Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung einen Kostenvorschuss einzufordern (E. 4.2).
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social security law
| 2,007
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,865
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133 V 402
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133 V 402
Sachverhalt ab Seite 403
A.
Le 9 novembre 2006, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: office AI) a rejeté la demande de prestations de N. tendant à l'octroi d'une indemnité journalière d'attente.
L'assuré a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il a sollicité simultanément le bénéfice de l'assistance judiciaire provisoire que le juge instructeur a refusé de lui octroyer par décision incidente du 11 décembre 2006. Celui-ci lui a imparti à cette occasion un délai échéant au 15 janvier 2007 pour verser une avance de frais de 1'000 fr. ou déposer une décision du Bureau de l'assistance judiciaire au greffe du tribunal, en l'avertissant qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable.
B.
N. a interjeté un recours de droit administratif contre cette décision en concluant principalement à son annulation et subsidiairement à sa réforme, en ce sens que le montant de l'avance de frais soit ramené à 200 fr.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont conclu au rejet du recours, tandis que l'office AI a renoncé à se déterminer.
C.
Par ordonnance du 1
er
février 2007, le Président de la II
e
Cour de droit social a accordé l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
1.1
La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF;
ATF 132 V 393
consid. 1.2 p. 395).
1.2
La décision incidente par laquelle une avance de frais est exigée afin de garantir le paiement des frais de justice présumés, avec l'indication qu'à défaut, le recours sera déclaré irrecevable, est susceptible de causer un préjudice irréparable; aussi, un recours de droit administratif peut-il être interjeté de manière indépendante contre cette décision (art. 5 al. 2 en corrélation avec l'art. 45 al. 1 PA et les art. 97 al. 1 et 128 OJ;
ATF 128 V 199
consid. 2 p. 201).
1.3
Le litige ne concernant pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2.
A l'appui de son recours de droit administratif, le recourant fait valoir qu'il n'existerait aucune base légale pertinente en droit cantonal vaudois permettant le prélèvement d'une avance de frais par le Tribunal des assurances du canton de Vaud dans une procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité.
Selon le Tribunal des assurances du canton de Vaud, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral permettrait au juge des assurances, par l'intermédiaire de l'art. 69 al. 1
bis
LAI, de requérir une avance de frais, sans que sa perception ne soit prévue dans la législation cantonale. Pour l'OFAS, qui partage le point de vue de la juridiction cantonale, le système de l'avance de frais - et implicitement la sanction de l'irrecevabilité à défaut du versement des sûretés - s'inscrirait dans la logique de la modification légale tendant à la suppression de la gratuité de la procédure judiciaire pour les contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité.
3.
3.1
Les frais de justice sont des contributions causales qui trouvent leur fondement dans la sollicitation d'une prestation étatique et, partant, dépendent des coûts occasionnés par le service rendu. A ce titre, ils doivent respecter les principes de la couverture des frais et de l'équivalence (
ATF 124 I 241
consid. 4a p. 244;
ATF 120 Ia 171
consid. 2 p. 174).
3.2
La perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue quant à son principe dans une loi au sens formel du terme. La compétence de régler certaines questions particulières ou secondaires peut être déléguée au pouvoir exécutif ou à une autorité judiciaire, mais la loi doit alors indiquer - au moins dans les grandes lignes - le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution.
Il y a atteinte au principe constitutionnel de la légalité si les éléments essentiels d'une contribution publique ne sont pas déterminés par le législateur (
ATF 132 II 371
consid. 2.1 p. 374;
ATF 127 I 60
consid. 2d p. 64;
ATF 106 Ia 249
consid. 1 p. 250).
Si tous les aspects de la contribution publique ne doivent pas nécessairement être réglés dans une loi au sens formel, ils doivent l'être au moins sous une forme normative. Les conditions de perception de la contribution doivent être énoncées de manière suffisamment précise pour empêcher l'autorité d'application de disposer d'une marge de manoeuvre excessive et permettre aux administrés d'en apprécier les conséquences financières éventuelles et d'adapter leur comportement en connaissance de cause. Savoir quelles exigences il convient de respecter dépend de la nature de la matière traitée (
ATF 123 I 248
consid. 2 p. 249).
3.3
La perception, dans l'intérêt d'une saine administration de la justice, d'une avance pour les frais judiciaires prévisibles auprès de celui qui entend bénéficier de la protection juridique de l'Etat correspond à une pratique générale des cantons et ne contrevient pas à l'art. 6 par. 1 CEDH. Dans la mesure où le droit fédéral n'institue pas la gratuité de la procédure et où le droit constitutionnel ou procédural ne donne pas un droit au bénéfice de l'assistance judiciaire, la plupart des codes de procédure cantonaux prévoient que les parties sont tenues de procéder à une avance des frais judiciaires ou des autres dépenses inhérentes à la procédure (
ATF 124 I 241
consid. 4a p. 244; pour un aperçu des règles de procédure administrative cantonale, BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 455 s.). La sanction de l'irrecevabilité du recours pour défaut de paiement à temps de l'avance de frais ne procède pas d'un excès de formalisme ou d'un déni de justice, pour autant que les parties aient été averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (
ATF 96 I 521
consid. 4 p. 523).
3.4
Le principe de la perception de frais de justice, en tant que contributions causales, ainsi que ses aspects importants doivent être prévus dans une loi au sens formel du terme. Dans la mesure où il constitue non seulement une modalité particulière de paiement des frais judiciaires prévisibles de la procédure, mais avant tout une condition de recevabilité du recours, le principe du paiement de l'avance des frais judiciaires dans le délai imparti n'est pas
une question secondaire dont le règlement peut être délégué au pouvoir exécutif ou à une autorité judiciaire. La possibilité de pouvoir demander une avance des frais judiciaires et la sanction attachée au non-paiement à temps de celle-ci doivent par conséquent également figurer dans une loi au sens formel du terme. A défaut, il y a atteinte au principe constitutionnel de la légalité (voir l'arrêt du Tribunal fédéral 6A.92/2006 du 21 février 2007, consid. 6.4).
4.
4.1
En dérogation à l'art. 61 let. a LPGA - qui consacre le principe de la gratuité du contentieux des assurances sociales au niveau cantonal -, l'art. 69 al. 1
bis
LAI (introduit par la modification de la LAI du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 [RO 2006 p. 2003, 2006]) pose le principe que la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice. Le montant des frais est fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et doit se situer entre 200 et 1'000 francs.
4.2
A teneur de cette disposition, on ne saurait considérer que le tribunal cantonal des assurances est habilité, en vertu du seul droit fédéral, à requérir le versement d'une avance de frais de la part d'un recourant. Le texte de cette disposition est absolument clair et n'autorise aucune interprétation divergente; elle ne prévoit pas - ne serait-ce que de manière implicite - la possibilité de demander une avance de frais, et encore moins les conséquences procédurales qui pourraient être attachées à un éventuel défaut de versement. C'est en vain que le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'OFAS croient pouvoir déduire du Message concernant la modification de la LAI (mesures de simplification de la procédure) du 4 mai 2005 (FF 2005 p. 2899, 2905) la possibilité de demander une avance de frais. Certes, le Conseil fédéral a exposé que "[...], si les recourants doivent s'acquitter d'une avance de frais, ils prendront mieux conscience de l'importance d'une action jusque devant la cour suprême que si celle-ci était gratuite. Dans ces conditions, ils auront tendance à renoncer à former des recours inutiles". Par ces propos, le Conseil fédéral n'a fait toutefois qu'expliciter l'objectif qu'il entendait poursuivre en soumettant les procédures cantonale et fédérale en matière d'octroi et de refus de prestations de l'assurance-invalidité à des frais de justice. On ne saurait y voir l'expression de la volonté du législateur de généraliser la perception
d'avances de frais dans le cadre de ces procédures. Et quand bien même on attribuait aux propos du Conseil fédéral le sens qu'entendent lui donner le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'OFAS, ils ne permettraient pas de suppléer à l'absence d'une base légale au sens formel.
4.3
Hormis le respect des exigences posées à l'art. 61 LPGA et des dispositions - non déterminantes en l'espèce - auxquelles renvoie l'art. 1 al. 3 PA, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est régie par le droit cantonal. L'art. 69 al. 1
bis
LAI ne limite pas la compétence des cantons en matière de procédure si ce n'est sur le principe même de l'absence de gratuité de la procédure en matière d'octroi et de refus de prestations de l'assurance-invalidité et la fourchette des montants pouvant être prélevés. A défaut d'une base légale de droit fédéral, les cantons demeurent libres de prévoir ou non la possibilité de demander une avance de frais pour la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (voir
ATF 107 Ia 117
consid. 2a p. 119; voir également arrêt du Tribunal fédéral 2A.260/1997 du 7 août 1998, consid. 2). Contrairement à ce que soutient l'OFAS, il n'y a pas de place pour une application par analogie des dispositions de l'OJ (art. 150), de la LTF (art. 62) ou de la PA (art. 63), lois qui prévoient toutes le principe de l'avance des frais judiciaires présumés et la sanction attachée au défaut du versement de celle-ci dans le délai prescrit.
4.4
La procédure applicable devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud est régie, pour l'essentiel, par la loi sur le Tribunal des assurances du 2 décembre 1959 (LTAs; RSV 173.41). L'art. 26 LTAs prévoit la possibilité de demander une avance de frais à des conditions spécifiques qui ne sont pas remplies en l'espèce. De même, le renvoi de l'art. 28 LTAs aux règles de la procédure civile contentieuse (art. 1 à 485 du Code de procédure civile du 14 décembre 1966 [CPC; RSV 270.11]) n'inclut pas l'art. 90 CPC relatif à l'avance des frais. A défaut de base légale, le Tribunal des assurances du canton de Vaud n'était pas en droit de demander une avance de frais au recourant. En conséquence, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé.
5.
En principe, des frais judiciaires et des dépens ne peuvent être mis à la charge d'un canton qui n'est pas partie au procès et dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause (art. 156 al. 2 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Toutefois, il y a lieu de déroger à ce
principe lorsque la décision attaquée viole de manière qualifiée les règles d'application de la justice et cause de ce fait des frais aux parties (arrêts du Tribunal fédéral des assurances U 305/97 du 19 octobre 1998, consid. 4, publié in RAMA 1999 n° U 331 p. 128, et K 8/97 du 7 avril 1998, consid. 5a et b). En requérant le versement d'une avance de frais en dehors de tout cadre légal, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a violé le principe de la légalité, ce qui justifie de mettre les frais de justice et les dépens à la charge du canton de Vaud.
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Art. 69 al. 1bis LAI: Avance de frais; principe de la légalité. La possibilité de demander une avance de frais et les conséquences procédurales attachées à un éventuel défaut de paiement doivent figurer dans une loi au sens formel (consid. 3.4).
L'art. 69 al. 1bis LAI ne constitue pas une base légale suffisante pour réclamer une avance de frais dans une procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le tribunal cantonal des assurances (consid. 4.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 402
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Sachverhalt ab Seite 403
A.
Le 9 novembre 2006, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: office AI) a rejeté la demande de prestations de N. tendant à l'octroi d'une indemnité journalière d'attente.
L'assuré a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il a sollicité simultanément le bénéfice de l'assistance judiciaire provisoire que le juge instructeur a refusé de lui octroyer par décision incidente du 11 décembre 2006. Celui-ci lui a imparti à cette occasion un délai échéant au 15 janvier 2007 pour verser une avance de frais de 1'000 fr. ou déposer une décision du Bureau de l'assistance judiciaire au greffe du tribunal, en l'avertissant qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable.
B.
N. a interjeté un recours de droit administratif contre cette décision en concluant principalement à son annulation et subsidiairement à sa réforme, en ce sens que le montant de l'avance de frais soit ramené à 200 fr.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont conclu au rejet du recours, tandis que l'office AI a renoncé à se déterminer.
C.
Par ordonnance du 1
er
février 2007, le Président de la II
e
Cour de droit social a accordé l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
1.1
La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF;
ATF 132 V 393
consid. 1.2 p. 395).
1.2
La décision incidente par laquelle une avance de frais est exigée afin de garantir le paiement des frais de justice présumés, avec l'indication qu'à défaut, le recours sera déclaré irrecevable, est susceptible de causer un préjudice irréparable; aussi, un recours de droit administratif peut-il être interjeté de manière indépendante contre cette décision (art. 5 al. 2 en corrélation avec l'art. 45 al. 1 PA et les art. 97 al. 1 et 128 OJ;
ATF 128 V 199
consid. 2 p. 201).
1.3
Le litige ne concernant pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2.
A l'appui de son recours de droit administratif, le recourant fait valoir qu'il n'existerait aucune base légale pertinente en droit cantonal vaudois permettant le prélèvement d'une avance de frais par le Tribunal des assurances du canton de Vaud dans une procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité.
Selon le Tribunal des assurances du canton de Vaud, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral permettrait au juge des assurances, par l'intermédiaire de l'art. 69 al. 1
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LAI, de requérir une avance de frais, sans que sa perception ne soit prévue dans la législation cantonale. Pour l'OFAS, qui partage le point de vue de la juridiction cantonale, le système de l'avance de frais - et implicitement la sanction de l'irrecevabilité à défaut du versement des sûretés - s'inscrirait dans la logique de la modification légale tendant à la suppression de la gratuité de la procédure judiciaire pour les contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité.
3.
3.1
Les frais de justice sont des contributions causales qui trouvent leur fondement dans la sollicitation d'une prestation étatique et, partant, dépendent des coûts occasionnés par le service rendu. A ce titre, ils doivent respecter les principes de la couverture des frais et de l'équivalence (
ATF 124 I 241
consid. 4a p. 244;
ATF 120 Ia 171
consid. 2 p. 174).
3.2
La perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue quant à son principe dans une loi au sens formel du terme. La compétence de régler certaines questions particulières ou secondaires peut être déléguée au pouvoir exécutif ou à une autorité judiciaire, mais la loi doit alors indiquer - au moins dans les grandes lignes - le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution.
Il y a atteinte au principe constitutionnel de la légalité si les éléments essentiels d'une contribution publique ne sont pas déterminés par le législateur (
ATF 132 II 371
consid. 2.1 p. 374;
ATF 127 I 60
consid. 2d p. 64;
ATF 106 Ia 249
consid. 1 p. 250).
Si tous les aspects de la contribution publique ne doivent pas nécessairement être réglés dans une loi au sens formel, ils doivent l'être au moins sous une forme normative. Les conditions de perception de la contribution doivent être énoncées de manière suffisamment précise pour empêcher l'autorité d'application de disposer d'une marge de manoeuvre excessive et permettre aux administrés d'en apprécier les conséquences financières éventuelles et d'adapter leur comportement en connaissance de cause. Savoir quelles exigences il convient de respecter dépend de la nature de la matière traitée (
ATF 123 I 248
consid. 2 p. 249).
3.3
La perception, dans l'intérêt d'une saine administration de la justice, d'une avance pour les frais judiciaires prévisibles auprès de celui qui entend bénéficier de la protection juridique de l'Etat correspond à une pratique générale des cantons et ne contrevient pas à l'art. 6 par. 1 CEDH. Dans la mesure où le droit fédéral n'institue pas la gratuité de la procédure et où le droit constitutionnel ou procédural ne donne pas un droit au bénéfice de l'assistance judiciaire, la plupart des codes de procédure cantonaux prévoient que les parties sont tenues de procéder à une avance des frais judiciaires ou des autres dépenses inhérentes à la procédure (
ATF 124 I 241
consid. 4a p. 244; pour un aperçu des règles de procédure administrative cantonale, BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 455 s.). La sanction de l'irrecevabilité du recours pour défaut de paiement à temps de l'avance de frais ne procède pas d'un excès de formalisme ou d'un déni de justice, pour autant que les parties aient été averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (
ATF 96 I 521
consid. 4 p. 523).
3.4
Le principe de la perception de frais de justice, en tant que contributions causales, ainsi que ses aspects importants doivent être prévus dans une loi au sens formel du terme. Dans la mesure où il constitue non seulement une modalité particulière de paiement des frais judiciaires prévisibles de la procédure, mais avant tout une condition de recevabilité du recours, le principe du paiement de l'avance des frais judiciaires dans le délai imparti n'est pas
une question secondaire dont le règlement peut être délégué au pouvoir exécutif ou à une autorité judiciaire. La possibilité de pouvoir demander une avance des frais judiciaires et la sanction attachée au non-paiement à temps de celle-ci doivent par conséquent également figurer dans une loi au sens formel du terme. A défaut, il y a atteinte au principe constitutionnel de la légalité (voir l'arrêt du Tribunal fédéral 6A.92/2006 du 21 février 2007, consid. 6.4).
4.
4.1
En dérogation à l'art. 61 let. a LPGA - qui consacre le principe de la gratuité du contentieux des assurances sociales au niveau cantonal -, l'art. 69 al. 1
bis
LAI (introduit par la modification de la LAI du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 [RO 2006 p. 2003, 2006]) pose le principe que la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice. Le montant des frais est fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et doit se situer entre 200 et 1'000 francs.
4.2
A teneur de cette disposition, on ne saurait considérer que le tribunal cantonal des assurances est habilité, en vertu du seul droit fédéral, à requérir le versement d'une avance de frais de la part d'un recourant. Le texte de cette disposition est absolument clair et n'autorise aucune interprétation divergente; elle ne prévoit pas - ne serait-ce que de manière implicite - la possibilité de demander une avance de frais, et encore moins les conséquences procédurales qui pourraient être attachées à un éventuel défaut de versement. C'est en vain que le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'OFAS croient pouvoir déduire du Message concernant la modification de la LAI (mesures de simplification de la procédure) du 4 mai 2005 (FF 2005 p. 2899, 2905) la possibilité de demander une avance de frais. Certes, le Conseil fédéral a exposé que "[...], si les recourants doivent s'acquitter d'une avance de frais, ils prendront mieux conscience de l'importance d'une action jusque devant la cour suprême que si celle-ci était gratuite. Dans ces conditions, ils auront tendance à renoncer à former des recours inutiles". Par ces propos, le Conseil fédéral n'a fait toutefois qu'expliciter l'objectif qu'il entendait poursuivre en soumettant les procédures cantonale et fédérale en matière d'octroi et de refus de prestations de l'assurance-invalidité à des frais de justice. On ne saurait y voir l'expression de la volonté du législateur de généraliser la perception
d'avances de frais dans le cadre de ces procédures. Et quand bien même on attribuait aux propos du Conseil fédéral le sens qu'entendent lui donner le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'OFAS, ils ne permettraient pas de suppléer à l'absence d'une base légale au sens formel.
4.3
Hormis le respect des exigences posées à l'art. 61 LPGA et des dispositions - non déterminantes en l'espèce - auxquelles renvoie l'art. 1 al. 3 PA, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est régie par le droit cantonal. L'art. 69 al. 1
bis
LAI ne limite pas la compétence des cantons en matière de procédure si ce n'est sur le principe même de l'absence de gratuité de la procédure en matière d'octroi et de refus de prestations de l'assurance-invalidité et la fourchette des montants pouvant être prélevés. A défaut d'une base légale de droit fédéral, les cantons demeurent libres de prévoir ou non la possibilité de demander une avance de frais pour la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (voir
ATF 107 Ia 117
consid. 2a p. 119; voir également arrêt du Tribunal fédéral 2A.260/1997 du 7 août 1998, consid. 2). Contrairement à ce que soutient l'OFAS, il n'y a pas de place pour une application par analogie des dispositions de l'OJ (art. 150), de la LTF (art. 62) ou de la PA (art. 63), lois qui prévoient toutes le principe de l'avance des frais judiciaires présumés et la sanction attachée au défaut du versement de celle-ci dans le délai prescrit.
4.4
La procédure applicable devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud est régie, pour l'essentiel, par la loi sur le Tribunal des assurances du 2 décembre 1959 (LTAs; RSV 173.41). L'art. 26 LTAs prévoit la possibilité de demander une avance de frais à des conditions spécifiques qui ne sont pas remplies en l'espèce. De même, le renvoi de l'art. 28 LTAs aux règles de la procédure civile contentieuse (art. 1 à 485 du Code de procédure civile du 14 décembre 1966 [CPC; RSV 270.11]) n'inclut pas l'art. 90 CPC relatif à l'avance des frais. A défaut de base légale, le Tribunal des assurances du canton de Vaud n'était pas en droit de demander une avance de frais au recourant. En conséquence, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé.
5.
En principe, des frais judiciaires et des dépens ne peuvent être mis à la charge d'un canton qui n'est pas partie au procès et dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause (art. 156 al. 2 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Toutefois, il y a lieu de déroger à ce
principe lorsque la décision attaquée viole de manière qualifiée les règles d'application de la justice et cause de ce fait des frais aux parties (arrêts du Tribunal fédéral des assurances U 305/97 du 19 octobre 1998, consid. 4, publié in RAMA 1999 n° U 331 p. 128, et K 8/97 du 7 avril 1998, consid. 5a et b). En requérant le versement d'une avance de frais en dehors de tout cadre légal, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a violé le principe de la légalité, ce qui justifie de mettre les frais de justice et les dépens à la charge du canton de Vaud.
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Art. 69 cpv. 1bis LAI: Anticipo spese; principio della legalità. La possibilità di chiedere un anticipo spese come pure le conseguenze procedurali in caso di mancato pagamento devono essere previste da una legge in senso formale (consid. 3.4).
L'art. 69 cpv. 1bis LAI non costituisce una sufficiente base legale per pretendere un anticipo spese in una procedura di ricorso cantonale concernente l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità (consid. 4.2).
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133 V 408
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133 V 408
Sachverhalt ab Seite 409
A.
A.a H. war seit 1987 bei der Bank X. tätig, zuletzt ab Januar 1995 als Bankleiter. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er einerseits bei der Berna Schweizerische Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 1) und andererseits bei der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2) berufsvorsorgeversichert. Die Bank X. löste den Anschlussvertrag mit der Berna Schweizerische Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 1) per 1. Januar 2003 auf.
Im Jahre 2001 wurde H. seiner Funktion als Bankleiter enthoben und war in der Folge teilweise arbeitsunfähig. Am 18. Oktober 2002 kündigte die Bank X. das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2003 und reichte im Dezember 2002 gegen H. eine Strafanzeige ein. Mit Verfügung vom 29. Juni 2004 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Bern mit Wirkung ab 1. Oktober 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Invalidenrente zu.
A.b Mit Wirkung ab 1. August 1988 hatte die Bank X. für ihre Mitarbeiter bei der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2) eine Gruppenversicherung abgeschlossen, mit der u.a. ein Todesfallkapital als Hinterlassenenleistung versichert wurde. Als versicherte Mitarbeiterin wurde der Sammelstiftung auch die Ehefrau von H., C.H., gemeldet. Sie verstarb im Sommer 2002. Die Sammelstiftung richtete hierauf H. am 22. August 2002 das versicherte Todesfallkapital von Fr. 200'000.- aus. Am 11. April 2005 zedierte die Beschwerdeführerin 2 ihre diesbezügliche Rückerstattungsforderung an die Beschwerdeführerin 1.
A.c Am 11. April 2005 teilte die Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft H. mit, dass ihm aus den Berufsvorsorgeversicherungen bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Invalidenrenten von insgesamt Fr. 27'641.50 pro Jahr zustehen und die vom 20. November 2003 bis 30. Juni 2005 aufgelaufenen Rentenbetreffnisse von Fr. 44'619.30 mit der Rückerstattungsforderung verrechnet werden. Die verbleibende Rückerstattungsforderung belaufe sich noch auf Fr. 155'380.70.
B. Am 22. April 2005 liess H. Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die beiden Beklagten seien zu verpflichten, ihm die "bis dato" fälligen Invalidenrenten von Fr. 44'619.30 nebst Zins zu 5 % "seit wann rechtens" zu bezahlen und es sei festzustellen, dass er Anspruch auf Invalidenrenten von Fr. 27'641.50 pro Jahr habe; ausserdem seien die ihm zustehenden Freizügigkeitsleistungen gerichtlich festzustellen und die Beklagten zu verpflichten, ihm diese auf sein Freizügigkeitskonto zu überweisen.
Die beiden Beklagten liessen beantragen, die gegen die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft erhobene Klage sei vollumfänglich, diejenige gegen die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft insoweit abzuweisen, als der Kläger mehr als eine Invalidenrente von Fr. 8'002.- pro Jahr verlange. Die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft erhob überdies Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Kläger sei zu verpflichten, ihr unter Verrechnung der Rentenbetreffnisse für die Zeit vom 20. November 2003 bis 30. Juni 2005 in der Höhe von Fr. 12'915.- noch Fr. 187'083.05 nebst Zins zu 5 % ab Einreichung der Widerklage zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 20. September 2006 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft und die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft erhobenen Klagen gut und verpflichtete erstere, dem Kläger ab 20. November 2003 eine Invalidenrente von Fr. 9'214.- pro Jahr sowie letztere, eine Invalidenrente von Fr. 18'427.50 pro Jahr, je nebst Zins von 5 % ab dem Zeitpunkt der "jeweiligen Fälligkeit" der Rentenbetreffnisse auszurichten. Auf die Widerklage der Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nicht ein.
C. Die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft und die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde; erstere mit dem Rechtsbegehren, die ihr gegenüber erhobene Klage sei abzuweisen, soweit dem Kläger mehr als eine Invalidenrente von Fr. 8'002.- pro Jahr ab 20. November 2003 zugesprochen worden sei. Die Streitsache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese prüfe, inwieweit die dem Kläger ab 20. November 2003 zustehenden Invalidenrenten durch Verrechnung getilgt seien. Die Widerklage sei materiell zu beurteilen.
Die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft beantragt vollumfängliche Abweisung der gegen sie erhobenen Klage.
H. lässt in seiner Vernehmlassung beantragen, beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden seien, soweit darauf einzutreten sei, vollumfänglich abzuweisen. Falls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin 2 betreffend ihre Widerklage gutgeheissen werde, sei die Widerklage vollumfänglich abzuweisen, eventuell zur Abweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner stellt er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
5.1.1 Die Beschwerdeführerin 1 stützt die zur Verrechnung gestellte Rückerstattungsforderung für die am 22. August 2002 dem Beschwerdegegner ausbezahlte Todesfallsumme von Fr. 200'000.- auf die Ungültigkeit des von der Beschwerdeführerin 2 im Jahre 1988 mit der Ehefrau des Beschwerdegegners abgeschlossenen Berufsvorsorgevertrages. Sie macht geltend, beim Abschluss jenes Vertrages sei Frau C.H. fälschlicherweise als Arbeitnehmerin der Bank X. gemeldet und versichert worden, obwohl nie ein solches Arbeitsverhältnis bestanden habe. Von diesem Irrtum über die Versicherteneigenschaft von C.H. habe die Beschwerdeführerin 2 erst mit dem Schreiben des kantonalen Untersuchungsrichters vom 18. Juni 2004 erfahren.
5.1.2 Das kantonale Gericht ist auf die Widerklage, welche die Rückerstattungsforderung der Beschwerdeführerin 1 zum Streitgegenstand hat, nicht eingetreten, weil es sich beim entsprechenden streitgegenständlichen Versicherungsvertrag um "eine ausserhalb der beruflichen Vorsorge stehende Versicherungsvereinbarung" handle, deren materielle Beurteilung in die sachliche Zuständigkeit des Zivilrichters und nicht des Berufsvorsorgerichters im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 1 BVG falle. Aus demselben Grund hat die Vorinstanz auch die Verrechenbarkeit der bereits fällig gewordenen Invalidenrentenansprüche des Beschwerdegegners mit der Rückerstattungsforderung - mangels rechtlicher Durchsetzbarkeit - verneint.
5.2
5.2.1 Was zunächst die Qualifikation des von der Beschwerdeführerin 2 im Jahre 1988 mit der Ehefrau des Beschwerdegegners abgeschlossenen Versicherungsvertrages betrifft, kann der vorinstanzlichen Rechtsauffassung nicht beigepflichtet werden.
5.2.2 Der privatrechtliche Vorsorgevertrag ist ein Innominatkontrakt, der funktional mit dem Lebensversicherungsvertrag im Sinne des VVG verwandt ist (BGE 129 III 305 E. 2.2 S. 307). Seine vertragstypischen Merkmale bestehen darin, dass sich eine Vorsorgeeinrichtung gegenüber ihren Destinatären verpflichtet, diese und ihre Familienangehörigen planmässig durch normierte Leistungen gegen die wirtschaftlichen Folgen eines versicherbaren Risikos - in aller Regel Alter, Tod und Invalidität - zu schützen. Nicht begriffswesentlich sind Beitragsleistungen der versicherten Arbeitnehmer, doch müssen sich diese in der Regel zu solchen verpflichten (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Forstmoser/Tercier/Zäch [Hrsg.], Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 233). Beitragsschuldner der Arbeitnehmerbeiträge ist aber auch in diesem Fall der Arbeitgeber (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, § 4 Rz. 19 S. 93).
Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 (Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) verpflichtete sich als Personalvorsorgestiftung im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB in dem mit Wirkung ab 1. August 1988 abgeschlossenen Vertrag, den Arbeitnehmern der Bank X. nach dem reglementarischen Vorsorgeplan (Art. 5 des Reglementes G 5992) die versicherten Hinterlassenenleistungen im Todesfall (Art. 5 Ziff. 2 des Reglementes G 5992) sowie die Befreiung von der Beitragspflicht bei Erwerbsunfähigkeit (Art. 5 Ziff. 1 des Reglementes G 5992) zu erbringen. Dieser Vertrag enthielt damit alle Wesensmerkmale eines überobligatorischen Berufsvorsorgevertrages, und die Beurteilung der daraus entstandenen Streitigkeiten zwischen Sammelstiftung und Destinatären fällt gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG in die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts. Das kantonale Gericht hat daher seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht verneint. Die von der Beschwerdeführerin 1 dem Beschwerdegegner verrechnungsweise entgegengehaltene Gegenforderung ist im vorliegenden Verfahren materiell zu beurteilen.
5.3
5.3.1 Dem Rechtssinne nach macht die Beschwerdeführerin 1 einen wesentlichen Irrtum (Erklärungs- oder Grundlagenirrtum) im Sinne von Art. 23/24 OR geltend, weil ihr sowohl beim Abschluss des Vorsorgevertrages mit der Ehefrau des Beschwerdegegners als auch danach verschwiegen worden sei, dass diese gar nie Arbeitnehmerin der Bank X. war und ihr deshalb die erforderliche Versicherteneigenschaft von Anfang an fehlte. Die Beschwerdeführerin 1 stützt sich hiefür auf den Umstand, dass der beim Vertragsabschluss für die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 (Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) handelnde Y. Vermittlungs- und nicht Abschlussagent gewesen sei, weshalb sein Wissen nicht zugerechnet werden könne.
5.3.2 Y., der die Bank X. beim Abschluss des Berufsvorsorgevertrages im Jahre 1988 als Mitarbeiter der Generalagentur Z. der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft beraten hat, wurde am 7. Juni 2004 in dem gegen den Beschwerdegegner geführten Strafuntersuchungsverfahren als Auskunftsperson befragt. Er hat dabei zu Protokoll erklärt, er habe gewusst, dass Frau C.H. nicht "in der Bank arbeitete und auch keine Anstellung vorgesehen war". Es sei daher klar gewesen, dass sie "nicht in den BVG-Vertrag eintreten durfte". Hingegen hätten "für den Beitritt in die zusätzliche und separate Risikogruppenversicherung" keine "Probleme" bestanden. Er selbst habe den "Miteinbezug von Frau C.H." in diese Versicherung vorgeschlagen (".... von mir ausgehend ...."). Es habe damals zwar kein "Versicherungsmodell unter Einbezug von Ehepartnern der Angestellten" gegeben. Vielmehr sei es "dem jeweiligen Berater resp. der Generalagentur überlassen" gewesen, "für entsprechende Fälle Lösungen zu suchen". Der Vertrag mit der Bank X. sei "kein Ausnahmevertrag" gewesen. "Die praktische Umsetzung" sei "öfters auch mit Mitarbeitern der Direktion besprochen" worden; so z.B. "mit Herrn lic. iur. M., Verantwortlicher der Berna-Verträge".
5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen haben den Wahrheitsgehalt dieser Depositionen von Y. in keiner Weise infrage gestellt, und es gibt auch sonst keinerlei Anhaltspunkt, der Zweifel an ihrer Richtigkeit begründen könnte. Es ist damit nachgewiesen, dass der Einbezug von Ehepartnern der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers in einen überobligatorischen Berufsvorsorgevertrag von jener Art, wie er im Jahre 1988 von der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 mit C.H. abgeschlossen wurde, vom Personalvorsorgeberater der Bank X. vorgeschlagen wurde und mit Wissen und Willen der Generaldirektion der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft erfolgte.
5.3.4 Gemäss Art. 34 Abs. 1 VVG (in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) gilt der Agent dem Versicherungsnehmer gegenüber als ermächtigt, für den Versicherer alle diejenigen Handlungen vorzunehmen, welche die Verrichtungen eines solchen Agenten gewöhnlich mit sich bringen, oder die der Agent mit stillschweigender Genehmigung des Versicherers vorzunehmen pflegt.
Diese Bestimmung enthält eine dem allgemeinen Stellvertretungsrecht (Art. 32 ff. OR) vorgehende, spezialgesetzliche Regelung der Stellvertretungsvollmacht des Versicherungsagenten. Sie entspricht im Wesentlichen einer Umschreibung der Voraussetzungen, die im Versicherungsgeschäft erfüllt sein müssen, damit eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR (vgl. dazu BGE 120 II 197 E. 2b S. 200 f.) vorliegt und das Handeln eines Versicherungsagenten auf Seiten des Versicherers Vertretungswirkungen erzeugt.
In Lehre und Rechtsprechung zu Art. 34 VVG hat sich die Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent durchgesetzt, welche dem Grundsatz nach besagt, dass sich der Versicherer das Wissen des Abschlussagenten ohne weiteres als eigenes zurechnen lassen muss, das Wissen des Vermittlungsagenten hingegen unter Vorbehalt unrichtiger Aufklärung und Belehrung nicht (BGE 96 II 204 E. 6 S. 214 f.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 209/210).
5.3.5 Geht man im vorliegenden Fall ebenfalls von der Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent sowie davon aus, dass Y. beim Abschluss des Berufsvorsorgevertrages mit der Ehefrau des Beschwerdegegners im Jahre 1988 als Vermittlungsagent tätig war, so liegt ein Ausnahmefall in dem Sinne vor, dass sein Wissen um die tatsächlichen Anstellungsverhältnisse bei der Bank X. der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 zuzurechnen ist. Denn wenn er um das fehlende Arbeitsverhältnis zwischen der Bank X. und C.H. wusste, wäre er nach Treu und Glauben zumindest verpflichtet gewesen, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass dieser Umstand dem Einbezug von C.H. in den Berufsvorsorgevertrag entgegenstand. Stattdessen hat er den Einschluss der Ehefrau des Beschwerdegegners in die Berufsvorsorgeversicherung der Bankmitarbeiter selbst vorgeschlagen. Abgesehen von der Aufklärungs- und Beratungspflicht beim konkreten Vertragsabschluss kann aufgrund der Depositionen von Y. im Strafuntersuchungsverfahren auch nicht zweifelhaft sein, dass ganz allgemein der Einbezug von nicht bei einer Arbeitgeberfirma angestellten Ehepartnern in die Berufsvorsorgeverträge der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge damals mit Wissen und Willen der Direktion der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft erfolgte. Die Mitversicherung der Ehepartner von (leitenden) Mitarbeitern entsprach damals einer den geschäftsführenden Organen der Versicherungsgesellschaft bekannten und von ihnen tolerierten Praxis. Somit lag eine stillschweigende Genehmigung solcher Berufsvorsorgeverträge durch den Versicherer vor, was sowohl nach den allgemeinen aus Art. 33 Abs. 3 OR abgeleiteten stellvertretungsrechtlichen Regeln als auch nach dem Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 VVG (in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) zur Folge hat, dass das Handeln des Versicherungsagenten dem Versicherer zuzurechnen ist und für diesen Vertretungswirkungen auslöst.
5.3.6 Ist es aber der Beschwerdeführerin 1 verwehrt, sich auf die Nichtkenntnis des fehlenden Anstellungsverhältnisses von C.H. im Zeitpunkt des mit ihr abgeschlossenen Berufsvorsorgevertrages zu berufen, ist auch ein wesentlicher Irrtum auf Seiten ihrer Rechtsvorgängerinnen (Beschwerdeführerin 2 und Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) ausgeschlossen, der die Ungültigkeit jenes Vertrages zur Folge haben könnte. Das dem Beschwerdegegner gestützt auf diesen Vertrag ausgerichtete Todesfallkapital von Fr. 200'000.- ist nicht rechtsgrundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR, sondern in Erfüllung des gültigen Vorsorgevertrages ausbezahlt worden. Es fehlt daher am Rechtsgrund für die von der Beschwerdeführerin 1 geltend gemachte Rückerstattungs- und zur Verrechnung gestellte Gegenforderung. Soweit die Beschwerdeführerin 1 ihre Rückerstattungsforderung im vorliegenden Verfahren widerklageweise (aktiv) geltend gemacht hat, ist ihre Widerklage demgemäss abzuweisen. Insoweit ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und zu ändern. Hingegen hat das kantonale Gericht die Rückerstattungsforderung zu Recht nicht zur Verrechnung mit den fälligen Invalidenrenten des Beschwerdegegners zugelassen.
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Art. 89bis Abs. 6 ZGB; Art. 33 Abs. 3 OR; Art. 34 Abs. 1 VVG; Art. 73 Abs. 1 BVG. Zur Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent (E. 5.3.4).
Die Vorsorgeeinrichtung hat sich das Wissen des Vermittlungsagenten beim Abschluss eines Vorsorgevertrages ausnahmsweise als ihr eigenes anrechnen zu lassen (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 409
A.
A.a H. war seit 1987 bei der Bank X. tätig, zuletzt ab Januar 1995 als Bankleiter. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er einerseits bei der Berna Schweizerische Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 1) und andererseits bei der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2) berufsvorsorgeversichert. Die Bank X. löste den Anschlussvertrag mit der Berna Schweizerische Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 1) per 1. Januar 2003 auf.
Im Jahre 2001 wurde H. seiner Funktion als Bankleiter enthoben und war in der Folge teilweise arbeitsunfähig. Am 18. Oktober 2002 kündigte die Bank X. das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2003 und reichte im Dezember 2002 gegen H. eine Strafanzeige ein. Mit Verfügung vom 29. Juni 2004 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Bern mit Wirkung ab 1. Oktober 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Invalidenrente zu.
A.b Mit Wirkung ab 1. August 1988 hatte die Bank X. für ihre Mitarbeiter bei der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2) eine Gruppenversicherung abgeschlossen, mit der u.a. ein Todesfallkapital als Hinterlassenenleistung versichert wurde. Als versicherte Mitarbeiterin wurde der Sammelstiftung auch die Ehefrau von H., C.H., gemeldet. Sie verstarb im Sommer 2002. Die Sammelstiftung richtete hierauf H. am 22. August 2002 das versicherte Todesfallkapital von Fr. 200'000.- aus. Am 11. April 2005 zedierte die Beschwerdeführerin 2 ihre diesbezügliche Rückerstattungsforderung an die Beschwerdeführerin 1.
A.c Am 11. April 2005 teilte die Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft H. mit, dass ihm aus den Berufsvorsorgeversicherungen bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Invalidenrenten von insgesamt Fr. 27'641.50 pro Jahr zustehen und die vom 20. November 2003 bis 30. Juni 2005 aufgelaufenen Rentenbetreffnisse von Fr. 44'619.30 mit der Rückerstattungsforderung verrechnet werden. Die verbleibende Rückerstattungsforderung belaufe sich noch auf Fr. 155'380.70.
B. Am 22. April 2005 liess H. Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die beiden Beklagten seien zu verpflichten, ihm die "bis dato" fälligen Invalidenrenten von Fr. 44'619.30 nebst Zins zu 5 % "seit wann rechtens" zu bezahlen und es sei festzustellen, dass er Anspruch auf Invalidenrenten von Fr. 27'641.50 pro Jahr habe; ausserdem seien die ihm zustehenden Freizügigkeitsleistungen gerichtlich festzustellen und die Beklagten zu verpflichten, ihm diese auf sein Freizügigkeitskonto zu überweisen.
Die beiden Beklagten liessen beantragen, die gegen die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft erhobene Klage sei vollumfänglich, diejenige gegen die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft insoweit abzuweisen, als der Kläger mehr als eine Invalidenrente von Fr. 8'002.- pro Jahr verlange. Die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft erhob überdies Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Kläger sei zu verpflichten, ihr unter Verrechnung der Rentenbetreffnisse für die Zeit vom 20. November 2003 bis 30. Juni 2005 in der Höhe von Fr. 12'915.- noch Fr. 187'083.05 nebst Zins zu 5 % ab Einreichung der Widerklage zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 20. September 2006 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft und die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft erhobenen Klagen gut und verpflichtete erstere, dem Kläger ab 20. November 2003 eine Invalidenrente von Fr. 9'214.- pro Jahr sowie letztere, eine Invalidenrente von Fr. 18'427.50 pro Jahr, je nebst Zins von 5 % ab dem Zeitpunkt der "jeweiligen Fälligkeit" der Rentenbetreffnisse auszurichten. Auf die Widerklage der Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nicht ein.
C. Die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft und die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde; erstere mit dem Rechtsbegehren, die ihr gegenüber erhobene Klage sei abzuweisen, soweit dem Kläger mehr als eine Invalidenrente von Fr. 8'002.- pro Jahr ab 20. November 2003 zugesprochen worden sei. Die Streitsache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese prüfe, inwieweit die dem Kläger ab 20. November 2003 zustehenden Invalidenrenten durch Verrechnung getilgt seien. Die Widerklage sei materiell zu beurteilen.
Die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft beantragt vollumfängliche Abweisung der gegen sie erhobenen Klage.
H. lässt in seiner Vernehmlassung beantragen, beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden seien, soweit darauf einzutreten sei, vollumfänglich abzuweisen. Falls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin 2 betreffend ihre Widerklage gutgeheissen werde, sei die Widerklage vollumfänglich abzuweisen, eventuell zur Abweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner stellt er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
5.1.1 Die Beschwerdeführerin 1 stützt die zur Verrechnung gestellte Rückerstattungsforderung für die am 22. August 2002 dem Beschwerdegegner ausbezahlte Todesfallsumme von Fr. 200'000.- auf die Ungültigkeit des von der Beschwerdeführerin 2 im Jahre 1988 mit der Ehefrau des Beschwerdegegners abgeschlossenen Berufsvorsorgevertrages. Sie macht geltend, beim Abschluss jenes Vertrages sei Frau C.H. fälschlicherweise als Arbeitnehmerin der Bank X. gemeldet und versichert worden, obwohl nie ein solches Arbeitsverhältnis bestanden habe. Von diesem Irrtum über die Versicherteneigenschaft von C.H. habe die Beschwerdeführerin 2 erst mit dem Schreiben des kantonalen Untersuchungsrichters vom 18. Juni 2004 erfahren.
5.1.2 Das kantonale Gericht ist auf die Widerklage, welche die Rückerstattungsforderung der Beschwerdeführerin 1 zum Streitgegenstand hat, nicht eingetreten, weil es sich beim entsprechenden streitgegenständlichen Versicherungsvertrag um "eine ausserhalb der beruflichen Vorsorge stehende Versicherungsvereinbarung" handle, deren materielle Beurteilung in die sachliche Zuständigkeit des Zivilrichters und nicht des Berufsvorsorgerichters im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 1 BVG falle. Aus demselben Grund hat die Vorinstanz auch die Verrechenbarkeit der bereits fällig gewordenen Invalidenrentenansprüche des Beschwerdegegners mit der Rückerstattungsforderung - mangels rechtlicher Durchsetzbarkeit - verneint.
5.2
5.2.1 Was zunächst die Qualifikation des von der Beschwerdeführerin 2 im Jahre 1988 mit der Ehefrau des Beschwerdegegners abgeschlossenen Versicherungsvertrages betrifft, kann der vorinstanzlichen Rechtsauffassung nicht beigepflichtet werden.
5.2.2 Der privatrechtliche Vorsorgevertrag ist ein Innominatkontrakt, der funktional mit dem Lebensversicherungsvertrag im Sinne des VVG verwandt ist (BGE 129 III 305 E. 2.2 S. 307). Seine vertragstypischen Merkmale bestehen darin, dass sich eine Vorsorgeeinrichtung gegenüber ihren Destinatären verpflichtet, diese und ihre Familienangehörigen planmässig durch normierte Leistungen gegen die wirtschaftlichen Folgen eines versicherbaren Risikos - in aller Regel Alter, Tod und Invalidität - zu schützen. Nicht begriffswesentlich sind Beitragsleistungen der versicherten Arbeitnehmer, doch müssen sich diese in der Regel zu solchen verpflichten (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Forstmoser/Tercier/Zäch [Hrsg.], Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 233). Beitragsschuldner der Arbeitnehmerbeiträge ist aber auch in diesem Fall der Arbeitgeber (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, § 4 Rz. 19 S. 93).
Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 (Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) verpflichtete sich als Personalvorsorgestiftung im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB in dem mit Wirkung ab 1. August 1988 abgeschlossenen Vertrag, den Arbeitnehmern der Bank X. nach dem reglementarischen Vorsorgeplan (Art. 5 des Reglementes G 5992) die versicherten Hinterlassenenleistungen im Todesfall (Art. 5 Ziff. 2 des Reglementes G 5992) sowie die Befreiung von der Beitragspflicht bei Erwerbsunfähigkeit (Art. 5 Ziff. 1 des Reglementes G 5992) zu erbringen. Dieser Vertrag enthielt damit alle Wesensmerkmale eines überobligatorischen Berufsvorsorgevertrages, und die Beurteilung der daraus entstandenen Streitigkeiten zwischen Sammelstiftung und Destinatären fällt gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG in die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts. Das kantonale Gericht hat daher seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht verneint. Die von der Beschwerdeführerin 1 dem Beschwerdegegner verrechnungsweise entgegengehaltene Gegenforderung ist im vorliegenden Verfahren materiell zu beurteilen.
5.3
5.3.1 Dem Rechtssinne nach macht die Beschwerdeführerin 1 einen wesentlichen Irrtum (Erklärungs- oder Grundlagenirrtum) im Sinne von Art. 23/24 OR geltend, weil ihr sowohl beim Abschluss des Vorsorgevertrages mit der Ehefrau des Beschwerdegegners als auch danach verschwiegen worden sei, dass diese gar nie Arbeitnehmerin der Bank X. war und ihr deshalb die erforderliche Versicherteneigenschaft von Anfang an fehlte. Die Beschwerdeführerin 1 stützt sich hiefür auf den Umstand, dass der beim Vertragsabschluss für die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 (Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) handelnde Y. Vermittlungs- und nicht Abschlussagent gewesen sei, weshalb sein Wissen nicht zugerechnet werden könne.
5.3.2 Y., der die Bank X. beim Abschluss des Berufsvorsorgevertrages im Jahre 1988 als Mitarbeiter der Generalagentur Z. der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft beraten hat, wurde am 7. Juni 2004 in dem gegen den Beschwerdegegner geführten Strafuntersuchungsverfahren als Auskunftsperson befragt. Er hat dabei zu Protokoll erklärt, er habe gewusst, dass Frau C.H. nicht "in der Bank arbeitete und auch keine Anstellung vorgesehen war". Es sei daher klar gewesen, dass sie "nicht in den BVG-Vertrag eintreten durfte". Hingegen hätten "für den Beitritt in die zusätzliche und separate Risikogruppenversicherung" keine "Probleme" bestanden. Er selbst habe den "Miteinbezug von Frau C.H." in diese Versicherung vorgeschlagen (".... von mir ausgehend ...."). Es habe damals zwar kein "Versicherungsmodell unter Einbezug von Ehepartnern der Angestellten" gegeben. Vielmehr sei es "dem jeweiligen Berater resp. der Generalagentur überlassen" gewesen, "für entsprechende Fälle Lösungen zu suchen". Der Vertrag mit der Bank X. sei "kein Ausnahmevertrag" gewesen. "Die praktische Umsetzung" sei "öfters auch mit Mitarbeitern der Direktion besprochen" worden; so z.B. "mit Herrn lic. iur. M., Verantwortlicher der Berna-Verträge".
5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen haben den Wahrheitsgehalt dieser Depositionen von Y. in keiner Weise infrage gestellt, und es gibt auch sonst keinerlei Anhaltspunkt, der Zweifel an ihrer Richtigkeit begründen könnte. Es ist damit nachgewiesen, dass der Einbezug von Ehepartnern der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers in einen überobligatorischen Berufsvorsorgevertrag von jener Art, wie er im Jahre 1988 von der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 mit C.H. abgeschlossen wurde, vom Personalvorsorgeberater der Bank X. vorgeschlagen wurde und mit Wissen und Willen der Generaldirektion der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft erfolgte.
5.3.4 Gemäss Art. 34 Abs. 1 VVG (in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) gilt der Agent dem Versicherungsnehmer gegenüber als ermächtigt, für den Versicherer alle diejenigen Handlungen vorzunehmen, welche die Verrichtungen eines solchen Agenten gewöhnlich mit sich bringen, oder die der Agent mit stillschweigender Genehmigung des Versicherers vorzunehmen pflegt.
Diese Bestimmung enthält eine dem allgemeinen Stellvertretungsrecht (Art. 32 ff. OR) vorgehende, spezialgesetzliche Regelung der Stellvertretungsvollmacht des Versicherungsagenten. Sie entspricht im Wesentlichen einer Umschreibung der Voraussetzungen, die im Versicherungsgeschäft erfüllt sein müssen, damit eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR (vgl. dazu BGE 120 II 197 E. 2b S. 200 f.) vorliegt und das Handeln eines Versicherungsagenten auf Seiten des Versicherers Vertretungswirkungen erzeugt.
In Lehre und Rechtsprechung zu Art. 34 VVG hat sich die Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent durchgesetzt, welche dem Grundsatz nach besagt, dass sich der Versicherer das Wissen des Abschlussagenten ohne weiteres als eigenes zurechnen lassen muss, das Wissen des Vermittlungsagenten hingegen unter Vorbehalt unrichtiger Aufklärung und Belehrung nicht (BGE 96 II 204 E. 6 S. 214 f.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 209/210).
5.3.5 Geht man im vorliegenden Fall ebenfalls von der Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent sowie davon aus, dass Y. beim Abschluss des Berufsvorsorgevertrages mit der Ehefrau des Beschwerdegegners im Jahre 1988 als Vermittlungsagent tätig war, so liegt ein Ausnahmefall in dem Sinne vor, dass sein Wissen um die tatsächlichen Anstellungsverhältnisse bei der Bank X. der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 zuzurechnen ist. Denn wenn er um das fehlende Arbeitsverhältnis zwischen der Bank X. und C.H. wusste, wäre er nach Treu und Glauben zumindest verpflichtet gewesen, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass dieser Umstand dem Einbezug von C.H. in den Berufsvorsorgevertrag entgegenstand. Stattdessen hat er den Einschluss der Ehefrau des Beschwerdegegners in die Berufsvorsorgeversicherung der Bankmitarbeiter selbst vorgeschlagen. Abgesehen von der Aufklärungs- und Beratungspflicht beim konkreten Vertragsabschluss kann aufgrund der Depositionen von Y. im Strafuntersuchungsverfahren auch nicht zweifelhaft sein, dass ganz allgemein der Einbezug von nicht bei einer Arbeitgeberfirma angestellten Ehepartnern in die Berufsvorsorgeverträge der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge damals mit Wissen und Willen der Direktion der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft erfolgte. Die Mitversicherung der Ehepartner von (leitenden) Mitarbeitern entsprach damals einer den geschäftsführenden Organen der Versicherungsgesellschaft bekannten und von ihnen tolerierten Praxis. Somit lag eine stillschweigende Genehmigung solcher Berufsvorsorgeverträge durch den Versicherer vor, was sowohl nach den allgemeinen aus Art. 33 Abs. 3 OR abgeleiteten stellvertretungsrechtlichen Regeln als auch nach dem Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 VVG (in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) zur Folge hat, dass das Handeln des Versicherungsagenten dem Versicherer zuzurechnen ist und für diesen Vertretungswirkungen auslöst.
5.3.6 Ist es aber der Beschwerdeführerin 1 verwehrt, sich auf die Nichtkenntnis des fehlenden Anstellungsverhältnisses von C.H. im Zeitpunkt des mit ihr abgeschlossenen Berufsvorsorgevertrages zu berufen, ist auch ein wesentlicher Irrtum auf Seiten ihrer Rechtsvorgängerinnen (Beschwerdeführerin 2 und Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) ausgeschlossen, der die Ungültigkeit jenes Vertrages zur Folge haben könnte. Das dem Beschwerdegegner gestützt auf diesen Vertrag ausgerichtete Todesfallkapital von Fr. 200'000.- ist nicht rechtsgrundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR, sondern in Erfüllung des gültigen Vorsorgevertrages ausbezahlt worden. Es fehlt daher am Rechtsgrund für die von der Beschwerdeführerin 1 geltend gemachte Rückerstattungs- und zur Verrechnung gestellte Gegenforderung. Soweit die Beschwerdeführerin 1 ihre Rückerstattungsforderung im vorliegenden Verfahren widerklageweise (aktiv) geltend gemacht hat, ist ihre Widerklage demgemäss abzuweisen. Insoweit ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und zu ändern. Hingegen hat das kantonale Gericht die Rückerstattungsforderung zu Recht nicht zur Verrechnung mit den fälligen Invalidenrenten des Beschwerdegegners zugelassen.
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de
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Art. 89bis al. 6 CC; art. 33 al. 3 CO; art. 34 al. 1 LCA; art. 73 al. 1 LPP. De la différence entre agent stipulateur et agent négociateur (consid. 5.3.4).
L'institution de prévoyance doit exceptionnellement se voir imputer ce que savait l'agent négociateur lors de la conclusion d'un contrat de prévoyance (consid. 5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,869
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133 V 408
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133 V 408
Sachverhalt ab Seite 409
A.
A.a H. war seit 1987 bei der Bank X. tätig, zuletzt ab Januar 1995 als Bankleiter. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er einerseits bei der Berna Schweizerische Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 1) und andererseits bei der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2) berufsvorsorgeversichert. Die Bank X. löste den Anschlussvertrag mit der Berna Schweizerische Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 1) per 1. Januar 2003 auf.
Im Jahre 2001 wurde H. seiner Funktion als Bankleiter enthoben und war in der Folge teilweise arbeitsunfähig. Am 18. Oktober 2002 kündigte die Bank X. das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2003 und reichte im Dezember 2002 gegen H. eine Strafanzeige ein. Mit Verfügung vom 29. Juni 2004 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Bern mit Wirkung ab 1. Oktober 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Invalidenrente zu.
A.b Mit Wirkung ab 1. August 1988 hatte die Bank X. für ihre Mitarbeiter bei der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2) eine Gruppenversicherung abgeschlossen, mit der u.a. ein Todesfallkapital als Hinterlassenenleistung versichert wurde. Als versicherte Mitarbeiterin wurde der Sammelstiftung auch die Ehefrau von H., C.H., gemeldet. Sie verstarb im Sommer 2002. Die Sammelstiftung richtete hierauf H. am 22. August 2002 das versicherte Todesfallkapital von Fr. 200'000.- aus. Am 11. April 2005 zedierte die Beschwerdeführerin 2 ihre diesbezügliche Rückerstattungsforderung an die Beschwerdeführerin 1.
A.c Am 11. April 2005 teilte die Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft H. mit, dass ihm aus den Berufsvorsorgeversicherungen bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Invalidenrenten von insgesamt Fr. 27'641.50 pro Jahr zustehen und die vom 20. November 2003 bis 30. Juni 2005 aufgelaufenen Rentenbetreffnisse von Fr. 44'619.30 mit der Rückerstattungsforderung verrechnet werden. Die verbleibende Rückerstattungsforderung belaufe sich noch auf Fr. 155'380.70.
B. Am 22. April 2005 liess H. Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die beiden Beklagten seien zu verpflichten, ihm die "bis dato" fälligen Invalidenrenten von Fr. 44'619.30 nebst Zins zu 5 % "seit wann rechtens" zu bezahlen und es sei festzustellen, dass er Anspruch auf Invalidenrenten von Fr. 27'641.50 pro Jahr habe; ausserdem seien die ihm zustehenden Freizügigkeitsleistungen gerichtlich festzustellen und die Beklagten zu verpflichten, ihm diese auf sein Freizügigkeitskonto zu überweisen.
Die beiden Beklagten liessen beantragen, die gegen die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft erhobene Klage sei vollumfänglich, diejenige gegen die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft insoweit abzuweisen, als der Kläger mehr als eine Invalidenrente von Fr. 8'002.- pro Jahr verlange. Die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft erhob überdies Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Kläger sei zu verpflichten, ihr unter Verrechnung der Rentenbetreffnisse für die Zeit vom 20. November 2003 bis 30. Juni 2005 in der Höhe von Fr. 12'915.- noch Fr. 187'083.05 nebst Zins zu 5 % ab Einreichung der Widerklage zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 20. September 2006 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft und die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft erhobenen Klagen gut und verpflichtete erstere, dem Kläger ab 20. November 2003 eine Invalidenrente von Fr. 9'214.- pro Jahr sowie letztere, eine Invalidenrente von Fr. 18'427.50 pro Jahr, je nebst Zins von 5 % ab dem Zeitpunkt der "jeweiligen Fälligkeit" der Rentenbetreffnisse auszurichten. Auf die Widerklage der Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nicht ein.
C. Die Sammelstiftung BVG der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft und die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde; erstere mit dem Rechtsbegehren, die ihr gegenüber erhobene Klage sei abzuweisen, soweit dem Kläger mehr als eine Invalidenrente von Fr. 8'002.- pro Jahr ab 20. November 2003 zugesprochen worden sei. Die Streitsache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese prüfe, inwieweit die dem Kläger ab 20. November 2003 zustehenden Invalidenrenten durch Verrechnung getilgt seien. Die Widerklage sei materiell zu beurteilen.
Die Sammelstiftung Berufliche Zusatzvorsorge der Allianz Lebensversicherungs-Gesellschaft beantragt vollumfängliche Abweisung der gegen sie erhobenen Klage.
H. lässt in seiner Vernehmlassung beantragen, beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden seien, soweit darauf einzutreten sei, vollumfänglich abzuweisen. Falls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin 2 betreffend ihre Widerklage gutgeheissen werde, sei die Widerklage vollumfänglich abzuweisen, eventuell zur Abweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner stellt er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
5.1.1 Die Beschwerdeführerin 1 stützt die zur Verrechnung gestellte Rückerstattungsforderung für die am 22. August 2002 dem Beschwerdegegner ausbezahlte Todesfallsumme von Fr. 200'000.- auf die Ungültigkeit des von der Beschwerdeführerin 2 im Jahre 1988 mit der Ehefrau des Beschwerdegegners abgeschlossenen Berufsvorsorgevertrages. Sie macht geltend, beim Abschluss jenes Vertrages sei Frau C.H. fälschlicherweise als Arbeitnehmerin der Bank X. gemeldet und versichert worden, obwohl nie ein solches Arbeitsverhältnis bestanden habe. Von diesem Irrtum über die Versicherteneigenschaft von C.H. habe die Beschwerdeführerin 2 erst mit dem Schreiben des kantonalen Untersuchungsrichters vom 18. Juni 2004 erfahren.
5.1.2 Das kantonale Gericht ist auf die Widerklage, welche die Rückerstattungsforderung der Beschwerdeführerin 1 zum Streitgegenstand hat, nicht eingetreten, weil es sich beim entsprechenden streitgegenständlichen Versicherungsvertrag um "eine ausserhalb der beruflichen Vorsorge stehende Versicherungsvereinbarung" handle, deren materielle Beurteilung in die sachliche Zuständigkeit des Zivilrichters und nicht des Berufsvorsorgerichters im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 1 BVG falle. Aus demselben Grund hat die Vorinstanz auch die Verrechenbarkeit der bereits fällig gewordenen Invalidenrentenansprüche des Beschwerdegegners mit der Rückerstattungsforderung - mangels rechtlicher Durchsetzbarkeit - verneint.
5.2
5.2.1 Was zunächst die Qualifikation des von der Beschwerdeführerin 2 im Jahre 1988 mit der Ehefrau des Beschwerdegegners abgeschlossenen Versicherungsvertrages betrifft, kann der vorinstanzlichen Rechtsauffassung nicht beigepflichtet werden.
5.2.2 Der privatrechtliche Vorsorgevertrag ist ein Innominatkontrakt, der funktional mit dem Lebensversicherungsvertrag im Sinne des VVG verwandt ist (BGE 129 III 305 E. 2.2 S. 307). Seine vertragstypischen Merkmale bestehen darin, dass sich eine Vorsorgeeinrichtung gegenüber ihren Destinatären verpflichtet, diese und ihre Familienangehörigen planmässig durch normierte Leistungen gegen die wirtschaftlichen Folgen eines versicherbaren Risikos - in aller Regel Alter, Tod und Invalidität - zu schützen. Nicht begriffswesentlich sind Beitragsleistungen der versicherten Arbeitnehmer, doch müssen sich diese in der Regel zu solchen verpflichten (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Forstmoser/Tercier/Zäch [Hrsg.], Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 233). Beitragsschuldner der Arbeitnehmerbeiträge ist aber auch in diesem Fall der Arbeitgeber (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, § 4 Rz. 19 S. 93).
Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 (Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) verpflichtete sich als Personalvorsorgestiftung im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB in dem mit Wirkung ab 1. August 1988 abgeschlossenen Vertrag, den Arbeitnehmern der Bank X. nach dem reglementarischen Vorsorgeplan (Art. 5 des Reglementes G 5992) die versicherten Hinterlassenenleistungen im Todesfall (Art. 5 Ziff. 2 des Reglementes G 5992) sowie die Befreiung von der Beitragspflicht bei Erwerbsunfähigkeit (Art. 5 Ziff. 1 des Reglementes G 5992) zu erbringen. Dieser Vertrag enthielt damit alle Wesensmerkmale eines überobligatorischen Berufsvorsorgevertrages, und die Beurteilung der daraus entstandenen Streitigkeiten zwischen Sammelstiftung und Destinatären fällt gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG in die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts. Das kantonale Gericht hat daher seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht verneint. Die von der Beschwerdeführerin 1 dem Beschwerdegegner verrechnungsweise entgegengehaltene Gegenforderung ist im vorliegenden Verfahren materiell zu beurteilen.
5.3
5.3.1 Dem Rechtssinne nach macht die Beschwerdeführerin 1 einen wesentlichen Irrtum (Erklärungs- oder Grundlagenirrtum) im Sinne von Art. 23/24 OR geltend, weil ihr sowohl beim Abschluss des Vorsorgevertrages mit der Ehefrau des Beschwerdegegners als auch danach verschwiegen worden sei, dass diese gar nie Arbeitnehmerin der Bank X. war und ihr deshalb die erforderliche Versicherteneigenschaft von Anfang an fehlte. Die Beschwerdeführerin 1 stützt sich hiefür auf den Umstand, dass der beim Vertragsabschluss für die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 (Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) handelnde Y. Vermittlungs- und nicht Abschlussagent gewesen sei, weshalb sein Wissen nicht zugerechnet werden könne.
5.3.2 Y., der die Bank X. beim Abschluss des Berufsvorsorgevertrages im Jahre 1988 als Mitarbeiter der Generalagentur Z. der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft beraten hat, wurde am 7. Juni 2004 in dem gegen den Beschwerdegegner geführten Strafuntersuchungsverfahren als Auskunftsperson befragt. Er hat dabei zu Protokoll erklärt, er habe gewusst, dass Frau C.H. nicht "in der Bank arbeitete und auch keine Anstellung vorgesehen war". Es sei daher klar gewesen, dass sie "nicht in den BVG-Vertrag eintreten durfte". Hingegen hätten "für den Beitritt in die zusätzliche und separate Risikogruppenversicherung" keine "Probleme" bestanden. Er selbst habe den "Miteinbezug von Frau C.H." in diese Versicherung vorgeschlagen (".... von mir ausgehend ...."). Es habe damals zwar kein "Versicherungsmodell unter Einbezug von Ehepartnern der Angestellten" gegeben. Vielmehr sei es "dem jeweiligen Berater resp. der Generalagentur überlassen" gewesen, "für entsprechende Fälle Lösungen zu suchen". Der Vertrag mit der Bank X. sei "kein Ausnahmevertrag" gewesen. "Die praktische Umsetzung" sei "öfters auch mit Mitarbeitern der Direktion besprochen" worden; so z.B. "mit Herrn lic. iur. M., Verantwortlicher der Berna-Verträge".
5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen haben den Wahrheitsgehalt dieser Depositionen von Y. in keiner Weise infrage gestellt, und es gibt auch sonst keinerlei Anhaltspunkt, der Zweifel an ihrer Richtigkeit begründen könnte. Es ist damit nachgewiesen, dass der Einbezug von Ehepartnern der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers in einen überobligatorischen Berufsvorsorgevertrag von jener Art, wie er im Jahre 1988 von der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 mit C.H. abgeschlossen wurde, vom Personalvorsorgeberater der Bank X. vorgeschlagen wurde und mit Wissen und Willen der Generaldirektion der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft erfolgte.
5.3.4 Gemäss Art. 34 Abs. 1 VVG (in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) gilt der Agent dem Versicherungsnehmer gegenüber als ermächtigt, für den Versicherer alle diejenigen Handlungen vorzunehmen, welche die Verrichtungen eines solchen Agenten gewöhnlich mit sich bringen, oder die der Agent mit stillschweigender Genehmigung des Versicherers vorzunehmen pflegt.
Diese Bestimmung enthält eine dem allgemeinen Stellvertretungsrecht (Art. 32 ff. OR) vorgehende, spezialgesetzliche Regelung der Stellvertretungsvollmacht des Versicherungsagenten. Sie entspricht im Wesentlichen einer Umschreibung der Voraussetzungen, die im Versicherungsgeschäft erfüllt sein müssen, damit eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR (vgl. dazu BGE 120 II 197 E. 2b S. 200 f.) vorliegt und das Handeln eines Versicherungsagenten auf Seiten des Versicherers Vertretungswirkungen erzeugt.
In Lehre und Rechtsprechung zu Art. 34 VVG hat sich die Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent durchgesetzt, welche dem Grundsatz nach besagt, dass sich der Versicherer das Wissen des Abschlussagenten ohne weiteres als eigenes zurechnen lassen muss, das Wissen des Vermittlungsagenten hingegen unter Vorbehalt unrichtiger Aufklärung und Belehrung nicht (BGE 96 II 204 E. 6 S. 214 f.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 209/210).
5.3.5 Geht man im vorliegenden Fall ebenfalls von der Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent sowie davon aus, dass Y. beim Abschluss des Berufsvorsorgevertrages mit der Ehefrau des Beschwerdegegners im Jahre 1988 als Vermittlungsagent tätig war, so liegt ein Ausnahmefall in dem Sinne vor, dass sein Wissen um die tatsächlichen Anstellungsverhältnisse bei der Bank X. der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 zuzurechnen ist. Denn wenn er um das fehlende Arbeitsverhältnis zwischen der Bank X. und C.H. wusste, wäre er nach Treu und Glauben zumindest verpflichtet gewesen, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass dieser Umstand dem Einbezug von C.H. in den Berufsvorsorgevertrag entgegenstand. Stattdessen hat er den Einschluss der Ehefrau des Beschwerdegegners in die Berufsvorsorgeversicherung der Bankmitarbeiter selbst vorgeschlagen. Abgesehen von der Aufklärungs- und Beratungspflicht beim konkreten Vertragsabschluss kann aufgrund der Depositionen von Y. im Strafuntersuchungsverfahren auch nicht zweifelhaft sein, dass ganz allgemein der Einbezug von nicht bei einer Arbeitgeberfirma angestellten Ehepartnern in die Berufsvorsorgeverträge der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge damals mit Wissen und Willen der Direktion der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft erfolgte. Die Mitversicherung der Ehepartner von (leitenden) Mitarbeitern entsprach damals einer den geschäftsführenden Organen der Versicherungsgesellschaft bekannten und von ihnen tolerierten Praxis. Somit lag eine stillschweigende Genehmigung solcher Berufsvorsorgeverträge durch den Versicherer vor, was sowohl nach den allgemeinen aus Art. 33 Abs. 3 OR abgeleiteten stellvertretungsrechtlichen Regeln als auch nach dem Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 VVG (in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) zur Folge hat, dass das Handeln des Versicherungsagenten dem Versicherer zuzurechnen ist und für diesen Vertretungswirkungen auslöst.
5.3.6 Ist es aber der Beschwerdeführerin 1 verwehrt, sich auf die Nichtkenntnis des fehlenden Anstellungsverhältnisses von C.H. im Zeitpunkt des mit ihr abgeschlossenen Berufsvorsorgevertrages zu berufen, ist auch ein wesentlicher Irrtum auf Seiten ihrer Rechtsvorgängerinnen (Beschwerdeführerin 2 und Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) ausgeschlossen, der die Ungültigkeit jenes Vertrages zur Folge haben könnte. Das dem Beschwerdegegner gestützt auf diesen Vertrag ausgerichtete Todesfallkapital von Fr. 200'000.- ist nicht rechtsgrundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR, sondern in Erfüllung des gültigen Vorsorgevertrages ausbezahlt worden. Es fehlt daher am Rechtsgrund für die von der Beschwerdeführerin 1 geltend gemachte Rückerstattungs- und zur Verrechnung gestellte Gegenforderung. Soweit die Beschwerdeführerin 1 ihre Rückerstattungsforderung im vorliegenden Verfahren widerklageweise (aktiv) geltend gemacht hat, ist ihre Widerklage demgemäss abzuweisen. Insoweit ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und zu ändern. Hingegen hat das kantonale Gericht die Rückerstattungsforderung zu Recht nicht zur Verrechnung mit den fälligen Invalidenrenten des Beschwerdegegners zugelassen.
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Art. 89bis cpv. 6 CC; art. 33 cpv. 3 CO; art. 34 cpv. 1 LCA; art. 73 cpv. 1 LPP. Differenza tra agente stipulatore e agente intermediario (consid. 5.3.4).
L'istituto di previdenza deve eccezionalmente lasciarsi imputare la conoscenza dell'agente intermediario al momento della conclusione del contratto di previdenza (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 416
A. Der 1955 geborene Dr. med. S., Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, war bis Ende 2003 bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung obligatorisch für Krankenpflege versichert. Im Zusammenhang mit einem gemeldeten Zeckenbiss aus dem Jahre 1999 erbrachte der Unfallversicherer (Zürich Versicherungs-Gesellschaft) zunächst die gesetzlichen Versicherungsleistungen, lehnte aber mit Verfügung vom 8. Januar 2003 und Einspracheentscheid vom 7. März 2006 den Anspruch auf Leistungen ab. Das zu dieser Frage eingeleitete Rechtsmittelverfahren ist letztinstanzlich noch beim Bundesgericht hängig (U 585/06).
Die Assura anerkannte am 3. April 2003 im Grundsatz ihre Vorleistungspflicht für die Behandlung der angeblich durch den Zeckenbiss übertragenen Lyme-Borreliose, verweigerte aber gewisse Leistungen, worauf das damalige Eidg. Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 27. Januar 2005 die sich nach Massgabe des KVG richtende Vorleistungspflicht der Assura bestätigte.
S. ersuchte die Assura am 15. Dezember 2005 um Rückerstattung der Kosten für in der Zeit vom 6. Dezember 2001 bis 17. Januar 2002 und vom 5. November bis 16. Dezember 2002 von ihm an sich selbst vorgenommene Borreliose-Behandlungen im Gesamtbetrag von Fr. 22'532.60. Mit Verfügung vom 14. März 2006 lehnte die Assura die Vergütung der beiden Rechnungen ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. Mai 2006 fest.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 2007 ab.
C. S. lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei im Rahmen der Vorleistungspflicht sein Anspruch von Fr. 22'532.60 für die Selbstbehandlungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anzuerkennen.
Die Assura und das Bundesamt für Gesundheit schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Streitig ist, ob sich die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenversicherung auch auf die Selbstbehandlung eines Arztes erstreckt. Diese dem Bundesgericht erstmals vorgelegte Rechtsfrage ist von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb über sie nach Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden ist.
2.
2.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Haben Versicherer und Leistungserbringer nichts anderes vereinbart, so schulden gemäss Art. 42 Abs. 1 KVG die Versicherten den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung, wobei sie gegenüber dem Versicherer einen Anspruch auf Rückerstattung (im Sinne der Erstattung oder Vergütung) haben (System des Tiers garant). Versicherer können nach Abs. 2 dieses Artikels vereinbaren, dass der Versicherer die Vergütung schuldet (System des Tiers payant). Ein Anspruch auf Erstattung des Honorars eines freipraktizierenden Leistungserbringers durch den Versicherer besteht jedoch in der Regel nur, wenn eine solche Honorarforderung nach den zivilrechtlichen Voraussetzungen gegeben ist (BGE 125 V 430 E. 3a S. 432 und 435 E. 3a), wobei deren Erfüllung im letztgenannten Fall des Eltern-Kind-Verhältnisses offenbleiben kann.
