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50,300	135 III 663	135 III 663 Sachverhalt ab Seite 663 A. Das Betreibungsamt Schaffhausen vollzog in der gegen X. laufenden Betreibung Nr. 1 (Gläubigerin: Y. AG) am 14. Januar 2009 die Pfändung (Pfändungsurkunde vom 6. Februar 2009). Am 23. Februar 2009 verlangte die Gläubigerin die Nachpfändung von 100 Inhaberaktien der A. AG, deren Alleinaktionär der Schuldner sein soll. Am folgenden Tag lud das Betreibungsamt X. auf den 4. März 2009 zur Nachpfändung vor. Nachdem der Schuldner ausblieb, liess ihn das Betreibungsamt am 17. März 2009 (rechtshilfeweise durch das Gemeindeammann- und Betreibungsamt Niederglatt) einvernehmen. Auf die Frage nach 100 Inhaberaktien der A. AG, welche gemäss Begehren der Gläubigerin zu pfänden seien, erklärte er, keine Aktien zu besitzen; diese seien auch nicht bei seiner Mutter. Er werde die Namen der Aktionäre nicht bekanntgeben. Mit Schreiben vom 25. März 2009 forderte das Betreibungsamt Schaffhausen X. unter Strafandrohung auf, "die Eigentümer der Inhaberaktien der A. AG mitzuteilen". B. Gegen diese Aufforderung gelangte X. an das Obergericht des Kantons Schaffhausen als Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Er beklagte sich über das Vorgehen des Betreibungsamtes und beantragte die Aufhebung der Aufforderung vom 25. März 2009. Mit Entscheid vom 24. Juli 2009 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab und gab der Aufsichtsanzeige keine Folge. C. X. ist mit als "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 5. August 2009 (Postaufgabe) an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer verlangt sinngemäss die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 24. Juli 2009 und der Aufforderung des Betreibungsamtes zur Auskunft vom 25. März 2009. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Im Wesentlichen wirft der Beschwerdeführer der Aufsichtsbehörde eine Verletzung der Regeln über die Auskunftspflicht des Schuldners gemäss Art. 91 SchKG sowie von Art. 9 BV vor. 3.1 Vorliegend hat die Gläubigerin am 23. Februar 2009 die Nachpfändung von 100 Inhaberaktien der A. AG verlangt, da der Beschwerdeführer nicht nur alleiniger Verwaltungsrat und Geschäftsführer, sondern (seit der Übernahme im Jahre 2005) auch Alleinaktionär der AG sei. Zu Recht ist unbestritten, dass im Fall, in dem ein Gläubiger behauptet, ein gewisser Vermögensgegenstand stehe im Eigentum des Schuldners, dieser gegebenenfalls nachzupfänden ist (BGE 42 III 116 S. 118), und dass die Regeln der Pfändung auch für die Nachpfändung gemäss Art. 115 Abs. 3 SchKG gelten. Der Schuldner ist daher bei Straffolge verpflichtet, seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derjenigen, die sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist (Art. 91 SchKG Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). 3.2 Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat die Aufsichtsbehörde nicht über die Nachpfändung der erwähnten Aktien entschieden. Anlass zur Beschwerde gibt einzig die Frage, ob das Betreibungsamt den Beschwerdeführer (gemäss Art. 91 Abs. 6 SchKG) bei Straffolge auf seine Pflicht aufmerksam machen durfte, Auskunft über die 100 Inhaberaktien der A. AG zu erteilen. 3.2.1 Der Einwand des Beschwerdeführers, die Aufsichtsbehörde könne ihn nicht zur Auskunft über "Vermögenswerte Dritter" verpflichten, geht fehl. Zwar trifft zu, dass nur gepfändet werden darf, was dem Schuldner rechtlich gehört (BGE 105 III 107 E. 4 S. 115; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 23 Rz. 2 ff.). Über die Pfändbarkeit entscheidet allerdings nicht der Beschwerdeführer als Schuldner, sondern - wie die Aufsichtsbehörde zu Recht erwogen hat - das Betreibungsamt (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1911, N. 6 und 7 zu Art. 91 SchKG). Ebenso ist es Sache des Betreibungsamtes, eine Pfändung unter Vormerkung von Ansprüchen Dritter vorzunehmen (Art. 106 ff. SchKG). 3.2.2 Der Beschwerdeführer übergeht, dass er als Schuldner dem Betreibungsamt umfassend, d.h. auch bei konkreten Anfragen nach bestimmten Vermögensstücken Auskunft zu geben hat, z.B. über Objekte, von denen der Beamte kraft eigenen Wissens, auf Grund von Angaben seitens Dritter oder des Gläubigers Kenntnis hat (vgl. JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 9 zu Art. 91 SchKG; KUHN, Die Auskunftspflicht des Schuldners, 1956, S. 38). Die Auskunftspflicht des Schuldners kann sich im Hinblick auf mögliche Anfechtungsgeschäfte auch auf die sogenannte Verdachtsperiode beziehen (BGE 129 III 239 E. 3.2 S. 241 f.; Urteil 7B.109/2004 vom 17. August 2004 E. 4.2), so dass der Schuldner dem Betreibungsbeamten auch Aufschluss z.B. über Veräusserungen zu erteilen hat (KUHN, a.a.O., S. 61 f.). Vorliegend steht nach dem angefochtenen Entscheid fest, dass das Betreibungsamt von der Gläubigerin konkrete Hinweise auf mögliche pfändbare Vermögenswerte erhalten hat. Wenn die Aufsichtsbehörde die Auskunftspflicht des Beschwerdeführers bestätigt hat, obwohl dieser selber der Meinung ist, die 100 Inhaberaktien der A. AG gehörten ihm nicht, kann von einer Rechtsverletzung nicht gesprochen werden. 3.2.3 Aus dem angefochtenen Entscheid geht weiter hervor, dass der Beschwerdeführer die Auskunft über die 100 Inhaberaktien abgelehnt hat. Diese Ablehnung der Auskunft ist eine für das Bundesgericht verbindliche Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG), und der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhe oder offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich festgestellt worden sei (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass die Auskunft "ungeahnte Wirkungen", z.B. auf die Privatsphäre derjenigen Personen habe, welche die betreffenden Aktien in der Hand halten, ist unbehelflich. Das Gesetz sieht vor, dass Dritte, welche Vermögensgegenstände des Schuldners verwahren, im gleichen Umfang wie der Schuldner auskunftspflichtig sind (Art. 91 Abs. 4 SchKG), und dass sie allenfalls ihre Ansprüche im Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG) geltend zu machen haben. Der Beschwerdeführer legt insoweit nicht dar, inwiefern die Aufforderung des Betreibungsamtes, Auskunft über die 100 Inhaberaktien der A. AG zu erteilen, und der Hinweis auf die Straffolgen eine Rechtsverletzung darstellen sollen (Art. 42 Abs. 2 BGG). 3.3 Nach dem Dargelegten ist der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Aufsichtsbehörde habe die Regeln über seine Pflichten als Schuldner im Pfändungsverfahren unrichtig angewendet, unbegründet.	de	Obblighi del debitore in occasione del pignoramento; art. 91 LEF. Oggetto ed estensione dell'obbligo d'informazione del debitore (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-663%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,301	135 III 666	135 III 666 Sachverhalt ab Seite 666 A. A.a Das Amtsgericht Ludwigsburg/Deutschland eröffnete mit Beschluss vom 1. April 2004 über das Vermögen der Firma Z. GmbH, in P./Deutschland, das Insolvenzverfahren und ernannte Y., in Stuttgart, zum Insolvenzverwalter. Auf Gesuch des Insolvenzverwalters hin verfügte der Präsident des Zivilgerichts Seebezirk am 29. Mai 2006 gestützt auf Art. 166 IPRG die Anerkennung des Insolvenzbeschlusses vom 1. April 2004 und beauftragte das Konkursamt des Kantons Freiburg mit dem Vollzug. A.b Am 25. August 2006 erhob der Insolvenzverwalter beim Zivilgericht Seebezirk eine Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG gegen die X. GmbH in B./FR und verlangte, die X. GmbH sei zu verpflichten, Fr. 280'000.- (nebst Zinsen) zu bezahlen und in die Insolvenzmasse zurückzuführen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die X. GmbH habe sich Beratungshonorare auszahlen lassen, als die Z. GmbH bereits überschuldet gewesen sei. A.c Das Zivilgericht Seebezirk beschränkte das Verfahren dahingehend, über die Rechtzeitigkeit der Anfechtungsklage und die Aktivlegitimation des Anfechtungsklägers zu entscheiden. Mit Urteil vom 4. Juli 2008 stellte das Zivilgericht fest, dass die Anfechtungsklage nicht verwirkt sei und wies die Einrede der fehlenden Aktivlegitimation ab. B. Gegen diesen Entscheid erhob die X. GmbH kantonale Berufung und focht (einzig) die Bejahung der Aktivlegitimation an. Mit Urteil vom 5. Januar 2009 wies das Kantonsgericht Freiburg die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. C. Die X. GmbH führt mit Eingabe vom 23. Februar 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Anfechtungsklage mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.2 Rechtsfolge der Anerkennung des Konkurses nach Art. 166 IPRG ist, dass die ausländische Konkursverwaltung (oder ein dazu berechtigter Konkursgläubiger) die Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG erheben kann (Art. 171 IPRG; BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688). 3.2.1 Die Beschwerdeführerin hält zunächst zu Recht fest, dass die ausländische Konkursverwaltung die Anfechtungsansprüche nur geltend machen und den Prozesserlös direkt der ausländischen Masse zuführen kann, sofern das schweizerische Konkursamt und die privilegierten Gläubiger auf die Geltendmachung verzichtet haben (BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 21 zu Art. 171 IPRG; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 zu Art. 171 IPRG; vgl. KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 15 ff. zu Art. 171 SchKG). Auf diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz abgestellt, allerdings ohne nähere Angaben in tatsächlicher Hinsicht anzufügen. Dass die erwähnten Voraussetzungen - Verzicht auf Geltendmachung durch die Konkursverwaltung und die privilegierten Gläubiger - erfüllt seien, stellt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort in Frage. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erwogen hat, dass die Insolvenzverwaltung der Z. GmbH grundsätzlich - gestützt auf Art. 171 IPRG - berechtigt ist, die Anfechtungsklage zu erheben und Leistung an die ausländische Masse zu verlangen. Die Rüge, die vorliegende Anfechtungsklage verstosse insoweit gegen das Territorialitätsprinzip, ist unbegründet. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, wie dies im uneingeschränkt massgebenden schweizerischen Recht vorgesehen sei. Dieser Einwand ist unbehelflich. Bei der "ausländischen Konkursverwaltung" gemäss Art. 171 IPRG handelt es sich um die Instanz, die das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt (KREN KOSTKIEWICZ, Internationales Konkursrecht [...], BlSchK 1993 S. 7/8; BERTI, a.a.O., N. 20 zu Art. 166 IPRG). Dass nicht der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter, sondern eine andere Instanz als "ausländische Konkursverwaltung" zu qualifizieren sei, behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht. Das Kantonsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Frage, ob der Beschwerdegegner zur Prozessführung legitimiert ist, sich im Einzelfall nach dem Recht des Konkurseröffnungsstaates bestimmt (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O.; BERTI, a.a.O., N. 20 zu Art. 166 IPRG; vgl. BGE 100 Ia 18 E. 2 S. 21). Die Rüge, die Vorinstanz habe insoweit zu Unrecht deutsches Recht angewendet (Art. 96 lit. a BGG), geht fehl. 3.2.3 Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage nicht in eigenem Namen erheben könne, sondern als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, sind unbehelflich. Nach den vorinstanzlichen Erwägungen ist (mit Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung) der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 der deutschen Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 befugt, Prozesse in eigenem Namen und in eigener Verantwortung mit Wirkung für die Insolvenzmasse zu führen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass das Bundesgericht in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht prüfen kann, ob das ausländische Recht richtig angewendet worden ist (Art. 96 lit. b BGG, e contrario), sondern nur die Rüge einer Verletzung von Art. 9 BV möglich ist (BGE 133 III 446 E. 3.1 S. 447). Dass die (belegte) Auffassung der Vorinstanz, nach der deutschen Insolvenzordnung sei der Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter zur Prozessführung befugt (vgl. dazu BGE 135 I 63 E.1.1.2 [erster Absatz] S. 65), gegen das Willkürverbot verstosse, rügt die Beschwerdeführerin nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf das Vorbringen, der Beschwerdegegner hätte "als Vertreter der Insolvenzmasse" klagen müssen, kann mangels hinreichend begründeter Beschwerde nicht eingetreten werden.	de	Konkurs nach Art. 166 ff. IPRG; Anfechtungsklage (Art. 171 IPRG, Art. 285 ff. SchKG). Voraussetzungen zur Erhebung der Anfechtungsklage durch die ausländische Konkursverwaltung (E. 3.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-666%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,302	135 III 666	135 III 666 Sachverhalt ab Seite 666 A. A.a Das Amtsgericht Ludwigsburg/Deutschland eröffnete mit Beschluss vom 1. April 2004 über das Vermögen der Firma Z. GmbH, in P./Deutschland, das Insolvenzverfahren und ernannte Y., in Stuttgart, zum Insolvenzverwalter. Auf Gesuch des Insolvenzverwalters hin verfügte der Präsident des Zivilgerichts Seebezirk am 29. Mai 2006 gestützt auf Art. 166 IPRG die Anerkennung des Insolvenzbeschlusses vom 1. April 2004 und beauftragte das Konkursamt des Kantons Freiburg mit dem Vollzug. A.b Am 25. August 2006 erhob der Insolvenzverwalter beim Zivilgericht Seebezirk eine Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG gegen die X. GmbH in B./FR und verlangte, die X. GmbH sei zu verpflichten, Fr. 280'000.- (nebst Zinsen) zu bezahlen und in die Insolvenzmasse zurückzuführen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die X. GmbH habe sich Beratungshonorare auszahlen lassen, als die Z. GmbH bereits überschuldet gewesen sei. A.c Das Zivilgericht Seebezirk beschränkte das Verfahren dahingehend, über die Rechtzeitigkeit der Anfechtungsklage und die Aktivlegitimation des Anfechtungsklägers zu entscheiden. Mit Urteil vom 4. Juli 2008 stellte das Zivilgericht fest, dass die Anfechtungsklage nicht verwirkt sei und wies die Einrede der fehlenden Aktivlegitimation ab. B. Gegen diesen Entscheid erhob die X. GmbH kantonale Berufung und focht (einzig) die Bejahung der Aktivlegitimation an. Mit Urteil vom 5. Januar 2009 wies das Kantonsgericht Freiburg die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. C. Die X. GmbH führt mit Eingabe vom 23. Februar 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Anfechtungsklage mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.2 Rechtsfolge der Anerkennung des Konkurses nach Art. 166 IPRG ist, dass die ausländische Konkursverwaltung (oder ein dazu berechtigter Konkursgläubiger) die Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG erheben kann (Art. 171 IPRG; BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688). 3.2.1 Die Beschwerdeführerin hält zunächst zu Recht fest, dass die ausländische Konkursverwaltung die Anfechtungsansprüche nur geltend machen und den Prozesserlös direkt der ausländischen Masse zuführen kann, sofern das schweizerische Konkursamt und die privilegierten Gläubiger auf die Geltendmachung verzichtet haben (BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 21 zu Art. 171 IPRG; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 zu Art. 171 IPRG; vgl. KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 15 ff. zu Art. 171 SchKG). Auf diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz abgestellt, allerdings ohne nähere Angaben in tatsächlicher Hinsicht anzufügen. Dass die erwähnten Voraussetzungen - Verzicht auf Geltendmachung durch die Konkursverwaltung und die privilegierten Gläubiger - erfüllt seien, stellt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort in Frage. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erwogen hat, dass die Insolvenzverwaltung der Z. GmbH grundsätzlich - gestützt auf Art. 171 IPRG - berechtigt ist, die Anfechtungsklage zu erheben und Leistung an die ausländische Masse zu verlangen. Die Rüge, die vorliegende Anfechtungsklage verstosse insoweit gegen das Territorialitätsprinzip, ist unbegründet. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, wie dies im uneingeschränkt massgebenden schweizerischen Recht vorgesehen sei. Dieser Einwand ist unbehelflich. Bei der "ausländischen Konkursverwaltung" gemäss Art. 171 IPRG handelt es sich um die Instanz, die das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt (KREN KOSTKIEWICZ, Internationales Konkursrecht [...], BlSchK 1993 S. 7/8; BERTI, a.a.O., N. 20 zu Art. 166 IPRG). Dass nicht der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter, sondern eine andere Instanz als "ausländische Konkursverwaltung" zu qualifizieren sei, behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht. Das Kantonsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Frage, ob der Beschwerdegegner zur Prozessführung legitimiert ist, sich im Einzelfall nach dem Recht des Konkurseröffnungsstaates bestimmt (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O.; BERTI, a.a.O., N. 20 zu Art. 166 IPRG; vgl. BGE 100 Ia 18 E. 2 S. 21). Die Rüge, die Vorinstanz habe insoweit zu Unrecht deutsches Recht angewendet (Art. 96 lit. a BGG), geht fehl. 3.2.3 Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage nicht in eigenem Namen erheben könne, sondern als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, sind unbehelflich. Nach den vorinstanzlichen Erwägungen ist (mit Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung) der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 der deutschen Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 befugt, Prozesse in eigenem Namen und in eigener Verantwortung mit Wirkung für die Insolvenzmasse zu führen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass das Bundesgericht in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht prüfen kann, ob das ausländische Recht richtig angewendet worden ist (Art. 96 lit. b BGG, e contrario), sondern nur die Rüge einer Verletzung von Art. 9 BV möglich ist (BGE 133 III 446 E. 3.1 S. 447). Dass die (belegte) Auffassung der Vorinstanz, nach der deutschen Insolvenzordnung sei der Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter zur Prozessführung befugt (vgl. dazu BGE 135 I 63 E.1.1.2 [erster Absatz] S. 65), gegen das Willkürverbot verstosse, rügt die Beschwerdeführerin nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf das Vorbringen, der Beschwerdegegner hätte "als Vertreter der Insolvenzmasse" klagen müssen, kann mangels hinreichend begründeter Beschwerde nicht eingetreten werden.	de	Faillite selon les art. 166 ss LDIP; action révocatoire (art. 171 LDIP, art. 285 ss LP). Conditions auxquelles l'administration de la faillite étrangère peut intenter l'action révocatoire (consid. 3.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-666%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,303	135 III 666	135 III 666 Sachverhalt ab Seite 666 A. A.a Das Amtsgericht Ludwigsburg/Deutschland eröffnete mit Beschluss vom 1. April 2004 über das Vermögen der Firma Z. GmbH, in P./Deutschland, das Insolvenzverfahren und ernannte Y., in Stuttgart, zum Insolvenzverwalter. Auf Gesuch des Insolvenzverwalters hin verfügte der Präsident des Zivilgerichts Seebezirk am 29. Mai 2006 gestützt auf Art. 166 IPRG die Anerkennung des Insolvenzbeschlusses vom 1. April 2004 und beauftragte das Konkursamt des Kantons Freiburg mit dem Vollzug. A.b Am 25. August 2006 erhob der Insolvenzverwalter beim Zivilgericht Seebezirk eine Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG gegen die X. GmbH in B./FR und verlangte, die X. GmbH sei zu verpflichten, Fr. 280'000.- (nebst Zinsen) zu bezahlen und in die Insolvenzmasse zurückzuführen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die X. GmbH habe sich Beratungshonorare auszahlen lassen, als die Z. GmbH bereits überschuldet gewesen sei. A.c Das Zivilgericht Seebezirk beschränkte das Verfahren dahingehend, über die Rechtzeitigkeit der Anfechtungsklage und die Aktivlegitimation des Anfechtungsklägers zu entscheiden. Mit Urteil vom 4. Juli 2008 stellte das Zivilgericht fest, dass die Anfechtungsklage nicht verwirkt sei und wies die Einrede der fehlenden Aktivlegitimation ab. B. Gegen diesen Entscheid erhob die X. GmbH kantonale Berufung und focht (einzig) die Bejahung der Aktivlegitimation an. Mit Urteil vom 5. Januar 2009 wies das Kantonsgericht Freiburg die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. C. Die X. GmbH führt mit Eingabe vom 23. Februar 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Anfechtungsklage mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.2 Rechtsfolge der Anerkennung des Konkurses nach Art. 166 IPRG ist, dass die ausländische Konkursverwaltung (oder ein dazu berechtigter Konkursgläubiger) die Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG erheben kann (Art. 171 IPRG; BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688). 3.2.1 Die Beschwerdeführerin hält zunächst zu Recht fest, dass die ausländische Konkursverwaltung die Anfechtungsansprüche nur geltend machen und den Prozesserlös direkt der ausländischen Masse zuführen kann, sofern das schweizerische Konkursamt und die privilegierten Gläubiger auf die Geltendmachung verzichtet haben (BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 21 zu Art. 171 IPRG; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 zu Art. 171 IPRG; vgl. KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 15 ff. zu Art. 171 SchKG). Auf diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz abgestellt, allerdings ohne nähere Angaben in tatsächlicher Hinsicht anzufügen. Dass die erwähnten Voraussetzungen - Verzicht auf Geltendmachung durch die Konkursverwaltung und die privilegierten Gläubiger - erfüllt seien, stellt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort in Frage. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erwogen hat, dass die Insolvenzverwaltung der Z. GmbH grundsätzlich - gestützt auf Art. 171 IPRG - berechtigt ist, die Anfechtungsklage zu erheben und Leistung an die ausländische Masse zu verlangen. Die Rüge, die vorliegende Anfechtungsklage verstosse insoweit gegen das Territorialitätsprinzip, ist unbegründet. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, wie dies im uneingeschränkt massgebenden schweizerischen Recht vorgesehen sei. Dieser Einwand ist unbehelflich. Bei der "ausländischen Konkursverwaltung" gemäss Art. 171 IPRG handelt es sich um die Instanz, die das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt (KREN KOSTKIEWICZ, Internationales Konkursrecht [...], BlSchK 1993 S. 7/8; BERTI, a.a.O., N. 20 zu Art. 166 IPRG). Dass nicht der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter, sondern eine andere Instanz als "ausländische Konkursverwaltung" zu qualifizieren sei, behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht. Das Kantonsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Frage, ob der Beschwerdegegner zur Prozessführung legitimiert ist, sich im Einzelfall nach dem Recht des Konkurseröffnungsstaates bestimmt (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O.; BERTI, a.a.O., N. 20 zu Art. 166 IPRG; vgl. BGE 100 Ia 18 E. 2 S. 21). Die Rüge, die Vorinstanz habe insoweit zu Unrecht deutsches Recht angewendet (Art. 96 lit. a BGG), geht fehl. 3.2.3 Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage nicht in eigenem Namen erheben könne, sondern als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, sind unbehelflich. Nach den vorinstanzlichen Erwägungen ist (mit Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung) der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 der deutschen Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 befugt, Prozesse in eigenem Namen und in eigener Verantwortung mit Wirkung für die Insolvenzmasse zu führen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass das Bundesgericht in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht prüfen kann, ob das ausländische Recht richtig angewendet worden ist (Art. 96 lit. b BGG, e contrario), sondern nur die Rüge einer Verletzung von Art. 9 BV möglich ist (BGE 133 III 446 E. 3.1 S. 447). Dass die (belegte) Auffassung der Vorinstanz, nach der deutschen Insolvenzordnung sei der Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter zur Prozessführung befugt (vgl. dazu BGE 135 I 63 E.1.1.2 [erster Absatz] S. 65), gegen das Willkürverbot verstosse, rügt die Beschwerdeführerin nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf das Vorbringen, der Beschwerdegegner hätte "als Vertreter der Insolvenzmasse" klagen müssen, kann mangels hinreichend begründeter Beschwerde nicht eingetreten werden.	de	Fallimento secondo gli art. 166 segg. LDIP; azione revocatoria (art. 171 LDIP, art. 285 segg. LEF). Condizioni alle quali l'amministrazione del fallimento estero può inoltrare un'azione revocatoria (consid. 3.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-666%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,304	135 III 670	135 III 670 Sachverhalt ab Seite 670 A. A.a Am 25. April 2007 ordnete die Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi/Italien gestützt auf Art. 671 (Sequestro conservativo) und Art. 669sexies (Procedimento) des italienischen Codice di procedura civile (im Folgenden: it. CPC) auf Begehren der Bank X. S.p.A. die sofortige vorbeugende Verarrestierung der beweglichen und/oder unbeweglichen Gegenstände, die Y. gehören, oder der Beträge und/oder Dinge, welche diesem geschuldet sind, unter Einschluss derjenigen, die in seinem Eigentum stehen und am 1. September 2005 in einen Vermögenskomplex überführt wurden, bis zum Betrag von 400 Mio. Euro an. Mit diesem Vorgehen bezweckt die Bank X. zivilrechtliche Ansprüche gegen Y. infolge wirtschaftskrimineller Handlungen zu sichern. A.b Mit Eingabe vom 1. November 2007 stellte die Bank X. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich das Begehren, es sei der Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 nach Art. 31 ff. LugÜ für vollstreckbar zu erklären. Weiter sei ihr (bei Vollstreckbarerklärung) als Sicherungsmassnahme gestützt auf Art. 39 Abs. 2 LugÜ für eine Forderung von Fr. 33'488'000.- nebst Zins der Arrest zu bewilligen. Für den Fall, dass die Vollstreckbarkeit nicht erklärt werde, verlangte die Bank X., gegen Y. einen Arrestbefehl gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziffern 1 und 4 SchKG (mangelnder fester Wohnsitz bzw. ausländischer Wohnsitz des Schuldners) zu erlassen. A.c Die Einzelrichterin wies das Begehren um Anerkennung des Sequestro conservativo mit Verfügung vom 9. November 2007 ab. Zur Begründung der fehlenden Vollstreckbarkeit nach Art. 31 LugÜ hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, dass der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nach italienischem Recht nicht mehr wirksam bzw. vollstreckbar sei, weil er nicht innert 30 Tagen nach Ausfällung zur Vollstreckung gebracht worden sei. Mangels Vollstreckbarerklärung wurde kein Arrest als Sicherungsmassnahme gestützt auf Art. 39 Abs. 2 LugÜ angeordnet. A.d Der Eventualantrag, einen Arrest gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziffern 1 und 4 SchKG zu erlassen, wurde von der Einzelrichterin in ein separates Verfahren verwiesen . B. Gegen die Verfügung der Einzelrichterin vom 9. November 2007 erhob die Bank X. Rekurs. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies das Rechtsmittel und den Antrag auf Vollstreckbarerklärung mit Anordnung der anbegehrten Sicherungsmassnahme mit Beschluss vom 10. Juli 2008 ab. C. Mit Eingabe vom 13. August 2008 führt die Bank X. Beschwerde in Zivilsachen gegen den Beschluss des Obergerichts vom 10. Juli 2008. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 gestützt auf Art. 31 ff. LugÜ für vollstreckbar zu erklären. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) D. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf die von der Bank X. (ebenfalls) am 13. August 2008 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 20. April 2009 nicht ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist der Beschluss des Obergerichts, mit welchem der Rekurs gegen die Verweigerung der Anerkennung des Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 gestützt auf Art. 31 ff. LugÜ (SR 0.275.11) abgewiesen wurde. Gegen die Entscheidung, die über den in Art. 40 LugÜ vorgesehenen Rechtsbehelf ergangen ist, findet in der Schweiz nur eine Beschwerde an das Bundesgericht statt (Art. 41 LugÜ; Erklärung der Schweiz vom 12. Dezember 2006, AS 2007 1339); dies ist die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Kassationsgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde als unzulässig erachtet, weil gegen Entscheide über den Rechtsbehelf nach LugÜ ausschliesslich die Beschwerde an das Bundesgericht möglich und ein weiteres kantonales Rechtsmittel ausgeschlossen ist. Beim angefochtenen Beschluss des Obergerichts handelt es sich um einen Entscheid der gemäss LugÜ (Art. 40 Abs. 1, Art. 41 LugÜ) sowie BGG vorgesehenen Vorinstanz (Art. 75 Abs. 1 BGG), der das Verfahren abschliesst (Art. 90 BGG). In der vorliegenden vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Streitwertgrenze offensichtlich erreicht und die Beschwerdeführerin ohne weiteres beschwerdeberechtigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 76 Abs. 1 BGG). Die innert 30 Tagen seit der (am 14. Juli 2008 erfolgten) Zustellung des Beschlusses erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist grundsätzlich zulässig. 1.3 Die Beschwerdegründe sind beschränkt, wenn es sich beim angefochtenen Entscheid um eine vorsorgliche Massnahme handelt, wogegen nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (Art. 98 BGG). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG sind einstweilige Verfügungen (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4336 Ziff. 4.1.4.2). 1.3.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist die Vollstreckbarerklärung nach Art. 31 Abs. 1 LugÜ. Durch die Anerkennung eines ausländischen Urteils wird grundsätzlich die Gleichstellung mit einem inländischen Urteil bewirkt, und mit der Vollstreckbarerklärung kommt dem ausländischen Urteil zusätzlich die Qualität eines Vollstreckungstitels im Inland zu. Die Vollstreckbarkeit eines Urteils im Urteilsstaat wird - im Gegensatz zu den anderen Urteilswirkungen - nicht automatisch auf die Schweiz erstreckt, sondern durch Vollstreckbarerklärung begründet (vgl. Urteil 5P.253/2001 vom 13. September 2001 E. 2a; STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 2 zu Art. 31 LugÜ; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. II, 1997, Rz. 1859; vgl. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, Rz. 697; MEIER, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 43/44). 1.3.2 Die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils ist keine einstweilige Verfügung. Der Exequaturrichter befindet in keiner Art über den Bestand einer Forderung, sondern über die Frage, ob das ausländische Urteil zur Zwangsvollstreckung zugelassen werden kann (BGE 118 Ia 118 E. 1b S. 122). In seiner Funktion ist das Exequaturverfahren mit der Rechtsöffnung verwandt, obschon diese an sich bereits ein Teil der durch das Exequatur erst noch zu bewilligenden Vollstreckung ist (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 19 Rz. 27). Die Vollstreckbarerklärung muss aber nicht vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 81 Abs. 3 SchKG), sondern kann auch - wie hier - im speziellen (Exequatur-) Verfahren erfolgen (vgl. BGE 135 III 324 E. 3 S. 326). In Anbetracht der Rechtsnatur der Vollstreckbarerklärung rechtfertigt sich, gegen das selbständige Exequatur - wie bei der Rechtsöffnung (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400) - die Beschwerdegründe nicht einzuschränken, sondern die allgemeinen Beschwerdegründe zuzulassen (Art. 95-97 BGG), unabhängig davon, ob der ausländische Entscheid einstweiligen Charakter hat oder nicht. 1.4 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann vorliegend die Verletzung von u.a. Bundesrecht einschliesslich Bundesverfassungsrecht sowie von Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Da der vorliegende Entscheid eine vermögensrechtliche Streitsache betrifft, kann nicht gerügt werden, das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht massgebende ausländische Recht sei nicht richtig angewendet worden (Art. 96 lit. b BGG), sondern ist nur die Rüge der Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) möglich (BGE 133 III 446 E. 3.1). 1.5 In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591). 2. 2.1 Das Obergericht hat angenommen, dass der Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 grundsätzlich eine nach dem LugÜ anerkennbare Entscheidung sei. Im konkreten Fall könne diese in der Schweiz jedoch nicht vollstreckbar erklärt werden, weil sie in Italien nicht vollstreckbar sei. Nach Art. 675 it. CPC verliere die betreffende Massnahme ihre Wirksamkeit, wenn sie nicht innert 30 Tagen seit ihrer Ausfällung vollzogen werde. Diese Frist sei durch das Begehren um Exequatur vom 1. November 2007 beim Bezirksgericht Zürich nicht gewahrt worden. Ob die (im Sequestro conservativo angesetzte) Verhandlung vom 29. Mai 2007 vor der Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi oder deren Entscheid vom 12. Juli 2007 sich auf den Fristenlauf ausgewirkt habe, brauche nicht geprüft zu werden. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdegegner keinen Antrag auf Suspendierung der Vollstreckbarkeit gestellt habe. Die Beschwerdeführerin mache zwar geltend, dass sie bereits am 27. April 2007 in Italien um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht habe und dies (unter Hinweis auf das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten von Prof. A. vom 21. November 2007) zur Fristwahrung nach Art. 675 it. CPC genüge. Ein Bestätigungsverfahren zur Überprüfung der einstweiligen Massnahme sei jedoch nicht durchgeführt worden. Aus den angeblichen Vollstreckungen vom 18. und 25. Oktober 2007 könne die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten, da der Zeitpunkt des Vollstreckungsbegehrens massgebend sei. Da der umstrittene Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nach Art. 675 it. CPC nicht mehr vollstreckbar sei, fehle die Voraussetzung nach Art. 31 LugÜ zur Vollstreckbarerklärung in der Schweiz. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des LugÜ, weil das Obergericht die Vorfrage, ob der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 vollstreckbar sei, entgegen der einschlägigen Normen des italienischen Prozessrechts verneint habe. Die Voraussetzungen zur Vollstreckbarkeit gemäss it. CPC seien unter Hinweis auf das Gutachten A. im Einzelnen dargelegt worden. Die Beschwerdeführerin macht (unter Hinweis auf das neue Gutachten B.) geltend, dass die Auslegung des it. CPC durch das Obergericht willkürlich und die Vorinstanz vom Gutachten A. in unhaltbarer und aktenwidriger Weise abgewichen sei. Das Obergericht habe ihren Gehörsanspruch verletzt, wenn es sich über ihre Vorbringen bzw. das Gutachten A. hinweggesetzt habe. 3. 3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 LugÜ werden die in einem Vertragsstaat ergangenen Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten für vollstreckbar erklärt worden sind. Anlass zur Beschwerde gibt der Sequestro conservativo nach Art. 671 it. CPC, welcher am 25. April 2007 von der Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi/Italien erlassen wurde. Streitpunkt ist die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Vollstreckbarerklärung in der Schweiz. 3.1.1 Vorliegend steht die Anwendbarkeit des LugÜ nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin hat die Vollstreckbarerklärung eines gerichtlichen Entscheides verlangt, welcher in Italien - als einem Vertragsstaat - zur Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen, mithin in einer Zivil- und Handelssache gemäss Art. 1 Abs. 1 LugÜ ergangen ist (vgl. DASSER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 33 und 36 zu Art. 1 LugÜ). 3.1.2 Der Sequestro conservativo gemäss Art. 671 it. CPC stellt eine Anordnung des Gerichts dar, mit welcher einer Partei vor oder während des ordentlichen Prozesses vorläufiger Rechtsschutz gewährt wird (SATTA/PUNZI, Diritto processuale civile, 13. Aufl., Padua 2000, S. 780 f., 810 f.; CARPI/TARUFFO, Commentario breve al Codice di procedura civile [...], 5. Aufl., Padua 2006, N. 1 zu Art. 671 it. CPC). Es ist unstrittig, dass der Sequestro conservativo als vorsorgliche Massnahme eine Entscheidung im Sinne von Art. 25 LugÜ darstellt, die vollstreckt werden kann (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 13 ff., 16 zu Art. 31 LugÜ); dies wurde in der kantonalen Praxis bereits zu Recht erkannt (vgl. BGE 131 III 660 S. 661). Es steht weiter nicht in Frage, dass dem Beschwerdegegner bei Erlass der vorsorglichen Massnahme das rechtliche Gehör gewährt wurde (vgl. BGE 129 III 626 E. 5.2 S. 631 ff.); das Obergericht hat bestätigt, dass das Begehren um Vollstreckbarerklärung nach der (am 29. Mai 2007 erfolgten) Anhörung des Beschwerdegegners durch das Tribunale Ordinario von Lodi verlangt wurde. Ebenso wenig sind Sachverhalte umstritten, welche die Anerkennung ausschliessen (Art. 34 Abs. 2 bzw. Art. 27 f. LugÜ), oder sich gegen die Zustellung der Entscheidung richten (Art. 47 Ziff. 1 LugÜ). 3.1.3 Umstritten ist einzig, ob der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 in Italien vollstreckbar ist. Gemäss Art. 47 Abs. 1 LugÜ kann sich die Vollstreckbarkeit entweder aus der Entscheidung selbst, aus einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung des Gerichts oder aus den Gesetzen des Urteilsstaates ergeben (STAEHELIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 31 LugÜ; NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 9 zu Art. 47 LugÜ). 3.2 Das Obergericht hat die Auffassung der Erstinstanz und der Beschwerdeführerin geteilt, dass Art. 675 it. CPC massgebend ist. Nach dieser Bestimmung verliert der Sequestro conservativo seine Wirksamkeit, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen seit seiner Ausfällung vollzogen wird. Diese Frist erachtet das Obergericht im konkreten Fall als nicht gewahrt. Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, sie habe vor dem Obergericht (in der ergänzenden Rekursbegründung) unter Hinweis auf das Gutachten A. und die einschlägigen Bestimmungen insbesondere dargelegt, dass der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 vollstreckbar sei, weil bereits am 27. April 2007 die Vollstreckung der Massnahme verlangt und diese (nach Verhandlung vom 29. Mai 2007) am 12. Juli 2007 vom Tribunale Ordinario von Lodi bestätigt und weiter innert angesetzter Frist am 26. Oktober 2007 beim gleichen Gericht das Hauptsacheverfahren eingeleitet worden sei. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, sich darüber und über die einschlägigen italienischen Vorschriften betreffend Vollstreckbarkeit trotz des ihm vorgelegten Gutachtens A. hinweggesetzt zu haben. 3.3 Zu prüfen ist vorab die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Vorbringen, insbesondere das Privatgutachten A. seien in Verletzung ihres Gehörsanspruchs übergangen worden. 3.3.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die Behörde darf sich in ihrem Entscheid auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit jedem sachverhaltlichen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (vgl. BGE 126 III 97 E. 2b S. 102; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 27 zu Art. 29 BV). Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 132 III 83 E. 3.6 S. 88; BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82; BGE 97 I 320 E. 3 S. 325). 3.3.2 Das Obergericht hat festgehalten, dass die Beschwerdeführerin geltend mache, bereits am 27. April 2007 - also innerhalb von 30 Tagen seit der Ausfällung - um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht zu haben, und dass am 24. Mai 2007 die Verhandlung vor dem Vollstreckungsrichter stattgefunden habe. Es hat auch ausgeführt, dass gemäss Gutachten A. das blosse Vollzugsbegehren innert 30 Tagen zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit genüge, und ist zum Schluss gekommen, dass dies "mit der in der älteren Literatur beschriebenen Praxis" im Einklang steht (wobei auf den Kommentar von CARPI/COLESANTI/TARUFFO zum it. CPC aus dem Jahre 1984 hingewiesen wird). Die Beschwerdeführerin hat im Gutachten A. unter Berücksichtigung der Änderungen des it. CPC von 1990 (Gesetz Nr. 353/1990) die Voraussetzungen dargelegt, damit der Sequestro conservativo seine Wirksamkeit nicht verliert (Arrestvollzug innert 30 Tagen nach Erlass, Anhebung der Klage zur Sache innert Frist, keine Einstellung des Sachverfahrens, keine Aufhebung der einstweiligen Massnahmen durch den Instruktionsrichter im Sachverfahren; Art. 669octies ff. it. CPC). Sie hat in ihrer Eingabe an das Obergericht vom 18. Dezember 2007 anhand des Gutachtens A. mit Bezug auf das konkrete Begehren um Vollstreckbarerklärung ausgeführt, dass die Voraussetzungen erfüllt seien. Das Obergericht führt jedoch mit keinem Wort aus, dass die Parteivorbringen bzw. das Gutachten A. falsch, ungenügend oder nicht rechtserheblich seien oder die Konsultation einer aktuellen Kommentierung zu einem anderen Schluss führe. Insoweit fehlt es insgesamt an einer Begründung für das Ergebnis der Vorinstanz, dass die Frist von Art. 675 it. CPC nicht eingehalten und der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nicht wirksam sein soll. Es wird auch nicht gesagt, die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner keinen Antrag auf Suspendierung der Vollstreckbarkeit des Sequestro conservativo gestellt habe, unzutreffend seien. Insoweit ist nicht haltbar, wenn das Obergericht die tatsächlichen Vorbringen und rechtlichen Schlussfolgerungen der Beschwerdeführerin zum Vollstreckungsbegehren vom 27. April 2007 überhaupt nicht in die Entscheidfindung einbezogen hat, sondern es fehlt die Überlegung, wieso die Frist nach Art. 675 it. CPC nicht gewahrt sein soll. 3.3.3 Weiter hat das Obergericht erwogen, dass das Bestätigungsverfahren, das zur Überprüfung der einstweiligen Massnahmen diente, im Jahre 1990 aufgehoben worden sei. Zu diesem Bestätigungsverfahren habe sich das Gutachten A. nicht geäussert; zudem habe die Beschwerdeführerin weder geltend gemacht, dass ein Bestätigungsverfahren durchgeführt worden sei, noch seien Anhaltspunkte für die Durchführung in den Akten ersichtlich. Es ist zu Recht unbestritten, dass mit dem Gesetz Nr. 353/1990 das separate Bestätigungsverfahren gemäss Art. 680 ff. it. CPC (Convalida) aufgehoben und durch ein neues System - die Kontrolle durch Bestätigung im Hauptverfahren - ersetzt wurde (vgl.SATTA/PUNZI, a.a.O., S. 814, S. 791; CARPI/TARUFFO, a.a.O., N. 3 zu Art. 669octies it. CPC). Dass es das separate Bestätigungsverfahren nach der Gesetzesänderung im Jahre 1990 nicht mehr gibt, wird im Urteil selber festgehalten. Unter diesen Umständen kann das Obergericht der Beschwerdeführerin - wie diese zu Recht rügt - jedoch nicht vorhalten, sich zum Bestätigungsverfahren nicht geäussert zu haben, und gleichzeitig mit keinem Wort auf ihre Vorbringen zur aktuellen Rechtslage eingehen. In der Tat hat die Beschwerdeführerin vor dem Obergericht (unter Angabe von Belegen) vorgebracht, fristgemäss das Hauptverfahren eingeleitet zu haben, um die Wirksamkeit des Sequestro conservativo aufrechtzuerhalten. Wenn das Obergericht sich über diese sachverhaltlich und rechtlich erheblichen Vorbringen hinweggesetzt hat, ist dies mit dem Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht vereinbar. 3.3.4 Das Obergericht hat weiter erwogen, die Beschwerdeführerin könne aus dem Umstand, dass am 18. und 25. Oktober 2007 weitere Vollstreckungen des Sequestro conservativo vom 25. April 2007 erfolgt seien, nichts für sich ableiten, weil das erste Vollstreckungsbegehren innert 30 Tagen gestellt werden müsse und die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt, in dem die Vollstreckungsbegehren gestellt wurden, nichts gesagt habe und im Gutachten A. von zeitlich unbegrenzten Vollstreckungsbegehren nicht die Rede sei. Das Fristerfordernis von Art. 675 it. CPC sei auch unter diesem Blickwinkel ausser Acht gelassen worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet, vor dem Obergericht vorgebracht zu haben, dass gemäss Gutachten A. weitere Vollstreckungsbegehren "zeitlich unbegrenzt" möglich seien. Tatsächlich wird im betreffenden Gutachten ausgeführt, dass auch nach Ablauf der Frist von 30 Tagen weitere Vollzugsbegehren und Vollzüge (bis spätestens zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme) möglich sind, sofern nur der erste Vollzug innerhalb von 30 Tagen nach Erlass der Massnahme eingeleitet worden ist. Die Beschwerdeführerin hat im Einzelnen dargelegt, dass die Prosequierung durch die Einleitung des Hauptverfahrens in Italien erfolgt sei. Dass die Beschwerdeführerin bereits am 27. April 2007 - also innerhalb von 30 Tagen seit der Ausfällung - um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht habe und dass gemäss Gutachten A. das blosse Vollzugsbegehren innert 30 Tagen zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit genüge, hat das Obergericht selber festgehalten. Wenn die Vorinstanz auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, welche sich auf diese Rechtslage und die weiteren Voraussetzungen der Wirksamkeit beruft, nicht eingegangen ist und sich auf die Aussage beschränkt, durch die Eingabe vom 1. November 2007 (an das Bezirksgericht Zürich) sei die Frist von Art. 675 it. CPC nicht gewahrt, hat sie den verfassungsmässigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf ernsthafte und sorgfältige Prüfung ihrer Vorbringen - und damit das rechtliche Gehör - verletzt. 3.4 Nach dem Dargelegten fehlen im angefochtenen Beschluss an entscheidender Stelle die Überlegungen, von denen sich das Obergericht leiten liess, um die Vollstreckbarerklärung zu verweigern. In wesentlichen Gesichtspunkten hat das Obergericht die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erheblichen Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen. Ihre Rüge einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV ist begründet.	de	Vollstreckbarerklärung von ausländischen vorsorglichen Massnahmen gemäss LugÜ. Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen und Beschwerdegründe (E. 1). Der Sequestro conservativo nach italienischem Zivilprozessgesetz stellt als vorsorgliche Massnahme eine Entscheidung im Sinne von Art. 25 LugÜ dar, die in der Schweiz nach Art. 31 LugÜ vollstreckt werden kann. Der Gesuchsteller hat im Rahmen von Art. 29 Abs. 2 BV Anspruch darauf, dass sein Gutachten zur Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat vom schweizerischen Richter berücksichtigt wird (E. 2 und 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-670%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,305	135 III 670	135 III 670 Sachverhalt ab Seite 670 A. A.a Am 25. April 2007 ordnete die Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi/Italien gestützt auf Art. 671 (Sequestro conservativo) und Art. 669sexies (Procedimento) des italienischen Codice di procedura civile (im Folgenden: it. CPC) auf Begehren der Bank X. S.p.A. die sofortige vorbeugende Verarrestierung der beweglichen und/oder unbeweglichen Gegenstände, die Y. gehören, oder der Beträge und/oder Dinge, welche diesem geschuldet sind, unter Einschluss derjenigen, die in seinem Eigentum stehen und am 1. September 2005 in einen Vermögenskomplex überführt wurden, bis zum Betrag von 400 Mio. Euro an. Mit diesem Vorgehen bezweckt die Bank X. zivilrechtliche Ansprüche gegen Y. infolge wirtschaftskrimineller Handlungen zu sichern. A.b Mit Eingabe vom 1. November 2007 stellte die Bank X. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich das Begehren, es sei der Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 nach Art. 31 ff. LugÜ für vollstreckbar zu erklären. Weiter sei ihr (bei Vollstreckbarerklärung) als Sicherungsmassnahme gestützt auf Art. 39 Abs. 2 LugÜ für eine Forderung von Fr. 33'488'000.- nebst Zins der Arrest zu bewilligen. Für den Fall, dass die Vollstreckbarkeit nicht erklärt werde, verlangte die Bank X., gegen Y. einen Arrestbefehl gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziffern 1 und 4 SchKG (mangelnder fester Wohnsitz bzw. ausländischer Wohnsitz des Schuldners) zu erlassen. A.c Die Einzelrichterin wies das Begehren um Anerkennung des Sequestro conservativo mit Verfügung vom 9. November 2007 ab. Zur Begründung der fehlenden Vollstreckbarkeit nach Art. 31 LugÜ hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, dass der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nach italienischem Recht nicht mehr wirksam bzw. vollstreckbar sei, weil er nicht innert 30 Tagen nach Ausfällung zur Vollstreckung gebracht worden sei. Mangels Vollstreckbarerklärung wurde kein Arrest als Sicherungsmassnahme gestützt auf Art. 39 Abs. 2 LugÜ angeordnet. A.d Der Eventualantrag, einen Arrest gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziffern 1 und 4 SchKG zu erlassen, wurde von der Einzelrichterin in ein separates Verfahren verwiesen . B. Gegen die Verfügung der Einzelrichterin vom 9. November 2007 erhob die Bank X. Rekurs. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies das Rechtsmittel und den Antrag auf Vollstreckbarerklärung mit Anordnung der anbegehrten Sicherungsmassnahme mit Beschluss vom 10. Juli 2008 ab. C. Mit Eingabe vom 13. August 2008 führt die Bank X. Beschwerde in Zivilsachen gegen den Beschluss des Obergerichts vom 10. Juli 2008. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 gestützt auf Art. 31 ff. LugÜ für vollstreckbar zu erklären. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) D. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf die von der Bank X. (ebenfalls) am 13. August 2008 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 20. April 2009 nicht ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist der Beschluss des Obergerichts, mit welchem der Rekurs gegen die Verweigerung der Anerkennung des Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 gestützt auf Art. 31 ff. LugÜ (SR 0.275.11) abgewiesen wurde. Gegen die Entscheidung, die über den in Art. 40 LugÜ vorgesehenen Rechtsbehelf ergangen ist, findet in der Schweiz nur eine Beschwerde an das Bundesgericht statt (Art. 41 LugÜ; Erklärung der Schweiz vom 12. Dezember 2006, AS 2007 1339); dies ist die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Kassationsgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde als unzulässig erachtet, weil gegen Entscheide über den Rechtsbehelf nach LugÜ ausschliesslich die Beschwerde an das Bundesgericht möglich und ein weiteres kantonales Rechtsmittel ausgeschlossen ist. Beim angefochtenen Beschluss des Obergerichts handelt es sich um einen Entscheid der gemäss LugÜ (Art. 40 Abs. 1, Art. 41 LugÜ) sowie BGG vorgesehenen Vorinstanz (Art. 75 Abs. 1 BGG), der das Verfahren abschliesst (Art. 90 BGG). In der vorliegenden vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Streitwertgrenze offensichtlich erreicht und die Beschwerdeführerin ohne weiteres beschwerdeberechtigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 76 Abs. 1 BGG). Die innert 30 Tagen seit der (am 14. Juli 2008 erfolgten) Zustellung des Beschlusses erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist grundsätzlich zulässig. 1.3 Die Beschwerdegründe sind beschränkt, wenn es sich beim angefochtenen Entscheid um eine vorsorgliche Massnahme handelt, wogegen nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (Art. 98 BGG). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG sind einstweilige Verfügungen (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4336 Ziff. 4.1.4.2). 1.3.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist die Vollstreckbarerklärung nach Art. 31 Abs. 1 LugÜ. Durch die Anerkennung eines ausländischen Urteils wird grundsätzlich die Gleichstellung mit einem inländischen Urteil bewirkt, und mit der Vollstreckbarerklärung kommt dem ausländischen Urteil zusätzlich die Qualität eines Vollstreckungstitels im Inland zu. Die Vollstreckbarkeit eines Urteils im Urteilsstaat wird - im Gegensatz zu den anderen Urteilswirkungen - nicht automatisch auf die Schweiz erstreckt, sondern durch Vollstreckbarerklärung begründet (vgl. Urteil 5P.253/2001 vom 13. September 2001 E. 2a; STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 2 zu Art. 31 LugÜ; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. II, 1997, Rz. 1859; vgl. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, Rz. 697; MEIER, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 43/44). 1.3.2 Die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils ist keine einstweilige Verfügung. Der Exequaturrichter befindet in keiner Art über den Bestand einer Forderung, sondern über die Frage, ob das ausländische Urteil zur Zwangsvollstreckung zugelassen werden kann (BGE 118 Ia 118 E. 1b S. 122). In seiner Funktion ist das Exequaturverfahren mit der Rechtsöffnung verwandt, obschon diese an sich bereits ein Teil der durch das Exequatur erst noch zu bewilligenden Vollstreckung ist (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 19 Rz. 27). Die Vollstreckbarerklärung muss aber nicht vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 81 Abs. 3 SchKG), sondern kann auch - wie hier - im speziellen (Exequatur-) Verfahren erfolgen (vgl. BGE 135 III 324 E. 3 S. 326). In Anbetracht der Rechtsnatur der Vollstreckbarerklärung rechtfertigt sich, gegen das selbständige Exequatur - wie bei der Rechtsöffnung (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400) - die Beschwerdegründe nicht einzuschränken, sondern die allgemeinen Beschwerdegründe zuzulassen (Art. 95-97 BGG), unabhängig davon, ob der ausländische Entscheid einstweiligen Charakter hat oder nicht. 1.4 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann vorliegend die Verletzung von u.a. Bundesrecht einschliesslich Bundesverfassungsrecht sowie von Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Da der vorliegende Entscheid eine vermögensrechtliche Streitsache betrifft, kann nicht gerügt werden, das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht massgebende ausländische Recht sei nicht richtig angewendet worden (Art. 96 lit. b BGG), sondern ist nur die Rüge der Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) möglich (BGE 133 III 446 E. 3.1). 1.5 In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591). 2. 2.1 Das Obergericht hat angenommen, dass der Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 grundsätzlich eine nach dem LugÜ anerkennbare Entscheidung sei. Im konkreten Fall könne diese in der Schweiz jedoch nicht vollstreckbar erklärt werden, weil sie in Italien nicht vollstreckbar sei. Nach Art. 675 it. CPC verliere die betreffende Massnahme ihre Wirksamkeit, wenn sie nicht innert 30 Tagen seit ihrer Ausfällung vollzogen werde. Diese Frist sei durch das Begehren um Exequatur vom 1. November 2007 beim Bezirksgericht Zürich nicht gewahrt worden. Ob die (im Sequestro conservativo angesetzte) Verhandlung vom 29. Mai 2007 vor der Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi oder deren Entscheid vom 12. Juli 2007 sich auf den Fristenlauf ausgewirkt habe, brauche nicht geprüft zu werden. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdegegner keinen Antrag auf Suspendierung der Vollstreckbarkeit gestellt habe. Die Beschwerdeführerin mache zwar geltend, dass sie bereits am 27. April 2007 in Italien um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht habe und dies (unter Hinweis auf das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten von Prof. A. vom 21. November 2007) zur Fristwahrung nach Art. 675 it. CPC genüge. Ein Bestätigungsverfahren zur Überprüfung der einstweiligen Massnahme sei jedoch nicht durchgeführt worden. Aus den angeblichen Vollstreckungen vom 18. und 25. Oktober 2007 könne die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten, da der Zeitpunkt des Vollstreckungsbegehrens massgebend sei. Da der umstrittene Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nach Art. 675 it. CPC nicht mehr vollstreckbar sei, fehle die Voraussetzung nach Art. 31 LugÜ zur Vollstreckbarerklärung in der Schweiz. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des LugÜ, weil das Obergericht die Vorfrage, ob der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 vollstreckbar sei, entgegen der einschlägigen Normen des italienischen Prozessrechts verneint habe. Die Voraussetzungen zur Vollstreckbarkeit gemäss it. CPC seien unter Hinweis auf das Gutachten A. im Einzelnen dargelegt worden. Die Beschwerdeführerin macht (unter Hinweis auf das neue Gutachten B.) geltend, dass die Auslegung des it. CPC durch das Obergericht willkürlich und die Vorinstanz vom Gutachten A. in unhaltbarer und aktenwidriger Weise abgewichen sei. Das Obergericht habe ihren Gehörsanspruch verletzt, wenn es sich über ihre Vorbringen bzw. das Gutachten A. hinweggesetzt habe. 3. 3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 LugÜ werden die in einem Vertragsstaat ergangenen Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten für vollstreckbar erklärt worden sind. Anlass zur Beschwerde gibt der Sequestro conservativo nach Art. 671 it. CPC, welcher am 25. April 2007 von der Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi/Italien erlassen wurde. Streitpunkt ist die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Vollstreckbarerklärung in der Schweiz. 3.1.1 Vorliegend steht die Anwendbarkeit des LugÜ nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin hat die Vollstreckbarerklärung eines gerichtlichen Entscheides verlangt, welcher in Italien - als einem Vertragsstaat - zur Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen, mithin in einer Zivil- und Handelssache gemäss Art. 1 Abs. 1 LugÜ ergangen ist (vgl. DASSER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 33 und 36 zu Art. 1 LugÜ). 3.1.2 Der Sequestro conservativo gemäss Art. 671 it. CPC stellt eine Anordnung des Gerichts dar, mit welcher einer Partei vor oder während des ordentlichen Prozesses vorläufiger Rechtsschutz gewährt wird (SATTA/PUNZI, Diritto processuale civile, 13. Aufl., Padua 2000, S. 780 f., 810 f.; CARPI/TARUFFO, Commentario breve al Codice di procedura civile [...], 5. Aufl., Padua 2006, N. 1 zu Art. 671 it. CPC). Es ist unstrittig, dass der Sequestro conservativo als vorsorgliche Massnahme eine Entscheidung im Sinne von Art. 25 LugÜ darstellt, die vollstreckt werden kann (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 13 ff., 16 zu Art. 31 LugÜ); dies wurde in der kantonalen Praxis bereits zu Recht erkannt (vgl. BGE 131 III 660 S. 661). Es steht weiter nicht in Frage, dass dem Beschwerdegegner bei Erlass der vorsorglichen Massnahme das rechtliche Gehör gewährt wurde (vgl. BGE 129 III 626 E. 5.2 S. 631 ff.); das Obergericht hat bestätigt, dass das Begehren um Vollstreckbarerklärung nach der (am 29. Mai 2007 erfolgten) Anhörung des Beschwerdegegners durch das Tribunale Ordinario von Lodi verlangt wurde. Ebenso wenig sind Sachverhalte umstritten, welche die Anerkennung ausschliessen (Art. 34 Abs. 2 bzw. Art. 27 f. LugÜ), oder sich gegen die Zustellung der Entscheidung richten (Art. 47 Ziff. 1 LugÜ). 3.1.3 Umstritten ist einzig, ob der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 in Italien vollstreckbar ist. Gemäss Art. 47 Abs. 1 LugÜ kann sich die Vollstreckbarkeit entweder aus der Entscheidung selbst, aus einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung des Gerichts oder aus den Gesetzen des Urteilsstaates ergeben (STAEHELIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 31 LugÜ; NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 9 zu Art. 47 LugÜ). 3.2 Das Obergericht hat die Auffassung der Erstinstanz und der Beschwerdeführerin geteilt, dass Art. 675 it. CPC massgebend ist. Nach dieser Bestimmung verliert der Sequestro conservativo seine Wirksamkeit, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen seit seiner Ausfällung vollzogen wird. Diese Frist erachtet das Obergericht im konkreten Fall als nicht gewahrt. Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, sie habe vor dem Obergericht (in der ergänzenden Rekursbegründung) unter Hinweis auf das Gutachten A. und die einschlägigen Bestimmungen insbesondere dargelegt, dass der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 vollstreckbar sei, weil bereits am 27. April 2007 die Vollstreckung der Massnahme verlangt und diese (nach Verhandlung vom 29. Mai 2007) am 12. Juli 2007 vom Tribunale Ordinario von Lodi bestätigt und weiter innert angesetzter Frist am 26. Oktober 2007 beim gleichen Gericht das Hauptsacheverfahren eingeleitet worden sei. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, sich darüber und über die einschlägigen italienischen Vorschriften betreffend Vollstreckbarkeit trotz des ihm vorgelegten Gutachtens A. hinweggesetzt zu haben. 