2.2 Gestützt auf die in E. 2.1 dargelegte Rechtsprechung hat das kantonale Gericht zu Recht geprüft, ob dem Leistungserbringer, der identisch mit dem Beschwerdeführer ist, ein Honoraranspruch gegenüber sich selbst entstanden ist. Die Vorinstanz verneint dies im Wesentlichen auf den Überlegungen basierend, dass das Vertragsverhältnis zwischen Arzt und Patient unter die Bestimmungen über den Auftrag (Art. 394 ff. OR) fällt und dass niemand mit sich selbst einen Vertrag schliessen kann. Diese Auffassung wird von der Doktrin (siehe GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2. Aufl., Basel 2006, Rz. 951 und Fn. 1483) und dem Bundesamt für Gesundheit geteilt.
3.
3.1 Den vorinstanzlichen Erwägungen ist beizupflichten: Das vom Gesetzgeber gewählte System des Tiers garant (vgl. Art. 42 Abs. 1 KVG) beruht auf einem personalen Dreiecksverhältnis zwischen Versicherer (Krankenkasse), Versichertem (Patient) und Leistungserbringer (z.B. Arzt). Gleiches gilt ohne Weiteres auch für das System des Tiers payant. Sind nun aber - wie hier - Patient und Arzt identisch, schuldet Ersterer sich selbst mangels eines zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses offensichtlich keine Vergütung für die an seiner eigenen Person vorgenommenen ärztlichen Behandlungen.
3.2 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringen lässt, dringt nicht durch:
3.2.1 Er macht geltend, er könne wegen des Versicherungsobligatoriums nicht wählen, ob er eine Krankenversicherung abschliessen oder sich selbst behandeln wolle und habe daher Anspruch auf die volle Übernahme der Kosten für Pflichtleistungen. Dass er - wie jede versicherte Person - grundsätzlich Anspruch auf die Leistungen nach KVG hat, ändert nach dem Gesagten indessen nichts daran, dass die entsprechenden Voraussetzungen jeweils erfüllt sein müssen. Wenn behandelter Patient und behandelnder Arzt die gleichen Personen sind, fehlt es an einer krankenversicherungsrechtlich vergütungsfähigen Honorarforderung, weshalb eine Leistungspflicht des Versicherers entfällt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bietet das KVG keinen Raum, den Ausnahmefall der ärztlichen Selbstbehandlung, wie von ihm verlangt, zu regeln, liegt doch diesfalls das nach dem vom Gesetzgeber gewählten System verlangte rückforderbare Substrat nicht vor.
3.2.2 Aus der nicht Gegenstand des Verfahrens bildenden Übernahme der Medikamentenkosten durch die Beschwerdegegnerin kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ob, wie EUGSTER, a.a.O., in Rz. 951 an sich folgerichtig postuliert, von einem Arzt sich selbst verordnete Arzneimittel nicht Pflichtleistungen sein können, kann offenbleiben, ist doch unbestritten, dass der Beschwerdeführer sich diese nicht selbst verordnet hat. Vielmehr wurden sie ihm von einer anderen ihn behandelnden Ärztin verschrieben.
3.2.3 Aus der Rechtsprechung, wonach sich die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auch auf die ärztliche Behandlung durch den Ehepartner der versicherten Person (BGE 125 V 430) und durch einen Elternteil des versicherten Kindes (BGE 125 V 435) erstreckt, ergibt sich ebenfalls nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers, lag doch jenen Konstellationen keine personelle Identität zu Grunde.
3.2.4 Dass der Beschwerdeführer bei einer anderen Ärztin in Behandlung steht, die ihm die Medikamente und die Behandlung verordnet hat, ändert nichts daran, dass es im Wesentlichen um eine nicht kassenpflichtige Selbstbehandlung geht.
3.2.5 Inwiefern schliesslich die Selbstbehandlung wirtschaftlicher sein soll, ist nicht nachvollziehbar, hat doch der Beschwerdeführer (als Leistungserbringer) den üblichen Ansatz nach Tarif in Rechnung gestellt.
4. Die KV-rechtliche Vergütung ärztlicher Selbstbehandlung ist auch wegen der Gefahr des Missbrauchs zu verneinen (vgl. zur Ungültigkeit des Selbstkontrahierens bei Interessenkollisionen im Zivilrecht: GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 157 N. 15 zu § 18 mit Hinweisen auf die Praxis). Eine solche hatte das damalige Eidg. Versicherungsgericht zwar bereits in den in E. 3.2.3 erwähnten Konstellationen geortet. Es hielt aber fest, dass es dem Krankenversicherer unbenommen bleibt, die Kontrollmöglichkeiten in solchen Fällen zu intensivieren. In jenen Fällen waren Arzt und Patient wohl familiär sehr eng miteinander verbunden, jedoch verschiedene natürliche Personen. Den an seiner eigenen Person tätig werdenden Arzt als Leistungserbringer der gesetzlichen Krankenversicherung zuzulassen, würde indessen zu einer Vermischung der Rollen der versicherten Person und des Leistungserbringers führen, was auch unter dem Gesichtswinkel einer jederzeit möglichen und unkontrollierbaren Missbrauchsgefahr abzulehnen ist.
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Art. 25 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 KVG; Art. 394 OR: Ärztliche Selbstbehandlung. Die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erstreckt sich nicht auf ärztliche Selbstbehandlungen (E. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 416
A. Der 1955 geborene Dr. med. S., Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, war bis Ende 2003 bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung obligatorisch für Krankenpflege versichert. Im Zusammenhang mit einem gemeldeten Zeckenbiss aus dem Jahre 1999 erbrachte der Unfallversicherer (Zürich Versicherungs-Gesellschaft) zunächst die gesetzlichen Versicherungsleistungen, lehnte aber mit Verfügung vom 8. Januar 2003 und Einspracheentscheid vom 7. März 2006 den Anspruch auf Leistungen ab. Das zu dieser Frage eingeleitete Rechtsmittelverfahren ist letztinstanzlich noch beim Bundesgericht hängig (U 585/06).
Die Assura anerkannte am 3. April 2003 im Grundsatz ihre Vorleistungspflicht für die Behandlung der angeblich durch den Zeckenbiss übertragenen Lyme-Borreliose, verweigerte aber gewisse Leistungen, worauf das damalige Eidg. Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 27. Januar 2005 die sich nach Massgabe des KVG richtende Vorleistungspflicht der Assura bestätigte.
S. ersuchte die Assura am 15. Dezember 2005 um Rückerstattung der Kosten für in der Zeit vom 6. Dezember 2001 bis 17. Januar 2002 und vom 5. November bis 16. Dezember 2002 von ihm an sich selbst vorgenommene Borreliose-Behandlungen im Gesamtbetrag von Fr. 22'532.60. Mit Verfügung vom 14. März 2006 lehnte die Assura die Vergütung der beiden Rechnungen ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. Mai 2006 fest.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 2007 ab.
C. S. lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei im Rahmen der Vorleistungspflicht sein Anspruch von Fr. 22'532.60 für die Selbstbehandlungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anzuerkennen.
Die Assura und das Bundesamt für Gesundheit schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Streitig ist, ob sich die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenversicherung auch auf die Selbstbehandlung eines Arztes erstreckt. Diese dem Bundesgericht erstmals vorgelegte Rechtsfrage ist von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb über sie nach Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden ist.
2.
2.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Haben Versicherer und Leistungserbringer nichts anderes vereinbart, so schulden gemäss Art. 42 Abs. 1 KVG die Versicherten den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung, wobei sie gegenüber dem Versicherer einen Anspruch auf Rückerstattung (im Sinne der Erstattung oder Vergütung) haben (System des Tiers garant). Versicherer können nach Abs. 2 dieses Artikels vereinbaren, dass der Versicherer die Vergütung schuldet (System des Tiers payant). Ein Anspruch auf Erstattung des Honorars eines freipraktizierenden Leistungserbringers durch den Versicherer besteht jedoch in der Regel nur, wenn eine solche Honorarforderung nach den zivilrechtlichen Voraussetzungen gegeben ist (BGE 125 V 430 E. 3a S. 432 und 435 E. 3a), wobei deren Erfüllung im letztgenannten Fall des Eltern-Kind-Verhältnisses offenbleiben kann.
2.2 Gestützt auf die in E. 2.1 dargelegte Rechtsprechung hat das kantonale Gericht zu Recht geprüft, ob dem Leistungserbringer, der identisch mit dem Beschwerdeführer ist, ein Honoraranspruch gegenüber sich selbst entstanden ist. Die Vorinstanz verneint dies im Wesentlichen auf den Überlegungen basierend, dass das Vertragsverhältnis zwischen Arzt und Patient unter die Bestimmungen über den Auftrag (Art. 394 ff. OR) fällt und dass niemand mit sich selbst einen Vertrag schliessen kann. Diese Auffassung wird von der Doktrin (siehe GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2. Aufl., Basel 2006, Rz. 951 und Fn. 1483) und dem Bundesamt für Gesundheit geteilt.
3.
3.1 Den vorinstanzlichen Erwägungen ist beizupflichten: Das vom Gesetzgeber gewählte System des Tiers garant (vgl. Art. 42 Abs. 1 KVG) beruht auf einem personalen Dreiecksverhältnis zwischen Versicherer (Krankenkasse), Versichertem (Patient) und Leistungserbringer (z.B. Arzt). Gleiches gilt ohne Weiteres auch für das System des Tiers payant. Sind nun aber - wie hier - Patient und Arzt identisch, schuldet Ersterer sich selbst mangels eines zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses offensichtlich keine Vergütung für die an seiner eigenen Person vorgenommenen ärztlichen Behandlungen.
3.2 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringen lässt, dringt nicht durch:
3.2.1 Er macht geltend, er könne wegen des Versicherungsobligatoriums nicht wählen, ob er eine Krankenversicherung abschliessen oder sich selbst behandeln wolle und habe daher Anspruch auf die volle Übernahme der Kosten für Pflichtleistungen. Dass er - wie jede versicherte Person - grundsätzlich Anspruch auf die Leistungen nach KVG hat, ändert nach dem Gesagten indessen nichts daran, dass die entsprechenden Voraussetzungen jeweils erfüllt sein müssen. Wenn behandelter Patient und behandelnder Arzt die gleichen Personen sind, fehlt es an einer krankenversicherungsrechtlich vergütungsfähigen Honorarforderung, weshalb eine Leistungspflicht des Versicherers entfällt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bietet das KVG keinen Raum, den Ausnahmefall der ärztlichen Selbstbehandlung, wie von ihm verlangt, zu regeln, liegt doch diesfalls das nach dem vom Gesetzgeber gewählten System verlangte rückforderbare Substrat nicht vor.
3.2.2 Aus der nicht Gegenstand des Verfahrens bildenden Übernahme der Medikamentenkosten durch die Beschwerdegegnerin kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ob, wie EUGSTER, a.a.O., in Rz. 951 an sich folgerichtig postuliert, von einem Arzt sich selbst verordnete Arzneimittel nicht Pflichtleistungen sein können, kann offenbleiben, ist doch unbestritten, dass der Beschwerdeführer sich diese nicht selbst verordnet hat. Vielmehr wurden sie ihm von einer anderen ihn behandelnden Ärztin verschrieben.
3.2.3 Aus der Rechtsprechung, wonach sich die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auch auf die ärztliche Behandlung durch den Ehepartner der versicherten Person (BGE 125 V 430) und durch einen Elternteil des versicherten Kindes (BGE 125 V 435) erstreckt, ergibt sich ebenfalls nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers, lag doch jenen Konstellationen keine personelle Identität zu Grunde.
3.2.4 Dass der Beschwerdeführer bei einer anderen Ärztin in Behandlung steht, die ihm die Medikamente und die Behandlung verordnet hat, ändert nichts daran, dass es im Wesentlichen um eine nicht kassenpflichtige Selbstbehandlung geht.
3.2.5 Inwiefern schliesslich die Selbstbehandlung wirtschaftlicher sein soll, ist nicht nachvollziehbar, hat doch der Beschwerdeführer (als Leistungserbringer) den üblichen Ansatz nach Tarif in Rechnung gestellt.
4. Die KV-rechtliche Vergütung ärztlicher Selbstbehandlung ist auch wegen der Gefahr des Missbrauchs zu verneinen (vgl. zur Ungültigkeit des Selbstkontrahierens bei Interessenkollisionen im Zivilrecht: GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 157 N. 15 zu § 18 mit Hinweisen auf die Praxis). Eine solche hatte das damalige Eidg. Versicherungsgericht zwar bereits in den in E. 3.2.3 erwähnten Konstellationen geortet. Es hielt aber fest, dass es dem Krankenversicherer unbenommen bleibt, die Kontrollmöglichkeiten in solchen Fällen zu intensivieren. In jenen Fällen waren Arzt und Patient wohl familiär sehr eng miteinander verbunden, jedoch verschiedene natürliche Personen. Den an seiner eigenen Person tätig werdenden Arzt als Leistungserbringer der gesetzlichen Krankenversicherung zuzulassen, würde indessen zu einer Vermischung der Rollen der versicherten Person und des Leistungserbringers führen, was auch unter dem Gesichtswinkel einer jederzeit möglichen und unkontrollierbaren Missbrauchsgefahr abzulehnen ist.
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Art. 25 al. 1, art. 42 al. 1 LAMal; art. 394 CO: Soins médicaux dispensés à soi-même. L'obligation de l'assurance-maladie obligatoire de prendre en charge les soins médicaux ne s'étend pas à ceux qu'un médecin se dispense à soi-même (consid. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 416
A. Der 1955 geborene Dr. med. S., Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, war bis Ende 2003 bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung obligatorisch für Krankenpflege versichert. Im Zusammenhang mit einem gemeldeten Zeckenbiss aus dem Jahre 1999 erbrachte der Unfallversicherer (Zürich Versicherungs-Gesellschaft) zunächst die gesetzlichen Versicherungsleistungen, lehnte aber mit Verfügung vom 8. Januar 2003 und Einspracheentscheid vom 7. März 2006 den Anspruch auf Leistungen ab. Das zu dieser Frage eingeleitete Rechtsmittelverfahren ist letztinstanzlich noch beim Bundesgericht hängig (U 585/06).
Die Assura anerkannte am 3. April 2003 im Grundsatz ihre Vorleistungspflicht für die Behandlung der angeblich durch den Zeckenbiss übertragenen Lyme-Borreliose, verweigerte aber gewisse Leistungen, worauf das damalige Eidg. Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 27. Januar 2005 die sich nach Massgabe des KVG richtende Vorleistungspflicht der Assura bestätigte.
S. ersuchte die Assura am 15. Dezember 2005 um Rückerstattung der Kosten für in der Zeit vom 6. Dezember 2001 bis 17. Januar 2002 und vom 5. November bis 16. Dezember 2002 von ihm an sich selbst vorgenommene Borreliose-Behandlungen im Gesamtbetrag von Fr. 22'532.60. Mit Verfügung vom 14. März 2006 lehnte die Assura die Vergütung der beiden Rechnungen ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. Mai 2006 fest.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 2007 ab.
C. S. lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei im Rahmen der Vorleistungspflicht sein Anspruch von Fr. 22'532.60 für die Selbstbehandlungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anzuerkennen.
Die Assura und das Bundesamt für Gesundheit schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Streitig ist, ob sich die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenversicherung auch auf die Selbstbehandlung eines Arztes erstreckt. Diese dem Bundesgericht erstmals vorgelegte Rechtsfrage ist von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb über sie nach Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden ist.
2.
2.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Haben Versicherer und Leistungserbringer nichts anderes vereinbart, so schulden gemäss Art. 42 Abs. 1 KVG die Versicherten den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung, wobei sie gegenüber dem Versicherer einen Anspruch auf Rückerstattung (im Sinne der Erstattung oder Vergütung) haben (System des Tiers garant). Versicherer können nach Abs. 2 dieses Artikels vereinbaren, dass der Versicherer die Vergütung schuldet (System des Tiers payant). Ein Anspruch auf Erstattung des Honorars eines freipraktizierenden Leistungserbringers durch den Versicherer besteht jedoch in der Regel nur, wenn eine solche Honorarforderung nach den zivilrechtlichen Voraussetzungen gegeben ist (BGE 125 V 430 E. 3a S. 432 und 435 E. 3a), wobei deren Erfüllung im letztgenannten Fall des Eltern-Kind-Verhältnisses offenbleiben kann.
2.2 Gestützt auf die in E. 2.1 dargelegte Rechtsprechung hat das kantonale Gericht zu Recht geprüft, ob dem Leistungserbringer, der identisch mit dem Beschwerdeführer ist, ein Honoraranspruch gegenüber sich selbst entstanden ist. Die Vorinstanz verneint dies im Wesentlichen auf den Überlegungen basierend, dass das Vertragsverhältnis zwischen Arzt und Patient unter die Bestimmungen über den Auftrag (Art. 394 ff. OR) fällt und dass niemand mit sich selbst einen Vertrag schliessen kann. Diese Auffassung wird von der Doktrin (siehe GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2. Aufl., Basel 2006, Rz. 951 und Fn. 1483) und dem Bundesamt für Gesundheit geteilt.
3.
3.1 Den vorinstanzlichen Erwägungen ist beizupflichten: Das vom Gesetzgeber gewählte System des Tiers garant (vgl. Art. 42 Abs. 1 KVG) beruht auf einem personalen Dreiecksverhältnis zwischen Versicherer (Krankenkasse), Versichertem (Patient) und Leistungserbringer (z.B. Arzt). Gleiches gilt ohne Weiteres auch für das System des Tiers payant. Sind nun aber - wie hier - Patient und Arzt identisch, schuldet Ersterer sich selbst mangels eines zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses offensichtlich keine Vergütung für die an seiner eigenen Person vorgenommenen ärztlichen Behandlungen.
3.2 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringen lässt, dringt nicht durch:
3.2.1 Er macht geltend, er könne wegen des Versicherungsobligatoriums nicht wählen, ob er eine Krankenversicherung abschliessen oder sich selbst behandeln wolle und habe daher Anspruch auf die volle Übernahme der Kosten für Pflichtleistungen. Dass er - wie jede versicherte Person - grundsätzlich Anspruch auf die Leistungen nach KVG hat, ändert nach dem Gesagten indessen nichts daran, dass die entsprechenden Voraussetzungen jeweils erfüllt sein müssen. Wenn behandelter Patient und behandelnder Arzt die gleichen Personen sind, fehlt es an einer krankenversicherungsrechtlich vergütungsfähigen Honorarforderung, weshalb eine Leistungspflicht des Versicherers entfällt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bietet das KVG keinen Raum, den Ausnahmefall der ärztlichen Selbstbehandlung, wie von ihm verlangt, zu regeln, liegt doch diesfalls das nach dem vom Gesetzgeber gewählten System verlangte rückforderbare Substrat nicht vor.
3.2.2 Aus der nicht Gegenstand des Verfahrens bildenden Übernahme der Medikamentenkosten durch die Beschwerdegegnerin kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ob, wie EUGSTER, a.a.O., in Rz. 951 an sich folgerichtig postuliert, von einem Arzt sich selbst verordnete Arzneimittel nicht Pflichtleistungen sein können, kann offenbleiben, ist doch unbestritten, dass der Beschwerdeführer sich diese nicht selbst verordnet hat. Vielmehr wurden sie ihm von einer anderen ihn behandelnden Ärztin verschrieben.
3.2.3 Aus der Rechtsprechung, wonach sich die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auch auf die ärztliche Behandlung durch den Ehepartner der versicherten Person (BGE 125 V 430) und durch einen Elternteil des versicherten Kindes (BGE 125 V 435) erstreckt, ergibt sich ebenfalls nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers, lag doch jenen Konstellationen keine personelle Identität zu Grunde.
3.2.4 Dass der Beschwerdeführer bei einer anderen Ärztin in Behandlung steht, die ihm die Medikamente und die Behandlung verordnet hat, ändert nichts daran, dass es im Wesentlichen um eine nicht kassenpflichtige Selbstbehandlung geht.
3.2.5 Inwiefern schliesslich die Selbstbehandlung wirtschaftlicher sein soll, ist nicht nachvollziehbar, hat doch der Beschwerdeführer (als Leistungserbringer) den üblichen Ansatz nach Tarif in Rechnung gestellt.
4. Die KV-rechtliche Vergütung ärztlicher Selbstbehandlung ist auch wegen der Gefahr des Missbrauchs zu verneinen (vgl. zur Ungültigkeit des Selbstkontrahierens bei Interessenkollisionen im Zivilrecht: GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 157 N. 15 zu § 18 mit Hinweisen auf die Praxis). Eine solche hatte das damalige Eidg. Versicherungsgericht zwar bereits in den in E. 3.2.3 erwähnten Konstellationen geortet. Es hielt aber fest, dass es dem Krankenversicherer unbenommen bleibt, die Kontrollmöglichkeiten in solchen Fällen zu intensivieren. In jenen Fällen waren Arzt und Patient wohl familiär sehr eng miteinander verbunden, jedoch verschiedene natürliche Personen. Den an seiner eigenen Person tätig werdenden Arzt als Leistungserbringer der gesetzlichen Krankenversicherung zuzulassen, würde indessen zu einer Vermischung der Rollen der versicherten Person und des Leistungserbringers führen, was auch unter dem Gesichtswinkel einer jederzeit möglichen und unkontrollierbaren Missbrauchsgefahr abzulehnen ist.
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Art. 25 cpv. 1, art. 42 cpv. 1 LAMal; art. 394 CO: Cure mediche prestate a sé stesso. Le cure mediche prestate da un medico a sé stesso non configurano prestazioni a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (consid. 2-4).
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Erwägungen ab Seite 43
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist der Zeitpunkt, ab welchem die Unfallversicherung eine Hilflosenentschädigung auszurichten hat. Hingegen ist nicht mehr umstritten, dass nur Anspruch auf eine Entschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades besteht. Ebenso unbestritten sind die ab 1. Juni 2002 laufende Invalidenrente und die Integritätsentschädigung.
2.1 Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sprach die Hilflosenentschädigung ab 1. Januar 2000 zu, während die Vorinstanz den Beginn im Sinne einer reformatio in peius auf den 1. August 2001 festsetzte. Der Versicherte verlangt die Hilflosenentschädigung wie vor der Vorinstanz ab 1. Mai 1998.
2.2 Der Beschwerdeführer begründet seinen Anspruch damit, dass er am 24. April 1998 aus dem Paraplegikerzentrum X. ausgetreten sei. Sein Gesundheitszustand sei im damaligen Zeitpunkt stabilisiert gewesen. Wohl bestimme Art. 37 Abs. 1 UVV, dass der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung am ersten Tag des Monats beginne, in dem die Voraussetzungen erfüllt seien, frühestens jedoch beim Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs. Im vorliegenden Fall seien die beruflichen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung im Sommer 2001 abgeschlossen worden, weshalb er an sich erst ab dem 1. August 2001 den Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung erheben könne. Insofern stehe der Entscheid der Vorinstanz, die Hilflosenentschädigung ebenfalls erst ab 1. August 2001 laufen zu lassen, im Einklang mit Art. 37 UVV. Indessen sei diese Verordnungsbestimmung gesetzwidrig und stehe namentlich in Widerspruch zu Art. 26 UVG. Dort würden die Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung umschrieben, wobei sich kein Zusammenhang zum Rentenanspruch herauslesen lasse. Eine solche Verknüpfung sei auch überflüssig, da der Renten- und der Hilflosenentschädigungsanspruch an unterschiedliche Voraussetzungen gebunden seien. Art. 37 UVV führe vielmehr zu nicht haltbaren Ergebnissen: so könnten Versicherte, die beruflich gut eingegliedert seien und deshalb keinen Rentenanspruch hätten, gar keine Hilflosenentschädigung beziehen, auch wenn sie hilflos seien.
2.3 Die Vorinstanz erwog hiegegen, Art. 37 UVV sei gesetzeskonform. Solange kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung bestehe, habe stattdessen die Invalidenversicherung eine solche Leistung zu erbringen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe dies in BGE 124 V 166 auch für den Fall bestätigt, dass die Hilflosigkeit ausschliesslich auf einen Unfall zurückzuführen sei. Ein gleichzeitiger Bezug beider Hilflosenentschädigungen sei sodann ausgeschlossen. Demnach sei Art. 37 UVV, auch wenn dies im genannten Urteil nicht ausdrücklich gesagt werde, als gesetzeskonform zu betrachten. Auch die SUVA hat in der Duplik an die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass Art. 37 UVV die Ansprüche auf die Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung einerseits und der Unfallversicherung anderseits voneinander abgrenze und die Invalidenversicherung prioritär zu leisten habe.
3. Angesichts der geschilderten Argumentationen ist zu prüfen, ob Art. 37 UVV gesetzmässig ist.
3.1 Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus anderen Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind (vgl. Art. 191 BV). Es kann sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (BGE 131 V 14 E. 3.4.1; BGE 131 II 566 E. 3.2, BGE 129 V 740 E. 4.1). Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das Willkürverbot oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 9 und 8 Abs. 1 BV), wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 131 II 166 E. 2.3, BGE 129 V 275 E. 4; BGE 131 V 266 E. 5.1; BGE 130 V 473 E. 6.1; BGE 130 I 32 E. 2.2.1; BGE 129 II 164 E. 2.3; BGE 129 V 271 E. 4.1.1, BGE 129 V 329 E. 4.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 45 E. 4.3).
3.2 Sowohl Art. 26 UVG, welcher den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung als solchen regelt, als auch Art. 27 UVG, welcher sich zu deren Höhe äussert, sagen nichts aus zum Beginn des Anspruchs auf die genannte Leistung.
3.3 Art. 37 Satz 1 UVV bestimmt, das der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung am ersten Tag des Monats entsteht, in dem die Voraussetzungen erfüllt sind, jedoch frühestens beim Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs. Mit diesem Wortlaut, der insoweit mit der französischen und der italienischen Fassung von Art. 37 UVV übereinstimmt, stellt die genannte Vorschrift einen Zusammenhang her zwischen der Hilflosenentschädigung und der Rente. Es fragt sich, ob sich dafür ein vernünftiger Grund finden lässt.
3.4 Zunächst fällt auf, dass die Invalidenversicherung und die Militärversicherung keinen solchen Zusammenhang kennen (vgl. Art. 35 Abs. 1 IVV und Art. 20 MVG). Dies macht denn auch Sinn, weil die bei der Hilflosenentschädigung verlangte Hilflosigkeit und die bei der Rente vorausgesetzte Invalidität zwei verschiedene Begriffe sind (so schon ZAK 1970 S. 478 E. 1c; vgl. auch ZAK 1971 S. 78 E. 3b, Urteile vom 13. Oktober 2005 E. 4.3 [I 431/05] und vom 4. Februar 2004 E. 3.2 [H 128/03], je mit Hinweisen). Sie haben nur so viel gemeinsam, als beide an eine Beeinträchtigung der Gesundheit anknüpfen (vgl. Art. 7 und 8 ATSG einerseits mit Art. 9 ATSG anderseits). Wohl sprechen Art. 26 Abs. 1 UVG und Art. 42 Abs. 2 IVG (je in den bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassungen) von "Invalidität". Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Begriff der Hilflosigkeit schon vor dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 nicht an die Invalidität im Sinne des Gesetzes (d.h. an die Erwerbsunfähigkeit gemäss alt Art. 4 Abs. 1 IVG) angeknüpft hat. In SVR 2005 IV Nr. 4 S. 14 (Urteil vom 2. Juni 2004, I 127/04) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass der Gesetzgeber in Art. 9 ATSG die bisherige Definition der Hilflosigkeit übernehmen wollte (vgl. BBl 1991 II 249). Die Bestimmung weicht von der bisherigen Umschreibung in alt Art. 42 Abs. 2 IVG allerdings dahingehend ab, dass anstelle der "Invalidität" von einer "Beeinträchtigung der Gesundheit" ausgegangen wird, was einerseits eine gewisse Ausweitung darstellt (KIESER, ATSG-Kommentar N. 3 zu Art. 9). Andererseits drückt der Wortlaut der Bestimmung nur aus, was schon nach altem Recht gegolten hatte. Der Terminus "Invalidität" in alt Art. 42 Abs. 2 IVG wollte die Anspruchsberechtigung für eine Hilflosenentschädigung nicht auf Invalide im Sinne von alt Art. 4 IVG, das heisst auf Versicherte, die infolge eines geistigen oder körperlichen Gesundheitsschadens in ihrer Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt waren, beschränken. Vielmehr hatte das Wort "Invalidität" dort nicht eine wirtschaftliche Bedeutung, sondern diejenige der körperlichen und oder geistigen Behinderung. Gerade körperlich Behinderte - exemplarisch sei an Rollstuhlfahrer erinnert -, die dank einer guten Eingliederung wegen ihres Gesundheitsschadens keine Erwerbseinbusse erleiden, hingegen in den alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd auf die Hilfe Dritter angewiesen sind, waren schon bisher anspruchsberechtigt. Das ATSG hat demnach mit der neuen Formulierung von Art. 9 insbesondere einen redaktionellen Fehler eliminiert (SVR 2005 IV Nr. 4 S. 15 E. 2.2.1 in fine).
3.5 Dass Hilflosigkeit und Invalidität zwei verschiedene Dinge sind, zeigt sich nicht nur darin, dass viele Versicherte, insbesondere Paraplegiker, zwar eine Hilflosenentschädigung beziehen, dank einer guten beruflichen Eingliederung aber keinen Rentenanspruch haben (neben dem in SVR 2005 IV Nr. 4 S. 14 publizierten Urteil vgl. etwa BGE 117 V 146). Umgekehrt gibt es auch Versicherte, die vollständig invalid sind und daher eine ganze Rente beziehen, ihre alltäglichen Lebensverrichtungen jedoch selber besorgen können und deshalb nicht hilflos sind. Insoweit ist kein vernünftiger Grund für den in Art. 37 UVV bezüglich des Beginns des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung vorgenommenen Zusammenhangs mit der Rente zu erkennen.
3.6 Der Konnex zwischen der Hilflosenentschädigung und der Rente in Art. 37 UVV mag seinen Grund im Verständnis des früheren Unfallversicherungsrechts haben. Damals war die Hilflosigkeit nicht in der Form einer eigenständigen Leistung abgegolten worden, sondern als (lohnabhängiger) Zuschlag zur Invalidenrente (Art. 77 Abs. 1 KUVG; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., 1963, S. 242). Wohl aus dieser Optik heraus hat das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) im Vorentwurf für die UVV vom 20. März 1980 einen Text vorgeschlagen, der im Wesentlichen mit dem heutigen Art. 37 Satz 1 UVV übereinstimmt (Art. 34 Abs. 1 UVV-Entwurf). Dem hat die Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung am 13./14. August 1980 diskussionslos zugestimmt (Protokoll S. 15; vgl. auch Protokoll der Sitzungen vom 29./30. April und 5. Mai 1981 S. 56). Im zweiten Entwurf des BSV vom Februar 1982 ist - nebst der Streichung eines Wortes im Nebensatz - zum Wort "Rentenanspruch" das "allfällig" eingefügt worden; dies wohl aus der Überlegung heraus, dass es eben auch Fälle von hilflosen Versicherten gibt, denen dank einer erfolgreichen Eingliederung gar kein Rentenanspruch zusteht. Bei dieser Formulierung blieb es im dritten und vierten Entwurf. Schliesslich hat die Kommission den so bereinigten Art. 37 UVV am 29./30. März 1982 ohne Diskussion angenommen (Protokoll S. 25). Den Materialien zur UVV lässt sich somit nicht entnehmen, weshalb im Falle der Berentung die Hilflosenentschädigung erst ab dem Zeitpunkt des Rentenbeginns laufen soll und nicht schon dann, wenn die Voraussetzungen für die Entschädigung erfüllt sind.
3.7 Falls Art. 37 UVV durch das altrechtliche Verständnis der Abgeltung von Hilflosigkeit im Rahmen der Berentung beeinflusst worden sein sollte, müsste jedoch insofern ein Widerspruch festgestellt werden, als in der Botschaft zum UVG ausdrücklich gesagt wird, dass die Hilflosenentschädigung nicht wie bisher als lohnabhängiger Rentenzuschlag, sondern wie in der Invalidenversicherung als eigenständige Leistung gewährt werden soll (BBl 1976 III 169), und dass die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung dieselben sein sollen wie in der Invalidenversicherung (BBl 1976 III 193). Mit andern Worten lag der Botschaft die Überlegung zu Grunde, die Hilflosenentschädigung von der Rente abzukoppeln. Auch dies spricht dafür, dass sich der in Art. 37 UVV verankerte Konnex zwischen der Hilflosenentschädigung und der Rente nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt.
3.8 Die Vorinstanz stellt zur Bejahung der Gesetzmässigkeit von Art. 37 UVV auf BGE 124 V 166 ab. In diesem Urteil ging es indessen einzig um die Koordination bzw. Kumulation der Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung einerseits mit derjenigen der Invalidenversicherung (und der Alters- und Hinterlassenenversicherung) anderseits. Wohl wird Art. 37 UVV in Verbindung mit Art. 19 UVG in einer Klammer zitiert (BGE 124 V 170 f. E. 4b); indessen hat sich für das Eidgenössische Versicherungsgericht die Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 37 UVV in diesem Fall gar nicht gestellt, weshalb sie denn auch weder aufgeworfen noch geprüft wurde. Das räumt auch die Vorinstanz ein. Damit geht deren Berufung auf das genannte Urteil fehl.
3.9 Schliesslich spricht auch die folgende Überlegung gegen ernsthafte Gründe für die in Art. 37 UVV statuierte Verknüpfung von Hilflosenentschädigung und Rente:
Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn (1) von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr erwartet werden kann und (2) allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Der zweite Sachverhalt (Abschluss der Eingliederung durch die Invalidenversicherung) hat keinen Zusammenhang mit der Frage der Hilflosigkeit. Muss eine versicherte Person trotz einer an sich bereits bestehenden Hilflosigkeit im Sinne von Art. 38 Abs. 2 bis 4 UVV auf den Beginn der Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung nur deshalb warten, weil die Invalidenversicherung eine berufliche Eingliederung durchführt und darum noch kein Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung entstehen kann, wird hier mit Bezug auf den Beginn der Hilflosenentschädigung ein Umstand berücksichtigt, der mit der Hilflosigkeit nichts zu tun hat. Dies gilt an sich auch für den ersten Sachverhalt (Abschluss der Heilbehandlung). Denn auch der Zeitpunkt des Abschlusses hat keinen Einfluss darauf, ob Hilflosigkeit besteht oder nicht. Ein Vorbehalt ist jedoch für den Fall anzubringen, dass die Heilbehandlung in einem Spital durchgeführt wird. Dass hier eine allfällige Hilflosigkeit nicht durch eine Hilflosenentschädigung abgegolten wird, ist gesetzlich geregelt (vgl. den Ende 2002 aufgehobenen Art. 26 Abs. 2 UVG; seit dem 1. Januar 2003 ist dieser Sachverhalt in Art. 67 Abs. 2 ATSG festgehalten). Wenn Art. 26 Abs. 1 UVG klar und unzweideutig festhält, dass der Versicherte bei Hilflosigkeit (Art. 9 ATSG) Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung hat, verletzt Art. 37 UVV diesen gesetzlichen Grundsatz insoweit, als ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung "frühestens beim Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs" eingeräumt wird. Dieser Vorbehalt erweist sich nach dem Gesagten als gesetzwidrig.
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Art. 8 BV; Art. 19 Abs. 1, Art. 26 UVG; Art. 37 UVV: Beginn des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung. Art. 37 UVV, der den Beginn des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung an den Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs knüpft, ist verfassungs- und gesetzwidrig (E. 3).
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social security law
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133 V 42
Erwägungen ab Seite 43
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist der Zeitpunkt, ab welchem die Unfallversicherung eine Hilflosenentschädigung auszurichten hat. Hingegen ist nicht mehr umstritten, dass nur Anspruch auf eine Entschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades besteht. Ebenso unbestritten sind die ab 1. Juni 2002 laufende Invalidenrente und die Integritätsentschädigung.
2.1 Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sprach die Hilflosenentschädigung ab 1. Januar 2000 zu, während die Vorinstanz den Beginn im Sinne einer reformatio in peius auf den 1. August 2001 festsetzte. Der Versicherte verlangt die Hilflosenentschädigung wie vor der Vorinstanz ab 1. Mai 1998.
2.2 Der Beschwerdeführer begründet seinen Anspruch damit, dass er am 24. April 1998 aus dem Paraplegikerzentrum X. ausgetreten sei. Sein Gesundheitszustand sei im damaligen Zeitpunkt stabilisiert gewesen. Wohl bestimme Art. 37 Abs. 1 UVV, dass der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung am ersten Tag des Monats beginne, in dem die Voraussetzungen erfüllt seien, frühestens jedoch beim Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs. Im vorliegenden Fall seien die beruflichen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung im Sommer 2001 abgeschlossen worden, weshalb er an sich erst ab dem 1. August 2001 den Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung erheben könne. Insofern stehe der Entscheid der Vorinstanz, die Hilflosenentschädigung ebenfalls erst ab 1. August 2001 laufen zu lassen, im Einklang mit Art. 37 UVV. Indessen sei diese Verordnungsbestimmung gesetzwidrig und stehe namentlich in Widerspruch zu Art. 26 UVG. Dort würden die Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung umschrieben, wobei sich kein Zusammenhang zum Rentenanspruch herauslesen lasse. Eine solche Verknüpfung sei auch überflüssig, da der Renten- und der Hilflosenentschädigungsanspruch an unterschiedliche Voraussetzungen gebunden seien. Art. 37 UVV führe vielmehr zu nicht haltbaren Ergebnissen: so könnten Versicherte, die beruflich gut eingegliedert seien und deshalb keinen Rentenanspruch hätten, gar keine Hilflosenentschädigung beziehen, auch wenn sie hilflos seien.
2.3 Die Vorinstanz erwog hiegegen, Art. 37 UVV sei gesetzeskonform. Solange kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung bestehe, habe stattdessen die Invalidenversicherung eine solche Leistung zu erbringen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe dies in BGE 124 V 166 auch für den Fall bestätigt, dass die Hilflosigkeit ausschliesslich auf einen Unfall zurückzuführen sei. Ein gleichzeitiger Bezug beider Hilflosenentschädigungen sei sodann ausgeschlossen. Demnach sei Art. 37 UVV, auch wenn dies im genannten Urteil nicht ausdrücklich gesagt werde, als gesetzeskonform zu betrachten. Auch die SUVA hat in der Duplik an die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass Art. 37 UVV die Ansprüche auf die Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung einerseits und der Unfallversicherung anderseits voneinander abgrenze und die Invalidenversicherung prioritär zu leisten habe.
3. Angesichts der geschilderten Argumentationen ist zu prüfen, ob Art. 37 UVV gesetzmässig ist.
3.1 Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus anderen Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind (vgl. Art. 191 BV). Es kann sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (BGE 131 V 14 E. 3.4.1; BGE 131 II 566 E. 3.2, BGE 129 V 740 E. 4.1). Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das Willkürverbot oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 9 und 8 Abs. 1 BV), wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 131 II 166 E. 2.3, BGE 129 V 275 E. 4; BGE 131 V 266 E. 5.1; BGE 130 V 473 E. 6.1; BGE 130 I 32 E. 2.2.1; BGE 129 II 164 E. 2.3; BGE 129 V 271 E. 4.1.1, BGE 129 V 329 E. 4.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 45 E. 4.3).
3.2 Sowohl Art. 26 UVG, welcher den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung als solchen regelt, als auch Art. 27 UVG, welcher sich zu deren Höhe äussert, sagen nichts aus zum Beginn des Anspruchs auf die genannte Leistung.
3.3 Art. 37 Satz 1 UVV bestimmt, das der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung am ersten Tag des Monats entsteht, in dem die Voraussetzungen erfüllt sind, jedoch frühestens beim Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs. Mit diesem Wortlaut, der insoweit mit der französischen und der italienischen Fassung von Art. 37 UVV übereinstimmt, stellt die genannte Vorschrift einen Zusammenhang her zwischen der Hilflosenentschädigung und der Rente. Es fragt sich, ob sich dafür ein vernünftiger Grund finden lässt.
3.4 Zunächst fällt auf, dass die Invalidenversicherung und die Militärversicherung keinen solchen Zusammenhang kennen (vgl. Art. 35 Abs. 1 IVV und Art. 20 MVG). Dies macht denn auch Sinn, weil die bei der Hilflosenentschädigung verlangte Hilflosigkeit und die bei der Rente vorausgesetzte Invalidität zwei verschiedene Begriffe sind (so schon ZAK 1970 S. 478 E. 1c; vgl. auch ZAK 1971 S. 78 E. 3b, Urteile vom 13. Oktober 2005 E. 4.3 [I 431/05] und vom 4. Februar 2004 E. 3.2 [H 128/03], je mit Hinweisen). Sie haben nur so viel gemeinsam, als beide an eine Beeinträchtigung der Gesundheit anknüpfen (vgl. Art. 7 und 8 ATSG einerseits mit Art. 9 ATSG anderseits). Wohl sprechen Art. 26 Abs. 1 UVG und Art. 42 Abs. 2 IVG (je in den bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassungen) von "Invalidität". Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Begriff der Hilflosigkeit schon vor dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 nicht an die Invalidität im Sinne des Gesetzes (d.h. an die Erwerbsunfähigkeit gemäss alt Art. 4 Abs. 1 IVG) angeknüpft hat. In SVR 2005 IV Nr. 4 S. 14 (Urteil vom 2. Juni 2004, I 127/04) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass der Gesetzgeber in Art. 9 ATSG die bisherige Definition der Hilflosigkeit übernehmen wollte (vgl. BBl 1991 II 249). Die Bestimmung weicht von der bisherigen Umschreibung in alt Art. 42 Abs. 2 IVG allerdings dahingehend ab, dass anstelle der "Invalidität" von einer "Beeinträchtigung der Gesundheit" ausgegangen wird, was einerseits eine gewisse Ausweitung darstellt (KIESER, ATSG-Kommentar N. 3 zu Art. 9). Andererseits drückt der Wortlaut der Bestimmung nur aus, was schon nach altem Recht gegolten hatte. Der Terminus "Invalidität" in alt Art. 42 Abs. 2 IVG wollte die Anspruchsberechtigung für eine Hilflosenentschädigung nicht auf Invalide im Sinne von alt Art. 4 IVG, das heisst auf Versicherte, die infolge eines geistigen oder körperlichen Gesundheitsschadens in ihrer Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt waren, beschränken. Vielmehr hatte das Wort "Invalidität" dort nicht eine wirtschaftliche Bedeutung, sondern diejenige der körperlichen und oder geistigen Behinderung. Gerade körperlich Behinderte - exemplarisch sei an Rollstuhlfahrer erinnert -, die dank einer guten Eingliederung wegen ihres Gesundheitsschadens keine Erwerbseinbusse erleiden, hingegen in den alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd auf die Hilfe Dritter angewiesen sind, waren schon bisher anspruchsberechtigt. Das ATSG hat demnach mit der neuen Formulierung von Art. 9 insbesondere einen redaktionellen Fehler eliminiert (SVR 2005 IV Nr. 4 S. 15 E. 2.2.1 in fine).
3.5 Dass Hilflosigkeit und Invalidität zwei verschiedene Dinge sind, zeigt sich nicht nur darin, dass viele Versicherte, insbesondere Paraplegiker, zwar eine Hilflosenentschädigung beziehen, dank einer guten beruflichen Eingliederung aber keinen Rentenanspruch haben (neben dem in SVR 2005 IV Nr. 4 S. 14 publizierten Urteil vgl. etwa BGE 117 V 146). Umgekehrt gibt es auch Versicherte, die vollständig invalid sind und daher eine ganze Rente beziehen, ihre alltäglichen Lebensverrichtungen jedoch selber besorgen können und deshalb nicht hilflos sind. Insoweit ist kein vernünftiger Grund für den in Art. 37 UVV bezüglich des Beginns des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung vorgenommenen Zusammenhangs mit der Rente zu erkennen.
3.6 Der Konnex zwischen der Hilflosenentschädigung und der Rente in Art. 37 UVV mag seinen Grund im Verständnis des früheren Unfallversicherungsrechts haben. Damals war die Hilflosigkeit nicht in der Form einer eigenständigen Leistung abgegolten worden, sondern als (lohnabhängiger) Zuschlag zur Invalidenrente (Art. 77 Abs. 1 KUVG; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., 1963, S. 242). Wohl aus dieser Optik heraus hat das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) im Vorentwurf für die UVV vom 20. März 1980 einen Text vorgeschlagen, der im Wesentlichen mit dem heutigen Art. 37 Satz 1 UVV übereinstimmt (Art. 34 Abs. 1 UVV-Entwurf). Dem hat die Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung am 13./14. August 1980 diskussionslos zugestimmt (Protokoll S. 15; vgl. auch Protokoll der Sitzungen vom 29./30. April und 5. Mai 1981 S. 56). Im zweiten Entwurf des BSV vom Februar 1982 ist - nebst der Streichung eines Wortes im Nebensatz - zum Wort "Rentenanspruch" das "allfällig" eingefügt worden; dies wohl aus der Überlegung heraus, dass es eben auch Fälle von hilflosen Versicherten gibt, denen dank einer erfolgreichen Eingliederung gar kein Rentenanspruch zusteht. Bei dieser Formulierung blieb es im dritten und vierten Entwurf. Schliesslich hat die Kommission den so bereinigten Art. 37 UVV am 29./30. März 1982 ohne Diskussion angenommen (Protokoll S. 25). Den Materialien zur UVV lässt sich somit nicht entnehmen, weshalb im Falle der Berentung die Hilflosenentschädigung erst ab dem Zeitpunkt des Rentenbeginns laufen soll und nicht schon dann, wenn die Voraussetzungen für die Entschädigung erfüllt sind.
3.7 Falls Art. 37 UVV durch das altrechtliche Verständnis der Abgeltung von Hilflosigkeit im Rahmen der Berentung beeinflusst worden sein sollte, müsste jedoch insofern ein Widerspruch festgestellt werden, als in der Botschaft zum UVG ausdrücklich gesagt wird, dass die Hilflosenentschädigung nicht wie bisher als lohnabhängiger Rentenzuschlag, sondern wie in der Invalidenversicherung als eigenständige Leistung gewährt werden soll (BBl 1976 III 169), und dass die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung dieselben sein sollen wie in der Invalidenversicherung (BBl 1976 III 193). Mit andern Worten lag der Botschaft die Überlegung zu Grunde, die Hilflosenentschädigung von der Rente abzukoppeln. Auch dies spricht dafür, dass sich der in Art. 37 UVV verankerte Konnex zwischen der Hilflosenentschädigung und der Rente nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt.
3.8 Die Vorinstanz stellt zur Bejahung der Gesetzmässigkeit von Art. 37 UVV auf BGE 124 V 166 ab. In diesem Urteil ging es indessen einzig um die Koordination bzw. Kumulation der Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung einerseits mit derjenigen der Invalidenversicherung (und der Alters- und Hinterlassenenversicherung) anderseits. Wohl wird Art. 37 UVV in Verbindung mit Art. 19 UVG in einer Klammer zitiert (BGE 124 V 170 f. E. 4b); indessen hat sich für das Eidgenössische Versicherungsgericht die Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 37 UVV in diesem Fall gar nicht gestellt, weshalb sie denn auch weder aufgeworfen noch geprüft wurde. Das räumt auch die Vorinstanz ein. Damit geht deren Berufung auf das genannte Urteil fehl.
3.9 Schliesslich spricht auch die folgende Überlegung gegen ernsthafte Gründe für die in Art. 37 UVV statuierte Verknüpfung von Hilflosenentschädigung und Rente:
Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn (1) von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr erwartet werden kann und (2) allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Der zweite Sachverhalt (Abschluss der Eingliederung durch die Invalidenversicherung) hat keinen Zusammenhang mit der Frage der Hilflosigkeit. Muss eine versicherte Person trotz einer an sich bereits bestehenden Hilflosigkeit im Sinne von Art. 38 Abs. 2 bis 4 UVV auf den Beginn der Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung nur deshalb warten, weil die Invalidenversicherung eine berufliche Eingliederung durchführt und darum noch kein Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung entstehen kann, wird hier mit Bezug auf den Beginn der Hilflosenentschädigung ein Umstand berücksichtigt, der mit der Hilflosigkeit nichts zu tun hat. Dies gilt an sich auch für den ersten Sachverhalt (Abschluss der Heilbehandlung). Denn auch der Zeitpunkt des Abschlusses hat keinen Einfluss darauf, ob Hilflosigkeit besteht oder nicht. Ein Vorbehalt ist jedoch für den Fall anzubringen, dass die Heilbehandlung in einem Spital durchgeführt wird. Dass hier eine allfällige Hilflosigkeit nicht durch eine Hilflosenentschädigung abgegolten wird, ist gesetzlich geregelt (vgl. den Ende 2002 aufgehobenen Art. 26 Abs. 2 UVG; seit dem 1. Januar 2003 ist dieser Sachverhalt in Art. 67 Abs. 2 ATSG festgehalten). Wenn Art. 26 Abs. 1 UVG klar und unzweideutig festhält, dass der Versicherte bei Hilflosigkeit (Art. 9 ATSG) Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung hat, verletzt Art. 37 UVV diesen gesetzlichen Grundsatz insoweit, als ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung "frühestens beim Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs" eingeräumt wird. Dieser Vorbehalt erweist sich nach dem Gesagten als gesetzwidrig.
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Art. 8 Cst.; art. 19 al. 1, art. 26 LAA; art. 37 OLAA: Naissance du droit à l'allocation pour impotent. L'art. 37 OLAA, qui subordonne la naissance du droit à l'allocation pour impotent de l'assurance-accident à l'ouverture d'un éventuel droit à la rente, n'est pas conforme à la loi, ni à la Constitution (consid. 3).
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Erwägungen ab Seite 43
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist der Zeitpunkt, ab welchem die Unfallversicherung eine Hilflosenentschädigung auszurichten hat. Hingegen ist nicht mehr umstritten, dass nur Anspruch auf eine Entschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades besteht. Ebenso unbestritten sind die ab 1. Juni 2002 laufende Invalidenrente und die Integritätsentschädigung.
2.1 Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sprach die Hilflosenentschädigung ab 1. Januar 2000 zu, während die Vorinstanz den Beginn im Sinne einer reformatio in peius auf den 1. August 2001 festsetzte. Der Versicherte verlangt die Hilflosenentschädigung wie vor der Vorinstanz ab 1. Mai 1998.
2.2 Der Beschwerdeführer begründet seinen Anspruch damit, dass er am 24. April 1998 aus dem Paraplegikerzentrum X. ausgetreten sei. Sein Gesundheitszustand sei im damaligen Zeitpunkt stabilisiert gewesen. Wohl bestimme Art. 37 Abs. 1 UVV, dass der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung am ersten Tag des Monats beginne, in dem die Voraussetzungen erfüllt seien, frühestens jedoch beim Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs. Im vorliegenden Fall seien die beruflichen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung im Sommer 2001 abgeschlossen worden, weshalb er an sich erst ab dem 1. August 2001 den Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung erheben könne. Insofern stehe der Entscheid der Vorinstanz, die Hilflosenentschädigung ebenfalls erst ab 1. August 2001 laufen zu lassen, im Einklang mit Art. 37 UVV. Indessen sei diese Verordnungsbestimmung gesetzwidrig und stehe namentlich in Widerspruch zu Art. 26 UVG. Dort würden die Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung umschrieben, wobei sich kein Zusammenhang zum Rentenanspruch herauslesen lasse. Eine solche Verknüpfung sei auch überflüssig, da der Renten- und der Hilflosenentschädigungsanspruch an unterschiedliche Voraussetzungen gebunden seien. Art. 37 UVV führe vielmehr zu nicht haltbaren Ergebnissen: so könnten Versicherte, die beruflich gut eingegliedert seien und deshalb keinen Rentenanspruch hätten, gar keine Hilflosenentschädigung beziehen, auch wenn sie hilflos seien.
2.3 Die Vorinstanz erwog hiegegen, Art. 37 UVV sei gesetzeskonform. Solange kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung bestehe, habe stattdessen die Invalidenversicherung eine solche Leistung zu erbringen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe dies in BGE 124 V 166 auch für den Fall bestätigt, dass die Hilflosigkeit ausschliesslich auf einen Unfall zurückzuführen sei. Ein gleichzeitiger Bezug beider Hilflosenentschädigungen sei sodann ausgeschlossen. Demnach sei Art. 37 UVV, auch wenn dies im genannten Urteil nicht ausdrücklich gesagt werde, als gesetzeskonform zu betrachten. Auch die SUVA hat in der Duplik an die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass Art. 37 UVV die Ansprüche auf die Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung einerseits und der Unfallversicherung anderseits voneinander abgrenze und die Invalidenversicherung prioritär zu leisten habe.
3. Angesichts der geschilderten Argumentationen ist zu prüfen, ob Art. 37 UVV gesetzmässig ist.
3.1 Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus anderen Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind (vgl. Art. 191 BV). Es kann sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (BGE 131 V 14 E. 3.4.1; BGE 131 II 566 E. 3.2, BGE 129 V 740 E. 4.1). Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das Willkürverbot oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 9 und 8 Abs. 1 BV), wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 131 II 166 E. 2.3, BGE 129 V 275 E. 4; BGE 131 V 266 E. 5.1; BGE 130 V 473 E. 6.1; BGE 130 I 32 E. 2.2.1; BGE 129 II 164 E. 2.3; BGE 129 V 271 E. 4.1.1, BGE 129 V 329 E. 4.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 45 E. 4.3).
3.2 Sowohl Art. 26 UVG, welcher den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung als solchen regelt, als auch Art. 27 UVG, welcher sich zu deren Höhe äussert, sagen nichts aus zum Beginn des Anspruchs auf die genannte Leistung.
3.3 Art. 37 Satz 1 UVV bestimmt, das der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung am ersten Tag des Monats entsteht, in dem die Voraussetzungen erfüllt sind, jedoch frühestens beim Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs. Mit diesem Wortlaut, der insoweit mit der französischen und der italienischen Fassung von Art. 37 UVV übereinstimmt, stellt die genannte Vorschrift einen Zusammenhang her zwischen der Hilflosenentschädigung und der Rente. Es fragt sich, ob sich dafür ein vernünftiger Grund finden lässt.
3.4 Zunächst fällt auf, dass die Invalidenversicherung und die Militärversicherung keinen solchen Zusammenhang kennen (vgl. Art. 35 Abs. 1 IVV und Art. 20 MVG). Dies macht denn auch Sinn, weil die bei der Hilflosenentschädigung verlangte Hilflosigkeit und die bei der Rente vorausgesetzte Invalidität zwei verschiedene Begriffe sind (so schon ZAK 1970 S. 478 E. 1c; vgl. auch ZAK 1971 S. 78 E. 3b, Urteile vom 13. Oktober 2005 E. 4.3 [I 431/05] und vom 4. Februar 2004 E. 3.2 [H 128/03], je mit Hinweisen). Sie haben nur so viel gemeinsam, als beide an eine Beeinträchtigung der Gesundheit anknüpfen (vgl. Art. 7 und 8 ATSG einerseits mit Art. 9 ATSG anderseits). Wohl sprechen Art. 26 Abs. 1 UVG und Art. 42 Abs. 2 IVG (je in den bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassungen) von "Invalidität". Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Begriff der Hilflosigkeit schon vor dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 nicht an die Invalidität im Sinne des Gesetzes (d.h. an die Erwerbsunfähigkeit gemäss alt Art. 4 Abs. 1 IVG) angeknüpft hat. In SVR 2005 IV Nr. 4 S. 14 (Urteil vom 2. Juni 2004, I 127/04) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass der Gesetzgeber in Art. 9 ATSG die bisherige Definition der Hilflosigkeit übernehmen wollte (vgl. BBl 1991 II 249). Die Bestimmung weicht von der bisherigen Umschreibung in alt Art. 42 Abs. 2 IVG allerdings dahingehend ab, dass anstelle der "Invalidität" von einer "Beeinträchtigung der Gesundheit" ausgegangen wird, was einerseits eine gewisse Ausweitung darstellt (KIESER, ATSG-Kommentar N. 3 zu Art. 9). Andererseits drückt der Wortlaut der Bestimmung nur aus, was schon nach altem Recht gegolten hatte. Der Terminus "Invalidität" in alt Art. 42 Abs. 2 IVG wollte die Anspruchsberechtigung für eine Hilflosenentschädigung nicht auf Invalide im Sinne von alt Art. 4 IVG, das heisst auf Versicherte, die infolge eines geistigen oder körperlichen Gesundheitsschadens in ihrer Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt waren, beschränken. Vielmehr hatte das Wort "Invalidität" dort nicht eine wirtschaftliche Bedeutung, sondern diejenige der körperlichen und oder geistigen Behinderung. Gerade körperlich Behinderte - exemplarisch sei an Rollstuhlfahrer erinnert -, die dank einer guten Eingliederung wegen ihres Gesundheitsschadens keine Erwerbseinbusse erleiden, hingegen in den alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd auf die Hilfe Dritter angewiesen sind, waren schon bisher anspruchsberechtigt. Das ATSG hat demnach mit der neuen Formulierung von Art. 9 insbesondere einen redaktionellen Fehler eliminiert (SVR 2005 IV Nr. 4 S. 15 E. 2.2.1 in fine).
3.5 Dass Hilflosigkeit und Invalidität zwei verschiedene Dinge sind, zeigt sich nicht nur darin, dass viele Versicherte, insbesondere Paraplegiker, zwar eine Hilflosenentschädigung beziehen, dank einer guten beruflichen Eingliederung aber keinen Rentenanspruch haben (neben dem in SVR 2005 IV Nr. 4 S. 14 publizierten Urteil vgl. etwa BGE 117 V 146). Umgekehrt gibt es auch Versicherte, die vollständig invalid sind und daher eine ganze Rente beziehen, ihre alltäglichen Lebensverrichtungen jedoch selber besorgen können und deshalb nicht hilflos sind. Insoweit ist kein vernünftiger Grund für den in Art. 37 UVV bezüglich des Beginns des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung vorgenommenen Zusammenhangs mit der Rente zu erkennen.
3.6 Der Konnex zwischen der Hilflosenentschädigung und der Rente in Art. 37 UVV mag seinen Grund im Verständnis des früheren Unfallversicherungsrechts haben. Damals war die Hilflosigkeit nicht in der Form einer eigenständigen Leistung abgegolten worden, sondern als (lohnabhängiger) Zuschlag zur Invalidenrente (Art. 77 Abs. 1 KUVG; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., 1963, S. 242). Wohl aus dieser Optik heraus hat das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) im Vorentwurf für die UVV vom 20. März 1980 einen Text vorgeschlagen, der im Wesentlichen mit dem heutigen Art. 37 Satz 1 UVV übereinstimmt (Art. 34 Abs. 1 UVV-Entwurf). Dem hat die Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung am 13./14. August 1980 diskussionslos zugestimmt (Protokoll S. 15; vgl. auch Protokoll der Sitzungen vom 29./30. April und 5. Mai 1981 S. 56). Im zweiten Entwurf des BSV vom Februar 1982 ist - nebst der Streichung eines Wortes im Nebensatz - zum Wort "Rentenanspruch" das "allfällig" eingefügt worden; dies wohl aus der Überlegung heraus, dass es eben auch Fälle von hilflosen Versicherten gibt, denen dank einer erfolgreichen Eingliederung gar kein Rentenanspruch zusteht. Bei dieser Formulierung blieb es im dritten und vierten Entwurf. Schliesslich hat die Kommission den so bereinigten Art. 37 UVV am 29./30. März 1982 ohne Diskussion angenommen (Protokoll S. 25). Den Materialien zur UVV lässt sich somit nicht entnehmen, weshalb im Falle der Berentung die Hilflosenentschädigung erst ab dem Zeitpunkt des Rentenbeginns laufen soll und nicht schon dann, wenn die Voraussetzungen für die Entschädigung erfüllt sind.
3.7 Falls Art. 37 UVV durch das altrechtliche Verständnis der Abgeltung von Hilflosigkeit im Rahmen der Berentung beeinflusst worden sein sollte, müsste jedoch insofern ein Widerspruch festgestellt werden, als in der Botschaft zum UVG ausdrücklich gesagt wird, dass die Hilflosenentschädigung nicht wie bisher als lohnabhängiger Rentenzuschlag, sondern wie in der Invalidenversicherung als eigenständige Leistung gewährt werden soll (BBl 1976 III 169), und dass die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung dieselben sein sollen wie in der Invalidenversicherung (BBl 1976 III 193). Mit andern Worten lag der Botschaft die Überlegung zu Grunde, die Hilflosenentschädigung von der Rente abzukoppeln. Auch dies spricht dafür, dass sich der in Art. 37 UVV verankerte Konnex zwischen der Hilflosenentschädigung und der Rente nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt.
3.8 Die Vorinstanz stellt zur Bejahung der Gesetzmässigkeit von Art. 37 UVV auf BGE 124 V 166 ab. In diesem Urteil ging es indessen einzig um die Koordination bzw. Kumulation der Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung einerseits mit derjenigen der Invalidenversicherung (und der Alters- und Hinterlassenenversicherung) anderseits. Wohl wird Art. 37 UVV in Verbindung mit Art. 19 UVG in einer Klammer zitiert (BGE 124 V 170 f. E. 4b); indessen hat sich für das Eidgenössische Versicherungsgericht die Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 37 UVV in diesem Fall gar nicht gestellt, weshalb sie denn auch weder aufgeworfen noch geprüft wurde. Das räumt auch die Vorinstanz ein. Damit geht deren Berufung auf das genannte Urteil fehl.
3.9 Schliesslich spricht auch die folgende Überlegung gegen ernsthafte Gründe für die in Art. 37 UVV statuierte Verknüpfung von Hilflosenentschädigung und Rente:
Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn (1) von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr erwartet werden kann und (2) allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Der zweite Sachverhalt (Abschluss der Eingliederung durch die Invalidenversicherung) hat keinen Zusammenhang mit der Frage der Hilflosigkeit. Muss eine versicherte Person trotz einer an sich bereits bestehenden Hilflosigkeit im Sinne von Art. 38 Abs. 2 bis 4 UVV auf den Beginn der Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung nur deshalb warten, weil die Invalidenversicherung eine berufliche Eingliederung durchführt und darum noch kein Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung entstehen kann, wird hier mit Bezug auf den Beginn der Hilflosenentschädigung ein Umstand berücksichtigt, der mit der Hilflosigkeit nichts zu tun hat. Dies gilt an sich auch für den ersten Sachverhalt (Abschluss der Heilbehandlung). Denn auch der Zeitpunkt des Abschlusses hat keinen Einfluss darauf, ob Hilflosigkeit besteht oder nicht. Ein Vorbehalt ist jedoch für den Fall anzubringen, dass die Heilbehandlung in einem Spital durchgeführt wird. Dass hier eine allfällige Hilflosigkeit nicht durch eine Hilflosenentschädigung abgegolten wird, ist gesetzlich geregelt (vgl. den Ende 2002 aufgehobenen Art. 26 Abs. 2 UVG; seit dem 1. Januar 2003 ist dieser Sachverhalt in Art. 67 Abs. 2 ATSG festgehalten). Wenn Art. 26 Abs. 1 UVG klar und unzweideutig festhält, dass der Versicherte bei Hilflosigkeit (Art. 9 ATSG) Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung hat, verletzt Art. 37 UVV diesen gesetzlichen Grundsatz insoweit, als ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung "frühestens beim Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs" eingeräumt wird. Dieser Vorbehalt erweist sich nach dem Gesagten als gesetzwidrig.
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de
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Art. 8 Cost.; art. 19 cpv. 1, art. 26 LAINF; art. 37 OAINF: Inizio del diritto a un assegno per grandi invalidi. L'art. 37 OAINF, che subordina l'inizio del diritto a un assegno per grandi invalidi dell'assicurazione infortuni all'inizio di un eventuale diritto alla rendita, è contrario alla legge e alla Costituzione (consid. 3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 421
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133 V 421
Sachverhalt ab Seite 422
A. L., né en 1933, a travaillé pour le compte de l'entreprise E. SA, de 1968 à 1995. A ce titre, il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels, et contre les maladies professionnelles, par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: CNA).
Dans le cadre de son activité professionnelle, L. a été en contact avec des fibres d'amiante (amiante-ciment). Du 1er novembre 1968 au 1er mars 1985, il était contremaître au dépôt de matières premières de l'usine. Il a ensuite été muté au poste de magasinier, moins exposé aux fibres d'amiante. Dès 1976, il a été soumis à des contrôles médicaux préventifs réguliers lors desquels le diagnostic de syndrome pulmonaire restrictif et obstructif a été posé.
Le 16 juin 1991, le docteur T., médecin rattaché à la Division de médecine du travail de la CNA, a examiné l'assuré et constaté un important syndrome obstructif. Il a en revanche nié l'existence d'un syndrome restrictif ou d'une atteinte radiologique typique permettant d'évoquer une asbestose. L'atteinte respiratoire était, pour le docteur T., caractéristique d'une bronchite chronique d'origine tabagique. Le 28 juin 1995, L. a consulté le docteur S., spécialiste en médecine interne et pneumologie, en raison de ses difficultés respiratoires. Ce médecin a confirmé le diagnostic de syndrome obstructif sévère, avec probablement un emphysème, et a prescrit une oxygénothérapie à domicile. Il a attesté une incapacité de travail totale.
En août 2002, des radiographies du thorax ont conduit les médecins à suspecter un cancer dans la zone supérieure du hile droit. L'assuré a été hospitalisé dès le 14 juillet 2003 à l'Hôpital X. en raison d'une néoplasie pulmonaire droite en progression (probable carcinome épidermoïde kératinisant). Il est décédé le 3 décembre suivant.
Les docteurs B., R. et O., médecins à l'Hôpital Y., ont pratiqué une autopsie, le jour du décès. Ils ont constaté l'existence d'un carcinome épidermoïde moyennement et peu différencié de la bronche souche droite, des bronchiectasies surinfectées et foyers multiples de bronchopneumonie en partie micro-abcédante intéressant les lobes moyen et inférieur droits, ainsi qu'un emphysème diffus, en partie bulleux, du poumon gauche. Selon ces médecins, le décès était secondaire à une insuffisance respiratoire dans un contexte d'emphysème pulmonaire et atélectasie chez un patient porteur d'un carcinome épidermoïde, à point de départ bronchique, avec extension massive dans le parenchyme pulmonaire avoisinant et dans la région para-hilaire droite. L'examen histologique des prélèvements effectués dans les poumons n'avait pas mis en évidence de pathologie pouvant clairement être attribuée à l'exposition à l'amiante, notamment pas de corps asbestosiques, pas de foyer de fibrose du parenchyme pulmonaire ni d'épaississement pleural (rapport du 24 décembre 2003). Par la suite, l'Hôpital Y. a envoyé des prélèvements de tissu pulmonaire au docteur V., médecin à l'Institut de pathologie de l'Hôpital Z. L'analyse a révélé des traces d'amphiloasbeste (rapport du 17 juin 2004), qui ne permettaient toutefois pas de revoir le diagnostic anatomo-pathologique posé précédemment, selon le docteur O. (rapport complémentaire du 18 juin 2004).
Entre-temps, la CNA a nié que le décès de L. fût la conséquence d'une maladie professionnelle et a refusé d'allouer des prestations d'assurance, par décision du 7 mai 2004. Elle se fondait notamment sur un rapport du 4 mai 2004 du docteur T., d'après lequel l'exposition professionnelle de l'assuré à l'amiante ne constituait pas la cause exclusive ni prépondérante de son décès. Le docteur T. relevait que l'assuré avait fumé 25 cigarettes par jour en moyenne entre 1953 et 1995, de sorte que le tabagisme constituait une cause plus vraisemblable du développement d'un cancer.
La veuve et les enfants de l'assuré, F., D. et C., ont formé opposition contre la décision du 7 mai 2004. Ils ont produit un rapport établi le 1er juillet 2004 par le docteur P., toxicologue, d'après lequel le décès de L. était imputable à une exposition professionnelle à l'amiante. Le docteur T. a pris position sur ce document (rapport du 7 décembre 2004).
Par décision sur opposition du 1er février 2005, la CNA a maintenu son refus de prester.
B. F., C. et D. ont déféré la cause au Tribunal des assurances du canton de Vaud, en produisant un rapport complémentaire établi par le docteur P. le 26 avril 2005. La CNA a pour sa part produit une nouvelle détermination du docteur T. (rapport du 15 juin 2005).
La juridiction cantonale a rejeté le recours, par jugement du 1er février 2006.
C. F., C. et D. interjettent un recours contre ce jugement, dont ils demandent l'annulation. Ils concluent, sous suite de dépens, à ce que soit reconnu le caractère professionnel de la maladie ayant causé le décès de L. et au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision sur le droit aux prestations. A titre subsidiaire, ils concluent au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement.
L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Le litige porte sur le droit à des prestations d'assurance. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral n'est donc pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
3. Reprenant pour l'essentiel l'argumentation développée par le docteur T., les premiers juges ont considéré qu'il n'était pas établi que l'exposition aux fibres d'amiante subie par L. pendant sa carrière professionnelle fût la cause prépondérante du cancer broncho- pulmonaire qui avait entraîné son décès. Les recourants contestent ce point de vue. Ils soutiennent notamment que selon la législation française, l'origine professionnelle d'un cancer broncho-pulmonaire ne fait aucun doute lorsque cette maladie se développe après une exposition à des poussières d'amiante pendant 10 ans au moins, lors de travaux directement associés à la production des matériaux contenant de l'amiante. Il conviendrait nécessairement d'en conclure que le cancer développé par L., qui a exercé une profession directement associée à la production de matériaux contenant de l'amiante, pendant près de 22 ans, est une maladie professionnelle. Les recourants s'appuient par ailleurs sur les rapports établis par le docteur P.
4.
4.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont en principe allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Sont réputées maladies professionnelles les maladies dues exclusivement ou de manière prépondérante, dans l'exercice de l'activité professionnelle, à des substances nocives ou à certains travaux. Le Conseil fédéral établit la liste de ces substances ainsi que celle de ces travaux et des affections qu'ils provoquent (art. 9 al. 1 LAA). Se fondant sur cette délégation de compétence, ainsi que sur l'art. 14 OLAA, le Conseil fédéral a dressé à l'annexe 1 de l'OLAA la liste des substances nocives, d'une part, et la liste de certaines affections, ainsi que des travaux qui les provoquent, d'autre part. Selon la jurisprudence, l'exigence d'une relation prépondérante est réalisée lorsque la maladie est due pour plus de 50 % à l'action d'une substance nocive mentionnée à l'annexe 1 de l'OLAA (ATF 119 V 200 consid. 2a et la référence; RAMA 2006 no U 578 p. 174 consid. 3.2, U 245/05). Les poussières d'amiante font l'objet d'une telle mention.
4.2 La législation française prévoit que l'origine professionnelle d'un cancer broncho-pulmonaire est présumée lorsque celui-ci se développe après une exposition à des poussières d'amiante pendant 10 ans au moins, lors de travaux directement associés à la production des matériaux contenant de l'amiante (Tableau 30 bis des maladies professionnelles liées à l'amiante, établi par le Décret n° 96- 445 du 22 mai 1996, en relation avec l'art. L. 461-1 du Code de la sécurité sociale). Cette présomption repose sur un choix de politique sociale et législative, étroitement lié au système d'indemnisation des victimes de maladies professionnelles en France. En Suisse, ce système est fondé, en ce qui concerne les personnes qui ont été exposées à des poussières d'amiante, sur les art. 9 al. 1 LAA, 14 OLAA ainsi que sur l'annexe 1 de cette ordonnance. Il implique, pour l'ouverture du droit aux prestations, d'établir que la maladie est due pour plus de 50 % à l'action de l'amiante. En l'absence de base légale idoine, on ne saurait le présumer au motif que les conditions posées, en France, par le Tableau 30 bis des maladies professionnelles liées à l'amiante sont réunies.
5.
5.1 Les principaux risques pour la santé associés à l'exposition à l'amiante sont le développement de fibroses (asbestose, lésions pleurales) et de cancers (essentiellement carcinome bronchique et mésothéliome). Le risque de développement d'une maladie en raison d'une exposition à l'amiante dépend en particulier de l'intensité et de la durée d'exposition. Le temps de latence avant l'apparition de la maladie est important (jusqu'à 40 ans, voire plus, pour les cancers; SCHÖNBERGER/MEHRTENS/VALENTIN, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, Rechtliche und medizinische Grundlagen für Gutachter, Sozialverwaltung, Berater und Gerichte, 7e éd., Berlin 2003, p. 1167; TRIEBIG/ KENTNER/SCHIELE, Arbeitsmedizin, Handbuch für Theorie und Praxis, Stuttgart 2003, p. 397 s.).
Le carcinome bronchique est une atteinte répandue même dans une population qui n'a pas été exposée à des poussières d'amiante. L'étiologie est multifactorielle et il n'existe pas de critère clinique ou anatomo-pathologique permettant d'isoler de façon certaine les cas de cancer du poumon dus aux expositions professionnelles à l'amiante (Expertise collective "Effets sur la santé des principaux types d'exposition à l'amiante", réalisée en 1996 sous l'autorité de l'Institut national français de la santé et de la recherche médicale [ci-après: Expertise collective Inserm], p. 250 ss, 411; Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer: the Helsinki criteria for diagnosis and attribution, Scandinavian Journal of Work, Environment & Health, 23/1997 [4] p. 311 ss [ci-après: Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer]). Dans de tels cas de figure, la jurisprudence admet néanmoins de reconnaître l'origine essentiellement professionnelle d'une maladie lorsque l'on peut considérer, sur la base de données épidémiologiques, que l'exposition professionnelle à la substance nocive entraîne pour les personnes concernées un risque deux fois plus important de contracter la maladie (SVR 2000 UV no 22 p. 75, U 293/99 consid. 4b; cf. également ATF 116 V 136 consid. 5c p. 143; RAMA 1997 no U 273 p. 176 consid. 3a, U 104/96).
5.2
5.2.1 Dans le rapport médical du 4 mai 2004, le docteur T. a exposé que le risque de carcinome bronchique est multiplié par plus de 20 pour une consommation de tabac même inférieure à celle de l'assuré. Pour l'amiante, un doublement de la fréquence du carcinome bronchique n'est observé qu'à des niveaux d'exposition relativement élevés qui s'accompagnent de modifications anatomo- pathologiques typiques se traduisant par la présence de corps asbestosiques, de foyers de fibrose pulmonaire ou de plaques pleurales. De telles modifications n'ont pas été mises en évidence chez l'assuré, dont le docteur T. attribue le décès essentiellement au tabagisme.
5.2.2 La consommation de tabac et l'exposition à l'amiante contribuent l'une et l'autre à l'augmentation du risque de carcinome bronchique. Lorsqu'elles sont cumulées, le risque relatif d'être atteint de cette maladie augmente d'un facteur supérieur à la simple addition des risques découlant du tabagisme ou de l'exposition à l'amiante seuls (MARTIN RÜEGGER, Pratique actuelle en matière de reconnaissance des maladies professionnelles causées par l'amiante, in Informations médicales de la CNA no 76/2005 p. 91). Cela étant, dans une population de fumeurs et dans une population de non-fumeurs, l'augmentation du risque relatif de développer un cancer broncho-pulmonaire ensuite d'une exposition à des poussières d'amiante est proportionnellement identique, comme l'illustre le tableau suivant:
Amiante
non exposé
exposé
Tabac
non exposé
1
5,17
exposé
10,85
53,24
Autrement dit, si dans une population de fumeurs, les personnes ayant été fortement exposées à des poussières d'amiante encourent un risque cinq fois plus élevé que les autres de développer un carcinome bronchique, cette augmentation du risque relatif est la même dans une population de non-fumeurs (SCHÖNBERGER/MEHRTENS/VALENTIN, op. cit., p. 1174 s.; MEYER/LE BÂCLE, Affections professionnelles liées à l'amiante, Situation en France, in Institut national français de recherche scientifique, Documents pour le médecin du travail no 78/1999 p. 116; cf. également Expertise collective Inserm, p. 251 s., 411 s.).
On ne saurait donc exclure d'emblée que l'exposition à des poussières d'amiante puisse constituer la cause prépondérante du développement d'un carcinome bronchique chez l'assuré, pour le seul motif qu'il encourait déjà un risque supérieur à la moyenne de développer cette maladie en raison de sa forte consommation de cigarettes jusqu'en 1995.
6. Le docteur P. accorde une importance déterminante au fait que le docteur A., pneumologue, avait posé le diagnostic de syndrome restrictif en 1977 déjà, puis de syndrome restrictif et obstructif dès 1979, dans le contexte des contrôles préventifs périodiques ordonnés par la CNA. Il expose que l'asbestose et la fibrose pleurale entraînent un syndrome restrictif, alors que la fibrose des bronches entraîne plutôt, en se combinant aux effets du tabagisme, un syndrome obstructif. Toujours d'après le docteur P., le syndrome restrictif ne peut être attribué qu'à une fibrose due à l'amiante, le syndrome obstructif laissant par ailleurs lui aussi suspecter fortement une telle fibrose. Il relève encore divers indices d'une asbestose dans les différents rapports médicaux établis en 2002. Le docteur T. objecte pour sa part qu'il a nié, dès 1991, l'existence d'un syndrome restrictif et que le syndrome obstructif doit être attribué aux effets du tabagisme plutôt qu'à une asbestose. Il se réfère sur cette question aux examens histologiques effectués à l'Hôpital Y. et à l'Institut de pathologie de l'Hôpital Z., dont il déduit que le développement d'une fibrose due à l'amiante est exclu.
Face à des avis médicaux aussi contradictoires, une expertise médicale est nécessaire en vue de se prononcer sur le caractère professionnel du carcinome bronchique dont l'assuré est décédé. Il appartiendra notamment à l'expert de déterminer si les analyses histologiques et les constatations médicales effectuées lors des examens de contrôle permettent effectivement d'établir l'existence d'une fibrose dont on pourrait déduire, conformément à la pratique de la CNA (RÜEGGER, loc. cit.), que l'exposition à l'amiante subie par l'assuré a entraîné pour lui un doublement du risque de développer un cancer pulmonaire. La cause sera donc renvoyée à l'intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
7.
7.1 Plusieurs études épidémiologiques ont démontré qu'après une exposition importante à des poussières d'amiante, le risque relatif d'être atteint d'un carcinome bronchique peut être doublé sans qu'existe nécessairement une asbestose concomitante. L'intimée admet que le risque relatif est doublé à partir d'une exposition cumulative de 25 "fibres/années", l'exposition cumulative en "fibres années" correspondant à la concentration moyenne de fibres d'amiante respirable par cm3 d'air, multipliée par le nombre d'années de travail (48 semaines par an, cinq jours par semaine et 8 heures par jour; RÜEGGER, loc. cit., qui se réfère à Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer; cf. également HANS-JOACHIM WOITOWITZ, Aspects relatifs à la médecine du travail et situation des maladies professionnelles, www.asbestkonferenz2003.de, sous Actes de conférence, p. 13 ss).
Les recourants contestent ce seuil d'exposition de 25 "fibres/années". On relèvera cependant que l'expertise collective réalisée sous l'autorité de l'Inserm, et à laquelle le docteur P. a participé, ne permet pas de retenir un seuil moins élevé. Cette étude fait en effet état d'un coefficient d'accroissement du risque relatif de mortalité par cancer du poumon égal à 1 % pour une exposition à 1 "fibre/année" supplémentaire (Expertise collective Inserm, p. 410); sur ce point, l'étude à laquelle se réfère l'intimée lui est statistiquement moins favorable, puisqu'elle se fonde sur un coefficient d'accroissement supérieur à 1 % (Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer). Quoi qu'il en soit, il est prématuré, en l'état du dossier, de trancher définitivement la question du seuil d'exposition à partir duquel il faut considérer, même en l'absence de modifications anatomo-pathologiques typiques telles que l'asbestose, que le risque relatif de cancer broncho-pulmonaire a été multiplié par deux. Il appartiendra à l'intimée d'inviter l'expert qu'elle mandatera à préciser si les développements scientifiques récents mettent en cause le seuil de 25 "fibres/années" ou, au contraire, tendent à le confirmer.
7.2
7.2.1 En réponse à une demande de renseignements du docteur T., l'ancien employeur de l'assuré a exposé que ce dernier avait travaillé du 1er novembre 1968 au 1er mars 1985 en tant que responsable des matières premières, et qu'il avait passé environ un tiers de son temps de travail en dehors de la halle d'entreposage des matières premières, et deux tiers de son temps "dans la halle principale et dans les locaux de préparation". Cela correspond à environ 1'300 heures par an à des postes de travail (nos 2, 3, 4 et 5) auxquels la firme Amiantus a mesuré entre 0,25 et 0,80 fibres d'amiante par cm3 d'air (lettre du 3 décembre 2004 de l'entreprise E. SA au docteur T. et rapport du 8 décembre 1976 de l'entreprise Amiantus, annexé à cette lettre). Dans son rapport du 7 décembre 2004, le docteur T. déduit de ces renseignements que l'assuré avait été soumis à une exposition moyenne de 0,55 fibre/cm3 pendant quinze ans et quatre mois, à raison de 2/3 de son temps de travail, ce qui représente une exposition cumulée de 5,62 "fibres/années". Il précise que de mars 1985 jusqu'à la fin de son activité pour E. SA, l'assuré avait oeuvré comme magasinier dans le secteur des produits finis; l'exposition à l'amiante y était très réduite et n'était pas de nature à entraîner une modification notable du chiffre de 5,62 "fibres/années".
7.2.2 Les conclusions du docteur T. reposent sur des renseignements insuffisamment précis fournis par l'ancien employeur de l'assuré. Le rapport de la firme Amiantus indique par exemple que pour les postes de travail nos 2 et 3, les valeurs mesurées doivent être doublées pour un employé occupé aux deux postes simultanément (ce qui porte la concentration mesurée à 1,6 fibre/cm3 au lieu de 0,80). Il y a donc une grande différence selon que l'assuré a travaillé à ces deux postes de travail simultanément ou alternativement, et selon qu'il a été affecté essentiellement à ces postes de travail ou à d'autres moins exposés. A cela s'ajoute qu'Amiantus a précisé avoir réalisé des mesures ponctuelles en octobre 1976, devant être répétées pour acquérir une véritable valeur statistique. Or, on ignore si d'autres mesures ont été réalisées dans les locaux d'E. SA, voire dans d'autres entreprises semblables. Enfin, le rapport du 8 décembre 1976 indique que les postes de travail nos 2 et 3 étaient équipés d'un système d'aspiration des poussières très efficace. Il va de soi que si ce système de ventilation n'a été installé que peu avant les mesures effectuées par Amiantus - ce qui n'a pas été vérifié par l'intimée -, une référence à ces mesures conduirait à sous-estimer notablement l'exposition à laquelle a été soumis l'assuré depuis 1968.
Dans ces conditions, il appartiendra au besoin à la CNA, selon les résultats de l'expertise médicale à mettre en oeuvre (cf. consid. 6 supra), de compléter les renseignements figurant au dossier concernant l'exposition à l'amiante à laquelle l'assuré a vraisemblablement été exposé. Il conviendra en particulier de rechercher autant que possible la manière dont les postes de travail étaient pourvus, quelle était l'occupation principale de l'assuré dans le cadre de la réception des matières premières et quelles étaient les concentrations de fibres d'amiante dans l'air aux différents postes de travail. Le cas échéant, en l'absence de mesures fiables à l'usine E. SA, l'intimée devra se référer à des valeurs relevées dans d'autres entreprises pour des postes comparables à ceux occupés par l'assuré.
8. Le recourant obtient le renvoi de la cause à l'intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il peut donc prétendre des dépens à la charge de l'intimée (art. 159 OJ), la procédure étant par ailleurs gratuite (art. 134 OJ).
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fr
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Art. 9 Abs. 1 UVG; Art. 14 UVV; Anhang 1 UVV: Merkmale der Berufskrankheit eines Bronchialkarzinoms nach einer beruflichen Asbeststaubexposition. Eine Asbeststaubexposition kann als überwiegende Ursache für die Entwicklung eines Bronchialkarzinoms nicht zum Vornherein und aus dem alleinigen Grunde ausgeschlossen werden, dass der Versicherte infolge seines starken Zigarettenkonsums ein überdurchschnittliches Risiko der Entwicklung einer solchen Erkrankung zu gewärtigen hatte (E. 5).
Die Asbeststaubexposition kann das relative Risiko eines Bronchialkarzinoms auch bei Fehlen von Anzeichen einer begleitenden Asbestose verdoppeln. In casu Frage des Minimalanteils einer Exposition zur Qualifikation des Bronchialkarzinoms als Berufskrankheit bei fehlender Asbestose offen gelassen (E. 7.1).
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de
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social security law
| 2,007
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,877
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133 V 421
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133 V 421
Sachverhalt ab Seite 422
A. L., né en 1933, a travaillé pour le compte de l'entreprise E. SA, de 1968 à 1995. A ce titre, il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels, et contre les maladies professionnelles, par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: CNA).
Dans le cadre de son activité professionnelle, L. a été en contact avec des fibres d'amiante (amiante-ciment). Du 1er novembre 1968 au 1er mars 1985, il était contremaître au dépôt de matières premières de l'usine. Il a ensuite été muté au poste de magasinier, moins exposé aux fibres d'amiante. Dès 1976, il a été soumis à des contrôles médicaux préventifs réguliers lors desquels le diagnostic de syndrome pulmonaire restrictif et obstructif a été posé.
Le 16 juin 1991, le docteur T., médecin rattaché à la Division de médecine du travail de la CNA, a examiné l'assuré et constaté un important syndrome obstructif. Il a en revanche nié l'existence d'un syndrome restrictif ou d'une atteinte radiologique typique permettant d'évoquer une asbestose. L'atteinte respiratoire était, pour le docteur T., caractéristique d'une bronchite chronique d'origine tabagique. Le 28 juin 1995, L. a consulté le docteur S., spécialiste en médecine interne et pneumologie, en raison de ses difficultés respiratoires. Ce médecin a confirmé le diagnostic de syndrome obstructif sévère, avec probablement un emphysème, et a prescrit une oxygénothérapie à domicile. Il a attesté une incapacité de travail totale.
En août 2002, des radiographies du thorax ont conduit les médecins à suspecter un cancer dans la zone supérieure du hile droit. L'assuré a été hospitalisé dès le 14 juillet 2003 à l'Hôpital X. en raison d'une néoplasie pulmonaire droite en progression (probable carcinome épidermoïde kératinisant). Il est décédé le 3 décembre suivant.
Les docteurs B., R. et O., médecins à l'Hôpital Y., ont pratiqué une autopsie, le jour du décès. Ils ont constaté l'existence d'un carcinome épidermoïde moyennement et peu différencié de la bronche souche droite, des bronchiectasies surinfectées et foyers multiples de bronchopneumonie en partie micro-abcédante intéressant les lobes moyen et inférieur droits, ainsi qu'un emphysème diffus, en partie bulleux, du poumon gauche. Selon ces médecins, le décès était secondaire à une insuffisance respiratoire dans un contexte d'emphysème pulmonaire et atélectasie chez un patient porteur d'un carcinome épidermoïde, à point de départ bronchique, avec extension massive dans le parenchyme pulmonaire avoisinant et dans la région para-hilaire droite. L'examen histologique des prélèvements effectués dans les poumons n'avait pas mis en évidence de pathologie pouvant clairement être attribuée à l'exposition à l'amiante, notamment pas de corps asbestosiques, pas de foyer de fibrose du parenchyme pulmonaire ni d'épaississement pleural (rapport du 24 décembre 2003). Par la suite, l'Hôpital Y. a envoyé des prélèvements de tissu pulmonaire au docteur V., médecin à l'Institut de pathologie de l'Hôpital Z. L'analyse a révélé des traces d'amphiloasbeste (rapport du 17 juin 2004), qui ne permettaient toutefois pas de revoir le diagnostic anatomo-pathologique posé précédemment, selon le docteur O. (rapport complémentaire du 18 juin 2004).
Entre-temps, la CNA a nié que le décès de L. fût la conséquence d'une maladie professionnelle et a refusé d'allouer des prestations d'assurance, par décision du 7 mai 2004. Elle se fondait notamment sur un rapport du 4 mai 2004 du docteur T., d'après lequel l'exposition professionnelle de l'assuré à l'amiante ne constituait pas la cause exclusive ni prépondérante de son décès. Le docteur T. relevait que l'assuré avait fumé 25 cigarettes par jour en moyenne entre 1953 et 1995, de sorte que le tabagisme constituait une cause plus vraisemblable du développement d'un cancer.
La veuve et les enfants de l'assuré, F., D. et C., ont formé opposition contre la décision du 7 mai 2004. Ils ont produit un rapport établi le 1er juillet 2004 par le docteur P., toxicologue, d'après lequel le décès de L. était imputable à une exposition professionnelle à l'amiante. Le docteur T. a pris position sur ce document (rapport du 7 décembre 2004).
Par décision sur opposition du 1er février 2005, la CNA a maintenu son refus de prester.
B. F., C. et D. ont déféré la cause au Tribunal des assurances du canton de Vaud, en produisant un rapport complémentaire établi par le docteur P. le 26 avril 2005. La CNA a pour sa part produit une nouvelle détermination du docteur T. (rapport du 15 juin 2005).
La juridiction cantonale a rejeté le recours, par jugement du 1er février 2006.
C. F., C. et D. interjettent un recours contre ce jugement, dont ils demandent l'annulation. Ils concluent, sous suite de dépens, à ce que soit reconnu le caractère professionnel de la maladie ayant causé le décès de L. et au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision sur le droit aux prestations. A titre subsidiaire, ils concluent au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement.
L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Le litige porte sur le droit à des prestations d'assurance. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral n'est donc pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
3. Reprenant pour l'essentiel l'argumentation développée par le docteur T., les premiers juges ont considéré qu'il n'était pas établi que l'exposition aux fibres d'amiante subie par L. pendant sa carrière professionnelle fût la cause prépondérante du cancer broncho- pulmonaire qui avait entraîné son décès. Les recourants contestent ce point de vue. Ils soutiennent notamment que selon la législation française, l'origine professionnelle d'un cancer broncho-pulmonaire ne fait aucun doute lorsque cette maladie se développe après une exposition à des poussières d'amiante pendant 10 ans au moins, lors de travaux directement associés à la production des matériaux contenant de l'amiante. Il conviendrait nécessairement d'en conclure que le cancer développé par L., qui a exercé une profession directement associée à la production de matériaux contenant de l'amiante, pendant près de 22 ans, est une maladie professionnelle. Les recourants s'appuient par ailleurs sur les rapports établis par le docteur P.
4.
4.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont en principe allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Sont réputées maladies professionnelles les maladies dues exclusivement ou de manière prépondérante, dans l'exercice de l'activité professionnelle, à des substances nocives ou à certains travaux. Le Conseil fédéral établit la liste de ces substances ainsi que celle de ces travaux et des affections qu'ils provoquent (art. 9 al. 1 LAA). Se fondant sur cette délégation de compétence, ainsi que sur l'art. 14 OLAA, le Conseil fédéral a dressé à l'annexe 1 de l'OLAA la liste des substances nocives, d'une part, et la liste de certaines affections, ainsi que des travaux qui les provoquent, d'autre part. Selon la jurisprudence, l'exigence d'une relation prépondérante est réalisée lorsque la maladie est due pour plus de 50 % à l'action d'une substance nocive mentionnée à l'annexe 1 de l'OLAA (ATF 119 V 200 consid. 2a et la référence; RAMA 2006 no U 578 p. 174 consid. 3.2, U 245/05). Les poussières d'amiante font l'objet d'une telle mention.
4.2 La législation française prévoit que l'origine professionnelle d'un cancer broncho-pulmonaire est présumée lorsque celui-ci se développe après une exposition à des poussières d'amiante pendant 10 ans au moins, lors de travaux directement associés à la production des matériaux contenant de l'amiante (Tableau 30 bis des maladies professionnelles liées à l'amiante, établi par le Décret n° 96- 445 du 22 mai 1996, en relation avec l'art. L. 461-1 du Code de la sécurité sociale). Cette présomption repose sur un choix de politique sociale et législative, étroitement lié au système d'indemnisation des victimes de maladies professionnelles en France. En Suisse, ce système est fondé, en ce qui concerne les personnes qui ont été exposées à des poussières d'amiante, sur les art. 9 al. 1 LAA, 14 OLAA ainsi que sur l'annexe 1 de cette ordonnance. Il implique, pour l'ouverture du droit aux prestations, d'établir que la maladie est due pour plus de 50 % à l'action de l'amiante. En l'absence de base légale idoine, on ne saurait le présumer au motif que les conditions posées, en France, par le Tableau 30 bis des maladies professionnelles liées à l'amiante sont réunies.
5.
5.1 Les principaux risques pour la santé associés à l'exposition à l'amiante sont le développement de fibroses (asbestose, lésions pleurales) et de cancers (essentiellement carcinome bronchique et mésothéliome). Le risque de développement d'une maladie en raison d'une exposition à l'amiante dépend en particulier de l'intensité et de la durée d'exposition. Le temps de latence avant l'apparition de la maladie est important (jusqu'à 40 ans, voire plus, pour les cancers; SCHÖNBERGER/MEHRTENS/VALENTIN, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, Rechtliche und medizinische Grundlagen für Gutachter, Sozialverwaltung, Berater und Gerichte, 7e éd., Berlin 2003, p. 1167; TRIEBIG/ KENTNER/SCHIELE, Arbeitsmedizin, Handbuch für Theorie und Praxis, Stuttgart 2003, p. 397 s.).
Le carcinome bronchique est une atteinte répandue même dans une population qui n'a pas été exposée à des poussières d'amiante. L'étiologie est multifactorielle et il n'existe pas de critère clinique ou anatomo-pathologique permettant d'isoler de façon certaine les cas de cancer du poumon dus aux expositions professionnelles à l'amiante (Expertise collective "Effets sur la santé des principaux types d'exposition à l'amiante", réalisée en 1996 sous l'autorité de l'Institut national français de la santé et de la recherche médicale [ci-après: Expertise collective Inserm], p. 250 ss, 411; Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer: the Helsinki criteria for diagnosis and attribution, Scandinavian Journal of Work, Environment & Health, 23/1997 [4] p. 311 ss [ci-après: Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer]). Dans de tels cas de figure, la jurisprudence admet néanmoins de reconnaître l'origine essentiellement professionnelle d'une maladie lorsque l'on peut considérer, sur la base de données épidémiologiques, que l'exposition professionnelle à la substance nocive entraîne pour les personnes concernées un risque deux fois plus important de contracter la maladie (SVR 2000 UV no 22 p. 75, U 293/99 consid. 4b; cf. également ATF 116 V 136 consid. 5c p. 143; RAMA 1997 no U 273 p. 176 consid. 3a, U 104/96).
5.2
5.2.1 Dans le rapport médical du 4 mai 2004, le docteur T. a exposé que le risque de carcinome bronchique est multiplié par plus de 20 pour une consommation de tabac même inférieure à celle de l'assuré. Pour l'amiante, un doublement de la fréquence du carcinome bronchique n'est observé qu'à des niveaux d'exposition relativement élevés qui s'accompagnent de modifications anatomo- pathologiques typiques se traduisant par la présence de corps asbestosiques, de foyers de fibrose pulmonaire ou de plaques pleurales. De telles modifications n'ont pas été mises en évidence chez l'assuré, dont le docteur T. attribue le décès essentiellement au tabagisme.
5.2.2 La consommation de tabac et l'exposition à l'amiante contribuent l'une et l'autre à l'augmentation du risque de carcinome bronchique. Lorsqu'elles sont cumulées, le risque relatif d'être atteint de cette maladie augmente d'un facteur supérieur à la simple addition des risques découlant du tabagisme ou de l'exposition à l'amiante seuls (MARTIN RÜEGGER, Pratique actuelle en matière de reconnaissance des maladies professionnelles causées par l'amiante, in Informations médicales de la CNA no 76/2005 p. 91). Cela étant, dans une population de fumeurs et dans une population de non-fumeurs, l'augmentation du risque relatif de développer un cancer broncho-pulmonaire ensuite d'une exposition à des poussières d'amiante est proportionnellement identique, comme l'illustre le tableau suivant:
Amiante
non exposé
exposé
Tabac
non exposé
1
5,17
exposé
10,85
53,24
Autrement dit, si dans une population de fumeurs, les personnes ayant été fortement exposées à des poussières d'amiante encourent un risque cinq fois plus élevé que les autres de développer un carcinome bronchique, cette augmentation du risque relatif est la même dans une population de non-fumeurs (SCHÖNBERGER/MEHRTENS/VALENTIN, op. cit., p. 1174 s.; MEYER/LE BÂCLE, Affections professionnelles liées à l'amiante, Situation en France, in Institut national français de recherche scientifique, Documents pour le médecin du travail no 78/1999 p. 116; cf. également Expertise collective Inserm, p. 251 s., 411 s.).
On ne saurait donc exclure d'emblée que l'exposition à des poussières d'amiante puisse constituer la cause prépondérante du développement d'un carcinome bronchique chez l'assuré, pour le seul motif qu'il encourait déjà un risque supérieur à la moyenne de développer cette maladie en raison de sa forte consommation de cigarettes jusqu'en 1995.
6. Le docteur P. accorde une importance déterminante au fait que le docteur A., pneumologue, avait posé le diagnostic de syndrome restrictif en 1977 déjà, puis de syndrome restrictif et obstructif dès 1979, dans le contexte des contrôles préventifs périodiques ordonnés par la CNA. Il expose que l'asbestose et la fibrose pleurale entraînent un syndrome restrictif, alors que la fibrose des bronches entraîne plutôt, en se combinant aux effets du tabagisme, un syndrome obstructif. Toujours d'après le docteur P., le syndrome restrictif ne peut être attribué qu'à une fibrose due à l'amiante, le syndrome obstructif laissant par ailleurs lui aussi suspecter fortement une telle fibrose. Il relève encore divers indices d'une asbestose dans les différents rapports médicaux établis en 2002. Le docteur T. objecte pour sa part qu'il a nié, dès 1991, l'existence d'un syndrome restrictif et que le syndrome obstructif doit être attribué aux effets du tabagisme plutôt qu'à une asbestose. Il se réfère sur cette question aux examens histologiques effectués à l'Hôpital Y. et à l'Institut de pathologie de l'Hôpital Z., dont il déduit que le développement d'une fibrose due à l'amiante est exclu.
Face à des avis médicaux aussi contradictoires, une expertise médicale est nécessaire en vue de se prononcer sur le caractère professionnel du carcinome bronchique dont l'assuré est décédé. Il appartiendra notamment à l'expert de déterminer si les analyses histologiques et les constatations médicales effectuées lors des examens de contrôle permettent effectivement d'établir l'existence d'une fibrose dont on pourrait déduire, conformément à la pratique de la CNA (RÜEGGER, loc. cit.), que l'exposition à l'amiante subie par l'assuré a entraîné pour lui un doublement du risque de développer un cancer pulmonaire. La cause sera donc renvoyée à l'intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
7.
7.1 Plusieurs études épidémiologiques ont démontré qu'après une exposition importante à des poussières d'amiante, le risque relatif d'être atteint d'un carcinome bronchique peut être doublé sans qu'existe nécessairement une asbestose concomitante. L'intimée admet que le risque relatif est doublé à partir d'une exposition cumulative de 25 "fibres/années", l'exposition cumulative en "fibres années" correspondant à la concentration moyenne de fibres d'amiante respirable par cm3 d'air, multipliée par le nombre d'années de travail (48 semaines par an, cinq jours par semaine et 8 heures par jour; RÜEGGER, loc. cit., qui se réfère à Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer; cf. également HANS-JOACHIM WOITOWITZ, Aspects relatifs à la médecine du travail et situation des maladies professionnelles, www.asbestkonferenz2003.de, sous Actes de conférence, p. 13 ss).
Les recourants contestent ce seuil d'exposition de 25 "fibres/années". On relèvera cependant que l'expertise collective réalisée sous l'autorité de l'Inserm, et à laquelle le docteur P. a participé, ne permet pas de retenir un seuil moins élevé. Cette étude fait en effet état d'un coefficient d'accroissement du risque relatif de mortalité par cancer du poumon égal à 1 % pour une exposition à 1 "fibre/année" supplémentaire (Expertise collective Inserm, p. 410); sur ce point, l'étude à laquelle se réfère l'intimée lui est statistiquement moins favorable, puisqu'elle se fonde sur un coefficient d'accroissement supérieur à 1 % (Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer). Quoi qu'il en soit, il est prématuré, en l'état du dossier, de trancher définitivement la question du seuil d'exposition à partir duquel il faut considérer, même en l'absence de modifications anatomo-pathologiques typiques telles que l'asbestose, que le risque relatif de cancer broncho-pulmonaire a été multiplié par deux. Il appartiendra à l'intimée d'inviter l'expert qu'elle mandatera à préciser si les développements scientifiques récents mettent en cause le seuil de 25 "fibres/années" ou, au contraire, tendent à le confirmer.
7.2
7.2.1 En réponse à une demande de renseignements du docteur T., l'ancien employeur de l'assuré a exposé que ce dernier avait travaillé du 1er novembre 1968 au 1er mars 1985 en tant que responsable des matières premières, et qu'il avait passé environ un tiers de son temps de travail en dehors de la halle d'entreposage des matières premières, et deux tiers de son temps "dans la halle principale et dans les locaux de préparation". Cela correspond à environ 1'300 heures par an à des postes de travail (nos 2, 3, 4 et 5) auxquels la firme Amiantus a mesuré entre 0,25 et 0,80 fibres d'amiante par cm3 d'air (lettre du 3 décembre 2004 de l'entreprise E. SA au docteur T. et rapport du 8 décembre 1976 de l'entreprise Amiantus, annexé à cette lettre). Dans son rapport du 7 décembre 2004, le docteur T. déduit de ces renseignements que l'assuré avait été soumis à une exposition moyenne de 0,55 fibre/cm3 pendant quinze ans et quatre mois, à raison de 2/3 de son temps de travail, ce qui représente une exposition cumulée de 5,62 "fibres/années". Il précise que de mars 1985 jusqu'à la fin de son activité pour E. SA, l'assuré avait oeuvré comme magasinier dans le secteur des produits finis; l'exposition à l'amiante y était très réduite et n'était pas de nature à entraîner une modification notable du chiffre de 5,62 "fibres/années".
7.2.2 Les conclusions du docteur T. reposent sur des renseignements insuffisamment précis fournis par l'ancien employeur de l'assuré. Le rapport de la firme Amiantus indique par exemple que pour les postes de travail nos 2 et 3, les valeurs mesurées doivent être doublées pour un employé occupé aux deux postes simultanément (ce qui porte la concentration mesurée à 1,6 fibre/cm3 au lieu de 0,80). Il y a donc une grande différence selon que l'assuré a travaillé à ces deux postes de travail simultanément ou alternativement, et selon qu'il a été affecté essentiellement à ces postes de travail ou à d'autres moins exposés. A cela s'ajoute qu'Amiantus a précisé avoir réalisé des mesures ponctuelles en octobre 1976, devant être répétées pour acquérir une véritable valeur statistique. Or, on ignore si d'autres mesures ont été réalisées dans les locaux d'E. SA, voire dans d'autres entreprises semblables. Enfin, le rapport du 8 décembre 1976 indique que les postes de travail nos 2 et 3 étaient équipés d'un système d'aspiration des poussières très efficace. Il va de soi que si ce système de ventilation n'a été installé que peu avant les mesures effectuées par Amiantus - ce qui n'a pas été vérifié par l'intimée -, une référence à ces mesures conduirait à sous-estimer notablement l'exposition à laquelle a été soumis l'assuré depuis 1968.
Dans ces conditions, il appartiendra au besoin à la CNA, selon les résultats de l'expertise médicale à mettre en oeuvre (cf. consid. 6 supra), de compléter les renseignements figurant au dossier concernant l'exposition à l'amiante à laquelle l'assuré a vraisemblablement été exposé. Il conviendra en particulier de rechercher autant que possible la manière dont les postes de travail étaient pourvus, quelle était l'occupation principale de l'assuré dans le cadre de la réception des matières premières et quelles étaient les concentrations de fibres d'amiante dans l'air aux différents postes de travail. Le cas échéant, en l'absence de mesures fiables à l'usine E. SA, l'intimée devra se référer à des valeurs relevées dans d'autres entreprises pour des postes comparables à ceux occupés par l'assuré.
8. Le recourant obtient le renvoi de la cause à l'intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il peut donc prétendre des dépens à la charge de l'intimée (art. 159 OJ), la procédure étant par ailleurs gratuite (art. 134 OJ).
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Art. 9 al. 1 LAA; art. 14 OLAA; annexe 1 OLAA: Caractère de maladie professionnelle d'un carcinome bronchique après une exposition professionnelle à des poussières d'amiante. On ne saurait exclure d'emblée que l'exposition à des poussières d'amiante constitue la cause prépondérante du développement d'un carcinome bronchique pour le seul motif que l'assuré encourait déjà un risque supérieur à la moyenne de développer cette maladie en raison de sa forte consommation de cigarettes (consid. 5).
L'exposition à des poussières d'amiante peut doubler le risque relatif d'être atteint d'un carcinome bronchique, même en l'absence de signes d'asbestose concomitante. In casu, la question du seuil minimum d'exposition pour qualifier le carcinome bronchique de maladie professionnelle, en l'absence d'asbestose, a été laissée ouverte (consid. 7.1).
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Sachverhalt ab Seite 422
A. L., né en 1933, a travaillé pour le compte de l'entreprise E. SA, de 1968 à 1995. A ce titre, il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels, et contre les maladies professionnelles, par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: CNA).
Dans le cadre de son activité professionnelle, L. a été en contact avec des fibres d'amiante (amiante-ciment). Du 1er novembre 1968 au 1er mars 1985, il était contremaître au dépôt de matières premières de l'usine. Il a ensuite été muté au poste de magasinier, moins exposé aux fibres d'amiante. Dès 1976, il a été soumis à des contrôles médicaux préventifs réguliers lors desquels le diagnostic de syndrome pulmonaire restrictif et obstructif a été posé.
Le 16 juin 1991, le docteur T., médecin rattaché à la Division de médecine du travail de la CNA, a examiné l'assuré et constaté un important syndrome obstructif. Il a en revanche nié l'existence d'un syndrome restrictif ou d'une atteinte radiologique typique permettant d'évoquer une asbestose. L'atteinte respiratoire était, pour le docteur T., caractéristique d'une bronchite chronique d'origine tabagique. Le 28 juin 1995, L. a consulté le docteur S., spécialiste en médecine interne et pneumologie, en raison de ses difficultés respiratoires. Ce médecin a confirmé le diagnostic de syndrome obstructif sévère, avec probablement un emphysème, et a prescrit une oxygénothérapie à domicile. Il a attesté une incapacité de travail totale.
En août 2002, des radiographies du thorax ont conduit les médecins à suspecter un cancer dans la zone supérieure du hile droit. L'assuré a été hospitalisé dès le 14 juillet 2003 à l'Hôpital X. en raison d'une néoplasie pulmonaire droite en progression (probable carcinome épidermoïde kératinisant). Il est décédé le 3 décembre suivant.
Les docteurs B., R. et O., médecins à l'Hôpital Y., ont pratiqué une autopsie, le jour du décès. Ils ont constaté l'existence d'un carcinome épidermoïde moyennement et peu différencié de la bronche souche droite, des bronchiectasies surinfectées et foyers multiples de bronchopneumonie en partie micro-abcédante intéressant les lobes moyen et inférieur droits, ainsi qu'un emphysème diffus, en partie bulleux, du poumon gauche. Selon ces médecins, le décès était secondaire à une insuffisance respiratoire dans un contexte d'emphysème pulmonaire et atélectasie chez un patient porteur d'un carcinome épidermoïde, à point de départ bronchique, avec extension massive dans le parenchyme pulmonaire avoisinant et dans la région para-hilaire droite. L'examen histologique des prélèvements effectués dans les poumons n'avait pas mis en évidence de pathologie pouvant clairement être attribuée à l'exposition à l'amiante, notamment pas de corps asbestosiques, pas de foyer de fibrose du parenchyme pulmonaire ni d'épaississement pleural (rapport du 24 décembre 2003). Par la suite, l'Hôpital Y. a envoyé des prélèvements de tissu pulmonaire au docteur V., médecin à l'Institut de pathologie de l'Hôpital Z. L'analyse a révélé des traces d'amphiloasbeste (rapport du 17 juin 2004), qui ne permettaient toutefois pas de revoir le diagnostic anatomo-pathologique posé précédemment, selon le docteur O. (rapport complémentaire du 18 juin 2004).
Entre-temps, la CNA a nié que le décès de L. fût la conséquence d'une maladie professionnelle et a refusé d'allouer des prestations d'assurance, par décision du 7 mai 2004. Elle se fondait notamment sur un rapport du 4 mai 2004 du docteur T., d'après lequel l'exposition professionnelle de l'assuré à l'amiante ne constituait pas la cause exclusive ni prépondérante de son décès. Le docteur T. relevait que l'assuré avait fumé 25 cigarettes par jour en moyenne entre 1953 et 1995, de sorte que le tabagisme constituait une cause plus vraisemblable du développement d'un cancer.
La veuve et les enfants de l'assuré, F., D. et C., ont formé opposition contre la décision du 7 mai 2004. Ils ont produit un rapport établi le 1er juillet 2004 par le docteur P., toxicologue, d'après lequel le décès de L. était imputable à une exposition professionnelle à l'amiante. Le docteur T. a pris position sur ce document (rapport du 7 décembre 2004).
Par décision sur opposition du 1er février 2005, la CNA a maintenu son refus de prester.
B. F., C. et D. ont déféré la cause au Tribunal des assurances du canton de Vaud, en produisant un rapport complémentaire établi par le docteur P. le 26 avril 2005. La CNA a pour sa part produit une nouvelle détermination du docteur T. (rapport du 15 juin 2005).
La juridiction cantonale a rejeté le recours, par jugement du 1er février 2006.
C. F., C. et D. interjettent un recours contre ce jugement, dont ils demandent l'annulation. Ils concluent, sous suite de dépens, à ce que soit reconnu le caractère professionnel de la maladie ayant causé le décès de L. et au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision sur le droit aux prestations. A titre subsidiaire, ils concluent au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement.
L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Le litige porte sur le droit à des prestations d'assurance. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral n'est donc pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
3. Reprenant pour l'essentiel l'argumentation développée par le docteur T., les premiers juges ont considéré qu'il n'était pas établi que l'exposition aux fibres d'amiante subie par L. pendant sa carrière professionnelle fût la cause prépondérante du cancer broncho- pulmonaire qui avait entraîné son décès. Les recourants contestent ce point de vue. Ils soutiennent notamment que selon la législation française, l'origine professionnelle d'un cancer broncho-pulmonaire ne fait aucun doute lorsque cette maladie se développe après une exposition à des poussières d'amiante pendant 10 ans au moins, lors de travaux directement associés à la production des matériaux contenant de l'amiante. Il conviendrait nécessairement d'en conclure que le cancer développé par L., qui a exercé une profession directement associée à la production de matériaux contenant de l'amiante, pendant près de 22 ans, est une maladie professionnelle. Les recourants s'appuient par ailleurs sur les rapports établis par le docteur P.
4.
4.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont en principe allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Sont réputées maladies professionnelles les maladies dues exclusivement ou de manière prépondérante, dans l'exercice de l'activité professionnelle, à des substances nocives ou à certains travaux. Le Conseil fédéral établit la liste de ces substances ainsi que celle de ces travaux et des affections qu'ils provoquent (art. 9 al. 1 LAA). Se fondant sur cette délégation de compétence, ainsi que sur l'art. 14 OLAA, le Conseil fédéral a dressé à l'annexe 1 de l'OLAA la liste des substances nocives, d'une part, et la liste de certaines affections, ainsi que des travaux qui les provoquent, d'autre part. Selon la jurisprudence, l'exigence d'une relation prépondérante est réalisée lorsque la maladie est due pour plus de 50 % à l'action d'une substance nocive mentionnée à l'annexe 1 de l'OLAA (ATF 119 V 200 consid. 2a et la référence; RAMA 2006 no U 578 p. 174 consid. 3.2, U 245/05). Les poussières d'amiante font l'objet d'une telle mention.
4.2 La législation française prévoit que l'origine professionnelle d'un cancer broncho-pulmonaire est présumée lorsque celui-ci se développe après une exposition à des poussières d'amiante pendant 10 ans au moins, lors de travaux directement associés à la production des matériaux contenant de l'amiante (Tableau 30 bis des maladies professionnelles liées à l'amiante, établi par le Décret n° 96- 445 du 22 mai 1996, en relation avec l'art. L. 461-1 du Code de la sécurité sociale). Cette présomption repose sur un choix de politique sociale et législative, étroitement lié au système d'indemnisation des victimes de maladies professionnelles en France. En Suisse, ce système est fondé, en ce qui concerne les personnes qui ont été exposées à des poussières d'amiante, sur les art. 9 al. 1 LAA, 14 OLAA ainsi que sur l'annexe 1 de cette ordonnance. Il implique, pour l'ouverture du droit aux prestations, d'établir que la maladie est due pour plus de 50 % à l'action de l'amiante. En l'absence de base légale idoine, on ne saurait le présumer au motif que les conditions posées, en France, par le Tableau 30 bis des maladies professionnelles liées à l'amiante sont réunies.
5.
5.1 Les principaux risques pour la santé associés à l'exposition à l'amiante sont le développement de fibroses (asbestose, lésions pleurales) et de cancers (essentiellement carcinome bronchique et mésothéliome). Le risque de développement d'une maladie en raison d'une exposition à l'amiante dépend en particulier de l'intensité et de la durée d'exposition. Le temps de latence avant l'apparition de la maladie est important (jusqu'à 40 ans, voire plus, pour les cancers; SCHÖNBERGER/MEHRTENS/VALENTIN, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, Rechtliche und medizinische Grundlagen für Gutachter, Sozialverwaltung, Berater und Gerichte, 7e éd., Berlin 2003, p. 1167; TRIEBIG/ KENTNER/SCHIELE, Arbeitsmedizin, Handbuch für Theorie und Praxis, Stuttgart 2003, p. 397 s.).
Le carcinome bronchique est une atteinte répandue même dans une population qui n'a pas été exposée à des poussières d'amiante. L'étiologie est multifactorielle et il n'existe pas de critère clinique ou anatomo-pathologique permettant d'isoler de façon certaine les cas de cancer du poumon dus aux expositions professionnelles à l'amiante (Expertise collective "Effets sur la santé des principaux types d'exposition à l'amiante", réalisée en 1996 sous l'autorité de l'Institut national français de la santé et de la recherche médicale [ci-après: Expertise collective Inserm], p. 250 ss, 411; Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer: the Helsinki criteria for diagnosis and attribution, Scandinavian Journal of Work, Environment & Health, 23/1997 [4] p. 311 ss [ci-après: Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer]). Dans de tels cas de figure, la jurisprudence admet néanmoins de reconnaître l'origine essentiellement professionnelle d'une maladie lorsque l'on peut considérer, sur la base de données épidémiologiques, que l'exposition professionnelle à la substance nocive entraîne pour les personnes concernées un risque deux fois plus important de contracter la maladie (SVR 2000 UV no 22 p. 75, U 293/99 consid. 4b; cf. également ATF 116 V 136 consid. 5c p. 143; RAMA 1997 no U 273 p. 176 consid. 3a, U 104/96).
5.2
5.2.1 Dans le rapport médical du 4 mai 2004, le docteur T. a exposé que le risque de carcinome bronchique est multiplié par plus de 20 pour une consommation de tabac même inférieure à celle de l'assuré. Pour l'amiante, un doublement de la fréquence du carcinome bronchique n'est observé qu'à des niveaux d'exposition relativement élevés qui s'accompagnent de modifications anatomo- pathologiques typiques se traduisant par la présence de corps asbestosiques, de foyers de fibrose pulmonaire ou de plaques pleurales. De telles modifications n'ont pas été mises en évidence chez l'assuré, dont le docteur T. attribue le décès essentiellement au tabagisme.
5.2.2 La consommation de tabac et l'exposition à l'amiante contribuent l'une et l'autre à l'augmentation du risque de carcinome bronchique. Lorsqu'elles sont cumulées, le risque relatif d'être atteint de cette maladie augmente d'un facteur supérieur à la simple addition des risques découlant du tabagisme ou de l'exposition à l'amiante seuls (MARTIN RÜEGGER, Pratique actuelle en matière de reconnaissance des maladies professionnelles causées par l'amiante, in Informations médicales de la CNA no 76/2005 p. 91). Cela étant, dans une population de fumeurs et dans une population de non-fumeurs, l'augmentation du risque relatif de développer un cancer broncho-pulmonaire ensuite d'une exposition à des poussières d'amiante est proportionnellement identique, comme l'illustre le tableau suivant:
Amiante
non exposé
exposé
Tabac
non exposé
1
5,17
exposé
10,85
53,24
Autrement dit, si dans une population de fumeurs, les personnes ayant été fortement exposées à des poussières d'amiante encourent un risque cinq fois plus élevé que les autres de développer un carcinome bronchique, cette augmentation du risque relatif est la même dans une population de non-fumeurs (SCHÖNBERGER/MEHRTENS/VALENTIN, op. cit., p. 1174 s.; MEYER/LE BÂCLE, Affections professionnelles liées à l'amiante, Situation en France, in Institut national français de recherche scientifique, Documents pour le médecin du travail no 78/1999 p. 116; cf. également Expertise collective Inserm, p. 251 s., 411 s.).
On ne saurait donc exclure d'emblée que l'exposition à des poussières d'amiante puisse constituer la cause prépondérante du développement d'un carcinome bronchique chez l'assuré, pour le seul motif qu'il encourait déjà un risque supérieur à la moyenne de développer cette maladie en raison de sa forte consommation de cigarettes jusqu'en 1995.
6. Le docteur P. accorde une importance déterminante au fait que le docteur A., pneumologue, avait posé le diagnostic de syndrome restrictif en 1977 déjà, puis de syndrome restrictif et obstructif dès 1979, dans le contexte des contrôles préventifs périodiques ordonnés par la CNA. Il expose que l'asbestose et la fibrose pleurale entraînent un syndrome restrictif, alors que la fibrose des bronches entraîne plutôt, en se combinant aux effets du tabagisme, un syndrome obstructif. Toujours d'après le docteur P., le syndrome restrictif ne peut être attribué qu'à une fibrose due à l'amiante, le syndrome obstructif laissant par ailleurs lui aussi suspecter fortement une telle fibrose. Il relève encore divers indices d'une asbestose dans les différents rapports médicaux établis en 2002. Le docteur T. objecte pour sa part qu'il a nié, dès 1991, l'existence d'un syndrome restrictif et que le syndrome obstructif doit être attribué aux effets du tabagisme plutôt qu'à une asbestose. Il se réfère sur cette question aux examens histologiques effectués à l'Hôpital Y. et à l'Institut de pathologie de l'Hôpital Z., dont il déduit que le développement d'une fibrose due à l'amiante est exclu.
Face à des avis médicaux aussi contradictoires, une expertise médicale est nécessaire en vue de se prononcer sur le caractère professionnel du carcinome bronchique dont l'assuré est décédé. Il appartiendra notamment à l'expert de déterminer si les analyses histologiques et les constatations médicales effectuées lors des examens de contrôle permettent effectivement d'établir l'existence d'une fibrose dont on pourrait déduire, conformément à la pratique de la CNA (RÜEGGER, loc. cit.), que l'exposition à l'amiante subie par l'assuré a entraîné pour lui un doublement du risque de développer un cancer pulmonaire. La cause sera donc renvoyée à l'intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
7.
7.1 Plusieurs études épidémiologiques ont démontré qu'après une exposition importante à des poussières d'amiante, le risque relatif d'être atteint d'un carcinome bronchique peut être doublé sans qu'existe nécessairement une asbestose concomitante. L'intimée admet que le risque relatif est doublé à partir d'une exposition cumulative de 25 "fibres/années", l'exposition cumulative en "fibres années" correspondant à la concentration moyenne de fibres d'amiante respirable par cm3 d'air, multipliée par le nombre d'années de travail (48 semaines par an, cinq jours par semaine et 8 heures par jour; RÜEGGER, loc. cit., qui se réfère à Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer; cf. également HANS-JOACHIM WOITOWITZ, Aspects relatifs à la médecine du travail et situation des maladies professionnelles, www.asbestkonferenz2003.de, sous Actes de conférence, p. 13 ss).
Les recourants contestent ce seuil d'exposition de 25 "fibres/années". On relèvera cependant que l'expertise collective réalisée sous l'autorité de l'Inserm, et à laquelle le docteur P. a participé, ne permet pas de retenir un seuil moins élevé. Cette étude fait en effet état d'un coefficient d'accroissement du risque relatif de mortalité par cancer du poumon égal à 1 % pour une exposition à 1 "fibre/année" supplémentaire (Expertise collective Inserm, p. 410); sur ce point, l'étude à laquelle se réfère l'intimée lui est statistiquement moins favorable, puisqu'elle se fonde sur un coefficient d'accroissement supérieur à 1 % (Consensus report Asbestos, asbestosis and cancer). Quoi qu'il en soit, il est prématuré, en l'état du dossier, de trancher définitivement la question du seuil d'exposition à partir duquel il faut considérer, même en l'absence de modifications anatomo-pathologiques typiques telles que l'asbestose, que le risque relatif de cancer broncho-pulmonaire a été multiplié par deux. Il appartiendra à l'intimée d'inviter l'expert qu'elle mandatera à préciser si les développements scientifiques récents mettent en cause le seuil de 25 "fibres/années" ou, au contraire, tendent à le confirmer.
7.2
7.2.1 En réponse à une demande de renseignements du docteur T., l'ancien employeur de l'assuré a exposé que ce dernier avait travaillé du 1er novembre 1968 au 1er mars 1985 en tant que responsable des matières premières, et qu'il avait passé environ un tiers de son temps de travail en dehors de la halle d'entreposage des matières premières, et deux tiers de son temps "dans la halle principale et dans les locaux de préparation". Cela correspond à environ 1'300 heures par an à des postes de travail (nos 2, 3, 4 et 5) auxquels la firme Amiantus a mesuré entre 0,25 et 0,80 fibres d'amiante par cm3 d'air (lettre du 3 décembre 2004 de l'entreprise E. SA au docteur T. et rapport du 8 décembre 1976 de l'entreprise Amiantus, annexé à cette lettre). Dans son rapport du 7 décembre 2004, le docteur T. déduit de ces renseignements que l'assuré avait été soumis à une exposition moyenne de 0,55 fibre/cm3 pendant quinze ans et quatre mois, à raison de 2/3 de son temps de travail, ce qui représente une exposition cumulée de 5,62 "fibres/années". Il précise que de mars 1985 jusqu'à la fin de son activité pour E. SA, l'assuré avait oeuvré comme magasinier dans le secteur des produits finis; l'exposition à l'amiante y était très réduite et n'était pas de nature à entraîner une modification notable du chiffre de 5,62 "fibres/années".
7.2.2 Les conclusions du docteur T. reposent sur des renseignements insuffisamment précis fournis par l'ancien employeur de l'assuré. Le rapport de la firme Amiantus indique par exemple que pour les postes de travail nos 2 et 3, les valeurs mesurées doivent être doublées pour un employé occupé aux deux postes simultanément (ce qui porte la concentration mesurée à 1,6 fibre/cm3 au lieu de 0,80). Il y a donc une grande différence selon que l'assuré a travaillé à ces deux postes de travail simultanément ou alternativement, et selon qu'il a été affecté essentiellement à ces postes de travail ou à d'autres moins exposés. A cela s'ajoute qu'Amiantus a précisé avoir réalisé des mesures ponctuelles en octobre 1976, devant être répétées pour acquérir une véritable valeur statistique. Or, on ignore si d'autres mesures ont été réalisées dans les locaux d'E. SA, voire dans d'autres entreprises semblables. Enfin, le rapport du 8 décembre 1976 indique que les postes de travail nos 2 et 3 étaient équipés d'un système d'aspiration des poussières très efficace. Il va de soi que si ce système de ventilation n'a été installé que peu avant les mesures effectuées par Amiantus - ce qui n'a pas été vérifié par l'intimée -, une référence à ces mesures conduirait à sous-estimer notablement l'exposition à laquelle a été soumis l'assuré depuis 1968.
Dans ces conditions, il appartiendra au besoin à la CNA, selon les résultats de l'expertise médicale à mettre en oeuvre (cf. consid. 6 supra), de compléter les renseignements figurant au dossier concernant l'exposition à l'amiante à laquelle l'assuré a vraisemblablement été exposé. Il conviendra en particulier de rechercher autant que possible la manière dont les postes de travail étaient pourvus, quelle était l'occupation principale de l'assuré dans le cadre de la réception des matières premières et quelles étaient les concentrations de fibres d'amiante dans l'air aux différents postes de travail. Le cas échéant, en l'absence de mesures fiables à l'usine E. SA, l'intimée devra se référer à des valeurs relevées dans d'autres entreprises pour des postes comparables à ceux occupés par l'assuré.
8. Le recourant obtient le renvoi de la cause à l'intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il peut donc prétendre des dépens à la charge de l'intimée (art. 159 OJ), la procédure étant par ailleurs gratuite (art. 134 OJ).
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Art. 9 cpv. 1 LAINF; art. 14 OAINF; allegato 1 OAINF: Natura di malattia professionale di un carcinoma bronchiale sviluppatosi in seguito all'esposizione professionale a polveri di amianto. Non si può a priori escludere che l'esposizione a polveri di amianto costituisca la causa preponderante dello sviluppo di un carcinoma bronchiale per il solo motivo che l'assicurato già correva un rischio superiore alla media di sviluppare tale malattia a seguito del suo forte consumo di sigarette (consid. 5).
L'esposizione a polveri di amianto è suscettibile di raddoppiare il rischio di ammalarsi di carcinoma bronchiale anche in assenza di segni di asbestosi concomitante. In concreto, lasciata insoluta la questione della soglia minima di esposizione per qualificare il carcinoma bronchiale, in assenza di asbestosi, come malattia professionale (consid. 7.1).
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Sachverhalt ab Seite 432
A.
A.a O. svolge l'attività di fisioterapista indipendente dal 1° settembre 2000.
Con decisione definitiva del 25 aprile 2005 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino (in seguito: Cassa) ha fissato i contributi AVS/AI/IPG dovuti dall'assicurata per l'attività svolta nel 2002 sulla base di un reddito aziendale annuo di fr. 76'761.-.
In data 22 giugno 2005 l'interessata ha comunicato all'amministrazione che, in vista della prossima sospensione dell'attività per gravidanza e congedo maternità, il reddito da lei presumibilmente percepito nel 2005 sarebbe ammontato a circa fr. 40'000.-. Con decisione provvisoria del 27 giugno 2005 la Cassa ha così fissato i contributi per il 2005 in base al reddito presumibile di fr. 40'000.-.
A.b Con la nascita della figlia A. il 26 luglio 2005, O. ha chiesto alla Cassa il versamento di indennità di maternità.
Mediante decisione del 28 settembre 2005, confermata il 2 novembre 2005 anche in seguito all'opposizione dell'assicurata, l'amministrazione, dopo aver assunto alcune informazioni presso l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS), ha stabilito in fr. 89.60 l'importo dell'indennità giornaliera dovuta all'interessata dal 26 luglio fino al 31 ottobre 2005. Per il calcolo dell'indennità, la Cassa si è fondata sul reddito aziendale presumibilmente realizzabile nel 2005, pari a fr. 40'000.-, notificatole dall'assicurata stessa.
B. O. si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Opponendosi a che il calcolo per l'indennità potesse (anche) tener conto di entrate percepite successivamente al parto, come sarebbe stato se ci si fosse basati sul reddito conseguibile nel 2005, l'assicurata ha sostanzialmente chiesto che le indennità di maternità fossero fissate sulla base del reddito di riferimento considerato per l'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi cresciuta in giudicato, rispettivamente sulla base di quello conseguito negli ultimi nove mesi prima del parto.
Per giudizio del 12 aprile 2006 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha respinto il gravame rilevando essenzialmente che la soluzione adottata dalla Cassa era conforme alla legge.
C. O. ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale). Facendo segnatamente valere una ingiustificata disparità di trattamento per rapporto alla situazione prevista per legge e ordinanza per le madri salariate, le cui indennità sarebbero esclusivamente determinate sulla base del salario conseguito prima del parto, la ricorrente chiede che anche le indennità di maternità a lei spettanti vengano stabilite in questo modo, e più precisamente sulla base dei redditi effettivamente realizzati nei nove mesi precedenti il parto oppure di quello di riferimento per l'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi.
Chiamati a pronunciarsi sul gravame, la Cassa e l'UFAS hanno proposto di respingerlo.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Oggetto del contendere è l'importo delle indennità di maternità assegnate (provvisoriamente) a O. in seguito alla nascita della figlia A. il 26 luglio 2005 e più precisamente il reddito di riferimento posto alla base di tale calcolo.
(...)
4. Il 1° luglio 2005 (RU 2005 pag. 1429, 1437), in forza del mandato costituzionale di cui all'art. 116 Cost., sono entrati in vigore i nuovi art. 16b-h della legge federale del 25 settembre 1952 sulle indennità di perdita di guadagno per chi presta servizio e in caso di maternità (LIPG; RS 834.1). Con l'introduzione delle nuove norme è pure stata sottoposta a revisione totale la relativa ordinanza federale del 24 novembre 2004 sulle indennità di perdita di guadagno (OIPG; RS 834.11), anch'essa entrata in vigore il 1° luglio 2005, che agli art. 23-35 disciplina il diritto a indennità giornaliere in caso di maternità (cfr. pure DTF 133 V 73 consid. 1 pag. 75 per quanto concerne la competenza di questa Corte a statuire in merito).
4.1 Secondo l'art. 16b cpv. 1 LIPG ha diritto all'indennità la donna che:
a. era assicurata obbligatoriamente ai sensi della legge sull'AVS durante i nove mesi immediatamente precedenti il parto;
b. durante tale periodo ha esercitato un'attività lucrativa per almeno cinque mesi;
c. al momento del parto:
1. è una salariata ai sensi dell'articolo 10 della LPGA;
2. è un'indipendente ai sensi dell'articolo 12 LPGA; o
3. collabora nell'azienda del marito percependo un salario in contanti.
Il diritto all'indennità inizia il giorno del parto (art. 16c cpv. 1 LIPG) e si estingue normalmente 98 giorni dopo il suo inizio (art. 16d LIPG).
Per l'art. 16e cpv. 1 LIPG l'indennità di maternità è versata sotto forma di indennità giornaliera. Quest'ultima ammonta all'80 % del reddito medio conseguito prima dell'inizio del diritto all'indennità. All'accertamento di tale reddito è applicabile per analogia l'articolo 11 capoverso 1 (cpv. 2).
Secondo quest'ultima disposizione, per l'accertamento del reddito medio conseguito prima del servizio è determinante il reddito da cui sono prelevati i contributi secondo la LAVS. Il Consiglio federale emana prescrizioni sul calcolo dell'indennità e incarica l'UFAS di allestire tabelle vincolanti con importi arrotondati (cpv. 1).
4.2 Per l'art. 31 cpv. 1 OIPG l'indennità in caso di maternità per lavoratrici salariate è calcolata sulla base dell'ultimo salario indicativo percepito prima del parto, convertito in salario giornaliero medio. Per la conversione non si tiene conto dei giorni in cui la madre non ha percepito o ha percepito solo parzialmente un salario a causa di:
a. malattia;
b. infortunio;
c. disoccupazione;
d. servizio ai sensi dell'articolo 1a LIPG;
e. altri motivi indipendenti dalla sua volontà.
Per quanto riguarda il calcolo delle indennità per le lavoratrici indipendenti, si applica per analogia l'articolo 7 capoverso 1 OIPG (art. 32 OIPG).
Secondo l'art. 7 cpv. 1 OIPG l'indennità è calcolata sulla base del reddito determinante per l'ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio, convertito in salario giornaliero medio. Se in seguito viene stabilito un altro contributo AVS per l'anno del servizio, può essere richiesto un nuovo calcolo dell'indennità.
4.3 La procedura di calcolo delle indennità di maternità è stata disciplinata dall'UFAS anche nella circolare sull'indennità di maternità in vigore dal 1° luglio 2005 (consultabile, finora, solo in lingua tedesca e francese), in cui alla cifra 1084 viene in particolare ribadito il principio, valido sia per le indipendenti che per le dipendenti, previsto all'art. 16e LIPG per cui l'importo dell'indennità ammonta all'80 % del reddito determinante realizzato dalla madre immediatamente prima del parto.
Per quanto riguarda le lavoratrici dipendenti la cifra 1088 ribadisce il principio suesposto, precisando che il reddito determinante è quello di cui all'art. 5 LAVS.
Per le lavoratrici indipendenti viene per contro precisato che determinante è il reddito, convertito in guadagno giornaliero, che è stato ritenuto per fissare l'ultimo contributo AVS prima del parto (cifra 1089). Viene per il resto rinviato, per analogia, alle cifre 5043 a 5046 delle Direttive, sempre dell'UFAS, sull'ordinamento delle indennità di perdita di guadagno (DIPG; sulla portata, non vincolante per il giudice delle assicurazioni sociali, delle direttive amministrative cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125 e sentenze ivi citate).
4.4 Per la cifra 5043 DIPG, l'indennità per i lavoratori indipendenti è calcolata in base al reddito, convertito in guadagno giornaliero, preso in considerazione per fissare l'ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio. Non si tiene conto di eventuali decisioni di riduzione o di condono relative a questo contributo.
Secondo la cifra 5045 DIPG, se, al momento dell'entrata in servizio, i contributi dovuti per l'anno in questione non sono stati ancora oggetto di una decisione passata in giudicato, l'indennità è calcolata secondo il reddito preso in considerazione dalla cassa di compensazione per fissare gli acconti dei contributi per quell'anno.
Giusta la cifra 5046 DIPG, infine, se, in seguito, la cassa di compensazione, basandosi sulla comunicazione fiscale, fissa un contributo più elevato per l'anno in questione, la persona prestante servizio può pretendere che l'indennità sia adeguata al nuovo reddito e che la differenza sia versata retroattivamente. La cassa di compensazione deve informare in modo adeguato la persona prestante servizio di questa possibilità. Se il contributo fissato ulteriormente risulta essere più basso, le indennità pagate in più non devono essere restituite.
5.
5.1 Il Tribunale di prime cure, confermando l'operato dell'amministrazione e sostenendo la compatibilità delle direttive dell'UFAS con le norme di legge e di ordinanza, ha osservato che, essendo le madri state parificate a coloro che prestano servizio, le modalità di calcolo delle prestazioni devono essere le medesime. Trattandosi dell'interpretazione dell'art. 7 OIPG, e più precisamente della nozione di reddito determinante per l'ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio, rispettivamente prima del parto, i primi giudici hanno precisato che esso sarebbe comprensivo anche del reddito di cui è stato tenuto conto per fissare provvisoriamente i contributi per l'anno in corso, e quindi per l'anno del parto, atteso che la connotazione temporale "prima dell'entrata in servizio, rispettivamente prima del parto", si riferirebbe al momento dell'emanazione della decisione provvisoria o definitiva dei contributi, non al periodo in cui è stato conseguito il reddito.
5.2 Con il ricorso di diritto amministrativo l'interessata chiede di fissare l'indennità di maternità in base al reddito da lei esposto relativo ai nove mesi precedenti il parto oppure fondandosi sull'ultima decisione definitiva emessa prima dell'evento assicurato e meglio su quella relativa ai contributi dovuti per l'anno 2002. Tenendo conto del reddito provvisorio da lei notificato per il 2005, anno del parto, che considera pure il reddito conseguito posteriormente ad esso, verrebbe per contro a crearsi una disparità di trattamento ingiustificata, segnatamente tra madri dipendenti e indipendenti.
6.
6.1 Contrariamente a quanto sembrano lasciare intendere la pronuncia impugnata e le prese di posizione dell'amministrazione, visto il chiaro tenore degli art.16e cpv. 2 e 11 cpv. 1 LIPG, va precisato che per la determinazione (definitiva) dell'indennità in caso di maternità può unicamente fare stato il reddito conseguito prima dell'evento assicurato (in casu: la nascita della figlia), e non anche quello realizzato successivamente. Diversamente, infatti, una lavoratrice indipendente che partorisce a inizio anno e che magari, oltre a ciò, pianifica di rimanere a casa per occuparsi del figlio oltre il periodo legale assicurato, rischierebbe di vedersi fortemente ridotto se non addirittura negato (nell'ipotesi in cui la madre si prendesse un anno di pausa) il diritto all'indennità, pur avendo essa normalmente lavorato fino al momento dell'evento assicurato. Tale soluzione, oltre a creare effettivi problemi di disparità di trattamento per rapporto alla situazione valida per le lavoratrici dipendenti, contrasterebbe con il chiaro senso della legge e del mandato costituzionale (cfr. pure DTF 133 V 73 consid. 4.1 pag. 77 seg. con riferimenti, per cui non è nemmeno indispensabile che la madre riprenda un'attività lucrativa dopo la nascita, decisivo essendo lo statuto professionale della madre al momento in cui partorisce; v. inoltre il Rapporto della Commissione della sicurezza sociale e della sanità del Consiglio nazionale del 3 ottobre 2002 relativo all'iniziativa parlamentare di modifica della LIPG e di estensione del suo campo applicativo alle madri che esercitano un'attività lucrativa, FF 2002 pag. 6713 segg., segnatamente pag. 6739; cfr. infine pure PASCAL MAHON, Le régime des allocations pour perte de gain, in: Ulrich Meyer-Blaser [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2a ed. 2006, pag. 1922 seg.).
6.2 Per quanto concerne invece il solo aspetto qui in lite, ovvero quello della determinazione (provvisoria) dell'indennità sulla base del reddito notificato - peraltro conformemente all'art. 24 cpv. 4 OAVS - alla Cassa dalla ricorrente, esso può e deve essere risolto secondo le indicazioni fornite dalla legge e dall'ordinanza.
6.2.1 Posta la premessa che il reddito determinante per il diritto all'indennità (definitiva) dovrà essere quello conseguito prima del parto, va ancora precisato che l'art. 32 OIPG, pur rimandando alla disciplina prevista all'art. 7 cpv. 1 OIPG per i lavoratori indipendenti che prestano servizio, vi rinvia solo per analogia ("sinngemäss"; l'aggiunta manca, a dire il vero nel testo francese, tuttavia, vista la diversità delle situazioni da esaminare, può senz'altro accordarsi la precedenza alle versioni tedesca e italiana). Il che significa che nell'interpretazione dell'art. 7 cpv. 1 OPIG può essere tenuto conto, nella misura in cui ciò risulti necessario, delle particolarità proprie alle madri indipendenti.
6.2.2 Fatte queste premesse, va osservato che il testo dell'art. 7 cpv. 1 OIPG non appare del tutto chiaro a una sua prima lettura. In particolare, non è del tutto chiaro se per "ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio", rispettivamente del parto ("Einkommen, das für den letzten [vor dem Einrücken] verfügten AHV-Beitrag massgebend war", "revenu qui a servi de base à la dernière décision de cotisation à l'AVS"), debba intendersi l'anno (civile) contributivo prima dell'entrata in servizio, rispettivamente del parto (in casu: l'anno 2004), oppure l'anno (civile) contributivo stesso dell'entrata in servizio, rispettivamente del parto (in casu: l'anno 2005).
Anche in considerazione della precisazione di cui alla seconda frase del cpv. 1, che altrimenti non farebbe alcun senso, è tuttavia chiaro che per "ultimo contributo AVS prima" del parto non può intendersi in casu quello desumibile dall'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi relativa a un periodo, l'anno 2002, troppo distante dall'evento assicurato. Pertanto, in ragione anche della mancanza di un accertamento definitivo dei contributi per l'anno 2004, il fatto che l'amministrazione abbia fissato (provvisoriamente) l'indennità giornaliera sulla base del reddito di fr. 40'000.- annui non è censurabile.
6.2.3 Né, contrariamente a quanto sembra far valere la ricorrente, la norma di ordinanza in esame è contraria alla legge o comunque al principio di parità di trattamento (art. 8 Cost.). Infatti, il rinvio dell'art. 32 OIPG ("per analogia"; cfr. DTF 130 V 71 consid. 3.2.1 pag. 75; DTF 129 V 27 consid. 2.2 pag. 30 con riferimenti) - che permette di tenere conto della particolare situazione delle partorienti, che, a differenza di coloro che normalmente prestano servizio militare o civile, dopo l'evento assicurato necessariamente subiscono una perdita di guadagno e ciò anche oltre il periodo assicurato se al loro rientro riducono, come spesso accade, il loro pensum lavorativo - permette senz'altro di interpretare l'art. 7 cpv. 1 OIPG conformemente alla legge e alla Costituzione. A tal proposito giova ricordare che la seconda frase dell'art. 7 cpv. 1 OIPG prevede la possibilità di adattare, in via definitiva, l'indennità se per l'anno in questione viene stabilito un altro contributo AVS. Orbene, se in tale ambito, per la definizione dell'indennità definitiva, si prenderà, come prescritto dalla legge, in considerazione unicamente il reddito realizzato prima della nascita del figlio - l'amministrazione potendo per il resto, a dipendenza delle circostanze concrete da esaminare, determinare liberamente se ad esempio considerare a tal fine il reddito conseguito l'anno precedente il parto oppure quello realizzato, fino alla nascita del figlio, l'anno del parto debitamente rivalutato sui 12 mesi -, la soluzione proposta dall'ordinanza si concilia con le esigenze superiori di carattere legale e costituzionale.
6.2.4 Spetterà pertanto all'amministrazione, al momento opportuno, stabilire le indennità definitive facendo attenzione di non considerare il reddito posteriore al parto.
(...)
6.3 Stante quanto precede, la pronuncia impugnata dev'essere confermata nel suo risultato, anche se non nelle sue motivazioni.
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it
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Art. 16e Abs. 2 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 EOG; Art. 32 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 EOV: Mutterschaftsentschädigung einer Selbständigerwerbenden. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Ausgleichskasse die Mutterschaftsentschädigung (vorläufig) auf der Grundlage des Einkommens gemäss letzter provisorischer Beitragsverfügung betreffend das Jahr der Niederkunft (hier: 2005) bemessen hat und nicht aufgrund desjenigen gemäss der letzten definitiven Beitragsverfügung betreffend das Jahr 2002. Die Verwaltung wird zu gegebener Zeit die definitive Entschädigung ausschliesslich unter Berücksichtigung des vorgeburtlichen Verdienstes festsetzen (E. 6.1-6.2.4).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,880
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133 V 431
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133 V 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.
A.a O. svolge l'attività di fisioterapista indipendente dal 1° settembre 2000.
Con decisione definitiva del 25 aprile 2005 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino (in seguito: Cassa) ha fissato i contributi AVS/AI/IPG dovuti dall'assicurata per l'attività svolta nel 2002 sulla base di un reddito aziendale annuo di fr. 76'761.-.
In data 22 giugno 2005 l'interessata ha comunicato all'amministrazione che, in vista della prossima sospensione dell'attività per gravidanza e congedo maternità, il reddito da lei presumibilmente percepito nel 2005 sarebbe ammontato a circa fr. 40'000.-. Con decisione provvisoria del 27 giugno 2005 la Cassa ha così fissato i contributi per il 2005 in base al reddito presumibile di fr. 40'000.-.
A.b Con la nascita della figlia A. il 26 luglio 2005, O. ha chiesto alla Cassa il versamento di indennità di maternità.
Mediante decisione del 28 settembre 2005, confermata il 2 novembre 2005 anche in seguito all'opposizione dell'assicurata, l'amministrazione, dopo aver assunto alcune informazioni presso l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS), ha stabilito in fr. 89.60 l'importo dell'indennità giornaliera dovuta all'interessata dal 26 luglio fino al 31 ottobre 2005. Per il calcolo dell'indennità, la Cassa si è fondata sul reddito aziendale presumibilmente realizzabile nel 2005, pari a fr. 40'000.-, notificatole dall'assicurata stessa.
B. O. si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Opponendosi a che il calcolo per l'indennità potesse (anche) tener conto di entrate percepite successivamente al parto, come sarebbe stato se ci si fosse basati sul reddito conseguibile nel 2005, l'assicurata ha sostanzialmente chiesto che le indennità di maternità fossero fissate sulla base del reddito di riferimento considerato per l'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi cresciuta in giudicato, rispettivamente sulla base di quello conseguito negli ultimi nove mesi prima del parto.
Per giudizio del 12 aprile 2006 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha respinto il gravame rilevando essenzialmente che la soluzione adottata dalla Cassa era conforme alla legge.
C. O. ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale). Facendo segnatamente valere una ingiustificata disparità di trattamento per rapporto alla situazione prevista per legge e ordinanza per le madri salariate, le cui indennità sarebbero esclusivamente determinate sulla base del salario conseguito prima del parto, la ricorrente chiede che anche le indennità di maternità a lei spettanti vengano stabilite in questo modo, e più precisamente sulla base dei redditi effettivamente realizzati nei nove mesi precedenti il parto oppure di quello di riferimento per l'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi.