3.3 Zu prüfen ist vorab die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Vorbringen, insbesondere das Privatgutachten A. seien in Verletzung ihres Gehörsanspruchs übergangen worden. 3.3.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die Behörde darf sich in ihrem Entscheid auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit jedem sachverhaltlichen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (vgl. BGE 126 III 97 E. 2b S. 102; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 27 zu Art. 29 BV). Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 132 III 83 E. 3.6 S. 88; BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82; BGE 97 I 320 E. 3 S. 325). 3.3.2 Das Obergericht hat festgehalten, dass die Beschwerdeführerin geltend mache, bereits am 27. April 2007 - also innerhalb von 30 Tagen seit der Ausfällung - um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht zu haben, und dass am 24. Mai 2007 die Verhandlung vor dem Vollstreckungsrichter stattgefunden habe. Es hat auch ausgeführt, dass gemäss Gutachten A. das blosse Vollzugsbegehren innert 30 Tagen zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit genüge, und ist zum Schluss gekommen, dass dies "mit der in der älteren Literatur beschriebenen Praxis" im Einklang steht (wobei auf den Kommentar von CARPI/COLESANTI/TARUFFO zum it. CPC aus dem Jahre 1984 hingewiesen wird). Die Beschwerdeführerin hat im Gutachten A. unter Berücksichtigung der Änderungen des it. CPC von 1990 (Gesetz Nr. 353/1990) die Voraussetzungen dargelegt, damit der Sequestro conservativo seine Wirksamkeit nicht verliert (Arrestvollzug innert 30 Tagen nach Erlass, Anhebung der Klage zur Sache innert Frist, keine Einstellung des Sachverfahrens, keine Aufhebung der einstweiligen Massnahmen durch den Instruktionsrichter im Sachverfahren; Art. 669octies ff. it. CPC). Sie hat in ihrer Eingabe an das Obergericht vom 18. Dezember 2007 anhand des Gutachtens A. mit Bezug auf das konkrete Begehren um Vollstreckbarerklärung ausgeführt, dass die Voraussetzungen erfüllt seien. Das Obergericht führt jedoch mit keinem Wort aus, dass die Parteivorbringen bzw. das Gutachten A. falsch, ungenügend oder nicht rechtserheblich seien oder die Konsultation einer aktuellen Kommentierung zu einem anderen Schluss führe. Insoweit fehlt es insgesamt an einer Begründung für das Ergebnis der Vorinstanz, dass die Frist von Art. 675 it. CPC nicht eingehalten und der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nicht wirksam sein soll. Es wird auch nicht gesagt, die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner keinen Antrag auf Suspendierung der Vollstreckbarkeit des Sequestro conservativo gestellt habe, unzutreffend seien. Insoweit ist nicht haltbar, wenn das Obergericht die tatsächlichen Vorbringen und rechtlichen Schlussfolgerungen der Beschwerdeführerin zum Vollstreckungsbegehren vom 27. April 2007 überhaupt nicht in die Entscheidfindung einbezogen hat, sondern es fehlt die Überlegung, wieso die Frist nach Art. 675 it. CPC nicht gewahrt sein soll. 3.3.3 Weiter hat das Obergericht erwogen, dass das Bestätigungsverfahren, das zur Überprüfung der einstweiligen Massnahmen diente, im Jahre 1990 aufgehoben worden sei. Zu diesem Bestätigungsverfahren habe sich das Gutachten A. nicht geäussert; zudem habe die Beschwerdeführerin weder geltend gemacht, dass ein Bestätigungsverfahren durchgeführt worden sei, noch seien Anhaltspunkte für die Durchführung in den Akten ersichtlich. Es ist zu Recht unbestritten, dass mit dem Gesetz Nr. 353/1990 das separate Bestätigungsverfahren gemäss Art. 680 ff. it. CPC (Convalida) aufgehoben und durch ein neues System - die Kontrolle durch Bestätigung im Hauptverfahren - ersetzt wurde (vgl.SATTA/PUNZI, a.a.O., S. 814, S. 791; CARPI/TARUFFO, a.a.O., N. 3 zu Art. 669octies it. CPC). Dass es das separate Bestätigungsverfahren nach der Gesetzesänderung im Jahre 1990 nicht mehr gibt, wird im Urteil selber festgehalten. Unter diesen Umständen kann das Obergericht der Beschwerdeführerin - wie diese zu Recht rügt - jedoch nicht vorhalten, sich zum Bestätigungsverfahren nicht geäussert zu haben, und gleichzeitig mit keinem Wort auf ihre Vorbringen zur aktuellen Rechtslage eingehen. In der Tat hat die Beschwerdeführerin vor dem Obergericht (unter Angabe von Belegen) vorgebracht, fristgemäss das Hauptverfahren eingeleitet zu haben, um die Wirksamkeit des Sequestro conservativo aufrechtzuerhalten. Wenn das Obergericht sich über diese sachverhaltlich und rechtlich erheblichen Vorbringen hinweggesetzt hat, ist dies mit dem Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht vereinbar. 3.3.4 Das Obergericht hat weiter erwogen, die Beschwerdeführerin könne aus dem Umstand, dass am 18. und 25. Oktober 2007 weitere Vollstreckungen des Sequestro conservativo vom 25. April 2007 erfolgt seien, nichts für sich ableiten, weil das erste Vollstreckungsbegehren innert 30 Tagen gestellt werden müsse und die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt, in dem die Vollstreckungsbegehren gestellt wurden, nichts gesagt habe und im Gutachten A. von zeitlich unbegrenzten Vollstreckungsbegehren nicht die Rede sei. Das Fristerfordernis von Art. 675 it. CPC sei auch unter diesem Blickwinkel ausser Acht gelassen worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet, vor dem Obergericht vorgebracht zu haben, dass gemäss Gutachten A. weitere Vollstreckungsbegehren "zeitlich unbegrenzt" möglich seien. Tatsächlich wird im betreffenden Gutachten ausgeführt, dass auch nach Ablauf der Frist von 30 Tagen weitere Vollzugsbegehren und Vollzüge (bis spätestens zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme) möglich sind, sofern nur der erste Vollzug innerhalb von 30 Tagen nach Erlass der Massnahme eingeleitet worden ist. Die Beschwerdeführerin hat im Einzelnen dargelegt, dass die Prosequierung durch die Einleitung des Hauptverfahrens in Italien erfolgt sei. Dass die Beschwerdeführerin bereits am 27. April 2007 - also innerhalb von 30 Tagen seit der Ausfällung - um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht habe und dass gemäss Gutachten A. das blosse Vollzugsbegehren innert 30 Tagen zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit genüge, hat das Obergericht selber festgehalten. Wenn die Vorinstanz auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, welche sich auf diese Rechtslage und die weiteren Voraussetzungen der Wirksamkeit beruft, nicht eingegangen ist und sich auf die Aussage beschränkt, durch die Eingabe vom 1. November 2007 (an das Bezirksgericht Zürich) sei die Frist von Art. 675 it. CPC nicht gewahrt, hat sie den verfassungsmässigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf ernsthafte und sorgfältige Prüfung ihrer Vorbringen - und damit das rechtliche Gehör - verletzt. 3.4 Nach dem Dargelegten fehlen im angefochtenen Beschluss an entscheidender Stelle die Überlegungen, von denen sich das Obergericht leiten liess, um die Vollstreckbarerklärung zu verweigern. In wesentlichen Gesichtspunkten hat das Obergericht die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erheblichen Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen. Ihre Rüge einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV ist begründet.	de	Exequatur de mesures provisionnelles étrangères selon la Convention de Lugano (CL). Recevabilité du recours en matière civile et motifs de recours (consid. 1). Le sequestro conservativo selon la loi de procédure civile italienne constitue, en tant que mesure provisionnelle, une décision au sens de l'art. 25 CL, qui peut être exécutée en Suisse d'après l'art. 31 CL. Le requérant a droit, dans le cadre de l'art. 29 al. 2 Cst., à ce que son avis de droit relatif au caractère exécutoire dans l'État d'origine soit examiné par le juge suisse (consid. 2 et 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-670%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,306	135 III 670	135 III 670 Sachverhalt ab Seite 670 A. A.a Am 25. April 2007 ordnete die Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi/Italien gestützt auf Art. 671 (Sequestro conservativo) und Art. 669sexies (Procedimento) des italienischen Codice di procedura civile (im Folgenden: it. CPC) auf Begehren der Bank X. S.p.A. die sofortige vorbeugende Verarrestierung der beweglichen und/oder unbeweglichen Gegenstände, die Y. gehören, oder der Beträge und/oder Dinge, welche diesem geschuldet sind, unter Einschluss derjenigen, die in seinem Eigentum stehen und am 1. September 2005 in einen Vermögenskomplex überführt wurden, bis zum Betrag von 400 Mio. Euro an. Mit diesem Vorgehen bezweckt die Bank X. zivilrechtliche Ansprüche gegen Y. infolge wirtschaftskrimineller Handlungen zu sichern. A.b Mit Eingabe vom 1. November 2007 stellte die Bank X. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich das Begehren, es sei der Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 nach Art. 31 ff. LugÜ für vollstreckbar zu erklären. Weiter sei ihr (bei Vollstreckbarerklärung) als Sicherungsmassnahme gestützt auf Art. 39 Abs. 2 LugÜ für eine Forderung von Fr. 33'488'000.- nebst Zins der Arrest zu bewilligen. Für den Fall, dass die Vollstreckbarkeit nicht erklärt werde, verlangte die Bank X., gegen Y. einen Arrestbefehl gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziffern 1 und 4 SchKG (mangelnder fester Wohnsitz bzw. ausländischer Wohnsitz des Schuldners) zu erlassen. A.c Die Einzelrichterin wies das Begehren um Anerkennung des Sequestro conservativo mit Verfügung vom 9. November 2007 ab. Zur Begründung der fehlenden Vollstreckbarkeit nach Art. 31 LugÜ hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, dass der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nach italienischem Recht nicht mehr wirksam bzw. vollstreckbar sei, weil er nicht innert 30 Tagen nach Ausfällung zur Vollstreckung gebracht worden sei. Mangels Vollstreckbarerklärung wurde kein Arrest als Sicherungsmassnahme gestützt auf Art. 39 Abs. 2 LugÜ angeordnet. A.d Der Eventualantrag, einen Arrest gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziffern 1 und 4 SchKG zu erlassen, wurde von der Einzelrichterin in ein separates Verfahren verwiesen . B. Gegen die Verfügung der Einzelrichterin vom 9. November 2007 erhob die Bank X. Rekurs. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies das Rechtsmittel und den Antrag auf Vollstreckbarerklärung mit Anordnung der anbegehrten Sicherungsmassnahme mit Beschluss vom 10. Juli 2008 ab. C. Mit Eingabe vom 13. August 2008 führt die Bank X. Beschwerde in Zivilsachen gegen den Beschluss des Obergerichts vom 10. Juli 2008. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 gestützt auf Art. 31 ff. LugÜ für vollstreckbar zu erklären. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) D. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf die von der Bank X. (ebenfalls) am 13. August 2008 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 20. April 2009 nicht ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist der Beschluss des Obergerichts, mit welchem der Rekurs gegen die Verweigerung der Anerkennung des Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 gestützt auf Art. 31 ff. LugÜ (SR 0.275.11) abgewiesen wurde. Gegen die Entscheidung, die über den in Art. 40 LugÜ vorgesehenen Rechtsbehelf ergangen ist, findet in der Schweiz nur eine Beschwerde an das Bundesgericht statt (Art. 41 LugÜ; Erklärung der Schweiz vom 12. Dezember 2006, AS 2007 1339); dies ist die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Kassationsgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde als unzulässig erachtet, weil gegen Entscheide über den Rechtsbehelf nach LugÜ ausschliesslich die Beschwerde an das Bundesgericht möglich und ein weiteres kantonales Rechtsmittel ausgeschlossen ist. Beim angefochtenen Beschluss des Obergerichts handelt es sich um einen Entscheid der gemäss LugÜ (Art. 40 Abs. 1, Art. 41 LugÜ) sowie BGG vorgesehenen Vorinstanz (Art. 75 Abs. 1 BGG), der das Verfahren abschliesst (Art. 90 BGG). In der vorliegenden vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Streitwertgrenze offensichtlich erreicht und die Beschwerdeführerin ohne weiteres beschwerdeberechtigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 76 Abs. 1 BGG). Die innert 30 Tagen seit der (am 14. Juli 2008 erfolgten) Zustellung des Beschlusses erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist grundsätzlich zulässig. 1.3 Die Beschwerdegründe sind beschränkt, wenn es sich beim angefochtenen Entscheid um eine vorsorgliche Massnahme handelt, wogegen nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (Art. 98 BGG). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG sind einstweilige Verfügungen (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4336 Ziff. 4.1.4.2). 1.3.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist die Vollstreckbarerklärung nach Art. 31 Abs. 1 LugÜ. Durch die Anerkennung eines ausländischen Urteils wird grundsätzlich die Gleichstellung mit einem inländischen Urteil bewirkt, und mit der Vollstreckbarerklärung kommt dem ausländischen Urteil zusätzlich die Qualität eines Vollstreckungstitels im Inland zu. Die Vollstreckbarkeit eines Urteils im Urteilsstaat wird - im Gegensatz zu den anderen Urteilswirkungen - nicht automatisch auf die Schweiz erstreckt, sondern durch Vollstreckbarerklärung begründet (vgl. Urteil 5P.253/2001 vom 13. September 2001 E. 2a; STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 2 zu Art. 31 LugÜ; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. II, 1997, Rz. 1859; vgl. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, Rz. 697; MEIER, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 43/44). 1.3.2 Die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils ist keine einstweilige Verfügung. Der Exequaturrichter befindet in keiner Art über den Bestand einer Forderung, sondern über die Frage, ob das ausländische Urteil zur Zwangsvollstreckung zugelassen werden kann (BGE 118 Ia 118 E. 1b S. 122). In seiner Funktion ist das Exequaturverfahren mit der Rechtsöffnung verwandt, obschon diese an sich bereits ein Teil der durch das Exequatur erst noch zu bewilligenden Vollstreckung ist (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 19 Rz. 27). Die Vollstreckbarerklärung muss aber nicht vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 81 Abs. 3 SchKG), sondern kann auch - wie hier - im speziellen (Exequatur-) Verfahren erfolgen (vgl. BGE 135 III 324 E. 3 S. 326). In Anbetracht der Rechtsnatur der Vollstreckbarerklärung rechtfertigt sich, gegen das selbständige Exequatur - wie bei der Rechtsöffnung (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400) - die Beschwerdegründe nicht einzuschränken, sondern die allgemeinen Beschwerdegründe zuzulassen (Art. 95-97 BGG), unabhängig davon, ob der ausländische Entscheid einstweiligen Charakter hat oder nicht. 1.4 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann vorliegend die Verletzung von u.a. Bundesrecht einschliesslich Bundesverfassungsrecht sowie von Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Da der vorliegende Entscheid eine vermögensrechtliche Streitsache betrifft, kann nicht gerügt werden, das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht massgebende ausländische Recht sei nicht richtig angewendet worden (Art. 96 lit. b BGG), sondern ist nur die Rüge der Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) möglich (BGE 133 III 446 E. 3.1). 1.5 In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591). 2. 2.1 Das Obergericht hat angenommen, dass der Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 grundsätzlich eine nach dem LugÜ anerkennbare Entscheidung sei. Im konkreten Fall könne diese in der Schweiz jedoch nicht vollstreckbar erklärt werden, weil sie in Italien nicht vollstreckbar sei. Nach Art. 675 it. CPC verliere die betreffende Massnahme ihre Wirksamkeit, wenn sie nicht innert 30 Tagen seit ihrer Ausfällung vollzogen werde. Diese Frist sei durch das Begehren um Exequatur vom 1. November 2007 beim Bezirksgericht Zürich nicht gewahrt worden. Ob die (im Sequestro conservativo angesetzte) Verhandlung vom 29. Mai 2007 vor der Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi oder deren Entscheid vom 12. Juli 2007 sich auf den Fristenlauf ausgewirkt habe, brauche nicht geprüft zu werden. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdegegner keinen Antrag auf Suspendierung der Vollstreckbarkeit gestellt habe. Die Beschwerdeführerin mache zwar geltend, dass sie bereits am 27. April 2007 in Italien um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht habe und dies (unter Hinweis auf das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten von Prof. A. vom 21. November 2007) zur Fristwahrung nach Art. 675 it. CPC genüge. Ein Bestätigungsverfahren zur Überprüfung der einstweiligen Massnahme sei jedoch nicht durchgeführt worden. Aus den angeblichen Vollstreckungen vom 18. und 25. Oktober 2007 könne die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten, da der Zeitpunkt des Vollstreckungsbegehrens massgebend sei. Da der umstrittene Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nach Art. 675 it. CPC nicht mehr vollstreckbar sei, fehle die Voraussetzung nach Art. 31 LugÜ zur Vollstreckbarerklärung in der Schweiz. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des LugÜ, weil das Obergericht die Vorfrage, ob der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 vollstreckbar sei, entgegen der einschlägigen Normen des italienischen Prozessrechts verneint habe. Die Voraussetzungen zur Vollstreckbarkeit gemäss it. CPC seien unter Hinweis auf das Gutachten A. im Einzelnen dargelegt worden. Die Beschwerdeführerin macht (unter Hinweis auf das neue Gutachten B.) geltend, dass die Auslegung des it. CPC durch das Obergericht willkürlich und die Vorinstanz vom Gutachten A. in unhaltbarer und aktenwidriger Weise abgewichen sei. Das Obergericht habe ihren Gehörsanspruch verletzt, wenn es sich über ihre Vorbringen bzw. das Gutachten A. hinweggesetzt habe. 3. 3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 LugÜ werden die in einem Vertragsstaat ergangenen Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten für vollstreckbar erklärt worden sind. Anlass zur Beschwerde gibt der Sequestro conservativo nach Art. 671 it. CPC, welcher am 25. April 2007 von der Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi/Italien erlassen wurde. Streitpunkt ist die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Vollstreckbarerklärung in der Schweiz. 3.1.1 Vorliegend steht die Anwendbarkeit des LugÜ nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin hat die Vollstreckbarerklärung eines gerichtlichen Entscheides verlangt, welcher in Italien - als einem Vertragsstaat - zur Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen, mithin in einer Zivil- und Handelssache gemäss Art. 1 Abs. 1 LugÜ ergangen ist (vgl. DASSER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 33 und 36 zu Art. 1 LugÜ). 3.1.2 Der Sequestro conservativo gemäss Art. 671 it. CPC stellt eine Anordnung des Gerichts dar, mit welcher einer Partei vor oder während des ordentlichen Prozesses vorläufiger Rechtsschutz gewährt wird (SATTA/PUNZI, Diritto processuale civile, 13. Aufl., Padua 2000, S. 780 f., 810 f.; CARPI/TARUFFO, Commentario breve al Codice di procedura civile [...], 5. Aufl., Padua 2006, N. 1 zu Art. 671 it. CPC). Es ist unstrittig, dass der Sequestro conservativo als vorsorgliche Massnahme eine Entscheidung im Sinne von Art. 25 LugÜ darstellt, die vollstreckt werden kann (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 13 ff., 16 zu Art. 31 LugÜ); dies wurde in der kantonalen Praxis bereits zu Recht erkannt (vgl. BGE 131 III 660 S. 661). Es steht weiter nicht in Frage, dass dem Beschwerdegegner bei Erlass der vorsorglichen Massnahme das rechtliche Gehör gewährt wurde (vgl. BGE 129 III 626 E. 5.2 S. 631 ff.); das Obergericht hat bestätigt, dass das Begehren um Vollstreckbarerklärung nach der (am 29. Mai 2007 erfolgten) Anhörung des Beschwerdegegners durch das Tribunale Ordinario von Lodi verlangt wurde. Ebenso wenig sind Sachverhalte umstritten, welche die Anerkennung ausschliessen (Art. 34 Abs. 2 bzw. Art. 27 f. LugÜ), oder sich gegen die Zustellung der Entscheidung richten (Art. 47 Ziff. 1 LugÜ). 3.1.3 Umstritten ist einzig, ob der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 in Italien vollstreckbar ist. Gemäss Art. 47 Abs. 1 LugÜ kann sich die Vollstreckbarkeit entweder aus der Entscheidung selbst, aus einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung des Gerichts oder aus den Gesetzen des Urteilsstaates ergeben (STAEHELIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 31 LugÜ; NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 9 zu Art. 47 LugÜ). 3.2 Das Obergericht hat die Auffassung der Erstinstanz und der Beschwerdeführerin geteilt, dass Art. 675 it. CPC massgebend ist. Nach dieser Bestimmung verliert der Sequestro conservativo seine Wirksamkeit, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen seit seiner Ausfällung vollzogen wird. Diese Frist erachtet das Obergericht im konkreten Fall als nicht gewahrt. Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, sie habe vor dem Obergericht (in der ergänzenden Rekursbegründung) unter Hinweis auf das Gutachten A. und die einschlägigen Bestimmungen insbesondere dargelegt, dass der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 vollstreckbar sei, weil bereits am 27. April 2007 die Vollstreckung der Massnahme verlangt und diese (nach Verhandlung vom 29. Mai 2007) am 12. Juli 2007 vom Tribunale Ordinario von Lodi bestätigt und weiter innert angesetzter Frist am 26. Oktober 2007 beim gleichen Gericht das Hauptsacheverfahren eingeleitet worden sei. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, sich darüber und über die einschlägigen italienischen Vorschriften betreffend Vollstreckbarkeit trotz des ihm vorgelegten Gutachtens A. hinweggesetzt zu haben. 3.3 Zu prüfen ist vorab die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Vorbringen, insbesondere das Privatgutachten A. seien in Verletzung ihres Gehörsanspruchs übergangen worden. 3.3.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die Behörde darf sich in ihrem Entscheid auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit jedem sachverhaltlichen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (vgl. BGE 126 III 97 E. 2b S. 102; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 27 zu Art. 29 BV). Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 132 III 83 E. 3.6 S. 88; BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82; BGE 97 I 320 E. 3 S. 325). 3.3.2 Das Obergericht hat festgehalten, dass die Beschwerdeführerin geltend mache, bereits am 27. April 2007 - also innerhalb von 30 Tagen seit der Ausfällung - um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht zu haben, und dass am 24. Mai 2007 die Verhandlung vor dem Vollstreckungsrichter stattgefunden habe. Es hat auch ausgeführt, dass gemäss Gutachten A. das blosse Vollzugsbegehren innert 30 Tagen zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit genüge, und ist zum Schluss gekommen, dass dies "mit der in der älteren Literatur beschriebenen Praxis" im Einklang steht (wobei auf den Kommentar von CARPI/COLESANTI/TARUFFO zum it. CPC aus dem Jahre 1984 hingewiesen wird). Die Beschwerdeführerin hat im Gutachten A. unter Berücksichtigung der Änderungen des it. CPC von 1990 (Gesetz Nr. 353/1990) die Voraussetzungen dargelegt, damit der Sequestro conservativo seine Wirksamkeit nicht verliert (Arrestvollzug innert 30 Tagen nach Erlass, Anhebung der Klage zur Sache innert Frist, keine Einstellung des Sachverfahrens, keine Aufhebung der einstweiligen Massnahmen durch den Instruktionsrichter im Sachverfahren; Art. 669octies ff. it. CPC). Sie hat in ihrer Eingabe an das Obergericht vom 18. Dezember 2007 anhand des Gutachtens A. mit Bezug auf das konkrete Begehren um Vollstreckbarerklärung ausgeführt, dass die Voraussetzungen erfüllt seien. Das Obergericht führt jedoch mit keinem Wort aus, dass die Parteivorbringen bzw. das Gutachten A. falsch, ungenügend oder nicht rechtserheblich seien oder die Konsultation einer aktuellen Kommentierung zu einem anderen Schluss führe. Insoweit fehlt es insgesamt an einer Begründung für das Ergebnis der Vorinstanz, dass die Frist von Art. 675 it. CPC nicht eingehalten und der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nicht wirksam sein soll. Es wird auch nicht gesagt, die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner keinen Antrag auf Suspendierung der Vollstreckbarkeit des Sequestro conservativo gestellt habe, unzutreffend seien. Insoweit ist nicht haltbar, wenn das Obergericht die tatsächlichen Vorbringen und rechtlichen Schlussfolgerungen der Beschwerdeführerin zum Vollstreckungsbegehren vom 27. April 2007 überhaupt nicht in die Entscheidfindung einbezogen hat, sondern es fehlt die Überlegung, wieso die Frist nach Art. 675 it. CPC nicht gewahrt sein soll. 3.3.3 Weiter hat das Obergericht erwogen, dass das Bestätigungsverfahren, das zur Überprüfung der einstweiligen Massnahmen diente, im Jahre 1990 aufgehoben worden sei. Zu diesem Bestätigungsverfahren habe sich das Gutachten A. nicht geäussert; zudem habe die Beschwerdeführerin weder geltend gemacht, dass ein Bestätigungsverfahren durchgeführt worden sei, noch seien Anhaltspunkte für die Durchführung in den Akten ersichtlich. Es ist zu Recht unbestritten, dass mit dem Gesetz Nr. 353/1990 das separate Bestätigungsverfahren gemäss Art. 680 ff. it. CPC (Convalida) aufgehoben und durch ein neues System - die Kontrolle durch Bestätigung im Hauptverfahren - ersetzt wurde (vgl.SATTA/PUNZI, a.a.O., S. 814, S. 791; CARPI/TARUFFO, a.a.O., N. 3 zu Art. 669octies it. CPC). Dass es das separate Bestätigungsverfahren nach der Gesetzesänderung im Jahre 1990 nicht mehr gibt, wird im Urteil selber festgehalten. Unter diesen Umständen kann das Obergericht der Beschwerdeführerin - wie diese zu Recht rügt - jedoch nicht vorhalten, sich zum Bestätigungsverfahren nicht geäussert zu haben, und gleichzeitig mit keinem Wort auf ihre Vorbringen zur aktuellen Rechtslage eingehen. In der Tat hat die Beschwerdeführerin vor dem Obergericht (unter Angabe von Belegen) vorgebracht, fristgemäss das Hauptverfahren eingeleitet zu haben, um die Wirksamkeit des Sequestro conservativo aufrechtzuerhalten. Wenn das Obergericht sich über diese sachverhaltlich und rechtlich erheblichen Vorbringen hinweggesetzt hat, ist dies mit dem Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht vereinbar. 3.3.4 Das Obergericht hat weiter erwogen, die Beschwerdeführerin könne aus dem Umstand, dass am 18. und 25. Oktober 2007 weitere Vollstreckungen des Sequestro conservativo vom 25. April 2007 erfolgt seien, nichts für sich ableiten, weil das erste Vollstreckungsbegehren innert 30 Tagen gestellt werden müsse und die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt, in dem die Vollstreckungsbegehren gestellt wurden, nichts gesagt habe und im Gutachten A. von zeitlich unbegrenzten Vollstreckungsbegehren nicht die Rede sei. Das Fristerfordernis von Art. 675 it. CPC sei auch unter diesem Blickwinkel ausser Acht gelassen worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet, vor dem Obergericht vorgebracht zu haben, dass gemäss Gutachten A. weitere Vollstreckungsbegehren "zeitlich unbegrenzt" möglich seien. Tatsächlich wird im betreffenden Gutachten ausgeführt, dass auch nach Ablauf der Frist von 30 Tagen weitere Vollzugsbegehren und Vollzüge (bis spätestens zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme) möglich sind, sofern nur der erste Vollzug innerhalb von 30 Tagen nach Erlass der Massnahme eingeleitet worden ist. Die Beschwerdeführerin hat im Einzelnen dargelegt, dass die Prosequierung durch die Einleitung des Hauptverfahrens in Italien erfolgt sei. Dass die Beschwerdeführerin bereits am 27. April 2007 - also innerhalb von 30 Tagen seit der Ausfällung - um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht habe und dass gemäss Gutachten A. das blosse Vollzugsbegehren innert 30 Tagen zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit genüge, hat das Obergericht selber festgehalten. Wenn die Vorinstanz auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, welche sich auf diese Rechtslage und die weiteren Voraussetzungen der Wirksamkeit beruft, nicht eingegangen ist und sich auf die Aussage beschränkt, durch die Eingabe vom 1. November 2007 (an das Bezirksgericht Zürich) sei die Frist von Art. 675 it. CPC nicht gewahrt, hat sie den verfassungsmässigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf ernsthafte und sorgfältige Prüfung ihrer Vorbringen - und damit das rechtliche Gehör - verletzt. 3.4 Nach dem Dargelegten fehlen im angefochtenen Beschluss an entscheidender Stelle die Überlegungen, von denen sich das Obergericht leiten liess, um die Vollstreckbarerklärung zu verweigern. In wesentlichen Gesichtspunkten hat das Obergericht die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erheblichen Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen. Ihre Rüge einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV ist begründet.	de	Exequatur di misure provvisionali estere secondo la CL. Ammissibilità del ricorso in materia civile e motivi di ricorso (consid. 1). Il sequestro conservativo secondo il diritto processuale italiano costituisce quale misura provvisionale una decisione nel senso dell'art. 25 CL, che può essere eseguita in Svizzera in base all'art. 31 CL. L'istante ha diritto, nei limiti dell'art. 29 cpv. 2 Cost., che la sua perizia sull'esecutività nello Stato d'origine venga presa in considerazione dal giudice svizzero (consid. 