Chiamati a pronunciarsi sul gravame, la Cassa e l'UFAS hanno proposto di respingerlo.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Oggetto del contendere è l'importo delle indennità di maternità assegnate (provvisoriamente) a O. in seguito alla nascita della figlia A. il 26 luglio 2005 e più precisamente il reddito di riferimento posto alla base di tale calcolo.
(...)
4. Il 1° luglio 2005 (RU 2005 pag. 1429, 1437), in forza del mandato costituzionale di cui all'art. 116 Cost., sono entrati in vigore i nuovi art. 16b-h della legge federale del 25 settembre 1952 sulle indennità di perdita di guadagno per chi presta servizio e in caso di maternità (LIPG; RS 834.1). Con l'introduzione delle nuove norme è pure stata sottoposta a revisione totale la relativa ordinanza federale del 24 novembre 2004 sulle indennità di perdita di guadagno (OIPG; RS 834.11), anch'essa entrata in vigore il 1° luglio 2005, che agli art. 23-35 disciplina il diritto a indennità giornaliere in caso di maternità (cfr. pure DTF 133 V 73 consid. 1 pag. 75 per quanto concerne la competenza di questa Corte a statuire in merito).
4.1 Secondo l'art. 16b cpv. 1 LIPG ha diritto all'indennità la donna che:
a. era assicurata obbligatoriamente ai sensi della legge sull'AVS durante i nove mesi immediatamente precedenti il parto;
b. durante tale periodo ha esercitato un'attività lucrativa per almeno cinque mesi;
c. al momento del parto:
1. è una salariata ai sensi dell'articolo 10 della LPGA;
2. è un'indipendente ai sensi dell'articolo 12 LPGA; o
3. collabora nell'azienda del marito percependo un salario in contanti.
Il diritto all'indennità inizia il giorno del parto (art. 16c cpv. 1 LIPG) e si estingue normalmente 98 giorni dopo il suo inizio (art. 16d LIPG).
Per l'art. 16e cpv. 1 LIPG l'indennità di maternità è versata sotto forma di indennità giornaliera. Quest'ultima ammonta all'80 % del reddito medio conseguito prima dell'inizio del diritto all'indennità. All'accertamento di tale reddito è applicabile per analogia l'articolo 11 capoverso 1 (cpv. 2).
Secondo quest'ultima disposizione, per l'accertamento del reddito medio conseguito prima del servizio è determinante il reddito da cui sono prelevati i contributi secondo la LAVS. Il Consiglio federale emana prescrizioni sul calcolo dell'indennità e incarica l'UFAS di allestire tabelle vincolanti con importi arrotondati (cpv. 1).
4.2 Per l'art. 31 cpv. 1 OIPG l'indennità in caso di maternità per lavoratrici salariate è calcolata sulla base dell'ultimo salario indicativo percepito prima del parto, convertito in salario giornaliero medio. Per la conversione non si tiene conto dei giorni in cui la madre non ha percepito o ha percepito solo parzialmente un salario a causa di:
a. malattia;
b. infortunio;
c. disoccupazione;
d. servizio ai sensi dell'articolo 1a LIPG;
e. altri motivi indipendenti dalla sua volontà.
Per quanto riguarda il calcolo delle indennità per le lavoratrici indipendenti, si applica per analogia l'articolo 7 capoverso 1 OIPG (art. 32 OIPG).
Secondo l'art. 7 cpv. 1 OIPG l'indennità è calcolata sulla base del reddito determinante per l'ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio, convertito in salario giornaliero medio. Se in seguito viene stabilito un altro contributo AVS per l'anno del servizio, può essere richiesto un nuovo calcolo dell'indennità.
4.3 La procedura di calcolo delle indennità di maternità è stata disciplinata dall'UFAS anche nella circolare sull'indennità di maternità in vigore dal 1° luglio 2005 (consultabile, finora, solo in lingua tedesca e francese), in cui alla cifra 1084 viene in particolare ribadito il principio, valido sia per le indipendenti che per le dipendenti, previsto all'art. 16e LIPG per cui l'importo dell'indennità ammonta all'80 % del reddito determinante realizzato dalla madre immediatamente prima del parto.
Per quanto riguarda le lavoratrici dipendenti la cifra 1088 ribadisce il principio suesposto, precisando che il reddito determinante è quello di cui all'art. 5 LAVS.
Per le lavoratrici indipendenti viene per contro precisato che determinante è il reddito, convertito in guadagno giornaliero, che è stato ritenuto per fissare l'ultimo contributo AVS prima del parto (cifra 1089). Viene per il resto rinviato, per analogia, alle cifre 5043 a 5046 delle Direttive, sempre dell'UFAS, sull'ordinamento delle indennità di perdita di guadagno (DIPG; sulla portata, non vincolante per il giudice delle assicurazioni sociali, delle direttive amministrative cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125 e sentenze ivi citate).
4.4 Per la cifra 5043 DIPG, l'indennità per i lavoratori indipendenti è calcolata in base al reddito, convertito in guadagno giornaliero, preso in considerazione per fissare l'ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio. Non si tiene conto di eventuali decisioni di riduzione o di condono relative a questo contributo.
Secondo la cifra 5045 DIPG, se, al momento dell'entrata in servizio, i contributi dovuti per l'anno in questione non sono stati ancora oggetto di una decisione passata in giudicato, l'indennità è calcolata secondo il reddito preso in considerazione dalla cassa di compensazione per fissare gli acconti dei contributi per quell'anno.
Giusta la cifra 5046 DIPG, infine, se, in seguito, la cassa di compensazione, basandosi sulla comunicazione fiscale, fissa un contributo più elevato per l'anno in questione, la persona prestante servizio può pretendere che l'indennità sia adeguata al nuovo reddito e che la differenza sia versata retroattivamente. La cassa di compensazione deve informare in modo adeguato la persona prestante servizio di questa possibilità. Se il contributo fissato ulteriormente risulta essere più basso, le indennità pagate in più non devono essere restituite.
5.
5.1 Il Tribunale di prime cure, confermando l'operato dell'amministrazione e sostenendo la compatibilità delle direttive dell'UFAS con le norme di legge e di ordinanza, ha osservato che, essendo le madri state parificate a coloro che prestano servizio, le modalità di calcolo delle prestazioni devono essere le medesime. Trattandosi dell'interpretazione dell'art. 7 OIPG, e più precisamente della nozione di reddito determinante per l'ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio, rispettivamente prima del parto, i primi giudici hanno precisato che esso sarebbe comprensivo anche del reddito di cui è stato tenuto conto per fissare provvisoriamente i contributi per l'anno in corso, e quindi per l'anno del parto, atteso che la connotazione temporale "prima dell'entrata in servizio, rispettivamente prima del parto", si riferirebbe al momento dell'emanazione della decisione provvisoria o definitiva dei contributi, non al periodo in cui è stato conseguito il reddito.
5.2 Con il ricorso di diritto amministrativo l'interessata chiede di fissare l'indennità di maternità in base al reddito da lei esposto relativo ai nove mesi precedenti il parto oppure fondandosi sull'ultima decisione definitiva emessa prima dell'evento assicurato e meglio su quella relativa ai contributi dovuti per l'anno 2002. Tenendo conto del reddito provvisorio da lei notificato per il 2005, anno del parto, che considera pure il reddito conseguito posteriormente ad esso, verrebbe per contro a crearsi una disparità di trattamento ingiustificata, segnatamente tra madri dipendenti e indipendenti.
6.
6.1 Contrariamente a quanto sembrano lasciare intendere la pronuncia impugnata e le prese di posizione dell'amministrazione, visto il chiaro tenore degli art.16e cpv. 2 e 11 cpv. 1 LIPG, va precisato che per la determinazione (definitiva) dell'indennità in caso di maternità può unicamente fare stato il reddito conseguito prima dell'evento assicurato (in casu: la nascita della figlia), e non anche quello realizzato successivamente. Diversamente, infatti, una lavoratrice indipendente che partorisce a inizio anno e che magari, oltre a ciò, pianifica di rimanere a casa per occuparsi del figlio oltre il periodo legale assicurato, rischierebbe di vedersi fortemente ridotto se non addirittura negato (nell'ipotesi in cui la madre si prendesse un anno di pausa) il diritto all'indennità, pur avendo essa normalmente lavorato fino al momento dell'evento assicurato. Tale soluzione, oltre a creare effettivi problemi di disparità di trattamento per rapporto alla situazione valida per le lavoratrici dipendenti, contrasterebbe con il chiaro senso della legge e del mandato costituzionale (cfr. pure DTF 133 V 73 consid. 4.1 pag. 77 seg. con riferimenti, per cui non è nemmeno indispensabile che la madre riprenda un'attività lucrativa dopo la nascita, decisivo essendo lo statuto professionale della madre al momento in cui partorisce; v. inoltre il Rapporto della Commissione della sicurezza sociale e della sanità del Consiglio nazionale del 3 ottobre 2002 relativo all'iniziativa parlamentare di modifica della LIPG e di estensione del suo campo applicativo alle madri che esercitano un'attività lucrativa, FF 2002 pag. 6713 segg., segnatamente pag. 6739; cfr. infine pure PASCAL MAHON, Le régime des allocations pour perte de gain, in: Ulrich Meyer-Blaser [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2a ed. 2006, pag. 1922 seg.).
6.2 Per quanto concerne invece il solo aspetto qui in lite, ovvero quello della determinazione (provvisoria) dell'indennità sulla base del reddito notificato - peraltro conformemente all'art. 24 cpv. 4 OAVS - alla Cassa dalla ricorrente, esso può e deve essere risolto secondo le indicazioni fornite dalla legge e dall'ordinanza.
6.2.1 Posta la premessa che il reddito determinante per il diritto all'indennità (definitiva) dovrà essere quello conseguito prima del parto, va ancora precisato che l'art. 32 OIPG, pur rimandando alla disciplina prevista all'art. 7 cpv. 1 OIPG per i lavoratori indipendenti che prestano servizio, vi rinvia solo per analogia ("sinngemäss"; l'aggiunta manca, a dire il vero nel testo francese, tuttavia, vista la diversità delle situazioni da esaminare, può senz'altro accordarsi la precedenza alle versioni tedesca e italiana). Il che significa che nell'interpretazione dell'art. 7 cpv. 1 OPIG può essere tenuto conto, nella misura in cui ciò risulti necessario, delle particolarità proprie alle madri indipendenti.
6.2.2 Fatte queste premesse, va osservato che il testo dell'art. 7 cpv. 1 OIPG non appare del tutto chiaro a una sua prima lettura. In particolare, non è del tutto chiaro se per "ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio", rispettivamente del parto ("Einkommen, das für den letzten [vor dem Einrücken] verfügten AHV-Beitrag massgebend war", "revenu qui a servi de base à la dernière décision de cotisation à l'AVS"), debba intendersi l'anno (civile) contributivo prima dell'entrata in servizio, rispettivamente del parto (in casu: l'anno 2004), oppure l'anno (civile) contributivo stesso dell'entrata in servizio, rispettivamente del parto (in casu: l'anno 2005).
Anche in considerazione della precisazione di cui alla seconda frase del cpv. 1, che altrimenti non farebbe alcun senso, è tuttavia chiaro che per "ultimo contributo AVS prima" del parto non può intendersi in casu quello desumibile dall'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi relativa a un periodo, l'anno 2002, troppo distante dall'evento assicurato. Pertanto, in ragione anche della mancanza di un accertamento definitivo dei contributi per l'anno 2004, il fatto che l'amministrazione abbia fissato (provvisoriamente) l'indennità giornaliera sulla base del reddito di fr. 40'000.- annui non è censurabile.
6.2.3 Né, contrariamente a quanto sembra far valere la ricorrente, la norma di ordinanza in esame è contraria alla legge o comunque al principio di parità di trattamento (art. 8 Cost.). Infatti, il rinvio dell'art. 32 OIPG ("per analogia"; cfr. DTF 130 V 71 consid. 3.2.1 pag. 75; DTF 129 V 27 consid. 2.2 pag. 30 con riferimenti) - che permette di tenere conto della particolare situazione delle partorienti, che, a differenza di coloro che normalmente prestano servizio militare o civile, dopo l'evento assicurato necessariamente subiscono una perdita di guadagno e ciò anche oltre il periodo assicurato se al loro rientro riducono, come spesso accade, il loro pensum lavorativo - permette senz'altro di interpretare l'art. 7 cpv. 1 OIPG conformemente alla legge e alla Costituzione. A tal proposito giova ricordare che la seconda frase dell'art. 7 cpv. 1 OIPG prevede la possibilità di adattare, in via definitiva, l'indennità se per l'anno in questione viene stabilito un altro contributo AVS. Orbene, se in tale ambito, per la definizione dell'indennità definitiva, si prenderà, come prescritto dalla legge, in considerazione unicamente il reddito realizzato prima della nascita del figlio - l'amministrazione potendo per il resto, a dipendenza delle circostanze concrete da esaminare, determinare liberamente se ad esempio considerare a tal fine il reddito conseguito l'anno precedente il parto oppure quello realizzato, fino alla nascita del figlio, l'anno del parto debitamente rivalutato sui 12 mesi -, la soluzione proposta dall'ordinanza si concilia con le esigenze superiori di carattere legale e costituzionale.
6.2.4 Spetterà pertanto all'amministrazione, al momento opportuno, stabilire le indennità definitive facendo attenzione di non considerare il reddito posteriore al parto.
(...)
6.3 Stante quanto precede, la pronuncia impugnata dev'essere confermata nel suo risultato, anche se non nelle sue motivazioni.
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Art. 16e al. 2 en relation avec l'art. 11 al. 1 LAPG; art. 32 en relation avec l'art. 7 al. 1 RAPG: Allocation de maternité des personnes exerçant une activité indépendante. Il n'est pas critiquable que la caisse de compensation calcule (provisoirement) le montant de l'allocation de maternité sur la base du revenu pris en considération par la dernière décision provisoire de cotisations rendue avant l'accouchement (relative en l'occurrence à l'année 2005) et non pas sur la base du revenu retenu par la dernière décision définitive de cotisations (relative en l'occurrence à l'année 2002). Le moment venu, l'administration veillera à ce que l'allocation définitive soit calculée exclusivement sur la base du revenu réalisé avant la naissance (consid. 6.1-6.2.4).
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133 V 431
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133 V 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.
A.a O. svolge l'attività di fisioterapista indipendente dal 1° settembre 2000.
Con decisione definitiva del 25 aprile 2005 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino (in seguito: Cassa) ha fissato i contributi AVS/AI/IPG dovuti dall'assicurata per l'attività svolta nel 2002 sulla base di un reddito aziendale annuo di fr. 76'761.-.
In data 22 giugno 2005 l'interessata ha comunicato all'amministrazione che, in vista della prossima sospensione dell'attività per gravidanza e congedo maternità, il reddito da lei presumibilmente percepito nel 2005 sarebbe ammontato a circa fr. 40'000.-. Con decisione provvisoria del 27 giugno 2005 la Cassa ha così fissato i contributi per il 2005 in base al reddito presumibile di fr. 40'000.-.
A.b Con la nascita della figlia A. il 26 luglio 2005, O. ha chiesto alla Cassa il versamento di indennità di maternità.
Mediante decisione del 28 settembre 2005, confermata il 2 novembre 2005 anche in seguito all'opposizione dell'assicurata, l'amministrazione, dopo aver assunto alcune informazioni presso l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS), ha stabilito in fr. 89.60 l'importo dell'indennità giornaliera dovuta all'interessata dal 26 luglio fino al 31 ottobre 2005. Per il calcolo dell'indennità, la Cassa si è fondata sul reddito aziendale presumibilmente realizzabile nel 2005, pari a fr. 40'000.-, notificatole dall'assicurata stessa.
B. O. si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Opponendosi a che il calcolo per l'indennità potesse (anche) tener conto di entrate percepite successivamente al parto, come sarebbe stato se ci si fosse basati sul reddito conseguibile nel 2005, l'assicurata ha sostanzialmente chiesto che le indennità di maternità fossero fissate sulla base del reddito di riferimento considerato per l'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi cresciuta in giudicato, rispettivamente sulla base di quello conseguito negli ultimi nove mesi prima del parto.
Per giudizio del 12 aprile 2006 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha respinto il gravame rilevando essenzialmente che la soluzione adottata dalla Cassa era conforme alla legge.
C. O. ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale). Facendo segnatamente valere una ingiustificata disparità di trattamento per rapporto alla situazione prevista per legge e ordinanza per le madri salariate, le cui indennità sarebbero esclusivamente determinate sulla base del salario conseguito prima del parto, la ricorrente chiede che anche le indennità di maternità a lei spettanti vengano stabilite in questo modo, e più precisamente sulla base dei redditi effettivamente realizzati nei nove mesi precedenti il parto oppure di quello di riferimento per l'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi.
Chiamati a pronunciarsi sul gravame, la Cassa e l'UFAS hanno proposto di respingerlo.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Oggetto del contendere è l'importo delle indennità di maternità assegnate (provvisoriamente) a O. in seguito alla nascita della figlia A. il 26 luglio 2005 e più precisamente il reddito di riferimento posto alla base di tale calcolo.
(...)
4. Il 1° luglio 2005 (RU 2005 pag. 1429, 1437), in forza del mandato costituzionale di cui all'art. 116 Cost., sono entrati in vigore i nuovi art. 16b-h della legge federale del 25 settembre 1952 sulle indennità di perdita di guadagno per chi presta servizio e in caso di maternità (LIPG; RS 834.1). Con l'introduzione delle nuove norme è pure stata sottoposta a revisione totale la relativa ordinanza federale del 24 novembre 2004 sulle indennità di perdita di guadagno (OIPG; RS 834.11), anch'essa entrata in vigore il 1° luglio 2005, che agli art. 23-35 disciplina il diritto a indennità giornaliere in caso di maternità (cfr. pure DTF 133 V 73 consid. 1 pag. 75 per quanto concerne la competenza di questa Corte a statuire in merito).
4.1 Secondo l'art. 16b cpv. 1 LIPG ha diritto all'indennità la donna che:
a. era assicurata obbligatoriamente ai sensi della legge sull'AVS durante i nove mesi immediatamente precedenti il parto;
b. durante tale periodo ha esercitato un'attività lucrativa per almeno cinque mesi;
c. al momento del parto:
1. è una salariata ai sensi dell'articolo 10 della LPGA;
2. è un'indipendente ai sensi dell'articolo 12 LPGA; o
3. collabora nell'azienda del marito percependo un salario in contanti.
Il diritto all'indennità inizia il giorno del parto (art. 16c cpv. 1 LIPG) e si estingue normalmente 98 giorni dopo il suo inizio (art. 16d LIPG).
Per l'art. 16e cpv. 1 LIPG l'indennità di maternità è versata sotto forma di indennità giornaliera. Quest'ultima ammonta all'80 % del reddito medio conseguito prima dell'inizio del diritto all'indennità. All'accertamento di tale reddito è applicabile per analogia l'articolo 11 capoverso 1 (cpv. 2).
Secondo quest'ultima disposizione, per l'accertamento del reddito medio conseguito prima del servizio è determinante il reddito da cui sono prelevati i contributi secondo la LAVS. Il Consiglio federale emana prescrizioni sul calcolo dell'indennità e incarica l'UFAS di allestire tabelle vincolanti con importi arrotondati (cpv. 1).
4.2 Per l'art. 31 cpv. 1 OIPG l'indennità in caso di maternità per lavoratrici salariate è calcolata sulla base dell'ultimo salario indicativo percepito prima del parto, convertito in salario giornaliero medio. Per la conversione non si tiene conto dei giorni in cui la madre non ha percepito o ha percepito solo parzialmente un salario a causa di:
a. malattia;
b. infortunio;
c. disoccupazione;
d. servizio ai sensi dell'articolo 1a LIPG;
e. altri motivi indipendenti dalla sua volontà.
Per quanto riguarda il calcolo delle indennità per le lavoratrici indipendenti, si applica per analogia l'articolo 7 capoverso 1 OIPG (art. 32 OIPG).
Secondo l'art. 7 cpv. 1 OIPG l'indennità è calcolata sulla base del reddito determinante per l'ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio, convertito in salario giornaliero medio. Se in seguito viene stabilito un altro contributo AVS per l'anno del servizio, può essere richiesto un nuovo calcolo dell'indennità.
4.3 La procedura di calcolo delle indennità di maternità è stata disciplinata dall'UFAS anche nella circolare sull'indennità di maternità in vigore dal 1° luglio 2005 (consultabile, finora, solo in lingua tedesca e francese), in cui alla cifra 1084 viene in particolare ribadito il principio, valido sia per le indipendenti che per le dipendenti, previsto all'art. 16e LIPG per cui l'importo dell'indennità ammonta all'80 % del reddito determinante realizzato dalla madre immediatamente prima del parto.
Per quanto riguarda le lavoratrici dipendenti la cifra 1088 ribadisce il principio suesposto, precisando che il reddito determinante è quello di cui all'art. 5 LAVS.
Per le lavoratrici indipendenti viene per contro precisato che determinante è il reddito, convertito in guadagno giornaliero, che è stato ritenuto per fissare l'ultimo contributo AVS prima del parto (cifra 1089). Viene per il resto rinviato, per analogia, alle cifre 5043 a 5046 delle Direttive, sempre dell'UFAS, sull'ordinamento delle indennità di perdita di guadagno (DIPG; sulla portata, non vincolante per il giudice delle assicurazioni sociali, delle direttive amministrative cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125 e sentenze ivi citate).
4.4 Per la cifra 5043 DIPG, l'indennità per i lavoratori indipendenti è calcolata in base al reddito, convertito in guadagno giornaliero, preso in considerazione per fissare l'ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio. Non si tiene conto di eventuali decisioni di riduzione o di condono relative a questo contributo.
Secondo la cifra 5045 DIPG, se, al momento dell'entrata in servizio, i contributi dovuti per l'anno in questione non sono stati ancora oggetto di una decisione passata in giudicato, l'indennità è calcolata secondo il reddito preso in considerazione dalla cassa di compensazione per fissare gli acconti dei contributi per quell'anno.
Giusta la cifra 5046 DIPG, infine, se, in seguito, la cassa di compensazione, basandosi sulla comunicazione fiscale, fissa un contributo più elevato per l'anno in questione, la persona prestante servizio può pretendere che l'indennità sia adeguata al nuovo reddito e che la differenza sia versata retroattivamente. La cassa di compensazione deve informare in modo adeguato la persona prestante servizio di questa possibilità. Se il contributo fissato ulteriormente risulta essere più basso, le indennità pagate in più non devono essere restituite.
5.
5.1 Il Tribunale di prime cure, confermando l'operato dell'amministrazione e sostenendo la compatibilità delle direttive dell'UFAS con le norme di legge e di ordinanza, ha osservato che, essendo le madri state parificate a coloro che prestano servizio, le modalità di calcolo delle prestazioni devono essere le medesime. Trattandosi dell'interpretazione dell'art. 7 OIPG, e più precisamente della nozione di reddito determinante per l'ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio, rispettivamente prima del parto, i primi giudici hanno precisato che esso sarebbe comprensivo anche del reddito di cui è stato tenuto conto per fissare provvisoriamente i contributi per l'anno in corso, e quindi per l'anno del parto, atteso che la connotazione temporale "prima dell'entrata in servizio, rispettivamente prima del parto", si riferirebbe al momento dell'emanazione della decisione provvisoria o definitiva dei contributi, non al periodo in cui è stato conseguito il reddito.
5.2 Con il ricorso di diritto amministrativo l'interessata chiede di fissare l'indennità di maternità in base al reddito da lei esposto relativo ai nove mesi precedenti il parto oppure fondandosi sull'ultima decisione definitiva emessa prima dell'evento assicurato e meglio su quella relativa ai contributi dovuti per l'anno 2002. Tenendo conto del reddito provvisorio da lei notificato per il 2005, anno del parto, che considera pure il reddito conseguito posteriormente ad esso, verrebbe per contro a crearsi una disparità di trattamento ingiustificata, segnatamente tra madri dipendenti e indipendenti.
6.
6.1 Contrariamente a quanto sembrano lasciare intendere la pronuncia impugnata e le prese di posizione dell'amministrazione, visto il chiaro tenore degli art.16e cpv. 2 e 11 cpv. 1 LIPG, va precisato che per la determinazione (definitiva) dell'indennità in caso di maternità può unicamente fare stato il reddito conseguito prima dell'evento assicurato (in casu: la nascita della figlia), e non anche quello realizzato successivamente. Diversamente, infatti, una lavoratrice indipendente che partorisce a inizio anno e che magari, oltre a ciò, pianifica di rimanere a casa per occuparsi del figlio oltre il periodo legale assicurato, rischierebbe di vedersi fortemente ridotto se non addirittura negato (nell'ipotesi in cui la madre si prendesse un anno di pausa) il diritto all'indennità, pur avendo essa normalmente lavorato fino al momento dell'evento assicurato. Tale soluzione, oltre a creare effettivi problemi di disparità di trattamento per rapporto alla situazione valida per le lavoratrici dipendenti, contrasterebbe con il chiaro senso della legge e del mandato costituzionale (cfr. pure DTF 133 V 73 consid. 4.1 pag. 77 seg. con riferimenti, per cui non è nemmeno indispensabile che la madre riprenda un'attività lucrativa dopo la nascita, decisivo essendo lo statuto professionale della madre al momento in cui partorisce; v. inoltre il Rapporto della Commissione della sicurezza sociale e della sanità del Consiglio nazionale del 3 ottobre 2002 relativo all'iniziativa parlamentare di modifica della LIPG e di estensione del suo campo applicativo alle madri che esercitano un'attività lucrativa, FF 2002 pag. 6713 segg., segnatamente pag. 6739; cfr. infine pure PASCAL MAHON, Le régime des allocations pour perte de gain, in: Ulrich Meyer-Blaser [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2a ed. 2006, pag. 1922 seg.).
6.2 Per quanto concerne invece il solo aspetto qui in lite, ovvero quello della determinazione (provvisoria) dell'indennità sulla base del reddito notificato - peraltro conformemente all'art. 24 cpv. 4 OAVS - alla Cassa dalla ricorrente, esso può e deve essere risolto secondo le indicazioni fornite dalla legge e dall'ordinanza.
6.2.1 Posta la premessa che il reddito determinante per il diritto all'indennità (definitiva) dovrà essere quello conseguito prima del parto, va ancora precisato che l'art. 32 OIPG, pur rimandando alla disciplina prevista all'art. 7 cpv. 1 OIPG per i lavoratori indipendenti che prestano servizio, vi rinvia solo per analogia ("sinngemäss"; l'aggiunta manca, a dire il vero nel testo francese, tuttavia, vista la diversità delle situazioni da esaminare, può senz'altro accordarsi la precedenza alle versioni tedesca e italiana). Il che significa che nell'interpretazione dell'art. 7 cpv. 1 OPIG può essere tenuto conto, nella misura in cui ciò risulti necessario, delle particolarità proprie alle madri indipendenti.
6.2.2 Fatte queste premesse, va osservato che il testo dell'art. 7 cpv. 1 OIPG non appare del tutto chiaro a una sua prima lettura. In particolare, non è del tutto chiaro se per "ultimo contributo AVS prima dell'entrata in servizio", rispettivamente del parto ("Einkommen, das für den letzten [vor dem Einrücken] verfügten AHV-Beitrag massgebend war", "revenu qui a servi de base à la dernière décision de cotisation à l'AVS"), debba intendersi l'anno (civile) contributivo prima dell'entrata in servizio, rispettivamente del parto (in casu: l'anno 2004), oppure l'anno (civile) contributivo stesso dell'entrata in servizio, rispettivamente del parto (in casu: l'anno 2005).
Anche in considerazione della precisazione di cui alla seconda frase del cpv. 1, che altrimenti non farebbe alcun senso, è tuttavia chiaro che per "ultimo contributo AVS prima" del parto non può intendersi in casu quello desumibile dall'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi relativa a un periodo, l'anno 2002, troppo distante dall'evento assicurato. Pertanto, in ragione anche della mancanza di un accertamento definitivo dei contributi per l'anno 2004, il fatto che l'amministrazione abbia fissato (provvisoriamente) l'indennità giornaliera sulla base del reddito di fr. 40'000.- annui non è censurabile.
6.2.3 Né, contrariamente a quanto sembra far valere la ricorrente, la norma di ordinanza in esame è contraria alla legge o comunque al principio di parità di trattamento (art. 8 Cost.). Infatti, il rinvio dell'art. 32 OIPG ("per analogia"; cfr. DTF 130 V 71 consid. 3.2.1 pag. 75; DTF 129 V 27 consid. 2.2 pag. 30 con riferimenti) - che permette di tenere conto della particolare situazione delle partorienti, che, a differenza di coloro che normalmente prestano servizio militare o civile, dopo l'evento assicurato necessariamente subiscono una perdita di guadagno e ciò anche oltre il periodo assicurato se al loro rientro riducono, come spesso accade, il loro pensum lavorativo - permette senz'altro di interpretare l'art. 7 cpv. 1 OIPG conformemente alla legge e alla Costituzione. A tal proposito giova ricordare che la seconda frase dell'art. 7 cpv. 1 OIPG prevede la possibilità di adattare, in via definitiva, l'indennità se per l'anno in questione viene stabilito un altro contributo AVS. Orbene, se in tale ambito, per la definizione dell'indennità definitiva, si prenderà, come prescritto dalla legge, in considerazione unicamente il reddito realizzato prima della nascita del figlio - l'amministrazione potendo per il resto, a dipendenza delle circostanze concrete da esaminare, determinare liberamente se ad esempio considerare a tal fine il reddito conseguito l'anno precedente il parto oppure quello realizzato, fino alla nascita del figlio, l'anno del parto debitamente rivalutato sui 12 mesi -, la soluzione proposta dall'ordinanza si concilia con le esigenze superiori di carattere legale e costituzionale.
6.2.4 Spetterà pertanto all'amministrazione, al momento opportuno, stabilire le indennità definitive facendo attenzione di non considerare il reddito posteriore al parto.
(...)
6.3 Stante quanto precede, la pronuncia impugnata dev'essere confermata nel suo risultato, anche se non nelle sue motivazioni.
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Art. 16e cpv. 2 in relazione con l'art. 11 cpv. 1 LIPG; art. 32 in relazione con l'art. 7 cpv. 1 OIPG: Indennità in caso di maternità di una lavoratrice indipendente. Il fatto che la cassa di compensazione abbia determinato (in via provvisoria) l'indennità di maternità sulla base del reddito risultante dall'ultima decisione provvisoria di fissazione dei contributi relativa all'anno del parto (in casu: il 2005), e non di quello desumibile dall'ultima decisione definitiva di fissazione dei contributi relativa all'anno 2002, non è censurabile. Spetterà all'amministrazione provvedere al momento opportuno affinché l'indennità definitiva venga stabilita unicamente prendendo in considerazione il reddito conseguito dall'assicurata prima del parto (consid. 6.1-6.2.4).
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133 V 441
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133 V 441
Sachverhalt ab Seite 441
A. Me G., avocat à N., a été nommé avocat d'office pour défendre les intérêts de P. dans une procédure administrative opposant celui-ci à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), division Assurance militaire. Le 31 mai 2006, l'assureur a fixé à 900 fr. l'indemnité de l'avocat d'office, soit 750 fr. au titre des honoraires (350 fr. pour la procédure de préavis-décision et 400 fr. pour la procédure d'opposition), ainsi que 150 fr. de débours et frais.
B. G. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel en concluant au paiement d'une indemnité de 3'333 fr. 45 au titre des honoraires, des débours et de taxe à la valeur ajoutée, sous déduction de la somme de 900 fr. déjà versée.
Par lettre du 26 juin 2006, le Tribunal administratif a invité l'avocat à verser dans un délai de dix jours une avance de frais de 770 fr. en garantie des frais de procédure présumés. Par lettre du lendemain, l'avocat a contesté son obligation de verser une avance de frais, en invoquant le principe de la gratuité de la procédure en matière d'assurances sociales. Le 5 juillet 2006, le président du Tribunal administratif a répondu que la gratuité de la procédure ne s'appliquait qu'aux litiges en matière d'assurances sociales opposant un assuré à un assureur, voire des assureurs entre eux. En revanche, selon la jurisprudence neuchâteloise, la procédure portant sur l'indemnité allouée à l'avocat d'office était onéreuse. Le président a imparti à l'avocat un nouveau délai de dix jours pour s'acquitter de l'avance de frais requise, sous peine d'irrecevabilité. L'avocat ne s'est pas exécuté.
Par décision du 31 août 2006, le président du Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable et mis à la charge de G. un émolument de décision de 200 fr. et des débours par 40 fr.
C. G. a interjeté un recours de droit administratif dans lequel il a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle statue au fond sur son recours.
La CNA, division Assurance militaire, conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), Unité de direction Assurance-maladie et accidents.
D. Le 5 juillet 2007, la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une audience publique.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Les décisions qui concernent l'assistance judiciaire sont des décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), qui ne sont pas sujettes à opposition (ATF 131 V 153 consid. 1 p. 155), de sorte qu'elles sont directement attaquables par la voie du recours devant les tribunaux des assurances institués par les cantons (art. 56 al. 1 et art. 57 LPGA). Le Tribunal administratif était dès lors compétent pour connaître de la décision du 31 mai 2006.
3. Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances le justifient (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une prétention légale à l'assistance juridique pour ce type de procédure (ATF 131 V 153 consid. 3.1 p. 155; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 16 ss ad art. 37 LPGA).
Sous le régime de la LPGA, l'indemnité allouée à l'avocat d'office dans la procédure en matière d'assurances sociales ne se détermine plus selon le droit cantonal, mais en vertu du droit fédéral, par le renvoi de l'art. 55 LPGA à l'art. 65 al. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), qui renvoie à son tour à l'ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0; voir à ce sujet ATF 131 V 153 consid. 3.1 p. 155).
4. Aux termes de l'art. 61 LPGA, sous réserve de l'art. 1er al. 3 PA, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal; elle doit satisfaire aux exigences énumérées sous lettres a à i. Elle doit notamment être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que gratuite pour les parties; des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté (let. a).
Est donc litigieux le point de savoir si la gratuité de la procédure prévue à cette disposition vaut également dans un litige portant sur la rémunération de l'avocat d'office dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, autrement dit si c'est ou non à bon droit que les premiers juges ont déclaré le recours irrecevable pour défaut de paiement par le recourant d'une avance de frais.
5.
5.1 Selon le premier juge, le principe de la gratuité de la procédure énoncé à l'art. 61 let. a LPGA a pour but de faciliter l'accès aux tribunaux des personnes qui ont souvent une situation économique précaire. Il s'applique tout spécialement dans les litiges en matière d'assurances sociales opposant un assuré à un assureur. Il ne vaut pas, en revanche, quand l'avocat d'office conteste le montant que l'assureur lui a accordé dans le cadre d'un mandat d'office. Aussi bien le premier juge a-t-il fait application du droit cantonal de procédure, notamment les art. 47 al. 5 et 52 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA/NE). Ces règles cantonales permettent au tribunal d'exiger une avance de frais et donnent la compétence à son président de déclarer un recours irrecevable si le recourant, dûment averti, ne verse pas dans le délai imparti l'avance de frais qui lui est demandée.
5.2 L'art. 61 let. a LPGA, entré en vigueur le 1er janvier 2003, a repris, sans changement par rapport à la situation antérieure, la règle de la gratuité de la procédure qui était auparavant énoncée dans les différentes lois d'assurances sociales (art. 85 aLAVS; art. 108 aLAA; art. 87 aLAMal; 103 aLACI; 106 aLAM). Par la suite, la modification de la LAI du 16 décembre 2005 (RO 2006 p. 2003), entrée en vigueur le 1er juillet 2006, a prévu une dérogation à l'art. 61 let. a LPGA en ce sens que la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice (art. 69 al. 1bis LAI). Cette dérogation n'est pas en cause en l'espèce.
5.3 Comme l'a jugé le Tribunal fédéral des assurances à propos de l'ancien art. 108 al. 1 let. a LAA, qui avait sur le point ici en discussion le même contenu que l'art. 61 let. a LPGA, cette disposition de la LAA ne souffrait qu'une exception au principe de la gratuité de la procédure, à savoir quand une partie agit par témérité ou à la légère. Il en a déduit que, sous cette réserve, la procédure cantonale était gratuite, même si elle opposait deux assureurs (ATF 127 V 196). Dans ce même arrêt, le tribunal a procédé à une analyse approfondie des travaux préparatoires de l'art. 61 let. a LPGA (la LPGA avait déjà été adoptée par le Parlement mais n'était pas encore en vigueur à cette époque). Cette analyse montre que le législateur a voulu maintenir sous le régime de la LPGA la règle de la gratuité, avec pour seule exception les cas de témérité ou de légèreté. En particulier les termes "en règle générale" ("in der Regel") se rapportent exclusivement à la publicité des débats, mais non aux autres exigences de procédure énumérées à la lettre a de l'art. 61 LPGA (ATF 127 V 196 consid. 2d/cc p. 201). Par conséquent, la règle de la gratuité exprimée par cette disposition ne dépend pas de la personne qui est partie à la procédure. Elle résulte bien plutôt du fait qu'un litige est porté devant un tribunal cantonal des assurances dont la compétence se fonde sur les art. 57 et 58 LPGA. Elle vaut aussi, par ailleurs, pour les recours contre des décisions incidentes ou d'ordonnancement de la procédure prises en marge de la procédure principale (cf. ATF 121 V 178 consid. 3; cf. aussi THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3e éd., Berne 2003 p. 496).
5.4 On ne voit pas de motif de faire une exception en matière de fixation des honoraires de l'avocat d'office. Celui-ci accomplit une tâche étatique spécialement régie par le droit des assurances sociales (cf. ATF 113 Ia 69 consid. 6 p. 71 et les références citées). Lors de sa désignation, il s'établit, entre l'avocat et l'assureur (dans la procédure administrative) un rapport juridique spécial en vertu duquel le premier a contre le second une prétention à être rétribué en vertu des dispositions précitées de la LPGA et de la PA. A la différence d'une activité de conseil librement consentie et pleinement rétribuée, la rémunération à laquelle peut prétendre l'avocat d'office relève du droit de procédure en matière d'assurances sociales au même titre que les litiges qui portent sur des points accessoires du procès au fond et pour lesquels la gratuité est garantie.
5.5 Par ailleurs, l'art. 61 let. a LPGA ne concerne pas seulement les litiges entre assurés et assureurs. Comme on l'a vu, il s'applique aussi aux contestations entre assureurs. Il concerne d'autres procédures où l'assuré n'est pas partie, par exemple les litiges découlant de la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS ou encore de la responsabilité des corporations de droit public, des organisations fondatrices privées et des assureurs à l'égard de tiers (cf. KIESER, op. cit., n. 28 ad art. 61 LPGA).
Enfin, à titre de comparaison, on observera que le Tribunal fédéral considère que la procédure instituée par l'art. 12 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1) vaut pour toutes les procédures, notamment celles en matière de fixation des honoraires dus par une partie à son avocat pour la procédure devant le Tribunal fédéral prévue par l'art. 161 OJ (arrêt 4C.123/2004 du 9 juillet 2004, consid. 7).
6. En l'espèce, la décision du président du Tribunal administratif n'est pas motivée par le fait que le recourant aurait agi par témérité ou à la légère. Par conséquent, le Tribunal administratif ne pouvait, sous peine de violation du droit fédéral, exiger de lui une avance de frais et son président ne pouvait sanctionner le non-paiement de celle-ci par une décision d'irrecevabilité. Il convient, dès lors, d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour jugement au fond.
7. Dès lors que le recours ne porte pas directement sur la question de l'assistance judiciaire mais est dirigé contre un jugement d'irrecevabilité rendu par l'autorité cantonale, la procédure est onéreuse. L'intimée, qui succombe, supportera donc les frais de la procédure. Elle versera en outre des dépens au recourant pour la procédure fédérale (art. 159 OJ).
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Art. 37 Abs. 4, Art. 57 und Art. 61 lit. a ATSG: Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht. Die in Art. 61 lit. a ATSG statuierte Kostenlosigkeit des Verfahrens gilt auch in einem Streitfall über die Honorierung eines Offizialanwaltes im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren (E. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 441
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Sachverhalt ab Seite 441
A. Me G., avocat à N., a été nommé avocat d'office pour défendre les intérêts de P. dans une procédure administrative opposant celui-ci à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), division Assurance militaire. Le 31 mai 2006, l'assureur a fixé à 900 fr. l'indemnité de l'avocat d'office, soit 750 fr. au titre des honoraires (350 fr. pour la procédure de préavis-décision et 400 fr. pour la procédure d'opposition), ainsi que 150 fr. de débours et frais.
B. G. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel en concluant au paiement d'une indemnité de 3'333 fr. 45 au titre des honoraires, des débours et de taxe à la valeur ajoutée, sous déduction de la somme de 900 fr. déjà versée.
Par lettre du 26 juin 2006, le Tribunal administratif a invité l'avocat à verser dans un délai de dix jours une avance de frais de 770 fr. en garantie des frais de procédure présumés. Par lettre du lendemain, l'avocat a contesté son obligation de verser une avance de frais, en invoquant le principe de la gratuité de la procédure en matière d'assurances sociales. Le 5 juillet 2006, le président du Tribunal administratif a répondu que la gratuité de la procédure ne s'appliquait qu'aux litiges en matière d'assurances sociales opposant un assuré à un assureur, voire des assureurs entre eux. En revanche, selon la jurisprudence neuchâteloise, la procédure portant sur l'indemnité allouée à l'avocat d'office était onéreuse. Le président a imparti à l'avocat un nouveau délai de dix jours pour s'acquitter de l'avance de frais requise, sous peine d'irrecevabilité. L'avocat ne s'est pas exécuté.
Par décision du 31 août 2006, le président du Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable et mis à la charge de G. un émolument de décision de 200 fr. et des débours par 40 fr.
C. G. a interjeté un recours de droit administratif dans lequel il a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle statue au fond sur son recours.
La CNA, division Assurance militaire, conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), Unité de direction Assurance-maladie et accidents.
D. Le 5 juillet 2007, la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une audience publique.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Les décisions qui concernent l'assistance judiciaire sont des décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), qui ne sont pas sujettes à opposition (ATF 131 V 153 consid. 1 p. 155), de sorte qu'elles sont directement attaquables par la voie du recours devant les tribunaux des assurances institués par les cantons (art. 56 al. 1 et art. 57 LPGA). Le Tribunal administratif était dès lors compétent pour connaître de la décision du 31 mai 2006.
3. Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances le justifient (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une prétention légale à l'assistance juridique pour ce type de procédure (ATF 131 V 153 consid. 3.1 p. 155; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 16 ss ad art. 37 LPGA).
Sous le régime de la LPGA, l'indemnité allouée à l'avocat d'office dans la procédure en matière d'assurances sociales ne se détermine plus selon le droit cantonal, mais en vertu du droit fédéral, par le renvoi de l'art. 55 LPGA à l'art. 65 al. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), qui renvoie à son tour à l'ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0; voir à ce sujet ATF 131 V 153 consid. 3.1 p. 155).
4. Aux termes de l'art. 61 LPGA, sous réserve de l'art. 1er al. 3 PA, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal; elle doit satisfaire aux exigences énumérées sous lettres a à i. Elle doit notamment être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que gratuite pour les parties; des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté (let. a).
Est donc litigieux le point de savoir si la gratuité de la procédure prévue à cette disposition vaut également dans un litige portant sur la rémunération de l'avocat d'office dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, autrement dit si c'est ou non à bon droit que les premiers juges ont déclaré le recours irrecevable pour défaut de paiement par le recourant d'une avance de frais.
5.
5.1 Selon le premier juge, le principe de la gratuité de la procédure énoncé à l'art. 61 let. a LPGA a pour but de faciliter l'accès aux tribunaux des personnes qui ont souvent une situation économique précaire. Il s'applique tout spécialement dans les litiges en matière d'assurances sociales opposant un assuré à un assureur. Il ne vaut pas, en revanche, quand l'avocat d'office conteste le montant que l'assureur lui a accordé dans le cadre d'un mandat d'office. Aussi bien le premier juge a-t-il fait application du droit cantonal de procédure, notamment les art. 47 al. 5 et 52 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA/NE). Ces règles cantonales permettent au tribunal d'exiger une avance de frais et donnent la compétence à son président de déclarer un recours irrecevable si le recourant, dûment averti, ne verse pas dans le délai imparti l'avance de frais qui lui est demandée.
5.2 L'art. 61 let. a LPGA, entré en vigueur le 1er janvier 2003, a repris, sans changement par rapport à la situation antérieure, la règle de la gratuité de la procédure qui était auparavant énoncée dans les différentes lois d'assurances sociales (art. 85 aLAVS; art. 108 aLAA; art. 87 aLAMal; 103 aLACI; 106 aLAM). Par la suite, la modification de la LAI du 16 décembre 2005 (RO 2006 p. 2003), entrée en vigueur le 1er juillet 2006, a prévu une dérogation à l'art. 61 let. a LPGA en ce sens que la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice (art. 69 al. 1bis LAI). Cette dérogation n'est pas en cause en l'espèce.
5.3 Comme l'a jugé le Tribunal fédéral des assurances à propos de l'ancien art. 108 al. 1 let. a LAA, qui avait sur le point ici en discussion le même contenu que l'art. 61 let. a LPGA, cette disposition de la LAA ne souffrait qu'une exception au principe de la gratuité de la procédure, à savoir quand une partie agit par témérité ou à la légère. Il en a déduit que, sous cette réserve, la procédure cantonale était gratuite, même si elle opposait deux assureurs (ATF 127 V 196). Dans ce même arrêt, le tribunal a procédé à une analyse approfondie des travaux préparatoires de l'art. 61 let. a LPGA (la LPGA avait déjà été adoptée par le Parlement mais n'était pas encore en vigueur à cette époque). Cette analyse montre que le législateur a voulu maintenir sous le régime de la LPGA la règle de la gratuité, avec pour seule exception les cas de témérité ou de légèreté. En particulier les termes "en règle générale" ("in der Regel") se rapportent exclusivement à la publicité des débats, mais non aux autres exigences de procédure énumérées à la lettre a de l'art. 61 LPGA (ATF 127 V 196 consid. 2d/cc p. 201). Par conséquent, la règle de la gratuité exprimée par cette disposition ne dépend pas de la personne qui est partie à la procédure. Elle résulte bien plutôt du fait qu'un litige est porté devant un tribunal cantonal des assurances dont la compétence se fonde sur les art. 57 et 58 LPGA. Elle vaut aussi, par ailleurs, pour les recours contre des décisions incidentes ou d'ordonnancement de la procédure prises en marge de la procédure principale (cf. ATF 121 V 178 consid. 3; cf. aussi THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3e éd., Berne 2003 p. 496).
5.4 On ne voit pas de motif de faire une exception en matière de fixation des honoraires de l'avocat d'office. Celui-ci accomplit une tâche étatique spécialement régie par le droit des assurances sociales (cf. ATF 113 Ia 69 consid. 6 p. 71 et les références citées). Lors de sa désignation, il s'établit, entre l'avocat et l'assureur (dans la procédure administrative) un rapport juridique spécial en vertu duquel le premier a contre le second une prétention à être rétribué en vertu des dispositions précitées de la LPGA et de la PA. A la différence d'une activité de conseil librement consentie et pleinement rétribuée, la rémunération à laquelle peut prétendre l'avocat d'office relève du droit de procédure en matière d'assurances sociales au même titre que les litiges qui portent sur des points accessoires du procès au fond et pour lesquels la gratuité est garantie.
5.5 Par ailleurs, l'art. 61 let. a LPGA ne concerne pas seulement les litiges entre assurés et assureurs. Comme on l'a vu, il s'applique aussi aux contestations entre assureurs. Il concerne d'autres procédures où l'assuré n'est pas partie, par exemple les litiges découlant de la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS ou encore de la responsabilité des corporations de droit public, des organisations fondatrices privées et des assureurs à l'égard de tiers (cf. KIESER, op. cit., n. 28 ad art. 61 LPGA).
Enfin, à titre de comparaison, on observera que le Tribunal fédéral considère que la procédure instituée par l'art. 12 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1) vaut pour toutes les procédures, notamment celles en matière de fixation des honoraires dus par une partie à son avocat pour la procédure devant le Tribunal fédéral prévue par l'art. 161 OJ (arrêt 4C.123/2004 du 9 juillet 2004, consid. 7).
6. En l'espèce, la décision du président du Tribunal administratif n'est pas motivée par le fait que le recourant aurait agi par témérité ou à la légère. Par conséquent, le Tribunal administratif ne pouvait, sous peine de violation du droit fédéral, exiger de lui une avance de frais et son président ne pouvait sanctionner le non-paiement de celle-ci par une décision d'irrecevabilité. Il convient, dès lors, d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour jugement au fond.
7. Dès lors que le recours ne porte pas directement sur la question de l'assistance judiciaire mais est dirigé contre un jugement d'irrecevabilité rendu par l'autorité cantonale, la procédure est onéreuse. L'intimée, qui succombe, supportera donc les frais de la procédure. Elle versera en outre des dépens au recourant pour la procédure fédérale (art. 159 OJ).
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Art. 37 al. 4, art. 57 et art. 61 let. a LPGA: Procédure devant le tribunal cantonal des assurances. La gratuité de la procédure prévue à l'art. 61 let. a LPGA vaut également dans un litige portant sur la rémunération de l'avocat d'office dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Me G., avocat à N., a été nommé avocat d'office pour défendre les intérêts de P. dans une procédure administrative opposant celui-ci à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), division Assurance militaire. Le 31 mai 2006, l'assureur a fixé à 900 fr. l'indemnité de l'avocat d'office, soit 750 fr. au titre des honoraires (350 fr. pour la procédure de préavis-décision et 400 fr. pour la procédure d'opposition), ainsi que 150 fr. de débours et frais.
B. G. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel en concluant au paiement d'une indemnité de 3'333 fr. 45 au titre des honoraires, des débours et de taxe à la valeur ajoutée, sous déduction de la somme de 900 fr. déjà versée.
Par lettre du 26 juin 2006, le Tribunal administratif a invité l'avocat à verser dans un délai de dix jours une avance de frais de 770 fr. en garantie des frais de procédure présumés. Par lettre du lendemain, l'avocat a contesté son obligation de verser une avance de frais, en invoquant le principe de la gratuité de la procédure en matière d'assurances sociales. Le 5 juillet 2006, le président du Tribunal administratif a répondu que la gratuité de la procédure ne s'appliquait qu'aux litiges en matière d'assurances sociales opposant un assuré à un assureur, voire des assureurs entre eux. En revanche, selon la jurisprudence neuchâteloise, la procédure portant sur l'indemnité allouée à l'avocat d'office était onéreuse. Le président a imparti à l'avocat un nouveau délai de dix jours pour s'acquitter de l'avance de frais requise, sous peine d'irrecevabilité. L'avocat ne s'est pas exécuté.
Par décision du 31 août 2006, le président du Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable et mis à la charge de G. un émolument de décision de 200 fr. et des débours par 40 fr.
C. G. a interjeté un recours de droit administratif dans lequel il a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle statue au fond sur son recours.
La CNA, division Assurance militaire, conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), Unité de direction Assurance-maladie et accidents.
D. Le 5 juillet 2007, la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une audience publique.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Les décisions qui concernent l'assistance judiciaire sont des décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), qui ne sont pas sujettes à opposition (ATF 131 V 153 consid. 1 p. 155), de sorte qu'elles sont directement attaquables par la voie du recours devant les tribunaux des assurances institués par les cantons (art. 56 al. 1 et art. 57 LPGA). Le Tribunal administratif était dès lors compétent pour connaître de la décision du 31 mai 2006.
3. Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances le justifient (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une prétention légale à l'assistance juridique pour ce type de procédure (ATF 131 V 153 consid. 3.1 p. 155; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 16 ss ad art. 37 LPGA).
Sous le régime de la LPGA, l'indemnité allouée à l'avocat d'office dans la procédure en matière d'assurances sociales ne se détermine plus selon le droit cantonal, mais en vertu du droit fédéral, par le renvoi de l'art. 55 LPGA à l'art. 65 al. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), qui renvoie à son tour à l'ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0; voir à ce sujet ATF 131 V 153 consid. 3.1 p. 155).
4. Aux termes de l'art. 61 LPGA, sous réserve de l'art. 1er al. 3 PA, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal; elle doit satisfaire aux exigences énumérées sous lettres a à i. Elle doit notamment être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que gratuite pour les parties; des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté (let. a).
Est donc litigieux le point de savoir si la gratuité de la procédure prévue à cette disposition vaut également dans un litige portant sur la rémunération de l'avocat d'office dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, autrement dit si c'est ou non à bon droit que les premiers juges ont déclaré le recours irrecevable pour défaut de paiement par le recourant d'une avance de frais.
5.
5.1 Selon le premier juge, le principe de la gratuité de la procédure énoncé à l'art. 61 let. a LPGA a pour but de faciliter l'accès aux tribunaux des personnes qui ont souvent une situation économique précaire. Il s'applique tout spécialement dans les litiges en matière d'assurances sociales opposant un assuré à un assureur. Il ne vaut pas, en revanche, quand l'avocat d'office conteste le montant que l'assureur lui a accordé dans le cadre d'un mandat d'office. Aussi bien le premier juge a-t-il fait application du droit cantonal de procédure, notamment les art. 47 al. 5 et 52 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA/NE). Ces règles cantonales permettent au tribunal d'exiger une avance de frais et donnent la compétence à son président de déclarer un recours irrecevable si le recourant, dûment averti, ne verse pas dans le délai imparti l'avance de frais qui lui est demandée.
5.2 L'art. 61 let. a LPGA, entré en vigueur le 1er janvier 2003, a repris, sans changement par rapport à la situation antérieure, la règle de la gratuité de la procédure qui était auparavant énoncée dans les différentes lois d'assurances sociales (art. 85 aLAVS; art. 108 aLAA; art. 87 aLAMal; 103 aLACI; 106 aLAM). Par la suite, la modification de la LAI du 16 décembre 2005 (RO 2006 p. 2003), entrée en vigueur le 1er juillet 2006, a prévu une dérogation à l'art. 61 let. a LPGA en ce sens que la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice (art. 69 al. 1bis LAI). Cette dérogation n'est pas en cause en l'espèce.
5.3 Comme l'a jugé le Tribunal fédéral des assurances à propos de l'ancien art. 108 al. 1 let. a LAA, qui avait sur le point ici en discussion le même contenu que l'art. 61 let. a LPGA, cette disposition de la LAA ne souffrait qu'une exception au principe de la gratuité de la procédure, à savoir quand une partie agit par témérité ou à la légère. Il en a déduit que, sous cette réserve, la procédure cantonale était gratuite, même si elle opposait deux assureurs (ATF 127 V 196). Dans ce même arrêt, le tribunal a procédé à une analyse approfondie des travaux préparatoires de l'art. 61 let. a LPGA (la LPGA avait déjà été adoptée par le Parlement mais n'était pas encore en vigueur à cette époque). Cette analyse montre que le législateur a voulu maintenir sous le régime de la LPGA la règle de la gratuité, avec pour seule exception les cas de témérité ou de légèreté. En particulier les termes "en règle générale" ("in der Regel") se rapportent exclusivement à la publicité des débats, mais non aux autres exigences de procédure énumérées à la lettre a de l'art. 61 LPGA (ATF 127 V 196 consid. 2d/cc p. 201). Par conséquent, la règle de la gratuité exprimée par cette disposition ne dépend pas de la personne qui est partie à la procédure. Elle résulte bien plutôt du fait qu'un litige est porté devant un tribunal cantonal des assurances dont la compétence se fonde sur les art. 57 et 58 LPGA. Elle vaut aussi, par ailleurs, pour les recours contre des décisions incidentes ou d'ordonnancement de la procédure prises en marge de la procédure principale (cf. ATF 121 V 178 consid. 3; cf. aussi THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3e éd., Berne 2003 p. 496).
5.4 On ne voit pas de motif de faire une exception en matière de fixation des honoraires de l'avocat d'office. Celui-ci accomplit une tâche étatique spécialement régie par le droit des assurances sociales (cf. ATF 113 Ia 69 consid. 6 p. 71 et les références citées). Lors de sa désignation, il s'établit, entre l'avocat et l'assureur (dans la procédure administrative) un rapport juridique spécial en vertu duquel le premier a contre le second une prétention à être rétribué en vertu des dispositions précitées de la LPGA et de la PA. A la différence d'une activité de conseil librement consentie et pleinement rétribuée, la rémunération à laquelle peut prétendre l'avocat d'office relève du droit de procédure en matière d'assurances sociales au même titre que les litiges qui portent sur des points accessoires du procès au fond et pour lesquels la gratuité est garantie.
5.5 Par ailleurs, l'art. 61 let. a LPGA ne concerne pas seulement les litiges entre assurés et assureurs. Comme on l'a vu, il s'applique aussi aux contestations entre assureurs. Il concerne d'autres procédures où l'assuré n'est pas partie, par exemple les litiges découlant de la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS ou encore de la responsabilité des corporations de droit public, des organisations fondatrices privées et des assureurs à l'égard de tiers (cf. KIESER, op. cit., n. 28 ad art. 61 LPGA).
Enfin, à titre de comparaison, on observera que le Tribunal fédéral considère que la procédure instituée par l'art. 12 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1) vaut pour toutes les procédures, notamment celles en matière de fixation des honoraires dus par une partie à son avocat pour la procédure devant le Tribunal fédéral prévue par l'art. 161 OJ (arrêt 4C.123/2004 du 9 juillet 2004, consid. 7).
6. En l'espèce, la décision du président du Tribunal administratif n'est pas motivée par le fait que le recourant aurait agi par témérité ou à la légère. Par conséquent, le Tribunal administratif ne pouvait, sous peine de violation du droit fédéral, exiger de lui une avance de frais et son président ne pouvait sanctionner le non-paiement de celle-ci par une décision d'irrecevabilité. Il convient, dès lors, d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour jugement au fond.
7. Dès lors que le recours ne porte pas directement sur la question de l'assistance judiciaire mais est dirigé contre un jugement d'irrecevabilité rendu par l'autorité cantonale, la procédure est onéreuse. L'intimée, qui succombe, supportera donc les frais de la procédure. Elle versera en outre des dépens au recourant pour la procédure fédérale (art. 159 OJ).
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Art. 37 cpv. 4, art. 57 e art. 61 lett. a LPGA: Procedura dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni. Il principio della gratuità della procedura previsto dall'art. 61 lett. a LPGA vale pure per le cause concernenti la retribuzione dell'avvocato d'ufficio nella procedura amministrativa in materia di assicurazioni sociali (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 447
Aus den Erwägungen:
7. Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, es seien ihr die an den Gutachter zu richtenden Fragen vorgängig bekannt zu geben, da sie sonst die Mitwirkungsrechte gemäss Art. 44 ATSG nicht wahrnehmen könne. Die Vorinstanz ist in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eingetreten.
7.1 Gemäss der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Rechtsordnung war die IV-Stelle von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, bei der Formulierung der Expertenfragen den versicherten Personen Mitwirkungsrechte einzuräumen und ihre Meinung zur geplanten Fragestellung einzuholen. Vorbehalten blieb ein allenfalls weiter gehender Anspruch gestützt auf kantonales Recht. In jedem Fall zu gewährleisten waren die Minimalgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, wonach der versicherten Person Gelegenheit zu geben ist, nach Erstellen des Gutachtens Stellung zu nehmen und allenfalls Ergänzungsfragen zu unterbreiten. Begründet wurde diese Rechtsprechung damit, dass die nach Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. BZP bei der Einholung von Sachverständigengutachten zu beachtenden Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten (vgl. BGE 120 V 357) im Administrativverfahren der kantonalen IV-Stellen nicht zur Anwendung kämen (vgl. BGE 125 V 401 und die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 88/01 vom 28. August 2003; I 565/01 vom 18. April 2002 und I 218/00 vom 14. Juni 2000). Zu prüfen ist, ob sich unter der Herrschaft des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG diesbezüglich etwas geändert hat.
7.2 Der unter der Überschrift "Gutachten" im Abschnitt Sozialversicherungsverfahren stehende Art. 44 ATSG enthält keine Vorschrift zur strittigen Frage der vorgängigen Bekanntgabe und der Mitwirkungsrechte bei der Formulierung von Expertenfragen. Nach Art. 55 Abs. 1 ATSG bestimmen sich in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche nach dem VwVG. Vorausgesetzt ist somit zum Mindesten eine teilweise Regelung des Teilbereiches durch das ATSG. Massgebend ist, ob dieses eine abschliessende Regelung enthält, was aufgrund einer Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu ermitteln ist. Ist das Vorliegen einer abschliessenden Regelung zu bejahen, fällt die Anwendung des VwVG ausser Betracht. Mit dem in Art. 55 Abs. 1 ATSG verwendeten Kriterium der "abschliessenden" Regelung wird sodann zum Ausdruck gebracht, dass eine bereits vorliegende Normierung des ATSG durch Heranziehen der VwVG-Bestimmungen zusätzlich konkretisiert wird. Hingegen schliesst die getroffene Ordnung aus, dass eine eingehendere Regelung des VwVG (vgl. dazu Art. 4 VwVG) im Anwendungsbereich des ATSG übernommen wird. Es sind somit nur jene VwVG- Bestimmungen ergänzend anzuwenden, die - innerhalb eines im ATSG nicht abschliessend geregelten Verfahrensbereiches - eine Frage ergänzend (jedoch weder vom ATSG oder den Einzelgesetzen abweichend noch bloss eingehender regeln) beantworten (KIESER, ATSG-Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 55 ATSG).
7.3 Das VwVG regelt die Frage nicht selber, sondern verweist in Art. 19 VwVG für das Beweisverfahren ergänzend auf die sinngemässe Anwendung von Art. 37, 39 bis 41 und 43 bis 61 BZP. Gemäss Art. 57 Abs. 2 BZP gibt der Richter den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Diese Bestimmung bezieht sich in erster Linie auf das Gerichtsverfahren (vgl. auch Art. 40 OG) und gilt nur "sinngemäss" für das Verwaltungsverfahren, was erlaubt, den systembedingten Unterschieden Rechnung zu tragen. Der Wortlaut von Art. 44 ATSG ist hinsichtlich der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Gutachterrecht im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren nicht schlüssig. Den Gesetzesmaterialien lässt sich dazu ebenfalls keine klärende Antwort entnehmen. KIESER führt in seiner Übersicht der gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG anwendbaren Bestimmungen des VwVG die Verweisungsnorm von Art. 19 VwVG nicht an (vgl. a.a.O., N. 9 zu Art. 55 ATSG; enthalten ist sie dagegen in der Zusammenstellung von PHILIPPE GERBER, Les relations entre la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales et la loi fédérale sur la procédure administrative, in: AJP 2002 S. 1313 f.).
7.4 Im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren obliegt die Leitung des Verfahrens dem Versicherungsträger (Grundsatz des Amtsbetriebes); dieser hat einen Sozialversicherungsfall hoheitlich zu bearbeiten (vgl. Art. 43 ATSG) und mit dem Erlass einer materiellen Verfügung zu erledigen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ATSG). Partizipatorische, auf präventive Mitwirkung im Rahmen der Gutachtensbestellung abzielende Verfahrensrechte stehen dabei in einem Spannungsverhältnis zum Gebot des raschen und einfachen Verfahrens (vgl. Art. 61 lit. a ATSG). Anzustreben ist ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitwirkungsrechten im Verwaltungsverfahren und dem Ziel einer raschen und korrekten Abklärung (vgl. BGE 132 V 93 E. 6.5 S. 109). Es kann daher nicht Sinn und Zweck von Art. 44 ATSG sein, dass sich die Parteien vor oder zusammen mit der Gutachtensanordnung über die Fragen zuhanden der medizinischen Sachverständigen zu einigen hätten, geschweige denn, diese in einer anfechtbaren Zwischenverfügung festzulegen wären, zumal auch die Anordnung eines Gutachtens nicht Verfügungsgegenstand zu bilden hat (vgl. BGE 132 V 93). Dies spricht dafür, dass Art. 44 ATSG für das Sozialversicherungsverfahren mit Bezug auf die Parteirechte hinsichtlich der Fragen an die Sachverständigen abschliessend ist und die darüber hinausgehende Regelung von Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 BZP keine Anwendung findet. Die Rechte der versicherten Person bleiben insofern gewahrt, als sie sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis wird äussern und erhebliche Beweisanträge wird vorbringen können (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 ATSG; vgl. BGE 132 V 368 zum Gehörsanspruch im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren).
7.5 Dies schliesst indessen nicht aus, dass zur besseren Akzeptanz in der Praxis den Parteien die Expertenfragen vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet werden (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], Bern 1997, N. 25 zu Art. 19 VRPG, welches im Übrigen ebenfalls keinen Anspruch einräumt, sich zu den Expertenfragen zu äussern). So sieht beispielsweise Rz. 2082 des vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) im Kapitel "Medizinische Gutachten" und unter der Überschrift "Auftragserteilung an die begutachtende Stelle" vor: "Falls die versicherte Person Fragen stellen möchte, leitet die IV-Stelle diese unverändert an die begutachtende Stelle weiter. Die IV-Stelle hält in der Regel an ihrer Fragestellung fest." Gemäss Rz. 2077 KSVI sind die Modalitäten einer Begutachtung soweit möglich mit den versicherten Personen zu besprechen.
7.6 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag damit, nur wenn die Fragen vorgängig genannt würden, könne sie überprüfen, ob mit Blick auf die bereits vorliegenden Berichte ein weiteres Gutachten notwendig sei, der vorgesehene Arzt dafür fachlich kompetent sei und ob die in Aussicht genommenen Fragen geeignet seien, die noch bestehenden Unklarheiten zu beseitigen. Diese Bedenken materieller Natur können nicht Gegenstand eines Ablehnungsgesuches sein, sondern sind allenfalls im Rahmen der materiellen Würdigung der medizinischen Unterlagen vorzubringen (BGE 132 V 93 E. 6.5 S. 108 f.). Das Nichteintreten des kantonalen Gerichts erweist sich daher als zutreffend.
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Art. 44 und Art. 55 Abs. 1 ATSG; Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 BZP: Anhörung zu den Fragen an den medizinischen Gutachter im Abklärungsverfahren. Art. 44 ATSG regelt die Mitwirkungsrechte bei der Anordnung eines medizinischen Gutachtens im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren insofern abschliessend, als das Bundesgesetz der versicherten Person keinen Anspruch einräumt, sich vorgängig zu den Gutachterfragen der Verwaltung zu äussern (E. 7).
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Erwägungen ab Seite 447
Aus den Erwägungen:
7. Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, es seien ihr die an den Gutachter zu richtenden Fragen vorgängig bekannt zu geben, da sie sonst die Mitwirkungsrechte gemäss Art. 44 ATSG nicht wahrnehmen könne. Die Vorinstanz ist in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eingetreten.
7.1 Gemäss der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Rechtsordnung war die IV-Stelle von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, bei der Formulierung der Expertenfragen den versicherten Personen Mitwirkungsrechte einzuräumen und ihre Meinung zur geplanten Fragestellung einzuholen. Vorbehalten blieb ein allenfalls weiter gehender Anspruch gestützt auf kantonales Recht. In jedem Fall zu gewährleisten waren die Minimalgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, wonach der versicherten Person Gelegenheit zu geben ist, nach Erstellen des Gutachtens Stellung zu nehmen und allenfalls Ergänzungsfragen zu unterbreiten. Begründet wurde diese Rechtsprechung damit, dass die nach Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. BZP bei der Einholung von Sachverständigengutachten zu beachtenden Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten (vgl. BGE 120 V 357) im Administrativverfahren der kantonalen IV-Stellen nicht zur Anwendung kämen (vgl. BGE 125 V 401 und die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 88/01 vom 28. August 2003; I 565/01 vom 18. April 2002 und I 218/00 vom 14. Juni 2000). Zu prüfen ist, ob sich unter der Herrschaft des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG diesbezüglich etwas geändert hat.
7.2 Der unter der Überschrift "Gutachten" im Abschnitt Sozialversicherungsverfahren stehende Art. 44 ATSG enthält keine Vorschrift zur strittigen Frage der vorgängigen Bekanntgabe und der Mitwirkungsrechte bei der Formulierung von Expertenfragen. Nach Art. 55 Abs. 1 ATSG bestimmen sich in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche nach dem VwVG. Vorausgesetzt ist somit zum Mindesten eine teilweise Regelung des Teilbereiches durch das ATSG. Massgebend ist, ob dieses eine abschliessende Regelung enthält, was aufgrund einer Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu ermitteln ist. Ist das Vorliegen einer abschliessenden Regelung zu bejahen, fällt die Anwendung des VwVG ausser Betracht. Mit dem in Art. 55 Abs. 1 ATSG verwendeten Kriterium der "abschliessenden" Regelung wird sodann zum Ausdruck gebracht, dass eine bereits vorliegende Normierung des ATSG durch Heranziehen der VwVG-Bestimmungen zusätzlich konkretisiert wird. Hingegen schliesst die getroffene Ordnung aus, dass eine eingehendere Regelung des VwVG (vgl. dazu Art. 4 VwVG) im Anwendungsbereich des ATSG übernommen wird. Es sind somit nur jene VwVG- Bestimmungen ergänzend anzuwenden, die - innerhalb eines im ATSG nicht abschliessend geregelten Verfahrensbereiches - eine Frage ergänzend (jedoch weder vom ATSG oder den Einzelgesetzen abweichend noch bloss eingehender regeln) beantworten (KIESER, ATSG-Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 55 ATSG).
7.3 Das VwVG regelt die Frage nicht selber, sondern verweist in Art. 19 VwVG für das Beweisverfahren ergänzend auf die sinngemässe Anwendung von Art. 37, 39 bis 41 und 43 bis 61 BZP. Gemäss Art. 57 Abs. 2 BZP gibt der Richter den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Diese Bestimmung bezieht sich in erster Linie auf das Gerichtsverfahren (vgl. auch Art. 40 OG) und gilt nur "sinngemäss" für das Verwaltungsverfahren, was erlaubt, den systembedingten Unterschieden Rechnung zu tragen. Der Wortlaut von Art. 44 ATSG ist hinsichtlich der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Gutachterrecht im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren nicht schlüssig. Den Gesetzesmaterialien lässt sich dazu ebenfalls keine klärende Antwort entnehmen. KIESER führt in seiner Übersicht der gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG anwendbaren Bestimmungen des VwVG die Verweisungsnorm von Art. 19 VwVG nicht an (vgl. a.a.O., N. 9 zu Art. 55 ATSG; enthalten ist sie dagegen in der Zusammenstellung von PHILIPPE GERBER, Les relations entre la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales et la loi fédérale sur la procédure administrative, in: AJP 2002 S. 1313 f.).
7.4 Im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren obliegt die Leitung des Verfahrens dem Versicherungsträger (Grundsatz des Amtsbetriebes); dieser hat einen Sozialversicherungsfall hoheitlich zu bearbeiten (vgl. Art. 43 ATSG) und mit dem Erlass einer materiellen Verfügung zu erledigen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ATSG). Partizipatorische, auf präventive Mitwirkung im Rahmen der Gutachtensbestellung abzielende Verfahrensrechte stehen dabei in einem Spannungsverhältnis zum Gebot des raschen und einfachen Verfahrens (vgl. Art. 61 lit. a ATSG). Anzustreben ist ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitwirkungsrechten im Verwaltungsverfahren und dem Ziel einer raschen und korrekten Abklärung (vgl. BGE 132 V 93 E. 6.5 S. 109). Es kann daher nicht Sinn und Zweck von Art. 44 ATSG sein, dass sich die Parteien vor oder zusammen mit der Gutachtensanordnung über die Fragen zuhanden der medizinischen Sachverständigen zu einigen hätten, geschweige denn, diese in einer anfechtbaren Zwischenverfügung festzulegen wären, zumal auch die Anordnung eines Gutachtens nicht Verfügungsgegenstand zu bilden hat (vgl. BGE 132 V 93). Dies spricht dafür, dass Art. 44 ATSG für das Sozialversicherungsverfahren mit Bezug auf die Parteirechte hinsichtlich der Fragen an die Sachverständigen abschliessend ist und die darüber hinausgehende Regelung von Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 BZP keine Anwendung findet. Die Rechte der versicherten Person bleiben insofern gewahrt, als sie sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis wird äussern und erhebliche Beweisanträge wird vorbringen können (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 ATSG; vgl. BGE 132 V 368 zum Gehörsanspruch im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren).
7.5 Dies schliesst indessen nicht aus, dass zur besseren Akzeptanz in der Praxis den Parteien die Expertenfragen vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet werden (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], Bern 1997, N. 25 zu Art. 19 VRPG, welches im Übrigen ebenfalls keinen Anspruch einräumt, sich zu den Expertenfragen zu äussern). So sieht beispielsweise Rz. 2082 des vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) im Kapitel "Medizinische Gutachten" und unter der Überschrift "Auftragserteilung an die begutachtende Stelle" vor: "Falls die versicherte Person Fragen stellen möchte, leitet die IV-Stelle diese unverändert an die begutachtende Stelle weiter. Die IV-Stelle hält in der Regel an ihrer Fragestellung fest." Gemäss Rz. 2077 KSVI sind die Modalitäten einer Begutachtung soweit möglich mit den versicherten Personen zu besprechen.
7.6 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag damit, nur wenn die Fragen vorgängig genannt würden, könne sie überprüfen, ob mit Blick auf die bereits vorliegenden Berichte ein weiteres Gutachten notwendig sei, der vorgesehene Arzt dafür fachlich kompetent sei und ob die in Aussicht genommenen Fragen geeignet seien, die noch bestehenden Unklarheiten zu beseitigen. Diese Bedenken materieller Natur können nicht Gegenstand eines Ablehnungsgesuches sein, sondern sind allenfalls im Rahmen der materiellen Würdigung der medizinischen Unterlagen vorzubringen (BGE 132 V 93 E. 6.5 S. 108 f.). Das Nichteintreten des kantonalen Gerichts erweist sich daher als zutreffend.
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Art. 44 et art. 55 al. 1 LPGA; art. 19 PA en liaison avec l'art. 57 al. 2 PCF: Audition au sujet des questions posées à l'expert médical dans la procédure d'instruction. Le droit de collaborer lors de la mise en oeuvre d'une expertise médicale dans la procédure d'instruction en matière d'assurances sociales est réglé à l'art. 44 LPGA de manière exhaustive, en ce sens que la loi fédérale ne confère pas à l'assuré le droit de s'exprimer préalablement sur les questions posées à l'expert par l'administration (consid. 7).
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Aus den Erwägungen:
7. Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, es seien ihr die an den Gutachter zu richtenden Fragen vorgängig bekannt zu geben, da sie sonst die Mitwirkungsrechte gemäss Art. 44 ATSG nicht wahrnehmen könne. Die Vorinstanz ist in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eingetreten.
7.1 Gemäss der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Rechtsordnung war die IV-Stelle von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, bei der Formulierung der Expertenfragen den versicherten Personen Mitwirkungsrechte einzuräumen und ihre Meinung zur geplanten Fragestellung einzuholen. Vorbehalten blieb ein allenfalls weiter gehender Anspruch gestützt auf kantonales Recht. In jedem Fall zu gewährleisten waren die Minimalgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, wonach der versicherten Person Gelegenheit zu geben ist, nach Erstellen des Gutachtens Stellung zu nehmen und allenfalls Ergänzungsfragen zu unterbreiten. Begründet wurde diese Rechtsprechung damit, dass die nach Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. BZP bei der Einholung von Sachverständigengutachten zu beachtenden Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten (vgl. BGE 120 V 357) im Administrativverfahren der kantonalen IV-Stellen nicht zur Anwendung kämen (vgl. BGE 125 V 401 und die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 88/01 vom 28. August 2003; I 565/01 vom 18. April 2002 und I 218/00 vom 14. Juni 2000). Zu prüfen ist, ob sich unter der Herrschaft des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG diesbezüglich etwas geändert hat.
7.2 Der unter der Überschrift "Gutachten" im Abschnitt Sozialversicherungsverfahren stehende Art. 44 ATSG enthält keine Vorschrift zur strittigen Frage der vorgängigen Bekanntgabe und der Mitwirkungsrechte bei der Formulierung von Expertenfragen. Nach Art. 55 Abs. 1 ATSG bestimmen sich in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche nach dem VwVG. Vorausgesetzt ist somit zum Mindesten eine teilweise Regelung des Teilbereiches durch das ATSG. Massgebend ist, ob dieses eine abschliessende Regelung enthält, was aufgrund einer Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu ermitteln ist. Ist das Vorliegen einer abschliessenden Regelung zu bejahen, fällt die Anwendung des VwVG ausser Betracht. Mit dem in Art. 55 Abs. 1 ATSG verwendeten Kriterium der "abschliessenden" Regelung wird sodann zum Ausdruck gebracht, dass eine bereits vorliegende Normierung des ATSG durch Heranziehen der VwVG-Bestimmungen zusätzlich konkretisiert wird. Hingegen schliesst die getroffene Ordnung aus, dass eine eingehendere Regelung des VwVG (vgl. dazu Art. 4 VwVG) im Anwendungsbereich des ATSG übernommen wird. Es sind somit nur jene VwVG- Bestimmungen ergänzend anzuwenden, die - innerhalb eines im ATSG nicht abschliessend geregelten Verfahrensbereiches - eine Frage ergänzend (jedoch weder vom ATSG oder den Einzelgesetzen abweichend noch bloss eingehender regeln) beantworten (KIESER, ATSG-Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 55 ATSG).
7.3 Das VwVG regelt die Frage nicht selber, sondern verweist in Art. 19 VwVG für das Beweisverfahren ergänzend auf die sinngemässe Anwendung von Art. 37, 39 bis 41 und 43 bis 61 BZP. Gemäss Art. 57 Abs. 2 BZP gibt der Richter den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Diese Bestimmung bezieht sich in erster Linie auf das Gerichtsverfahren (vgl. auch Art. 40 OG) und gilt nur "sinngemäss" für das Verwaltungsverfahren, was erlaubt, den systembedingten Unterschieden Rechnung zu tragen. Der Wortlaut von Art. 44 ATSG ist hinsichtlich der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Gutachterrecht im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren nicht schlüssig. Den Gesetzesmaterialien lässt sich dazu ebenfalls keine klärende Antwort entnehmen. KIESER führt in seiner Übersicht der gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG anwendbaren Bestimmungen des VwVG die Verweisungsnorm von Art. 19 VwVG nicht an (vgl. a.a.O., N. 9 zu Art. 55 ATSG; enthalten ist sie dagegen in der Zusammenstellung von PHILIPPE GERBER, Les relations entre la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales et la loi fédérale sur la procédure administrative, in: AJP 2002 S. 1313 f.).
7.4 Im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren obliegt die Leitung des Verfahrens dem Versicherungsträger (Grundsatz des Amtsbetriebes); dieser hat einen Sozialversicherungsfall hoheitlich zu bearbeiten (vgl. Art. 43 ATSG) und mit dem Erlass einer materiellen Verfügung zu erledigen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ATSG). Partizipatorische, auf präventive Mitwirkung im Rahmen der Gutachtensbestellung abzielende Verfahrensrechte stehen dabei in einem Spannungsverhältnis zum Gebot des raschen und einfachen Verfahrens (vgl. Art. 61 lit. a ATSG). Anzustreben ist ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitwirkungsrechten im Verwaltungsverfahren und dem Ziel einer raschen und korrekten Abklärung (vgl. BGE 132 V 93 E. 6.5 S. 109). Es kann daher nicht Sinn und Zweck von Art. 44 ATSG sein, dass sich die Parteien vor oder zusammen mit der Gutachtensanordnung über die Fragen zuhanden der medizinischen Sachverständigen zu einigen hätten, geschweige denn, diese in einer anfechtbaren Zwischenverfügung festzulegen wären, zumal auch die Anordnung eines Gutachtens nicht Verfügungsgegenstand zu bilden hat (vgl. BGE 132 V 93). Dies spricht dafür, dass Art. 44 ATSG für das Sozialversicherungsverfahren mit Bezug auf die Parteirechte hinsichtlich der Fragen an die Sachverständigen abschliessend ist und die darüber hinausgehende Regelung von Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 BZP keine Anwendung findet. Die Rechte der versicherten Person bleiben insofern gewahrt, als sie sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis wird äussern und erhebliche Beweisanträge wird vorbringen können (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 ATSG; vgl. BGE 132 V 368 zum Gehörsanspruch im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren).
7.5 Dies schliesst indessen nicht aus, dass zur besseren Akzeptanz in der Praxis den Parteien die Expertenfragen vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet werden (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], Bern 1997, N. 25 zu Art. 19 VRPG, welches im Übrigen ebenfalls keinen Anspruch einräumt, sich zu den Expertenfragen zu äussern). So sieht beispielsweise Rz. 2082 des vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) im Kapitel "Medizinische Gutachten" und unter der Überschrift "Auftragserteilung an die begutachtende Stelle" vor: "Falls die versicherte Person Fragen stellen möchte, leitet die IV-Stelle diese unverändert an die begutachtende Stelle weiter. Die IV-Stelle hält in der Regel an ihrer Fragestellung fest." Gemäss Rz. 2077 KSVI sind die Modalitäten einer Begutachtung soweit möglich mit den versicherten Personen zu besprechen.
7.6 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag damit, nur wenn die Fragen vorgängig genannt würden, könne sie überprüfen, ob mit Blick auf die bereits vorliegenden Berichte ein weiteres Gutachten notwendig sei, der vorgesehene Arzt dafür fachlich kompetent sei und ob die in Aussicht genommenen Fragen geeignet seien, die noch bestehenden Unklarheiten zu beseitigen. Diese Bedenken materieller Natur können nicht Gegenstand eines Ablehnungsgesuches sein, sondern sind allenfalls im Rahmen der materiellen Würdigung der medizinischen Unterlagen vorzubringen (BGE 132 V 93 E. 6.5 S. 108 f.). Das Nichteintreten des kantonalen Gerichts erweist sich daher als zutreffend.
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Art. 44 e art. 55 cpv. 1 LPGA; art. 19 PA in relazione con l'art. 57 cpv. 2 PC: Interpellazione sulle domande da sottoporre al perito medico nella procedura d'istruzione. I diritti di partecipazione in caso di perizia medica nella procedura d'istruzione in materia di assicurazioni sociali sono disciplinati in maniera esaustiva dall'art. 44 LPGA, nel senso che la legge federale non conferisce alla persona assicurata il diritto di preventivamente esprimersi in merito alle domande che l'amministrazione intende sottoporre al perito (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 452
A.
Der 1984 geborene G. leidet an Geburtsgebrechen (frühkindliche Hirnschädigung mit motorischen Störungen, schwerer psychointellektueller und motorischer Entwicklungsrückstand, Epilepsie). Im Jahre 1985 wurde er bei der Invalidenversicherung angemeldet, worauf ihm diese diverse medizinische, pädagogisch-therapeutische und sonderschulische Massnahmen zusprach. Mit Verfügung vom 16. Februar 2001 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 13. August 2001 bis 15. Juli 2003 berufliche Massnahmen (erstmalige berufliche Ausbildung in allgemeiner Industriearbeit bei der Bildungsstätte Y.; Schlussbericht vom 8. Juli 2003) zu. Am 3. Juli 2002 wurde der Versicherte durch die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde nach Art. 369 ZGB entmündigt und gemäss Art. 385 Abs. 3 ZGB unter die elterliche Sorge gestellt. Mit Verfügung vom 13. Juni 2003 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2003 sprach sie dem Versicherten ab 1. Juli 2003 eine ausserordentliche Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 90 % zu. Am 11. Februar 2004 meldete er sich erneut zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an. Die IV-Stelle zog diverse Arztberichte sowie einen Bericht betreffend Abklärung für eine Hilflosenentschädigung für Erwachsene aufgrund lebenspraktischer Begleitung, der gestützt auf eine Abklärung an Ort und Stelle am 24. März 2004 erstattet wurde, bei. Mit Verfügung vom 21. April 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, da es dem Versicherten nicht möglich sei, selbstständig zu wohnen. Verschiedene Verrichtungen müssten durch Dritte erledigt werden. Er wohne zu Hause bei den Eltern. Ein Versuch für selbstständiges Wohnen habe aufgegeben werden müssen, da es ihm nicht möglich gewesen sei, die Wohnung trotz Anleitung selber zu bewirtschaften. Die dagegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle ab. Zur Begründung führte sie aus, der
Versicherte lebe zu Hause bei seinen Eltern und werde von diesen betreut. Weil er in einer kollektiven Wohnform lebe, sei ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung von vornherein nicht gegeben (Entscheid vom 2. Juli 2004).
B.
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde sprach das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen dem Versicherten ab 1. Januar 2004 eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades zu (Entscheid vom 17. Februar 2005).
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Das kantonale Gericht und der Versicherte schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Letzterer verlangt zusätzlich eventuell die Rückweisung der Sache zur ergänzenden Abklärung an die IV-Stelle. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (SEILER/VON WERDT/ GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurden die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 17. Februar 2005 und somit vor dem 1. Januar 2007 ergangen war, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG [BS 3 S. 531]; vgl.
BGE 132 V 393
E. 1.2 S. 395).
1.2
Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilt werden, wobei das Gericht an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden ist. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidg. Versicherungsgericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidg. Versicherungsgericht hängig war, richtet sich die Kognition des nunmehr urteilenden Bundesgerichts nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2.
2.1
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung bei Angewiesenheit auf dauernde lebenspraktische Begleitung zur Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (Art. 37 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2
2.2.1
Zu ergänzen ist, dass als hilflos eine Person gilt, die wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Der Gesetzgeber hat mit Art. 9 ATSG die bisherige Definition der Hilflosigkeit nach aArt. 42 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) übernommen (vgl. BBl 1991 II 249;
BGE 133 V 42
E. 3.4 S. 45 mit Hinweisen), weshalb die hiezu ergangene Rechtsprechung weiterhin anwendbar ist.
2.2.2
Nach Art. 42 IVG (in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die hilflos (Art. 9 ATSG) sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleibt Art. 42
bis
(Abs. 1). Es ist zu unterscheiden zwischen schwerer, mittelschwerer und leichter Hilflosigkeit (Abs. 2). Als hilflos gilt ebenfalls eine Person, welche zu Hause lebt und wegen der
Beeinträchtigung der Gesundheit dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist. Ist nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein. Ist eine Person lediglich dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen, so liegt immer eine leichte Hilflosigkeit vor. Vorbehalten bleibt Art. 42
bis
Abs. 5 (Abs. 3).
2.2.3
Nach Art. 38 Abs. 1 IVV liegt ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung im Sinne von Art. 42 Abs. 3 IVG auch vor, wenn eine volljährige, versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung einer Drittperson angewiesen ist (lit. b) oder ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren (lit. c).
Ist lediglich die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit gleichzeitig ein Anspruch auf mindestens eine Viertelsrente bestehen (Art. 38 Abs. 2 IVV).
Zu berücksichtigen ist nur diejenige lebenspraktische Begleitung, die regelmässig und im Zusammenhang mit den in Abs. 1 erwähnten Situationen erforderlich ist. Nicht darunter fallen insbesondere Vertretungs- und Verwaltungstätigkeiten im Rahmen vormundschaftlicher Massnahmen nach Art. 398-419 des Zivilgesetzbuches (Art. 38 Abs. 3 IVV).
Der Anspruch auf lebenspraktische Begleitung ist nicht auf Menschen mit Beeinträchtigung der psychischen oder geistigen Gesundheit beschränkt. Es ist durchaus möglich, dass auch andere Behinderte einen Bedarf an lebenspraktischer Begleitung geltend machen können. Zu denken ist insbesondere an hirnverletzte Menschen (vgl. Rz. 8042 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung; zu Art. 38 IVV: vgl. die Erläuterungen des BSV in: AHI 2003 S. 327 f.).
2.2.4
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben
der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 132 V 121
E. 4.4 S. 125 mit Hinweisen).
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 42 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 lit. e sowie Art. 38 IVV in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung).
Vorab ist festzuhalten, dass die in Art. 42 Abs. 3 Satz 2 IVG und Art. 38 Abs. 2 IVV statuierte Voraussetzung eines Rentenanspruchs erfüllt ist, da der Versicherte seit 1. Juli 2003 eine ganze Invalidenrente bezieht.
3.2
Die IV-Stelle trat auf die Neuanmeldung des Versicherten vom 11. Februar 2004 ein und wies den Anspruch ab, da eine lebenspraktische Begleitung nicht erforderlich sei. Die Vorinstanz hat erwogen, die IV-Stelle sei auf die Neuanmeldung zu Recht eingetreten.
Die Eintretensfrage steht vorliegend nicht mehr zur Beurteilung (vgl.
BGE 109 V 108
E. 2b S. 114; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 117/05 vom 28. Juli 2005, E. 3, und I 359/04 vom 12. Oktober 2004, E. 1.2.2).
4.
4.1
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen erwogen, die lebenspraktische Begleitung solle nicht das allein Wohnen, sondern der behinderten Person ermöglichen, den Alltag so weit zu bewältigen (z.B. durch eine Hilfe bei der Tagesstrukturierung, Unterstützung bei der Bewältigung der Alltagsprobleme oder durch die Anleitung zur Erledigung des Haushalts), dass sie zu Hause wohnen könne und nicht in einem Behindertenheim untergebracht werden müsse. Laut den Ausführungen des BSV im IV-Rundschreiben Nr. 201 vom 19. Mai 2004 solle der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht mehr auf jene Personen beschränkt sein, die - meist als Folge eines körperlichen Gebrechens - auf eine Hilfe bei den alltäglichen Lebensverrichtungen angewiesen seien. Die Situation der psychisch und geistig Behinderten solle verbessert werden, also die Situation derjenigen, die grundsätzlich in der Lage seien, mit ihrem Lebensalltag in erheblichem Umfang selbst fertig zu werden, wenn sie dabei begleitet würden. Auch diesen Personen solle es ermöglicht werden, zu Hause zu wohnen und
die dadurch entstandenen Kosten für die Begleitung zu decken. Der Zweck der Schaffung eines neuen Tatbestandes der Hilflosigkeit zeige, dass der Begriff des selbstständigen Wohnens nicht die Fähigkeit, dank einer lebenspraktischen Begleitung allein wohnen zu können, sondern nur die Fähigkeit, nicht in einem Heim wohnen zu müssen, beinhalte. Der Versicherte sei dank der lebenspraktischen Begleitung seiner Eltern in der Lage, zu Hause zu wohnen. Ohne diese wäre er gezwungen, in einem Behindertenheim zu leben. Er erfülle somit die Voraussetzungen einer Hilflosenentschädigung gemäss Art. 37 Abs. 3 lit. e IVV.
4.2
Die IV-Stelle wendet letztinstanzlich ein, sie anerkenne, dass der Versicherte nicht in einem Heim lebe und somit ein Anspruch auf lebenspraktische Begleitung grundsätzlich möglich wäre. Ebenfalls anerkenne sie, das Erfordernis des selbstständigen Wohnens bedeute lediglich, dass einem Versicherten so geholfen werde, damit er nicht in ein Heim eintreten müsse. Die Vorinstanz habe indessen nicht geprüft, ob das Erfordernis der Regelmässigkeit gemäss Art. 38 Abs. 3 Satz 1 IVV erfüllt sei. Die Regelmässigkeit sei gegeben, wenn die lebenspraktische Begleitung über eine Periode von drei Monaten im Durchschnitt mindestens zwei Stunden pro Woche benötigt werde (Rz. 8053 KSIH). Relevant für die geforderten zwei Stunden wöchentlich könnten nur Tätigkeiten Dritter sein, die sich als (indirekte) Hilfe in Form einer Anleitung oder einer Art Hilfe zur Selbsthilfe definieren liessen. Jede Form (direkter) Hilfe, wo die eigentliche Tätigkeit durch eine Drittperson erledigt werde, könne nicht berücksichtigt werden. Gemäss der Abklärung an Ort und Stelle vom 24. März 2004 sei der Versicherte bei der Tagesstrukturierung selbstständig, soweit nicht Ungewohntes dazwischen komme. Die Anrechnung eines Zeitbedarfs für die lebenspraktische Begleitung komme demnach diesbezüglich nicht in Frage. Kochen könne der Versicherte nicht alleine, da dies zu gefährlich sei; dies übernehme die Drittperson, weshalb eine Anrechnung ebenfalls nicht in Frage komme. Für einfache administrative Angelegenheiten werde er einmal monatlich von einem Elternteil zur Bank begleitet, was einen Aufwand von einer Stunde ausmache. Lediglich einmal pro Jahr erfolge noch eine Begleitung bei einem Behördengang, was ca. 1 Stunde dauere. Haushaltarbeiten (Bett frisch anziehen, Zimmer aufräumen, Wäsche, kochen) würden praktisch gänzlich durch Dritte erledigt, weswegen keine Anrechnung erfolgen könne. Einkäufe erledige der Versicherte nicht selbst, zum Coiffeur gehe er allein und
zum Hausarzt werde er viermal jährlich während ca. 90 Minuten sowie ins Kinderspital dreimal jährlich während 4 Stunden 45 Minuten begleitet. Zu diversen Anlässen werde er mitgenommen. Dort könne keine Anrechnung geschehen, da die Eltern offenbar ohnehin dorthin gingen und ihren Sohn einfach mitnähmen. Die Fahrdienste für das Schwimmen und Turnen würden mit anderen Eltern aufgeteilt; offenbar benötige er diesen Fahrdienst nicht, sondern man habe sich mit anderen Eltern aus praktischen Gründen organisiert. Insgesamt fielen jährlich rund 35 Stunden an lebenspraktischer Begleitung an, was weit entfernt von der Schwelle von 2 Stunden wöchentlich sei. Da das Erfordernis der Regelmässigkeit nicht gegeben sei, könne offen bleiben, auf Grund welcher der drei in Art. 38 Abs. 1 IVV vorgesehenen Konstellationen die lebenspraktische Begleitung letztendlich zu bejahen wäre.
4.3
Die Vorinstanz legt letztinstanzlich dar, gemäss IV-Stelle seien als lebenspraktische Begleitung nur jene Tätigkeiten der Drittpersonen zu betrachten, die sich als "indirekte" Dritthilfe in Form einer Anleitung oder einer Art Hilfe zur Selbsthilfe definieren liessen; die Eltern des Versicherten leisteten laut IV-Stelle praktisch nur "direkte" Hilfe (z.B. Kochen, Aufräumen des Zimmers, Besorgen der Wäsche). Die IV-Stelle wolle nur die für die indirekte Hilfe verwendete Zeit berücksichtigen, also nicht diejenige, die nötig wäre, um den Versicherten beim Kochen, Wäsche Besorgen etc. anzuleiten und zu überwachen. Mit der Aufforderung an den Versicherten, eine bestimmte Tätigkeit im Haushalt vorzunehmen, wäre es aber nicht getan. Der Versicherte müsste dabei auch überwacht werden, was nach der Auffassung der IV-Stelle ebenfalls als indirekte Dritthilfe zu definieren wäre. Die Grenze von zwei Stunden wöchentlich wäre damit ohne Weiteres überschritten. Schon deshalb sei die Argumentation der IV-Stelle nicht stichhaltig; denn zumindest die Zeit, die für die Anleitung und Überwachung nötig wäre, wenn die Hilfe nicht direkt erbracht würde, müsse Berücksichtigung finden. Die IV-Stelle könne ihre Auffassung, wonach zwischen direkter und indirekter Hilfe zu unterscheiden und nur letztere zu berücksichtigen sei, nicht begründen oder belegen. Diese Unterscheidung hätte zur Folge, dass nur diejenigen behinderten Personen ein relevantes Bedürfnis nach lebenspraktischer Begleitung hätten, die noch recht weitgehend selbstständig seien, da sie nur angewiesen werden müssten, eine bestimmte Arbeit zu erledigen, und diese dann selbstständig ausführten. Allerdings benötigten derartige Anweisungen nur
wenig Zeit, so dass die Grenze von zwei Stunden wöchentlich kaum je überschritten würde. Die Auffassung der IV-Stelle würde mithin den Kreis der Leistungsberechtigten sehr eng halten. Es bestehe jedoch kein Grund, jene behinderten Personen von der Leistungsberechtigung auszuschliessen, die nicht nur eine Anweisung zu einer bestimmten Arbeit benötigten, sondern die auch noch bei der Ausführung überwacht werden müssten. Ob die Drittperson die Arbeit überwacht oder sie die Arbeit gleich selber ausführt, weil das auch nicht mehr Zeit erfordere, sei dann nicht von Belang. Es sei aber auch kein Grund ersichtlich für den Ausschluss jener Personen von der Leistungsberechtigung, die alltägliche Arbeit selbst dann nicht ausführen könnten, wenn sie angeleitet und überwacht würden, denn für sie, die "schweren" Fälle, werde es ebenfalls erst durch die Dritthilfe möglich, selbstständig zu wohnen. Die Unterscheidung zwischen indirekter und direkter Dritthilfe erweise sich im Zusammenhang mit der Interpretation des Begriffs der lebenspraktischen Begleitung nach Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV als untauglich. Massgebend sei nicht die Art der Dritthilfe, sondern ausschliesslich die durch die Dritthilfe zu erreichende Selbstständigkeit des Wohnens. Die dem Versicherten erbrachte Dritthilfe erlaube es ihm, selbstständig zu wohnen, weshalb er Anspruch auf eine Entschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades habe.
4.4
Der Versicherte bringt letztinstanzlich vor, mit der engen Auslegung der IV-Stelle könne das Ziel der IV-Revision, behinderten Menschen mit Assistenzbedürfnissen vermehrte Autonomie und Selbstbestimmung zu ermöglichen, nicht erreicht werden. Wäre nur die indirekte Hilfe (Anleitung, Überwachung usw.) anrechenbar, so könnten Menschen mit psychischen und leichten geistigen Behinderungen in den meisten Fällen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung auch nach neuem Recht nach wie vor nicht erfüllen. Die Auslegung der IV-Stelle könne weder dem Gesetz noch der Verordnung entnommen werden und widerspreche dem Grundgedanken der Gesetzesrevision, mit der die oben erwähnte Gruppe behinderter Menschen, zu denen auch der Versicherte gehöre, bessergestellt werden sollte. Bei Hilflosigkeit werde grundsätzlich sowohl die direkte als auch indirekte Hilfe berücksichtigt. Eine Ausnahme nur für Menschen, die auf lebenspraktische Begleitung angewiesen seien, sei nicht sachgerecht. Das Gesetz sehe nicht vor, dass lebenspraktische Begleitung nur jenen Versicherten entschädigt werde, die völlig selbstständig wohnen könnten. Dies
würde zum Ergebnis führen, dass leicht behinderte Personen eher in den Genuss einer Hilflosenentschädigung gelangen würden als Personen mit einer schwereren Behinderung. Eine derartige Interpretation von Art. 42 Abs. 3 IVG könne nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprechen. Denn es sei gerade Ziel der Gesetzesrevision gewesen, dass auch geistig Behinderte mit direkter und indirekter Unterstützung selbstständig wohnen könnten und nicht in ein Heim eintreten müssten. Vorliegend komme hinzu, dass der Versicherte neben der direkten Hilfe (z.B. beim Wäsche Waschen) mehr als zwei Stunden pro Woche auf indirekte Hilfe angewiesen sei. Dies betreffe die Küchenarbeit (Kochen nur unter Aufsicht der Eltern, mehrmals monatlich Kuchen backen unter Anleitung), die Reinigungsarbeiten (Aufräumen, Staubsaugen, Betten neu beziehen), die Tagesstruktur usw. Grundsätzlich könnte er unter Beaufsichtigung und Anleitung auch die Wäsche selber sortieren, die Maschine selber bedienen sowie die Wäsche aufhängen und verräumen. Dies tue er gelegentlich zusammen mit seiner Mutter auch. Diese indirekte Hilfe im Bereich Waschen sei aber zeitaufwendiger für die Eltern als die direkte Hilfe. Um die Selbstständigkeit des Versicherten zu fördern, leisteten sie jedoch in vielen anderen Bereichen (Küchenarbeit, Zimmer aufräumen) die aufwendigere indirekte Dritthilfe regelmässig in erheblichem Umfang (deutlich mehr als 2 Stunden wöchentlich). Da der Versicherte antriebsarm sei, werde er von den Eltern zur Mitarbeit aufgefordert sowie angeleitet und überwacht. So beim Besorgen der Tiere (Füttern, Kaninchenstall ausmisten), Rasenmähen, Einkaufen usw. Zu beachten sei auch, dass er, um Isolation zu vermeiden, von den Eltern ein- bis zweimal wöchentlich zu Anlässen begleitet werde (Restaurantbesuch, Konzerte, Theater, Kino usw.). Sollte das Gericht zum Schluss kommen, dass die Unterscheidung in direkte und indirekte Hilfe massgeblich und der Anspruch des Versicherten auf Grund der Akten noch nicht ausgewiesen sei, werde eine neue Abklärung beantragt, da der Abklärungsbericht an Ort und Stelle sehr ungenau sei. So werde in den Bereichen "einfache administrative Tätigkeiten..." und "Reinigungsarbeiten" sowohl "Erledigung durch Dritthilfe" als auch gleichzeitig "Anleitung genügt" vermerkt. Weiter werde der zeitliche Aufwand für die Kontrolle und Anleitung, Begleitung, Aufsicht sowie die direkte Hilfe nicht in allen Punkten aufgeführt.
5.
Die Vorinstanz hat richtig erwogen, dass das Wohnen des Versicherten bei seinen Eltern den Anspruch auf lebenspraktische
Begleitung nicht ausschliesst. Massgebend ist einzig, dass sich die versicherte Person nicht in einem Heim aufhält (Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [nachfolgend Botschaft], BBl 2001 S. 3289). Für die ständerätliche Kommission hielt Ständerätin Forster-Vannini fest, Ziel der lebenspraktischen Begleitung sei es, den Eintritt in eine stationäre Einrichtung nach Möglichkeit hinauszuschieben oder zu verhindern (AB 2002 S 757). Das BSV führt denn auch im IV-Rundschreiben Nr. 201 vom 19. Mai 2004 S. 2 Ziff. 2 aus, es sei unerheblich, in welcher Umgebung sich die versicherte Person - abgesehen davon, dass sie ausserhalb eines Heims wohnen müsse - aufhalte und ob sie auf die Hilfe des Ehegatten, der Kinder oder Eltern zählen könne. Die versicherte Person müsse nicht alleine wohnen. Diese Auffassung wird von der IV-Stelle nunmehr anerkannt und entspricht der bisherigen, auch hier anwendbaren Rechtsprechung, wonach es objektiv, nach dem Zustand des Versicherten, zu beurteilen ist, ob die entsprechende Hilfsbedürftigkeit besteht. Grundsätzlich unerheblich ist die Umgebung, in welcher sich der Versicherte aufhält (
BGE 98 V 23
E. 2 S. 25 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 163/04 vom 7. Juni 2005, E. 4, und I 104/01 vom 15. Dezember 2003, E. 4.1.2), im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung allerdings vorbehältlich eines Heimaufenthalts.
6.
6.1
Gemäss den Erläuterungen des BSV zu den Änderungen der IVV vom 21. Mai 2003 (Anpassung an die 4. IV-Revision) sind weitere Kriterien auf Weisungsebene zu regeln, damit der Anspruch auf Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung zuverlässig und möglichst rechtsgleich ermittelt werden kann. So sind z.B. Hauptanwendungs-/Modellfälle zu umschreiben, ein zeitliches Mindestmass der lebenspraktischen Begleitung in Stunden festzulegen, die "Regelmässigkeit" und die "Dauerhaftigkeit" zu definieren, die Grundsätze für die Ermittlung der Wartefrist und die Häufigkeit von Revisionen festzulegen etc. (vgl. AHI 2003 S. 329).
6.2
In Rz. 8053 KSIH hat das BSV festgelegt, dass die lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 Abs. 3 Satz 1 IVV regelmässig ist, wenn sie über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt mindestens 2 Stunden pro Woche benötigt wird.
Die zeitliche Vergleichsbasis von drei Monaten erscheint im Hinblick auf die praktische Durchführung als zweckmässig und
sinnvoll. Mit der Quantifizierung der lebenspraktischen Begleitung von 2 Stunden pro Woche wird eine minimale durchschnittliche Intensität an lebenspraktischer Begleitung normiert. Dies korreliert mit der Wertung des Gesetzgebers, dass der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht bereits bei jeder Form und Dauer der Inanspruchnahme lebenspraktischer Begleitung gegeben sein soll, sondern vielmehr einen bestimmten minimalen Schweregrad der Hilflosigkeit voraussetzt, damit eine entsprechende Entschädigung durch die Invalidenversicherung gerechtfertigt ist. Diese Wertvorstellung des Gesetzgebers kommt auch darin zum Ausdruck, dass für die Annahme einer Hilflosigkeit mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein muss, wenn nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt ist (Art. 42 Abs. 3 IVG; vgl. auch Botschaft, BBl 2001 S. 3289).
Rz. 8053 KSIH erweist sich als vernünftig und durch Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung abgedeckt. Es wird damit eine Erheblichkeitsgrenze statuiert, die den durch Gesetz und Verordnung vorgegebenen Rahmen nicht sprengt, sondern vielmehr eine praktische Abgrenzung zwischen anspruchsbegründendem und -ausschliessendem Schweregrad an Hilflosigkeit beim Bedarf an lebenspraktischer Begleitung statuiert und insofern die vorgegebene Norm konkretisiert. In diesem Sinne erweist sich die in Rz. 8053 KSIH enthaltene Definition der Regelmässigkeit als sachlich gerechtfertigt und damit als gesetzes- und verordnungskonform.
In
BGE 133 V 472
hat das Bundesgericht in E. 5.3.1 zudem festgestellt, dass Rz. 8053 KSIH keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV), des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3) beinhaltet (vgl. die dazu ergangene Rechtsprechung:
BGE 131 V 9
ff.;
BGE 130 I 352
ff.).
7.
7.1
Die IV-Stelle vertritt die Auffassung, im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung sei nur indirekte Hilfe der Drittperson (Anleitung, Hilfe zur Selbsthilfe) anrechenbar, nicht aber direkte Hilfe, bei der die Tätigkeit durch die Drittperson selber erledigt werde.
7.2
Die Verwaltung knüpft bei ihrer Argumentation an die Rechtsprechung an, die zwischen direkter und indirekter Dritthilfe
differenziert, welche sich - anders als die in Art. 37 IVV verwendeten Begriffe "Pflege" und "Überwachung" - auf die sechs massgeblichen alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichtung der Notdurft; Fortbewegung [im oder ausser Haus], Kontaktaufnahme) beziehen (Art. 9 ATSG;
BGE 127 V 94
E. 3c S. 97 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 678/03 vom 12. Februar 2004, E. 1). Danach kann die benötigte Hilfe nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung der versicherten Person bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen, indem etwa die Drittperson sie auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die sie wegen ihres psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (indirekte Dritthilfe;
BGE 121 V 88
E. 3c S. 91;
BGE 107 V 145
E. 1c S. 149 und 136 E. 1b S. 139;
BGE 106 V 157
f.;
BGE 105 V 52
E. 4a S. 56; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 296/05 vom 29. Dezember 2005, E. 2.2.2).
Die IV-Stelle will im Rahmen der vom Gesetzgeber seit 1. Januar 2004 neu eingeführten lebenspraktischen Begleitung eine direkte Dritthilfe nicht berücksichtigen.
8.
8.1
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text unklar oder lässt er verschiedene Deutungen zu, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (insbesondere Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Zweck der Bestimmung) nach der wahren Tragweite der auszulegenden Norm gesucht werden. Dabei hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Auslegung von Erlassen stets von einem pragmatischen Methodenpluralismus leiten lassen und es abgelehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (zum Ganzen
BGE 131 III 33
E. 2 S. 35;
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 232; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 129/05 vom 7. Juni 2006, E. 5.1).
8.2
8.2.1
Der Bundesrat führte in der Botschaft aus, Menschen mit psychischen oder leichten geistigen Behinderungen seien auf Hilfe und Assistenz im persönlichen Leben angewiesen. Um auch ihnen ein selbstbestimmtes Leben zu ermöglichen, solle die Assistenzentschädigung auch für sie eingeführt werden. In der Regel benötigten psychisch und leicht geistig Behinderte hauptsächlich
lebenspraktische Begleitung. Da das geltende System in erster Linie auf die Beeinträchtigung körperlicher Funktionen abstelle, erhielten heute psychisch und leicht geistig Behinderte oftmals keine Hilflosenentschädigung. Weil auch bei diesen Personen ein Assistenzbedarf vorliegen könne, werde vorgeschlagen, eine Assistenzentschädigung für lebenspraktische Begleitung einzuführen. Die Anspruchsvoraussetzungen seien in der Verordnung klar zu umschreiben. So dürfte ein Anspruch beispielsweise dann gegeben sein, wenn eine behinderte Person auf Grund ihrer psychischen Erkrankung ohne Begleitung nicht selbstständig wohnen könne, oder wenn sie nicht in der Lage sei, das Haus zum Einkaufen oder zum Kontakt mit Ämtern oder Medizinalpersonen zu verlassen, oder wenn auf Grund ihrer psychischen Erkrankung die Gefahr bestehe, dass sie sich dauernd isoliere. Massgebend könne zudem nur diejenige Hilfe sein, die nicht bereits durch einen Vormund, Beirat oder Beistand erbracht werde. Auch die Tatsache, dass der Gesundheitszustand von Menschen mit psychischen Behinderungen in der Regel grösseren Schwankungen unterliege, sei Rechnung zu tragen (BBl 2001 S. 3245 f. Ziff. 2.3.1.5.2.3). Die lebenspraktische Begleitung stelle weder eine Hilfe bei den alltäglichen Lebensverrichtungen noch eine Überwachung dar und müsse deshalb speziell erwähnt werden. Der Begriff "Begleitung" meine Begleitung und Beratung, die zur Bewältigung des praktischen Alltags diene (BBl 2001 S. 3289).
8.2.2
Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen führte Ständerat Wicki am 25. September 2002 aus, es sei eine Klärung des Begriffs der "lebenspraktischen Beratung" nötig. Er sei dankbar, wenn man hier im Rat sagen könne, was er bedeute, denn nachher - vor allem in der Praxis - brauche es entsprechende Materialien. Die Geheimnisse der Kommission genügten nicht. Für die Kommission führte Ständerätin Forster-Vannini aus, sie versuche, diese Frage in dem Sinne zu beantworten, wie sie darüber in der Kommission gesprochen hätten. Heute hätten psychisch Behinderte zwar einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung, doch seien die Anspruchsvoraussetzungen sehr eng formuliert. Die Abgrenzung zwischen psychischer und geistiger Behinderung sei in der Praxis schwierig durchzuführen, und die Grenzen seien oft fliessend. Auf der anderen Seite dürfe gemäss Art. 8 Abs. 2 BV kein Mensch "wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung" diskriminiert werden. Weil die Hilflosenentschädigung auf die körperlichen Lebensfunktionen in den Bereichen Anziehen, Ausziehen,
Essen usw. zugeschnitten sei, sei sie für psychisch und geistig Behinderte nicht von Relevanz, weil sich bei ihnen andere Probleme stellten. Deshalb müsse der Anspruch auf lebenspraktische Begleitung auch für psychisch Behinderte eingeführt werden, und zwar aus den Gründen, die sie zu erklären versucht habe. Es gehe also um das Einkaufen oder andere Tätigkeiten, die von solchen Personen nicht allein, sondern nur mit Begleitung getätigt werden könnten. ... Sie wisse nicht, ob sie die Frage erschöpfend beantwortet habe. Vielleicht könne Frau Bundesrätin Dreifuss noch etwas nachhelfen. Diese legte dar, in Ziff. 2.3.1.5.2.3 der Botschaft finde man die bundesrätliche Umschreibung der lebenspraktischen Begleitung. Die geltende Gesetzgebung, die den Akzent auf die Hilfsmittel, die materielle, physische Hilfe, setze, berücksichtige ungenügend das Risiko der Verschlechterung des Zustandes von Invaliden, die in Situationen grösster Invalidität fallen könnten, wenn sie zum Beispiel nicht den Besuch einer psychiatrischen Krankenpflegerin erhielten, die dafür sorge, dass sie aufstünden oder rausgingen, oder die sie zum Arzt begleite. Dies sei beabsichtigt und auch in der Botschaft umschrieben. Es sei Sache der Verordnung, die Voraussetzungen der Gewährung der Begleitung zu umschreiben. Es sei beabsichtigt, die Leistungen, die sich aus diesem Bedürfnis nach Begleitung ergäben, durch Verordnung und Weisungen sehr strikt zu definieren. Sie sei völlig damit einverstanden, dass die Sache klar geregelt sein müsse, um nicht falsche Hoffnungen zu wecken, aber sie erinnere daran, dass im System der Sozialversicherung zahlreiche Leistungsdefinitionen auf Verordnungs- und nicht auf Gesetzesebene bestünden. Es liege in der Logik des Gesetzes, dass eine Delegationskompetenz an die IV-Durchführungsorgane zur Leistungsdefinition bestehe (vgl. AB 2002 S 759 f.).
8.2.3
Rz. 8050 KSIH betrifft die lebenspraktische Begleitung im Rahmen der Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV). Sie ist notwendig, damit der Alltag selbstständig bewältigt werden kann, und liegt vor, wenn die betroffene Person auf Hilfe bei mindestens einer der folgenden Tätigkeiten angewiesen ist:
- Hilfe bei der Tagesstrukturierung;
- Unterstützung bei der Bewältigung von Alltagssituationen (z.B. nachbarschaftliche Probleme, Fragen der Gesundheit, Ernährung und Hygiene, einfache administrative Tätigkeiten etc.);
- Anleitung zur Erledigung des Haushalts sowie Überwachung/ Kontrolle.
Nach Rz. 8051 KSIH ist bei ausserhäuslichen Verrichtungen (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. b IVV) die lebenspraktische Begleitung notwendig, damit die versicherte Person in der Lage ist, das Haus für bestimmte notwendige Verrichtungen und Kontakte zu verlassen (Einkaufen, Freizeitaktivitäten, Kontakte mit Amtsstellen oder Medizinalpersonen, Coiffeurbesuch etc.). Es muss sich um eine tatsächliche Begleitung handeln.
Gemäss Rz. 8052 KSIH ist die lebenspraktische Begleitung notwendig, um der Gefahr vorzubeugen, dass sich die versicherte Person dauernd von sozialen Kontakten isoliert (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. c IVV) und sich dadurch ihr Gesundheitszustand erheblich verschlechtert. Die rein hypothetische Gefahr einer Isolation von der Aussenwelt genügt nicht; vielmehr müssen sich die Isolation und die damit verbundene Verschlechterung des Gesundheitszustandes bei der versicherten Person bereits manifestiert haben. Die notwendige lebenspraktische Begleitung besteht in beratenden Gesprächen und der Motivation zur Kontaktaufnahme (z.B. Mitnehmen zu Anlässen).
9.
Nach dem Gesagten entspricht es der gesetzlichen Konzeption, dass die "lebenspraktische Begleitung" weder die (direkte oder indirekte) "Dritthilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen" noch die "Pflege" noch die "Überwachung" beinhaltet (vgl. E. 7.2 hievor). Sie stellt vielmehr ein zusätzliches und eigenständiges Institut der Hilfe dar (vgl. E. 8.2.1 f. hievor).
Die vom BSV vorgenommene Konkretisierung der Anwendungsfälle der lebenspraktischen Begleitung (Rz. 8050-8052 KSIH) erweist sich grundsätzlich als sachlich gerechtfertigt und damit als gesetzes- und verordnungskonform. Beizupflichten ist der Verwaltung insbesondere auch darin, dass sich die Begleitung zur Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV) auf die Haushaltsarbeiten erstreckt, zumal diese nicht zu den alltäglichen Lebensverrichtungen nach Art. 9 ATSG in Verbindung mit Art. 37 IVV gehören (ZAK 1971 S. 35 E. 3b, H 35/70; weitere Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 299/03 vom 7. Juni 2004, E. 3.4, und H 128/03 vom 4. Februar 2004, E. 3.2).
10.
Die Verwaltung vertritt die Auffassung, eine direkte Dritthilfe könne bei der lebenspraktischen Begleitung nicht berücksichtigt
werden (E. 7 hievor), was sich unter anderem darin manifestiert, dass sie im Rahmen von Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV bei der Erledigung des Haushalts nur die Anleitung sowie Überwachung/Kontrolle durch den Dritten als relevant erachtet (vgl. Rz. 8050 KSIH). Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden.
10.1
Der Wortlaut "lebenspraktische Begleitung" impliziert für sich allein nicht, dass eine direkte Hilfe der Drittperson nicht berücksichtigt werden darf.
In der bundesrätlichen Botschaft und in der parlamentarischen Beratung wurde die lebenspraktische Begleitung in erster Linie von der Hilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen und von der persönlichen Überwachung (vgl. E. 7.2 und 9 hievor) abgegrenzt. Aus der Formulierung in der Botschaft, es gehe um Begleitung und Beratung, die zur Bewältigung des praktischen Alltags diene (BBl 2001 S. 3289), kann nicht geschlossen werden, direkte Dritthilfe sei unbeachtlich, zumal an anderer Stelle gesagt wurde, die Menschen mit psychischen oder leichten geistigen Behinderungen seien auf Hilfe und Assistenz im persönlichen Leben angewiesen (BBl 2001 S. 3245 Ziff. 2.3.1.5.2.3). Zur Problematik direkte/indirekte Dritthilfe enthalten die Materialien keinerlei Ausführungen.
10.2
Die Vorinstanz und der Versicherte haben einlässlich und zutreffend dargelegt, dass es gerechtfertigt ist, im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung nach Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV neben der indirekten auch die direkte Dritthilfe zu berücksichtigen. Demnach kann die Begleitperson die notwendigerweise anfallenden Tätigkeiten auch selber ausführen, wenn die versicherte Person dazu gesundheitsbedingt trotz Anleitung oder Überwachung/Kontrolle nicht in der Lage ist. Auf die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz und des Versicherten kann verwiesen werden (E. 4.3 f. hievor).
Zu ergänzen ist, dass der Bundesrat in der Botschaft zu Recht darauf hingewiesen hat, der Gesundheitszustand von Menschen mit psychischen Behinderungen unterliege in der Regel grösseren Schwankungen (BBl 2001 S. 3246 Ziff. 2.3.1.5.2.3). Dies kann dazu führen, dass sie die gleiche Tätigkeit in besseren psychischen Phasen unter blosser Anleitung oder Kontrolle/Überwachung selber vornehmen können, in schlechteren Phasen aber auf direkte Dritthilfe angewiesen sind. Es ist auch deshalb nicht sachgerecht und kaum praktikabel, im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung
zwischen indirekter und direkter Dritthilfe zu differenzieren und letztere nicht zu berücksichtigen.
11.
11.1
11.1.1
Bei der Erarbeitung der Grundlagen für die Bemessung der Hilflosigkeit ist eine enge, sich ergänzende Zusammenarbeit zwischen Arzt und Verwaltung erforderlich. Ersterer hat anzugeben, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist. Der Versicherungsträger kann an Ort und Stelle weitere Abklärungen vornehmen. Bei Unklarheiten über physische oder psychische bzw. geistige Störungen oder deren Auswirkungen auf alltägliche Lebensverrichtungen sind Rückfragen an die medizinischen Fachpersonen nicht nur zulässig, sondern notwendig. Weiter sind die Angaben der Hilfe leistenden Personen zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie der tatbestandsmässigen Erfordernisse der dauernden persönlichen Überwachung und der Pflege sein. Schliesslich hat er in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben zu stehen. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (
BGE 130 V 61
ff.; erwähntes Urteil I 296/05, E. 2.2.3).
Im Falle einer Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit stellt der Abklärungsbericht im Haushalt ein geeignetes Beweismittel für die Bemessung der Invalidität der betroffenen Personen dar. Stimmen jedoch die Ergebnisse der Haushaltabklärung nicht mit den ärztlichen Feststellungen der Behinderungen im gewohnten Tätigkeitsbereich überein, so haben Letztere in der Regel mehr Gewicht als die im Haushalt durchgeführte Abklärung (vgl. SVR 2005 IV Nr. 21 S. 81, E. 5.1.1, I 249/04; AHI 2004 S. 137, I 311/03).
Diese Rechtsprechung gilt entsprechend auch für die Abklärung der Hilflosigkeit unter dem Gesichtspunkt der lebenspraktischen Begleitung.
11.1.2
Gemäss Rz. 8144 KSIH (vgl. auch AHI 2003 S. 329) hat zusätzlich der regionale ärztliche Dienst (RAD) die Angaben des Berichts über die Abklärung an Ort und Stelle zu visieren. Falls sich bereits ein spezialisierter Dienst (z.B. sozialpsychiatrischer Dienst oder Beratungsstelle) mit der versicherten Person befasst hat, hat die IV-Stelle einen Bericht dieses Dienstes einzuholen.
11.1.3
Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet und nachvollziehbar sind (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352; SVR 2006 IV Nr. 27 S. 92, E. 3.2.4, I 3/05, je mit Hinweisen).
11.2
11.2.1
Die IV-Stelle stützte sich bei der Prüfung des Anspruchs auf den Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 24. März 2004, dessen Ergebnis umstritten ist.
11.2.2
In medizinischer Hinsicht liegen als aktuellste Unterlagen die EEG-Berichte des Spitals X. vom 27. Januar 2004 und 21. Oktober 2003 sowie der Bericht des Dr. med. A., Kinder- und Jugendmedizin FMH, vom 29. September 2002 bei den Akten. Dr. med. A. diagnostizierte eine komplex-partielle Epilepsie sowie eine geistige Behinderung mit autistischen Zügen. Im Bericht vom 21. Oktober 2003 wurde unter dem Titel "Klinische Angaben" ausgeführt, der Versicherte leide an komplex-partieller Epilepsie, behandelt zwischen 1989 und 1992 sowie ab 1999, anfallsfrei seit Juni 1999. Es bestehe eine geistige Behinderung mit Beschäftigung in beschützender Werkstätte. Der Versicherte sei anfallsfrei auch unter zwischenzeitlicher vorsichtiger Reduktion der Medikation. Am 27. Januar 2004 wurde unter der Rubrik "Klinische Angaben" zusätzlich dargelegt, nach zwischenzeitlicher Einstellung der Medikation seien am 10. Oktober 2003 und im Dezember 2003 Anfallsrezidive aufgetreten. Die Medikation sei in angepasster Dosierung wieder aufgenommen worden.
Diese drei ärztlichen Berichte enthalten keinerlei Angaben zur Frage, inwiefern der Versicherte durch das Leiden im Hinblick auf die Frage der lebenspraktischen Begleitung in seinen psychischen oder
geistigen Funktionen eingeschränkt ist. Beispielsweise fehlen aktuelle ärztliche Angaben zu der vom Versicherten geltend gemachten Antriebsarmut (E. 4.4 hievor).
Bezüglich des erforderlichen RAD-Visums (vgl. Rz. 8144 KSIH) ist Folgendes festzuhalten: Die Akten enthalten ein Feststellungsblatt vom 13. April 2004, worin unter Verweis auf den Abklärungsbericht vor Ort vom 24. März 2004 die Abweisung der lebenspraktischen Beratung beantragt wird. Weiter befindet sich bei den Akten ein Blatt mit der Überschrift "Stellungnahme zum Feststellungsblatt/IV-Word durch RAD", worin unter Verweis auf das Feststellungsblatt vom 13. April 2004 unter der Rubrik "Beschluss/IV-Word i.O." die Abkürzung "i.O." vermerkt ist. Auf diesem Blatt steht zuunterst computerschriftlich der Passus "Datum/Name oder Kurzzeichen: 20.4.04/Z.". Eine Unterschrift oder ein handschriftliches Visum figuriert auf diesem Blatt jedoch nicht, was nicht rechtskonform ist. Arztberichte sind handschriftlich zu unterzeichnen oder zu visieren, damit darauf abgestellt werden kann.
Im medizinischen Punkt ist das Vorgehen der IV-Stelle mithin nicht rechtsgenüglich.
11.2.3
Weiter ist zu beachten, dass der Versicherte in der Anmeldung für eine Hilflosenentschädigung vom 11. Februar 2004 die Frage bejahte, ob sich ein spezialisierter Dienst mit ihm befasst habe, und diesbezüglich die Institution L. angab. Ein Bericht dieser Institution liegt jedoch entgegen Rz. 8144 KSIH nicht bei den Akten.
11.3
Nach dem Gesagten genügen die von der IV-Stelle durchgeführten Abklärungen nicht, um die Hilflosigkeit und die Notwendigkeit einer lebenspraktischen Begleitung rechtsgenüglich zu beurteilen. Auf den Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 24. März 2004 kann für sich allein nicht abgestellt werden, zumal er in den vom Versicherten angeführten Punkten (vgl. E. 4.4 hievor am Ende) ungenau ist. Die Sache ist demnach an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie zusätzliche Berichte des behandelnden Arztes sowie der Institution L. einhole und erforderlichenfalls eine weitere medizinische Abklärung, insbesondere psychiatrischer Richtung, vornehme. Sie wird weiter zu entscheiden haben, ob eine neue Abklärung an Ort und Stelle durchgeführt werden soll oder aber der Bericht vom 24. März 2004 unter Beizug eines Arztes daraufhin zu überprüfen ist, inwieweit er den medizinisch festgestellten
Beeinträchtigungen hinreichend Rechnung trägt (vgl. auch erwähntes Urteil I 296/05, E. 5.2, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 728/03 vom 3. Februar 2004, E. 2.2). Zudem ist der Bericht an Ort und Stelle vom RAD nachvollziehbar und folglich handschriftlich visieren zu lassen. Danach wird die IV-Stelle über das Leistungsbegehren neu befinden. Gestützt auf die ergänzende medizinische Abklärung wird sie zum Beginn eines allfälligen Leistungsanspruchs im Lichte von Art. 42 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 IVG Stellung zu nehmen haben (vgl. hiezu auch Rz. 8096 ff. KSIH).
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Vertretungs- und Verwaltungstätigkeiten, welche die Eltern in ihrer Vormundfunktion nach Art. 398-419 ZGB zu erledigen haben, nicht zu berücksichtigen sind (Art. 38 Abs. 3 Satz 2 IVV; vgl. auch Rz. 8054 KSIH).
12.
Die Vorinstanz hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass ein allfälliger Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades wegen Angewiesenheit auf dauernde lebenspraktische Begleitung in übergangsrechtlicher Hinsicht frühestens ab 1. Januar 2004 entstehen kann und kein vor dieses Datum zurück reichender Nachzahlungsanspruch besteht. Dies ist denn auch unbestritten und entspricht dem Grundsatz der Nichtrückwirkung gesetzlicher Bestimmungen; Streitfragen sollen nicht nach einem Recht beurteilt werden, das zur Zeit ihrer Entstehung noch nicht in Geltung stand (
BGE 132 V 93
E. 2.3 S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 807/04 vom 10. Juli 2006, E. 1.2).
13.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 134 OG in der bis Ende Juni 2006 gültig gewesenen Fassung; vgl. E. 1.2 hievor). Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren sind nicht erfüllt (Art. 159 in Verbindung mit Art. 135 OG). Die Rückweisung gilt praxisgemäss (
BGE 132 V 215
E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen) für die Frage der Parteientschädigung als volles Obsiegen, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens steht demzufolge dem Beschwerdegegner als unterliegender Partei keine Entschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 OG). Der obsiegenden IV-Stelle wird gestützt auf Art. 159 Abs. 2 Teilsatz 2 OG sodann keine Parteientschädigung zugesprochen, zumal die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprechung
einer Entschädigung nicht gegeben sind (
BGE 128 V 124
E. 5b S. 133;
BGE 123 V 290
E. 10 S. 309, je mit Hinweisen).
Für das vorinstanzliche Verfahren hat das kantonale Gericht dem Versicherten eine Parteientschädigung zugesprochen. Diese ist trotz des letztinstanzlichen Prozessausgangs zu bestätigen, denn unter dem Gesichtspunkt des bundesrechtlichen Anspruchs auf eine Parteientschädigung gilt es im Streit um eine Sozialversicherungsleistung praxisgemäss wiederum bereits als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit verbessert, als sie die Aufhebung eines ablehnenden Einspracheentscheides und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur ergänzenden Abklärung und neuen Beurteilung erreicht (
BGE 132 V 215
E. 6.2 S. 235).
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Art. 8 Abs. 1 und 2, Art. 9 BV; Art. 9 ATSG; Art. 42 IVG; Art. 37 Abs. 3 lit. e und Art. 38 IVV; Bundesgesetz über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3): Lebenspraktische Begleitung. Die "lebenspraktische Begleitung" beinhaltet weder die (direkte oder indirekte) "Dritthilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen" noch die "Pflege" noch die "Überwachung". Sie stellt vielmehr ein zusätzliches und eigenständiges Institut der Hilfe dar. Die vom BSV vorgenommene Konkretisierung der Anwendungsfälle der lebenspraktischen Begleitung (Rz. 8050-8052 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung) erweist sich grundsätzlich als sachlich gerechtfertigt und damit als gesetzes- und verordnungskonform (E. 9).
Rz. 8053 KSIH beinhaltet keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV), des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder des BehiG (E. 6.2).
Im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung nach Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV ist die direkte und indirekte Dritthilfe zu berücksichtigen. Demnach kann die Begleitperson die notwendigerweise anfallenden Tätigkeiten auch selber ausführen, wenn die versicherte Person dazu gesundheitsbedingt trotz Anleitung oder Überwachung/Kontrolle nicht in der Lage ist (E. 10.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,889
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133 V 450
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133 V 450
Sachverhalt ab Seite 452
A.
Der 1984 geborene G. leidet an Geburtsgebrechen (frühkindliche Hirnschädigung mit motorischen Störungen, schwerer psychointellektueller und motorischer Entwicklungsrückstand, Epilepsie). Im Jahre 1985 wurde er bei der Invalidenversicherung angemeldet, worauf ihm diese diverse medizinische, pädagogisch-therapeutische und sonderschulische Massnahmen zusprach. Mit Verfügung vom 16. Februar 2001 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 13. August 2001 bis 15. Juli 2003 berufliche Massnahmen (erstmalige berufliche Ausbildung in allgemeiner Industriearbeit bei der Bildungsstätte Y.; Schlussbericht vom 8. Juli 2003) zu. Am 3. Juli 2002 wurde der Versicherte durch die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde nach Art. 369 ZGB entmündigt und gemäss Art. 385 Abs. 3 ZGB unter die elterliche Sorge gestellt. Mit Verfügung vom 13. Juni 2003 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2003 sprach sie dem Versicherten ab 1. Juli 2003 eine ausserordentliche Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 90 % zu. Am 11. Februar 2004 meldete er sich erneut zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an. Die IV-Stelle zog diverse Arztberichte sowie einen Bericht betreffend Abklärung für eine Hilflosenentschädigung für Erwachsene aufgrund lebenspraktischer Begleitung, der gestützt auf eine Abklärung an Ort und Stelle am 24. März 2004 erstattet wurde, bei. Mit Verfügung vom 21. April 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, da es dem Versicherten nicht möglich sei, selbstständig zu wohnen. Verschiedene Verrichtungen müssten durch Dritte erledigt werden. Er wohne zu Hause bei den Eltern. Ein Versuch für selbstständiges Wohnen habe aufgegeben werden müssen, da es ihm nicht möglich gewesen sei, die Wohnung trotz Anleitung selber zu bewirtschaften. Die dagegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle ab. Zur Begründung führte sie aus, der
Versicherte lebe zu Hause bei seinen Eltern und werde von diesen betreut. Weil er in einer kollektiven Wohnform lebe, sei ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung von vornherein nicht gegeben (Entscheid vom 2. Juli 2004).
B.
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde sprach das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen dem Versicherten ab 1. Januar 2004 eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades zu (Entscheid vom 17. Februar 2005).
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Das kantonale Gericht und der Versicherte schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Letzterer verlangt zusätzlich eventuell die Rückweisung der Sache zur ergänzenden Abklärung an die IV-Stelle. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (SEILER/VON WERDT/ GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurden die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 17. Februar 2005 und somit vor dem 1. Januar 2007 ergangen war, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG [BS 3 S. 531]; vgl.
BGE 132 V 393
E. 1.2 S. 395).
1.2
Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilt werden, wobei das Gericht an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden ist. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidg. Versicherungsgericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidg. Versicherungsgericht hängig war, richtet sich die Kognition des nunmehr urteilenden Bundesgerichts nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2.
2.1
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung bei Angewiesenheit auf dauernde lebenspraktische Begleitung zur Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (Art. 37 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2
2.2.1
Zu ergänzen ist, dass als hilflos eine Person gilt, die wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Der Gesetzgeber hat mit Art. 9 ATSG die bisherige Definition der Hilflosigkeit nach aArt. 42 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) übernommen (vgl. BBl 1991 II 249;
BGE 133 V 42
E. 3.4 S. 45 mit Hinweisen), weshalb die hiezu ergangene Rechtsprechung weiterhin anwendbar ist.
2.2.2
Nach Art. 42 IVG (in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die hilflos (Art. 9 ATSG) sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleibt Art. 42
bis
(Abs. 1). Es ist zu unterscheiden zwischen schwerer, mittelschwerer und leichter Hilflosigkeit (Abs. 2). Als hilflos gilt ebenfalls eine Person, welche zu Hause lebt und wegen der
Beeinträchtigung der Gesundheit dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist. Ist nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein. Ist eine Person lediglich dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen, so liegt immer eine leichte Hilflosigkeit vor. Vorbehalten bleibt Art. 42
bis
Abs. 5 (Abs. 3).
2.2.3
Nach Art. 38 Abs. 1 IVV liegt ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung im Sinne von Art. 42 Abs. 3 IVG auch vor, wenn eine volljährige, versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung einer Drittperson angewiesen ist (lit. b) oder ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren (lit. c).
Ist lediglich die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit gleichzeitig ein Anspruch auf mindestens eine Viertelsrente bestehen (Art. 38 Abs. 2 IVV).
Zu berücksichtigen ist nur diejenige lebenspraktische Begleitung, die regelmässig und im Zusammenhang mit den in Abs. 1 erwähnten Situationen erforderlich ist. Nicht darunter fallen insbesondere Vertretungs- und Verwaltungstätigkeiten im Rahmen vormundschaftlicher Massnahmen nach Art. 398-419 des Zivilgesetzbuches (Art. 38 Abs. 3 IVV).
Der Anspruch auf lebenspraktische Begleitung ist nicht auf Menschen mit Beeinträchtigung der psychischen oder geistigen Gesundheit beschränkt. Es ist durchaus möglich, dass auch andere Behinderte einen Bedarf an lebenspraktischer Begleitung geltend machen können. Zu denken ist insbesondere an hirnverletzte Menschen (vgl. Rz. 8042 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung; zu Art. 38 IVV: vgl. die Erläuterungen des BSV in: AHI 2003 S. 327 f.).
2.2.4
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben
der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 132 V 121
E. 4.4 S. 125 mit Hinweisen).
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 42 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 lit. e sowie Art. 38 IVV in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung).
Vorab ist festzuhalten, dass die in Art. 42 Abs. 3 Satz 2 IVG und Art. 38 Abs. 2 IVV statuierte Voraussetzung eines Rentenanspruchs erfüllt ist, da der Versicherte seit 1. Juli 2003 eine ganze Invalidenrente bezieht.
3.2
Die IV-Stelle trat auf die Neuanmeldung des Versicherten vom 11. Februar 2004 ein und wies den Anspruch ab, da eine lebenspraktische Begleitung nicht erforderlich sei. Die Vorinstanz hat erwogen, die IV-Stelle sei auf die Neuanmeldung zu Recht eingetreten.
Die Eintretensfrage steht vorliegend nicht mehr zur Beurteilung (vgl.
BGE 109 V 108
E. 2b S. 114; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 117/05 vom 28. Juli 2005, E. 3, und I 359/04 vom 12. Oktober 2004, E. 1.2.2).
4.
4.1
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen erwogen, die lebenspraktische Begleitung solle nicht das allein Wohnen, sondern der behinderten Person ermöglichen, den Alltag so weit zu bewältigen (z.B. durch eine Hilfe bei der Tagesstrukturierung, Unterstützung bei der Bewältigung der Alltagsprobleme oder durch die Anleitung zur Erledigung des Haushalts), dass sie zu Hause wohnen könne und nicht in einem Behindertenheim untergebracht werden müsse. Laut den Ausführungen des BSV im IV-Rundschreiben Nr. 201 vom 19. Mai 2004 solle der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht mehr auf jene Personen beschränkt sein, die - meist als Folge eines körperlichen Gebrechens - auf eine Hilfe bei den alltäglichen Lebensverrichtungen angewiesen seien. Die Situation der psychisch und geistig Behinderten solle verbessert werden, also die Situation derjenigen, die grundsätzlich in der Lage seien, mit ihrem Lebensalltag in erheblichem Umfang selbst fertig zu werden, wenn sie dabei begleitet würden. Auch diesen Personen solle es ermöglicht werden, zu Hause zu wohnen und
die dadurch entstandenen Kosten für die Begleitung zu decken. Der Zweck der Schaffung eines neuen Tatbestandes der Hilflosigkeit zeige, dass der Begriff des selbstständigen Wohnens nicht die Fähigkeit, dank einer lebenspraktischen Begleitung allein wohnen zu können, sondern nur die Fähigkeit, nicht in einem Heim wohnen zu müssen, beinhalte. Der Versicherte sei dank der lebenspraktischen Begleitung seiner Eltern in der Lage, zu Hause zu wohnen. Ohne diese wäre er gezwungen, in einem Behindertenheim zu leben. Er erfülle somit die Voraussetzungen einer Hilflosenentschädigung gemäss Art. 37 Abs. 3 lit. e IVV.
4.2
Die IV-Stelle wendet letztinstanzlich ein, sie anerkenne, dass der Versicherte nicht in einem Heim lebe und somit ein Anspruch auf lebenspraktische Begleitung grundsätzlich möglich wäre. Ebenfalls anerkenne sie, das Erfordernis des selbstständigen Wohnens bedeute lediglich, dass einem Versicherten so geholfen werde, damit er nicht in ein Heim eintreten müsse. Die Vorinstanz habe indessen nicht geprüft, ob das Erfordernis der Regelmässigkeit gemäss Art. 38 Abs. 3 Satz 1 IVV erfüllt sei. Die Regelmässigkeit sei gegeben, wenn die lebenspraktische Begleitung über eine Periode von drei Monaten im Durchschnitt mindestens zwei Stunden pro Woche benötigt werde (Rz. 8053 KSIH). Relevant für die geforderten zwei Stunden wöchentlich könnten nur Tätigkeiten Dritter sein, die sich als (indirekte) Hilfe in Form einer Anleitung oder einer Art Hilfe zur Selbsthilfe definieren liessen. Jede Form (direkter) Hilfe, wo die eigentliche Tätigkeit durch eine Drittperson erledigt werde, könne nicht berücksichtigt werden. Gemäss der Abklärung an Ort und Stelle vom 24. März 2004 sei der Versicherte bei der Tagesstrukturierung selbstständig, soweit nicht Ungewohntes dazwischen komme. Die Anrechnung eines Zeitbedarfs für die lebenspraktische Begleitung komme demnach diesbezüglich nicht in Frage. Kochen könne der Versicherte nicht alleine, da dies zu gefährlich sei; dies übernehme die Drittperson, weshalb eine Anrechnung ebenfalls nicht in Frage komme. Für einfache administrative Angelegenheiten werde er einmal monatlich von einem Elternteil zur Bank begleitet, was einen Aufwand von einer Stunde ausmache. Lediglich einmal pro Jahr erfolge noch eine Begleitung bei einem Behördengang, was ca. 1 Stunde dauere. Haushaltarbeiten (Bett frisch anziehen, Zimmer aufräumen, Wäsche, kochen) würden praktisch gänzlich durch Dritte erledigt, weswegen keine Anrechnung erfolgen könne. Einkäufe erledige der Versicherte nicht selbst, zum Coiffeur gehe er allein und
zum Hausarzt werde er viermal jährlich während ca. 90 Minuten sowie ins Kinderspital dreimal jährlich während 4 Stunden 45 Minuten begleitet. Zu diversen Anlässen werde er mitgenommen. Dort könne keine Anrechnung geschehen, da die Eltern offenbar ohnehin dorthin gingen und ihren Sohn einfach mitnähmen. Die Fahrdienste für das Schwimmen und Turnen würden mit anderen Eltern aufgeteilt; offenbar benötige er diesen Fahrdienst nicht, sondern man habe sich mit anderen Eltern aus praktischen Gründen organisiert. Insgesamt fielen jährlich rund 35 Stunden an lebenspraktischer Begleitung an, was weit entfernt von der Schwelle von 2 Stunden wöchentlich sei. Da das Erfordernis der Regelmässigkeit nicht gegeben sei, könne offen bleiben, auf Grund welcher der drei in Art. 38 Abs. 1 IVV vorgesehenen Konstellationen die lebenspraktische Begleitung letztendlich zu bejahen wäre.
4.3
Die Vorinstanz legt letztinstanzlich dar, gemäss IV-Stelle seien als lebenspraktische Begleitung nur jene Tätigkeiten der Drittpersonen zu betrachten, die sich als "indirekte" Dritthilfe in Form einer Anleitung oder einer Art Hilfe zur Selbsthilfe definieren liessen; die Eltern des Versicherten leisteten laut IV-Stelle praktisch nur "direkte" Hilfe (z.B. Kochen, Aufräumen des Zimmers, Besorgen der Wäsche). Die IV-Stelle wolle nur die für die indirekte Hilfe verwendete Zeit berücksichtigen, also nicht diejenige, die nötig wäre, um den Versicherten beim Kochen, Wäsche Besorgen etc. anzuleiten und zu überwachen. Mit der Aufforderung an den Versicherten, eine bestimmte Tätigkeit im Haushalt vorzunehmen, wäre es aber nicht getan. Der Versicherte müsste dabei auch überwacht werden, was nach der Auffassung der IV-Stelle ebenfalls als indirekte Dritthilfe zu definieren wäre. Die Grenze von zwei Stunden wöchentlich wäre damit ohne Weiteres überschritten. Schon deshalb sei die Argumentation der IV-Stelle nicht stichhaltig; denn zumindest die Zeit, die für die Anleitung und Überwachung nötig wäre, wenn die Hilfe nicht direkt erbracht würde, müsse Berücksichtigung finden. Die IV-Stelle könne ihre Auffassung, wonach zwischen direkter und indirekter Hilfe zu unterscheiden und nur letztere zu berücksichtigen sei, nicht begründen oder belegen. Diese Unterscheidung hätte zur Folge, dass nur diejenigen behinderten Personen ein relevantes Bedürfnis nach lebenspraktischer Begleitung hätten, die noch recht weitgehend selbstständig seien, da sie nur angewiesen werden müssten, eine bestimmte Arbeit zu erledigen, und diese dann selbstständig ausführten. Allerdings benötigten derartige Anweisungen nur
wenig Zeit, so dass die Grenze von zwei Stunden wöchentlich kaum je überschritten würde. Die Auffassung der IV-Stelle würde mithin den Kreis der Leistungsberechtigten sehr eng halten. Es bestehe jedoch kein Grund, jene behinderten Personen von der Leistungsberechtigung auszuschliessen, die nicht nur eine Anweisung zu einer bestimmten Arbeit benötigten, sondern die auch noch bei der Ausführung überwacht werden müssten. Ob die Drittperson die Arbeit überwacht oder sie die Arbeit gleich selber ausführt, weil das auch nicht mehr Zeit erfordere, sei dann nicht von Belang. Es sei aber auch kein Grund ersichtlich für den Ausschluss jener Personen von der Leistungsberechtigung, die alltägliche Arbeit selbst dann nicht ausführen könnten, wenn sie angeleitet und überwacht würden, denn für sie, die "schweren" Fälle, werde es ebenfalls erst durch die Dritthilfe möglich, selbstständig zu wohnen. Die Unterscheidung zwischen indirekter und direkter Dritthilfe erweise sich im Zusammenhang mit der Interpretation des Begriffs der lebenspraktischen Begleitung nach Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV als untauglich. Massgebend sei nicht die Art der Dritthilfe, sondern ausschliesslich die durch die Dritthilfe zu erreichende Selbstständigkeit des Wohnens. Die dem Versicherten erbrachte Dritthilfe erlaube es ihm, selbstständig zu wohnen, weshalb er Anspruch auf eine Entschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades habe.