2 e 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-670%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,307	135 III 80	135 III 80 Sachverhalt ab Seite 81 X. und Y. waren in den Jahren 1992 bis 1995 und sind seit dem Jahre 2002 wieder verheiratet. Seither leben sie zusammen in der Schweiz. Der Ehemann ist seit dem Jahre 1991 (zunächst als Saisonnier) in der Schweiz wohnhaft. Die Ehegatten sind albanischer Abstammung und lebten vor ihrer Übersiedlung in die Schweiz in Serbien-Montenegro. Die Ehe blieb kinderlos. B. ist der Bruder von X. und lebt mit seiner Ehefrau C. in D., Republik Serbien. Dieses Ehepaar hat vier Kinder (geboren 1998, 2000, 2002 und 2003). Als die Ehefrau das fünfte Kind erwartete, kamen die beiden Ehepaare überein, dieses Kind, F. (geboren 2003), dem kinderlosen Ehepaar zu überlassen. In der Folge ersuchten X. und Y. im Hinblick auf eine Adoption um eine Pflegeplatzbewilligung für F. Mit Verfügung vom 31. Mai 2005 erteilte das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Bewilligung, das Kind F. aus Serbien-Montenegro zwecks späterer Adoption aufzunehmen. Zwei Monate später reiste das Kind in die Schweiz ein und lebt seither bei seinen Pflegeeltern. Am 7. Juni 2006 beantragten X. und Y. die Adoption ihres Pflegesohnes F.; ebenso schloss die Vormündin des Kindes auf Adoption. Mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 überprüfte die Sozialbehörde Z. als Vormundschaftsbehörde die formellen Voraussetzungen zur Adoption und stimmte dem Adoptionsgesuch zu; sie beantragte dem Bezirksrat Hinwil als Aufsichtsbehörde, der Adoption gemäss Art. 422 Ziff. 1 ZGB zuzustimmen und diese gemäss Art. 268 ZGB auszusprechen. Der Bezirksrat Hinwil verweigerte mit Beschluss vom 8. Februar 2007 die Zustimmung zum Adoptionsgesuch und sprach die Adoption nicht aus. Gegen diesen Beschluss gelangten X. und Y. an das Obergericht des Kantonsgerichts Zürich, II. Zivilkammer, welches den Rekurs mit Beschluss vom 22. Mai 2007 abwies und den Beschluss des Bezirksrates bestätigte. Mit Eingabe vom 7. April 2008 führen X. und Y. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 2007 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die Adoption des Kindes F. durch die Beschwerdeführer zu bewilligen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, dass der zu adoptierende F. eine intakte Familie mit Geschwistern in Serbien habe. Die leiblichen Eltern von F. wollten ihr rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis allein deshalb aufgeben, um dem Bruder bzw. der Schwägerin (den Beschwerdeführern) mit diesem Neffen das Erlebnis der Elternschaft zu ermöglichen. Es liege keine soziale Elternlosigkeit des Kindes vor. Zudem bestehe ein erhebliches Risiko, dass das Kind in eine Identitätskrise bzw. einen Zwiespalt zwischen seinen Adoptiveltern und den leiblichen Eltern bzw. Geschwistern gerate, zumal die Familien in Kontakt stünden. Das Kind lebe zwar seit rund 13/4 Jahren bei den Pflegeeltern (den Beschwerdeführern). Eine Rückkehr zu den leiblichen Eltern sei wohl ein erheblicher Eingriff, jedoch sei längerfristig keine ernsthafte Beeinträchtigung des Kindeswohls zu befürchten. Der Familienwechsel sei nicht gerechtfertigt und die Zustimmung zur Adoption bzw. deren Aussprechung vom Bezirksrat zu Recht verweigert worden. 2.2 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, dass ihnen die kantonale Zentralbehörde im Mai 2005 gestützt auf die massgebenden Bestimmungen die definitive Aufnahme des Kindes zur Adoption bewilligt habe. Die Prüfung des Kindeswohls sei bei der Erteilung der Adoptionspflegebewilligung bereits erfolgt. Am Verlauf des Pflegeverhältnisses werde nichts ausgesetzt, so dass die Verweigerung der Adoption nicht gerechtfertigt und nicht im Kindesinteresse sei. Dass es sich beim Kind, das sie zur Adoption aufgenommen hätten, um den Neffen handelt, sei bereits bei Erteilung der Aufnahmebewilligung klar gewesen. Als Pflegeeltern hätten sie darauf vertrauen dürfen, dass die Adoption bewilligt werde, wenn sie sich gut um das Kind kümmern würden. Die Vorinstanz habe ohne Beizug eines Sachverständigen angenommen, dass es für das Wohl des Kindes nachteilig sei, wenn es von den Beschwerdeführern adoptiert würde. Handelte es sich beim Kind F. um einen Ausnahmefall, der die Adoptionsverweigerung rechtfertigen würde, müsste dies durch weitere Abklärungen bzw. eine sachverständige Person festgestellt werden. Im Weiteren hätten die leiblichen Eltern bewusst auf die soziale Verwurzelung des Kindes in der eigenen Familie bzw. die Elternschaft verzichtet. Missbrauch der Adoption liege nicht vor, sondern lediglich eine Art der Freigabe eines Kindes, welche für schweizerische Verhältnisse unüblich sei, was aber nicht zur Verweigerung der Adoption führen könne. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 264 ZGB (Allgemeine Voraussetzungen zur Adoption) und Art. 268a ZGB (Untersuchung des Sachverhalts) und weiter einen Verstoss gegen verschiedene Verfassungsbestimmungen (Art. 8, 9 und 29 BV). 3. Anlass zur Beschwerde gibt die Verweigerung der Adoption. Es steht fest, dass mit Verfügung vom 31. Mai 2005 das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Adoptionspflegebewilligung für das aus Serbien stammende Kind F. erteilt hat, und dass die Entwicklung des Adoptionspflegeverhältnisses zu keinerlei Bemerkungen Anlass gibt. Aus dem Entscheid des Bezirksrates geht hervor, dass sich die Beschwerdeführer liebevoll um F. kümmern. Umstritten ist, ob die Voraussetzungen gegeben sind, um die Adoption auszusprechen. 3.1 Im vorliegenden internationalen Verhältnis (Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]) haben die zuständigen kantonalen Instanzen auf die Adoption und ihre Voraussetzungen zu Recht schweizerisches Recht angewendet (Art. 75 Abs. 1, Art. 77 Abs. 1 IPRG). Das Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption (SR 0.211.221.311; im Folgenden: HAÜ) regelt durch ein System der internationalen Zusammenarbeit die geordnete grenzüberschreitende Adoption von Kindern, bestimmt aber nicht das für die Adoption massgebende Recht (Botschaft vom 19. Mai 1999 zum HAÜ und Bundesgesetz zum HAÜ, BBl 1999 5806 f.); zudem ist nur die Schweiz, nicht aber Serbien Vertragsstaat. 3.2 Gemäss Art. 264 ZGB darf ein Kind adoptiert werden, wenn nach den gesamten Umständen zu erwarten ist, die Adoption diene seinem Wohl (BGE 107 II 18 E. 4 S. 20). Dies trifft zu, wenn die Voraussetzungen für eine gute Entwicklung seiner Persönlichkeit verbessert werden. Zu berücksichtigen sind dabei die Begründung eines Kindesverhältnisses mit den Adoptiveltern und die Aufhebung des bisherigen Kindesverhältnisses zu den leiblichen Eltern (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts [...], 5. Aufl. 1999, S. 82 Rz. 11.03). Art. 264 ZGB bestimmt weiter, dass das Kind nur adoptiert werden darf, wenn die Adoptiveltern ihm während wenigstens eines Jahres Pflege und Erziehung erwiesen haben. Die Adoption darf erst nach umfassender Untersuchung aller wesentlichen Umstände, nötigenfalls unter Beizug von Sachverständigen, ausgesprochen werden (Art. 268a Abs. 1 ZGB). 3.3 Das Obergericht hat zu Recht angenommen, dass der kulturelle Aspekt, einem kinderlosen Ehepaar durch die Überlassung des Neffen den Wunsch nach einem Kind zu erfüllen, nicht entscheidend ist. Das schweizerische Institut der Adoption ist ausschliesslich auf die Bedürfnisse des Kindes ausgerichtet, welches sich ungeachtet der Herkunft des Kindes nach den hiesigen Vorstellungen richtet (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4, in: Fampra.ch 2005 S. 948 f.). Weiter ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Kindeswohl auch für die Würdigung ausserordentlicher Umstände, wie sie vorliegen, wenn ein verwandtes Kind - der Neffe - adoptiert werden soll, massgebend ist (BGE 119 II 1 E. 3 S. 2, betreffend Enkelkind; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., S. 82 Rz. 11.03). Eine derartige Adoption ist mit besonderen Risiken behaftet (vgl. LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, S. 238 Rz. 195). Das Bundesgericht hat im bereits erwähnten Urteil aus dem Jahre 2005 die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis in einem Fall verweigert, in welchem es um einen Neffen ging, dessen Eltern das Kind dem nahe wohnenden kinderlosen Ehepaar überlassen wollten, weil derartige Verhältnisse einer vollständigen Integration des Kindes in die Adoptionsfamilie hinderlich und damit mit dem Grundgedanken der Adoption unvereinbar seien (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4.2, in: Fampra.ch 2005 S. 949). Auf dieses Urteil stützt sich auch das Obergericht. Allerdings geht es vorliegend - anders als in jenem Urteil - nicht um die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis, sondern um die Bewilligung der Adoption nach erfolgreich verlaufendem Pflegeverhältnis. Zu prüfen ist im Folgenden, ob das Obergericht - wie die Beschwerdeführer rügen - die Tragweite dieses Pflegeverhältnisses verkannt habe, wenn es die Adoption als nicht im Interesse von F. erachtet und diese verweigert hat. 3.3.1 Der Verlauf des Pflegeverhältnisses erlaubt zu beurteilen, ob die Adoption dem Wohl des Kindes dient; das erfolgreiche Pflegeverhältnis bildet eine selbständige Rechtfertigung der Adoption (BGE 125 III 161 E. 3a S. 162; BGE 126 III 412 E. 2a S. 413; HEGNAUER, Berner Kommentar, 4. Aufl. 1984, N. 28 zu Art. 264 ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, Bd. I, 3. Aufl. 2005, Rz. 305). Es ist anerkannt, dass für das Gelingen der Adoption die Auswahl der künftigen Adoptiveltern vor der Platzierung des Kindes entscheidend ist (vgl. Ziff. 111 des Kreisschreibens des Bundesrates vom 21. Dezember 1988 an die Aufsichtsbehörden über das Pflegekinderwesen und die Adoptionsvermittlung, BBl 1989 I 4). Vor diesem Hintergrund sind die neuen Bestimmungen der Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Kindern zur Pflege und zur Adoption (PAVO; SR 211.222.338) zu sehen, welche die Aufnahme eines Kindes zur Adoption regeln (Art. 11a-j PAVO) und gestützt auf Art. 26 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2001 zum Haager Adoptionsübereinkommen und über Massnahmen zum Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen (BG-HAÜ; SR 211.221.31) erlassen wurden. Sie stützen sich auf die Erfahrung, dass sich während eines Pflegeverhältnisses so starke Bindungen des Kindes an seine Pflegefamilie ergeben, dass eine Umplatzierung oder Rückkehr nur noch in ganz seltenen Fällen in seinem Interesse liegt (MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 309), weshalb eine Verweigerung der Adoption höchstens in krassen Fällen in Frage kommt (BBl 1999 5802; vgl. Kreisschreiben, a.a.O.). 3.3.2 Vorliegend geht es um die Trennung des (im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils) über 3 1/2-jährigen Kindes von seinen faktischen Eltern, bei denen es seit dem Alter von 18 Monaten lebt. Anerkannt ist, dass in Fällen, in denen die rechtliche Anerkennung verweigert wird und das Kind von seinen Pflegeeltern getrennt wird, das Pflegekind auf die Unterbrechung seiner Gefühlsbindung mit Trauer und mit Rückschritten in seiner Entwicklung antwortet, nicht anders als auf den Verlust von den natürlichen Eltern durch Trennung oder Tod (GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, Jenseits des Kindeswohls, Frankfurt 1991, S. 30). Die Vorinstanz hat angenommen, dass nicht zu befürchten sei, dass bei einer Rückkehr von F. in die ursprüngliche Familie "das Wohl längerfristig ernsthaft beeinträchtigt wird", und dass "angesichts seines noch relativ jungen Alters und der zwar erheblichen, aber nicht sehr langen Dauer des Aufenthalts bei den Pflegeeltern wohl kaum unüberwindliche Hindernisse für eine Reintegration in die ursprüngliche Familie bestehen". Im angefochtenen Urteil wird jedoch nicht ausgeführt, aus welchen Erkenntnissen diese vagen Schlussfolgerungen gezogen werden, zumal kein Gutachten zu den möglichen Folgen der Trennung von F. von seinen faktischen Eltern in den Akten liegt. Das Obergericht hat im Weiteren nicht berücksichtigt, dass F. vor seiner Einreise in die Schweiz offenbar von seiner Grossmutter und nicht von seinen leiblichen Eltern betreut wurde und bereits während dieser Phase die (künftigen) Pflegeeltern mehrere Monate mit dem Kind im Herkunftsland verbrachten. Die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid erlauben den Schluss nicht, dass die Verweigerung der rechtlichen Anerkennung der gewachsenen faktischen Eltern-Kind-Beziehung mehr im Interesse des Kindes sei als die Adoption. Weiter hat das Obergericht erwogen, dass F. Rückkehr und Aufnahme in einer "intakten" Familie finden werde. Hinweise über die tatsächliche Situation und die Aufnahmebereitschaft der Ursprungsfamilie fehlen jedoch im angefochtenen Entscheid. Selbst wenn die Verweigerung der Adoption nicht zwangsläufig die Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern zur Folge hat, ist der Status eines Pflegekindes in verschiedener Hinsicht nachteilig (vgl. BBl 1999 5803 ff.) und nicht mit demjenigen eines adoptierten Kindes zu vergleichen, was bei der Interessenabwägung des Obergerichts im konkreten Fall nicht berücksichtigt worden ist. Schliesslich fehlt vorliegend jeder Hinweis auf die Abklärung, ob im Herkunftsstaat die Adoption ausgesprochen wurde bzw. ob F. mit seiner Ursprungsfamilie noch rechtlich verbunden ist (vgl. BUCHER, La nouvelle Convention de La Haye relative à l'adoption internationale, ZVW 1994 S. 111). Insoweit liegt keine hinreichende Abklärung der Umstände in Bezug auf die Interessenlage des Kindes vor (Art. 268a ZGB). 3.3.3 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt. Die Adoptionspflegebewilligung wird nur erteilt, wenn - nach Untersuchungen der von Gesetzes wegen zuständigen einzigen kantonalen Behörde (Art. 316 Abs. 1bis ZGB) - keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen und die gesamten Umstände, namentlich die Beweggründe der künftigen Adoptiveltern erwarten lassen, dass die Adoption dem Wohl des Kindes dient (Art. 11b Abs. 1 lit. b PAVO). Die Adoptionspflegebewilligung ist daher geeignet, Vertrauen zu schaffen. Die Voraussetzungen, die zu deren Erteilung erfüllt sein müssen, sollen zur Herstellung der gewünschten Dauerbeziehung ermutigen und möglichst vermeiden, dass die zukünftigen Adoptiveltern das Kind während der Adoptionspflegezeit als "auf Probe" behandeln (vgl. GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, a.a.O., S. 36 f.). Auch vor diesem Hintergrund soll die Adoption nicht ohne Not gestützt auf Tatsachen verweigert werden, die beim Erteilen der Adoptionspflegebewilligung der kantonalen Behörde bekannt waren, es sei denn, die Verhältnisse hätten sich in einer Weise gewandelt, welche die Adoption mit dem Kindeswohl nicht mehr vereinbaren lässt. Die vom Obergericht erwähnten möglichen Nachteile, dass F. später einmal von einer Identitätskrise heimgesucht werden könnte, können nicht in Abrede gestellt werden. Diese Nachteile sind jedoch denjenigen gegenüberzustellen, die mit der Trennung des Kindes von seinen faktischen Eltern verbunden sind, oder die - im Fall, dass F. bei seinen Pflegeeltern bleiben würde - auftreten können, wenn er später erkennen muss, dass seine faktischen Eltern weder seine leiblichen noch Adoptiveltern sind und er insoweit "elternlos" ist. Auch vor diesem Hintergrund mangelt es an einer hinreichenden Abklärung der Umstände (Art. 268a ZGB). 3.4 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die vorliegende Untersuchung nicht alle für die Adoption wesentlichen Umstände erfasst hat und die Prüfung des Kindeswohls dem in Art. 268a ZGB festgelegten Untersuchungsgrundsatz nicht genügt. Die Beschwerde ist begründet, und die Sache ist zu weiteren Abklärungen, allenfalls unter Beizug von Sachverständigen, und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich, die angebliche Verletzung von verschiedenen Verfassungsbestimmungen zu erörtern, zumal die Vorbringen in der Beschwerdeschrift im Wesentlichen auf den Vorwurf einer Verletzung der adoptionsrechtlichen Bestimmungen hinauslaufen.	de	Art. 264 und 268a ZGB; Adoption eines verwandten Kindes. Die Adoption eines Neffen, welcher dem kinderlosen Ehepaar überlassen wird, entspricht in der Regel nicht dem Wohl des Kindes. Voraussetzungen zur Verweigerung der Adoption im Fall eines bewilligten Pflegeverhältnisses (E. 2 und 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,308	135 III 80	135 III 80 Sachverhalt ab Seite 81 X. und Y. waren in den Jahren 1992 bis 1995 und sind seit dem Jahre 2002 wieder verheiratet. Seither leben sie zusammen in der Schweiz. Der Ehemann ist seit dem Jahre 1991 (zunächst als Saisonnier) in der Schweiz wohnhaft. Die Ehegatten sind albanischer Abstammung und lebten vor ihrer Übersiedlung in die Schweiz in Serbien-Montenegro. Die Ehe blieb kinderlos. B. ist der Bruder von X. und lebt mit seiner Ehefrau C. in D., Republik Serbien. Dieses Ehepaar hat vier Kinder (geboren 1998, 2000, 2002 und 2003). Als die Ehefrau das fünfte Kind erwartete, kamen die beiden Ehepaare überein, dieses Kind, F. (geboren 2003), dem kinderlosen Ehepaar zu überlassen. In der Folge ersuchten X. und Y. im Hinblick auf eine Adoption um eine Pflegeplatzbewilligung für F. Mit Verfügung vom 31. Mai 2005 erteilte das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Bewilligung, das Kind F. aus Serbien-Montenegro zwecks späterer Adoption aufzunehmen. Zwei Monate später reiste das Kind in die Schweiz ein und lebt seither bei seinen Pflegeeltern. Am 7. Juni 2006 beantragten X. und Y. die Adoption ihres Pflegesohnes F.; ebenso schloss die Vormündin des Kindes auf Adoption. Mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 überprüfte die Sozialbehörde Z. als Vormundschaftsbehörde die formellen Voraussetzungen zur Adoption und stimmte dem Adoptionsgesuch zu; sie beantragte dem Bezirksrat Hinwil als Aufsichtsbehörde, der Adoption gemäss Art. 422 Ziff. 1 ZGB zuzustimmen und diese gemäss Art. 268 ZGB auszusprechen. Der Bezirksrat Hinwil verweigerte mit Beschluss vom 8. Februar 2007 die Zustimmung zum Adoptionsgesuch und sprach die Adoption nicht aus. Gegen diesen Beschluss gelangten X. und Y. an das Obergericht des Kantonsgerichts Zürich, II. Zivilkammer, welches den Rekurs mit Beschluss vom 22. Mai 2007 abwies und den Beschluss des Bezirksrates bestätigte. Mit Eingabe vom 7. April 2008 führen X. und Y. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 2007 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die Adoption des Kindes F. durch die Beschwerdeführer zu bewilligen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, dass der zu adoptierende F. eine intakte Familie mit Geschwistern in Serbien habe. Die leiblichen Eltern von F. wollten ihr rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis allein deshalb aufgeben, um dem Bruder bzw. der Schwägerin (den Beschwerdeführern) mit diesem Neffen das Erlebnis der Elternschaft zu ermöglichen. Es liege keine soziale Elternlosigkeit des Kindes vor. Zudem bestehe ein erhebliches Risiko, dass das Kind in eine Identitätskrise bzw. einen Zwiespalt zwischen seinen Adoptiveltern und den leiblichen Eltern bzw. Geschwistern gerate, zumal die Familien in Kontakt stünden. Das Kind lebe zwar seit rund 13/4 Jahren bei den Pflegeeltern (den Beschwerdeführern). Eine Rückkehr zu den leiblichen Eltern sei wohl ein erheblicher Eingriff, jedoch sei längerfristig keine ernsthafte Beeinträchtigung des Kindeswohls zu befürchten. Der Familienwechsel sei nicht gerechtfertigt und die Zustimmung zur Adoption bzw. deren Aussprechung vom Bezirksrat zu Recht verweigert worden. 2.2 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, dass ihnen die kantonale Zentralbehörde im Mai 2005 gestützt auf die massgebenden Bestimmungen die definitive Aufnahme des Kindes zur Adoption bewilligt habe. Die Prüfung des Kindeswohls sei bei der Erteilung der Adoptionspflegebewilligung bereits erfolgt. Am Verlauf des Pflegeverhältnisses werde nichts ausgesetzt, so dass die Verweigerung der Adoption nicht gerechtfertigt und nicht im Kindesinteresse sei. Dass es sich beim Kind, das sie zur Adoption aufgenommen hätten, um den Neffen handelt, sei bereits bei Erteilung der Aufnahmebewilligung klar gewesen. Als Pflegeeltern hätten sie darauf vertrauen dürfen, dass die Adoption bewilligt werde, wenn sie sich gut um das Kind kümmern würden. Die Vorinstanz habe ohne Beizug eines Sachverständigen angenommen, dass es für das Wohl des Kindes nachteilig sei, wenn es von den Beschwerdeführern adoptiert würde. Handelte es sich beim Kind F. um einen Ausnahmefall, der die Adoptionsverweigerung rechtfertigen würde, müsste dies durch weitere Abklärungen bzw. eine sachverständige Person festgestellt werden. Im Weiteren hätten die leiblichen Eltern bewusst auf die soziale Verwurzelung des Kindes in der eigenen Familie bzw. die Elternschaft verzichtet. Missbrauch der Adoption liege nicht vor, sondern lediglich eine Art der Freigabe eines Kindes, welche für schweizerische Verhältnisse unüblich sei, was aber nicht zur Verweigerung der Adoption führen könne. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 264 ZGB (Allgemeine Voraussetzungen zur Adoption) und Art. 268a ZGB (Untersuchung des Sachverhalts) und weiter einen Verstoss gegen verschiedene Verfassungsbestimmungen (Art. 8, 9 und 29 BV). 3. Anlass zur Beschwerde gibt die Verweigerung der Adoption. Es steht fest, dass mit Verfügung vom 31. Mai 2005 das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Adoptionspflegebewilligung für das aus Serbien stammende Kind F. erteilt hat, und dass die Entwicklung des Adoptionspflegeverhältnisses zu keinerlei Bemerkungen Anlass gibt. Aus dem Entscheid des Bezirksrates geht hervor, dass sich die Beschwerdeführer liebevoll um F. kümmern. Umstritten ist, ob die Voraussetzungen gegeben sind, um die Adoption auszusprechen. 3.1 Im vorliegenden internationalen Verhältnis (Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]) haben die zuständigen kantonalen Instanzen auf die Adoption und ihre Voraussetzungen zu Recht schweizerisches Recht angewendet (Art. 75 Abs. 1, Art. 77 Abs. 1 IPRG). Das Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption (SR 0.211.221.311; im Folgenden: HAÜ) regelt durch ein System der internationalen Zusammenarbeit die geordnete grenzüberschreitende Adoption von Kindern, bestimmt aber nicht das für die Adoption massgebende Recht (Botschaft vom 19. Mai 1999 zum HAÜ und Bundesgesetz zum HAÜ, BBl 1999 5806 f.); zudem ist nur die Schweiz, nicht aber Serbien Vertragsstaat. 3.2 Gemäss Art. 264 ZGB darf ein Kind adoptiert werden, wenn nach den gesamten Umständen zu erwarten ist, die Adoption diene seinem Wohl (BGE 107 II 18 E. 4 S. 20). Dies trifft zu, wenn die Voraussetzungen für eine gute Entwicklung seiner Persönlichkeit verbessert werden. Zu berücksichtigen sind dabei die Begründung eines Kindesverhältnisses mit den Adoptiveltern und die Aufhebung des bisherigen Kindesverhältnisses zu den leiblichen Eltern (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts [...], 5. Aufl. 1999, S. 82 Rz. 11.03). Art. 264 ZGB bestimmt weiter, dass das Kind nur adoptiert werden darf, wenn die Adoptiveltern ihm während wenigstens eines Jahres Pflege und Erziehung erwiesen haben. Die Adoption darf erst nach umfassender Untersuchung aller wesentlichen Umstände, nötigenfalls unter Beizug von Sachverständigen, ausgesprochen werden (Art. 268a Abs. 1 ZGB). 3.3 Das Obergericht hat zu Recht angenommen, dass der kulturelle Aspekt, einem kinderlosen Ehepaar durch die Überlassung des Neffen den Wunsch nach einem Kind zu erfüllen, nicht entscheidend ist. Das schweizerische Institut der Adoption ist ausschliesslich auf die Bedürfnisse des Kindes ausgerichtet, welches sich ungeachtet der Herkunft des Kindes nach den hiesigen Vorstellungen richtet (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4, in: Fampra.ch 2005 S. 948 f.). Weiter ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Kindeswohl auch für die Würdigung ausserordentlicher Umstände, wie sie vorliegen, wenn ein verwandtes Kind - der Neffe - adoptiert werden soll, massgebend ist (BGE 119 II 1 E. 3 S. 2, betreffend Enkelkind; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., S. 82 Rz. 11.03). Eine derartige Adoption ist mit besonderen Risiken behaftet (vgl. LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, S. 238 Rz. 195). Das Bundesgericht hat im bereits erwähnten Urteil aus dem Jahre 2005 die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis in einem Fall verweigert, in welchem es um einen Neffen ging, dessen Eltern das Kind dem nahe wohnenden kinderlosen Ehepaar überlassen wollten, weil derartige Verhältnisse einer vollständigen Integration des Kindes in die Adoptionsfamilie hinderlich und damit mit dem Grundgedanken der Adoption unvereinbar seien (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4.2, in: Fampra.ch 2005 S. 949). Auf dieses Urteil stützt sich auch das Obergericht. Allerdings geht es vorliegend - anders als in jenem Urteil - nicht um die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis, sondern um die Bewilligung der Adoption nach erfolgreich verlaufendem Pflegeverhältnis. Zu prüfen ist im Folgenden, ob das Obergericht - wie die Beschwerdeführer rügen - die Tragweite dieses Pflegeverhältnisses verkannt habe, wenn es die Adoption als nicht im Interesse von F. erachtet und diese verweigert hat. 3.3.1 Der Verlauf des Pflegeverhältnisses erlaubt zu beurteilen, ob die Adoption dem Wohl des Kindes dient; das erfolgreiche Pflegeverhältnis bildet eine selbständige Rechtfertigung der Adoption (BGE 125 III 161 E. 3a S. 162; BGE 126 III 412 E. 2a S. 413; HEGNAUER, Berner Kommentar, 4. Aufl. 1984, N. 28 zu Art. 264 ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, Bd. I, 3. Aufl. 2005, Rz. 305). Es ist anerkannt, dass für das Gelingen der Adoption die Auswahl der künftigen Adoptiveltern vor der Platzierung des Kindes entscheidend ist (vgl. Ziff. 111 des Kreisschreibens des Bundesrates vom 21. Dezember 1988 an die Aufsichtsbehörden über das Pflegekinderwesen und die Adoptionsvermittlung, BBl 1989 I 4). Vor diesem Hintergrund sind die neuen Bestimmungen der Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Kindern zur Pflege und zur Adoption (PAVO; SR 211.222.338) zu sehen, welche die Aufnahme eines Kindes zur Adoption regeln (Art. 11a-j PAVO) und gestützt auf Art. 26 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2001 zum Haager Adoptionsübereinkommen und über Massnahmen zum Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen (BG-HAÜ; SR 211.221.31) erlassen wurden. Sie stützen sich auf die Erfahrung, dass sich während eines Pflegeverhältnisses so starke Bindungen des Kindes an seine Pflegefamilie ergeben, dass eine Umplatzierung oder Rückkehr nur noch in ganz seltenen Fällen in seinem Interesse liegt (MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 309), weshalb eine Verweigerung der Adoption höchstens in krassen Fällen in Frage kommt (BBl 1999 5802; vgl. Kreisschreiben, a.a.O.). 3.3.2 Vorliegend geht es um die Trennung des (im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils) über 3 1/2-jährigen Kindes von seinen faktischen Eltern, bei denen es seit dem Alter von 18 Monaten lebt. Anerkannt ist, dass in Fällen, in denen die rechtliche Anerkennung verweigert wird und das Kind von seinen Pflegeeltern getrennt wird, das Pflegekind auf die Unterbrechung seiner Gefühlsbindung mit Trauer und mit Rückschritten in seiner Entwicklung antwortet, nicht anders als auf den Verlust von den natürlichen Eltern durch Trennung oder Tod (GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, Jenseits des Kindeswohls, Frankfurt 1991, S. 30). Die Vorinstanz hat angenommen, dass nicht zu befürchten sei, dass bei einer Rückkehr von F. in die ursprüngliche Familie "das Wohl längerfristig ernsthaft beeinträchtigt wird", und dass "angesichts seines noch relativ jungen Alters und der zwar erheblichen, aber nicht sehr langen Dauer des Aufenthalts bei den Pflegeeltern wohl kaum unüberwindliche Hindernisse für eine Reintegration in die ursprüngliche Familie bestehen". Im angefochtenen Urteil wird jedoch nicht ausgeführt, aus welchen Erkenntnissen diese vagen Schlussfolgerungen gezogen werden, zumal kein Gutachten zu den möglichen Folgen der Trennung von F. von seinen faktischen Eltern in den Akten liegt. Das Obergericht hat im Weiteren nicht berücksichtigt, dass F. vor seiner Einreise in die Schweiz offenbar von seiner Grossmutter und nicht von seinen leiblichen Eltern betreut wurde und bereits während dieser Phase die (künftigen) Pflegeeltern mehrere Monate mit dem Kind im Herkunftsland verbrachten. Die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid erlauben den Schluss nicht, dass die Verweigerung der rechtlichen Anerkennung der gewachsenen faktischen Eltern-Kind-Beziehung mehr im Interesse des Kindes sei als die Adoption. Weiter hat das Obergericht erwogen, dass F. Rückkehr und Aufnahme in einer "intakten" Familie finden werde. Hinweise über die tatsächliche Situation und die Aufnahmebereitschaft der Ursprungsfamilie fehlen jedoch im angefochtenen Entscheid. Selbst wenn die Verweigerung der Adoption nicht zwangsläufig die Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern zur Folge hat, ist der Status eines Pflegekindes in verschiedener Hinsicht nachteilig (vgl. BBl 1999 5803 ff.) und nicht mit demjenigen eines adoptierten Kindes zu vergleichen, was bei der Interessenabwägung des Obergerichts im konkreten Fall nicht berücksichtigt worden ist. Schliesslich fehlt vorliegend jeder Hinweis auf die Abklärung, ob im Herkunftsstaat die Adoption ausgesprochen wurde bzw. ob F. mit seiner Ursprungsfamilie noch rechtlich verbunden ist (vgl. BUCHER, La nouvelle Convention de La Haye relative à l'adoption internationale, ZVW 1994 S. 111). Insoweit liegt keine hinreichende Abklärung der Umstände in Bezug auf die Interessenlage des Kindes vor (Art. 268a ZGB). 3.3.3 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt. Die Adoptionspflegebewilligung wird nur erteilt, wenn - nach Untersuchungen der von Gesetzes wegen zuständigen einzigen kantonalen Behörde (Art. 316 Abs. 1bis ZGB) - keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen und die gesamten Umstände, namentlich die Beweggründe der künftigen Adoptiveltern erwarten lassen, dass die Adoption dem Wohl des Kindes dient (Art. 11b Abs. 1 lit. b PAVO). Die Adoptionspflegebewilligung ist daher geeignet, Vertrauen zu schaffen. Die Voraussetzungen, die zu deren Erteilung erfüllt sein müssen, sollen zur Herstellung der gewünschten Dauerbeziehung ermutigen und möglichst vermeiden, dass die zukünftigen Adoptiveltern das Kind während der Adoptionspflegezeit als "auf Probe" behandeln (vgl. GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, a.a.O., S. 36 f.). Auch vor diesem Hintergrund soll die Adoption nicht ohne Not gestützt auf Tatsachen verweigert werden, die beim Erteilen der Adoptionspflegebewilligung der kantonalen Behörde bekannt waren, es sei denn, die Verhältnisse hätten sich in einer Weise gewandelt, welche die Adoption mit dem Kindeswohl nicht mehr vereinbaren lässt. Die vom Obergericht erwähnten möglichen Nachteile, dass F. später einmal von einer Identitätskrise heimgesucht werden könnte, können nicht in Abrede gestellt werden. Diese Nachteile sind jedoch denjenigen gegenüberzustellen, die mit der Trennung des Kindes von seinen faktischen Eltern verbunden sind, oder die - im Fall, dass F. bei seinen Pflegeeltern bleiben würde - auftreten können, wenn er später erkennen muss, dass seine faktischen Eltern weder seine leiblichen noch Adoptiveltern sind und er insoweit "elternlos" ist. Auch vor diesem Hintergrund mangelt es an einer hinreichenden Abklärung der Umstände (Art. 268a ZGB). 3.4 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die vorliegende Untersuchung nicht alle für die Adoption wesentlichen Umstände erfasst hat und die Prüfung des Kindeswohls dem in Art. 268a ZGB festgelegten Untersuchungsgrundsatz nicht genügt. Die Beschwerde ist begründet, und die Sache ist zu weiteren Abklärungen, allenfalls unter Beizug von Sachverständigen, und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich, die angebliche Verletzung von verschiedenen Verfassungsbestimmungen zu erörtern, zumal die Vorbringen in der Beschwerdeschrift im Wesentlichen auf den Vorwurf einer Verletzung der adoptionsrechtlichen Bestimmungen hinauslaufen.	de	Art. 264 et 268a CC; adoption d'un enfant parent. L'adoption d'un neveu, qui est abandonné au couple sans enfant, ne répond pas en général au bien de l'enfant. Conditions du refus de l'adoption dans le cas d'un lien nourricier autorisé (consid. 2 et 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,309	135 III 80	135 III 80 Sachverhalt ab Seite 81 X. und Y. waren in den Jahren 1992 bis 1995 und sind seit dem Jahre 2002 wieder verheiratet. Seither leben sie zusammen in der Schweiz. Der Ehemann ist seit dem Jahre 1991 (zunächst als Saisonnier) in der Schweiz wohnhaft. Die Ehegatten sind albanischer Abstammung und lebten vor ihrer Übersiedlung in die Schweiz in Serbien-Montenegro. Die Ehe blieb kinderlos. B. ist der Bruder von X. und lebt mit seiner Ehefrau C. in D., Republik Serbien. Dieses Ehepaar hat vier Kinder (geboren 1998, 2000, 2002 und 2003). Als die Ehefrau das fünfte Kind erwartete, kamen die beiden Ehepaare überein, dieses Kind, F. (geboren 2003), dem kinderlosen Ehepaar zu überlassen. In der Folge ersuchten X. und Y. im Hinblick auf eine Adoption um eine Pflegeplatzbewilligung für F. Mit Verfügung vom 31. Mai 2005 erteilte das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Bewilligung, das Kind F. aus Serbien-Montenegro zwecks späterer Adoption aufzunehmen. Zwei Monate später reiste das Kind in die Schweiz ein und lebt seither bei seinen Pflegeeltern. Am 7. Juni 2006 beantragten X. und Y. die Adoption ihres Pflegesohnes F.; ebenso schloss die Vormündin des Kindes auf Adoption. Mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 überprüfte die Sozialbehörde Z. als Vormundschaftsbehörde die formellen Voraussetzungen zur Adoption und stimmte dem Adoptionsgesuch zu; sie beantragte dem Bezirksrat Hinwil als Aufsichtsbehörde, der Adoption gemäss Art. 422 Ziff. 1 ZGB zuzustimmen und diese gemäss Art. 268 ZGB auszusprechen. Der Bezirksrat Hinwil verweigerte mit Beschluss vom 8. Februar 2007 die Zustimmung zum Adoptionsgesuch und sprach die Adoption nicht aus. Gegen diesen Beschluss gelangten X. und Y. an das Obergericht des Kantonsgerichts Zürich, II. Zivilkammer, welches den Rekurs mit Beschluss vom 22. Mai 2007 abwies und den Beschluss des Bezirksrates bestätigte. Mit Eingabe vom 7. April 2008 führen X. und Y. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 2007 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die Adoption des Kindes F. durch die Beschwerdeführer zu bewilligen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, dass der zu adoptierende F. eine intakte Familie mit Geschwistern in Serbien habe. Die leiblichen Eltern von F. wollten ihr rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis allein deshalb aufgeben, um dem Bruder bzw. der Schwägerin (den Beschwerdeführern) mit diesem Neffen das Erlebnis der Elternschaft zu ermöglichen. Es liege keine soziale Elternlosigkeit des Kindes vor. Zudem bestehe ein erhebliches Risiko, dass das Kind in eine Identitätskrise bzw. einen Zwiespalt zwischen seinen Adoptiveltern und den leiblichen Eltern bzw. Geschwistern gerate, zumal die Familien in Kontakt stünden. Das Kind lebe zwar seit rund 13/4 Jahren bei den Pflegeeltern (den Beschwerdeführern). Eine Rückkehr zu den leiblichen Eltern sei wohl ein erheblicher Eingriff, jedoch sei längerfristig keine ernsthafte Beeinträchtigung des Kindeswohls zu befürchten. Der Familienwechsel sei nicht gerechtfertigt und die Zustimmung zur Adoption bzw. deren Aussprechung vom Bezirksrat zu Recht verweigert worden. 2.2 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, dass ihnen die kantonale Zentralbehörde im Mai 2005 gestützt auf die massgebenden Bestimmungen die definitive Aufnahme des Kindes zur Adoption bewilligt habe. Die Prüfung des Kindeswohls sei bei der Erteilung der Adoptionspflegebewilligung bereits erfolgt. Am Verlauf des Pflegeverhältnisses werde nichts ausgesetzt, so dass die Verweigerung der Adoption nicht gerechtfertigt und nicht im Kindesinteresse sei. Dass es sich beim Kind, das sie zur Adoption aufgenommen hätten, um den Neffen handelt, sei bereits bei Erteilung der Aufnahmebewilligung klar gewesen. Als Pflegeeltern hätten sie darauf vertrauen dürfen, dass die Adoption bewilligt werde, wenn sie sich gut um das Kind kümmern würden. Die Vorinstanz habe ohne Beizug eines Sachverständigen angenommen, dass es für das Wohl des Kindes nachteilig sei, wenn es von den Beschwerdeführern adoptiert würde. Handelte es sich beim Kind F. um einen Ausnahmefall, der die Adoptionsverweigerung rechtfertigen würde, müsste dies durch weitere Abklärungen bzw. eine sachverständige Person festgestellt werden. Im Weiteren hätten die leiblichen Eltern bewusst auf die soziale Verwurzelung des Kindes in der eigenen Familie bzw. die Elternschaft verzichtet. Missbrauch der Adoption liege nicht vor, sondern lediglich eine Art der Freigabe eines Kindes, welche für schweizerische Verhältnisse unüblich sei, was aber nicht zur Verweigerung der Adoption führen könne. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 264 ZGB (Allgemeine Voraussetzungen zur Adoption) und Art. 268a ZGB (Untersuchung des Sachverhalts) und weiter einen Verstoss gegen verschiedene Verfassungsbestimmungen (Art. 8, 9 und 29 BV). 3. Anlass zur Beschwerde gibt die Verweigerung der Adoption. Es steht fest, dass mit Verfügung vom 31. Mai 2005 das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Zentralbehörde Adoption, die definitive Adoptionspflegebewilligung für das aus Serbien stammende Kind F. erteilt hat, und dass die Entwicklung des Adoptionspflegeverhältnisses zu keinerlei Bemerkungen Anlass gibt. Aus dem Entscheid des Bezirksrates geht hervor, dass sich die Beschwerdeführer liebevoll um F. kümmern. Umstritten ist, ob die Voraussetzungen gegeben sind, um die Adoption auszusprechen. 3.1 Im vorliegenden internationalen Verhältnis (Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]) haben die zuständigen kantonalen Instanzen auf die Adoption und ihre Voraussetzungen zu Recht schweizerisches Recht angewendet (Art. 75 Abs. 1, Art. 77 Abs. 1 IPRG). Das Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption (SR 0.211.221.311; im Folgenden: HAÜ) regelt durch ein System der internationalen Zusammenarbeit die geordnete grenzüberschreitende Adoption von Kindern, bestimmt aber nicht das für die Adoption massgebende Recht (Botschaft vom 19. Mai 1999 zum HAÜ und Bundesgesetz zum HAÜ, BBl 1999 5806 f.); zudem ist nur die Schweiz, nicht aber Serbien Vertragsstaat. 3.2 Gemäss Art. 264 ZGB darf ein Kind adoptiert werden, wenn nach den gesamten Umständen zu erwarten ist, die Adoption diene seinem Wohl (BGE 107 II 18 E. 4 S. 20). Dies trifft zu, wenn die Voraussetzungen für eine gute Entwicklung seiner Persönlichkeit verbessert werden. Zu berücksichtigen sind dabei die Begründung eines Kindesverhältnisses mit den Adoptiveltern und die Aufhebung des bisherigen Kindesverhältnisses zu den leiblichen Eltern (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts [...], 5. Aufl. 1999, S. 82 Rz. 11.03). Art. 264 ZGB bestimmt weiter, dass das Kind nur adoptiert werden darf, wenn die Adoptiveltern ihm während wenigstens eines Jahres Pflege und Erziehung erwiesen haben. Die Adoption darf erst nach umfassender Untersuchung aller wesentlichen Umstände, nötigenfalls unter Beizug von Sachverständigen, ausgesprochen werden (Art. 268a Abs. 1 ZGB). 3.3 Das Obergericht hat zu Recht angenommen, dass der kulturelle Aspekt, einem kinderlosen Ehepaar durch die Überlassung des Neffen den Wunsch nach einem Kind zu erfüllen, nicht entscheidend ist. Das schweizerische Institut der Adoption ist ausschliesslich auf die Bedürfnisse des Kindes ausgerichtet, welches sich ungeachtet der Herkunft des Kindes nach den hiesigen Vorstellungen richtet (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4, in: Fampra.ch 2005 S. 948 f.). Weiter ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Kindeswohl auch für die Würdigung ausserordentlicher Umstände, wie sie vorliegen, wenn ein verwandtes Kind - der Neffe - adoptiert werden soll, massgebend ist (BGE 119 II 1 E. 3 S. 2, betreffend Enkelkind; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., S. 82 Rz. 11.03). Eine derartige Adoption ist mit besonderen Risiken behaftet (vgl. LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, S. 238 Rz. 195). Das Bundesgericht hat im bereits erwähnten Urteil aus dem Jahre 2005 die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis in einem Fall verweigert, in welchem es um einen Neffen ging, dessen Eltern das Kind dem nahe wohnenden kinderlosen Ehepaar überlassen wollten, weil derartige Verhältnisse einer vollständigen Integration des Kindes in die Adoptionsfamilie hinderlich und damit mit dem Grundgedanken der Adoption unvereinbar seien (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4.2, in: Fampra.ch 2005 S. 949). Auf dieses Urteil stützt sich auch das Obergericht. Allerdings geht es vorliegend - anders als in jenem Urteil - nicht um die Bewilligung zum Adoptionspflegeverhältnis, sondern um die Bewilligung der Adoption nach erfolgreich verlaufendem Pflegeverhältnis. Zu prüfen ist im Folgenden, ob das Obergericht - wie die Beschwerdeführer rügen - die Tragweite dieses Pflegeverhältnisses verkannt habe, wenn es die Adoption als nicht im Interesse von F. erachtet und diese verweigert hat. 3.3.1 Der Verlauf des Pflegeverhältnisses erlaubt zu beurteilen, ob die Adoption dem Wohl des Kindes dient; das erfolgreiche Pflegeverhältnis bildet eine selbständige Rechtfertigung der Adoption (BGE 125 III 161 E. 3a S. 162; BGE 126 III 412 E. 2a S. 413; HEGNAUER, Berner Kommentar, 4. Aufl. 1984, N. 28 zu Art. 264 ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, Bd. I, 3. Aufl. 2005, Rz. 305). Es ist anerkannt, dass für das Gelingen der Adoption die Auswahl der künftigen Adoptiveltern vor der Platzierung des Kindes entscheidend ist (vgl. Ziff. 111 des Kreisschreibens des Bundesrates vom 21. Dezember 1988 an die Aufsichtsbehörden über das Pflegekinderwesen und die Adoptionsvermittlung, BBl 1989 I 4). Vor diesem Hintergrund sind die neuen Bestimmungen der Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Kindern zur Pflege und zur Adoption (PAVO; SR 211.222.338) zu sehen, welche die Aufnahme eines Kindes zur Adoption regeln (Art. 11a-j PAVO) und gestützt auf Art. 26 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2001 zum Haager Adoptionsübereinkommen und über Massnahmen zum Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen (BG-HAÜ; SR 211.221.31) erlassen wurden. Sie stützen sich auf die Erfahrung, dass sich während eines Pflegeverhältnisses so starke Bindungen des Kindes an seine Pflegefamilie ergeben, dass eine Umplatzierung oder Rückkehr nur noch in ganz seltenen Fällen in seinem Interesse liegt (MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 309), weshalb eine Verweigerung der Adoption höchstens in krassen Fällen in Frage kommt (BBl 1999 5802; vgl. Kreisschreiben, a.a.O.). 3.3.2 Vorliegend geht es um die Trennung des (im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils) über 3 1/2-jährigen Kindes von seinen faktischen Eltern, bei denen es seit dem Alter von 18 Monaten lebt. Anerkannt ist, dass in Fällen, in denen die rechtliche Anerkennung verweigert wird und das Kind von seinen Pflegeeltern getrennt wird, das Pflegekind auf die Unterbrechung seiner Gefühlsbindung mit Trauer und mit Rückschritten in seiner Entwicklung antwortet, nicht anders als auf den Verlust von den natürlichen Eltern durch Trennung oder Tod (GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, Jenseits des Kindeswohls, Frankfurt 1991, S. 30). Die Vorinstanz hat angenommen, dass nicht zu befürchten sei, dass bei einer Rückkehr von F. in die ursprüngliche Familie "das Wohl längerfristig ernsthaft beeinträchtigt wird", und dass "angesichts seines noch relativ jungen Alters und der zwar erheblichen, aber nicht sehr langen Dauer des Aufenthalts bei den Pflegeeltern wohl kaum unüberwindliche Hindernisse für eine Reintegration in die ursprüngliche Familie bestehen". Im angefochtenen Urteil wird jedoch nicht ausgeführt, aus welchen Erkenntnissen diese vagen Schlussfolgerungen gezogen werden, zumal kein Gutachten zu den möglichen Folgen der Trennung von F. von seinen faktischen Eltern in den Akten liegt. Das Obergericht hat im Weiteren nicht berücksichtigt, dass F. vor seiner Einreise in die Schweiz offenbar von seiner Grossmutter und nicht von seinen leiblichen Eltern betreut wurde und bereits während dieser Phase die (künftigen) Pflegeeltern mehrere Monate mit dem Kind im Herkunftsland verbrachten. Die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid erlauben den Schluss nicht, dass die Verweigerung der rechtlichen Anerkennung der gewachsenen faktischen Eltern-Kind-Beziehung mehr im Interesse des Kindes sei als die Adoption. Weiter hat das Obergericht erwogen, dass F. Rückkehr und Aufnahme in einer "intakten" Familie finden werde. Hinweise über die tatsächliche Situation und die Aufnahmebereitschaft der Ursprungsfamilie fehlen jedoch im angefochtenen Entscheid. Selbst wenn die Verweigerung der Adoption nicht zwangsläufig die Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern zur Folge hat, ist der Status eines Pflegekindes in verschiedener Hinsicht nachteilig (vgl. BBl 1999 5803 ff.) und nicht mit demjenigen eines adoptierten Kindes zu vergleichen, was bei der Interessenabwägung des Obergerichts im konkreten Fall nicht berücksichtigt worden ist. Schliesslich fehlt vorliegend jeder Hinweis auf die Abklärung, ob im Herkunftsstaat die Adoption ausgesprochen wurde bzw. ob F. mit seiner Ursprungsfamilie noch rechtlich verbunden ist (vgl. BUCHER, La nouvelle Convention de La Haye relative à l'adoption internationale, ZVW 1994 S. 111). Insoweit liegt keine hinreichende Abklärung der Umstände in Bezug auf die Interessenlage des Kindes vor (Art. 268a ZGB). 3.3.3 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt. Die Adoptionspflegebewilligung wird nur erteilt, wenn - nach Untersuchungen der von Gesetzes wegen zuständigen einzigen kantonalen Behörde (Art. 316 Abs. 1bis ZGB) - keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen und die gesamten Umstände, namentlich die Beweggründe der künftigen Adoptiveltern erwarten lassen, dass die Adoption dem Wohl des Kindes dient (Art. 11b Abs. 1 lit. b PAVO). Die Adoptionspflegebewilligung ist daher geeignet, Vertrauen zu schaffen. Die Voraussetzungen, die zu deren Erteilung erfüllt sein müssen, sollen zur Herstellung der gewünschten Dauerbeziehung ermutigen und möglichst vermeiden, dass die zukünftigen Adoptiveltern das Kind während der Adoptionspflegezeit als "auf Probe" behandeln (vgl. GOLDSTEIN/FREUD/SOLNIT, a.a.O., S. 36 f.). Auch vor diesem Hintergrund soll die Adoption nicht ohne Not gestützt auf Tatsachen verweigert werden, die beim Erteilen der Adoptionspflegebewilligung der kantonalen Behörde bekannt waren, es sei denn, die Verhältnisse hätten sich in einer Weise gewandelt, welche die Adoption mit dem Kindeswohl nicht mehr vereinbaren lässt. Die vom Obergericht erwähnten möglichen Nachteile, dass F. später einmal von einer Identitätskrise heimgesucht werden könnte, können nicht in Abrede gestellt werden. Diese Nachteile sind jedoch denjenigen gegenüberzustellen, die mit der Trennung des Kindes von seinen faktischen Eltern verbunden sind, oder die - im Fall, dass F. bei seinen Pflegeeltern bleiben würde - auftreten können, wenn er später erkennen muss, dass seine faktischen Eltern weder seine leiblichen noch Adoptiveltern sind und er insoweit "elternlos" ist. Auch vor diesem Hintergrund mangelt es an einer hinreichenden Abklärung der Umstände (Art. 268a ZGB). 3.4 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die vorliegende Untersuchung nicht alle für die Adoption wesentlichen Umstände erfasst hat und die Prüfung des Kindeswohls dem in Art. 268a ZGB festgelegten Untersuchungsgrundsatz nicht genügt. Die Beschwerde ist begründet, und die Sache ist zu weiteren Abklärungen, allenfalls unter Beizug von Sachverständigen, und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich, die angebliche Verletzung von verschiedenen Verfassungsbestimmungen zu erörtern, zumal die Vorbringen in der Beschwerdeschrift im Wesentlichen auf den Vorwurf einer Verletzung der adoptionsrechtlichen Bestimmungen hinauslaufen.	de	Art. 264 e 268a CC; adozione di un parente minorenne. L'adozione di un nipote, che viene lasciato a coniugi senza figli, non corrisponde di regola al bene del minore. Presupposti per rifiutare l'adozione nel caso di un rapporto d'assistenza autorizzato (consid. 2 e 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,310	135 III 88	135 III 88 Sachverhalt ab Seite 88 A. Le 10 août 1994, le Tribunal de première instance de Munich (Allemagne) a condamné X. à verser à Y., son ex-épouse, la somme de 1'645 euros à titre de pension alimentaire. Le 1er octobre 2007, Y. a requis la poursuite de son ex-époux pour un montant de 35'523 fr. 20, plus intérêts à 5 % dès le 15 mars 2007, terme moyen. Selon le taux de change retenu par la créancière (à savoir 1 euro = 1,6611 fr.), la pension mensuelle, d'un montant de 1'645 euros, correspond à la somme de 2'732 fr. 50. X. a formé opposition au commandement de payer qui lui était notifié. B. Le 20 décembre 2007, Y. a requis du Tribunal de première instance du canton de Genève la reconnaissance et l'exécution du jugement du Tribunal de première instance de Munich, ainsi que la mainlevée définitive de l'opposition formée par son ex-mari au commandement de payer. Par jugement du 4 avril 2008, le Tribunal de première instance a notamment reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le jugement allemand (ch. 1) et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer - sans toutefois préciser à concurrence de quel montant - (ch. 2). Statuant sur appel de X. le 19 juin 2008, la Cour de justice a, entre autres, réformé le ch. 2 en prononçant la mainlevée à concurrence de 35'285 fr. 25 avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 mars 2007. C. X. dépose un recours en matière civile contre cette dernière décision, concluant au rejet de la requête de mainlevée définitive. Le recours a été rejeté par arrêt du 21 novembre 2008. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant soutient qu'en jugeant que l'intimée ne devait pas prouver par pièce le taux de change entre l'euro et le franc suisse, la cour cantonale aurait violé l'art. 80 al. 1 LP. 4.1 A teneur de l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP, la réquisition de poursuite adressée à l'Office énonce le montant de la créance en valeur légale suisse. La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. En imposant cette conversion, le législateur n'a cependant pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères (ATF 134 III 151 consid. 2.3 et les références citées; ROLAND RUEDIN, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nos 27 s. ad art. 67 LP). La conversion se fait au cours de l'offre des devises du jour de la réquisition de poursuite (ATF 51 III 180 consid. 4; BlSchK 1997 p. 62 consid. 5e; RUEDIN, op. cit., nos 29 s. ad art. 67 LP). Selon la jurisprudence, les faits notoires, qu'il n'est pas nécessaire d'alléguer ni de prouver (ATF 130 III 113 consid. 3.4 et les arrêts cités), sont ceux dont l'existence est certaine au point d'emporter la conviction du juge, qu'il s'agisse de faits connus de manière générale du public (allgemeine notorische Tatsachen) ou seulement du juge (amtskundige oder gerichtskundige Tatsachen; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8e éd. 2006, p. 255 n. 17; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 945). La jurisprudence précise que, pour être notoire, un renseignement ne doit pas être constamment présent à l'esprit, il suffit qu'il puisse être contrôlé par des publications accessibles à chacun (arrêt du Tribunal fédéral 4P.277/1998 du 22 février 1999 consid. 3d, in RSDIE 2000 p. 575). De nos jours, le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut en effet être contrôlé sur internet, par des publications officielles et dans la presse écrite; il est donc accessible à chacun (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5P.236/1988 du 8 novembre 1988 consid. 1b, in SJ 1989 p. 205; arrêt du Tribunal fédéral 4P.277/1998 du 22 février 1999 consid. 3d, in RSDIE 2000 p. 575; également PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 1-88 LP, 1999, no 63 ad art. 80 LP). L'internet permet en outre d'accéder rapidement au taux de conversion en vigueur à une date donnée - par exemple la date de la réquisition de poursuite -; il n'est donc pas nécessaire d'obtenir une confirmation bancaire ou une copie de la presse parue à la date recherchée. Il suffit ainsi de quelques minutes pour déterminer qu'au 1er octobre 2007, le cours de l'euro en francs suisses était de 1,6603 et effectuer ensuite la conversion des 1'645 euros en francs suisses (http://www.fxtop.com donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne). 4.2 C'est par conséquent à tort que le recourant soutient que le taux de conversion doit être prouvé par pièces et qu'il y aurait donc violation de l'art. 80 al. 1 LP pour ce motif. La cour cantonale a fixé le taux de conversion à 1,65 fr., soit à un taux inférieur au taux réel notoire de 1,6603 fr. La poursuivante n'ayant cependant pas recouru contre l'arrêt cantonal, il n'y a pas lieu de réformer cette décision en sa faveur. Il est superflu d'examiner les griefs formulés par le recourant à l'encontre de la "valeur approximative" retenue par la Cour de justice.	fr	Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG; Umrechnungskurs in gesetzliche Schweizerwährung für eine in Euro festgelegte Forderung. Der Umrechnungskurs des Euro ist eine notorische Tatsache, die vom Betreibungsgläubiger weder behauptet noch bewiesen werden muss (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,311	135 III 88	135 III 88 Sachverhalt ab Seite 88 A. Le 10 août 1994, le Tribunal de première instance de Munich (Allemagne) a condamné X. à verser à Y., son ex-épouse, la somme de 1'645 euros à titre de pension alimentaire. Le 1er octobre 2007, Y. a requis la poursuite de son ex-époux pour un montant de 35'523 fr. 20, plus intérêts à 5 % dès le 15 mars 2007, terme moyen. Selon le taux de change retenu par la créancière (à savoir 1 euro = 1,6611 fr.), la pension mensuelle, d'un montant de 1'645 euros, correspond à la somme de 2'732 fr. 50. X. a formé opposition au commandement de payer qui lui était notifié. B. Le 20 décembre 2007, Y. a requis du Tribunal de première instance du canton de Genève la reconnaissance et l'exécution du jugement du Tribunal de première instance de Munich, ainsi que la mainlevée définitive de l'opposition formée par son ex-mari au commandement de payer. Par jugement du 4 avril 2008, le Tribunal de première instance a notamment reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le jugement allemand (ch. 1) et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer - sans toutefois préciser à concurrence de quel montant - (ch. 2). Statuant sur appel de X. le 19 juin 2008, la Cour de justice a, entre autres, réformé le ch. 2 en prononçant la mainlevée à concurrence de 35'285 fr. 25 avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 mars 2007. C. X. dépose un recours en matière civile contre cette dernière décision, concluant au rejet de la requête de mainlevée définitive. Le recours a été rejeté par arrêt du 21 novembre 2008. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant soutient qu'en jugeant que l'intimée ne devait pas prouver par pièce le taux de change entre l'euro et le franc suisse, la cour cantonale aurait violé l'art. 80 al. 1 LP. 4.1 A teneur de l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP, la réquisition de poursuite adressée à l'Office énonce le montant de la créance en valeur légale suisse. La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. En imposant cette conversion, le législateur n'a cependant pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères (ATF 134 III 151 consid. 2.3 et les références citées; ROLAND RUEDIN, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nos 27 s. ad art. 67 LP). La conversion se fait au cours de l'offre des devises du jour de la réquisition de poursuite (ATF 51 III 180 consid. 4; BlSchK 1997 p. 62 consid. 5e; RUEDIN, op. cit., nos 29 s. ad art. 67 LP). Selon la jurisprudence, les faits notoires, qu'il n'est pas nécessaire d'alléguer ni de prouver (ATF 130 III 113 consid. 3.4 et les arrêts cités), sont ceux dont l'existence est certaine au point d'emporter la conviction du juge, qu'il s'agisse de faits connus de manière générale du public (allgemeine notorische Tatsachen) ou seulement du juge (amtskundige oder gerichtskundige Tatsachen; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8e éd. 2006, p. 255 n. 17; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 945). La jurisprudence précise que, pour être notoire, un renseignement ne doit pas être constamment présent à l'esprit, il suffit qu'il puisse être contrôlé par des publications accessibles à chacun (arrêt du Tribunal fédéral 4P.277/1998 du 22 février 1999 consid. 3d, in RSDIE 2000 p. 575). De nos jours, le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut en effet être contrôlé sur internet, par des publications officielles et dans la presse écrite; il est donc accessible à chacun (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5P.236/1988 du 8 novembre 1988 consid. 1b, in SJ 1989 p. 205; arrêt du Tribunal fédéral 4P.277/1998 du 22 février 1999 consid. 3d, in RSDIE 2000 p. 575; également PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 1-88 LP, 1999, no 63 ad art. 80 LP). L'internet permet en outre d'accéder rapidement au taux de conversion en vigueur à une date donnée - par exemple la date de la réquisition de poursuite -; il n'est donc pas nécessaire d'obtenir une confirmation bancaire ou une copie de la presse parue à la date recherchée. Il suffit ainsi de quelques minutes pour déterminer qu'au 1er octobre 2007, le cours de l'euro en francs suisses était de 1,6603 et effectuer ensuite la conversion des 1'645 euros en francs suisses (http://www.fxtop.com donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne). 4.2 C'est par conséquent à tort que le recourant soutient que le taux de conversion doit être prouvé par pièces et qu'il y aurait donc violation de l'art. 80 al. 1 LP pour ce motif. La cour cantonale a fixé le taux de conversion à 1,65 fr., soit à un taux inférieur au taux réel notoire de 1,6603 fr. La poursuivante n'ayant cependant pas recouru contre l'arrêt cantonal, il n'y a pas lieu de réformer cette décision en sa faveur. Il est superflu d'examiner les griefs formulés par le recourant à l'encontre de la "valeur approximative" retenue par la Cour de justice.	fr	Art. 67 al. 1 ch. 3 LP; taux de conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en euros. Le taux de conversion de l'euro est un fait notoire qui ne doit être ni allégué ni prouvé par le créancier poursuivant (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,312	135 III 88	135 III 88 Sachverhalt ab Seite 88 A. Le 10 août 1994, le Tribunal de première instance de Munich (Allemagne) a condamné X. à verser à Y., son ex-épouse, la somme de 1'645 euros à titre de pension alimentaire. Le 1er octobre 2007, Y. a requis la poursuite de son ex-époux pour un montant de 35'523 fr. 20, plus intérêts à 5 % dès le 15 mars 2007, terme moyen. Selon le taux de change retenu par la créancière (à savoir 1 euro = 1,6611 fr.), la pension mensuelle, d'un montant de 1'645 euros, correspond à la somme de 2'732 fr. 50. X. a formé opposition au commandement de payer qui lui était notifié. B. Le 20 décembre 2007, Y. a requis du Tribunal de première instance du canton de Genève la reconnaissance et l'exécution du jugement du Tribunal de première instance de Munich, ainsi que la mainlevée définitive de l'opposition formée par son ex-mari au commandement de payer. Par jugement du 4 avril 2008, le Tribunal de première instance a notamment reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le jugement allemand (ch. 1) et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer - sans toutefois préciser à concurrence de quel montant - (ch. 2). Statuant sur appel de X. le 19 juin 2008, la Cour de justice a, entre autres, réformé le ch. 2 en prononçant la mainlevée à concurrence de 35'285 fr. 25 avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 mars 2007. C. X. dépose un recours en matière civile contre cette dernière décision, concluant au rejet de la requête de mainlevée définitive. Le recours a été rejeté par arrêt du 21 novembre 2008. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant soutient qu'en jugeant que l'intimée ne devait pas prouver par pièce le taux de change entre l'euro et le franc suisse, la cour cantonale aurait violé l'art. 80 al. 1 LP. 4.1 A teneur de l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP, la réquisition de poursuite adressée à l'Office énonce le montant de la créance en valeur légale suisse. La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. En imposant cette conversion, le législateur n'a cependant pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères (ATF 134 III 151 consid. 2.3 et les références citées; ROLAND RUEDIN, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nos 27 s. ad art. 67 LP). La conversion se fait au cours de l'offre des devises du jour de la réquisition de poursuite (ATF 51 III 180 consid. 