4.4
Der Versicherte bringt letztinstanzlich vor, mit der engen Auslegung der IV-Stelle könne das Ziel der IV-Revision, behinderten Menschen mit Assistenzbedürfnissen vermehrte Autonomie und Selbstbestimmung zu ermöglichen, nicht erreicht werden. Wäre nur die indirekte Hilfe (Anleitung, Überwachung usw.) anrechenbar, so könnten Menschen mit psychischen und leichten geistigen Behinderungen in den meisten Fällen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung auch nach neuem Recht nach wie vor nicht erfüllen. Die Auslegung der IV-Stelle könne weder dem Gesetz noch der Verordnung entnommen werden und widerspreche dem Grundgedanken der Gesetzesrevision, mit der die oben erwähnte Gruppe behinderter Menschen, zu denen auch der Versicherte gehöre, bessergestellt werden sollte. Bei Hilflosigkeit werde grundsätzlich sowohl die direkte als auch indirekte Hilfe berücksichtigt. Eine Ausnahme nur für Menschen, die auf lebenspraktische Begleitung angewiesen seien, sei nicht sachgerecht. Das Gesetz sehe nicht vor, dass lebenspraktische Begleitung nur jenen Versicherten entschädigt werde, die völlig selbstständig wohnen könnten. Dies
würde zum Ergebnis führen, dass leicht behinderte Personen eher in den Genuss einer Hilflosenentschädigung gelangen würden als Personen mit einer schwereren Behinderung. Eine derartige Interpretation von Art. 42 Abs. 3 IVG könne nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprechen. Denn es sei gerade Ziel der Gesetzesrevision gewesen, dass auch geistig Behinderte mit direkter und indirekter Unterstützung selbstständig wohnen könnten und nicht in ein Heim eintreten müssten. Vorliegend komme hinzu, dass der Versicherte neben der direkten Hilfe (z.B. beim Wäsche Waschen) mehr als zwei Stunden pro Woche auf indirekte Hilfe angewiesen sei. Dies betreffe die Küchenarbeit (Kochen nur unter Aufsicht der Eltern, mehrmals monatlich Kuchen backen unter Anleitung), die Reinigungsarbeiten (Aufräumen, Staubsaugen, Betten neu beziehen), die Tagesstruktur usw. Grundsätzlich könnte er unter Beaufsichtigung und Anleitung auch die Wäsche selber sortieren, die Maschine selber bedienen sowie die Wäsche aufhängen und verräumen. Dies tue er gelegentlich zusammen mit seiner Mutter auch. Diese indirekte Hilfe im Bereich Waschen sei aber zeitaufwendiger für die Eltern als die direkte Hilfe. Um die Selbstständigkeit des Versicherten zu fördern, leisteten sie jedoch in vielen anderen Bereichen (Küchenarbeit, Zimmer aufräumen) die aufwendigere indirekte Dritthilfe regelmässig in erheblichem Umfang (deutlich mehr als 2 Stunden wöchentlich). Da der Versicherte antriebsarm sei, werde er von den Eltern zur Mitarbeit aufgefordert sowie angeleitet und überwacht. So beim Besorgen der Tiere (Füttern, Kaninchenstall ausmisten), Rasenmähen, Einkaufen usw. Zu beachten sei auch, dass er, um Isolation zu vermeiden, von den Eltern ein- bis zweimal wöchentlich zu Anlässen begleitet werde (Restaurantbesuch, Konzerte, Theater, Kino usw.). Sollte das Gericht zum Schluss kommen, dass die Unterscheidung in direkte und indirekte Hilfe massgeblich und der Anspruch des Versicherten auf Grund der Akten noch nicht ausgewiesen sei, werde eine neue Abklärung beantragt, da der Abklärungsbericht an Ort und Stelle sehr ungenau sei. So werde in den Bereichen "einfache administrative Tätigkeiten..." und "Reinigungsarbeiten" sowohl "Erledigung durch Dritthilfe" als auch gleichzeitig "Anleitung genügt" vermerkt. Weiter werde der zeitliche Aufwand für die Kontrolle und Anleitung, Begleitung, Aufsicht sowie die direkte Hilfe nicht in allen Punkten aufgeführt.
5.
Die Vorinstanz hat richtig erwogen, dass das Wohnen des Versicherten bei seinen Eltern den Anspruch auf lebenspraktische
Begleitung nicht ausschliesst. Massgebend ist einzig, dass sich die versicherte Person nicht in einem Heim aufhält (Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [nachfolgend Botschaft], BBl 2001 S. 3289). Für die ständerätliche Kommission hielt Ständerätin Forster-Vannini fest, Ziel der lebenspraktischen Begleitung sei es, den Eintritt in eine stationäre Einrichtung nach Möglichkeit hinauszuschieben oder zu verhindern (AB 2002 S 757). Das BSV führt denn auch im IV-Rundschreiben Nr. 201 vom 19. Mai 2004 S. 2 Ziff. 2 aus, es sei unerheblich, in welcher Umgebung sich die versicherte Person - abgesehen davon, dass sie ausserhalb eines Heims wohnen müsse - aufhalte und ob sie auf die Hilfe des Ehegatten, der Kinder oder Eltern zählen könne. Die versicherte Person müsse nicht alleine wohnen. Diese Auffassung wird von der IV-Stelle nunmehr anerkannt und entspricht der bisherigen, auch hier anwendbaren Rechtsprechung, wonach es objektiv, nach dem Zustand des Versicherten, zu beurteilen ist, ob die entsprechende Hilfsbedürftigkeit besteht. Grundsätzlich unerheblich ist die Umgebung, in welcher sich der Versicherte aufhält (
BGE 98 V 23
E. 2 S. 25 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 163/04 vom 7. Juni 2005, E. 4, und I 104/01 vom 15. Dezember 2003, E. 4.1.2), im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung allerdings vorbehältlich eines Heimaufenthalts.
6.
6.1
Gemäss den Erläuterungen des BSV zu den Änderungen der IVV vom 21. Mai 2003 (Anpassung an die 4. IV-Revision) sind weitere Kriterien auf Weisungsebene zu regeln, damit der Anspruch auf Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung zuverlässig und möglichst rechtsgleich ermittelt werden kann. So sind z.B. Hauptanwendungs-/Modellfälle zu umschreiben, ein zeitliches Mindestmass der lebenspraktischen Begleitung in Stunden festzulegen, die "Regelmässigkeit" und die "Dauerhaftigkeit" zu definieren, die Grundsätze für die Ermittlung der Wartefrist und die Häufigkeit von Revisionen festzulegen etc. (vgl. AHI 2003 S. 329).
6.2
In Rz. 8053 KSIH hat das BSV festgelegt, dass die lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 Abs. 3 Satz 1 IVV regelmässig ist, wenn sie über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt mindestens 2 Stunden pro Woche benötigt wird.
Die zeitliche Vergleichsbasis von drei Monaten erscheint im Hinblick auf die praktische Durchführung als zweckmässig und
sinnvoll. Mit der Quantifizierung der lebenspraktischen Begleitung von 2 Stunden pro Woche wird eine minimale durchschnittliche Intensität an lebenspraktischer Begleitung normiert. Dies korreliert mit der Wertung des Gesetzgebers, dass der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht bereits bei jeder Form und Dauer der Inanspruchnahme lebenspraktischer Begleitung gegeben sein soll, sondern vielmehr einen bestimmten minimalen Schweregrad der Hilflosigkeit voraussetzt, damit eine entsprechende Entschädigung durch die Invalidenversicherung gerechtfertigt ist. Diese Wertvorstellung des Gesetzgebers kommt auch darin zum Ausdruck, dass für die Annahme einer Hilflosigkeit mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein muss, wenn nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt ist (Art. 42 Abs. 3 IVG; vgl. auch Botschaft, BBl 2001 S. 3289).
Rz. 8053 KSIH erweist sich als vernünftig und durch Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung abgedeckt. Es wird damit eine Erheblichkeitsgrenze statuiert, die den durch Gesetz und Verordnung vorgegebenen Rahmen nicht sprengt, sondern vielmehr eine praktische Abgrenzung zwischen anspruchsbegründendem und -ausschliessendem Schweregrad an Hilflosigkeit beim Bedarf an lebenspraktischer Begleitung statuiert und insofern die vorgegebene Norm konkretisiert. In diesem Sinne erweist sich die in Rz. 8053 KSIH enthaltene Definition der Regelmässigkeit als sachlich gerechtfertigt und damit als gesetzes- und verordnungskonform.
In
BGE 133 V 472
hat das Bundesgericht in E. 5.3.1 zudem festgestellt, dass Rz. 8053 KSIH keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV), des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3) beinhaltet (vgl. die dazu ergangene Rechtsprechung:
BGE 131 V 9
ff.;
BGE 130 I 352
ff.).
7.
7.1
Die IV-Stelle vertritt die Auffassung, im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung sei nur indirekte Hilfe der Drittperson (Anleitung, Hilfe zur Selbsthilfe) anrechenbar, nicht aber direkte Hilfe, bei der die Tätigkeit durch die Drittperson selber erledigt werde.
7.2
Die Verwaltung knüpft bei ihrer Argumentation an die Rechtsprechung an, die zwischen direkter und indirekter Dritthilfe
differenziert, welche sich - anders als die in Art. 37 IVV verwendeten Begriffe "Pflege" und "Überwachung" - auf die sechs massgeblichen alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichtung der Notdurft; Fortbewegung [im oder ausser Haus], Kontaktaufnahme) beziehen (Art. 9 ATSG;
BGE 127 V 94
E. 3c S. 97 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 678/03 vom 12. Februar 2004, E. 1). Danach kann die benötigte Hilfe nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung der versicherten Person bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen, indem etwa die Drittperson sie auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die sie wegen ihres psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (indirekte Dritthilfe;
BGE 121 V 88
E. 3c S. 91;
BGE 107 V 145
E. 1c S. 149 und 136 E. 1b S. 139;
BGE 106 V 157
f.;
BGE 105 V 52
E. 4a S. 56; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 296/05 vom 29. Dezember 2005, E. 2.2.2).
Die IV-Stelle will im Rahmen der vom Gesetzgeber seit 1. Januar 2004 neu eingeführten lebenspraktischen Begleitung eine direkte Dritthilfe nicht berücksichtigen.
8.
8.1
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text unklar oder lässt er verschiedene Deutungen zu, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (insbesondere Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Zweck der Bestimmung) nach der wahren Tragweite der auszulegenden Norm gesucht werden. Dabei hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Auslegung von Erlassen stets von einem pragmatischen Methodenpluralismus leiten lassen und es abgelehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (zum Ganzen
BGE 131 III 33
E. 2 S. 35;
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 232; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 129/05 vom 7. Juni 2006, E. 5.1).
8.2
8.2.1
Der Bundesrat führte in der Botschaft aus, Menschen mit psychischen oder leichten geistigen Behinderungen seien auf Hilfe und Assistenz im persönlichen Leben angewiesen. Um auch ihnen ein selbstbestimmtes Leben zu ermöglichen, solle die Assistenzentschädigung auch für sie eingeführt werden. In der Regel benötigten psychisch und leicht geistig Behinderte hauptsächlich
lebenspraktische Begleitung. Da das geltende System in erster Linie auf die Beeinträchtigung körperlicher Funktionen abstelle, erhielten heute psychisch und leicht geistig Behinderte oftmals keine Hilflosenentschädigung. Weil auch bei diesen Personen ein Assistenzbedarf vorliegen könne, werde vorgeschlagen, eine Assistenzentschädigung für lebenspraktische Begleitung einzuführen. Die Anspruchsvoraussetzungen seien in der Verordnung klar zu umschreiben. So dürfte ein Anspruch beispielsweise dann gegeben sein, wenn eine behinderte Person auf Grund ihrer psychischen Erkrankung ohne Begleitung nicht selbstständig wohnen könne, oder wenn sie nicht in der Lage sei, das Haus zum Einkaufen oder zum Kontakt mit Ämtern oder Medizinalpersonen zu verlassen, oder wenn auf Grund ihrer psychischen Erkrankung die Gefahr bestehe, dass sie sich dauernd isoliere. Massgebend könne zudem nur diejenige Hilfe sein, die nicht bereits durch einen Vormund, Beirat oder Beistand erbracht werde. Auch die Tatsache, dass der Gesundheitszustand von Menschen mit psychischen Behinderungen in der Regel grösseren Schwankungen unterliege, sei Rechnung zu tragen (BBl 2001 S. 3245 f. Ziff. 2.3.1.5.2.3). Die lebenspraktische Begleitung stelle weder eine Hilfe bei den alltäglichen Lebensverrichtungen noch eine Überwachung dar und müsse deshalb speziell erwähnt werden. Der Begriff "Begleitung" meine Begleitung und Beratung, die zur Bewältigung des praktischen Alltags diene (BBl 2001 S. 3289).
8.2.2
Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen führte Ständerat Wicki am 25. September 2002 aus, es sei eine Klärung des Begriffs der "lebenspraktischen Beratung" nötig. Er sei dankbar, wenn man hier im Rat sagen könne, was er bedeute, denn nachher - vor allem in der Praxis - brauche es entsprechende Materialien. Die Geheimnisse der Kommission genügten nicht. Für die Kommission führte Ständerätin Forster-Vannini aus, sie versuche, diese Frage in dem Sinne zu beantworten, wie sie darüber in der Kommission gesprochen hätten. Heute hätten psychisch Behinderte zwar einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung, doch seien die Anspruchsvoraussetzungen sehr eng formuliert. Die Abgrenzung zwischen psychischer und geistiger Behinderung sei in der Praxis schwierig durchzuführen, und die Grenzen seien oft fliessend. Auf der anderen Seite dürfe gemäss Art. 8 Abs. 2 BV kein Mensch "wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung" diskriminiert werden. Weil die Hilflosenentschädigung auf die körperlichen Lebensfunktionen in den Bereichen Anziehen, Ausziehen,
Essen usw. zugeschnitten sei, sei sie für psychisch und geistig Behinderte nicht von Relevanz, weil sich bei ihnen andere Probleme stellten. Deshalb müsse der Anspruch auf lebenspraktische Begleitung auch für psychisch Behinderte eingeführt werden, und zwar aus den Gründen, die sie zu erklären versucht habe. Es gehe also um das Einkaufen oder andere Tätigkeiten, die von solchen Personen nicht allein, sondern nur mit Begleitung getätigt werden könnten. ... Sie wisse nicht, ob sie die Frage erschöpfend beantwortet habe. Vielleicht könne Frau Bundesrätin Dreifuss noch etwas nachhelfen. Diese legte dar, in Ziff. 2.3.1.5.2.3 der Botschaft finde man die bundesrätliche Umschreibung der lebenspraktischen Begleitung. Die geltende Gesetzgebung, die den Akzent auf die Hilfsmittel, die materielle, physische Hilfe, setze, berücksichtige ungenügend das Risiko der Verschlechterung des Zustandes von Invaliden, die in Situationen grösster Invalidität fallen könnten, wenn sie zum Beispiel nicht den Besuch einer psychiatrischen Krankenpflegerin erhielten, die dafür sorge, dass sie aufstünden oder rausgingen, oder die sie zum Arzt begleite. Dies sei beabsichtigt und auch in der Botschaft umschrieben. Es sei Sache der Verordnung, die Voraussetzungen der Gewährung der Begleitung zu umschreiben. Es sei beabsichtigt, die Leistungen, die sich aus diesem Bedürfnis nach Begleitung ergäben, durch Verordnung und Weisungen sehr strikt zu definieren. Sie sei völlig damit einverstanden, dass die Sache klar geregelt sein müsse, um nicht falsche Hoffnungen zu wecken, aber sie erinnere daran, dass im System der Sozialversicherung zahlreiche Leistungsdefinitionen auf Verordnungs- und nicht auf Gesetzesebene bestünden. Es liege in der Logik des Gesetzes, dass eine Delegationskompetenz an die IV-Durchführungsorgane zur Leistungsdefinition bestehe (vgl. AB 2002 S 759 f.).
8.2.3
Rz. 8050 KSIH betrifft die lebenspraktische Begleitung im Rahmen der Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV). Sie ist notwendig, damit der Alltag selbstständig bewältigt werden kann, und liegt vor, wenn die betroffene Person auf Hilfe bei mindestens einer der folgenden Tätigkeiten angewiesen ist:
- Hilfe bei der Tagesstrukturierung;
- Unterstützung bei der Bewältigung von Alltagssituationen (z.B. nachbarschaftliche Probleme, Fragen der Gesundheit, Ernährung und Hygiene, einfache administrative Tätigkeiten etc.);
- Anleitung zur Erledigung des Haushalts sowie Überwachung/ Kontrolle.
Nach Rz. 8051 KSIH ist bei ausserhäuslichen Verrichtungen (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. b IVV) die lebenspraktische Begleitung notwendig, damit die versicherte Person in der Lage ist, das Haus für bestimmte notwendige Verrichtungen und Kontakte zu verlassen (Einkaufen, Freizeitaktivitäten, Kontakte mit Amtsstellen oder Medizinalpersonen, Coiffeurbesuch etc.). Es muss sich um eine tatsächliche Begleitung handeln.
Gemäss Rz. 8052 KSIH ist die lebenspraktische Begleitung notwendig, um der Gefahr vorzubeugen, dass sich die versicherte Person dauernd von sozialen Kontakten isoliert (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. c IVV) und sich dadurch ihr Gesundheitszustand erheblich verschlechtert. Die rein hypothetische Gefahr einer Isolation von der Aussenwelt genügt nicht; vielmehr müssen sich die Isolation und die damit verbundene Verschlechterung des Gesundheitszustandes bei der versicherten Person bereits manifestiert haben. Die notwendige lebenspraktische Begleitung besteht in beratenden Gesprächen und der Motivation zur Kontaktaufnahme (z.B. Mitnehmen zu Anlässen).
9.
Nach dem Gesagten entspricht es der gesetzlichen Konzeption, dass die "lebenspraktische Begleitung" weder die (direkte oder indirekte) "Dritthilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen" noch die "Pflege" noch die "Überwachung" beinhaltet (vgl. E. 7.2 hievor). Sie stellt vielmehr ein zusätzliches und eigenständiges Institut der Hilfe dar (vgl. E. 8.2.1 f. hievor).
Die vom BSV vorgenommene Konkretisierung der Anwendungsfälle der lebenspraktischen Begleitung (Rz. 8050-8052 KSIH) erweist sich grundsätzlich als sachlich gerechtfertigt und damit als gesetzes- und verordnungskonform. Beizupflichten ist der Verwaltung insbesondere auch darin, dass sich die Begleitung zur Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV) auf die Haushaltsarbeiten erstreckt, zumal diese nicht zu den alltäglichen Lebensverrichtungen nach Art. 9 ATSG in Verbindung mit Art. 37 IVV gehören (ZAK 1971 S. 35 E. 3b, H 35/70; weitere Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 299/03 vom 7. Juni 2004, E. 3.4, und H 128/03 vom 4. Februar 2004, E. 3.2).
10.
Die Verwaltung vertritt die Auffassung, eine direkte Dritthilfe könne bei der lebenspraktischen Begleitung nicht berücksichtigt
werden (E. 7 hievor), was sich unter anderem darin manifestiert, dass sie im Rahmen von Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV bei der Erledigung des Haushalts nur die Anleitung sowie Überwachung/Kontrolle durch den Dritten als relevant erachtet (vgl. Rz. 8050 KSIH). Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden.
10.1
Der Wortlaut "lebenspraktische Begleitung" impliziert für sich allein nicht, dass eine direkte Hilfe der Drittperson nicht berücksichtigt werden darf.
In der bundesrätlichen Botschaft und in der parlamentarischen Beratung wurde die lebenspraktische Begleitung in erster Linie von der Hilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen und von der persönlichen Überwachung (vgl. E. 7.2 und 9 hievor) abgegrenzt. Aus der Formulierung in der Botschaft, es gehe um Begleitung und Beratung, die zur Bewältigung des praktischen Alltags diene (BBl 2001 S. 3289), kann nicht geschlossen werden, direkte Dritthilfe sei unbeachtlich, zumal an anderer Stelle gesagt wurde, die Menschen mit psychischen oder leichten geistigen Behinderungen seien auf Hilfe und Assistenz im persönlichen Leben angewiesen (BBl 2001 S. 3245 Ziff. 2.3.1.5.2.3). Zur Problematik direkte/indirekte Dritthilfe enthalten die Materialien keinerlei Ausführungen.
10.2
Die Vorinstanz und der Versicherte haben einlässlich und zutreffend dargelegt, dass es gerechtfertigt ist, im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung nach Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV neben der indirekten auch die direkte Dritthilfe zu berücksichtigen. Demnach kann die Begleitperson die notwendigerweise anfallenden Tätigkeiten auch selber ausführen, wenn die versicherte Person dazu gesundheitsbedingt trotz Anleitung oder Überwachung/Kontrolle nicht in der Lage ist. Auf die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz und des Versicherten kann verwiesen werden (E. 4.3 f. hievor).
Zu ergänzen ist, dass der Bundesrat in der Botschaft zu Recht darauf hingewiesen hat, der Gesundheitszustand von Menschen mit psychischen Behinderungen unterliege in der Regel grösseren Schwankungen (BBl 2001 S. 3246 Ziff. 2.3.1.5.2.3). Dies kann dazu führen, dass sie die gleiche Tätigkeit in besseren psychischen Phasen unter blosser Anleitung oder Kontrolle/Überwachung selber vornehmen können, in schlechteren Phasen aber auf direkte Dritthilfe angewiesen sind. Es ist auch deshalb nicht sachgerecht und kaum praktikabel, im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung
zwischen indirekter und direkter Dritthilfe zu differenzieren und letztere nicht zu berücksichtigen.
11.
11.1
11.1.1
Bei der Erarbeitung der Grundlagen für die Bemessung der Hilflosigkeit ist eine enge, sich ergänzende Zusammenarbeit zwischen Arzt und Verwaltung erforderlich. Ersterer hat anzugeben, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist. Der Versicherungsträger kann an Ort und Stelle weitere Abklärungen vornehmen. Bei Unklarheiten über physische oder psychische bzw. geistige Störungen oder deren Auswirkungen auf alltägliche Lebensverrichtungen sind Rückfragen an die medizinischen Fachpersonen nicht nur zulässig, sondern notwendig. Weiter sind die Angaben der Hilfe leistenden Personen zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie der tatbestandsmässigen Erfordernisse der dauernden persönlichen Überwachung und der Pflege sein. Schliesslich hat er in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben zu stehen. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (
BGE 130 V 61
ff.; erwähntes Urteil I 296/05, E. 2.2.3).
Im Falle einer Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit stellt der Abklärungsbericht im Haushalt ein geeignetes Beweismittel für die Bemessung der Invalidität der betroffenen Personen dar. Stimmen jedoch die Ergebnisse der Haushaltabklärung nicht mit den ärztlichen Feststellungen der Behinderungen im gewohnten Tätigkeitsbereich überein, so haben Letztere in der Regel mehr Gewicht als die im Haushalt durchgeführte Abklärung (vgl. SVR 2005 IV Nr. 21 S. 81, E. 5.1.1, I 249/04; AHI 2004 S. 137, I 311/03).
Diese Rechtsprechung gilt entsprechend auch für die Abklärung der Hilflosigkeit unter dem Gesichtspunkt der lebenspraktischen Begleitung.
11.1.2
Gemäss Rz. 8144 KSIH (vgl. auch AHI 2003 S. 329) hat zusätzlich der regionale ärztliche Dienst (RAD) die Angaben des Berichts über die Abklärung an Ort und Stelle zu visieren. Falls sich bereits ein spezialisierter Dienst (z.B. sozialpsychiatrischer Dienst oder Beratungsstelle) mit der versicherten Person befasst hat, hat die IV-Stelle einen Bericht dieses Dienstes einzuholen.
11.1.3
Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet und nachvollziehbar sind (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352; SVR 2006 IV Nr. 27 S. 92, E. 3.2.4, I 3/05, je mit Hinweisen).
11.2
11.2.1
Die IV-Stelle stützte sich bei der Prüfung des Anspruchs auf den Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 24. März 2004, dessen Ergebnis umstritten ist.
11.2.2
In medizinischer Hinsicht liegen als aktuellste Unterlagen die EEG-Berichte des Spitals X. vom 27. Januar 2004 und 21. Oktober 2003 sowie der Bericht des Dr. med. A., Kinder- und Jugendmedizin FMH, vom 29. September 2002 bei den Akten. Dr. med. A. diagnostizierte eine komplex-partielle Epilepsie sowie eine geistige Behinderung mit autistischen Zügen. Im Bericht vom 21. Oktober 2003 wurde unter dem Titel "Klinische Angaben" ausgeführt, der Versicherte leide an komplex-partieller Epilepsie, behandelt zwischen 1989 und 1992 sowie ab 1999, anfallsfrei seit Juni 1999. Es bestehe eine geistige Behinderung mit Beschäftigung in beschützender Werkstätte. Der Versicherte sei anfallsfrei auch unter zwischenzeitlicher vorsichtiger Reduktion der Medikation. Am 27. Januar 2004 wurde unter der Rubrik "Klinische Angaben" zusätzlich dargelegt, nach zwischenzeitlicher Einstellung der Medikation seien am 10. Oktober 2003 und im Dezember 2003 Anfallsrezidive aufgetreten. Die Medikation sei in angepasster Dosierung wieder aufgenommen worden.
Diese drei ärztlichen Berichte enthalten keinerlei Angaben zur Frage, inwiefern der Versicherte durch das Leiden im Hinblick auf die Frage der lebenspraktischen Begleitung in seinen psychischen oder
geistigen Funktionen eingeschränkt ist. Beispielsweise fehlen aktuelle ärztliche Angaben zu der vom Versicherten geltend gemachten Antriebsarmut (E. 4.4 hievor).
Bezüglich des erforderlichen RAD-Visums (vgl. Rz. 8144 KSIH) ist Folgendes festzuhalten: Die Akten enthalten ein Feststellungsblatt vom 13. April 2004, worin unter Verweis auf den Abklärungsbericht vor Ort vom 24. März 2004 die Abweisung der lebenspraktischen Beratung beantragt wird. Weiter befindet sich bei den Akten ein Blatt mit der Überschrift "Stellungnahme zum Feststellungsblatt/IV-Word durch RAD", worin unter Verweis auf das Feststellungsblatt vom 13. April 2004 unter der Rubrik "Beschluss/IV-Word i.O." die Abkürzung "i.O." vermerkt ist. Auf diesem Blatt steht zuunterst computerschriftlich der Passus "Datum/Name oder Kurzzeichen: 20.4.04/Z.". Eine Unterschrift oder ein handschriftliches Visum figuriert auf diesem Blatt jedoch nicht, was nicht rechtskonform ist. Arztberichte sind handschriftlich zu unterzeichnen oder zu visieren, damit darauf abgestellt werden kann.
Im medizinischen Punkt ist das Vorgehen der IV-Stelle mithin nicht rechtsgenüglich.
11.2.3
Weiter ist zu beachten, dass der Versicherte in der Anmeldung für eine Hilflosenentschädigung vom 11. Februar 2004 die Frage bejahte, ob sich ein spezialisierter Dienst mit ihm befasst habe, und diesbezüglich die Institution L. angab. Ein Bericht dieser Institution liegt jedoch entgegen Rz. 8144 KSIH nicht bei den Akten.
11.3
Nach dem Gesagten genügen die von der IV-Stelle durchgeführten Abklärungen nicht, um die Hilflosigkeit und die Notwendigkeit einer lebenspraktischen Begleitung rechtsgenüglich zu beurteilen. Auf den Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 24. März 2004 kann für sich allein nicht abgestellt werden, zumal er in den vom Versicherten angeführten Punkten (vgl. E. 4.4 hievor am Ende) ungenau ist. Die Sache ist demnach an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie zusätzliche Berichte des behandelnden Arztes sowie der Institution L. einhole und erforderlichenfalls eine weitere medizinische Abklärung, insbesondere psychiatrischer Richtung, vornehme. Sie wird weiter zu entscheiden haben, ob eine neue Abklärung an Ort und Stelle durchgeführt werden soll oder aber der Bericht vom 24. März 2004 unter Beizug eines Arztes daraufhin zu überprüfen ist, inwieweit er den medizinisch festgestellten
Beeinträchtigungen hinreichend Rechnung trägt (vgl. auch erwähntes Urteil I 296/05, E. 5.2, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 728/03 vom 3. Februar 2004, E. 2.2). Zudem ist der Bericht an Ort und Stelle vom RAD nachvollziehbar und folglich handschriftlich visieren zu lassen. Danach wird die IV-Stelle über das Leistungsbegehren neu befinden. Gestützt auf die ergänzende medizinische Abklärung wird sie zum Beginn eines allfälligen Leistungsanspruchs im Lichte von Art. 42 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 IVG Stellung zu nehmen haben (vgl. hiezu auch Rz. 8096 ff. KSIH).
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Vertretungs- und Verwaltungstätigkeiten, welche die Eltern in ihrer Vormundfunktion nach Art. 398-419 ZGB zu erledigen haben, nicht zu berücksichtigen sind (Art. 38 Abs. 3 Satz 2 IVV; vgl. auch Rz. 8054 KSIH).
12.
Die Vorinstanz hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass ein allfälliger Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades wegen Angewiesenheit auf dauernde lebenspraktische Begleitung in übergangsrechtlicher Hinsicht frühestens ab 1. Januar 2004 entstehen kann und kein vor dieses Datum zurück reichender Nachzahlungsanspruch besteht. Dies ist denn auch unbestritten und entspricht dem Grundsatz der Nichtrückwirkung gesetzlicher Bestimmungen; Streitfragen sollen nicht nach einem Recht beurteilt werden, das zur Zeit ihrer Entstehung noch nicht in Geltung stand (
BGE 132 V 93
E. 2.3 S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 807/04 vom 10. Juli 2006, E. 1.2).
13.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 134 OG in der bis Ende Juni 2006 gültig gewesenen Fassung; vgl. E. 1.2 hievor). Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren sind nicht erfüllt (Art. 159 in Verbindung mit Art. 135 OG). Die Rückweisung gilt praxisgemäss (
BGE 132 V 215
E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen) für die Frage der Parteientschädigung als volles Obsiegen, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens steht demzufolge dem Beschwerdegegner als unterliegender Partei keine Entschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 OG). Der obsiegenden IV-Stelle wird gestützt auf Art. 159 Abs. 2 Teilsatz 2 OG sodann keine Parteientschädigung zugesprochen, zumal die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprechung
einer Entschädigung nicht gegeben sind (
BGE 128 V 124
E. 5b S. 133;
BGE 123 V 290
E. 10 S. 309, je mit Hinweisen).
Für das vorinstanzliche Verfahren hat das kantonale Gericht dem Versicherten eine Parteientschädigung zugesprochen. Diese ist trotz des letztinstanzlichen Prozessausgangs zu bestätigen, denn unter dem Gesichtspunkt des bundesrechtlichen Anspruchs auf eine Parteientschädigung gilt es im Streit um eine Sozialversicherungsleistung praxisgemäss wiederum bereits als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit verbessert, als sie die Aufhebung eines ablehnenden Einspracheentscheides und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur ergänzenden Abklärung und neuen Beurteilung erreicht (
BGE 132 V 215
E. 6.2 S. 235).
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de
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Art. 8 al. 1 et 2, art. 9 Cst.; art. 9 LPGA; art. 42 LAI; art. 37 al. 3 let. e et art. 38 RAI; loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (LHand; RS 151.3): Accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie. "L'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie" ne comprend ni "l'aide (directe ou indirecte) de tiers pour les six actes ordinaires de la vie", ni les "soins" ou la "surveillance personnelle". Elle représente bien plutôt une aide complémentaire et autonome. La concrétisation des cas d'application de l'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie opérée par l'OFAS (ch. 8050-8052 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [CIIAI] dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2004) se révèle matériellement justifiée et ainsi conforme à la loi et à la Constitution (consid. 9).
Le ch. 8053 CIIAI ne consacre pas de violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), de l'interdiction de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.), de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou de la LHand (consid. 6.2).
Dans le cadre de l'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie selon l'art. 38 al. 1 let. a RAI, il y a lieu de tenir compte de l'aide directe ou indirecte du tiers. Ainsi, la personne qui accompagne l'assuré peut aussi accomplir elle-même les actes nécessaires lorsque malgré les instructions, la surveillance ou le contrôle, l'assuré n'est pas en mesure de le faire à cause de son atteinte à la santé (consid. 10.2).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,890
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133 V 450
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133 V 450
Sachverhalt ab Seite 452
A.
Der 1984 geborene G. leidet an Geburtsgebrechen (frühkindliche Hirnschädigung mit motorischen Störungen, schwerer psychointellektueller und motorischer Entwicklungsrückstand, Epilepsie). Im Jahre 1985 wurde er bei der Invalidenversicherung angemeldet, worauf ihm diese diverse medizinische, pädagogisch-therapeutische und sonderschulische Massnahmen zusprach. Mit Verfügung vom 16. Februar 2001 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 13. August 2001 bis 15. Juli 2003 berufliche Massnahmen (erstmalige berufliche Ausbildung in allgemeiner Industriearbeit bei der Bildungsstätte Y.; Schlussbericht vom 8. Juli 2003) zu. Am 3. Juli 2002 wurde der Versicherte durch die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde nach Art. 369 ZGB entmündigt und gemäss Art. 385 Abs. 3 ZGB unter die elterliche Sorge gestellt. Mit Verfügung vom 13. Juni 2003 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2003 sprach sie dem Versicherten ab 1. Juli 2003 eine ausserordentliche Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 90 % zu. Am 11. Februar 2004 meldete er sich erneut zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an. Die IV-Stelle zog diverse Arztberichte sowie einen Bericht betreffend Abklärung für eine Hilflosenentschädigung für Erwachsene aufgrund lebenspraktischer Begleitung, der gestützt auf eine Abklärung an Ort und Stelle am 24. März 2004 erstattet wurde, bei. Mit Verfügung vom 21. April 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, da es dem Versicherten nicht möglich sei, selbstständig zu wohnen. Verschiedene Verrichtungen müssten durch Dritte erledigt werden. Er wohne zu Hause bei den Eltern. Ein Versuch für selbstständiges Wohnen habe aufgegeben werden müssen, da es ihm nicht möglich gewesen sei, die Wohnung trotz Anleitung selber zu bewirtschaften. Die dagegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle ab. Zur Begründung führte sie aus, der
Versicherte lebe zu Hause bei seinen Eltern und werde von diesen betreut. Weil er in einer kollektiven Wohnform lebe, sei ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung von vornherein nicht gegeben (Entscheid vom 2. Juli 2004).
B.
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde sprach das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen dem Versicherten ab 1. Januar 2004 eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades zu (Entscheid vom 17. Februar 2005).
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Das kantonale Gericht und der Versicherte schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Letzterer verlangt zusätzlich eventuell die Rückweisung der Sache zur ergänzenden Abklärung an die IV-Stelle. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (SEILER/VON WERDT/ GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurden die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 17. Februar 2005 und somit vor dem 1. Januar 2007 ergangen war, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG [BS 3 S. 531]; vgl.
BGE 132 V 393
E. 1.2 S. 395).
1.2
Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilt werden, wobei das Gericht an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden ist. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidg. Versicherungsgericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidg. Versicherungsgericht hängig war, richtet sich die Kognition des nunmehr urteilenden Bundesgerichts nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2.
2.1
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung bei Angewiesenheit auf dauernde lebenspraktische Begleitung zur Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (Art. 37 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2
2.2.1
Zu ergänzen ist, dass als hilflos eine Person gilt, die wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Der Gesetzgeber hat mit Art. 9 ATSG die bisherige Definition der Hilflosigkeit nach aArt. 42 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) übernommen (vgl. BBl 1991 II 249;
BGE 133 V 42
E. 3.4 S. 45 mit Hinweisen), weshalb die hiezu ergangene Rechtsprechung weiterhin anwendbar ist.
2.2.2
Nach Art. 42 IVG (in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die hilflos (Art. 9 ATSG) sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleibt Art. 42
bis
(Abs. 1). Es ist zu unterscheiden zwischen schwerer, mittelschwerer und leichter Hilflosigkeit (Abs. 2). Als hilflos gilt ebenfalls eine Person, welche zu Hause lebt und wegen der
Beeinträchtigung der Gesundheit dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist. Ist nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein. Ist eine Person lediglich dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen, so liegt immer eine leichte Hilflosigkeit vor. Vorbehalten bleibt Art. 42
bis
Abs. 5 (Abs. 3).
2.2.3
Nach Art. 38 Abs. 1 IVV liegt ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung im Sinne von Art. 42 Abs. 3 IVG auch vor, wenn eine volljährige, versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung einer Drittperson angewiesen ist (lit. b) oder ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren (lit. c).
Ist lediglich die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit gleichzeitig ein Anspruch auf mindestens eine Viertelsrente bestehen (Art. 38 Abs. 2 IVV).
Zu berücksichtigen ist nur diejenige lebenspraktische Begleitung, die regelmässig und im Zusammenhang mit den in Abs. 1 erwähnten Situationen erforderlich ist. Nicht darunter fallen insbesondere Vertretungs- und Verwaltungstätigkeiten im Rahmen vormundschaftlicher Massnahmen nach Art. 398-419 des Zivilgesetzbuches (Art. 38 Abs. 3 IVV).
Der Anspruch auf lebenspraktische Begleitung ist nicht auf Menschen mit Beeinträchtigung der psychischen oder geistigen Gesundheit beschränkt. Es ist durchaus möglich, dass auch andere Behinderte einen Bedarf an lebenspraktischer Begleitung geltend machen können. Zu denken ist insbesondere an hirnverletzte Menschen (vgl. Rz. 8042 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung; zu Art. 38 IVV: vgl. die Erläuterungen des BSV in: AHI 2003 S. 327 f.).
2.2.4
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben
der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 132 V 121
E. 4.4 S. 125 mit Hinweisen).
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 42 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 lit. e sowie Art. 38 IVV in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung).
Vorab ist festzuhalten, dass die in Art. 42 Abs. 3 Satz 2 IVG und Art. 38 Abs. 2 IVV statuierte Voraussetzung eines Rentenanspruchs erfüllt ist, da der Versicherte seit 1. Juli 2003 eine ganze Invalidenrente bezieht.
3.2
Die IV-Stelle trat auf die Neuanmeldung des Versicherten vom 11. Februar 2004 ein und wies den Anspruch ab, da eine lebenspraktische Begleitung nicht erforderlich sei. Die Vorinstanz hat erwogen, die IV-Stelle sei auf die Neuanmeldung zu Recht eingetreten.
Die Eintretensfrage steht vorliegend nicht mehr zur Beurteilung (vgl.
BGE 109 V 108
E. 2b S. 114; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 117/05 vom 28. Juli 2005, E. 3, und I 359/04 vom 12. Oktober 2004, E. 1.2.2).
4.
4.1
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen erwogen, die lebenspraktische Begleitung solle nicht das allein Wohnen, sondern der behinderten Person ermöglichen, den Alltag so weit zu bewältigen (z.B. durch eine Hilfe bei der Tagesstrukturierung, Unterstützung bei der Bewältigung der Alltagsprobleme oder durch die Anleitung zur Erledigung des Haushalts), dass sie zu Hause wohnen könne und nicht in einem Behindertenheim untergebracht werden müsse. Laut den Ausführungen des BSV im IV-Rundschreiben Nr. 201 vom 19. Mai 2004 solle der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht mehr auf jene Personen beschränkt sein, die - meist als Folge eines körperlichen Gebrechens - auf eine Hilfe bei den alltäglichen Lebensverrichtungen angewiesen seien. Die Situation der psychisch und geistig Behinderten solle verbessert werden, also die Situation derjenigen, die grundsätzlich in der Lage seien, mit ihrem Lebensalltag in erheblichem Umfang selbst fertig zu werden, wenn sie dabei begleitet würden. Auch diesen Personen solle es ermöglicht werden, zu Hause zu wohnen und
die dadurch entstandenen Kosten für die Begleitung zu decken. Der Zweck der Schaffung eines neuen Tatbestandes der Hilflosigkeit zeige, dass der Begriff des selbstständigen Wohnens nicht die Fähigkeit, dank einer lebenspraktischen Begleitung allein wohnen zu können, sondern nur die Fähigkeit, nicht in einem Heim wohnen zu müssen, beinhalte. Der Versicherte sei dank der lebenspraktischen Begleitung seiner Eltern in der Lage, zu Hause zu wohnen. Ohne diese wäre er gezwungen, in einem Behindertenheim zu leben. Er erfülle somit die Voraussetzungen einer Hilflosenentschädigung gemäss Art. 37 Abs. 3 lit. e IVV.
4.2
Die IV-Stelle wendet letztinstanzlich ein, sie anerkenne, dass der Versicherte nicht in einem Heim lebe und somit ein Anspruch auf lebenspraktische Begleitung grundsätzlich möglich wäre. Ebenfalls anerkenne sie, das Erfordernis des selbstständigen Wohnens bedeute lediglich, dass einem Versicherten so geholfen werde, damit er nicht in ein Heim eintreten müsse. Die Vorinstanz habe indessen nicht geprüft, ob das Erfordernis der Regelmässigkeit gemäss Art. 38 Abs. 3 Satz 1 IVV erfüllt sei. Die Regelmässigkeit sei gegeben, wenn die lebenspraktische Begleitung über eine Periode von drei Monaten im Durchschnitt mindestens zwei Stunden pro Woche benötigt werde (Rz. 8053 KSIH). Relevant für die geforderten zwei Stunden wöchentlich könnten nur Tätigkeiten Dritter sein, die sich als (indirekte) Hilfe in Form einer Anleitung oder einer Art Hilfe zur Selbsthilfe definieren liessen. Jede Form (direkter) Hilfe, wo die eigentliche Tätigkeit durch eine Drittperson erledigt werde, könne nicht berücksichtigt werden. Gemäss der Abklärung an Ort und Stelle vom 24. März 2004 sei der Versicherte bei der Tagesstrukturierung selbstständig, soweit nicht Ungewohntes dazwischen komme. Die Anrechnung eines Zeitbedarfs für die lebenspraktische Begleitung komme demnach diesbezüglich nicht in Frage. Kochen könne der Versicherte nicht alleine, da dies zu gefährlich sei; dies übernehme die Drittperson, weshalb eine Anrechnung ebenfalls nicht in Frage komme. Für einfache administrative Angelegenheiten werde er einmal monatlich von einem Elternteil zur Bank begleitet, was einen Aufwand von einer Stunde ausmache. Lediglich einmal pro Jahr erfolge noch eine Begleitung bei einem Behördengang, was ca. 1 Stunde dauere. Haushaltarbeiten (Bett frisch anziehen, Zimmer aufräumen, Wäsche, kochen) würden praktisch gänzlich durch Dritte erledigt, weswegen keine Anrechnung erfolgen könne. Einkäufe erledige der Versicherte nicht selbst, zum Coiffeur gehe er allein und
zum Hausarzt werde er viermal jährlich während ca. 90 Minuten sowie ins Kinderspital dreimal jährlich während 4 Stunden 45 Minuten begleitet. Zu diversen Anlässen werde er mitgenommen. Dort könne keine Anrechnung geschehen, da die Eltern offenbar ohnehin dorthin gingen und ihren Sohn einfach mitnähmen. Die Fahrdienste für das Schwimmen und Turnen würden mit anderen Eltern aufgeteilt; offenbar benötige er diesen Fahrdienst nicht, sondern man habe sich mit anderen Eltern aus praktischen Gründen organisiert. Insgesamt fielen jährlich rund 35 Stunden an lebenspraktischer Begleitung an, was weit entfernt von der Schwelle von 2 Stunden wöchentlich sei. Da das Erfordernis der Regelmässigkeit nicht gegeben sei, könne offen bleiben, auf Grund welcher der drei in Art. 38 Abs. 1 IVV vorgesehenen Konstellationen die lebenspraktische Begleitung letztendlich zu bejahen wäre.
4.3
Die Vorinstanz legt letztinstanzlich dar, gemäss IV-Stelle seien als lebenspraktische Begleitung nur jene Tätigkeiten der Drittpersonen zu betrachten, die sich als "indirekte" Dritthilfe in Form einer Anleitung oder einer Art Hilfe zur Selbsthilfe definieren liessen; die Eltern des Versicherten leisteten laut IV-Stelle praktisch nur "direkte" Hilfe (z.B. Kochen, Aufräumen des Zimmers, Besorgen der Wäsche). Die IV-Stelle wolle nur die für die indirekte Hilfe verwendete Zeit berücksichtigen, also nicht diejenige, die nötig wäre, um den Versicherten beim Kochen, Wäsche Besorgen etc. anzuleiten und zu überwachen. Mit der Aufforderung an den Versicherten, eine bestimmte Tätigkeit im Haushalt vorzunehmen, wäre es aber nicht getan. Der Versicherte müsste dabei auch überwacht werden, was nach der Auffassung der IV-Stelle ebenfalls als indirekte Dritthilfe zu definieren wäre. Die Grenze von zwei Stunden wöchentlich wäre damit ohne Weiteres überschritten. Schon deshalb sei die Argumentation der IV-Stelle nicht stichhaltig; denn zumindest die Zeit, die für die Anleitung und Überwachung nötig wäre, wenn die Hilfe nicht direkt erbracht würde, müsse Berücksichtigung finden. Die IV-Stelle könne ihre Auffassung, wonach zwischen direkter und indirekter Hilfe zu unterscheiden und nur letztere zu berücksichtigen sei, nicht begründen oder belegen. Diese Unterscheidung hätte zur Folge, dass nur diejenigen behinderten Personen ein relevantes Bedürfnis nach lebenspraktischer Begleitung hätten, die noch recht weitgehend selbstständig seien, da sie nur angewiesen werden müssten, eine bestimmte Arbeit zu erledigen, und diese dann selbstständig ausführten. Allerdings benötigten derartige Anweisungen nur
wenig Zeit, so dass die Grenze von zwei Stunden wöchentlich kaum je überschritten würde. Die Auffassung der IV-Stelle würde mithin den Kreis der Leistungsberechtigten sehr eng halten. Es bestehe jedoch kein Grund, jene behinderten Personen von der Leistungsberechtigung auszuschliessen, die nicht nur eine Anweisung zu einer bestimmten Arbeit benötigten, sondern die auch noch bei der Ausführung überwacht werden müssten. Ob die Drittperson die Arbeit überwacht oder sie die Arbeit gleich selber ausführt, weil das auch nicht mehr Zeit erfordere, sei dann nicht von Belang. Es sei aber auch kein Grund ersichtlich für den Ausschluss jener Personen von der Leistungsberechtigung, die alltägliche Arbeit selbst dann nicht ausführen könnten, wenn sie angeleitet und überwacht würden, denn für sie, die "schweren" Fälle, werde es ebenfalls erst durch die Dritthilfe möglich, selbstständig zu wohnen. Die Unterscheidung zwischen indirekter und direkter Dritthilfe erweise sich im Zusammenhang mit der Interpretation des Begriffs der lebenspraktischen Begleitung nach Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV als untauglich. Massgebend sei nicht die Art der Dritthilfe, sondern ausschliesslich die durch die Dritthilfe zu erreichende Selbstständigkeit des Wohnens. Die dem Versicherten erbrachte Dritthilfe erlaube es ihm, selbstständig zu wohnen, weshalb er Anspruch auf eine Entschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades habe.
4.4
Der Versicherte bringt letztinstanzlich vor, mit der engen Auslegung der IV-Stelle könne das Ziel der IV-Revision, behinderten Menschen mit Assistenzbedürfnissen vermehrte Autonomie und Selbstbestimmung zu ermöglichen, nicht erreicht werden. Wäre nur die indirekte Hilfe (Anleitung, Überwachung usw.) anrechenbar, so könnten Menschen mit psychischen und leichten geistigen Behinderungen in den meisten Fällen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung auch nach neuem Recht nach wie vor nicht erfüllen. Die Auslegung der IV-Stelle könne weder dem Gesetz noch der Verordnung entnommen werden und widerspreche dem Grundgedanken der Gesetzesrevision, mit der die oben erwähnte Gruppe behinderter Menschen, zu denen auch der Versicherte gehöre, bessergestellt werden sollte. Bei Hilflosigkeit werde grundsätzlich sowohl die direkte als auch indirekte Hilfe berücksichtigt. Eine Ausnahme nur für Menschen, die auf lebenspraktische Begleitung angewiesen seien, sei nicht sachgerecht. Das Gesetz sehe nicht vor, dass lebenspraktische Begleitung nur jenen Versicherten entschädigt werde, die völlig selbstständig wohnen könnten. Dies
würde zum Ergebnis führen, dass leicht behinderte Personen eher in den Genuss einer Hilflosenentschädigung gelangen würden als Personen mit einer schwereren Behinderung. Eine derartige Interpretation von Art. 42 Abs. 3 IVG könne nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprechen. Denn es sei gerade Ziel der Gesetzesrevision gewesen, dass auch geistig Behinderte mit direkter und indirekter Unterstützung selbstständig wohnen könnten und nicht in ein Heim eintreten müssten. Vorliegend komme hinzu, dass der Versicherte neben der direkten Hilfe (z.B. beim Wäsche Waschen) mehr als zwei Stunden pro Woche auf indirekte Hilfe angewiesen sei. Dies betreffe die Küchenarbeit (Kochen nur unter Aufsicht der Eltern, mehrmals monatlich Kuchen backen unter Anleitung), die Reinigungsarbeiten (Aufräumen, Staubsaugen, Betten neu beziehen), die Tagesstruktur usw. Grundsätzlich könnte er unter Beaufsichtigung und Anleitung auch die Wäsche selber sortieren, die Maschine selber bedienen sowie die Wäsche aufhängen und verräumen. Dies tue er gelegentlich zusammen mit seiner Mutter auch. Diese indirekte Hilfe im Bereich Waschen sei aber zeitaufwendiger für die Eltern als die direkte Hilfe. Um die Selbstständigkeit des Versicherten zu fördern, leisteten sie jedoch in vielen anderen Bereichen (Küchenarbeit, Zimmer aufräumen) die aufwendigere indirekte Dritthilfe regelmässig in erheblichem Umfang (deutlich mehr als 2 Stunden wöchentlich). Da der Versicherte antriebsarm sei, werde er von den Eltern zur Mitarbeit aufgefordert sowie angeleitet und überwacht. So beim Besorgen der Tiere (Füttern, Kaninchenstall ausmisten), Rasenmähen, Einkaufen usw. Zu beachten sei auch, dass er, um Isolation zu vermeiden, von den Eltern ein- bis zweimal wöchentlich zu Anlässen begleitet werde (Restaurantbesuch, Konzerte, Theater, Kino usw.). Sollte das Gericht zum Schluss kommen, dass die Unterscheidung in direkte und indirekte Hilfe massgeblich und der Anspruch des Versicherten auf Grund der Akten noch nicht ausgewiesen sei, werde eine neue Abklärung beantragt, da der Abklärungsbericht an Ort und Stelle sehr ungenau sei. So werde in den Bereichen "einfache administrative Tätigkeiten..." und "Reinigungsarbeiten" sowohl "Erledigung durch Dritthilfe" als auch gleichzeitig "Anleitung genügt" vermerkt. Weiter werde der zeitliche Aufwand für die Kontrolle und Anleitung, Begleitung, Aufsicht sowie die direkte Hilfe nicht in allen Punkten aufgeführt.
5.
Die Vorinstanz hat richtig erwogen, dass das Wohnen des Versicherten bei seinen Eltern den Anspruch auf lebenspraktische
Begleitung nicht ausschliesst. Massgebend ist einzig, dass sich die versicherte Person nicht in einem Heim aufhält (Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [nachfolgend Botschaft], BBl 2001 S. 3289). Für die ständerätliche Kommission hielt Ständerätin Forster-Vannini fest, Ziel der lebenspraktischen Begleitung sei es, den Eintritt in eine stationäre Einrichtung nach Möglichkeit hinauszuschieben oder zu verhindern (AB 2002 S 757). Das BSV führt denn auch im IV-Rundschreiben Nr. 201 vom 19. Mai 2004 S. 2 Ziff. 2 aus, es sei unerheblich, in welcher Umgebung sich die versicherte Person - abgesehen davon, dass sie ausserhalb eines Heims wohnen müsse - aufhalte und ob sie auf die Hilfe des Ehegatten, der Kinder oder Eltern zählen könne. Die versicherte Person müsse nicht alleine wohnen. Diese Auffassung wird von der IV-Stelle nunmehr anerkannt und entspricht der bisherigen, auch hier anwendbaren Rechtsprechung, wonach es objektiv, nach dem Zustand des Versicherten, zu beurteilen ist, ob die entsprechende Hilfsbedürftigkeit besteht. Grundsätzlich unerheblich ist die Umgebung, in welcher sich der Versicherte aufhält (
BGE 98 V 23
E. 2 S. 25 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 163/04 vom 7. Juni 2005, E. 4, und I 104/01 vom 15. Dezember 2003, E. 4.1.2), im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung allerdings vorbehältlich eines Heimaufenthalts.
6.
6.1
Gemäss den Erläuterungen des BSV zu den Änderungen der IVV vom 21. Mai 2003 (Anpassung an die 4. IV-Revision) sind weitere Kriterien auf Weisungsebene zu regeln, damit der Anspruch auf Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung zuverlässig und möglichst rechtsgleich ermittelt werden kann. So sind z.B. Hauptanwendungs-/Modellfälle zu umschreiben, ein zeitliches Mindestmass der lebenspraktischen Begleitung in Stunden festzulegen, die "Regelmässigkeit" und die "Dauerhaftigkeit" zu definieren, die Grundsätze für die Ermittlung der Wartefrist und die Häufigkeit von Revisionen festzulegen etc. (vgl. AHI 2003 S. 329).
6.2
In Rz. 8053 KSIH hat das BSV festgelegt, dass die lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 Abs. 3 Satz 1 IVV regelmässig ist, wenn sie über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt mindestens 2 Stunden pro Woche benötigt wird.
Die zeitliche Vergleichsbasis von drei Monaten erscheint im Hinblick auf die praktische Durchführung als zweckmässig und
sinnvoll. Mit der Quantifizierung der lebenspraktischen Begleitung von 2 Stunden pro Woche wird eine minimale durchschnittliche Intensität an lebenspraktischer Begleitung normiert. Dies korreliert mit der Wertung des Gesetzgebers, dass der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht bereits bei jeder Form und Dauer der Inanspruchnahme lebenspraktischer Begleitung gegeben sein soll, sondern vielmehr einen bestimmten minimalen Schweregrad der Hilflosigkeit voraussetzt, damit eine entsprechende Entschädigung durch die Invalidenversicherung gerechtfertigt ist. Diese Wertvorstellung des Gesetzgebers kommt auch darin zum Ausdruck, dass für die Annahme einer Hilflosigkeit mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein muss, wenn nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt ist (Art. 42 Abs. 3 IVG; vgl. auch Botschaft, BBl 2001 S. 3289).
Rz. 8053 KSIH erweist sich als vernünftig und durch Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung abgedeckt. Es wird damit eine Erheblichkeitsgrenze statuiert, die den durch Gesetz und Verordnung vorgegebenen Rahmen nicht sprengt, sondern vielmehr eine praktische Abgrenzung zwischen anspruchsbegründendem und -ausschliessendem Schweregrad an Hilflosigkeit beim Bedarf an lebenspraktischer Begleitung statuiert und insofern die vorgegebene Norm konkretisiert. In diesem Sinne erweist sich die in Rz. 8053 KSIH enthaltene Definition der Regelmässigkeit als sachlich gerechtfertigt und damit als gesetzes- und verordnungskonform.
In
BGE 133 V 472
hat das Bundesgericht in E. 5.3.1 zudem festgestellt, dass Rz. 8053 KSIH keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV), des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3) beinhaltet (vgl. die dazu ergangene Rechtsprechung:
BGE 131 V 9
ff.;
BGE 130 I 352
ff.).
7.
7.1
Die IV-Stelle vertritt die Auffassung, im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung sei nur indirekte Hilfe der Drittperson (Anleitung, Hilfe zur Selbsthilfe) anrechenbar, nicht aber direkte Hilfe, bei der die Tätigkeit durch die Drittperson selber erledigt werde.
7.2
Die Verwaltung knüpft bei ihrer Argumentation an die Rechtsprechung an, die zwischen direkter und indirekter Dritthilfe
differenziert, welche sich - anders als die in Art. 37 IVV verwendeten Begriffe "Pflege" und "Überwachung" - auf die sechs massgeblichen alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichtung der Notdurft; Fortbewegung [im oder ausser Haus], Kontaktaufnahme) beziehen (Art. 9 ATSG;
BGE 127 V 94
E. 3c S. 97 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 678/03 vom 12. Februar 2004, E. 1). Danach kann die benötigte Hilfe nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung der versicherten Person bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen, indem etwa die Drittperson sie auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die sie wegen ihres psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (indirekte Dritthilfe;
BGE 121 V 88
E. 3c S. 91;
BGE 107 V 145
E. 1c S. 149 und 136 E. 1b S. 139;
BGE 106 V 157
f.;
BGE 105 V 52
E. 4a S. 56; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 296/05 vom 29. Dezember 2005, E. 2.2.2).
Die IV-Stelle will im Rahmen der vom Gesetzgeber seit 1. Januar 2004 neu eingeführten lebenspraktischen Begleitung eine direkte Dritthilfe nicht berücksichtigen.
8.
8.1
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text unklar oder lässt er verschiedene Deutungen zu, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (insbesondere Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Zweck der Bestimmung) nach der wahren Tragweite der auszulegenden Norm gesucht werden. Dabei hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Auslegung von Erlassen stets von einem pragmatischen Methodenpluralismus leiten lassen und es abgelehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (zum Ganzen
BGE 131 III 33
E. 2 S. 35;
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 232; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 129/05 vom 7. Juni 2006, E. 5.1).
8.2
8.2.1
Der Bundesrat führte in der Botschaft aus, Menschen mit psychischen oder leichten geistigen Behinderungen seien auf Hilfe und Assistenz im persönlichen Leben angewiesen. Um auch ihnen ein selbstbestimmtes Leben zu ermöglichen, solle die Assistenzentschädigung auch für sie eingeführt werden. In der Regel benötigten psychisch und leicht geistig Behinderte hauptsächlich
lebenspraktische Begleitung. Da das geltende System in erster Linie auf die Beeinträchtigung körperlicher Funktionen abstelle, erhielten heute psychisch und leicht geistig Behinderte oftmals keine Hilflosenentschädigung. Weil auch bei diesen Personen ein Assistenzbedarf vorliegen könne, werde vorgeschlagen, eine Assistenzentschädigung für lebenspraktische Begleitung einzuführen. Die Anspruchsvoraussetzungen seien in der Verordnung klar zu umschreiben. So dürfte ein Anspruch beispielsweise dann gegeben sein, wenn eine behinderte Person auf Grund ihrer psychischen Erkrankung ohne Begleitung nicht selbstständig wohnen könne, oder wenn sie nicht in der Lage sei, das Haus zum Einkaufen oder zum Kontakt mit Ämtern oder Medizinalpersonen zu verlassen, oder wenn auf Grund ihrer psychischen Erkrankung die Gefahr bestehe, dass sie sich dauernd isoliere. Massgebend könne zudem nur diejenige Hilfe sein, die nicht bereits durch einen Vormund, Beirat oder Beistand erbracht werde. Auch die Tatsache, dass der Gesundheitszustand von Menschen mit psychischen Behinderungen in der Regel grösseren Schwankungen unterliege, sei Rechnung zu tragen (BBl 2001 S. 3245 f. Ziff. 2.3.1.5.2.3). Die lebenspraktische Begleitung stelle weder eine Hilfe bei den alltäglichen Lebensverrichtungen noch eine Überwachung dar und müsse deshalb speziell erwähnt werden. Der Begriff "Begleitung" meine Begleitung und Beratung, die zur Bewältigung des praktischen Alltags diene (BBl 2001 S. 3289).
8.2.2
Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen führte Ständerat Wicki am 25. September 2002 aus, es sei eine Klärung des Begriffs der "lebenspraktischen Beratung" nötig. Er sei dankbar, wenn man hier im Rat sagen könne, was er bedeute, denn nachher - vor allem in der Praxis - brauche es entsprechende Materialien. Die Geheimnisse der Kommission genügten nicht. Für die Kommission führte Ständerätin Forster-Vannini aus, sie versuche, diese Frage in dem Sinne zu beantworten, wie sie darüber in der Kommission gesprochen hätten. Heute hätten psychisch Behinderte zwar einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung, doch seien die Anspruchsvoraussetzungen sehr eng formuliert. Die Abgrenzung zwischen psychischer und geistiger Behinderung sei in der Praxis schwierig durchzuführen, und die Grenzen seien oft fliessend. Auf der anderen Seite dürfe gemäss Art. 8 Abs. 2 BV kein Mensch "wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung" diskriminiert werden. Weil die Hilflosenentschädigung auf die körperlichen Lebensfunktionen in den Bereichen Anziehen, Ausziehen,
Essen usw. zugeschnitten sei, sei sie für psychisch und geistig Behinderte nicht von Relevanz, weil sich bei ihnen andere Probleme stellten. Deshalb müsse der Anspruch auf lebenspraktische Begleitung auch für psychisch Behinderte eingeführt werden, und zwar aus den Gründen, die sie zu erklären versucht habe. Es gehe also um das Einkaufen oder andere Tätigkeiten, die von solchen Personen nicht allein, sondern nur mit Begleitung getätigt werden könnten. ... Sie wisse nicht, ob sie die Frage erschöpfend beantwortet habe. Vielleicht könne Frau Bundesrätin Dreifuss noch etwas nachhelfen. Diese legte dar, in Ziff. 2.3.1.5.2.3 der Botschaft finde man die bundesrätliche Umschreibung der lebenspraktischen Begleitung. Die geltende Gesetzgebung, die den Akzent auf die Hilfsmittel, die materielle, physische Hilfe, setze, berücksichtige ungenügend das Risiko der Verschlechterung des Zustandes von Invaliden, die in Situationen grösster Invalidität fallen könnten, wenn sie zum Beispiel nicht den Besuch einer psychiatrischen Krankenpflegerin erhielten, die dafür sorge, dass sie aufstünden oder rausgingen, oder die sie zum Arzt begleite. Dies sei beabsichtigt und auch in der Botschaft umschrieben. Es sei Sache der Verordnung, die Voraussetzungen der Gewährung der Begleitung zu umschreiben. Es sei beabsichtigt, die Leistungen, die sich aus diesem Bedürfnis nach Begleitung ergäben, durch Verordnung und Weisungen sehr strikt zu definieren. Sie sei völlig damit einverstanden, dass die Sache klar geregelt sein müsse, um nicht falsche Hoffnungen zu wecken, aber sie erinnere daran, dass im System der Sozialversicherung zahlreiche Leistungsdefinitionen auf Verordnungs- und nicht auf Gesetzesebene bestünden. Es liege in der Logik des Gesetzes, dass eine Delegationskompetenz an die IV-Durchführungsorgane zur Leistungsdefinition bestehe (vgl. AB 2002 S 759 f.).
8.2.3
Rz. 8050 KSIH betrifft die lebenspraktische Begleitung im Rahmen der Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV). Sie ist notwendig, damit der Alltag selbstständig bewältigt werden kann, und liegt vor, wenn die betroffene Person auf Hilfe bei mindestens einer der folgenden Tätigkeiten angewiesen ist:
- Hilfe bei der Tagesstrukturierung;
- Unterstützung bei der Bewältigung von Alltagssituationen (z.B. nachbarschaftliche Probleme, Fragen der Gesundheit, Ernährung und Hygiene, einfache administrative Tätigkeiten etc.);
- Anleitung zur Erledigung des Haushalts sowie Überwachung/ Kontrolle.
Nach Rz. 8051 KSIH ist bei ausserhäuslichen Verrichtungen (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. b IVV) die lebenspraktische Begleitung notwendig, damit die versicherte Person in der Lage ist, das Haus für bestimmte notwendige Verrichtungen und Kontakte zu verlassen (Einkaufen, Freizeitaktivitäten, Kontakte mit Amtsstellen oder Medizinalpersonen, Coiffeurbesuch etc.). Es muss sich um eine tatsächliche Begleitung handeln.
Gemäss Rz. 8052 KSIH ist die lebenspraktische Begleitung notwendig, um der Gefahr vorzubeugen, dass sich die versicherte Person dauernd von sozialen Kontakten isoliert (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. c IVV) und sich dadurch ihr Gesundheitszustand erheblich verschlechtert. Die rein hypothetische Gefahr einer Isolation von der Aussenwelt genügt nicht; vielmehr müssen sich die Isolation und die damit verbundene Verschlechterung des Gesundheitszustandes bei der versicherten Person bereits manifestiert haben. Die notwendige lebenspraktische Begleitung besteht in beratenden Gesprächen und der Motivation zur Kontaktaufnahme (z.B. Mitnehmen zu Anlässen).
9.
Nach dem Gesagten entspricht es der gesetzlichen Konzeption, dass die "lebenspraktische Begleitung" weder die (direkte oder indirekte) "Dritthilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen" noch die "Pflege" noch die "Überwachung" beinhaltet (vgl. E. 7.2 hievor). Sie stellt vielmehr ein zusätzliches und eigenständiges Institut der Hilfe dar (vgl. E. 8.2.1 f. hievor).
Die vom BSV vorgenommene Konkretisierung der Anwendungsfälle der lebenspraktischen Begleitung (Rz. 8050-8052 KSIH) erweist sich grundsätzlich als sachlich gerechtfertigt und damit als gesetzes- und verordnungskonform. Beizupflichten ist der Verwaltung insbesondere auch darin, dass sich die Begleitung zur Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV) auf die Haushaltsarbeiten erstreckt, zumal diese nicht zu den alltäglichen Lebensverrichtungen nach Art. 9 ATSG in Verbindung mit Art. 37 IVV gehören (ZAK 1971 S. 35 E. 3b, H 35/70; weitere Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 299/03 vom 7. Juni 2004, E. 3.4, und H 128/03 vom 4. Februar 2004, E. 3.2).
10.
Die Verwaltung vertritt die Auffassung, eine direkte Dritthilfe könne bei der lebenspraktischen Begleitung nicht berücksichtigt
werden (E. 7 hievor), was sich unter anderem darin manifestiert, dass sie im Rahmen von Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV bei der Erledigung des Haushalts nur die Anleitung sowie Überwachung/Kontrolle durch den Dritten als relevant erachtet (vgl. Rz. 8050 KSIH). Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden.
10.1
Der Wortlaut "lebenspraktische Begleitung" impliziert für sich allein nicht, dass eine direkte Hilfe der Drittperson nicht berücksichtigt werden darf.
In der bundesrätlichen Botschaft und in der parlamentarischen Beratung wurde die lebenspraktische Begleitung in erster Linie von der Hilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen und von der persönlichen Überwachung (vgl. E. 7.2 und 9 hievor) abgegrenzt. Aus der Formulierung in der Botschaft, es gehe um Begleitung und Beratung, die zur Bewältigung des praktischen Alltags diene (BBl 2001 S. 3289), kann nicht geschlossen werden, direkte Dritthilfe sei unbeachtlich, zumal an anderer Stelle gesagt wurde, die Menschen mit psychischen oder leichten geistigen Behinderungen seien auf Hilfe und Assistenz im persönlichen Leben angewiesen (BBl 2001 S. 3245 Ziff. 2.3.1.5.2.3). Zur Problematik direkte/indirekte Dritthilfe enthalten die Materialien keinerlei Ausführungen.
10.2
Die Vorinstanz und der Versicherte haben einlässlich und zutreffend dargelegt, dass es gerechtfertigt ist, im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung nach Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV neben der indirekten auch die direkte Dritthilfe zu berücksichtigen. Demnach kann die Begleitperson die notwendigerweise anfallenden Tätigkeiten auch selber ausführen, wenn die versicherte Person dazu gesundheitsbedingt trotz Anleitung oder Überwachung/Kontrolle nicht in der Lage ist. Auf die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz und des Versicherten kann verwiesen werden (E. 4.3 f. hievor).
Zu ergänzen ist, dass der Bundesrat in der Botschaft zu Recht darauf hingewiesen hat, der Gesundheitszustand von Menschen mit psychischen Behinderungen unterliege in der Regel grösseren Schwankungen (BBl 2001 S. 3246 Ziff. 2.3.1.5.2.3). Dies kann dazu führen, dass sie die gleiche Tätigkeit in besseren psychischen Phasen unter blosser Anleitung oder Kontrolle/Überwachung selber vornehmen können, in schlechteren Phasen aber auf direkte Dritthilfe angewiesen sind. Es ist auch deshalb nicht sachgerecht und kaum praktikabel, im Rahmen der lebenspraktischen Begleitung
zwischen indirekter und direkter Dritthilfe zu differenzieren und letztere nicht zu berücksichtigen.
11.
11.1
11.1.1
Bei der Erarbeitung der Grundlagen für die Bemessung der Hilflosigkeit ist eine enge, sich ergänzende Zusammenarbeit zwischen Arzt und Verwaltung erforderlich. Ersterer hat anzugeben, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist. Der Versicherungsträger kann an Ort und Stelle weitere Abklärungen vornehmen. Bei Unklarheiten über physische oder psychische bzw. geistige Störungen oder deren Auswirkungen auf alltägliche Lebensverrichtungen sind Rückfragen an die medizinischen Fachpersonen nicht nur zulässig, sondern notwendig. Weiter sind die Angaben der Hilfe leistenden Personen zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie der tatbestandsmässigen Erfordernisse der dauernden persönlichen Überwachung und der Pflege sein. Schliesslich hat er in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben zu stehen. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (
BGE 130 V 61
ff.; erwähntes Urteil I 296/05, E. 2.2.3).
Im Falle einer Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit stellt der Abklärungsbericht im Haushalt ein geeignetes Beweismittel für die Bemessung der Invalidität der betroffenen Personen dar. Stimmen jedoch die Ergebnisse der Haushaltabklärung nicht mit den ärztlichen Feststellungen der Behinderungen im gewohnten Tätigkeitsbereich überein, so haben Letztere in der Regel mehr Gewicht als die im Haushalt durchgeführte Abklärung (vgl. SVR 2005 IV Nr. 21 S. 81, E. 5.1.1, I 249/04; AHI 2004 S. 137, I 311/03).
Diese Rechtsprechung gilt entsprechend auch für die Abklärung der Hilflosigkeit unter dem Gesichtspunkt der lebenspraktischen Begleitung.
11.1.2
Gemäss Rz. 8144 KSIH (vgl. auch AHI 2003 S. 329) hat zusätzlich der regionale ärztliche Dienst (RAD) die Angaben des Berichts über die Abklärung an Ort und Stelle zu visieren. Falls sich bereits ein spezialisierter Dienst (z.B. sozialpsychiatrischer Dienst oder Beratungsstelle) mit der versicherten Person befasst hat, hat die IV-Stelle einen Bericht dieses Dienstes einzuholen.
11.1.3
Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet und nachvollziehbar sind (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352; SVR 2006 IV Nr. 27 S. 92, E. 3.2.4, I 3/05, je mit Hinweisen).
11.2
11.2.1
Die IV-Stelle stützte sich bei der Prüfung des Anspruchs auf den Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 24. März 2004, dessen Ergebnis umstritten ist.
11.2.2
In medizinischer Hinsicht liegen als aktuellste Unterlagen die EEG-Berichte des Spitals X. vom 27. Januar 2004 und 21. Oktober 2003 sowie der Bericht des Dr. med. A., Kinder- und Jugendmedizin FMH, vom 29. September 2002 bei den Akten. Dr. med. A. diagnostizierte eine komplex-partielle Epilepsie sowie eine geistige Behinderung mit autistischen Zügen. Im Bericht vom 21. Oktober 2003 wurde unter dem Titel "Klinische Angaben" ausgeführt, der Versicherte leide an komplex-partieller Epilepsie, behandelt zwischen 1989 und 1992 sowie ab 1999, anfallsfrei seit Juni 1999. Es bestehe eine geistige Behinderung mit Beschäftigung in beschützender Werkstätte. Der Versicherte sei anfallsfrei auch unter zwischenzeitlicher vorsichtiger Reduktion der Medikation. Am 27. Januar 2004 wurde unter der Rubrik "Klinische Angaben" zusätzlich dargelegt, nach zwischenzeitlicher Einstellung der Medikation seien am 10. Oktober 2003 und im Dezember 2003 Anfallsrezidive aufgetreten. Die Medikation sei in angepasster Dosierung wieder aufgenommen worden.
Diese drei ärztlichen Berichte enthalten keinerlei Angaben zur Frage, inwiefern der Versicherte durch das Leiden im Hinblick auf die Frage der lebenspraktischen Begleitung in seinen psychischen oder
geistigen Funktionen eingeschränkt ist. Beispielsweise fehlen aktuelle ärztliche Angaben zu der vom Versicherten geltend gemachten Antriebsarmut (E. 4.4 hievor).
Bezüglich des erforderlichen RAD-Visums (vgl. Rz. 8144 KSIH) ist Folgendes festzuhalten: Die Akten enthalten ein Feststellungsblatt vom 13. April 2004, worin unter Verweis auf den Abklärungsbericht vor Ort vom 24. März 2004 die Abweisung der lebenspraktischen Beratung beantragt wird. Weiter befindet sich bei den Akten ein Blatt mit der Überschrift "Stellungnahme zum Feststellungsblatt/IV-Word durch RAD", worin unter Verweis auf das Feststellungsblatt vom 13. April 2004 unter der Rubrik "Beschluss/IV-Word i.O." die Abkürzung "i.O." vermerkt ist. Auf diesem Blatt steht zuunterst computerschriftlich der Passus "Datum/Name oder Kurzzeichen: 20.4.04/Z.". Eine Unterschrift oder ein handschriftliches Visum figuriert auf diesem Blatt jedoch nicht, was nicht rechtskonform ist. Arztberichte sind handschriftlich zu unterzeichnen oder zu visieren, damit darauf abgestellt werden kann.
Im medizinischen Punkt ist das Vorgehen der IV-Stelle mithin nicht rechtsgenüglich.
11.2.3
Weiter ist zu beachten, dass der Versicherte in der Anmeldung für eine Hilflosenentschädigung vom 11. Februar 2004 die Frage bejahte, ob sich ein spezialisierter Dienst mit ihm befasst habe, und diesbezüglich die Institution L. angab. Ein Bericht dieser Institution liegt jedoch entgegen Rz. 8144 KSIH nicht bei den Akten.
11.3
Nach dem Gesagten genügen die von der IV-Stelle durchgeführten Abklärungen nicht, um die Hilflosigkeit und die Notwendigkeit einer lebenspraktischen Begleitung rechtsgenüglich zu beurteilen. Auf den Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 24. März 2004 kann für sich allein nicht abgestellt werden, zumal er in den vom Versicherten angeführten Punkten (vgl. E. 4.4 hievor am Ende) ungenau ist. Die Sache ist demnach an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie zusätzliche Berichte des behandelnden Arztes sowie der Institution L. einhole und erforderlichenfalls eine weitere medizinische Abklärung, insbesondere psychiatrischer Richtung, vornehme. Sie wird weiter zu entscheiden haben, ob eine neue Abklärung an Ort und Stelle durchgeführt werden soll oder aber der Bericht vom 24. März 2004 unter Beizug eines Arztes daraufhin zu überprüfen ist, inwieweit er den medizinisch festgestellten
Beeinträchtigungen hinreichend Rechnung trägt (vgl. auch erwähntes Urteil I 296/05, E. 5.2, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 728/03 vom 3. Februar 2004, E. 2.2). Zudem ist der Bericht an Ort und Stelle vom RAD nachvollziehbar und folglich handschriftlich visieren zu lassen. Danach wird die IV-Stelle über das Leistungsbegehren neu befinden. Gestützt auf die ergänzende medizinische Abklärung wird sie zum Beginn eines allfälligen Leistungsanspruchs im Lichte von Art. 42 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 IVG Stellung zu nehmen haben (vgl. hiezu auch Rz. 8096 ff. KSIH).
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Vertretungs- und Verwaltungstätigkeiten, welche die Eltern in ihrer Vormundfunktion nach Art. 398-419 ZGB zu erledigen haben, nicht zu berücksichtigen sind (Art. 38 Abs. 3 Satz 2 IVV; vgl. auch Rz. 8054 KSIH).
12.
Die Vorinstanz hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass ein allfälliger Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades wegen Angewiesenheit auf dauernde lebenspraktische Begleitung in übergangsrechtlicher Hinsicht frühestens ab 1. Januar 2004 entstehen kann und kein vor dieses Datum zurück reichender Nachzahlungsanspruch besteht. Dies ist denn auch unbestritten und entspricht dem Grundsatz der Nichtrückwirkung gesetzlicher Bestimmungen; Streitfragen sollen nicht nach einem Recht beurteilt werden, das zur Zeit ihrer Entstehung noch nicht in Geltung stand (
BGE 132 V 93
E. 2.3 S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 807/04 vom 10. Juli 2006, E. 1.2).
13.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 134 OG in der bis Ende Juni 2006 gültig gewesenen Fassung; vgl. E. 1.2 hievor). Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren sind nicht erfüllt (Art. 159 in Verbindung mit Art. 135 OG). Die Rückweisung gilt praxisgemäss (
BGE 132 V 215
E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen) für die Frage der Parteientschädigung als volles Obsiegen, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens steht demzufolge dem Beschwerdegegner als unterliegender Partei keine Entschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 OG). Der obsiegenden IV-Stelle wird gestützt auf Art. 159 Abs. 2 Teilsatz 2 OG sodann keine Parteientschädigung zugesprochen, zumal die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprechung
einer Entschädigung nicht gegeben sind (
BGE 128 V 124
E. 5b S. 133;
BGE 123 V 290
E. 10 S. 309, je mit Hinweisen).
Für das vorinstanzliche Verfahren hat das kantonale Gericht dem Versicherten eine Parteientschädigung zugesprochen. Diese ist trotz des letztinstanzlichen Prozessausgangs zu bestätigen, denn unter dem Gesichtspunkt des bundesrechtlichen Anspruchs auf eine Parteientschädigung gilt es im Streit um eine Sozialversicherungsleistung praxisgemäss wiederum bereits als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit verbessert, als sie die Aufhebung eines ablehnenden Einspracheentscheides und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur ergänzenden Abklärung und neuen Beurteilung erreicht (
BGE 132 V 215
E. 6.2 S. 235).
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de
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Art. 8 cpv. 1 e 2, art. 9 Cost.; art. 9 LPGA; art. 42 LAI; art. 37 cpv. 3 lett. e, art. 38 OAI; legge federale sull'eliminazione di svantaggi nei confronti dei disabili (LDis; RS 151.3): Accompagnamento nell'organizzazione della realtà quotidiana. "L'accompagnamento nell'organizzazione della realtà quotidiana" non comprende né "l'aiuto (diretto o indiretto) di terzi per compiere i sei atti ordinari della vita", né "le cure" e neppure "la sorveglianza". Esso configura una misura di assistenza complementare e indipendente. La concretizzazione dei casi di applicazione d'accompagnamento nell'organizzazione della realtà quotidiana da parte dell'UFAS (cifre marg. 8050-8052 della Circolare sull'invalidità e la grande invalidità nell'assicurazione per l'invalidità [CIGI] nel loro tenore in vigore dal 1° gennaio 2004) è, di principio, materialmente giustificata e quindi conforme a legge e ordinanza (consid. 9).
La cifra marg. 8053 CIGI non lede il principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.), né il divieto di discriminazione (art. 8 cpv. 2 Cost.), né il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) e neppure la LDis (consid. 6.2).
Nell'ambito dell'accompagnamento nell'organizzazione della realtà quotidiana a norma dell'art. 38 cpv. 1 lett. a OAI si deve tener conto dell'aiuto diretto e indiretto di terzi. Pertanto, la persona accompagnatrice può anche personalmente eseguire le attività necessarie se la persona assicurata per motivi di salute non è più in grado di farlo nonostante istruzione o sorveglianza/controllo (consid. 10.2).
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it
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social security law
| 2,007
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,891
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133 V 472
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133 V 472
Sachverhalt ab Seite 473
A.
Der 1960 geborene S. arbeitete seit 1. April 1993 bis 28. Februar 2001 als Redaktor bei der Firma Q. AG. Seit September 2000 wohnte er in einer Wohnung des Hilfsvereins X. (nachfolgend Hilfsverein). Am 9. Januar 2001 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Dr. med. W., Psychiatrie/Psychotherapie FMH, stellte am 17. April 2001 folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: bipolare affektive Störung mit gegenwärtig mittelgradiger depressiver Episode (familiäre Belastung); Hinweise für ängstlich-vermeidende und abhängige Persönlichkeit. Am 13. Juni 2002 diagnostizierte er als Änderung eine verstärkte Angstproblematik (Zukunfts- und Existenzängste, Angst vor Menschenansammlungen). Nach wie vor bestünden starke Stimmungs- und Antriebsschwankungen sowie eine latente Suizidalität. Theoretisch sei der Versicherte zu 25-30 % arbeitsfähig; die Arbeitsvermittlung sei aber bisher erfolglos gewesen. Mit Verfügung vom 17. September 2002 sprach die IV-Stelle dem Versicherten ab 1. Februar 2002 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu. Weiter gewährte sie berufliche Massnahmen in Form einer Ausbildung bei der Institution Y. (geschützte Werkstätte) vom 13. Januar 2003 bis 11. April 2003. Seit 14. April 2003 ist der Versicherte für diese Institution stundenweise tätig. Im Rahmen einer Rentenrevision zog die IV-Stelle einen Bericht des Dr. med. W. vom 30. August 2003 bei. Am 24. Oktober 2003 schloss der Versicherte mit der Institution Z. einen ab 1. Januar 2004 gültigen Aufenthaltsvertrag betreffend eine 2-Zimmerwohnung ab. Mit Verfügung vom 19. November 2003 bestätigte die IV-Stelle den Anspruch auf die bisherige Rente bei einem Invaliditätsgrad von 95,78 %. Am 23. März 2004 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an. Die
IV-Stelle holte einen Abklärungsbericht vom 3. August 2004 über die Abklärung an Ort und Stelle vom 6. Juli 2004 ein. Mit Verfügung vom 7. September 2004 verneinte sie den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher der Versicherte einen Bericht des Dr. med. W. zuhanden der Krankenkasse vom 13. August 2004 auflegte, wies die IV-Selle mit Entscheid vom 3. Februar 2005 ab.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 12. September 2005 ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides, des Einspracheentscheides und der Verfügung und die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung leichten Grades ab 1. Januar 2004.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2006 hält der Versicherte an seinem Antrag fest. Er macht neu geltend, es sei auch zu berücksichtigen, ob die lebenspraktische Begleitung die versicherte Person etwas koste, was bei ihm der Fall sei, oder ob sie unentgeltlich erfolge. Er legt neu Bestätigungen vom 12. Januar 2006 über seinen Aufenthalt bei der Institution Z. sowie des Psychiatriezentrums B. vom 13. Januar 2006 über seine Hospitalisationen in der Psychiatrischen Klinik C. auf.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.2
(...) Nach Rz. 8053 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) ist die lebenspraktische Begleitung regelmässig, wenn sie über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt mindestens zwei Stunden pro Woche benötigt wird. (...)
5.3
(...)
5.3.1
Insbesondere ist in Rz. 8053 KSIH keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV), des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die
Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3) ersichtlich (vgl. die dazu ergangene Rechtsprechung:
BGE 131 V 9
ff.;
BGE 130 I 352
ff.). Entgegen der Auffassung des Versicherten ist Rz. 8053 KSIH seit 1. Januar 2004 gültig und damit auf alle Fälle betreffend Hilflosenentschädigung im Rahmen lebenspraktischer Begleitung anwendbar. Weiter ist der Vorinstanz beizupflichten, dass Rz. 8053 KSIH mit der Wertung des Gesetzgebers übereinstimmt, wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht bereits bei jeder Form und Dauer der Inanspruchnahme lebenspraktischer Begleitung gegeben sein soll, sondern vielmehr einen bestimmten minimalen Schweregrad der Hilflosigkeit voraussetzt, damit eine entsprechende Entschädigung durch die Invalidenversicherung gerechtfertigt ist (
BGE 133 V 450
E. 6). Wenn Rz. 8053 das zeitliche Mindesterfordernis an lebenspraktischer Begleitung (im Durchschnitt zwei Stunden pro Woche über eine Periode von drei Monaten) für alle Versicherten gleich und unabhängig von der Höhe ihres Rentenanspruchs definiert, ist dies entgegen dem Beschwerdeführer nicht zu beanstanden, zumal der im Rahmen der Berentung relevante Invaliditätsgrad (vgl. Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 IVG) keinen Bemessungsfaktor für den Bedarf an lebenspraktischer Begleitung darstellt. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 42 Abs. 3 Satz 2 IVG und Art. 38 IVV, wonach für die Annahme einer Hilflosigkeit mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein muss, wenn nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt ist. Denn dieses Erfordernis wurde eingeführt, um sicherzustellen, dass nur Personen in den Genuss der Hilflosenentschädigung auf Grund der Notwendigkeit lebenspraktischer Begleitung kommen, die das Rentenverfahren durchlaufen haben, in dessen Rahmen ihr Gesundheitszustand gründlich überprüft wurde (Votum von Frau Bundesrätin Dreifuss, AB 2002 S 760). Psychisch behinderte Versicherte haben mithin keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung, wenn der für eine Viertelsrente erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % nicht erreicht wird (vgl. Art. 28 Abs. 1 IVG).
Nach dem Gesagten lässt sich das gemäss Rz. 8053 KSIH verlangte zeitliche Minimalerfordernis an lebenspraktischer Begleitung nicht beanstanden.
5.3.2
Nicht gefolgt werden kann dem Einwand des Versicherten, das BSV und die IV-Stelle müssten zumindest auch den Kosten- und nicht nur den Zeitfaktor berücksichtigen. Denn nach Art. 42
Abs. 3 IVG ist die Beeinträchtigung der Gesundheit das Kriterium, nach dem sich bestimmt, ob Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung besteht. Rz. 8053 KSIH bezieht sich auf dieses Kriterium, indem darin definiert wird, welche zeitliche Intensität die Begleitung gesundheitsbedingt mindestens aufweisen muss. Hingegen macht das Gesetz den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nicht davon abhängig, ob die lebenspraktische Begleitung kostenlos erfolgt oder nicht.
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Art. 8 Abs. 1 und 2, Art. 9 BV; Art. 9 ATSG; Art. 42 Abs. 3 IVG; Art. 37 Abs. 3 lit. e und Art. 38 IVV; Bundesgesetz über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3): Bedarf an lebenspraktischer Begleitung, Regelmässigkeit; Kostenfaktor. Rz. 8053 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung) beinhaltet keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV), des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder des BehiG (E. 5.3.1).
Das Gesetz macht den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nicht davon abhängig, ob die lebenspraktische Begleitung kostenlos erfolgt oder nicht (E. 5.3.2).
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Sachverhalt ab Seite 473
A.
Der 1960 geborene S. arbeitete seit 1. April 1993 bis 28. Februar 2001 als Redaktor bei der Firma Q. AG. Seit September 2000 wohnte er in einer Wohnung des Hilfsvereins X. (nachfolgend Hilfsverein). Am 9. Januar 2001 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Dr. med. W., Psychiatrie/Psychotherapie FMH, stellte am 17. April 2001 folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: bipolare affektive Störung mit gegenwärtig mittelgradiger depressiver Episode (familiäre Belastung); Hinweise für ängstlich-vermeidende und abhängige Persönlichkeit. Am 13. Juni 2002 diagnostizierte er als Änderung eine verstärkte Angstproblematik (Zukunfts- und Existenzängste, Angst vor Menschenansammlungen). Nach wie vor bestünden starke Stimmungs- und Antriebsschwankungen sowie eine latente Suizidalität. Theoretisch sei der Versicherte zu 25-30 % arbeitsfähig; die Arbeitsvermittlung sei aber bisher erfolglos gewesen. Mit Verfügung vom 17. September 2002 sprach die IV-Stelle dem Versicherten ab 1. Februar 2002 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu. Weiter gewährte sie berufliche Massnahmen in Form einer Ausbildung bei der Institution Y. (geschützte Werkstätte) vom 13. Januar 2003 bis 11. April 2003. Seit 14. April 2003 ist der Versicherte für diese Institution stundenweise tätig. Im Rahmen einer Rentenrevision zog die IV-Stelle einen Bericht des Dr. med. W. vom 30. August 2003 bei. Am 24. Oktober 2003 schloss der Versicherte mit der Institution Z. einen ab 1. Januar 2004 gültigen Aufenthaltsvertrag betreffend eine 2-Zimmerwohnung ab. Mit Verfügung vom 19. November 2003 bestätigte die IV-Stelle den Anspruch auf die bisherige Rente bei einem Invaliditätsgrad von 95,78 %. Am 23. März 2004 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an. Die
IV-Stelle holte einen Abklärungsbericht vom 3. August 2004 über die Abklärung an Ort und Stelle vom 6. Juli 2004 ein. Mit Verfügung vom 7. September 2004 verneinte sie den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher der Versicherte einen Bericht des Dr. med. W. zuhanden der Krankenkasse vom 13. August 2004 auflegte, wies die IV-Selle mit Entscheid vom 3. Februar 2005 ab.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 12. September 2005 ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides, des Einspracheentscheides und der Verfügung und die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung leichten Grades ab 1. Januar 2004.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2006 hält der Versicherte an seinem Antrag fest. Er macht neu geltend, es sei auch zu berücksichtigen, ob die lebenspraktische Begleitung die versicherte Person etwas koste, was bei ihm der Fall sei, oder ob sie unentgeltlich erfolge. Er legt neu Bestätigungen vom 12. Januar 2006 über seinen Aufenthalt bei der Institution Z. sowie des Psychiatriezentrums B. vom 13. Januar 2006 über seine Hospitalisationen in der Psychiatrischen Klinik C. auf.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.2
(...) Nach Rz. 8053 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) ist die lebenspraktische Begleitung regelmässig, wenn sie über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt mindestens zwei Stunden pro Woche benötigt wird. (...)
5.3
(...)
5.3.1
Insbesondere ist in Rz. 8053 KSIH keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV), des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die
Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3) ersichtlich (vgl. die dazu ergangene Rechtsprechung:
BGE 131 V 9
ff.;
BGE 130 I 352
ff.). Entgegen der Auffassung des Versicherten ist Rz. 8053 KSIH seit 1. Januar 2004 gültig und damit auf alle Fälle betreffend Hilflosenentschädigung im Rahmen lebenspraktischer Begleitung anwendbar. Weiter ist der Vorinstanz beizupflichten, dass Rz. 8053 KSIH mit der Wertung des Gesetzgebers übereinstimmt, wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht bereits bei jeder Form und Dauer der Inanspruchnahme lebenspraktischer Begleitung gegeben sein soll, sondern vielmehr einen bestimmten minimalen Schweregrad der Hilflosigkeit voraussetzt, damit eine entsprechende Entschädigung durch die Invalidenversicherung gerechtfertigt ist (
BGE 133 V 450
E. 6). Wenn Rz. 8053 das zeitliche Mindesterfordernis an lebenspraktischer Begleitung (im Durchschnitt zwei Stunden pro Woche über eine Periode von drei Monaten) für alle Versicherten gleich und unabhängig von der Höhe ihres Rentenanspruchs definiert, ist dies entgegen dem Beschwerdeführer nicht zu beanstanden, zumal der im Rahmen der Berentung relevante Invaliditätsgrad (vgl. Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 IVG) keinen Bemessungsfaktor für den Bedarf an lebenspraktischer Begleitung darstellt. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 42 Abs. 3 Satz 2 IVG und Art. 38 IVV, wonach für die Annahme einer Hilflosigkeit mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein muss, wenn nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt ist. Denn dieses Erfordernis wurde eingeführt, um sicherzustellen, dass nur Personen in den Genuss der Hilflosenentschädigung auf Grund der Notwendigkeit lebenspraktischer Begleitung kommen, die das Rentenverfahren durchlaufen haben, in dessen Rahmen ihr Gesundheitszustand gründlich überprüft wurde (Votum von Frau Bundesrätin Dreifuss, AB 2002 S 760). Psychisch behinderte Versicherte haben mithin keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung, wenn der für eine Viertelsrente erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % nicht erreicht wird (vgl. Art. 28 Abs. 1 IVG).
Nach dem Gesagten lässt sich das gemäss Rz. 8053 KSIH verlangte zeitliche Minimalerfordernis an lebenspraktischer Begleitung nicht beanstanden.
5.3.2
Nicht gefolgt werden kann dem Einwand des Versicherten, das BSV und die IV-Stelle müssten zumindest auch den Kosten- und nicht nur den Zeitfaktor berücksichtigen. Denn nach Art. 42
Abs. 3 IVG ist die Beeinträchtigung der Gesundheit das Kriterium, nach dem sich bestimmt, ob Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung besteht. Rz. 8053 KSIH bezieht sich auf dieses Kriterium, indem darin definiert wird, welche zeitliche Intensität die Begleitung gesundheitsbedingt mindestens aufweisen muss. Hingegen macht das Gesetz den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nicht davon abhängig, ob die lebenspraktische Begleitung kostenlos erfolgt oder nicht.
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Art. 8 al. 1 et 2, art. 9 Cst.; art. 9 LPGA; art. 42 al. 3 LAI; art. 37 al. 3 let. e et art. 38 RAI; loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (LHand; RS 151.3): Besoin d'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie, régularité; facteur coût. Le ch. 8053 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité (CIIAI, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2004) ne consacre pas de violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), de l'interdiction de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.), de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou de la LHand (consid. 5.3.1).
La loi ne fait pas dépendre le droit à une allocation pour impotent du caractère payant ou non de l'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie (consid. 5.3.2).
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Sachverhalt ab Seite 473
A.
Der 1960 geborene S. arbeitete seit 1. April 1993 bis 28. Februar 2001 als Redaktor bei der Firma Q. AG. Seit September 2000 wohnte er in einer Wohnung des Hilfsvereins X. (nachfolgend Hilfsverein). Am 9. Januar 2001 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Dr. med. W., Psychiatrie/Psychotherapie FMH, stellte am 17. April 2001 folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: bipolare affektive Störung mit gegenwärtig mittelgradiger depressiver Episode (familiäre Belastung); Hinweise für ängstlich-vermeidende und abhängige Persönlichkeit. Am 13. Juni 2002 diagnostizierte er als Änderung eine verstärkte Angstproblematik (Zukunfts- und Existenzängste, Angst vor Menschenansammlungen). Nach wie vor bestünden starke Stimmungs- und Antriebsschwankungen sowie eine latente Suizidalität. Theoretisch sei der Versicherte zu 25-30 % arbeitsfähig; die Arbeitsvermittlung sei aber bisher erfolglos gewesen. Mit Verfügung vom 17. September 2002 sprach die IV-Stelle dem Versicherten ab 1. Februar 2002 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu. Weiter gewährte sie berufliche Massnahmen in Form einer Ausbildung bei der Institution Y. (geschützte Werkstätte) vom 13. Januar 2003 bis 11. April 2003. Seit 14. April 2003 ist der Versicherte für diese Institution stundenweise tätig. Im Rahmen einer Rentenrevision zog die IV-Stelle einen Bericht des Dr. med. W. vom 30. August 2003 bei. Am 24. Oktober 2003 schloss der Versicherte mit der Institution Z. einen ab 1. Januar 2004 gültigen Aufenthaltsvertrag betreffend eine 2-Zimmerwohnung ab. Mit Verfügung vom 19. November 2003 bestätigte die IV-Stelle den Anspruch auf die bisherige Rente bei einem Invaliditätsgrad von 95,78 %. Am 23. März 2004 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an. Die
IV-Stelle holte einen Abklärungsbericht vom 3. August 2004 über die Abklärung an Ort und Stelle vom 6. Juli 2004 ein. Mit Verfügung vom 7. September 2004 verneinte sie den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher der Versicherte einen Bericht des Dr. med. W. zuhanden der Krankenkasse vom 13. August 2004 auflegte, wies die IV-Selle mit Entscheid vom 3. Februar 2005 ab.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 12. September 2005 ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides, des Einspracheentscheides und der Verfügung und die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung leichten Grades ab 1. Januar 2004.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2006 hält der Versicherte an seinem Antrag fest. Er macht neu geltend, es sei auch zu berücksichtigen, ob die lebenspraktische Begleitung die versicherte Person etwas koste, was bei ihm der Fall sei, oder ob sie unentgeltlich erfolge. Er legt neu Bestätigungen vom 12. Januar 2006 über seinen Aufenthalt bei der Institution Z. sowie des Psychiatriezentrums B. vom 13. Januar 2006 über seine Hospitalisationen in der Psychiatrischen Klinik C. auf.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.2
(...) Nach Rz. 8053 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) ist die lebenspraktische Begleitung regelmässig, wenn sie über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt mindestens zwei Stunden pro Woche benötigt wird. (...)
5.3
(...)
5.3.1
Insbesondere ist in Rz. 8053 KSIH keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV), des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die
Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3) ersichtlich (vgl. die dazu ergangene Rechtsprechung:
BGE 131 V 9
ff.;
BGE 130 I 352
ff.). Entgegen der Auffassung des Versicherten ist Rz. 8053 KSIH seit 1. Januar 2004 gültig und damit auf alle Fälle betreffend Hilflosenentschädigung im Rahmen lebenspraktischer Begleitung anwendbar. Weiter ist der Vorinstanz beizupflichten, dass Rz. 8053 KSIH mit der Wertung des Gesetzgebers übereinstimmt, wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht bereits bei jeder Form und Dauer der Inanspruchnahme lebenspraktischer Begleitung gegeben sein soll, sondern vielmehr einen bestimmten minimalen Schweregrad der Hilflosigkeit voraussetzt, damit eine entsprechende Entschädigung durch die Invalidenversicherung gerechtfertigt ist (
BGE 133 V 450
E. 6). Wenn Rz. 8053 das zeitliche Mindesterfordernis an lebenspraktischer Begleitung (im Durchschnitt zwei Stunden pro Woche über eine Periode von drei Monaten) für alle Versicherten gleich und unabhängig von der Höhe ihres Rentenanspruchs definiert, ist dies entgegen dem Beschwerdeführer nicht zu beanstanden, zumal der im Rahmen der Berentung relevante Invaliditätsgrad (vgl. Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 IVG) keinen Bemessungsfaktor für den Bedarf an lebenspraktischer Begleitung darstellt. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 42 Abs. 3 Satz 2 IVG und Art. 38 IVV, wonach für die Annahme einer Hilflosigkeit mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein muss, wenn nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt ist. Denn dieses Erfordernis wurde eingeführt, um sicherzustellen, dass nur Personen in den Genuss der Hilflosenentschädigung auf Grund der Notwendigkeit lebenspraktischer Begleitung kommen, die das Rentenverfahren durchlaufen haben, in dessen Rahmen ihr Gesundheitszustand gründlich überprüft wurde (Votum von Frau Bundesrätin Dreifuss, AB 2002 S 760). Psychisch behinderte Versicherte haben mithin keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung, wenn der für eine Viertelsrente erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % nicht erreicht wird (vgl. Art. 28 Abs. 1 IVG).
Nach dem Gesagten lässt sich das gemäss Rz. 8053 KSIH verlangte zeitliche Minimalerfordernis an lebenspraktischer Begleitung nicht beanstanden.
5.3.2
Nicht gefolgt werden kann dem Einwand des Versicherten, das BSV und die IV-Stelle müssten zumindest auch den Kosten- und nicht nur den Zeitfaktor berücksichtigen. Denn nach Art. 42
Abs. 3 IVG ist die Beeinträchtigung der Gesundheit das Kriterium, nach dem sich bestimmt, ob Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung besteht. Rz. 8053 KSIH bezieht sich auf dieses Kriterium, indem darin definiert wird, welche zeitliche Intensität die Begleitung gesundheitsbedingt mindestens aufweisen muss. Hingegen macht das Gesetz den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nicht davon abhängig, ob die lebenspraktische Begleitung kostenlos erfolgt oder nicht.
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Art. 8 cpv. 1 e 2, art. 9 Cost.; art. 9 LPGA; art. 42 cpv. 3 LAI; art. 37 cpv. 3 lett. e, art. 38 OAI; legge federale sull'eliminazione di svantaggi nei confronti dei disabili (LDis; RS 151.3): Necessità di accompagnamento nell'organizzazione della realtà quotidiana, regolarità; fattore spese. La cifra marg. 8053 della Circolare sull'invalidità e la grande invalidità nell'assicurazione per l'invalidità (CIGI; nella suo tenore in vigore dal 1° gennaio 2004) non viola né il principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.), né il divieto di discriminazione (art. 8 cpv. 2 Cost.), né il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) e neppure la LDis (consid. 5.3.1).
La legge non fa dipendere il diritto ad un assegno per grandi invalidi dalla gratuità o meno dell'accompagnamento nell'organizzazione della realtà quotidiana (consid. 5.3.2).
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133 V 477
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133 V 477
Sachverhalt ab Seite 478
A. Der 1953 geborenen E. wurde bei einem Invaliditätsgrad von 50 % mit Wirkung ab 1. April 1995 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen (Verfügung vom 17. Mai 1996, bestätigt am 9. Dezember 1999 und 4. Februar 2002). Mit Verfügung vom 25. Juli 2005 und Einspracheentscheid vom 6. Januar 2006 hob die IV-Stelle des Kantons St. Gallen die Rente auf, nachdem sie in Anwendung der gemischten Methode einen Gesamtinvaliditätsgrad von 35 % ermittelt hatte. Dabei war sie davon ausgegangen, dass im mit 80 % gewichteten Haushaltbereich eine Einschränkung von 44 % und im mit 20 % gewichteten Erwerbsbereich keine Beeinträchtigung bestehe.
B. Die von E. hiergegen mit dem Antrag auf Weiterausrichtung der (halben) Invalidenrente erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen teilweise gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 3. Januar 2007). Zur Begründung führte es an, dass der Sachverhalt medizinisch nicht genügend abgeklärt und eine polydisziplinäre Begutachtung angezeigt sei. Des Weitern sei anzunehmen, dass die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung nunmehr eine volle Erwerbstätigkeit ausüben würde, weshalb die IV-Stelle nicht mehr die gemischte Methode anwenden dürfe.
C. Die IV-Stelle erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde (recte: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei insofern aufzuheben, als er die Versicherte als Vollerwerbstätige einstufe. Die Sache sei in der Frage der Qualifikation an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie die notwendigen Abklärungen vornehme.
E. beantragt die Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da der angefochtene Entscheid nach dem 31. Dezember 2006 ergangen ist, richtet sich das Verfahren nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110; vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).
2. Der kantonale Rückweisungsentscheid wird insoweit nicht angefochten, als die Vorinstanz die IV-Stelle angewiesen hat, weitere medizinische Abklärungen vorzunehmen. Die Beschwerde richtet sich einzig gegen die Anordnung der Vorinstanz, wonach die Verwaltung bei der aufgrund der medizinischen Abklärungen neu vorzunehmenden Invaliditätsbemessung nicht die gemischte Methode anzuwenden habe, da die Beschwerdegegnerin als im Gesundheitsfall Vollerwerbstätige zu betrachten sei.
3.
3.1 Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht betrachtete in konstanter Praxis Rückweisungsentscheide von Vorinstanzen als Endverfügungen (BGE 120 V 233 E. 1a S. 237; Urteile C 164/05 vom 28. September 2006, E. 2 nicht publ. in BGE 133 V 89, aber publ. in: SVR 2007 AlV Nr. 3 S. 7; P 32/99 vom 15. Januar 2001, E. 1 nicht publ. in BGE 127 V 18, aber publ. in: AHI 2001 S. 126; BGE 113 V 159). Dies galt jedenfalls dann, wenn mit dem Rückweisungsentscheid eine Grundsatzfrage entschieden und die Sache zur näheren Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde; solche Entscheide wurden in Bezug auf die Beantwortung dieser Grundsatzfrage als instanzabschliessende Teilentscheide betrachtet (BGE 122 V 151 E. 1 S. 153; BGE 120 V 319 E. 2 S. 322; SZS 2003 S. 521, E. 2, B 49/00).
Dies war auch die Praxis des Bundesgerichts im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BGE 132 II 10 E. 1 S. 13; BGE 130 II 321 E. 1 S. 324; BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291; BGE 120 Ib 97 E. 1b S. 99; BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198; BGE 117 Ib 325 E. 1b S. 327; SZS 1999 S. 318, E. 2b, 2A.224/1997; Pra 1998 Nr. 70 S. 435, E. 1b, 2A.185/1997). Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde wurde von einem instanzabschliessenden Teilentscheid ausgegangen, wenn der Rückweisungsentscheid der unteren Behörde keinen Spielraum beliess (BGE 129 I 313 E. 3.2 S. 317; Urteil 1A.194/2006 vom 14. März 2007, E. 2.2). Begründet wurde diese Praxis mit Überlegungen der Verfahrensökonomie, indem es nicht gerechtfertigt wäre, zusätzliche Arbeiten zu veranlassen, welche mit der Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig würden (BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 199). Enthielt der Rückweisungsentscheid demgegenüber materiell keine verbindlichen Vorgaben und präjudizierte er damit den neu zu treffenden Entscheid nicht, handelte es sich nach der Praxis des Bundesgerichts um einen Zwischenentscheid (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 1b S. 99).
3.2 In Anwendung dieser unter der Herrschaft des OG ergangenen Rechtsprechung wäre das (damalige) Eidg. Versicherungsgericht auf die Beschwerde ohne weiteres eingetreten.
4. Zu prüfen ist, wie die Eintretensfrage aufgrund des hier anwendbaren BGG zu beantworten ist.
4.1 Das BGG unterscheidet in Art. 90-93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., 4331; CHRISTOPH AUER, Das Konzept der Rechtspflegereform, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die Juristische Praxis [BTJP], Bern 2007, S. 1 ff., 34; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 4 zu Art. 90 BGG).
4.1.1 Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit (BBl 2001 S. 4331 f.; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 103 ff., 121 f.; SEILER/ VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 5 zu Art. 90 BGG; HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die Juristische Praxis [BTJP], Bern 2007, S. 113 ff., 131).
4.1.2 Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids (BBl 2001 S. 4332; AEMISEGGER, a.a.O., S. 124). Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive oder subjektive Klagenhäufung) abschliessend befunden (BBl 2001 S. 4332 f.). Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren; die Botschaft nennt als Beispiel eine Klage, mit der einerseits die Beseitigung einer bestehenden oder das Verbot einer künftigen Störung, andererseits Schadenersatz und Genugtuung verlangt wird (BBl 2001 S. 4332; vgl. auch WALTER, a.a.O., S. 132 f.; ULRICH MEYER, Der Einfluss des BGG auf die Sozialrechtspflege, in: SZS 2007 S. 222 ff., 232 unten f.).
4.1.3 Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein (BBl 2001 S. 4333). Formeller Natur sind die in Art. 92 BGG genannten, zwingend selbstständig anzufechtenden Entscheide über Zuständigkeit und Ausstand, aber auch weitere prozessuale Anordnungen. Materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden (vorne E. 3.1; z.B. die Grundsatzfrage der Haftung oder das Vorliegen einer Invalidität bejahende Entscheide), gelten nach der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als materiellrechtliche Zwischenentscheide (BBl 2001 S. 4334; SEILER/ VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 7 zu Art. 91 BGG; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 35 f.; TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, Zürich/St. Gallen 2007, S. 45; WALTER, a.a.O., S. 134; anderer Meinung: AEMISEGGER, a.a.O., S. 123; REGINA KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die Juristische Praxis [BTJP], Bern 2007, S. 219 ff., 229 f.). Solche Entscheide sind unter den alternativen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG anfechtbar. Namentlich mit der Voraussetzung gemäss lit. b ("wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde") kann dem prozessökonomischen Anliegen Rechnung getragen werden, welches bisher mit der Qualifikation von Entscheiden über materielle Teilfragen als Teilendentscheide verfolgt wurde (vorne E. 3.1).
4.2 Ein Rückweisungsentscheid schliesst das Verfahren nicht ab und ist somit nach der Regelung des BGG kein Endentscheid (DAUM/ MARTI, Die öffentlichrechtliche Einheitsbeschwerde, in: Plädoyer 2006 3 S. 34 ff., 35; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, N. 2 zu Art. 90 BGG; MEYER, a.a.O., S. 232). Auch Rückweisungsentscheide, mit denen eine materielle Grundsatzfrage entschieden wird, sind keine Teilentscheide im Sinne von Art. 91 lit. a BGG, da es sich dabei nicht um Entscheide über Begehren handelt, die unabhängig von den anderen Fragen beurteilt werden können. Es handelt sich dabei um Zwischenentscheide, die (nur, aber immerhin) unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG selbstständig angefochten werden können (KARLEN, a.a.O., S. 36; GÖKSU, a.a.O., S. 41 f.).
4.3 Soweit die Vorinstanz die Sache zur medizinischen Abklärung an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen hat, liegt nach dem Gesagten ein Zwischenentscheid vor. Nicht anders verhält es sich in Bezug auf den zweiten - hier einzig streitigen - Aspekt, die Beurteilung des Status der Beschwerdegegnerin: Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin weiterhin eine Rente erhält (in diesem Sinne weiterhin gültig BGE 125 V 413 und seitherige ständige Rechtsprechung). Die Festlegung des Status (als Voll- oder Teilzeiterwerbstätige) hat zwar einen Einfluss auf diese Frage, beantwortet sie aber nicht abschliessend. Es liegt auch kein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG vor, denn es wird nicht über ein unabhängig zu beurteilendes Teilbegehren befunden, sondern ein materiellrechtlicher Teilaspekt des Begehrens beantwortet. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich somit um einen Zwischenentscheid.
5.
5.1 Der angefochtene Entscheid betrifft nicht im Sinne von Art. 92 BGG die Zuständigkeit oder den Ausstand und ist somit nur unter den Voraussetzungen des Art. 93 BGG selbstständig anfechtbar. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden ist gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Auf den hier angefochtenen Rückweisungsentscheid, in welchem eine Teilfrage beantwortet wird, trifft dies zu. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die zweite Voraussetzung (lit. b) ist klarerweise nicht erfüllt: Aufgrund des unangefochten gebliebenen Teils des vorinstanzlichen Entscheids sind in jedem Fall medizinische Abklärungen durchzuführen, von deren Ausgang das Ergebnis des Verfahrens selbst dann abhängt, wenn die Statusfrage im Sinne der Beschwerdeführerin entschieden wird; ein sofortiger Endentscheid kann somit durch das Bundesgericht von vornherein nicht herbeigeführt werden.
5.2 Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
5.2.1 Massgebend dafür ist, ob der Nachteil auch mit einem für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (SPÜHLER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 4 zu Art. 93 BGG). Unter der Herrschaft des OG wurde das Kriterium des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anders ausgelegt als im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde: Bei dieser war ein rechtlicher Nachteil verlangt, bei jener genügte ein faktischer (vgl. Hinweise bei SEILER/VON WERDT/ GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 93 BGG). Auch bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde reichte es jedoch nicht, wenn es dem Beschwerdeführer bloss darum ging, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 120 Ib 97 E. 1c S. 100; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 93 BGG). Diese Praxis rechtfertigt sich vorab dadurch, dass die selbstständige Anfechtung eines Zwischenentscheids ihrerseits regelmässig zu einer Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens führt und ihre Zulassung für sich allein somit keine Verbesserung des Rechtsschutzes darstellen würde.
5.2.2 Ein Rückweisungsentscheid, mit dem eine Sache zur neuen Abklärung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, führt er doch bloss zu einer (dieses Kriterium nach dem Gesagten nicht erfüllenden [E. 5.2.1]) Verlängerung des Verfahrens. Wird hingegen durch materiellrechtliche Anordnungen im Rückweisungsentscheid der Beurteilungsspielraum der unteren Instanz wesentlich eingeschränkt, wurde dies nach der bisherigen Rechtsprechung als selbstständig anfechtbarer Endentscheid betrachtet (BGE 129 I 313 E. 3.2 S. 317; vgl. vorne E. 3.1), womit im Ergebnis das gleiche Resultat erzielt wurde, wie wenn der Entscheid als selbstständig anfechtbarer Zwischenentscheid mit nicht wieder gutzumachendem Nachteil qualifiziert worden wäre. Sodann stellte es nach ständiger Praxis des Bundesgerichts im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar, wenn eine Gemeinde durch einen Rückweisungsentscheid gezwungen wurde, entgegen ihrer Auffassung eine neue Anordnung zu erlassen; begründet wurde dies damit, dass der Gemeinde nicht zuzumuten sei, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten, um alsdann ihren eigenen Entscheid anzufechten (BGE 129 I 313 E. 3.3 S. 318; BGE 128 I 3 E. 1b S. 7).
5.2.3 Mit dem vorliegend angefochtenen, nach Ansicht der Beschwerdeführerin rechtswidrigen Zwischenentscheid hat die Vorinstanz entschieden, der Invaliditätsgrad der Beschwerdegegnerin sei nicht in Anwendung der gemischten Methode zu bemessen. Dieser Zwischenentscheid bindet die Beschwerdeführerin bei dem von ihr neu zu fällenden Entscheid, und ebenso die Vorinstanz, die den Zwischenentscheid erlassen hat (BGE 128 III 191 E. 4a S. 194), nicht aber das Bundesgericht: Er wird zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid anfechtbar sein (Art. 93 Abs. 3 BGG). Das Bundesgericht könnte somit grundsätzlich später die nach Auffassung der Beschwerdeführerin unzutreffende vorinstanzliche Rechtsanwendung korrigieren, auch wenn der Zwischenentscheid nicht selbstständig angefochten werden kann.
5.2.4 Dabei geht es jedoch um eine vergleichbare Konstellation wie im Falle des Rückweisungsentscheids an eine Gemeinde (vorne E. 5.2.2): Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung zu erlassen. Die IV-Stelle hat zwar nicht wie die Gemeinde eine verfassungsrechtlich geschützte Autonomie (Art. 50 BV), aber sie hat - mit der Gemeinde insofern vergleichbar - ein rechtlich anerkanntes Interesse (vgl. Art. 201 AHVV) daran, nicht einen von ihr als rechtswidrig erachteten Gerichtsentscheid umsetzen und gestützt darauf in rechtswidriger Weise Leistungen ausrichten zu müssen. Dabei geht es nicht bloss um die Frage, ob es der Verwaltung zuzumuten wäre, ihren eigenen, gestützt auf den Rückweisungsentscheid zu erlassenden, von ihr als rechtswidrig erachteten Entscheid anzufechten. Vielmehr wäre die Verwaltung zu einer solchen Anfechtung mangels formeller Beschwer gar nicht befugt. Die versicherte Person ihrerseits hätte in der Regel keinen Anlass, den neu zu erlassenden Entscheid anzufechten, wenn er zu ihrem Vorteil ist, so dass im Ergebnis der allenfalls rechtswidrige Entscheid keiner bundesgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden könnte. Theoretisch besteht zwar für das zuständige Bundesamt die Möglichkeit, den aufgrund des Rückweisungsentscheids zu erlassenden rechtswidrigen Entscheid der Verwaltung anzufechten (Art. 89 Abs. 2 lit. a und Art. 111 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 201 AHVV). Indessen beschränken sich die Bundesämter aus einleuchtenden praktischen Gründen darauf, die kantonal letztinstanzlichen Entscheide zu überprüfen und allenfalls anzufechten, was ihnen aufgrund von Art. 111 Abs. 2 BGG möglich ist, auch wenn sie am kantonalen Verfahren nicht teilgenommen haben (vgl. dazu SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 10-13 zu Art. 111 BGG). Wäre die kantonale Verwaltung nicht befugt, bereits den (behaupteterweise) bundesrechtswidrigen Rückweisungsentscheid des kantonalen Gerichts anzufechten, könnte somit der darauf beruhende rechtswidrige Endentscheid praktisch nicht angefochten und das falsche Ergebnis nicht mehr korrigiert werden. In dieser Konstellation führt der Rückweisungsentscheid deshalb zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat festgelegt, dass die Beschwerdegegnerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voll erwerbstätig wäre, weshalb nicht die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung Anwendung finde. Die auf eine Würdigung konkreter Umstände gestützte Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit ist eine Tatfrage, welche für das Bundesgericht verbindlich ist, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 693/06 vom 20. Dezember 2006, E. 4.1; vgl. auch BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Eine Rechtsfrage liegt hingegen vor, wenn die Vorinstanz ihre Folgerung, die versicherte Person wäre im Gesundheitsfall zu 100 % erwerbstätig, ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt hat (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 708/06 vom 23. November 2006, E. 3.1 und 3.2; vgl. auch BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Sodann liegt eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsverletzung vor, wenn die Vorinstanz bei ihren tatsächlichen Feststellungen von falschen Rechtsbegriffen ausgegangen ist.
6.2 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, die Beschwerdegegnerin habe Kinder, die nicht mehr betreuungsbedürftig seien, und befinde sich mit 53 Jahren in einem Alter, in welchem eine Erwerbstätigkeit üblich sei; sie verfüge über eine kaufmännische Ausbildung und sei bis zur Geburt ihres ersten Kindes erwerbstätig gewesen. Aufgrund der gewandelten Anschauungen und Wertvorstellungen sei für Frauen, die keine familiären Betreuungspflichten mehr zu tragen hätten, die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit die Regel und nicht die Ausnahme, insbesondere wenn der Ehemann nur ein durchschnittliches Einkommen erziele. Es könne angenommen werden, dass der Haushalt durch die Beschwerdegegnerin, ihren Ehemann und die im Haus lebenden erwachsenen Kinder gemeinsam in der Freizeit besorgt werde. Zu berücksichtigen sei auch, dass in der heutigen Zeit die Haushaltführung generell weniger Zeit benötige und der diesbezügliche Aufwand eher gering gehalten werden könne.
Diese Erwägungen beruhen teilweise auf allgemeiner Lebenserfahrung und teilweise auf einer Würdigung der konkreten Umstände. Die faktischen Grundlagen, auf denen sie beruhen, sind unvollständig und widersprechen den eigenen Angaben der Versicherten, welche in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz ausgeführt hat, im Gesundheitsfall "mindestens 70 %" erwerbstätig zu sein, und in der Replik eine Erwerbstätigkeit von "mindestens 70 %, jedoch vorzugsweise 80 %" angegeben hat. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die Aussagen der versicherten Person könnten als Indiz mitberücksichtigt werden, ohne dass jedoch entscheidend darauf abzustellen sei. In tatsächlicher Hinsicht erscheine eine volle Erwerbstätigkeit objektiv als plausible Validenkarriere. Damit werde die IV-Stelle nicht mehr die gemischte Methode anwenden dürfen. Denn diese bestehe rechtlich einzig zum Schutz jener Versicherten, denen eine Vollzeit-Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall nicht zugemutet werden könne; die Vorinstanz zitiert in diesem Zusammenhang Art. 8 Abs. 3 ATSG.
6.3 Mit diesen zuletzt wiedergegebenen Ausführungen geht die Vorinstanz von einem unzutreffenden Rechtsbegriff der Invalidität und einem unrichtigen Verständnis der gemischten Methode aus. Die gemischte Methode ergibt sich aus Art. 28 Abs. 2ter IVG, welche Bestimmung der allgemeinen Regelung von Art. 8 Abs. 3 ATSG vorgeht und die vorher bereits auf Verordnungsebene bestehende Normierung auf Gesetzesstufe gehoben hat (Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2001 S. 3205 ff., 3287; BGE 130 V 393 E. 3.2 S. 394; Urteil I 389/03 vom 8. März 2005, E. 3.2.3 nicht publ. in BGE 131 V 51, aber publ. in: SVR 2006 IV Nr. 6 S. 23). Entscheidend ist danach nicht, ob der versicherten Person im Gesundheitsfall eine volle Erwerbstätigkeit zugemutet werden könnte, sondern ob sie hypothetisch, d.h. ohne Gesundheitsschaden, aber bei sonst gleichen Verhältnissen, in einem Vollpensum erwerbstätig wäre (Art. 27bis IVV; BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53 und E. 5.2 S. 54; SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, E. 5.1.2, I 156/04; vgl. auch BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz dient die gemischte Methode nicht einzig dem Schutz derjenigen Personen, denen eine Vollzeit-Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall nicht zugemutet werden kann, sondern einer möglichst wirklichkeitsgerechten Bemessung des Invaliditätsgrades. Sie findet demnach auch dann Anwendung, wenn der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung zwar eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar wäre, sie aber trotzdem eine solche nicht ausüben würde.
6.4 Diese Umstände sowie die Ausführungen der Versicherten in der Beschwerdeantwort, wonach bei Ausserachtlassung der Frage der Zumutbarkeit nicht von einem Vollzeitpensum, sondern von einem solchen von 70-80 % auszugehen sei, zeigen, dass die vorinstanzliche Annahme einer vollen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung beruht. Denn selbst nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin wäre nur dann von einer vollen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall auszugehen, wenn man vom - wie dargelegt - unzutreffenden Rechtsstandpunkt ausginge, es sei entscheidend, welcher Grad an Erwerbstätigkeit zumutbar sei.
6.5 Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde begründet. Die IV-Stelle, an welche die Sache gemäss dem angefochtenen Entscheid zurückzuweisen ist, wird unter Würdigung der konkreten Umstände zu beurteilen haben, in welchem Ausmass die Beschwerdegegnerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, und gestützt darauf sowie auf die noch vorzunehmenden medizinischen Abklärungen den Invaliditätsgrad neu zu ermitteln haben.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Art. 90, 91 und 93 BGG: End-, Teil-, Vor- und Zwischenentscheide. End-, Teil-, Vor- und Zwischenentscheide nach der Terminologie des BGG (E. 4.1).
Qualifikation eines kantonalen Entscheids, welcher eine materielle Teilfrage beantwortet (in casu: die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung finde keine Anwendung) und die Sache zur Abklärung einer anderen Teilfrage an die Verwaltung zurückweist (in casu: zur Abklärung des medizinischen Sachverhalts, d.h. der Frage der Arbeitsfähigkeit), als Zwischenentscheid, der unter den Voraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 BGG selbstständig angefochten werden kann (E. 4.2).
Wird die Verwaltung durch einen kantonalen Rückweisungsentscheid gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen, hat dieser Entscheid für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zur Folge (E. 5.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-477%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,895
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133 V 477
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133 V 477
Sachverhalt ab Seite 478
A. Der 1953 geborenen E. wurde bei einem Invaliditätsgrad von 50 % mit Wirkung ab 1. April 1995 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen (Verfügung vom 17. Mai 1996, bestätigt am 9. Dezember 1999 und 4. Februar 2002). Mit Verfügung vom 25. Juli 2005 und Einspracheentscheid vom 6. Januar 2006 hob die IV-Stelle des Kantons St. Gallen die Rente auf, nachdem sie in Anwendung der gemischten Methode einen Gesamtinvaliditätsgrad von 35 % ermittelt hatte. Dabei war sie davon ausgegangen, dass im mit 80 % gewichteten Haushaltbereich eine Einschränkung von 44 % und im mit 20 % gewichteten Erwerbsbereich keine Beeinträchtigung bestehe.
B. Die von E. hiergegen mit dem Antrag auf Weiterausrichtung der (halben) Invalidenrente erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen teilweise gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 3. Januar 2007). Zur Begründung führte es an, dass der Sachverhalt medizinisch nicht genügend abgeklärt und eine polydisziplinäre Begutachtung angezeigt sei. Des Weitern sei anzunehmen, dass die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung nunmehr eine volle Erwerbstätigkeit ausüben würde, weshalb die IV-Stelle nicht mehr die gemischte Methode anwenden dürfe.
C. Die IV-Stelle erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde (recte: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei insofern aufzuheben, als er die Versicherte als Vollerwerbstätige einstufe. Die Sache sei in der Frage der Qualifikation an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie die notwendigen Abklärungen vornehme.
E. beantragt die Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da der angefochtene Entscheid nach dem 31. Dezember 2006 ergangen ist, richtet sich das Verfahren nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110; vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).
2. Der kantonale Rückweisungsentscheid wird insoweit nicht angefochten, als die Vorinstanz die IV-Stelle angewiesen hat, weitere medizinische Abklärungen vorzunehmen. Die Beschwerde richtet sich einzig gegen die Anordnung der Vorinstanz, wonach die Verwaltung bei der aufgrund der medizinischen Abklärungen neu vorzunehmenden Invaliditätsbemessung nicht die gemischte Methode anzuwenden habe, da die Beschwerdegegnerin als im Gesundheitsfall Vollerwerbstätige zu betrachten sei.
3.
3.1 Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht betrachtete in konstanter Praxis Rückweisungsentscheide von Vorinstanzen als Endverfügungen (BGE 120 V 233 E. 1a S. 237; Urteile C 164/05 vom 28. September 2006, E. 2 nicht publ. in BGE 133 V 89, aber publ. in: SVR 2007 AlV Nr. 3 S. 7; P 32/99 vom 15. Januar 2001, E. 1 nicht publ. in BGE 127 V 18, aber publ. in: AHI 2001 S. 126; BGE 113 V 159). Dies galt jedenfalls dann, wenn mit dem Rückweisungsentscheid eine Grundsatzfrage entschieden und die Sache zur näheren Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde; solche Entscheide wurden in Bezug auf die Beantwortung dieser Grundsatzfrage als instanzabschliessende Teilentscheide betrachtet (BGE 122 V 151 E. 1 S. 153; BGE 120 V 319 E. 2 S. 322; SZS 2003 S. 521, E. 2, B 49/00).
Dies war auch die Praxis des Bundesgerichts im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BGE 132 II 10 E. 1 S. 13; BGE 130 II 321 E. 1 S. 324; BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291; BGE 120 Ib 97 E. 1b S. 99; BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198; BGE 117 Ib 325 E. 1b S. 327; SZS 1999 S. 318, E. 2b, 2A.224/1997; Pra 1998 Nr. 70 S. 435, E. 1b, 2A.185/1997). Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde wurde von einem instanzabschliessenden Teilentscheid ausgegangen, wenn der Rückweisungsentscheid der unteren Behörde keinen Spielraum beliess (BGE 129 I 313 E. 3.2 S. 317; Urteil 1A.194/2006 vom 14. März 2007, E. 2.2). Begründet wurde diese Praxis mit Überlegungen der Verfahrensökonomie, indem es nicht gerechtfertigt wäre, zusätzliche Arbeiten zu veranlassen, welche mit der Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig würden (BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 199). Enthielt der Rückweisungsentscheid demgegenüber materiell keine verbindlichen Vorgaben und präjudizierte er damit den neu zu treffenden Entscheid nicht, handelte es sich nach der Praxis des Bundesgerichts um einen Zwischenentscheid (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 1b S. 99).
3.2 In Anwendung dieser unter der Herrschaft des OG ergangenen Rechtsprechung wäre das (damalige) Eidg. Versicherungsgericht auf die Beschwerde ohne weiteres eingetreten.
4. Zu prüfen ist, wie die Eintretensfrage aufgrund des hier anwendbaren BGG zu beantworten ist.
4.1 Das BGG unterscheidet in Art. 90-93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., 4331; CHRISTOPH AUER, Das Konzept der Rechtspflegereform, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die Juristische Praxis [BTJP], Bern 2007, S. 1 ff., 34; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 4 zu Art. 90 BGG).
4.1.1 Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit (BBl 2001 S. 4331 f.; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 103 ff., 121 f.; SEILER/ VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 5 zu Art. 90 BGG; HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die Juristische Praxis [BTJP], Bern 2007, S. 113 ff., 131).
4.1.2 Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids (BBl 2001 S. 4332; AEMISEGGER, a.a.O., S. 124). Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive oder subjektive Klagenhäufung) abschliessend befunden (BBl 2001 S. 4332 f.). Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren; die Botschaft nennt als Beispiel eine Klage, mit der einerseits die Beseitigung einer bestehenden oder das Verbot einer künftigen Störung, andererseits Schadenersatz und Genugtuung verlangt wird (BBl 2001 S. 4332; vgl. auch WALTER, a.a.O., S. 132 f.; ULRICH MEYER, Der Einfluss des BGG auf die Sozialrechtspflege, in: SZS 2007 S. 222 ff., 232 unten f.).
4.1.3 Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein (BBl 2001 S. 4333). Formeller Natur sind die in Art. 92 BGG genannten, zwingend selbstständig anzufechtenden Entscheide über Zuständigkeit und Ausstand, aber auch weitere prozessuale Anordnungen. Materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden (vorne E. 3.1; z.B. die Grundsatzfrage der Haftung oder das Vorliegen einer Invalidität bejahende Entscheide), gelten nach der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als materiellrechtliche Zwischenentscheide (BBl 2001 S. 4334; SEILER/ VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 7 zu Art. 91 BGG; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 35 f.; TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, Zürich/St. Gallen 2007, S. 45; WALTER, a.a.O., S. 134; anderer Meinung: AEMISEGGER, a.a.O., S. 123; REGINA KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die Juristische Praxis [BTJP], Bern 2007, S. 219 ff., 229 f.). Solche Entscheide sind unter den alternativen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG anfechtbar. Namentlich mit der Voraussetzung gemäss lit. b ("wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde") kann dem prozessökonomischen Anliegen Rechnung getragen werden, welches bisher mit der Qualifikation von Entscheiden über materielle Teilfragen als Teilendentscheide verfolgt wurde (vorne E. 3.1).
4.2 Ein Rückweisungsentscheid schliesst das Verfahren nicht ab und ist somit nach der Regelung des BGG kein Endentscheid (DAUM/ MARTI, Die öffentlichrechtliche Einheitsbeschwerde, in: Plädoyer 2006 3 S. 34 ff., 35; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, N. 2 zu Art. 90 BGG; MEYER, a.a.O., S. 232). Auch Rückweisungsentscheide, mit denen eine materielle Grundsatzfrage entschieden wird, sind keine Teilentscheide im Sinne von Art. 91 lit. a BGG, da es sich dabei nicht um Entscheide über Begehren handelt, die unabhängig von den anderen Fragen beurteilt werden können. Es handelt sich dabei um Zwischenentscheide, die (nur, aber immerhin) unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG selbstständig angefochten werden können (KARLEN, a.a.O., S. 36; GÖKSU, a.a.O., S. 41 f.).
4.3 Soweit die Vorinstanz die Sache zur medizinischen Abklärung an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen hat, liegt nach dem Gesagten ein Zwischenentscheid vor. Nicht anders verhält es sich in Bezug auf den zweiten - hier einzig streitigen - Aspekt, die Beurteilung des Status der Beschwerdegegnerin: Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin weiterhin eine Rente erhält (in diesem Sinne weiterhin gültig BGE 125 V 413 und seitherige ständige Rechtsprechung). Die Festlegung des Status (als Voll- oder Teilzeiterwerbstätige) hat zwar einen Einfluss auf diese Frage, beantwortet sie aber nicht abschliessend. Es liegt auch kein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG vor, denn es wird nicht über ein unabhängig zu beurteilendes Teilbegehren befunden, sondern ein materiellrechtlicher Teilaspekt des Begehrens beantwortet. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich somit um einen Zwischenentscheid.
5.
5.1 Der angefochtene Entscheid betrifft nicht im Sinne von Art. 92 BGG die Zuständigkeit oder den Ausstand und ist somit nur unter den Voraussetzungen des Art. 93 BGG selbstständig anfechtbar. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden ist gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Auf den hier angefochtenen Rückweisungsentscheid, in welchem eine Teilfrage beantwortet wird, trifft dies zu. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die zweite Voraussetzung (lit. b) ist klarerweise nicht erfüllt: Aufgrund des unangefochten gebliebenen Teils des vorinstanzlichen Entscheids sind in jedem Fall medizinische Abklärungen durchzuführen, von deren Ausgang das Ergebnis des Verfahrens selbst dann abhängt, wenn die Statusfrage im Sinne der Beschwerdeführerin entschieden wird; ein sofortiger Endentscheid kann somit durch das Bundesgericht von vornherein nicht herbeigeführt werden.
5.2 Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
5.2.1 Massgebend dafür ist, ob der Nachteil auch mit einem für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (SPÜHLER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 4 zu Art. 93 BGG). Unter der Herrschaft des OG wurde das Kriterium des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anders ausgelegt als im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde: Bei dieser war ein rechtlicher Nachteil verlangt, bei jener genügte ein faktischer (vgl. Hinweise bei SEILER/VON WERDT/ GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 93 BGG). Auch bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde reichte es jedoch nicht, wenn es dem Beschwerdeführer bloss darum ging, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 120 Ib 97 E. 1c S. 100; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 93 BGG). Diese Praxis rechtfertigt sich vorab dadurch, dass die selbstständige Anfechtung eines Zwischenentscheids ihrerseits regelmässig zu einer Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens führt und ihre Zulassung für sich allein somit keine Verbesserung des Rechtsschutzes darstellen würde.
5.2.2 Ein Rückweisungsentscheid, mit dem eine Sache zur neuen Abklärung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, führt er doch bloss zu einer (dieses Kriterium nach dem Gesagten nicht erfüllenden [E. 5.2.1]) Verlängerung des Verfahrens. Wird hingegen durch materiellrechtliche Anordnungen im Rückweisungsentscheid der Beurteilungsspielraum der unteren Instanz wesentlich eingeschränkt, wurde dies nach der bisherigen Rechtsprechung als selbstständig anfechtbarer Endentscheid betrachtet (BGE 129 I 313 E. 3.2 S. 317; vgl. vorne E. 3.1), womit im Ergebnis das gleiche Resultat erzielt wurde, wie wenn der Entscheid als selbstständig anfechtbarer Zwischenentscheid mit nicht wieder gutzumachendem Nachteil qualifiziert worden wäre. Sodann stellte es nach ständiger Praxis des Bundesgerichts im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar, wenn eine Gemeinde durch einen Rückweisungsentscheid gezwungen wurde, entgegen ihrer Auffassung eine neue Anordnung zu erlassen; begründet wurde dies damit, dass der Gemeinde nicht zuzumuten sei, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten, um alsdann ihren eigenen Entscheid anzufechten (BGE 129 I 313 E. 3.3 S. 318; BGE 128 I 3 E. 1b S. 7).
5.2.3 Mit dem vorliegend angefochtenen, nach Ansicht der Beschwerdeführerin rechtswidrigen Zwischenentscheid hat die Vorinstanz entschieden, der Invaliditätsgrad der Beschwerdegegnerin sei nicht in Anwendung der gemischten Methode zu bemessen. Dieser Zwischenentscheid bindet die Beschwerdeführerin bei dem von ihr neu zu fällenden Entscheid, und ebenso die Vorinstanz, die den Zwischenentscheid erlassen hat (BGE 128 III 191 E. 4a S. 194), nicht aber das Bundesgericht: Er wird zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid anfechtbar sein (Art. 93 Abs. 3 BGG). Das Bundesgericht könnte somit grundsätzlich später die nach Auffassung der Beschwerdeführerin unzutreffende vorinstanzliche Rechtsanwendung korrigieren, auch wenn der Zwischenentscheid nicht selbstständig angefochten werden kann.
5.2.4 Dabei geht es jedoch um eine vergleichbare Konstellation wie im Falle des Rückweisungsentscheids an eine Gemeinde (vorne E. 5.2.2): Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung zu erlassen. Die IV-Stelle hat zwar nicht wie die Gemeinde eine verfassungsrechtlich geschützte Autonomie (Art. 50 BV), aber sie hat - mit der Gemeinde insofern vergleichbar - ein rechtlich anerkanntes Interesse (vgl. Art. 201 AHVV) daran, nicht einen von ihr als rechtswidrig erachteten Gerichtsentscheid umsetzen und gestützt darauf in rechtswidriger Weise Leistungen ausrichten zu müssen. Dabei geht es nicht bloss um die Frage, ob es der Verwaltung zuzumuten wäre, ihren eigenen, gestützt auf den Rückweisungsentscheid zu erlassenden, von ihr als rechtswidrig erachteten Entscheid anzufechten. Vielmehr wäre die Verwaltung zu einer solchen Anfechtung mangels formeller Beschwer gar nicht befugt. Die versicherte Person ihrerseits hätte in der Regel keinen Anlass, den neu zu erlassenden Entscheid anzufechten, wenn er zu ihrem Vorteil ist, so dass im Ergebnis der allenfalls rechtswidrige Entscheid keiner bundesgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden könnte. Theoretisch besteht zwar für das zuständige Bundesamt die Möglichkeit, den aufgrund des Rückweisungsentscheids zu erlassenden rechtswidrigen Entscheid der Verwaltung anzufechten (Art. 89 Abs. 2 lit. a und Art. 111 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 201 AHVV). Indessen beschränken sich die Bundesämter aus einleuchtenden praktischen Gründen darauf, die kantonal letztinstanzlichen Entscheide zu überprüfen und allenfalls anzufechten, was ihnen aufgrund von Art. 111 Abs. 2 BGG möglich ist, auch wenn sie am kantonalen Verfahren nicht teilgenommen haben (vgl. dazu SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 10-13 zu Art. 111 BGG). Wäre die kantonale Verwaltung nicht befugt, bereits den (behaupteterweise) bundesrechtswidrigen Rückweisungsentscheid des kantonalen Gerichts anzufechten, könnte somit der darauf beruhende rechtswidrige Endentscheid praktisch nicht angefochten und das falsche Ergebnis nicht mehr korrigiert werden. In dieser Konstellation führt der Rückweisungsentscheid deshalb zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat festgelegt, dass die Beschwerdegegnerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voll erwerbstätig wäre, weshalb nicht die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung Anwendung finde. Die auf eine Würdigung konkreter Umstände gestützte Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit ist eine Tatfrage, welche für das Bundesgericht verbindlich ist, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 693/06 vom 20. Dezember 2006, E. 4.1; vgl. auch BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Eine Rechtsfrage liegt hingegen vor, wenn die Vorinstanz ihre Folgerung, die versicherte Person wäre im Gesundheitsfall zu 100 % erwerbstätig, ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt hat (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 708/06 vom 23. November 2006, E. 3.1 und 3.2; vgl. auch BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Sodann liegt eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsverletzung vor, wenn die Vorinstanz bei ihren tatsächlichen Feststellungen von falschen Rechtsbegriffen ausgegangen ist.
6.2 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, die Beschwerdegegnerin habe Kinder, die nicht mehr betreuungsbedürftig seien, und befinde sich mit 53 Jahren in einem Alter, in welchem eine Erwerbstätigkeit üblich sei; sie verfüge über eine kaufmännische Ausbildung und sei bis zur Geburt ihres ersten Kindes erwerbstätig gewesen. Aufgrund der gewandelten Anschauungen und Wertvorstellungen sei für Frauen, die keine familiären Betreuungspflichten mehr zu tragen hätten, die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit die Regel und nicht die Ausnahme, insbesondere wenn der Ehemann nur ein durchschnittliches Einkommen erziele. Es könne angenommen werden, dass der Haushalt durch die Beschwerdegegnerin, ihren Ehemann und die im Haus lebenden erwachsenen Kinder gemeinsam in der Freizeit besorgt werde. Zu berücksichtigen sei auch, dass in der heutigen Zeit die Haushaltführung generell weniger Zeit benötige und der diesbezügliche Aufwand eher gering gehalten werden könne.
Diese Erwägungen beruhen teilweise auf allgemeiner Lebenserfahrung und teilweise auf einer Würdigung der konkreten Umstände. Die faktischen Grundlagen, auf denen sie beruhen, sind unvollständig und widersprechen den eigenen Angaben der Versicherten, welche in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz ausgeführt hat, im Gesundheitsfall "mindestens 70 %" erwerbstätig zu sein, und in der Replik eine Erwerbstätigkeit von "mindestens 70 %, jedoch vorzugsweise 80 %" angegeben hat. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die Aussagen der versicherten Person könnten als Indiz mitberücksichtigt werden, ohne dass jedoch entscheidend darauf abzustellen sei. In tatsächlicher Hinsicht erscheine eine volle Erwerbstätigkeit objektiv als plausible Validenkarriere. Damit werde die IV-Stelle nicht mehr die gemischte Methode anwenden dürfen. Denn diese bestehe rechtlich einzig zum Schutz jener Versicherten, denen eine Vollzeit-Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall nicht zugemutet werden könne; die Vorinstanz zitiert in diesem Zusammenhang Art. 8 Abs. 3 ATSG.
6.3 Mit diesen zuletzt wiedergegebenen Ausführungen geht die Vorinstanz von einem unzutreffenden Rechtsbegriff der Invalidität und einem unrichtigen Verständnis der gemischten Methode aus. Die gemischte Methode ergibt sich aus Art. 28 Abs. 2ter IVG, welche Bestimmung der allgemeinen Regelung von Art. 8 Abs. 3 ATSG vorgeht und die vorher bereits auf Verordnungsebene bestehende Normierung auf Gesetzesstufe gehoben hat (Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2001 S. 3205 ff., 3287; BGE 130 V 393 E. 3.2 S. 394; Urteil I 389/03 vom 8. März 2005, E. 3.2.3 nicht publ. in BGE 131 V 51, aber publ. in: SVR 2006 IV Nr. 6 S. 23). Entscheidend ist danach nicht, ob der versicherten Person im Gesundheitsfall eine volle Erwerbstätigkeit zugemutet werden könnte, sondern ob sie hypothetisch, d.h. ohne Gesundheitsschaden, aber bei sonst gleichen Verhältnissen, in einem Vollpensum erwerbstätig wäre (Art. 27bis IVV; BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53 und E. 5.2 S. 54; SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, E. 5.1.2, I 156/04; vgl. auch BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz dient die gemischte Methode nicht einzig dem Schutz derjenigen Personen, denen eine Vollzeit-Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall nicht zugemutet werden kann, sondern einer möglichst wirklichkeitsgerechten Bemessung des Invaliditätsgrades. Sie findet demnach auch dann Anwendung, wenn der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung zwar eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar wäre, sie aber trotzdem eine solche nicht ausüben würde.
6.4 Diese Umstände sowie die Ausführungen der Versicherten in der Beschwerdeantwort, wonach bei Ausserachtlassung der Frage der Zumutbarkeit nicht von einem Vollzeitpensum, sondern von einem solchen von 70-80 % auszugehen sei, zeigen, dass die vorinstanzliche Annahme einer vollen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung beruht. Denn selbst nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin wäre nur dann von einer vollen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall auszugehen, wenn man vom - wie dargelegt - unzutreffenden Rechtsstandpunkt ausginge, es sei entscheidend, welcher Grad an Erwerbstätigkeit zumutbar sei.
6.5 Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde begründet. Die IV-Stelle, an welche die Sache gemäss dem angefochtenen Entscheid zurückzuweisen ist, wird unter Würdigung der konkreten Umstände zu beurteilen haben, in welchem Ausmass die Beschwerdegegnerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, und gestützt darauf sowie auf die noch vorzunehmenden medizinischen Abklärungen den Invaliditätsgrad neu zu ermitteln haben.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 90, 91 et 93 LTF: Décisions finales, partielles, préjudicielles et incidentes. Notion de décisions finales, partielles, préjudicielles et incidentes selon la terminologie de la LTF (consid. 4.1).
Constitue une décision incidente pouvant faire séparément l'objet d'un recours aux conditions prévues à l'art. 93 al. 1 LTF, la décision cantonale qui, d'une part, tranche une question de fond (en l'occurrence, l'inapplicabilité au cas d'espèce de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité) et, d'autre part, renvoie la cause à l'administration pour complément d'instruction sur un autre point (in casu, afin d'éclaircir l'état de fait sur le plan médical, en particulier sur la capacité de travail; consid. 4.2).
L'administration tenue par décision cantonale de renvoi de rendre une décision - selon elle - contraire au droit subit un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (consid. 5.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-477%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,896
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133 V 477
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133 V 477
Sachverhalt ab Seite 478
A. Der 1953 geborenen E. wurde bei einem Invaliditätsgrad von 50 % mit Wirkung ab 1. April 1995 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen (Verfügung vom 17. Mai 1996, bestätigt am 9. Dezember 1999 und 4. Februar 2002). Mit Verfügung vom 25. Juli 2005 und Einspracheentscheid vom 6. Januar 2006 hob die IV-Stelle des Kantons St. Gallen die Rente auf, nachdem sie in Anwendung der gemischten Methode einen Gesamtinvaliditätsgrad von 35 % ermittelt hatte. Dabei war sie davon ausgegangen, dass im mit 80 % gewichteten Haushaltbereich eine Einschränkung von 44 % und im mit 20 % gewichteten Erwerbsbereich keine Beeinträchtigung bestehe.
B. Die von E. hiergegen mit dem Antrag auf Weiterausrichtung der (halben) Invalidenrente erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen teilweise gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 3. Januar 2007). Zur Begründung führte es an, dass der Sachverhalt medizinisch nicht genügend abgeklärt und eine polydisziplinäre Begutachtung angezeigt sei. Des Weitern sei anzunehmen, dass die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung nunmehr eine volle Erwerbstätigkeit ausüben würde, weshalb die IV-Stelle nicht mehr die gemischte Methode anwenden dürfe.
C. Die IV-Stelle erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde (recte: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei insofern aufzuheben, als er die Versicherte als Vollerwerbstätige einstufe. Die Sache sei in der Frage der Qualifikation an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie die notwendigen Abklärungen vornehme.
E. beantragt die Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da der angefochtene Entscheid nach dem 31. Dezember 2006 ergangen ist, richtet sich das Verfahren nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110; vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).
2. Der kantonale Rückweisungsentscheid wird insoweit nicht angefochten, als die Vorinstanz die IV-Stelle angewiesen hat, weitere medizinische Abklärungen vorzunehmen. Die Beschwerde richtet sich einzig gegen die Anordnung der Vorinstanz, wonach die Verwaltung bei der aufgrund der medizinischen Abklärungen neu vorzunehmenden Invaliditätsbemessung nicht die gemischte Methode anzuwenden habe, da die Beschwerdegegnerin als im Gesundheitsfall Vollerwerbstätige zu betrachten sei.
3.
3.1 Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht betrachtete in konstanter Praxis Rückweisungsentscheide von Vorinstanzen als Endverfügungen (BGE 120 V 233 E. 1a S. 237; Urteile C 164/05 vom 28. September 2006, E. 2 nicht publ. in BGE 133 V 89, aber publ. in: SVR 2007 AlV Nr. 3 S. 7; P 32/99 vom 15. Januar 2001, E. 1 nicht publ. in BGE 127 V 18, aber publ. in: AHI 2001 S. 126; BGE 113 V 159). Dies galt jedenfalls dann, wenn mit dem Rückweisungsentscheid eine Grundsatzfrage entschieden und die Sache zur näheren Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde; solche Entscheide wurden in Bezug auf die Beantwortung dieser Grundsatzfrage als instanzabschliessende Teilentscheide betrachtet (BGE 122 V 151 E. 1 S. 153; BGE 120 V 319 E. 2 S. 322; SZS 2003 S. 521, E. 2, B 49/00).