4; BlSchK 1997 p. 62 consid. 5e; RUEDIN, op. cit., nos 29 s. ad art. 67 LP). Selon la jurisprudence, les faits notoires, qu'il n'est pas nécessaire d'alléguer ni de prouver (ATF 130 III 113 consid. 3.4 et les arrêts cités), sont ceux dont l'existence est certaine au point d'emporter la conviction du juge, qu'il s'agisse de faits connus de manière générale du public (allgemeine notorische Tatsachen) ou seulement du juge (amtskundige oder gerichtskundige Tatsachen; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8e éd. 2006, p. 255 n. 17; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 945). La jurisprudence précise que, pour être notoire, un renseignement ne doit pas être constamment présent à l'esprit, il suffit qu'il puisse être contrôlé par des publications accessibles à chacun (arrêt du Tribunal fédéral 4P.277/1998 du 22 février 1999 consid. 3d, in RSDIE 2000 p. 575). De nos jours, le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut en effet être contrôlé sur internet, par des publications officielles et dans la presse écrite; il est donc accessible à chacun (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5P.236/1988 du 8 novembre 1988 consid. 1b, in SJ 1989 p. 205; arrêt du Tribunal fédéral 4P.277/1998 du 22 février 1999 consid. 3d, in RSDIE 2000 p. 575; également PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 1-88 LP, 1999, no 63 ad art. 80 LP). L'internet permet en outre d'accéder rapidement au taux de conversion en vigueur à une date donnée - par exemple la date de la réquisition de poursuite -; il n'est donc pas nécessaire d'obtenir une confirmation bancaire ou une copie de la presse parue à la date recherchée. Il suffit ainsi de quelques minutes pour déterminer qu'au 1er octobre 2007, le cours de l'euro en francs suisses était de 1,6603 et effectuer ensuite la conversion des 1'645 euros en francs suisses (http://www.fxtop.com donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne). 4.2 C'est par conséquent à tort que le recourant soutient que le taux de conversion doit être prouvé par pièces et qu'il y aurait donc violation de l'art. 80 al. 1 LP pour ce motif. La cour cantonale a fixé le taux de conversion à 1,65 fr., soit à un taux inférieur au taux réel notoire de 1,6603 fr. La poursuivante n'ayant cependant pas recouru contre l'arrêt cantonal, il n'y a pas lieu de réformer cette décision en sa faveur. Il est superflu d'examiner les griefs formulés par le recourant à l'encontre de la "valeur approximative" retenue par la Cour de justice.	fr	Art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF; tasso di conversione nella valuta legale svizzera di un credito stipulato in euro. Il tasso di conversione dell'euro è un fatto notorio che non dev'essere né allegato né provato dal creditore procedente (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,313	135 III 92	135 III 92 Sachverhalt ab Seite 92 A. B. (Beschwerdegegner) ist Halter des Fahrzeuges Mercedes Benz C 180 mit dem Kennzeichen ZG x. Sein Bruder A. (Beschwerdeführer) lenkte das vorerwähnte Fahrzeug in der Nacht vom 16. auf den 17. August 2000 in der Nähe von D. in Nordostbosnien. In einer Linkskurve verlor er die Kontrolle über das Fahrzeug. Er kam nach der Kurve von der Strasse ab und prallte gegen die Wand eines Bauernhauses. B. Am 6. Dezember 2005 reichte der Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner und dessen obligatorische Haftpflichtversicherung, die C. Versicherungs Gesellschaft (Beschwerdegegnerin), beim Kantonsgericht Zug Klage ein mit dem Begehren, sie solidarisch zu verpflichten, ihm einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Den Streitwert bezifferte er auf Fr. 200'000.-. Zur Begründung führte er insbesondere aus, er sei von einem entgegenkommenden Fahrzeug, bei dem das Fernlicht eingeschaltet gewesen sei, geblendet worden. In einer Panikreaktion habe er das Steuer herumgerissen, wobei sein Fahrzeug ins Schleudern geraten und von der Strasse abgekommen sei. Während die drei Mitfahrer nur leichte Verletzungen erlitten hätten, sei er in schwerster Weise in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt worden und seit dem Unfall auf den Rollstuhl angewiesen. Das Kantonsgericht wies die Klage am 2. April 2007 infolge fehlender Passivlegitimation der Beschwerdegegner ab. Gegen dieses Urteil gelangte der Beschwerdeführer mit kantonaler Berufung an das Obergericht des Kantons Zug. Er begehrte, in Aufhebung des angefochtenen Urteils seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, ihm einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Der Streitwert betrage Fr. 200'000.-. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle. Das Obergericht wies am 10. Juni 2008 die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Es hielt mit dem Kantonsgericht dafür, dass die vorliegende Streitigkeit gemäss Art. 134 IPRG i.V.m. Art. 3 des Haager Übereinkommens vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht nach innerstaatlichem Recht von Bosnien-Herzegowina zu beurteilen sei. Nach bosnisch-herzegowinischem Recht trete die Haftung der Person, der das Fahrzeug anvertraut wurde, vollständig an die Stelle der Haftung des Fahrzeughalters. Der Beschwerdeführer habe demnach den von ihm geltend gemachten selbst erlittenen Schaden alleine zu tragen und die Beschwerdegegner seien diesbezüglich nicht passivlegitimiert. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 10. Juni 2008. Die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, ihm bei einem Streitwert von Fr. 200'000.- einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ein Beweisverfahren vor dem Kantonsgericht anordne. Es sei Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. (...) 3.1 Das anwendbare Recht, dem die geltend gemachten Ansprüche des Beschwerdeführers aus dem Strassenverkehrsunfall in Bosnien- Herzegowina unterstehen, richtet sich gemäss Art. 134 IPRG (SR 291) nach dem Haager Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (SR 0.741.31; im Folgenden: SVÜ). Art. 3 SVÜ erklärt grundsätzlich das Recht jenes Staates für anwendbar, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Neben dieser Grundsatzanknüpfung enthalten die Art. 4 ff. SVÜ Sonderanknüpfungen. Nach Art. 4 lit. a SVÜ ist insbesondere auf die Haftung gegenüber dem Fahrzeughalter das Recht des Zulassungsstaates anzuwenden, wenn nur ein Fahrzeug an dem Unfall beteiligt und dieses Fahrzeug in einem anderen als dem Staat zugelassen ist, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Sind mehrere Fahrzeuge an dem Unfall beteiligt und alle Fahrzeuge im selben Staat zugelassen, gelangt ebenso das Recht des Zulassungsstaates zur Anwendung (Art. 4 lit. b SVÜ). 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nur das von ihm gelenkte Fahrzeug und nicht auch das entgegenkommende am Unfall beteiligt gewesen. Die Vorinstanz hätte somit seine Ansprüche gegenüber den Beschwerdegegnern in Anwendung von Art. 4 lit. a SVÜ nach Schweizer Recht beurteilen müssen. 3.2.1 Zur Auslegung des Begriffs der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ ist zunächst der Wortlaut der englischen und französischen Originalfassungen zu konsultieren. Der englische Vertragstext verwendet in Art. 4 lit. a und b SVÜ den Begriff "involved" und der französische Text den Begriff "impliqué". Während "involved" kein schuldhaftes Mitwirken am Unfallgeschehen voraussetzt, kann dem Begriff "impliqué" zusätzlich auch die Bedeutung der schuldhaften Verursachung zukommen (ERIC W. ESSEN, Rapport explicatif, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la onzième session, 7 au 26 octobre 1968, Bd. III, Accidents de la circulation routière, 1970, Ziff. 7.1 f. zu Art. 4 SVÜ). In Art. 4 lit. a und b SVÜ ist der Begriff "impliqué" jedoch einzig in seiner objektiv neutralen Bedeutung zu verstehen, ohne dass darin eine Form von Schuldzuweisung zum Ausdruck käme (ESSEN, a.a.O., Ziff. 7.1 f. zu Art. 4 SVÜ; Botschaft vom 24. Oktober 1984 betreffend das Haager Übereinkommen über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht, BBl 1984 III 915 ff., 924; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 12 zu Art. 134 IPRG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II: Haftpflicht und Versicherung, 1988, N. 1945; VOLKEN, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2004, N. 77 zu Art. 134 IPRG). Der Begriff der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ ist in einem weiten Sinn auszulegen (BBl 1984 III 924; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945). Jede Mitwirkung am Unfallgeschehen gilt in Bezug auf die Fahrzeuge als Beteiligung, das heisst, beteiligt im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ sind alle in den Unfall aktiv oder passiv verwickelten Fahrzeuge (MARTIN METZLER, Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung: Eine Übersicht zur internationalen Schadenregulierung, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 2003, Alfred Koller [Hrsg.], S. 175; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945; VOLKEN, a.a.O., N. 91 zu Art. 134 IPRG). Zum Begriff der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ kann auch die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 51 SVG beigezogen werden (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945; VOLKEN, a.a.O., N. 77 zu Art. 134 IPRG; vgl. auch ESSEN, a.a.O., Ziff. 7.1 zu Art. 4 SVÜ), wonach an einem Unfall nicht nur als beteiligt gilt, wer einen Fehler begangen oder den Unfall direkt verursacht bzw. dazu beigetragen hat, sondern ebenso, wer in anderer Weise, auch nur indirekt, beim Zustandekommen des Unfalls mitgewirkt hat oder aufgrund der Umstände annehmen musste, als Unfallverursacher in Frage zu kommen (Urteil 6S.275/1995 vom 22. August 1995 E. 3b/aa, in: Pra 85/1996 Nr. 177 S. 647 ff.; BGE 83 IV 46 E. 2), so zum Beispiel durch Blenden oder Erschrecken eines am Unfall direkt Beteiligten (GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 6. Aufl. 2002, N. 2 zu Art. 51 SVG). 3.2.2 Die Vorinstanz hat demnach zu Recht das Vorliegen eines Selbstunfalles verneint und das entgegenkommende Fahrzeug als beteiligt im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ betrachtet. Wie sie in tatbeständlicher Hinsicht feststellte, wurde der Unfall nicht ausschliesslich durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers verursacht, sondern hat das entgegenkommende Fahrzeug am Unfall durch das Blenden mitgewirkt. Als den Unfall mitverursachendes Fahrzeug ist dieses daher in den Unfall verwickelt. Dass es dabei nicht zu einem Zusammenstoss resp. nicht einmal zu einem Berühren der beiden Fahrzeuge kam, ändert nach der oben dargelegten Auslegung nichts daran. Soweit der Beschwerdeführer bei seinen rechtlichen Vorbringen zur Anwendung von Art. 4 lit. a SVÜ davon ausgeht, dass einzig sein Fahrfehler für den Unfall ursächlich gewesen sei und das entgegenkommende Fahrzeug bloss ein untergeordnetes und zufälliges Moment dargestellt habe, ist er nicht zu hören. Denn er legt damit seinen Ausführungen einen Sachverhalt zugrunde, der nicht den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz entspricht und auch aufgrund seiner erhobenen Sachverhaltsrüge nicht entsprechend korrigiert worden ist (vgl. nicht publ. E. 2; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; BGE 127 III 248 E. 2c; BGE 115 II 484 E. 2a). Dies gilt insbesondere, wenn er sich auf den österreichischen Obersten Gerichtshof beruft, der in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass der Ausdruck "beteiligt" in Art. 4 lit. a und b SVÜ im objektiven, weiteren Sinn dahingehend zu verstehen sei, dass das Fahrzeug beim Unfall eine aktive oder passive, aber nicht bloss eine zufällige Rolle gespielt habe (Urteile des OGH 2Ob314/97h vom 2. September 1999; 2Ob48/93 vom 16. September 1993; 2Ob59/89 vom 14. November 1989). Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass vorliegend in tatbeständlicher Hinsicht feststeht, dass das entgegenkommende, blendende Fahrzeug nicht bloss eine untergeordnete, rein zufällige Rolle gespielt hat. Unerheblich sind zudem die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Rechtslage vor der Ratifizierung des SVÜ sowie zum Umstand, dass sich die Schweiz als Sozialstaat mit dem Beschwerdeführer finanziell auseinandersetzen müsse. Ebenso nicht stichhaltig sind seine Vorbringen zum Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung. Er verkennt, dass das Institut für Rechtsvergleichung nicht die Frage des anwendbaren Rechts, sondern einzig die Frage der Haftung nach bosnisch-herzegowinischem Recht darzustellen hatte.	de	Internationales Privatrecht; Haager Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht. Auslegung des Begriffs der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b des Übereinkommens (E. 3.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,314	135 III 92	135 III 92 Sachverhalt ab Seite 92 A. B. (Beschwerdegegner) ist Halter des Fahrzeuges Mercedes Benz C 180 mit dem Kennzeichen ZG x. Sein Bruder A. (Beschwerdeführer) lenkte das vorerwähnte Fahrzeug in der Nacht vom 16. auf den 17. August 2000 in der Nähe von D. in Nordostbosnien. In einer Linkskurve verlor er die Kontrolle über das Fahrzeug. Er kam nach der Kurve von der Strasse ab und prallte gegen die Wand eines Bauernhauses. B. Am 6. Dezember 2005 reichte der Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner und dessen obligatorische Haftpflichtversicherung, die C. Versicherungs Gesellschaft (Beschwerdegegnerin), beim Kantonsgericht Zug Klage ein mit dem Begehren, sie solidarisch zu verpflichten, ihm einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Den Streitwert bezifferte er auf Fr. 200'000.-. Zur Begründung führte er insbesondere aus, er sei von einem entgegenkommenden Fahrzeug, bei dem das Fernlicht eingeschaltet gewesen sei, geblendet worden. In einer Panikreaktion habe er das Steuer herumgerissen, wobei sein Fahrzeug ins Schleudern geraten und von der Strasse abgekommen sei. Während die drei Mitfahrer nur leichte Verletzungen erlitten hätten, sei er in schwerster Weise in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt worden und seit dem Unfall auf den Rollstuhl angewiesen. Das Kantonsgericht wies die Klage am 2. April 2007 infolge fehlender Passivlegitimation der Beschwerdegegner ab. Gegen dieses Urteil gelangte der Beschwerdeführer mit kantonaler Berufung an das Obergericht des Kantons Zug. Er begehrte, in Aufhebung des angefochtenen Urteils seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, ihm einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Der Streitwert betrage Fr. 200'000.-. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle. Das Obergericht wies am 10. Juni 2008 die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Es hielt mit dem Kantonsgericht dafür, dass die vorliegende Streitigkeit gemäss Art. 134 IPRG i.V.m. Art. 3 des Haager Übereinkommens vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht nach innerstaatlichem Recht von Bosnien-Herzegowina zu beurteilen sei. Nach bosnisch-herzegowinischem Recht trete die Haftung der Person, der das Fahrzeug anvertraut wurde, vollständig an die Stelle der Haftung des Fahrzeughalters. Der Beschwerdeführer habe demnach den von ihm geltend gemachten selbst erlittenen Schaden alleine zu tragen und die Beschwerdegegner seien diesbezüglich nicht passivlegitimiert. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 10. Juni 2008. Die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, ihm bei einem Streitwert von Fr. 200'000.- einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ein Beweisverfahren vor dem Kantonsgericht anordne. Es sei Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. (...) 3.1 Das anwendbare Recht, dem die geltend gemachten Ansprüche des Beschwerdeführers aus dem Strassenverkehrsunfall in Bosnien- Herzegowina unterstehen, richtet sich gemäss Art. 134 IPRG (SR 291) nach dem Haager Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (SR 0.741.31; im Folgenden: SVÜ). Art. 3 SVÜ erklärt grundsätzlich das Recht jenes Staates für anwendbar, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Neben dieser Grundsatzanknüpfung enthalten die Art. 4 ff. SVÜ Sonderanknüpfungen. Nach Art. 4 lit. a SVÜ ist insbesondere auf die Haftung gegenüber dem Fahrzeughalter das Recht des Zulassungsstaates anzuwenden, wenn nur ein Fahrzeug an dem Unfall beteiligt und dieses Fahrzeug in einem anderen als dem Staat zugelassen ist, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Sind mehrere Fahrzeuge an dem Unfall beteiligt und alle Fahrzeuge im selben Staat zugelassen, gelangt ebenso das Recht des Zulassungsstaates zur Anwendung (Art. 4 lit. b SVÜ). 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nur das von ihm gelenkte Fahrzeug und nicht auch das entgegenkommende am Unfall beteiligt gewesen. Die Vorinstanz hätte somit seine Ansprüche gegenüber den Beschwerdegegnern in Anwendung von Art. 4 lit. a SVÜ nach Schweizer Recht beurteilen müssen. 3.2.1 Zur Auslegung des Begriffs der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ ist zunächst der Wortlaut der englischen und französischen Originalfassungen zu konsultieren. Der englische Vertragstext verwendet in Art. 4 lit. a und b SVÜ den Begriff "involved" und der französische Text den Begriff "impliqué". Während "involved" kein schuldhaftes Mitwirken am Unfallgeschehen voraussetzt, kann dem Begriff "impliqué" zusätzlich auch die Bedeutung der schuldhaften Verursachung zukommen (ERIC W. ESSEN, Rapport explicatif, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la onzième session, 7 au 26 octobre 1968, Bd. III, Accidents de la circulation routière, 1970, Ziff. 7.1 f. zu Art. 4 SVÜ). In Art. 4 lit. a und b SVÜ ist der Begriff "impliqué" jedoch einzig in seiner objektiv neutralen Bedeutung zu verstehen, ohne dass darin eine Form von Schuldzuweisung zum Ausdruck käme (ESSEN, a.a.O., Ziff. 7.1 f. zu Art. 4 SVÜ; Botschaft vom 24. Oktober 1984 betreffend das Haager Übereinkommen über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht, BBl 1984 III 915 ff., 924; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 12 zu Art. 134 IPRG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II: Haftpflicht und Versicherung, 1988, N. 1945; VOLKEN, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2004, N. 77 zu Art. 134 IPRG). Der Begriff der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ ist in einem weiten Sinn auszulegen (BBl 1984 III 924; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945). Jede Mitwirkung am Unfallgeschehen gilt in Bezug auf die Fahrzeuge als Beteiligung, das heisst, beteiligt im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ sind alle in den Unfall aktiv oder passiv verwickelten Fahrzeuge (MARTIN METZLER, Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung: Eine Übersicht zur internationalen Schadenregulierung, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 2003, Alfred Koller [Hrsg.], S. 175; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945; VOLKEN, a.a.O., N. 91 zu Art. 134 IPRG). Zum Begriff der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ kann auch die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 51 SVG beigezogen werden (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945; VOLKEN, a.a.O., N. 77 zu Art. 134 IPRG; vgl. auch ESSEN, a.a.O., Ziff. 7.1 zu Art. 4 SVÜ), wonach an einem Unfall nicht nur als beteiligt gilt, wer einen Fehler begangen oder den Unfall direkt verursacht bzw. dazu beigetragen hat, sondern ebenso, wer in anderer Weise, auch nur indirekt, beim Zustandekommen des Unfalls mitgewirkt hat oder aufgrund der Umstände annehmen musste, als Unfallverursacher in Frage zu kommen (Urteil 6S.275/1995 vom 22. August 1995 E. 3b/aa, in: Pra 85/1996 Nr. 177 S. 647 ff.; BGE 83 IV 46 E. 2), so zum Beispiel durch Blenden oder Erschrecken eines am Unfall direkt Beteiligten (GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 6. Aufl. 2002, N. 2 zu Art. 51 SVG). 3.2.2 Die Vorinstanz hat demnach zu Recht das Vorliegen eines Selbstunfalles verneint und das entgegenkommende Fahrzeug als beteiligt im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ betrachtet. Wie sie in tatbeständlicher Hinsicht feststellte, wurde der Unfall nicht ausschliesslich durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers verursacht, sondern hat das entgegenkommende Fahrzeug am Unfall durch das Blenden mitgewirkt. Als den Unfall mitverursachendes Fahrzeug ist dieses daher in den Unfall verwickelt. Dass es dabei nicht zu einem Zusammenstoss resp. nicht einmal zu einem Berühren der beiden Fahrzeuge kam, ändert nach der oben dargelegten Auslegung nichts daran. Soweit der Beschwerdeführer bei seinen rechtlichen Vorbringen zur Anwendung von Art. 4 lit. a SVÜ davon ausgeht, dass einzig sein Fahrfehler für den Unfall ursächlich gewesen sei und das entgegenkommende Fahrzeug bloss ein untergeordnetes und zufälliges Moment dargestellt habe, ist er nicht zu hören. Denn er legt damit seinen Ausführungen einen Sachverhalt zugrunde, der nicht den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz entspricht und auch aufgrund seiner erhobenen Sachverhaltsrüge nicht entsprechend korrigiert worden ist (vgl. nicht publ. E. 2; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; BGE 127 III 248 E. 2c; BGE 115 II 484 E. 2a). Dies gilt insbesondere, wenn er sich auf den österreichischen Obersten Gerichtshof beruft, der in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass der Ausdruck "beteiligt" in Art. 4 lit. a und b SVÜ im objektiven, weiteren Sinn dahingehend zu verstehen sei, dass das Fahrzeug beim Unfall eine aktive oder passive, aber nicht bloss eine zufällige Rolle gespielt habe (Urteile des OGH 2Ob314/97h vom 2. September 1999; 2Ob48/93 vom 16. September 1993; 2Ob59/89 vom 14. November 1989). Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass vorliegend in tatbeständlicher Hinsicht feststeht, dass das entgegenkommende, blendende Fahrzeug nicht bloss eine untergeordnete, rein zufällige Rolle gespielt hat. Unerheblich sind zudem die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Rechtslage vor der Ratifizierung des SVÜ sowie zum Umstand, dass sich die Schweiz als Sozialstaat mit dem Beschwerdeführer finanziell auseinandersetzen müsse. Ebenso nicht stichhaltig sind seine Vorbringen zum Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung. Er verkennt, dass das Institut für Rechtsvergleichung nicht die Frage des anwendbaren Rechts, sondern einzig die Frage der Haftung nach bosnisch-herzegowinischem Recht darzustellen hatte.	de	Droit international privé; Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière. Interprétation de la notion d'implication dans l'accident au sens de l'art. 4 let. a et b de la Convention (consid. 3.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,315	135 III 92	135 III 92 Sachverhalt ab Seite 92 A. B. (Beschwerdegegner) ist Halter des Fahrzeuges Mercedes Benz C 180 mit dem Kennzeichen ZG x. Sein Bruder A. (Beschwerdeführer) lenkte das vorerwähnte Fahrzeug in der Nacht vom 16. auf den 17. August 2000 in der Nähe von D. in Nordostbosnien. In einer Linkskurve verlor er die Kontrolle über das Fahrzeug. Er kam nach der Kurve von der Strasse ab und prallte gegen die Wand eines Bauernhauses. B. Am 6. Dezember 2005 reichte der Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner und dessen obligatorische Haftpflichtversicherung, die C. Versicherungs Gesellschaft (Beschwerdegegnerin), beim Kantonsgericht Zug Klage ein mit dem Begehren, sie solidarisch zu verpflichten, ihm einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Den Streitwert bezifferte er auf Fr. 200'000.-. Zur Begründung führte er insbesondere aus, er sei von einem entgegenkommenden Fahrzeug, bei dem das Fernlicht eingeschaltet gewesen sei, geblendet worden. In einer Panikreaktion habe er das Steuer herumgerissen, wobei sein Fahrzeug ins Schleudern geraten und von der Strasse abgekommen sei. Während die drei Mitfahrer nur leichte Verletzungen erlitten hätten, sei er in schwerster Weise in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt worden und seit dem Unfall auf den Rollstuhl angewiesen. Das Kantonsgericht wies die Klage am 2. April 2007 infolge fehlender Passivlegitimation der Beschwerdegegner ab. Gegen dieses Urteil gelangte der Beschwerdeführer mit kantonaler Berufung an das Obergericht des Kantons Zug. Er begehrte, in Aufhebung des angefochtenen Urteils seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, ihm einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Der Streitwert betrage Fr. 200'000.-. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle. Das Obergericht wies am 10. Juni 2008 die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Es hielt mit dem Kantonsgericht dafür, dass die vorliegende Streitigkeit gemäss Art. 134 IPRG i.V.m. Art. 3 des Haager Übereinkommens vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht nach innerstaatlichem Recht von Bosnien-Herzegowina zu beurteilen sei. Nach bosnisch-herzegowinischem Recht trete die Haftung der Person, der das Fahrzeug anvertraut wurde, vollständig an die Stelle der Haftung des Fahrzeughalters. Der Beschwerdeführer habe demnach den von ihm geltend gemachten selbst erlittenen Schaden alleine zu tragen und die Beschwerdegegner seien diesbezüglich nicht passivlegitimiert. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 10. Juni 2008. Die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, ihm bei einem Streitwert von Fr. 200'000.- einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ein Beweisverfahren vor dem Kantonsgericht anordne. Es sei Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. (...) 3.1 Das anwendbare Recht, dem die geltend gemachten Ansprüche des Beschwerdeführers aus dem Strassenverkehrsunfall in Bosnien- Herzegowina unterstehen, richtet sich gemäss Art. 134 IPRG (SR 291) nach dem Haager Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (SR 0.741.31; im Folgenden: SVÜ). Art. 3 SVÜ erklärt grundsätzlich das Recht jenes Staates für anwendbar, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Neben dieser Grundsatzanknüpfung enthalten die Art. 4 ff. SVÜ Sonderanknüpfungen. Nach Art. 4 lit. a SVÜ ist insbesondere auf die Haftung gegenüber dem Fahrzeughalter das Recht des Zulassungsstaates anzuwenden, wenn nur ein Fahrzeug an dem Unfall beteiligt und dieses Fahrzeug in einem anderen als dem Staat zugelassen ist, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Sind mehrere Fahrzeuge an dem Unfall beteiligt und alle Fahrzeuge im selben Staat zugelassen, gelangt ebenso das Recht des Zulassungsstaates zur Anwendung (Art. 4 lit. b SVÜ). 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nur das von ihm gelenkte Fahrzeug und nicht auch das entgegenkommende am Unfall beteiligt gewesen. Die Vorinstanz hätte somit seine Ansprüche gegenüber den Beschwerdegegnern in Anwendung von Art. 4 lit. a SVÜ nach Schweizer Recht beurteilen müssen. 3.2.1 Zur Auslegung des Begriffs der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ ist zunächst der Wortlaut der englischen und französischen Originalfassungen zu konsultieren. Der englische Vertragstext verwendet in Art. 4 lit. a und b SVÜ den Begriff "involved" und der französische Text den Begriff "impliqué". Während "involved" kein schuldhaftes Mitwirken am Unfallgeschehen voraussetzt, kann dem Begriff "impliqué" zusätzlich auch die Bedeutung der schuldhaften Verursachung zukommen (ERIC W. ESSEN, Rapport explicatif, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la onzième session, 7 au 26 octobre 1968, Bd. III, Accidents de la circulation routière, 1970, Ziff. 7.1 f. zu Art. 4 SVÜ). In Art. 4 lit. a und b SVÜ ist der Begriff "impliqué" jedoch einzig in seiner objektiv neutralen Bedeutung zu verstehen, ohne dass darin eine Form von Schuldzuweisung zum Ausdruck käme (ESSEN, a.a.O., Ziff. 7.1 f. zu Art. 4 SVÜ; Botschaft vom 24. Oktober 1984 betreffend das Haager Übereinkommen über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht, BBl 1984 III 915 ff., 924; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 12 zu Art. 134 IPRG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II: Haftpflicht und Versicherung, 1988, N. 1945; VOLKEN, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2004, N. 77 zu Art. 134 IPRG). Der Begriff der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ ist in einem weiten Sinn auszulegen (BBl 1984 III 924; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945). Jede Mitwirkung am Unfallgeschehen gilt in Bezug auf die Fahrzeuge als Beteiligung, das heisst, beteiligt im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ sind alle in den Unfall aktiv oder passiv verwickelten Fahrzeuge (MARTIN METZLER, Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung: Eine Übersicht zur internationalen Schadenregulierung, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 2003, Alfred Koller [Hrsg.], S. 175; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945; VOLKEN, a.a.O., N. 91 zu Art. 134 IPRG). Zum Begriff der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ kann auch die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 51 SVG beigezogen werden (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945; VOLKEN, a.a.O., N. 77 zu Art. 134 IPRG; vgl. auch ESSEN, a.a.O., Ziff. 7.1 zu Art. 4 SVÜ), wonach an einem Unfall nicht nur als beteiligt gilt, wer einen Fehler begangen oder den Unfall direkt verursacht bzw. dazu beigetragen hat, sondern ebenso, wer in anderer Weise, auch nur indirekt, beim Zustandekommen des Unfalls mitgewirkt hat oder aufgrund der Umstände annehmen musste, als Unfallverursacher in Frage zu kommen (Urteil 6S.275/1995 vom 22. August 1995 E. 3b/aa, in: Pra 85/1996 Nr. 177 S. 647 ff.; BGE 83 IV 46 E. 2), so zum Beispiel durch Blenden oder Erschrecken eines am Unfall direkt Beteiligten (GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 6. Aufl. 2002, N. 2 zu Art. 51 SVG). 