Dies war auch die Praxis des Bundesgerichts im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BGE 132 II 10 E. 1 S. 13; BGE 130 II 321 E. 1 S. 324; BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291; BGE 120 Ib 97 E. 1b S. 99; BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198; BGE 117 Ib 325 E. 1b S. 327; SZS 1999 S. 318, E. 2b, 2A.224/1997; Pra 1998 Nr. 70 S. 435, E. 1b, 2A.185/1997). Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde wurde von einem instanzabschliessenden Teilentscheid ausgegangen, wenn der Rückweisungsentscheid der unteren Behörde keinen Spielraum beliess (BGE 129 I 313 E. 3.2 S. 317; Urteil 1A.194/2006 vom 14. März 2007, E. 2.2). Begründet wurde diese Praxis mit Überlegungen der Verfahrensökonomie, indem es nicht gerechtfertigt wäre, zusätzliche Arbeiten zu veranlassen, welche mit der Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig würden (BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 199). Enthielt der Rückweisungsentscheid demgegenüber materiell keine verbindlichen Vorgaben und präjudizierte er damit den neu zu treffenden Entscheid nicht, handelte es sich nach der Praxis des Bundesgerichts um einen Zwischenentscheid (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 1b S. 99).
3.2 In Anwendung dieser unter der Herrschaft des OG ergangenen Rechtsprechung wäre das (damalige) Eidg. Versicherungsgericht auf die Beschwerde ohne weiteres eingetreten.
4. Zu prüfen ist, wie die Eintretensfrage aufgrund des hier anwendbaren BGG zu beantworten ist.
4.1 Das BGG unterscheidet in Art. 90-93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., 4331; CHRISTOPH AUER, Das Konzept der Rechtspflegereform, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die Juristische Praxis [BTJP], Bern 2007, S. 1 ff., 34; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 4 zu Art. 90 BGG).
4.1.1 Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit (BBl 2001 S. 4331 f.; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 103 ff., 121 f.; SEILER/ VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 5 zu Art. 90 BGG; HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die Juristische Praxis [BTJP], Bern 2007, S. 113 ff., 131).
4.1.2 Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids (BBl 2001 S. 4332; AEMISEGGER, a.a.O., S. 124). Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive oder subjektive Klagenhäufung) abschliessend befunden (BBl 2001 S. 4332 f.). Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren; die Botschaft nennt als Beispiel eine Klage, mit der einerseits die Beseitigung einer bestehenden oder das Verbot einer künftigen Störung, andererseits Schadenersatz und Genugtuung verlangt wird (BBl 2001 S. 4332; vgl. auch WALTER, a.a.O., S. 132 f.; ULRICH MEYER, Der Einfluss des BGG auf die Sozialrechtspflege, in: SZS 2007 S. 222 ff., 232 unten f.).
4.1.3 Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein (BBl 2001 S. 4333). Formeller Natur sind die in Art. 92 BGG genannten, zwingend selbstständig anzufechtenden Entscheide über Zuständigkeit und Ausstand, aber auch weitere prozessuale Anordnungen. Materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden (vorne E. 3.1; z.B. die Grundsatzfrage der Haftung oder das Vorliegen einer Invalidität bejahende Entscheide), gelten nach der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als materiellrechtliche Zwischenentscheide (BBl 2001 S. 4334; SEILER/ VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 7 zu Art. 91 BGG; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 35 f.; TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, Zürich/St. Gallen 2007, S. 45; WALTER, a.a.O., S. 134; anderer Meinung: AEMISEGGER, a.a.O., S. 123; REGINA KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die Juristische Praxis [BTJP], Bern 2007, S. 219 ff., 229 f.). Solche Entscheide sind unter den alternativen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG anfechtbar. Namentlich mit der Voraussetzung gemäss lit. b ("wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde") kann dem prozessökonomischen Anliegen Rechnung getragen werden, welches bisher mit der Qualifikation von Entscheiden über materielle Teilfragen als Teilendentscheide verfolgt wurde (vorne E. 3.1).
4.2 Ein Rückweisungsentscheid schliesst das Verfahren nicht ab und ist somit nach der Regelung des BGG kein Endentscheid (DAUM/ MARTI, Die öffentlichrechtliche Einheitsbeschwerde, in: Plädoyer 2006 3 S. 34 ff., 35; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, N. 2 zu Art. 90 BGG; MEYER, a.a.O., S. 232). Auch Rückweisungsentscheide, mit denen eine materielle Grundsatzfrage entschieden wird, sind keine Teilentscheide im Sinne von Art. 91 lit. a BGG, da es sich dabei nicht um Entscheide über Begehren handelt, die unabhängig von den anderen Fragen beurteilt werden können. Es handelt sich dabei um Zwischenentscheide, die (nur, aber immerhin) unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG selbstständig angefochten werden können (KARLEN, a.a.O., S. 36; GÖKSU, a.a.O., S. 41 f.).
4.3 Soweit die Vorinstanz die Sache zur medizinischen Abklärung an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen hat, liegt nach dem Gesagten ein Zwischenentscheid vor. Nicht anders verhält es sich in Bezug auf den zweiten - hier einzig streitigen - Aspekt, die Beurteilung des Status der Beschwerdegegnerin: Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin weiterhin eine Rente erhält (in diesem Sinne weiterhin gültig BGE 125 V 413 und seitherige ständige Rechtsprechung). Die Festlegung des Status (als Voll- oder Teilzeiterwerbstätige) hat zwar einen Einfluss auf diese Frage, beantwortet sie aber nicht abschliessend. Es liegt auch kein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG vor, denn es wird nicht über ein unabhängig zu beurteilendes Teilbegehren befunden, sondern ein materiellrechtlicher Teilaspekt des Begehrens beantwortet. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich somit um einen Zwischenentscheid.
5.
5.1 Der angefochtene Entscheid betrifft nicht im Sinne von Art. 92 BGG die Zuständigkeit oder den Ausstand und ist somit nur unter den Voraussetzungen des Art. 93 BGG selbstständig anfechtbar. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden ist gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Auf den hier angefochtenen Rückweisungsentscheid, in welchem eine Teilfrage beantwortet wird, trifft dies zu. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die zweite Voraussetzung (lit. b) ist klarerweise nicht erfüllt: Aufgrund des unangefochten gebliebenen Teils des vorinstanzlichen Entscheids sind in jedem Fall medizinische Abklärungen durchzuführen, von deren Ausgang das Ergebnis des Verfahrens selbst dann abhängt, wenn die Statusfrage im Sinne der Beschwerdeführerin entschieden wird; ein sofortiger Endentscheid kann somit durch das Bundesgericht von vornherein nicht herbeigeführt werden.
5.2 Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
5.2.1 Massgebend dafür ist, ob der Nachteil auch mit einem für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (SPÜHLER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 4 zu Art. 93 BGG). Unter der Herrschaft des OG wurde das Kriterium des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anders ausgelegt als im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde: Bei dieser war ein rechtlicher Nachteil verlangt, bei jener genügte ein faktischer (vgl. Hinweise bei SEILER/VON WERDT/ GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 93 BGG). Auch bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde reichte es jedoch nicht, wenn es dem Beschwerdeführer bloss darum ging, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 120 Ib 97 E. 1c S. 100; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 93 BGG). Diese Praxis rechtfertigt sich vorab dadurch, dass die selbstständige Anfechtung eines Zwischenentscheids ihrerseits regelmässig zu einer Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens führt und ihre Zulassung für sich allein somit keine Verbesserung des Rechtsschutzes darstellen würde.
5.2.2 Ein Rückweisungsentscheid, mit dem eine Sache zur neuen Abklärung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, führt er doch bloss zu einer (dieses Kriterium nach dem Gesagten nicht erfüllenden [E. 5.2.1]) Verlängerung des Verfahrens. Wird hingegen durch materiellrechtliche Anordnungen im Rückweisungsentscheid der Beurteilungsspielraum der unteren Instanz wesentlich eingeschränkt, wurde dies nach der bisherigen Rechtsprechung als selbstständig anfechtbarer Endentscheid betrachtet (BGE 129 I 313 E. 3.2 S. 317; vgl. vorne E. 3.1), womit im Ergebnis das gleiche Resultat erzielt wurde, wie wenn der Entscheid als selbstständig anfechtbarer Zwischenentscheid mit nicht wieder gutzumachendem Nachteil qualifiziert worden wäre. Sodann stellte es nach ständiger Praxis des Bundesgerichts im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar, wenn eine Gemeinde durch einen Rückweisungsentscheid gezwungen wurde, entgegen ihrer Auffassung eine neue Anordnung zu erlassen; begründet wurde dies damit, dass der Gemeinde nicht zuzumuten sei, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten, um alsdann ihren eigenen Entscheid anzufechten (BGE 129 I 313 E. 3.3 S. 318; BGE 128 I 3 E. 1b S. 7).
5.2.3 Mit dem vorliegend angefochtenen, nach Ansicht der Beschwerdeführerin rechtswidrigen Zwischenentscheid hat die Vorinstanz entschieden, der Invaliditätsgrad der Beschwerdegegnerin sei nicht in Anwendung der gemischten Methode zu bemessen. Dieser Zwischenentscheid bindet die Beschwerdeführerin bei dem von ihr neu zu fällenden Entscheid, und ebenso die Vorinstanz, die den Zwischenentscheid erlassen hat (BGE 128 III 191 E. 4a S. 194), nicht aber das Bundesgericht: Er wird zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid anfechtbar sein (Art. 93 Abs. 3 BGG). Das Bundesgericht könnte somit grundsätzlich später die nach Auffassung der Beschwerdeführerin unzutreffende vorinstanzliche Rechtsanwendung korrigieren, auch wenn der Zwischenentscheid nicht selbstständig angefochten werden kann.
5.2.4 Dabei geht es jedoch um eine vergleichbare Konstellation wie im Falle des Rückweisungsentscheids an eine Gemeinde (vorne E. 5.2.2): Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung zu erlassen. Die IV-Stelle hat zwar nicht wie die Gemeinde eine verfassungsrechtlich geschützte Autonomie (Art. 50 BV), aber sie hat - mit der Gemeinde insofern vergleichbar - ein rechtlich anerkanntes Interesse (vgl. Art. 201 AHVV) daran, nicht einen von ihr als rechtswidrig erachteten Gerichtsentscheid umsetzen und gestützt darauf in rechtswidriger Weise Leistungen ausrichten zu müssen. Dabei geht es nicht bloss um die Frage, ob es der Verwaltung zuzumuten wäre, ihren eigenen, gestützt auf den Rückweisungsentscheid zu erlassenden, von ihr als rechtswidrig erachteten Entscheid anzufechten. Vielmehr wäre die Verwaltung zu einer solchen Anfechtung mangels formeller Beschwer gar nicht befugt. Die versicherte Person ihrerseits hätte in der Regel keinen Anlass, den neu zu erlassenden Entscheid anzufechten, wenn er zu ihrem Vorteil ist, so dass im Ergebnis der allenfalls rechtswidrige Entscheid keiner bundesgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden könnte. Theoretisch besteht zwar für das zuständige Bundesamt die Möglichkeit, den aufgrund des Rückweisungsentscheids zu erlassenden rechtswidrigen Entscheid der Verwaltung anzufechten (Art. 89 Abs. 2 lit. a und Art. 111 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 201 AHVV). Indessen beschränken sich die Bundesämter aus einleuchtenden praktischen Gründen darauf, die kantonal letztinstanzlichen Entscheide zu überprüfen und allenfalls anzufechten, was ihnen aufgrund von Art. 111 Abs. 2 BGG möglich ist, auch wenn sie am kantonalen Verfahren nicht teilgenommen haben (vgl. dazu SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 10-13 zu Art. 111 BGG). Wäre die kantonale Verwaltung nicht befugt, bereits den (behaupteterweise) bundesrechtswidrigen Rückweisungsentscheid des kantonalen Gerichts anzufechten, könnte somit der darauf beruhende rechtswidrige Endentscheid praktisch nicht angefochten und das falsche Ergebnis nicht mehr korrigiert werden. In dieser Konstellation führt der Rückweisungsentscheid deshalb zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat festgelegt, dass die Beschwerdegegnerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voll erwerbstätig wäre, weshalb nicht die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung Anwendung finde. Die auf eine Würdigung konkreter Umstände gestützte Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit ist eine Tatfrage, welche für das Bundesgericht verbindlich ist, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 693/06 vom 20. Dezember 2006, E. 4.1; vgl. auch BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Eine Rechtsfrage liegt hingegen vor, wenn die Vorinstanz ihre Folgerung, die versicherte Person wäre im Gesundheitsfall zu 100 % erwerbstätig, ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt hat (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 708/06 vom 23. November 2006, E. 3.1 und 3.2; vgl. auch BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Sodann liegt eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsverletzung vor, wenn die Vorinstanz bei ihren tatsächlichen Feststellungen von falschen Rechtsbegriffen ausgegangen ist.
6.2 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, die Beschwerdegegnerin habe Kinder, die nicht mehr betreuungsbedürftig seien, und befinde sich mit 53 Jahren in einem Alter, in welchem eine Erwerbstätigkeit üblich sei; sie verfüge über eine kaufmännische Ausbildung und sei bis zur Geburt ihres ersten Kindes erwerbstätig gewesen. Aufgrund der gewandelten Anschauungen und Wertvorstellungen sei für Frauen, die keine familiären Betreuungspflichten mehr zu tragen hätten, die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit die Regel und nicht die Ausnahme, insbesondere wenn der Ehemann nur ein durchschnittliches Einkommen erziele. Es könne angenommen werden, dass der Haushalt durch die Beschwerdegegnerin, ihren Ehemann und die im Haus lebenden erwachsenen Kinder gemeinsam in der Freizeit besorgt werde. Zu berücksichtigen sei auch, dass in der heutigen Zeit die Haushaltführung generell weniger Zeit benötige und der diesbezügliche Aufwand eher gering gehalten werden könne.
Diese Erwägungen beruhen teilweise auf allgemeiner Lebenserfahrung und teilweise auf einer Würdigung der konkreten Umstände. Die faktischen Grundlagen, auf denen sie beruhen, sind unvollständig und widersprechen den eigenen Angaben der Versicherten, welche in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz ausgeführt hat, im Gesundheitsfall "mindestens 70 %" erwerbstätig zu sein, und in der Replik eine Erwerbstätigkeit von "mindestens 70 %, jedoch vorzugsweise 80 %" angegeben hat. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die Aussagen der versicherten Person könnten als Indiz mitberücksichtigt werden, ohne dass jedoch entscheidend darauf abzustellen sei. In tatsächlicher Hinsicht erscheine eine volle Erwerbstätigkeit objektiv als plausible Validenkarriere. Damit werde die IV-Stelle nicht mehr die gemischte Methode anwenden dürfen. Denn diese bestehe rechtlich einzig zum Schutz jener Versicherten, denen eine Vollzeit-Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall nicht zugemutet werden könne; die Vorinstanz zitiert in diesem Zusammenhang Art. 8 Abs. 3 ATSG.
6.3 Mit diesen zuletzt wiedergegebenen Ausführungen geht die Vorinstanz von einem unzutreffenden Rechtsbegriff der Invalidität und einem unrichtigen Verständnis der gemischten Methode aus. Die gemischte Methode ergibt sich aus Art. 28 Abs. 2ter IVG, welche Bestimmung der allgemeinen Regelung von Art. 8 Abs. 3 ATSG vorgeht und die vorher bereits auf Verordnungsebene bestehende Normierung auf Gesetzesstufe gehoben hat (Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2001 S. 3205 ff., 3287; BGE 130 V 393 E. 3.2 S. 394; Urteil I 389/03 vom 8. März 2005, E. 3.2.3 nicht publ. in BGE 131 V 51, aber publ. in: SVR 2006 IV Nr. 6 S. 23). Entscheidend ist danach nicht, ob der versicherten Person im Gesundheitsfall eine volle Erwerbstätigkeit zugemutet werden könnte, sondern ob sie hypothetisch, d.h. ohne Gesundheitsschaden, aber bei sonst gleichen Verhältnissen, in einem Vollpensum erwerbstätig wäre (Art. 27bis IVV; BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53 und E. 5.2 S. 54; SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, E. 5.1.2, I 156/04; vgl. auch BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz dient die gemischte Methode nicht einzig dem Schutz derjenigen Personen, denen eine Vollzeit-Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall nicht zugemutet werden kann, sondern einer möglichst wirklichkeitsgerechten Bemessung des Invaliditätsgrades. Sie findet demnach auch dann Anwendung, wenn der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung zwar eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar wäre, sie aber trotzdem eine solche nicht ausüben würde.
6.4 Diese Umstände sowie die Ausführungen der Versicherten in der Beschwerdeantwort, wonach bei Ausserachtlassung der Frage der Zumutbarkeit nicht von einem Vollzeitpensum, sondern von einem solchen von 70-80 % auszugehen sei, zeigen, dass die vorinstanzliche Annahme einer vollen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung beruht. Denn selbst nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin wäre nur dann von einer vollen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall auszugehen, wenn man vom - wie dargelegt - unzutreffenden Rechtsstandpunkt ausginge, es sei entscheidend, welcher Grad an Erwerbstätigkeit zumutbar sei.
6.5 Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde begründet. Die IV-Stelle, an welche die Sache gemäss dem angefochtenen Entscheid zurückzuweisen ist, wird unter Würdigung der konkreten Umstände zu beurteilen haben, in welchem Ausmass die Beschwerdegegnerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, und gestützt darauf sowie auf die noch vorzunehmenden medizinischen Abklärungen den Invaliditätsgrad neu zu ermitteln haben.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 90, 91 e 93 LTF: Decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali. Decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali secondo la terminologia della LTF (consid. 4.1).
Costituisce una decisione incidentale, separatamente impugnabile alle condizioni dell'art. 93 cpv. 1 LTF, la decisione cantonale che risponde a una questione di fondo parziale (in casu: l'inapplicabilità del metodo misto di valutazione dell'invalidità) e rinvia la causa all'amministrazione per accertamento di un'altra questione parziale (in casu: l'accertamento della situazione medica, ossia della capacità lavorativa; consid. 4.2).
Se la decisione cantonale di rinvio obbliga l'amministrazione a rendere una decisione che essa ritiene contraria al diritto, tale decisione crea, nei suoi confronti, un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 5.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-477%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 488
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133 V 488
Sachverhalt ab Seite 488
A. Die BVG-Stiftung X. in Liquidation erhob am 30. Dezember 2003 beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Schadenersatzklage nach Art. 52 BVG gegen ihre ehemaligen Stiftungsräte W., F. (bzw. dessen Erben N. und M.) und A. sowie gegen die Firma B. und die V. AG in Liquidation als Kontrollstelle. Am 16. Juni 2004 lud das Versicherungsgericht die T. AG zum Verfahren bei. Mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 11. Juli 2005 trat es auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und überwies sie samt den seit der Einreichung produzierten Akten dem Versicherungsgericht (recte: Verwaltungsgericht) von Appenzell Ausserrhoden.
B. Mit Urteil vom 27. September 2006 trat das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C. Die BVG-Stiftung X. hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Begehren, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zu verpflichten, auf die Klage einzutreten; das Verfahren sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei festzustellen, dass das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zur materiellen Beurteilung der Klage zuständig sei. Subeventuell sei festzustellen, welches Gericht zur materiellen Beurteilung der Klage gegen welche Beklagte örtlich zuständig sei.
Das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und A. beantragen Abweisung der Beschwerde. N. (als Erbe von F. sowie M.), W., die V. AG, die Firma B. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf einen Antrag. Die T. AG teilt mit, dass sie sich am Verfahren nicht beteilige. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist einzig, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Klage nicht eingetreten ist.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat eine Klage auf Schadenersatz gemäss Art. 52 BVG erhoben. Zuständig für solche Klagen sind die Gerichte gemäss Art. 73 BVG (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; Art. 73 Abs. 1 lit. c BVG in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung). Der Gerichtsstand ist gemäss Art. 73 Abs. 3 BVG der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde. Diese Bestimmung räumt der klagenden Partei für den örtlichen Gerichtsstand eine Wahlmöglichkeit ein (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 93/04 vom 9. August 2005, publ. in: SVR 2006 BVG Nr. 17 S. 61). Entschliesst sich der Kläger, am Wohnsitz des Beklagten zu klagen, so kann die örtliche Zuständigkeit grundsätzlich nicht mit dem Argument verneint werden, der Gerichtsstand am Ort des Betriebes wäre auch möglich gewesen.
2.2 Die Beschwerdeführerin hat ursprünglich in St. Gallen geklagt, aber in der Folge den Nichteintretensentscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 11. Juli 2005 nicht angefochten und die Überweisung an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden ausdrücklich akzeptiert. Die Klage gilt damit als dort eingereicht. Zu entscheiden ist deshalb einzig, ob die Klage beim Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zulässig ist. Ist dies zu bejahen, ist der Nichteintretensentscheid aufzuheben, unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz gestützt auf das erwähnte Urteil vom 9. August 2005 (B 93/04) annimmt - daneben der Gerichtsstand St. Gallen (auch) möglich und zulässig gewesen wäre.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz im Kanton St. Gallen. Stifterfirmen und angeschlossene Arbeitgeber waren verschiedene Firmen mit Sitz in den Kantonen St. Gallen und Appenzell Ausserrhoden. Die Beklagten N. und A. haben Wohnsitz im Kanton Appenzell Ausserrhoden, der Beklagte W. im Kanton Zürich. Die Firma B. und die V. AG haben ihren Sitz im Kanton Zürich. Die beigeladene T. AG hat ihren Sitz im Kanton St. Gallen.
3.2 Demnach haben zwei der Beklagten ihren Wohnsitz im Kanton Appenzell Ausserrhoden. Für diese beiden ist der dortige Gerichtsstand aufgrund von Art. 73 Abs. 3 BVG grundsätzlich gegeben.
3.3 Die Vorinstanz hat jedoch erwogen, die Statuten der Beschwerdeführerin sähen deren Sitz (also St. Gallen) als Gerichtsstand vor. Da gemäss dem inzwischen ergangenen, bereits erwähnten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 93/04 vom 9. August 2005 eine Klage am Sitz des Betriebs (also St. Gallen) zulässig gewesen wäre, sei diese reglementarische Gerichtsstandsklausel gesetzeskonform. Sie schliesse den Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden in Bezug auf alle Beklagten aus.
3.4 Die von der Vorinstanz zitierten Gerichtsstandsbestimmungen befinden sich entgegen der vorinstanzlichen Darstellung nicht in den Statuten der Beschwerdeführerin, sondern in den Reglementen und beziehen sich nach Wortlaut und Sinn einzig auf Streitigkeiten über die in den Reglementen geregelten Leistungen, nicht jedoch auf die gesetzlichen Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegen ihre Organe. Eine Gerichtsstandsvereinbarung, welche für die vorliegend zu beurteilende Verantwortlichkeitsklage den Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden ausschliessen würde, liegt damit nicht vor. Es braucht daher nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, ob die Reglementsbestimmungen die an eine Gerichtsstandsklausel gestellten Anforderungen erfüllen würden und ob eine solche überhaupt zulässig wäre. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass Lehre und Rechtsprechung die Rechtsprechungszuständigkeiten nach Art. 73 BVG mit Einschluss der Gerichtsstandsvorschriften nach Abs. 3 im Allgemeinen als zwingend erachten (erwähntes Urteil B 93/04 vom 9. August 2005, E. 2.3; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/05 vom 24. Mai 2006, E. 3.3, und B 18/91 vom 13. Oktober 1992, E. 3b, publ. in: SZS 1994 S. 58; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 2071 Rz. 189 und S. 2075 Rz. 202; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], ZSR 1987 I 601 ff., 617; derselbe, 1990-1994: Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in: SZS 1995 S. 81 ff., 110; HANS-ULRICH STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht: Die berufliche Vorsorge, 2. Aufl., Zürich 2006, S. 201; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 166 f. Rz. 17).
3.5 In Bezug auf die im Kanton Appenzell Ausserrhoden wohnhaften Beschwerdegegner N. und A. ist daher die Beschwerde gutzuheissen.
4. Zu prüfen bleibt, ob auch für die übrigen Beklagten der Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden gegeben ist.
4.1 Eine solche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 73 Abs. 3 BVG jedenfalls nicht ausdrücklich. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Ansicht, sie ergebe sich aus dem direkt oder durch Lückenfüllung anwendbaren Art. 7 des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272).
4.2 Richtet sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist gemäss Art. 7 Abs. 1 GestG das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig. Diese subjektive Klagenhäufung gilt nicht nur bei notwendiger, sondern auch bei einfacher passiver Streitgenossenschaft, sofern sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (Botschaft des Bundesrates vom 18. November 1998 zum Gerichtsstandsgesetz, BBl 1999 S. 2848; BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 83 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Die letztere Voraussetzung ist erfüllt. Die Klage stützt sich darauf, dass die Beklagten bei der Geschäftsführung und Kontrolle der Beschwerdeführerin und ihrer Rechtsvorgängerin rechtswidrig Schaden zugefügt haben sollen. Rechtliches Klagefundament ist Art. 52 BVG.
4.4 Fraglich ist indessen, ob das GestG auf die Klagen im Verfahren gemäss Art. 73 in Verbindung mit Art. 52 BVG anwendbar ist.
4.4.1 Das GestG regelt gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen, wenn kein internationales Verhältnis vorliegt. Der Begriff der Zivilsache ist nach den üblichen Kriterien zur Unterscheidung von Zivil- und öffentlichem Recht zu verstehen, wobei auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu der Abgrenzung der Rechtsmittel (früher: Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde vs. Verwaltungsgerichtsbeschwerde; heute: Beschwerde in Zivilsachen vs. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) heranzuziehen ist (FELIX DASSER, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Kommentar Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 17 f. zu Art. 1 GestG; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, S. 107 ff.). Sozialversicherungssachen sind grundsätzlich nicht Zivilsachen im Sinne des GestG (DONZALLAZ, a.a.O., N. 5 zu Art. 1 GestG).
4.4.2 Vor dem Inkrafttreten des BVG war die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft zivilrechtlich, für diejenigen im öffentlichen Dienstrecht verwaltungsrechtlich geregelt. Entsprechend waren auch die verfahrensrechtlichen Regelungen. Das BVG hat eine grundsätzlich für privatwirtschaftliche und öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen einheitliche Regelung aufgestellt. Dementsprechend wurden auch die früher privatrechtlichen Klageverfahren aus der Personalvorsorge durch ein spezielles sozialversicherungsrechtliches Klageverfahren abgelöst (MEYER, a.a.O., S. 623 f.). Im Sinne der bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung gilt das Recht der beruflichen Vorsorge als öffentliches Recht, obwohl es teilweise privatautonome Züge enthält (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum BGG, Bern 2007, N. 35 zu Art. 82 BGG).
4.4.3 Die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 52 BVG nehmen allerdings eine Sonderstellung ein: Die Stiftungsorgane haften grundsätzlich nach Privatrecht (Auftrags- oder Arbeitsvertragsrecht) für den Schaden, den sie der Stiftung verursachen (Urteil des Bundesgerichts 5C.205/1988 vom 14. Dezember 1989, E. 6b nicht publiziert in BGE 115 II 415, aber publ. in: SZS 1990 S. 193; RIEMER/ RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 57; MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, Zürich 1999, S. 173). Das BVG hat mit seinem Art. 52 zwar diese Verantwortlichkeit spezialgesetzlich geregelt. Dabei handelt es sich um eine unmittelbar gesetzliche Haftung, die über Vertragsverletzungen hinausgeht (EISENRING, a.a.O., S. 175). Die Lehre geht aber mehrheitlich davon aus, dass die Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG nur die vorher aufgrund des OR geltende Rechtslage kodifizieren will und nach wie vor eine vertragliche oder privatrechtliche ist (HANS MICHAEL RIEMER, Urteilsanmerkung zu BGE 128 V 124 -134, in: SZS 2003 S. 368 f.; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2015 Rz. 41; DOMENICO GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in: SZS 2001 S. 40 ff., 42; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 535; ROLAND A. MÜLLER, Die Haftung der Stiftungsräte in der Vorsorgeeinrichtung, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 265 ff., 267; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 169) oder jedenfalls derjenigen nach Art. 754 bzw. 755 OR gleichkommt (RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Zürich 2006, S. 141 ff., 149).
4.4.4 Dementsprechend galt auch nach dem Inkrafttreten des BVG für Verantwortlichkeitsansprüche nach dessen Art. 52 bis Ende 1996 der Zivilrechtsweg (BGE 128 V 124 E. 2 S. 126; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 93/03 vom 27. April 2004, E. 2.3; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2073 Rz. 196; EISENRING, a.a.O., S. 220 f.; MARCO LANTER, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, Diss. Zürich 1984, S. 236). Erst mit der per 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Ergänzung von Art. 73 BVG wurde die Zuständigkeit der BVG-Gerichte auf die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 52 BVG ausgedehnt. Diese prozessuale Regelung bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass damit auch die Rechtsnatur der Verantwortlichkeitsansprüche geändert hat. Im Allgemeinen richtet sich die Abgrenzung zwischen Zivil- und öffentlichem Recht nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie nach den anwendbaren Verfahrensregelungen; im Gegenteil richten sich diese grundsätzlich nach der Rechtsnatur der Rechtsverhältnisse. Doch sind materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Regelungen nicht zwingend kongruent: So gelten gewisse Staatshaftungsklagen als zivilrechtlich im Sinne des GestG (DASSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 1 GestG), unabhängig davon, ob dafür nach kantonalem Recht Zivil- oder Verwaltungsgerichte zuständig sind. Umgekehrt gelten gewisse andere Ansprüche als öffentlich-rechtlich (DASSER, a.a.O., N. 19 zu Art. 1 GestG), auch wenn sie vor Zivilgerichten verfolgt werden. Dass die Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG heute im Verfahren nach Art. 73 BVG geltend zu machen sind, schliesst daher nicht aus, sie als zivilrechtlich im Sinne von Art. 1 GestG zu betrachten.
4.4.5 Die Rechtspflegebestimmungen des Art. 73 BVG beruhen auf dem Gedanken, eine Aufsplitterung des Rechtsweges nach Möglichkeit zu vermeiden (MEYER, a.a.O., S. 629 f.). Insbesondere hatte auch die Zuständigkeitsübertragung der Verantwortlichkeitsklagen von den Zivilgerichten an die Gerichte gemäss Art. 73 BVG zum Ziel, die Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber haftpflichtigen Organen der Vorsorgeeinrichtungen prozessual zu vereinfachen (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 24. August 1995 zur parlamentarischen Initiative Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge [Initiative Rechsteiner], BBl 1996 I 576; BGE 128 V 124 E. 2 S. 126; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2073 Rz. 196). Dass damit auch die Rechtsnatur der Ansprüche hätte geändert werden sollen, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
4.4.6 Weiter ist entstehungsgeschichtlich zu beachten, dass Art. 73 Abs. 3 BVG auf die ursprüngliche Fassung von Art. 73 Abs. 1 BVG zugeschnitten war, welche erst die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten enthielt. Als auch die Schadenersatzansprüche nach Art. 52 BVG in Art. 73 BVG aufgenommen wurden, wurde dessen Abs. 3 nicht angepasst. Der Gesetzgeber hat offensichtlich nicht bedacht, dass die dort enthaltene Gerichtsstandsregelung jedenfalls in der Variante "Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde", für Verantwortlichkeitsklagen der Vorsorgeeinrichtung gegen ihre Organe nicht passend ist, hat doch der Ort des Betriebes oft überhaupt keinen Bezug zum Sitz der Vorsorgeeinrichtung oder zum Wohnsitz der beklagten Organe. Die Nichtanpassung der Gerichtsstandsbestimmungen an die neu auch die Ansprüche nach Art. 52 BVG umfassende Zuständigkeitsregelung stellt ein offensichtliches gesetzgeberisches Versehen dar, das auf dem Wege der Lückenfüllung korrigiert werden kann.
4.4.7 Die Zielsetzung der Verfahrensvereinfachung spricht klar dafür, auf die vorliegenden Ansprüche Art. 7 GestG anzuwenden: Die Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen wird wesentlich vereinfacht, wenn eine subjektive Klagenhäufung für alle Beklagten möglich ist. Dies war im Zivilprozess vor Inkrafttreten des GestG im interkantonalen Verhältnis für nicht notwendige passive Streitgenossen grundsätzlich nicht möglich (Art. 30 Abs. 2 BV bzw. 59 aBV und Hinweise auf die Praxis dazu bei LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, Kommentar zur ZPO des Kantons Bern, 5. Aufl. 2000, S. 100 f.). Mit Art. 7 GestG sollte diese Erleichterung ermöglicht werden. Wären für Verantwortlichkeitsprozesse gemäss Art. 52 BVG weiterhin - wie bis Ende 1996 - die Zivilgerichte zuständig, wäre heute die passive Klagenhäufung am Gerichtsstand eines der beklagten Streitgenossen ohne weiteres zulässig. Es wäre nun sinnwidrig, wenn die zwecks Verfahrensvereinfachung ab 1997 erfolgte Zuständigkeitsübertragung auf die BVG-Gerichte sich dahingehend auswirken würde, dass eine Prozessvereinfachung nicht besteht, die heute bestünde, wenn diese Kompetenzübertragung nicht erfolgt wäre.
4.4.8 Auch in anderen Konstellationen war für die Rechtsprechung das Anliegen wegleitend, wenn möglich Verfahren zu konzentrieren und unnötige Verzögerungen oder widersprüchliche Urteile zu verhindern. So wurde auch unter dem früheren Recht, als Schadenersatzansprüche gemäss Art. 52 AHVG noch auf dem Klageweg geltend zu machen waren, ein einheitlicher Gerichtsstand für alle Beklagten angenommen; dies wurde begründet mit dem Anliegen, widersprüchliche Urteile zu vermeiden, und mit der Analogie zu aArt. 761 OR (in der bis zum Inkrafttreten des GestG geltenden Fassung), wonach für Schadenersatzklagen nach Art. 754 OR ein einheitlicher Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft galt (BGE 109 V 97 E. 3b S. 100; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 110/01 vom 18. Dezember 2001, E. 1d). Auch im Rahmen der Staatshaftung nach dem Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) hat das Bundesgericht unter der früheren Rechtslage, wonach der Anspruch gegen den Bund mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend zu machen war, in Ausfüllung einer Gesetzeslücke angenommen, dass auch die Klage gegen eine nach Art. 19 VG haftende Drittorganisation beim Bundesgericht anzuheben sei; das ergebe sich aus dem Sachzusammenhang, aus prozessökonomischen Gründen und aus dem Anliegen, widersprechende Urteile zu vermeiden (BGE 94 I 628 E. 1 S. 637; BGE 108 Ib 389 E. 1 S. 390; vgl. freilich zur heutigen Rechtslage, welche diese Lösung nicht mehr zulässt, Urteil des Bundesgerichts 2A.253/2002 vom 13. November 2002, E. 2.3).
4.4.9 Diese Überlegungen sprechen dafür, auch im Rahmen der Gerichtsstandsregelung von Art. 73 Abs. 3 BVG die Klagenhäufung gemäss Art. 7 GestG zuzulassen. In der Literatur wird zwar die Anwendung von Art. 7 GestG verneint, wenn für einen der objektiv oder subjektiv zu häufenden Ansprüche eine andere zwingende Zuständigkeitsregelung besteht (THOMAS MÜLLER, in: Müller/ Wirth, a.a.O., N. 47 zu Art. 7; DONZALLAZ, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 GestG). Daraus wird gefolgert, dass für Schadenersatzansprüche nach Art. 52 BVG Art. 7 GestG nicht anwendbar sei, da Art. 73 Abs. 3 BVG dem GestG vorgehe (DASSER, a.a.O., N. 45 zu Art. 1 GestG; EDITH BLUNSCHI, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 10 Fn. 14 zu Art. 29 GestG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 166 Rz. 16). Da sich aber die Zulässigkeit der Klagenhäufung bereits aus der Auslegung von Art. 73 BVG ergibt, entsteht hier kein Normenwiderspruch. Aus dem gleichen Grund kann auch offen bleiben, ob die Bestimmungen des GestG integral anwendbar sind, was auch z.B. die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 9 GestG) zur Folge hätte.
4.5 Der Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden ist somit für sämtliche Beklagten gegeben.
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Art. 52 und 73 Abs. 3 BVG; Art. 7 Abs. 1 GestG. Richtet sich die Schadenersatzklage gegen mehrere Personen, ist das für eine beklagte Partei nach Art. 73 Abs. 3 BVG örtlich zuständige Gericht für alle Beklagten zuständig (E. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 488
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133 V 488
Sachverhalt ab Seite 488
A. Die BVG-Stiftung X. in Liquidation erhob am 30. Dezember 2003 beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Schadenersatzklage nach Art. 52 BVG gegen ihre ehemaligen Stiftungsräte W., F. (bzw. dessen Erben N. und M.) und A. sowie gegen die Firma B. und die V. AG in Liquidation als Kontrollstelle. Am 16. Juni 2004 lud das Versicherungsgericht die T. AG zum Verfahren bei. Mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 11. Juli 2005 trat es auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und überwies sie samt den seit der Einreichung produzierten Akten dem Versicherungsgericht (recte: Verwaltungsgericht) von Appenzell Ausserrhoden.
B. Mit Urteil vom 27. September 2006 trat das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C. Die BVG-Stiftung X. hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Begehren, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zu verpflichten, auf die Klage einzutreten; das Verfahren sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei festzustellen, dass das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zur materiellen Beurteilung der Klage zuständig sei. Subeventuell sei festzustellen, welches Gericht zur materiellen Beurteilung der Klage gegen welche Beklagte örtlich zuständig sei.
Das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und A. beantragen Abweisung der Beschwerde. N. (als Erbe von F. sowie M.), W., die V. AG, die Firma B. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf einen Antrag. Die T. AG teilt mit, dass sie sich am Verfahren nicht beteilige. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist einzig, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Klage nicht eingetreten ist.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat eine Klage auf Schadenersatz gemäss Art. 52 BVG erhoben. Zuständig für solche Klagen sind die Gerichte gemäss Art. 73 BVG (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; Art. 73 Abs. 1 lit. c BVG in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung). Der Gerichtsstand ist gemäss Art. 73 Abs. 3 BVG der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde. Diese Bestimmung räumt der klagenden Partei für den örtlichen Gerichtsstand eine Wahlmöglichkeit ein (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 93/04 vom 9. August 2005, publ. in: SVR 2006 BVG Nr. 17 S. 61). Entschliesst sich der Kläger, am Wohnsitz des Beklagten zu klagen, so kann die örtliche Zuständigkeit grundsätzlich nicht mit dem Argument verneint werden, der Gerichtsstand am Ort des Betriebes wäre auch möglich gewesen.
2.2 Die Beschwerdeführerin hat ursprünglich in St. Gallen geklagt, aber in der Folge den Nichteintretensentscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 11. Juli 2005 nicht angefochten und die Überweisung an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden ausdrücklich akzeptiert. Die Klage gilt damit als dort eingereicht. Zu entscheiden ist deshalb einzig, ob die Klage beim Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zulässig ist. Ist dies zu bejahen, ist der Nichteintretensentscheid aufzuheben, unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz gestützt auf das erwähnte Urteil vom 9. August 2005 (B 93/04) annimmt - daneben der Gerichtsstand St. Gallen (auch) möglich und zulässig gewesen wäre.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz im Kanton St. Gallen. Stifterfirmen und angeschlossene Arbeitgeber waren verschiedene Firmen mit Sitz in den Kantonen St. Gallen und Appenzell Ausserrhoden. Die Beklagten N. und A. haben Wohnsitz im Kanton Appenzell Ausserrhoden, der Beklagte W. im Kanton Zürich. Die Firma B. und die V. AG haben ihren Sitz im Kanton Zürich. Die beigeladene T. AG hat ihren Sitz im Kanton St. Gallen.
3.2 Demnach haben zwei der Beklagten ihren Wohnsitz im Kanton Appenzell Ausserrhoden. Für diese beiden ist der dortige Gerichtsstand aufgrund von Art. 73 Abs. 3 BVG grundsätzlich gegeben.
3.3 Die Vorinstanz hat jedoch erwogen, die Statuten der Beschwerdeführerin sähen deren Sitz (also St. Gallen) als Gerichtsstand vor. Da gemäss dem inzwischen ergangenen, bereits erwähnten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 93/04 vom 9. August 2005 eine Klage am Sitz des Betriebs (also St. Gallen) zulässig gewesen wäre, sei diese reglementarische Gerichtsstandsklausel gesetzeskonform. Sie schliesse den Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden in Bezug auf alle Beklagten aus.
3.4 Die von der Vorinstanz zitierten Gerichtsstandsbestimmungen befinden sich entgegen der vorinstanzlichen Darstellung nicht in den Statuten der Beschwerdeführerin, sondern in den Reglementen und beziehen sich nach Wortlaut und Sinn einzig auf Streitigkeiten über die in den Reglementen geregelten Leistungen, nicht jedoch auf die gesetzlichen Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegen ihre Organe. Eine Gerichtsstandsvereinbarung, welche für die vorliegend zu beurteilende Verantwortlichkeitsklage den Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden ausschliessen würde, liegt damit nicht vor. Es braucht daher nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, ob die Reglementsbestimmungen die an eine Gerichtsstandsklausel gestellten Anforderungen erfüllen würden und ob eine solche überhaupt zulässig wäre. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass Lehre und Rechtsprechung die Rechtsprechungszuständigkeiten nach Art. 73 BVG mit Einschluss der Gerichtsstandsvorschriften nach Abs. 3 im Allgemeinen als zwingend erachten (erwähntes Urteil B 93/04 vom 9. August 2005, E. 2.3; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/05 vom 24. Mai 2006, E. 3.3, und B 18/91 vom 13. Oktober 1992, E. 3b, publ. in: SZS 1994 S. 58; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 2071 Rz. 189 und S. 2075 Rz. 202; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], ZSR 1987 I 601 ff., 617; derselbe, 1990-1994: Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in: SZS 1995 S. 81 ff., 110; HANS-ULRICH STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht: Die berufliche Vorsorge, 2. Aufl., Zürich 2006, S. 201; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 166 f. Rz. 17).
3.5 In Bezug auf die im Kanton Appenzell Ausserrhoden wohnhaften Beschwerdegegner N. und A. ist daher die Beschwerde gutzuheissen.
4. Zu prüfen bleibt, ob auch für die übrigen Beklagten der Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden gegeben ist.
4.1 Eine solche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 73 Abs. 3 BVG jedenfalls nicht ausdrücklich. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Ansicht, sie ergebe sich aus dem direkt oder durch Lückenfüllung anwendbaren Art. 7 des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272).
4.2 Richtet sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist gemäss Art. 7 Abs. 1 GestG das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig. Diese subjektive Klagenhäufung gilt nicht nur bei notwendiger, sondern auch bei einfacher passiver Streitgenossenschaft, sofern sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (Botschaft des Bundesrates vom 18. November 1998 zum Gerichtsstandsgesetz, BBl 1999 S. 2848; BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 83 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Die letztere Voraussetzung ist erfüllt. Die Klage stützt sich darauf, dass die Beklagten bei der Geschäftsführung und Kontrolle der Beschwerdeführerin und ihrer Rechtsvorgängerin rechtswidrig Schaden zugefügt haben sollen. Rechtliches Klagefundament ist Art. 52 BVG.
4.4 Fraglich ist indessen, ob das GestG auf die Klagen im Verfahren gemäss Art. 73 in Verbindung mit Art. 52 BVG anwendbar ist.
4.4.1 Das GestG regelt gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen, wenn kein internationales Verhältnis vorliegt. Der Begriff der Zivilsache ist nach den üblichen Kriterien zur Unterscheidung von Zivil- und öffentlichem Recht zu verstehen, wobei auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu der Abgrenzung der Rechtsmittel (früher: Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde vs. Verwaltungsgerichtsbeschwerde; heute: Beschwerde in Zivilsachen vs. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) heranzuziehen ist (FELIX DASSER, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Kommentar Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 17 f. zu Art. 1 GestG; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, S. 107 ff.). Sozialversicherungssachen sind grundsätzlich nicht Zivilsachen im Sinne des GestG (DONZALLAZ, a.a.O., N. 5 zu Art. 1 GestG).
4.4.2 Vor dem Inkrafttreten des BVG war die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft zivilrechtlich, für diejenigen im öffentlichen Dienstrecht verwaltungsrechtlich geregelt. Entsprechend waren auch die verfahrensrechtlichen Regelungen. Das BVG hat eine grundsätzlich für privatwirtschaftliche und öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen einheitliche Regelung aufgestellt. Dementsprechend wurden auch die früher privatrechtlichen Klageverfahren aus der Personalvorsorge durch ein spezielles sozialversicherungsrechtliches Klageverfahren abgelöst (MEYER, a.a.O., S. 623 f.). Im Sinne der bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung gilt das Recht der beruflichen Vorsorge als öffentliches Recht, obwohl es teilweise privatautonome Züge enthält (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum BGG, Bern 2007, N. 35 zu Art. 82 BGG).
4.4.3 Die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 52 BVG nehmen allerdings eine Sonderstellung ein: Die Stiftungsorgane haften grundsätzlich nach Privatrecht (Auftrags- oder Arbeitsvertragsrecht) für den Schaden, den sie der Stiftung verursachen (Urteil des Bundesgerichts 5C.205/1988 vom 14. Dezember 1989, E. 6b nicht publiziert in BGE 115 II 415, aber publ. in: SZS 1990 S. 193; RIEMER/ RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 57; MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, Zürich 1999, S. 173). Das BVG hat mit seinem Art. 52 zwar diese Verantwortlichkeit spezialgesetzlich geregelt. Dabei handelt es sich um eine unmittelbar gesetzliche Haftung, die über Vertragsverletzungen hinausgeht (EISENRING, a.a.O., S. 175). Die Lehre geht aber mehrheitlich davon aus, dass die Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG nur die vorher aufgrund des OR geltende Rechtslage kodifizieren will und nach wie vor eine vertragliche oder privatrechtliche ist (HANS MICHAEL RIEMER, Urteilsanmerkung zu BGE 128 V 124 -134, in: SZS 2003 S. 368 f.; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2015 Rz. 41; DOMENICO GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in: SZS 2001 S. 40 ff., 42; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 535; ROLAND A. MÜLLER, Die Haftung der Stiftungsräte in der Vorsorgeeinrichtung, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 265 ff., 267; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 169) oder jedenfalls derjenigen nach Art. 754 bzw. 755 OR gleichkommt (RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Zürich 2006, S. 141 ff., 149).
4.4.4 Dementsprechend galt auch nach dem Inkrafttreten des BVG für Verantwortlichkeitsansprüche nach dessen Art. 52 bis Ende 1996 der Zivilrechtsweg (BGE 128 V 124 E. 2 S. 126; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 93/03 vom 27. April 2004, E. 2.3; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2073 Rz. 196; EISENRING, a.a.O., S. 220 f.; MARCO LANTER, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, Diss. Zürich 1984, S. 236). Erst mit der per 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Ergänzung von Art. 73 BVG wurde die Zuständigkeit der BVG-Gerichte auf die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 52 BVG ausgedehnt. Diese prozessuale Regelung bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass damit auch die Rechtsnatur der Verantwortlichkeitsansprüche geändert hat. Im Allgemeinen richtet sich die Abgrenzung zwischen Zivil- und öffentlichem Recht nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie nach den anwendbaren Verfahrensregelungen; im Gegenteil richten sich diese grundsätzlich nach der Rechtsnatur der Rechtsverhältnisse. Doch sind materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Regelungen nicht zwingend kongruent: So gelten gewisse Staatshaftungsklagen als zivilrechtlich im Sinne des GestG (DASSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 1 GestG), unabhängig davon, ob dafür nach kantonalem Recht Zivil- oder Verwaltungsgerichte zuständig sind. Umgekehrt gelten gewisse andere Ansprüche als öffentlich-rechtlich (DASSER, a.a.O., N. 19 zu Art. 1 GestG), auch wenn sie vor Zivilgerichten verfolgt werden. Dass die Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG heute im Verfahren nach Art. 73 BVG geltend zu machen sind, schliesst daher nicht aus, sie als zivilrechtlich im Sinne von Art. 1 GestG zu betrachten.
4.4.5 Die Rechtspflegebestimmungen des Art. 73 BVG beruhen auf dem Gedanken, eine Aufsplitterung des Rechtsweges nach Möglichkeit zu vermeiden (MEYER, a.a.O., S. 629 f.). Insbesondere hatte auch die Zuständigkeitsübertragung der Verantwortlichkeitsklagen von den Zivilgerichten an die Gerichte gemäss Art. 73 BVG zum Ziel, die Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber haftpflichtigen Organen der Vorsorgeeinrichtungen prozessual zu vereinfachen (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 24. August 1995 zur parlamentarischen Initiative Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge [Initiative Rechsteiner], BBl 1996 I 576; BGE 128 V 124 E. 2 S. 126; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2073 Rz. 196). Dass damit auch die Rechtsnatur der Ansprüche hätte geändert werden sollen, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
4.4.6 Weiter ist entstehungsgeschichtlich zu beachten, dass Art. 73 Abs. 3 BVG auf die ursprüngliche Fassung von Art. 73 Abs. 1 BVG zugeschnitten war, welche erst die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten enthielt. Als auch die Schadenersatzansprüche nach Art. 52 BVG in Art. 73 BVG aufgenommen wurden, wurde dessen Abs. 3 nicht angepasst. Der Gesetzgeber hat offensichtlich nicht bedacht, dass die dort enthaltene Gerichtsstandsregelung jedenfalls in der Variante "Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde", für Verantwortlichkeitsklagen der Vorsorgeeinrichtung gegen ihre Organe nicht passend ist, hat doch der Ort des Betriebes oft überhaupt keinen Bezug zum Sitz der Vorsorgeeinrichtung oder zum Wohnsitz der beklagten Organe. Die Nichtanpassung der Gerichtsstandsbestimmungen an die neu auch die Ansprüche nach Art. 52 BVG umfassende Zuständigkeitsregelung stellt ein offensichtliches gesetzgeberisches Versehen dar, das auf dem Wege der Lückenfüllung korrigiert werden kann.
4.4.7 Die Zielsetzung der Verfahrensvereinfachung spricht klar dafür, auf die vorliegenden Ansprüche Art. 7 GestG anzuwenden: Die Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen wird wesentlich vereinfacht, wenn eine subjektive Klagenhäufung für alle Beklagten möglich ist. Dies war im Zivilprozess vor Inkrafttreten des GestG im interkantonalen Verhältnis für nicht notwendige passive Streitgenossen grundsätzlich nicht möglich (Art. 30 Abs. 2 BV bzw. 59 aBV und Hinweise auf die Praxis dazu bei LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, Kommentar zur ZPO des Kantons Bern, 5. Aufl. 2000, S. 100 f.). Mit Art. 7 GestG sollte diese Erleichterung ermöglicht werden. Wären für Verantwortlichkeitsprozesse gemäss Art. 52 BVG weiterhin - wie bis Ende 1996 - die Zivilgerichte zuständig, wäre heute die passive Klagenhäufung am Gerichtsstand eines der beklagten Streitgenossen ohne weiteres zulässig. Es wäre nun sinnwidrig, wenn die zwecks Verfahrensvereinfachung ab 1997 erfolgte Zuständigkeitsübertragung auf die BVG-Gerichte sich dahingehend auswirken würde, dass eine Prozessvereinfachung nicht besteht, die heute bestünde, wenn diese Kompetenzübertragung nicht erfolgt wäre.
4.4.8 Auch in anderen Konstellationen war für die Rechtsprechung das Anliegen wegleitend, wenn möglich Verfahren zu konzentrieren und unnötige Verzögerungen oder widersprüchliche Urteile zu verhindern. So wurde auch unter dem früheren Recht, als Schadenersatzansprüche gemäss Art. 52 AHVG noch auf dem Klageweg geltend zu machen waren, ein einheitlicher Gerichtsstand für alle Beklagten angenommen; dies wurde begründet mit dem Anliegen, widersprüchliche Urteile zu vermeiden, und mit der Analogie zu aArt. 761 OR (in der bis zum Inkrafttreten des GestG geltenden Fassung), wonach für Schadenersatzklagen nach Art. 754 OR ein einheitlicher Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft galt (BGE 109 V 97 E. 3b S. 100; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 110/01 vom 18. Dezember 2001, E. 1d). Auch im Rahmen der Staatshaftung nach dem Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) hat das Bundesgericht unter der früheren Rechtslage, wonach der Anspruch gegen den Bund mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend zu machen war, in Ausfüllung einer Gesetzeslücke angenommen, dass auch die Klage gegen eine nach Art. 19 VG haftende Drittorganisation beim Bundesgericht anzuheben sei; das ergebe sich aus dem Sachzusammenhang, aus prozessökonomischen Gründen und aus dem Anliegen, widersprechende Urteile zu vermeiden (BGE 94 I 628 E. 1 S. 637; BGE 108 Ib 389 E. 1 S. 390; vgl. freilich zur heutigen Rechtslage, welche diese Lösung nicht mehr zulässt, Urteil des Bundesgerichts 2A.253/2002 vom 13. November 2002, E. 2.3).
4.4.9 Diese Überlegungen sprechen dafür, auch im Rahmen der Gerichtsstandsregelung von Art. 73 Abs. 3 BVG die Klagenhäufung gemäss Art. 7 GestG zuzulassen. In der Literatur wird zwar die Anwendung von Art. 7 GestG verneint, wenn für einen der objektiv oder subjektiv zu häufenden Ansprüche eine andere zwingende Zuständigkeitsregelung besteht (THOMAS MÜLLER, in: Müller/ Wirth, a.a.O., N. 47 zu Art. 7; DONZALLAZ, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 GestG). Daraus wird gefolgert, dass für Schadenersatzansprüche nach Art. 52 BVG Art. 7 GestG nicht anwendbar sei, da Art. 73 Abs. 3 BVG dem GestG vorgehe (DASSER, a.a.O., N. 45 zu Art. 1 GestG; EDITH BLUNSCHI, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 10 Fn. 14 zu Art. 29 GestG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 166 Rz. 16). Da sich aber die Zulässigkeit der Klagenhäufung bereits aus der Auslegung von Art. 73 BVG ergibt, entsteht hier kein Normenwiderspruch. Aus dem gleichen Grund kann auch offen bleiben, ob die Bestimmungen des GestG integral anwendbar sind, was auch z.B. die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 9 GestG) zur Folge hätte.
4.5 Der Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden ist somit für sämtliche Beklagten gegeben.
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de
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Art. 52 et 73 al. 3 LPP; art. 7 al. 1 LFors. Lorsque l'action en responsabilité est intentée contre plusieurs consorts, le tribunal compétent selon l'art. 73 al. 3 LPP à l'égard d'un défendeur l'est à l'égard de tous les autres (consid. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 488
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133 V 488
Sachverhalt ab Seite 488
A. Die BVG-Stiftung X. in Liquidation erhob am 30. Dezember 2003 beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Schadenersatzklage nach Art. 52 BVG gegen ihre ehemaligen Stiftungsräte W., F. (bzw. dessen Erben N. und M.) und A. sowie gegen die Firma B. und die V. AG in Liquidation als Kontrollstelle. Am 16. Juni 2004 lud das Versicherungsgericht die T. AG zum Verfahren bei. Mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 11. Juli 2005 trat es auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und überwies sie samt den seit der Einreichung produzierten Akten dem Versicherungsgericht (recte: Verwaltungsgericht) von Appenzell Ausserrhoden.
B. Mit Urteil vom 27. September 2006 trat das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C. Die BVG-Stiftung X. hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Begehren, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zu verpflichten, auf die Klage einzutreten; das Verfahren sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei festzustellen, dass das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zur materiellen Beurteilung der Klage zuständig sei. Subeventuell sei festzustellen, welches Gericht zur materiellen Beurteilung der Klage gegen welche Beklagte örtlich zuständig sei.
Das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und A. beantragen Abweisung der Beschwerde. N. (als Erbe von F. sowie M.), W., die V. AG, die Firma B. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf einen Antrag. Die T. AG teilt mit, dass sie sich am Verfahren nicht beteilige. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist einzig, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Klage nicht eingetreten ist.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat eine Klage auf Schadenersatz gemäss Art. 52 BVG erhoben. Zuständig für solche Klagen sind die Gerichte gemäss Art. 73 BVG (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; Art. 73 Abs. 1 lit. c BVG in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung). Der Gerichtsstand ist gemäss Art. 73 Abs. 3 BVG der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde. Diese Bestimmung räumt der klagenden Partei für den örtlichen Gerichtsstand eine Wahlmöglichkeit ein (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 93/04 vom 9. August 2005, publ. in: SVR 2006 BVG Nr. 17 S. 61). Entschliesst sich der Kläger, am Wohnsitz des Beklagten zu klagen, so kann die örtliche Zuständigkeit grundsätzlich nicht mit dem Argument verneint werden, der Gerichtsstand am Ort des Betriebes wäre auch möglich gewesen.
2.2 Die Beschwerdeführerin hat ursprünglich in St. Gallen geklagt, aber in der Folge den Nichteintretensentscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 11. Juli 2005 nicht angefochten und die Überweisung an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden ausdrücklich akzeptiert. Die Klage gilt damit als dort eingereicht. Zu entscheiden ist deshalb einzig, ob die Klage beim Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zulässig ist. Ist dies zu bejahen, ist der Nichteintretensentscheid aufzuheben, unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz gestützt auf das erwähnte Urteil vom 9. August 2005 (B 93/04) annimmt - daneben der Gerichtsstand St. Gallen (auch) möglich und zulässig gewesen wäre.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz im Kanton St. Gallen. Stifterfirmen und angeschlossene Arbeitgeber waren verschiedene Firmen mit Sitz in den Kantonen St. Gallen und Appenzell Ausserrhoden. Die Beklagten N. und A. haben Wohnsitz im Kanton Appenzell Ausserrhoden, der Beklagte W. im Kanton Zürich. Die Firma B. und die V. AG haben ihren Sitz im Kanton Zürich. Die beigeladene T. AG hat ihren Sitz im Kanton St. Gallen.
3.2 Demnach haben zwei der Beklagten ihren Wohnsitz im Kanton Appenzell Ausserrhoden. Für diese beiden ist der dortige Gerichtsstand aufgrund von Art. 73 Abs. 3 BVG grundsätzlich gegeben.
3.3 Die Vorinstanz hat jedoch erwogen, die Statuten der Beschwerdeführerin sähen deren Sitz (also St. Gallen) als Gerichtsstand vor. Da gemäss dem inzwischen ergangenen, bereits erwähnten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 93/04 vom 9. August 2005 eine Klage am Sitz des Betriebs (also St. Gallen) zulässig gewesen wäre, sei diese reglementarische Gerichtsstandsklausel gesetzeskonform. Sie schliesse den Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden in Bezug auf alle Beklagten aus.
3.4 Die von der Vorinstanz zitierten Gerichtsstandsbestimmungen befinden sich entgegen der vorinstanzlichen Darstellung nicht in den Statuten der Beschwerdeführerin, sondern in den Reglementen und beziehen sich nach Wortlaut und Sinn einzig auf Streitigkeiten über die in den Reglementen geregelten Leistungen, nicht jedoch auf die gesetzlichen Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegen ihre Organe. Eine Gerichtsstandsvereinbarung, welche für die vorliegend zu beurteilende Verantwortlichkeitsklage den Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden ausschliessen würde, liegt damit nicht vor. Es braucht daher nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, ob die Reglementsbestimmungen die an eine Gerichtsstandsklausel gestellten Anforderungen erfüllen würden und ob eine solche überhaupt zulässig wäre. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass Lehre und Rechtsprechung die Rechtsprechungszuständigkeiten nach Art. 73 BVG mit Einschluss der Gerichtsstandsvorschriften nach Abs. 3 im Allgemeinen als zwingend erachten (erwähntes Urteil B 93/04 vom 9. August 2005, E. 2.3; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/05 vom 24. Mai 2006, E. 3.3, und B 18/91 vom 13. Oktober 1992, E. 3b, publ. in: SZS 1994 S. 58; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 2071 Rz. 189 und S. 2075 Rz. 202; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], ZSR 1987 I 601 ff., 617; derselbe, 1990-1994: Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in: SZS 1995 S. 81 ff., 110; HANS-ULRICH STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht: Die berufliche Vorsorge, 2. Aufl., Zürich 2006, S. 201; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 166 f. Rz. 17).
3.5 In Bezug auf die im Kanton Appenzell Ausserrhoden wohnhaften Beschwerdegegner N. und A. ist daher die Beschwerde gutzuheissen.
4. Zu prüfen bleibt, ob auch für die übrigen Beklagten der Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden gegeben ist.
4.1 Eine solche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 73 Abs. 3 BVG jedenfalls nicht ausdrücklich. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Ansicht, sie ergebe sich aus dem direkt oder durch Lückenfüllung anwendbaren Art. 7 des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272).
4.2 Richtet sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist gemäss Art. 7 Abs. 1 GestG das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig. Diese subjektive Klagenhäufung gilt nicht nur bei notwendiger, sondern auch bei einfacher passiver Streitgenossenschaft, sofern sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (Botschaft des Bundesrates vom 18. November 1998 zum Gerichtsstandsgesetz, BBl 1999 S. 2848; BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 83 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Die letztere Voraussetzung ist erfüllt. Die Klage stützt sich darauf, dass die Beklagten bei der Geschäftsführung und Kontrolle der Beschwerdeführerin und ihrer Rechtsvorgängerin rechtswidrig Schaden zugefügt haben sollen. Rechtliches Klagefundament ist Art. 52 BVG.
4.4 Fraglich ist indessen, ob das GestG auf die Klagen im Verfahren gemäss Art. 73 in Verbindung mit Art. 52 BVG anwendbar ist.
4.4.1 Das GestG regelt gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen, wenn kein internationales Verhältnis vorliegt. Der Begriff der Zivilsache ist nach den üblichen Kriterien zur Unterscheidung von Zivil- und öffentlichem Recht zu verstehen, wobei auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu der Abgrenzung der Rechtsmittel (früher: Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde vs. Verwaltungsgerichtsbeschwerde; heute: Beschwerde in Zivilsachen vs. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) heranzuziehen ist (FELIX DASSER, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Kommentar Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 17 f. zu Art. 1 GestG; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, S. 107 ff.). Sozialversicherungssachen sind grundsätzlich nicht Zivilsachen im Sinne des GestG (DONZALLAZ, a.a.O., N. 5 zu Art. 1 GestG).
4.4.2 Vor dem Inkrafttreten des BVG war die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft zivilrechtlich, für diejenigen im öffentlichen Dienstrecht verwaltungsrechtlich geregelt. Entsprechend waren auch die verfahrensrechtlichen Regelungen. Das BVG hat eine grundsätzlich für privatwirtschaftliche und öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen einheitliche Regelung aufgestellt. Dementsprechend wurden auch die früher privatrechtlichen Klageverfahren aus der Personalvorsorge durch ein spezielles sozialversicherungsrechtliches Klageverfahren abgelöst (MEYER, a.a.O., S. 623 f.). Im Sinne der bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung gilt das Recht der beruflichen Vorsorge als öffentliches Recht, obwohl es teilweise privatautonome Züge enthält (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum BGG, Bern 2007, N. 35 zu Art. 82 BGG).
4.4.3 Die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 52 BVG nehmen allerdings eine Sonderstellung ein: Die Stiftungsorgane haften grundsätzlich nach Privatrecht (Auftrags- oder Arbeitsvertragsrecht) für den Schaden, den sie der Stiftung verursachen (Urteil des Bundesgerichts 5C.205/1988 vom 14. Dezember 1989, E. 6b nicht publiziert in BGE 115 II 415, aber publ. in: SZS 1990 S. 193; RIEMER/ RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 57; MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, Zürich 1999, S. 173). Das BVG hat mit seinem Art. 52 zwar diese Verantwortlichkeit spezialgesetzlich geregelt. Dabei handelt es sich um eine unmittelbar gesetzliche Haftung, die über Vertragsverletzungen hinausgeht (EISENRING, a.a.O., S. 175). Die Lehre geht aber mehrheitlich davon aus, dass die Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG nur die vorher aufgrund des OR geltende Rechtslage kodifizieren will und nach wie vor eine vertragliche oder privatrechtliche ist (HANS MICHAEL RIEMER, Urteilsanmerkung zu BGE 128 V 124 -134, in: SZS 2003 S. 368 f.; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2015 Rz. 41; DOMENICO GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in: SZS 2001 S. 40 ff., 42; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 535; ROLAND A. MÜLLER, Die Haftung der Stiftungsräte in der Vorsorgeeinrichtung, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 265 ff., 267; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 169) oder jedenfalls derjenigen nach Art. 754 bzw. 755 OR gleichkommt (RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Zürich 2006, S. 141 ff., 149).
4.4.4 Dementsprechend galt auch nach dem Inkrafttreten des BVG für Verantwortlichkeitsansprüche nach dessen Art. 52 bis Ende 1996 der Zivilrechtsweg (BGE 128 V 124 E. 2 S. 126; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 93/03 vom 27. April 2004, E. 2.3; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2073 Rz. 196; EISENRING, a.a.O., S. 220 f.; MARCO LANTER, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, Diss. Zürich 1984, S. 236). Erst mit der per 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Ergänzung von Art. 73 BVG wurde die Zuständigkeit der BVG-Gerichte auf die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 52 BVG ausgedehnt. Diese prozessuale Regelung bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass damit auch die Rechtsnatur der Verantwortlichkeitsansprüche geändert hat. Im Allgemeinen richtet sich die Abgrenzung zwischen Zivil- und öffentlichem Recht nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie nach den anwendbaren Verfahrensregelungen; im Gegenteil richten sich diese grundsätzlich nach der Rechtsnatur der Rechtsverhältnisse. Doch sind materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Regelungen nicht zwingend kongruent: So gelten gewisse Staatshaftungsklagen als zivilrechtlich im Sinne des GestG (DASSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 1 GestG), unabhängig davon, ob dafür nach kantonalem Recht Zivil- oder Verwaltungsgerichte zuständig sind. Umgekehrt gelten gewisse andere Ansprüche als öffentlich-rechtlich (DASSER, a.a.O., N. 19 zu Art. 1 GestG), auch wenn sie vor Zivilgerichten verfolgt werden. Dass die Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG heute im Verfahren nach Art. 73 BVG geltend zu machen sind, schliesst daher nicht aus, sie als zivilrechtlich im Sinne von Art. 1 GestG zu betrachten.
4.4.5 Die Rechtspflegebestimmungen des Art. 73 BVG beruhen auf dem Gedanken, eine Aufsplitterung des Rechtsweges nach Möglichkeit zu vermeiden (MEYER, a.a.O., S. 629 f.). Insbesondere hatte auch die Zuständigkeitsübertragung der Verantwortlichkeitsklagen von den Zivilgerichten an die Gerichte gemäss Art. 73 BVG zum Ziel, die Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber haftpflichtigen Organen der Vorsorgeeinrichtungen prozessual zu vereinfachen (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 24. August 1995 zur parlamentarischen Initiative Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge [Initiative Rechsteiner], BBl 1996 I 576; BGE 128 V 124 E. 2 S. 126; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2073 Rz. 196). Dass damit auch die Rechtsnatur der Ansprüche hätte geändert werden sollen, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
4.4.6 Weiter ist entstehungsgeschichtlich zu beachten, dass Art. 73 Abs. 3 BVG auf die ursprüngliche Fassung von Art. 73 Abs. 1 BVG zugeschnitten war, welche erst die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten enthielt. Als auch die Schadenersatzansprüche nach Art. 52 BVG in Art. 73 BVG aufgenommen wurden, wurde dessen Abs. 3 nicht angepasst. Der Gesetzgeber hat offensichtlich nicht bedacht, dass die dort enthaltene Gerichtsstandsregelung jedenfalls in der Variante "Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde", für Verantwortlichkeitsklagen der Vorsorgeeinrichtung gegen ihre Organe nicht passend ist, hat doch der Ort des Betriebes oft überhaupt keinen Bezug zum Sitz der Vorsorgeeinrichtung oder zum Wohnsitz der beklagten Organe. Die Nichtanpassung der Gerichtsstandsbestimmungen an die neu auch die Ansprüche nach Art. 52 BVG umfassende Zuständigkeitsregelung stellt ein offensichtliches gesetzgeberisches Versehen dar, das auf dem Wege der Lückenfüllung korrigiert werden kann.
4.4.7 Die Zielsetzung der Verfahrensvereinfachung spricht klar dafür, auf die vorliegenden Ansprüche Art. 7 GestG anzuwenden: Die Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen wird wesentlich vereinfacht, wenn eine subjektive Klagenhäufung für alle Beklagten möglich ist. Dies war im Zivilprozess vor Inkrafttreten des GestG im interkantonalen Verhältnis für nicht notwendige passive Streitgenossen grundsätzlich nicht möglich (Art. 30 Abs. 2 BV bzw. 59 aBV und Hinweise auf die Praxis dazu bei LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, Kommentar zur ZPO des Kantons Bern, 5. Aufl. 2000, S. 100 f.). Mit Art. 7 GestG sollte diese Erleichterung ermöglicht werden. Wären für Verantwortlichkeitsprozesse gemäss Art. 52 BVG weiterhin - wie bis Ende 1996 - die Zivilgerichte zuständig, wäre heute die passive Klagenhäufung am Gerichtsstand eines der beklagten Streitgenossen ohne weiteres zulässig. Es wäre nun sinnwidrig, wenn die zwecks Verfahrensvereinfachung ab 1997 erfolgte Zuständigkeitsübertragung auf die BVG-Gerichte sich dahingehend auswirken würde, dass eine Prozessvereinfachung nicht besteht, die heute bestünde, wenn diese Kompetenzübertragung nicht erfolgt wäre.
4.4.8 Auch in anderen Konstellationen war für die Rechtsprechung das Anliegen wegleitend, wenn möglich Verfahren zu konzentrieren und unnötige Verzögerungen oder widersprüchliche Urteile zu verhindern. So wurde auch unter dem früheren Recht, als Schadenersatzansprüche gemäss Art. 52 AHVG noch auf dem Klageweg geltend zu machen waren, ein einheitlicher Gerichtsstand für alle Beklagten angenommen; dies wurde begründet mit dem Anliegen, widersprüchliche Urteile zu vermeiden, und mit der Analogie zu aArt. 761 OR (in der bis zum Inkrafttreten des GestG geltenden Fassung), wonach für Schadenersatzklagen nach Art. 754 OR ein einheitlicher Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft galt (BGE 109 V 97 E. 3b S. 100; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 110/01 vom 18. Dezember 2001, E. 1d). Auch im Rahmen der Staatshaftung nach dem Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) hat das Bundesgericht unter der früheren Rechtslage, wonach der Anspruch gegen den Bund mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend zu machen war, in Ausfüllung einer Gesetzeslücke angenommen, dass auch die Klage gegen eine nach Art. 19 VG haftende Drittorganisation beim Bundesgericht anzuheben sei; das ergebe sich aus dem Sachzusammenhang, aus prozessökonomischen Gründen und aus dem Anliegen, widersprechende Urteile zu vermeiden (BGE 94 I 628 E. 1 S. 637; BGE 108 Ib 389 E. 1 S. 390; vgl. freilich zur heutigen Rechtslage, welche diese Lösung nicht mehr zulässt, Urteil des Bundesgerichts 2A.253/2002 vom 13. November 2002, E. 2.3).
4.4.9 Diese Überlegungen sprechen dafür, auch im Rahmen der Gerichtsstandsregelung von Art. 73 Abs. 3 BVG die Klagenhäufung gemäss Art. 7 GestG zuzulassen. In der Literatur wird zwar die Anwendung von Art. 7 GestG verneint, wenn für einen der objektiv oder subjektiv zu häufenden Ansprüche eine andere zwingende Zuständigkeitsregelung besteht (THOMAS MÜLLER, in: Müller/ Wirth, a.a.O., N. 47 zu Art. 7; DONZALLAZ, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 GestG). Daraus wird gefolgert, dass für Schadenersatzansprüche nach Art. 52 BVG Art. 7 GestG nicht anwendbar sei, da Art. 73 Abs. 3 BVG dem GestG vorgehe (DASSER, a.a.O., N. 45 zu Art. 1 GestG; EDITH BLUNSCHI, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 10 Fn. 14 zu Art. 29 GestG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 166 Rz. 16). Da sich aber die Zulässigkeit der Klagenhäufung bereits aus der Auslegung von Art. 73 BVG ergibt, entsteht hier kein Normenwiderspruch. Aus dem gleichen Grund kann auch offen bleiben, ob die Bestimmungen des GestG integral anwendbar sind, was auch z.B. die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 9 GestG) zur Folge hätte.
4.5 Der Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden ist somit für sämtliche Beklagten gegeben.
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de
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Art. 52 e 73 cpv. 3 LPP; art. 7 cpv. 1 LForo. Se l'azione di risarcimento danni è diretta contro più persone, il tribunale territorialmente competente, giusta l'art. 73 cpv. 3 LPP, per una delle convenute in causa lo è pure per le altre (consid. 4).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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