3.2.2 Die Vorinstanz hat demnach zu Recht das Vorliegen eines Selbstunfalles verneint und das entgegenkommende Fahrzeug als beteiligt im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ betrachtet. Wie sie in tatbeständlicher Hinsicht feststellte, wurde der Unfall nicht ausschliesslich durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers verursacht, sondern hat das entgegenkommende Fahrzeug am Unfall durch das Blenden mitgewirkt. Als den Unfall mitverursachendes Fahrzeug ist dieses daher in den Unfall verwickelt. Dass es dabei nicht zu einem Zusammenstoss resp. nicht einmal zu einem Berühren der beiden Fahrzeuge kam, ändert nach der oben dargelegten Auslegung nichts daran. Soweit der Beschwerdeführer bei seinen rechtlichen Vorbringen zur Anwendung von Art. 4 lit. a SVÜ davon ausgeht, dass einzig sein Fahrfehler für den Unfall ursächlich gewesen sei und das entgegenkommende Fahrzeug bloss ein untergeordnetes und zufälliges Moment dargestellt habe, ist er nicht zu hören. Denn er legt damit seinen Ausführungen einen Sachverhalt zugrunde, der nicht den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz entspricht und auch aufgrund seiner erhobenen Sachverhaltsrüge nicht entsprechend korrigiert worden ist (vgl. nicht publ. E. 2; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; BGE 127 III 248 E. 2c; BGE 115 II 484 E. 2a). Dies gilt insbesondere, wenn er sich auf den österreichischen Obersten Gerichtshof beruft, der in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass der Ausdruck "beteiligt" in Art. 4 lit. a und b SVÜ im objektiven, weiteren Sinn dahingehend zu verstehen sei, dass das Fahrzeug beim Unfall eine aktive oder passive, aber nicht bloss eine zufällige Rolle gespielt habe (Urteile des OGH 2Ob314/97h vom 2. September 1999; 2Ob48/93 vom 16. September 1993; 2Ob59/89 vom 14. November 1989). Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass vorliegend in tatbeständlicher Hinsicht feststeht, dass das entgegenkommende, blendende Fahrzeug nicht bloss eine untergeordnete, rein zufällige Rolle gespielt hat. Unerheblich sind zudem die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Rechtslage vor der Ratifizierung des SVÜ sowie zum Umstand, dass sich die Schweiz als Sozialstaat mit dem Beschwerdeführer finanziell auseinandersetzen müsse. Ebenso nicht stichhaltig sind seine Vorbringen zum Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung. Er verkennt, dass das Institut für Rechtsvergleichung nicht die Frage des anwendbaren Rechts, sondern einzig die Frage der Haftung nach bosnisch-herzegowinischem Recht darzustellen hatte.	de	Diritto internazionale privato; Convenzione dell'Aia del 4 maggio 1971 sulla legge applicabile in materia di incidenti della circolazione stradale. Interpretazione della nozione di coinvolgimento nell'incidente ai sensi dell'art. 4 lett. a e b della Convenzione (consid. 3.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,316	135 III 97	135 III 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. A.a Y. verstarb 1985. Bis zu seinem Tod lebte er mit seiner Lebenspartnerin W. zusammen. Als Erben hat Y. seine beiden Kinder R. und Z. hinterlassen. A.b Y. hatte am 16. Juli 1982 ein öffentliches Testament mit folgendem Wortlaut errichten lassen: "[...] Art. 3 Meine Erben haben W. vom Tage meines Ablebens hinweg je eine lebenslängliche vorschüssige Rente auszurichten, nämlich a) R. bezahlt monatlich einen Betrag von Fr. 2'700.-. b) Z. bezahlt monatlich einen Betrag von Fr. 2'900.-. [...]" Am 24. Februar 1984 errichtete Y. im Sinne eines Nachtrags ein weiteres öffentliches Testament. Darin änderte er die in Art. 3 des Testaments vom 16. Juli 1982 festgesetzten Rentenbeträge zugunsten von W. dahingehend ab, dass er die monatliche Rentenzahlung seiner Tochter R. auf Fr. 2'500.- und diejenige seines Sohnes Z. auf Fr. 3'000.- festsetzte. B. B.a Nachdem Z. in der Zeit von März 1985 bis Ende Dezember 2005 seiner Rentenzahlungspflicht gegenüber W. nachgekommen war und ihr in 249 Renten einen Betrag von Fr. 747'000.- bezahlt hatte, stellte er per Januar 2006 die Rentenzahlung ein. B.b Im März 2006 leitete W. gegen Z. für die seit Januar 2006 ausstehenden Rentenzahlungen die Betreibung ein, worauf dieser Rechtsvorschlag erhob. Mit Klage vom 9. Oktober 2006 beantragte W., Z. sei zu verpflichten, ihr eine Rente von Fr. 3'000.- für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu ihrem Ableben zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 %. Weiter verlangte sie die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes A. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VII Bern-Laupen hiess diese Klage am 29. März 2007 gut und erteilte die definitive Rechtsöffnung. B.c Am 31. März 2007, zwei Tage nach der erstinstanzlichen Verhandlung, verstarb W. Sie hinterliess ihren Sohn X. als einzigen gesetzlichen Erben. B.d Mit Eingabe vom 2. April 2007 erklärte Z. Appellation beim Obergericht des Kantons Bern und verlangte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 12. März 2008 wies das Obergericht die Klage ab. C. X. (fortan: Beschwerdeführer) ist am 30. April 2008 mit Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht gelangt. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Verurteilung von Z. (fortan: Beschwerdegegner) zur Bezahlung von Fr. 45'000.- nebst Verzugszins von 5 % auf Fr. 39'000.- seit 5. September 2006 bis März 2007 bzw. auf Fr. 45'000.- seit 1. April 2007. Weiter verlangt er die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes A. Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 4. Dezember 2008 an einer öffentlichen Sitzung beraten und die Beschwerde gutgeheissen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer verlangt vom Beschwerdegegner, gestützt auf das öffentliche Testament vom 16. Juli 1982 und die Ergänzung vom 24. Februar 1984, monatliche Rentenleistungen für die Zeit von Januar 2006 bis zum Ableben von W. Der Beschwerdegegner möchte sich von zukünftigen Rentenverpflichtungen befreien, indem er eine Verletzung seines Pflichtteils geltend macht und einredeweise eine Herabsetzung der Rente gemäss Art. 530 i.V.m. Art. 533 Abs. 3 ZGB verlangt. Vor Bundesgericht ist streitig, ob dem Beschwerdegegner nach jahrelanger Rentenzahlung die Herabsetzungseinrede noch zusteht. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 530 und Art. 533 Abs. 3 ZGB und bringt vor, dass die einredeweise Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs nicht mehr zulässig sei. Zur Begründung seiner Rüge führt er insbesondere aus, der Beschwerdegegner habe während rund 20 Jahren die monatliche Rente ausgerichtet und mit der Zahlung in der testamentarisch verfügten Höhe die Erbschaftsbelastung durch den entsprechenden Kapitalwert des Rentenlegats anerkannt. Der Beschwerdegegner könne daher nicht zu einem späteren Zeitpunkt die Leistungen wieder auf ihre Pflichtteilsverletzung hinterfragen. Würde man nach jahrelanger Zahlung die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung zulassen, so fände ein unwürdiges Spiel rechtlichen Schutz. Der belastete Erbe könnte nämlich vorläufig seine Rentenzahlung aufnehmen und abwarten, ob die begünstigte Person rasch stirbt. Würde die begünstigte Person doch lange leben, könnte nach Jahren die Herabsetzungseinrede erhoben werden und der Rentengläubiger würde von einem Monat zum anderen den Rentenzufluss verlieren, der für seine Lebensgestaltung massgeblich sein könne. Dieses Resultat habe der Gesetzgeber nicht gewollt. 2.2 Das Obergericht und der Beschwerdegegner teilen die Auffassung, dass die Herabsetzung im Rahmen von Art. 533 Abs. 3 ZGB jederzeit zulässig sein müsse, da dieses Recht nicht verwirkbar sei. Hinweise darauf, dass die jederzeitige Herabsetzungseinrede, wie vom Beschwerdeführer behauptet, im Falle von Art. 530 ZGB nicht zulässig sein sollte, seien weder dem Gesetz noch der Literatur zu entnehmen. 3. Gemäss Art. 530 ZGB können die Erben die verhältnismässige Herabsetzung einer Rente oder, unter Überlassung des verfügbaren Teils der Erbschaft an den Rentengläubiger, deren Ablösung verlangen, wenn der Kapitalwert der Rente nach der mutmasslichen Dauer der Leistungspflicht den verfügbaren Teil der Erbschaft übersteigt. Auch ein einzelner Erbe, der durch die Rente übermässig belastet wird, kann sich unter Preisgabe der ihm gegenüber verfügbaren Quote von der Last befreien oder eine Herabsetzung der Leistungen verlangen (ARNOLD ESCHER, Das Erbrecht, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. III, 3. Aufl. 1959, N. 10 zu Art. 530 ZGB). Die Herabsetzungsklage des in seinen Pflichtteilsrechten verletzten Erben verjährt gemäss Art. 533 Abs. 1 ZGB mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis der Pflichtteilsverletzung, längstens aber nach Ablauf von 10 Jahren seit der Eröffnung der letztwilligen Verfügung. Hingegen kann nach Art. 533 Abs. 3 ZGB der Herabsetzungsanspruch einredeweise jederzeit geltend gemacht werden, solange der Erbe Besitz an der Erbschaft hat. Der übergangene Erbe wird somit von der Pflicht, Herabsetzungsklage zu erheben, befreit (BGE 98 II 176 E. 10 S. 181; FORNI/PIATTI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 534 ZGB). Das Gesetz gewährt dem rentenbelasteten Erben demnach verschiedene Möglichkeiten, sich gegen eine Pflichtteilsverletzung zu wehren. Er kann eine Herabsetzungsklage erheben und damit entweder die Ablösung der Rente oder die Herabsetzung der einzelnen Ansprüche verlangen oder sich entschliessen, die Rente nicht zu bezahlen und die Herabsetzung mittels Einrede geltend zu machen, wenn er später zur Zahlung aufgefordert wird. Von der Geltendmachung der Herabsetzung wäre der rentenbelastete Erbe nur dann ausgeschlossen, wenn der Anspruch gemäss Art. 533 ZGB verwirkt oder durch Verzicht untergegangen wäre. 3.1 Von einer Verwirkung kann vorliegend jedenfalls nicht die Rede sein. Da die Herabsetzung gegenüber einer Klage auf Vollziehung der das Pflichtteilsrecht verletzenden Testamentsbestimmungen angerufen wird, wird sie vom Beschwerdegegner einredeweise geltend gemacht, was nach Art. 533 Abs. 3 ZGB jederzeit möglich ist. Bleibt zu prüfen, ob der Herabsetzungsanspruch durch Verzicht untergegangen ist. 3.2 Ein Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs ist nach dem Eintritt des Erbgangs durch einseitige, formlose Erklärung gegenüber dem Gläubiger rechtlich möglich. Allein durch passives Verhalten kommt es grundsätzlich nicht zu einem Verzicht, jedoch kann dieser auch stillschweigend (konkludent) erfolgen (BGE 108 II 288 E. 3a S. 293). 3.2.1 Auf die Herabsetzungsklage hat der Beschwerdegegner dadurch verzichtet, dass er die Klagefrist von Art. 533 Abs. 1 ZGB verstreichen liess, ohne Klage zu erheben. Aus diesem Umstand kann aber noch nicht ein endgültiger Verzicht auf den Herabsetzungsanspruch abgeleitet werden, weil immer noch die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung der Herabsetzung bestanden hätte. 3.2.2 Den Akten kann nicht entnommen werden, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Rentenbegünstigten, W., je ausdrücklich auf die Herabsetzungseinrede verzichtet hätte. Hingegen bleibt zu prüfen, ob aus dem Umstand der jahrelangen Rentenzahlung auf einen stillschweigenden Verzicht geschlossen werden kann. Die Annahme eines stillschweigenden Verzichts setzt voraus, dass dem Erben die wesentlichen Elemente zur Begründung des Herabsetzungsanspruchs bekannt waren und dass seine Erklärung gegenüber der begünstigten Person hinreichend kundgetan wurde (BGE 108 II 288 E. 3 S. 292 ff.). Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, die zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente damals nicht gekannt zu haben. Das angefochtene Urteil äussert sich dazu zwar nicht ausdrücklich, jedoch ergeben sich die entsprechenden Fakten ohne weiteres daraus: Am 9. Februar 1985 verstarb Y. Am 20. Februar 1985 eröffnete die Stadtkanzlei die Testamente. Das Steuerinventar datiert vom 24. März 1986. Aus diesem sind die Bestandteile des Nachlasses und ihre (steuerlich massgebende) Bewertung ersichtlich. Es darf unter diesen Umständen angenommen werden, dass der Beschwerdegegner nach der Eröffnung des Erbgangs über die zur Begründung eines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente, namentlich auch über die Informationen zur Ermittlung des Kapitalwerts der Rente nach der mutmasslichen Dauer der Leistungspflicht, verfügte. Er konnte daher die Vermögenslage genügend einschätzen und musste zumindest davon ausgehen, dass sein Pflichtteil durch die testamentarischen Anordnungen, insbesondere durch das Rentenlegat, mit grosser Wahrscheinlichkeit verletzt sein könnte. Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass der Beschwerdegegner von März 1985 bis Ende Dezember 2005 seiner monatlichen Rentenzahlungspflicht gegenüber W. nachgekommen ist und ihr in 249 Renten einen Betrag von Fr. 747'000.- bezahlt hat. Erst Ende Dezember 2005 hat er kundgegeben, dass er inskünftig keine weiteren Renten bezahlen werde, da sein Pflichtteil verletzt sei. Somit richtete der Beschwerdegegner während 20 Jahren Renten aus, obwohl er von den zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elementen Kenntnis hatte bzw. mit einer Pflichtteilsverletzung ernsthaft rechnen musste. Dass sich der Beschwerdegegner jemals gegenüber der Rentenempfängerin in dem Sinne geäussert hätte, die Renten nur vorläufig, provisorisch oder unter Vorbehalt der späteren Herabsetzung zu bezahlen, wird nirgends festgestellt und vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht. Hat der Beschwerdegegner aber in Kenntnis der für die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente die Rente jahrelang vorbehaltlos ausgerichtet, hat er die testamentarischen Anordnungen des Erblassers durch konkludentes Handeln anerkannt und auf den Herabsetzungsanspruch verzichtet. Auch die Rentenbegünstigte durfte aufgrund der vorbehaltlosen regelmässigen Zahlungen damit rechnen, bis an ihr Lebensende eine Rente zu erhalten. Sie hat ihre Lebensgestaltung entsprechend danach ausgerichtet und ist in ihrem berechtigten Vertrauen auf den Rentenzufluss zu schützen. Nach dem Gesagten muss die jahrelange vorbehaltlose Rentenausrichtung an die Begünstigte in Kenntnis aller Umstände als ein stillschweigender (konkludenter) Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs gewertet werden, weshalb dieser heute auch nicht mehr einredeweise geltend gemacht werden kann.	de	Art. 530 i.V.m. Art. 533 Abs. 3 ZGB; einredeweise Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs bei einem Rentenlegat; Untergang des Herabsetzungsanspruchs durch Verzicht. Ein Erbe kann sich gemäss Art. 530 i.V.m. Art. 533 Abs. 3 ZGB einredeweise gegen eine pflichtteilsverletzende Rentenbelastung wehren. Die Einrede steht ihm jedoch nicht zu, wenn er auf seinen Herabsetzungsanspruch verzichtet hat (E. 3). Leistet der rentenbelastete Erbe jahrelang in Kenntnis aller zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente vorbehaltlos Zahlungen an die Rentenbegünstigte, muss dieses Verhalten als konkludenter Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs gewertet werden (E. 3.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,317	135 III 97	135 III 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. A.a Y. verstarb 1985. Bis zu seinem Tod lebte er mit seiner Lebenspartnerin W. zusammen. Als Erben hat Y. seine beiden Kinder R. und Z. hinterlassen. A.b Y. hatte am 16. Juli 1982 ein öffentliches Testament mit folgendem Wortlaut errichten lassen: "[...] Art. 3 Meine Erben haben W. vom Tage meines Ablebens hinweg je eine lebenslängliche vorschüssige Rente auszurichten, nämlich a) R. bezahlt monatlich einen Betrag von Fr. 2'700.-. b) Z. bezahlt monatlich einen Betrag von Fr. 2'900.-. [...]" Am 24. Februar 1984 errichtete Y. im Sinne eines Nachtrags ein weiteres öffentliches Testament. Darin änderte er die in Art. 3 des Testaments vom 16. Juli 1982 festgesetzten Rentenbeträge zugunsten von W. dahingehend ab, dass er die monatliche Rentenzahlung seiner Tochter R. auf Fr. 2'500.- und diejenige seines Sohnes Z. auf Fr. 3'000.- festsetzte. B. B.a Nachdem Z. in der Zeit von März 1985 bis Ende Dezember 2005 seiner Rentenzahlungspflicht gegenüber W. nachgekommen war und ihr in 249 Renten einen Betrag von Fr. 747'000.- bezahlt hatte, stellte er per Januar 2006 die Rentenzahlung ein. B.b Im März 2006 leitete W. gegen Z. für die seit Januar 2006 ausstehenden Rentenzahlungen die Betreibung ein, worauf dieser Rechtsvorschlag erhob. Mit Klage vom 9. Oktober 2006 beantragte W., Z. sei zu verpflichten, ihr eine Rente von Fr. 3'000.- für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu ihrem Ableben zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 %. Weiter verlangte sie die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes A. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VII Bern-Laupen hiess diese Klage am 29. März 2007 gut und erteilte die definitive Rechtsöffnung. B.c Am 31. März 2007, zwei Tage nach der erstinstanzlichen Verhandlung, verstarb W. Sie hinterliess ihren Sohn X. als einzigen gesetzlichen Erben. B.d Mit Eingabe vom 2. April 2007 erklärte Z. Appellation beim Obergericht des Kantons Bern und verlangte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 12. März 2008 wies das Obergericht die Klage ab. C. X. (fortan: Beschwerdeführer) ist am 30. April 2008 mit Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht gelangt. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Verurteilung von Z. (fortan: Beschwerdegegner) zur Bezahlung von Fr. 45'000.- nebst Verzugszins von 5 % auf Fr. 39'000.- seit 5. September 2006 bis März 2007 bzw. auf Fr. 45'000.- seit 1. April 2007. Weiter verlangt er die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes A. Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 4. Dezember 2008 an einer öffentlichen Sitzung beraten und die Beschwerde gutgeheissen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer verlangt vom Beschwerdegegner, gestützt auf das öffentliche Testament vom 16. Juli 1982 und die Ergänzung vom 24. Februar 1984, monatliche Rentenleistungen für die Zeit von Januar 2006 bis zum Ableben von W. Der Beschwerdegegner möchte sich von zukünftigen Rentenverpflichtungen befreien, indem er eine Verletzung seines Pflichtteils geltend macht und einredeweise eine Herabsetzung der Rente gemäss Art. 530 i.V.m. Art. 533 Abs. 3 ZGB verlangt. Vor Bundesgericht ist streitig, ob dem Beschwerdegegner nach jahrelanger Rentenzahlung die Herabsetzungseinrede noch zusteht. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 530 und Art. 533 Abs. 3 ZGB und bringt vor, dass die einredeweise Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs nicht mehr zulässig sei. Zur Begründung seiner Rüge führt er insbesondere aus, der Beschwerdegegner habe während rund 20 Jahren die monatliche Rente ausgerichtet und mit der Zahlung in der testamentarisch verfügten Höhe die Erbschaftsbelastung durch den entsprechenden Kapitalwert des Rentenlegats anerkannt. Der Beschwerdegegner könne daher nicht zu einem späteren Zeitpunkt die Leistungen wieder auf ihre Pflichtteilsverletzung hinterfragen. Würde man nach jahrelanger Zahlung die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung zulassen, so fände ein unwürdiges Spiel rechtlichen Schutz. Der belastete Erbe könnte nämlich vorläufig seine Rentenzahlung aufnehmen und abwarten, ob die begünstigte Person rasch stirbt. Würde die begünstigte Person doch lange leben, könnte nach Jahren die Herabsetzungseinrede erhoben werden und der Rentengläubiger würde von einem Monat zum anderen den Rentenzufluss verlieren, der für seine Lebensgestaltung massgeblich sein könne. Dieses Resultat habe der Gesetzgeber nicht gewollt. 2.2 Das Obergericht und der Beschwerdegegner teilen die Auffassung, dass die Herabsetzung im Rahmen von Art. 533 Abs. 3 ZGB jederzeit zulässig sein müsse, da dieses Recht nicht verwirkbar sei. Hinweise darauf, dass die jederzeitige Herabsetzungseinrede, wie vom Beschwerdeführer behauptet, im Falle von Art. 530 ZGB nicht zulässig sein sollte, seien weder dem Gesetz noch der Literatur zu entnehmen. 3. Gemäss Art. 530 ZGB können die Erben die verhältnismässige Herabsetzung einer Rente oder, unter Überlassung des verfügbaren Teils der Erbschaft an den Rentengläubiger, deren Ablösung verlangen, wenn der Kapitalwert der Rente nach der mutmasslichen Dauer der Leistungspflicht den verfügbaren Teil der Erbschaft übersteigt. Auch ein einzelner Erbe, der durch die Rente übermässig belastet wird, kann sich unter Preisgabe der ihm gegenüber verfügbaren Quote von der Last befreien oder eine Herabsetzung der Leistungen verlangen (ARNOLD ESCHER, Das Erbrecht, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. III, 3. Aufl. 1959, N. 10 zu Art. 530 ZGB). Die Herabsetzungsklage des in seinen Pflichtteilsrechten verletzten Erben verjährt gemäss Art. 533 Abs. 1 ZGB mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis der Pflichtteilsverletzung, längstens aber nach Ablauf von 10 Jahren seit der Eröffnung der letztwilligen Verfügung. Hingegen kann nach Art. 533 Abs. 3 ZGB der Herabsetzungsanspruch einredeweise jederzeit geltend gemacht werden, solange der Erbe Besitz an der Erbschaft hat. Der übergangene Erbe wird somit von der Pflicht, Herabsetzungsklage zu erheben, befreit (BGE 98 II 176 E. 10 S. 181; FORNI/PIATTI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 534 ZGB). Das Gesetz gewährt dem rentenbelasteten Erben demnach verschiedene Möglichkeiten, sich gegen eine Pflichtteilsverletzung zu wehren. Er kann eine Herabsetzungsklage erheben und damit entweder die Ablösung der Rente oder die Herabsetzung der einzelnen Ansprüche verlangen oder sich entschliessen, die Rente nicht zu bezahlen und die Herabsetzung mittels Einrede geltend zu machen, wenn er später zur Zahlung aufgefordert wird. Von der Geltendmachung der Herabsetzung wäre der rentenbelastete Erbe nur dann ausgeschlossen, wenn der Anspruch gemäss Art. 533 ZGB verwirkt oder durch Verzicht untergegangen wäre. 3.1 Von einer Verwirkung kann vorliegend jedenfalls nicht die Rede sein. Da die Herabsetzung gegenüber einer Klage auf Vollziehung der das Pflichtteilsrecht verletzenden Testamentsbestimmungen angerufen wird, wird sie vom Beschwerdegegner einredeweise geltend gemacht, was nach Art. 533 Abs. 3 ZGB jederzeit möglich ist. Bleibt zu prüfen, ob der Herabsetzungsanspruch durch Verzicht untergegangen ist. 3.2 Ein Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs ist nach dem Eintritt des Erbgangs durch einseitige, formlose Erklärung gegenüber dem Gläubiger rechtlich möglich. Allein durch passives Verhalten kommt es grundsätzlich nicht zu einem Verzicht, jedoch kann dieser auch stillschweigend (konkludent) erfolgen (BGE 108 II 288 E. 3a S. 293). 3.2.1 Auf die Herabsetzungsklage hat der Beschwerdegegner dadurch verzichtet, dass er die Klagefrist von Art. 533 Abs. 1 ZGB verstreichen liess, ohne Klage zu erheben. Aus diesem Umstand kann aber noch nicht ein endgültiger Verzicht auf den Herabsetzungsanspruch abgeleitet werden, weil immer noch die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung der Herabsetzung bestanden hätte. 3.2.2 Den Akten kann nicht entnommen werden, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Rentenbegünstigten, W., je ausdrücklich auf die Herabsetzungseinrede verzichtet hätte. Hingegen bleibt zu prüfen, ob aus dem Umstand der jahrelangen Rentenzahlung auf einen stillschweigenden Verzicht geschlossen werden kann. Die Annahme eines stillschweigenden Verzichts setzt voraus, dass dem Erben die wesentlichen Elemente zur Begründung des Herabsetzungsanspruchs bekannt waren und dass seine Erklärung gegenüber der begünstigten Person hinreichend kundgetan wurde (BGE 108 II 288 E. 3 S. 292 ff.). Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, die zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente damals nicht gekannt zu haben. Das angefochtene Urteil äussert sich dazu zwar nicht ausdrücklich, jedoch ergeben sich die entsprechenden Fakten ohne weiteres daraus: Am 9. Februar 1985 verstarb Y. Am 20. Februar 1985 eröffnete die Stadtkanzlei die Testamente. Das Steuerinventar datiert vom 24. März 1986. Aus diesem sind die Bestandteile des Nachlasses und ihre (steuerlich massgebende) Bewertung ersichtlich. Es darf unter diesen Umständen angenommen werden, dass der Beschwerdegegner nach der Eröffnung des Erbgangs über die zur Begründung eines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente, namentlich auch über die Informationen zur Ermittlung des Kapitalwerts der Rente nach der mutmasslichen Dauer der Leistungspflicht, verfügte. Er konnte daher die Vermögenslage genügend einschätzen und musste zumindest davon ausgehen, dass sein Pflichtteil durch die testamentarischen Anordnungen, insbesondere durch das Rentenlegat, mit grosser Wahrscheinlichkeit verletzt sein könnte. Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass der Beschwerdegegner von März 1985 bis Ende Dezember 2005 seiner monatlichen Rentenzahlungspflicht gegenüber W. nachgekommen ist und ihr in 249 Renten einen Betrag von Fr. 747'000.- bezahlt hat. Erst Ende Dezember 2005 hat er kundgegeben, dass er inskünftig keine weiteren Renten bezahlen werde, da sein Pflichtteil verletzt sei. Somit richtete der Beschwerdegegner während 20 Jahren Renten aus, obwohl er von den zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elementen Kenntnis hatte bzw. mit einer Pflichtteilsverletzung ernsthaft rechnen musste. Dass sich der Beschwerdegegner jemals gegenüber der Rentenempfängerin in dem Sinne geäussert hätte, die Renten nur vorläufig, provisorisch oder unter Vorbehalt der späteren Herabsetzung zu bezahlen, wird nirgends festgestellt und vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht. Hat der Beschwerdegegner aber in Kenntnis der für die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente die Rente jahrelang vorbehaltlos ausgerichtet, hat er die testamentarischen Anordnungen des Erblassers durch konkludentes Handeln anerkannt und auf den Herabsetzungsanspruch verzichtet. Auch die Rentenbegünstigte durfte aufgrund der vorbehaltlosen regelmässigen Zahlungen damit rechnen, bis an ihr Lebensende eine Rente zu erhalten. Sie hat ihre Lebensgestaltung entsprechend danach ausgerichtet und ist in ihrem berechtigten Vertrauen auf den Rentenzufluss zu schützen. Nach dem Gesagten muss die jahrelange vorbehaltlose Rentenausrichtung an die Begünstigte in Kenntnis aller Umstände als ein stillschweigender (konkludenter) Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs gewertet werden, weshalb dieser heute auch nicht mehr einredeweise geltend gemacht werden kann.	de	Art. 530 en relation avec l'art. 533 al. 3 CC; exercice du droit à réduction par voie d'exception dans le cas d'une libéralité de rente; perte du droit à la réduction par renonciation. Un héritier peut, conformément à l'art. 530 en relation avec l'art. 533 al. 3 CC, s'opposer par voie d'exception à la charge d'une rente qui lèse sa réserve. Il ne dispose cependant pas de cette exception s'il a renoncé à son droit à la réduction (consid. 3). Si, en connaissance de tous les éléments essentiels fondant son droit à la réduction, l'héritier chargé d'acquitter la libéralité de rente effectue des versements au bénéficiaire de celle-ci durant des années sans faire de réserve, son comportement doit s'apprécier comme un acte concluant de renonciation à l'exercice de son droit à la réduction (consid. 3.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,318	135 III 97	135 III 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. A.a Y. verstarb 1985. Bis zu seinem Tod lebte er mit seiner Lebenspartnerin W. zusammen. Als Erben hat Y. seine beiden Kinder R. und Z. hinterlassen. A.b Y. hatte am 16. Juli 1982 ein öffentliches Testament mit folgendem Wortlaut errichten lassen: "[...] Art. 3 Meine Erben haben W. vom Tage meines Ablebens hinweg je eine lebenslängliche vorschüssige Rente auszurichten, nämlich a) R. bezahlt monatlich einen Betrag von Fr. 2'700.-. b) Z. bezahlt monatlich einen Betrag von Fr. 2'900.-. [...]" Am 24. Februar 1984 errichtete Y. im Sinne eines Nachtrags ein weiteres öffentliches Testament. Darin änderte er die in Art. 3 des Testaments vom 16. Juli 1982 festgesetzten Rentenbeträge zugunsten von W. dahingehend ab, dass er die monatliche Rentenzahlung seiner Tochter R. auf Fr. 2'500.- und diejenige seines Sohnes Z. auf Fr. 3'000.- festsetzte. B. B.a Nachdem Z. in der Zeit von März 1985 bis Ende Dezember 2005 seiner Rentenzahlungspflicht gegenüber W. nachgekommen war und ihr in 249 Renten einen Betrag von Fr. 747'000.- bezahlt hatte, stellte er per Januar 2006 die Rentenzahlung ein. B.b Im März 2006 leitete W. gegen Z. für die seit Januar 2006 ausstehenden Rentenzahlungen die Betreibung ein, worauf dieser Rechtsvorschlag erhob. Mit Klage vom 9. Oktober 2006 beantragte W., Z. sei zu verpflichten, ihr eine Rente von Fr. 3'000.- für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu ihrem Ableben zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 %. Weiter verlangte sie die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes A. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VII Bern-Laupen hiess diese Klage am 29. März 2007 gut und erteilte die definitive Rechtsöffnung. B.c Am 31. März 2007, zwei Tage nach der erstinstanzlichen Verhandlung, verstarb W. Sie hinterliess ihren Sohn X. als einzigen gesetzlichen Erben. B.d Mit Eingabe vom 2. April 2007 erklärte Z. Appellation beim Obergericht des Kantons Bern und verlangte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 12. März 2008 wies das Obergericht die Klage ab. C. X. (fortan: Beschwerdeführer) ist am 30. April 2008 mit Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht gelangt. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Verurteilung von Z. (fortan: Beschwerdegegner) zur Bezahlung von Fr. 45'000.- nebst Verzugszins von 5 % auf Fr. 39'000.- seit 5. September 2006 bis März 2007 bzw. auf Fr. 45'000.- seit 1. April 2007. Weiter verlangt er die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes A. Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 4. Dezember 2008 an einer öffentlichen Sitzung beraten und die Beschwerde gutgeheissen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer verlangt vom Beschwerdegegner, gestützt auf das öffentliche Testament vom 16. Juli 1982 und die Ergänzung vom 24. Februar 1984, monatliche Rentenleistungen für die Zeit von Januar 2006 bis zum Ableben von W. Der Beschwerdegegner möchte sich von zukünftigen Rentenverpflichtungen befreien, indem er eine Verletzung seines Pflichtteils geltend macht und einredeweise eine Herabsetzung der Rente gemäss Art. 530 i.V.m. Art. 533 Abs. 3 ZGB verlangt. Vor Bundesgericht ist streitig, ob dem Beschwerdegegner nach jahrelanger Rentenzahlung die Herabsetzungseinrede noch zusteht. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 530 und Art. 533 Abs. 3 ZGB und bringt vor, dass die einredeweise Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs nicht mehr zulässig sei. Zur Begründung seiner Rüge führt er insbesondere aus, der Beschwerdegegner habe während rund 20 Jahren die monatliche Rente ausgerichtet und mit der Zahlung in der testamentarisch verfügten Höhe die Erbschaftsbelastung durch den entsprechenden Kapitalwert des Rentenlegats anerkannt. Der Beschwerdegegner könne daher nicht zu einem späteren Zeitpunkt die Leistungen wieder auf ihre Pflichtteilsverletzung hinterfragen. Würde man nach jahrelanger Zahlung die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung zulassen, so fände ein unwürdiges Spiel rechtlichen Schutz. Der belastete Erbe könnte nämlich vorläufig seine Rentenzahlung aufnehmen und abwarten, ob die begünstigte Person rasch stirbt. Würde die begünstigte Person doch lange leben, könnte nach Jahren die Herabsetzungseinrede erhoben werden und der Rentengläubiger würde von einem Monat zum anderen den Rentenzufluss verlieren, der für seine Lebensgestaltung massgeblich sein könne. Dieses Resultat habe der Gesetzgeber nicht gewollt. 2.2 Das Obergericht und der Beschwerdegegner teilen die Auffassung, dass die Herabsetzung im Rahmen von Art. 533 Abs. 3 ZGB jederzeit zulässig sein müsse, da dieses Recht nicht verwirkbar sei. Hinweise darauf, dass die jederzeitige Herabsetzungseinrede, wie vom Beschwerdeführer behauptet, im Falle von Art. 530 ZGB nicht zulässig sein sollte, seien weder dem Gesetz noch der Literatur zu entnehmen. 3. Gemäss Art. 530 ZGB können die Erben die verhältnismässige Herabsetzung einer Rente oder, unter Überlassung des verfügbaren Teils der Erbschaft an den Rentengläubiger, deren Ablösung verlangen, wenn der Kapitalwert der Rente nach der mutmasslichen Dauer der Leistungspflicht den verfügbaren Teil der Erbschaft übersteigt. Auch ein einzelner Erbe, der durch die Rente übermässig belastet wird, kann sich unter Preisgabe der ihm gegenüber verfügbaren Quote von der Last befreien oder eine Herabsetzung der Leistungen verlangen (ARNOLD ESCHER, Das Erbrecht, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. III, 3. Aufl. 1959, N. 10 zu Art. 530 ZGB). Die Herabsetzungsklage des in seinen Pflichtteilsrechten verletzten Erben verjährt gemäss Art. 533 Abs. 1 ZGB mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis der Pflichtteilsverletzung, längstens aber nach Ablauf von 10 Jahren seit der Eröffnung der letztwilligen Verfügung. Hingegen kann nach Art. 533 Abs. 3 ZGB der Herabsetzungsanspruch einredeweise jederzeit geltend gemacht werden, solange der Erbe Besitz an der Erbschaft hat. Der übergangene Erbe wird somit von der Pflicht, Herabsetzungsklage zu erheben, befreit (BGE 98 II 176 E. 10 S. 181; FORNI/PIATTI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 534 ZGB). Das Gesetz gewährt dem rentenbelasteten Erben demnach verschiedene Möglichkeiten, sich gegen eine Pflichtteilsverletzung zu wehren. Er kann eine Herabsetzungsklage erheben und damit entweder die Ablösung der Rente oder die Herabsetzung der einzelnen Ansprüche verlangen oder sich entschliessen, die Rente nicht zu bezahlen und die Herabsetzung mittels Einrede geltend zu machen, wenn er später zur Zahlung aufgefordert wird. Von der Geltendmachung der Herabsetzung wäre der rentenbelastete Erbe nur dann ausgeschlossen, wenn der Anspruch gemäss Art. 533 ZGB verwirkt oder durch Verzicht untergegangen wäre. 3.1 Von einer Verwirkung kann vorliegend jedenfalls nicht die Rede sein. Da die Herabsetzung gegenüber einer Klage auf Vollziehung der das Pflichtteilsrecht verletzenden Testamentsbestimmungen angerufen wird, wird sie vom Beschwerdegegner einredeweise geltend gemacht, was nach Art. 533 Abs. 3 ZGB jederzeit möglich ist. Bleibt zu prüfen, ob der Herabsetzungsanspruch durch Verzicht untergegangen ist. 3.2 Ein Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs ist nach dem Eintritt des Erbgangs durch einseitige, formlose Erklärung gegenüber dem Gläubiger rechtlich möglich. Allein durch passives Verhalten kommt es grundsätzlich nicht zu einem Verzicht, jedoch kann dieser auch stillschweigend (konkludent) erfolgen (BGE 108 II 288 E. 3a S. 293). 3.2.1 Auf die Herabsetzungsklage hat der Beschwerdegegner dadurch verzichtet, dass er die Klagefrist von Art. 533 Abs. 1 ZGB verstreichen liess, ohne Klage zu erheben. Aus diesem Umstand kann aber noch nicht ein endgültiger Verzicht auf den Herabsetzungsanspruch abgeleitet werden, weil immer noch die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung der Herabsetzung bestanden hätte. 3.2.2 Den Akten kann nicht entnommen werden, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Rentenbegünstigten, W., je ausdrücklich auf die Herabsetzungseinrede verzichtet hätte. Hingegen bleibt zu prüfen, ob aus dem Umstand der jahrelangen Rentenzahlung auf einen stillschweigenden Verzicht geschlossen werden kann. Die Annahme eines stillschweigenden Verzichts setzt voraus, dass dem Erben die wesentlichen Elemente zur Begründung des Herabsetzungsanspruchs bekannt waren und dass seine Erklärung gegenüber der begünstigten Person hinreichend kundgetan wurde (BGE 108 II 288 E. 3 S. 292 ff.). Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, die zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente damals nicht gekannt zu haben. Das angefochtene Urteil äussert sich dazu zwar nicht ausdrücklich, jedoch ergeben sich die entsprechenden Fakten ohne weiteres daraus: Am 9. Februar 1985 verstarb Y. Am 20. Februar 1985 eröffnete die Stadtkanzlei die Testamente. Das Steuerinventar datiert vom 24. März 1986. Aus diesem sind die Bestandteile des Nachlasses und ihre (steuerlich massgebende) Bewertung ersichtlich. Es darf unter diesen Umständen angenommen werden, dass der Beschwerdegegner nach der Eröffnung des Erbgangs über die zur Begründung eines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente, namentlich auch über die Informationen zur Ermittlung des Kapitalwerts der Rente nach der mutmasslichen Dauer der Leistungspflicht, verfügte. Er konnte daher die Vermögenslage genügend einschätzen und musste zumindest davon ausgehen, dass sein Pflichtteil durch die testamentarischen Anordnungen, insbesondere durch das Rentenlegat, mit grosser Wahrscheinlichkeit verletzt sein könnte. Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass der Beschwerdegegner von März 1985 bis Ende Dezember 2005 seiner monatlichen Rentenzahlungspflicht gegenüber W. nachgekommen ist und ihr in 249 Renten einen Betrag von Fr. 747'000.- bezahlt hat. Erst Ende Dezember 2005 hat er kundgegeben, dass er inskünftig keine weiteren Renten bezahlen werde, da sein Pflichtteil verletzt sei. Somit richtete der Beschwerdegegner während 20 Jahren Renten aus, obwohl er von den zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elementen Kenntnis hatte bzw. mit einer Pflichtteilsverletzung ernsthaft rechnen musste. Dass sich der Beschwerdegegner jemals gegenüber der Rentenempfängerin in dem Sinne geäussert hätte, die Renten nur vorläufig, provisorisch oder unter Vorbehalt der späteren Herabsetzung zu bezahlen, wird nirgends festgestellt und vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht. Hat der Beschwerdegegner aber in Kenntnis der für die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente die Rente jahrelang vorbehaltlos ausgerichtet, hat er die testamentarischen Anordnungen des Erblassers durch konkludentes Handeln anerkannt und auf den Herabsetzungsanspruch verzichtet. Auch die Rentenbegünstigte durfte aufgrund der vorbehaltlosen regelmässigen Zahlungen damit rechnen, bis an ihr Lebensende eine Rente zu erhalten. Sie hat ihre Lebensgestaltung entsprechend danach ausgerichtet und ist in ihrem berechtigten Vertrauen auf den Rentenzufluss zu schützen. Nach dem Gesagten muss die jahrelange vorbehaltlose Rentenausrichtung an die Begünstigte in Kenntnis aller Umstände als ein stillschweigender (konkludenter) Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs gewertet werden, weshalb dieser heute auch nicht mehr einredeweise geltend gemacht werden kann.	de	Art. 530 in relazione con l'art. 533 cpv. 3 CC; diritto alla riduzione opposto in via di eccezione nel caso di un legato che prevede il versamento di una rendita; estinzione del diritto alla riduzione in seguito a rinuncia. Giusta l'art. 530 in relazione con l'art. 533 cpv. 3 CC, un erede può opporsi in via d'eccezione all'onere causato da una rendita che lede la sua legittima. Egli non dispone però di tale eccezione se ha rinunciato al suo diritto alla riduzione (consid. 3). Se, pur a conoscenza di tutti gli elementi essenziali costitutivi del suo diritto alla riduzione, l'erede gravato dalla rendita effettua per anni senza riserve pagamenti alla beneficiaria della rendita, il suo comportamento dev'essere considerato una rinuncia per atti concludenti all'esercizio del diritto alla riduzione (consid. 3.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,009	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,319	135 IV 1	135 IV 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. A.a A. (Beschwerdegegner 1) und seine Ehefrau B. (Beschwerdegegnerin 2), äthiopische Staatsangehörige, reisten am 18. Juli 1995 ohne Pass und Visum in die Schweiz ein und stellten in Carouge/GE ein Asylgesuch. Mit Entscheiden vom 28. Juni 1996 sprach das Bundesamt für Flüchtlinge den beiden Asylbewerbern die Flüchtlingseigenschaft ab, lehnte ihre Asylgesuche ab und wies sie aus der Schweiz weg. Die gegen diesen Entscheid von A. und B. geführten Beschwerden wies die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 21. März 1997 ab. Am 16. März 2001 und am 31. August 2005 trat die Schweizerische Asylrekurskommission auf die von A. und B. anhängig gemachten Revisionsgesuche nicht ein. A.b Auf Strafanzeige des Amtes für Migration erklärte das Obergericht des Kantons Luzern A. und B. mit Urteil vom 6. Januar 2004 in zweiter Instanz des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221, S. 227) seit dem 1. Oktober 1997 bis zum 30. April 1999 und seit dem 1. Februar (A.) bzw. 1. Januar 2001 (B.) schuldig und verurteilte sie zu 6 Wochen Gefängnis. A.c Auf erneute Strafanzeige des Amtes für Migration sprach der Amtsstatthalter von Luzern-Land A. und B. am 30. September 2005 des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz, begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 schuldig und bestrafte sie mit 20 Tagen Gefängnis. Infolge Nichtannahme des Entscheids wurde die Strafsache an das Amtsgericht Luzern-Land überwiesen, welches mit Urteil vom 13. Juni 2006 den Entscheid des Amtsstatthalters im Schuldpunkt bestätigte, den Beurteilten für die ausgesprochene Strafe von 20 Tagen Gefängnis indes den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährte. Noch während des laufenden Strafverfahrens stellten A. und B. am 8. August 2006 ein zweites Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration (BFM) erkannte mit Verfügung vom 23. Februar 2007 den Beschwerdegegnern die Flüchtlingseigenschaft zu, wies ihre Gesuche indes, da es die flüchtlingsrelevanten Elemente als subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) qualifizierte, ab und wies sie und ihre Kinder aus der Schweiz weg. Den Vollzug der verfügten Wegweisung schob es wegen Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorerst auf zwölf Monate befristeten vorläufigen Aufnahme auf. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und Anschlussappellation der Beurteilten hin sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Juni 2007 A. und B. vom Vorwurf des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG, angeblich begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 frei. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung von A. und B. wegen rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz nach Art. 23 Abs. 1 ANAG, begangen im Zeitraum vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005, an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Mit Verfügung vom 20. Juni 2008 gewährte das Bundesgericht A. und B. die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte Rechtsanwalt H. als deren Anwalt für das bundesgerichtliche Verfahren. D. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. A. und B. beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG). Rechtswidrig ist der Aufenthalt im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft hätte (Art. 1 ANAG e contrario). 4.2 Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gelten nach Art. 59 AsylG gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30; im Folgenden: Flüchtlingskonvention, FK). Gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG haben Personen, denen Asyl gewährt wurde, Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung. Rechtmässig halten sich in der Schweiz auch Personen auf, denen zwar kein Asyl gewährt wurde, weil sie erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat oder wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (subjektiver Nachfluchtgründe; Art. 54 AsylG), und bei denen der Vollzug der Wegweisung nicht möglich oder zumutbar ist. Ihre Anwesenheit wird durch vorläufige Aufnahme geregelt (Art. 44 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 1 und 3 ANAG; vgl. nunmehr Art. 83 Abs. 3 AuG [SR 142.20]). Rechtmässig ist schliesslich auch die Anwesenheit von Personen, die in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt haben. Diese dürfen sich grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten (Art. 42 Abs. 1 AsylG). Soweit einer Person, deren erstes Asylgesuch abgewiesen wurde und die hernach rechtswidrig im Lande verbleibt, in einem neuen Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft unter Anerkennung von subjektiven Nachfluchtgründen zuerkannt wird, stellt sich die Frage, wie strafrechtlich der Zeitraum vor der Anerkennung als Flüchtling zu beurteilen ist. 4.3 Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass der Aufenthalt während der Dauer des zweiten Asylverfahrens von Gesetzes wegen rechtmässig ist (Art. 42 Abs. 1 AsylG). Nach Auffassung der Vorinstanz soll die Rechtmässigkeit des Aufenthalts dabei nicht erst mit der Stellung des Asylgesuchs beginnen. Massgeblicher Zeitpunkt sei in zeitlicher Hinsicht vielmehr bereits die Begründung der flüchtlingsrelevanten Elemente. Diese Auffassung trifft insofern nicht zu, als die Flüchtlingseigenschaft als solche, unabhängig davon, ob die Person als Flüchtling anerkannt ist, noch kein Recht auf Einreise und Aufenthalt verschafft (BGE 132 IV 29 E. 2). Jedoch sind gemäss Art. 31 Abs. 1 FK die illegale Einreise und der unrechtmässige Aufenthalt eines Flüchtlings gerechtfertigt, wenn dieser triftige Gründe für seine Einreise darlegen kann, unmittelbar aus dem Verfolgerstaat in die Schweiz gelangt und sich unverzüglich den Behörden stellt (vgl. auch Art. 23 Abs. 3 ANAG; BGE 132 IV 29 E. 3.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.737/1998 vom 17. März 1999). Die Bestimmung der Flüchtlingskonvention bezweckt den Schutz des Flüchtlings, dem es unmöglich ist, die Voraussetzungen für eine legale Einreise in ein schutzbietendes Land zu erfüllen, vor Abschiebung in den Verfolgerstaat. Sie verlangt nicht, dass die Flüchtlingseigenschaft der betroffenen Person bereits in einem formellen Verfahren rechtskräftig festgestellt worden ist. Sie bezieht sich ferner nicht nur auf die rechtswidrige Einreise, sondern erstreckt sich auch auf Fälle, in denen die Einreise rechtmässig erfolgt ist, der Aufenthalt indes später etwa infolge Erlöschens der befristeten Anwesenheitserlaubnis rechtswidrig wird (vgl. ATLE GRAHL-MADSEN, The Status of Refugees in International Law, Bd. II, Leyden 1972, S. 215 f.). 4.4 Im zu beurteilenden Fall ist den Beschwerdegegnern nach dem negativen Abschluss des ersten Asylverfahrens in einem nachfolgenden Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft wegen subjektiver Nachfluchtgründe zuerkannt worden. In analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 1 FK ist hier anzunehmen, der seit der Abweisung ihres ersten Asylgesuchs andauernde irreguläre Aufenthalt der Beschwerdegegner sei von demjenigen Zeitpunkt an gerechtfertigt, von welchem an die im neuen Asylgesuch geltend gemachten Gründe Bestand haben. Gestützt auf die Verfügungen des BFM und die Asylgesuche vom 8. August 2006 ist davon auszugehen, dieser Zeitpunkt sei jedenfalls spätestens mit dem Beitritt des Beschwerdegegners 1 zur exilpolitischen Vereinigung V. im Jahre 2005 und der Teilnahme der Beschwerdegegner an den zwischen dem 3. Mai 2005 und dem 8. Juli 2006 durchgeführten verschiedenen Manifestationen eingetreten. Dass sich der Flüchtling nach Art. 31 Abs. 1 FK unverzüglich den Behörden stellen muss, steht dem nicht entgegen. Denn mit diesem Erfordernis will die Bestimmung nur verhindern, dass illegal eingereiste und untergetauchte Personen nachträglich ihren früheren rechtswidrigen Aufenthalt legalisieren (vgl. MARIE-PIERRE CAMPICHE, Le traitement des réfugiés en situation irrégulière en Suisse, Diss. Lausanne 1994, S. 153). Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdegegner, wie sich aus den Untersuchungsakten beider Verfahren ergibt, während des gesamten rund elf Jahre dauernden Aufenthalts in der Schweiz den Behörden stets zur Verfügung gehalten. Damit ist der Aufenthalt der Beschwerdegegner seit dem Jahr 2005 gerechtfertigt. Die Vorinstanz nimmt darüberhinaus im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner an, die flüchtlingsrelevanten Elemente hätten schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 bestanden. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegner nicht über die in ihrem zweiten Asylgesuch vom 8. August 2006 neu vorgebrachten Tatsachen und Ereignisse im Sinne subjektiver Nachfluchtgründe befragt und insbesondere nicht abgeklärt hat, von welchem Zeitpunkt an die Beschwerdegegner die vom BFM schliesslich anerkannten Gründe geltend machten. Insofern trifft zu, dass eine Beweisgrundlage für die Entscheidung, von welchem Zeitpunkt das exilpolitische Engagement der Beschwerdegegner eingesetzt hat, fehlt. Dass die Vorinstanz, indem sie auf weitere Abklärungen in dieser Richtung verzichtet hat, kantonales Prozessrecht willkürlich verletzt hätte, rügt die Beschwerdeführerin indes nicht. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, geltend zu machen, der Entscheid des BFM entfalte keine zeitliche Rückwirkung auf den gesamten Deliktszeitraum. Insofern genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Bei dieser Sachlage erscheint entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin der Schluss der Vorinstanz, es könne nicht mit der für einen Schuldspruch erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen werden, dass einzelne flüchtlingsrelevante Elemente nicht schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit Bestand gehabt haben, auf der Grundlage der vorhandenen Beweise jedenfalls nicht als schlechterdings unhaltbar. Dass dem formellen Beitritt der Beschwerdegegner zu der exilpolitischen Gruppierung, in welcher der Beschwerdegegner 1 wichtige Funktionen bekleidet, zeitlich eine Phase des Engagements vorausgegangen ist, in der er sich noch nicht im selben Masse exponiert hatte, kann nicht mit Sicherheit verneint werden. Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" liegt daher nicht vor.	de	Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221, S. 227); Art. 31 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge. Wenn eine Person nach Ablauf eines ersten Asylgesuchs unrechtmässig im Land verbleibt und ihr in einem zweiten Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe zuerkannt wird, so ist ihr Aufenthalt ab dem Zeitpunkt gerechtfertigt, in dem die Flüchtlingseigenschaft entstanden ist, sofern sich die Person den Behörden während ihres illegalen Aufenthaltes stets zur Verfügung hielt (E. 4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,320	135 IV 1	135 IV 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. A.a A. (Beschwerdegegner 1) und seine Ehefrau B. (Beschwerdegegnerin 2), äthiopische Staatsangehörige, reisten am 18. Juli 1995 ohne Pass und Visum in die Schweiz ein und stellten in Carouge/GE ein Asylgesuch. Mit Entscheiden vom 28. Juni 1996 sprach das Bundesamt für Flüchtlinge den beiden Asylbewerbern die Flüchtlingseigenschaft ab, lehnte ihre Asylgesuche ab und wies sie aus der Schweiz weg. Die gegen diesen Entscheid von A. und B. geführten Beschwerden wies die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 21. März 1997 ab. Am 16. März 2001 und am 31. August 2005 trat die Schweizerische Asylrekurskommission auf die von A. und B. anhängig gemachten Revisionsgesuche nicht ein. A.b Auf Strafanzeige des Amtes für Migration erklärte das Obergericht des Kantons Luzern A. und B. mit Urteil vom 6. Januar 2004 in zweiter Instanz des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221, S. 227) seit dem 1. Oktober 1997 bis zum 30. April 1999 und seit dem 1. Februar (A.) bzw. 1. Januar 2001 (B.) schuldig und verurteilte sie zu 6 Wochen Gefängnis. A.c Auf erneute Strafanzeige des Amtes für Migration sprach der Amtsstatthalter von Luzern-Land A. und B. am 30. September 2005 des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz, begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 schuldig und bestrafte sie mit 20 Tagen Gefängnis. Infolge Nichtannahme des Entscheids wurde die Strafsache an das Amtsgericht Luzern-Land überwiesen, welches mit Urteil vom 13. Juni 2006 den Entscheid des Amtsstatthalters im Schuldpunkt bestätigte, den Beurteilten für die ausgesprochene Strafe von 20 Tagen Gefängnis indes den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährte. Noch während des laufenden Strafverfahrens stellten A. und B. am 8. August 2006 ein zweites Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration (BFM) erkannte mit Verfügung vom 23. Februar 2007 den Beschwerdegegnern die Flüchtlingseigenschaft zu, wies ihre Gesuche indes, da es die flüchtlingsrelevanten Elemente als subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) qualifizierte, ab und wies sie und ihre Kinder aus der Schweiz weg. Den Vollzug der verfügten Wegweisung schob es wegen Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorerst auf zwölf Monate befristeten vorläufigen Aufnahme auf. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und Anschlussappellation der Beurteilten hin sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Juni 2007 A. und B. vom Vorwurf des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG, angeblich begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 frei. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung von A. und B. wegen rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz nach Art. 23 Abs. 1 ANAG, begangen im Zeitraum vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005, an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Mit Verfügung vom 20. Juni 2008 gewährte das Bundesgericht A. und B. die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte Rechtsanwalt H. als deren Anwalt für das bundesgerichtliche Verfahren. D. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. A. und B. beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG). Rechtswidrig ist der Aufenthalt im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft hätte (Art. 1 ANAG e contrario). 4.2 Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gelten nach Art. 59 AsylG gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30; im Folgenden: Flüchtlingskonvention, FK). Gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG haben Personen, denen Asyl gewährt wurde, Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung. Rechtmässig halten sich in der Schweiz auch Personen auf, denen zwar kein Asyl gewährt wurde, weil sie erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat oder wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (subjektiver Nachfluchtgründe; Art. 54 AsylG), und bei denen der Vollzug der Wegweisung nicht möglich oder zumutbar ist. Ihre Anwesenheit wird durch vorläufige Aufnahme geregelt (Art. 44 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 1 und 3 ANAG; vgl. nunmehr Art. 83 Abs. 3 AuG [SR 142.20]). Rechtmässig ist schliesslich auch die Anwesenheit von Personen, die in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt haben. Diese dürfen sich grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten (Art. 42 Abs. 1 AsylG). Soweit einer Person, deren erstes Asylgesuch abgewiesen wurde und die hernach rechtswidrig im Lande verbleibt, in einem neuen Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft unter Anerkennung von subjektiven Nachfluchtgründen zuerkannt wird, stellt sich die Frage, wie strafrechtlich der Zeitraum vor der Anerkennung als Flüchtling zu beurteilen ist. 4.3 Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass der Aufenthalt während der Dauer des zweiten Asylverfahrens von Gesetzes wegen rechtmässig ist (Art. 42 Abs. 1 AsylG). Nach Auffassung der Vorinstanz soll die Rechtmässigkeit des Aufenthalts dabei nicht erst mit der Stellung des Asylgesuchs beginnen. Massgeblicher Zeitpunkt sei in zeitlicher Hinsicht vielmehr bereits die Begründung der flüchtlingsrelevanten Elemente. Diese Auffassung trifft insofern nicht zu, als die Flüchtlingseigenschaft als solche, unabhängig davon, ob die Person als Flüchtling anerkannt ist, noch kein Recht auf Einreise und Aufenthalt verschafft (BGE 132 IV 29 E. 2). Jedoch sind gemäss Art. 31 Abs. 1 FK die illegale Einreise und der unrechtmässige Aufenthalt eines Flüchtlings gerechtfertigt, wenn dieser triftige Gründe für seine Einreise darlegen kann, unmittelbar aus dem Verfolgerstaat in die Schweiz gelangt und sich unverzüglich den Behörden stellt (vgl. auch Art. 23 Abs. 3 ANAG; BGE 132 IV 29 E. 3.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.737/1998 vom 17. März 1999). Die Bestimmung der Flüchtlingskonvention bezweckt den Schutz des Flüchtlings, dem es unmöglich ist, die Voraussetzungen für eine legale Einreise in ein schutzbietendes Land zu erfüllen, vor Abschiebung in den Verfolgerstaat. Sie verlangt nicht, dass die Flüchtlingseigenschaft der betroffenen Person bereits in einem formellen Verfahren rechtskräftig festgestellt worden ist. Sie bezieht sich ferner nicht nur auf die rechtswidrige Einreise, sondern erstreckt sich auch auf Fälle, in denen die Einreise rechtmässig erfolgt ist, der Aufenthalt indes später etwa infolge Erlöschens der befristeten Anwesenheitserlaubnis rechtswidrig wird (vgl. ATLE GRAHL-MADSEN, The Status of Refugees in International Law, Bd. II, Leyden 1972, S. 215 f.). 4.4 Im zu beurteilenden Fall ist den Beschwerdegegnern nach dem negativen Abschluss des ersten Asylverfahrens in einem nachfolgenden Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft wegen subjektiver Nachfluchtgründe zuerkannt worden. In analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 1 FK ist hier anzunehmen, der seit der Abweisung ihres ersten Asylgesuchs andauernde irreguläre Aufenthalt der Beschwerdegegner sei von demjenigen Zeitpunkt an gerechtfertigt, von welchem an die im neuen Asylgesuch geltend gemachten Gründe Bestand haben. Gestützt auf die Verfügungen des BFM und die Asylgesuche vom 8. August 2006 ist davon auszugehen, dieser Zeitpunkt sei jedenfalls spätestens mit dem Beitritt des Beschwerdegegners 1 zur exilpolitischen Vereinigung V. im Jahre 2005 und der Teilnahme der Beschwerdegegner an den zwischen dem 3. Mai 2005 und dem 8. Juli 2006 durchgeführten verschiedenen Manifestationen eingetreten. Dass sich der Flüchtling nach Art. 31 Abs. 1 FK unverzüglich den Behörden stellen muss, steht dem nicht entgegen. Denn mit diesem Erfordernis will die Bestimmung nur verhindern, dass illegal eingereiste und untergetauchte Personen nachträglich ihren früheren rechtswidrigen Aufenthalt legalisieren (vgl. MARIE-PIERRE CAMPICHE, Le traitement des réfugiés en situation irrégulière en Suisse, Diss. Lausanne 1994, S. 153). Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdegegner, wie sich aus den Untersuchungsakten beider Verfahren ergibt, während des gesamten rund elf Jahre dauernden Aufenthalts in der Schweiz den Behörden stets zur Verfügung gehalten. Damit ist der Aufenthalt der Beschwerdegegner seit dem Jahr 2005 gerechtfertigt. Die Vorinstanz nimmt darüberhinaus im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner an, die flüchtlingsrelevanten Elemente hätten schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 bestanden. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegner nicht über die in ihrem zweiten Asylgesuch vom 8. August 2006 neu vorgebrachten Tatsachen und Ereignisse im Sinne subjektiver Nachfluchtgründe befragt und insbesondere nicht abgeklärt hat, von welchem Zeitpunkt an die Beschwerdegegner die vom BFM schliesslich anerkannten Gründe geltend machten. Insofern trifft zu, dass eine Beweisgrundlage für die Entscheidung, von welchem Zeitpunkt das exilpolitische Engagement der Beschwerdegegner eingesetzt hat, fehlt. Dass die Vorinstanz, indem sie auf weitere Abklärungen in dieser Richtung verzichtet hat, kantonales Prozessrecht willkürlich verletzt hätte, rügt die Beschwerdeführerin indes nicht. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, geltend zu machen, der Entscheid des BFM entfalte keine zeitliche Rückwirkung auf den gesamten Deliktszeitraum. Insofern genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Bei dieser Sachlage erscheint entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin der Schluss der Vorinstanz, es könne nicht mit der für einen Schuldspruch erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen werden, dass einzelne flüchtlingsrelevante Elemente nicht schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit Bestand gehabt haben, auf der Grundlage der vorhandenen Beweise jedenfalls nicht als schlechterdings unhaltbar. Dass dem formellen Beitritt der Beschwerdegegner zu der exilpolitischen Gruppierung, in welcher der Beschwerdegegner 1 wichtige Funktionen bekleidet, zeitlich eine Phase des Engagements vorausgegangen ist, in der er sich noch nicht im selben Masse exponiert hatte, kann nicht mit Sicherheit verneint werden. Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" liegt daher nicht vor.	de	Art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; version de la loi fédérale du 8 octobre 1948, RO 1949 I 225, p. 229); art. 31 al. 1 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés. Lorsqu'une personne reste illégalement en Suisse à la suite du rejet d'une première demande d'asile et se voit reconnaître la qualité de réfugié dans une seconde procédure en raison de motifs subjectifs survenus postérieurement à sa fuite, son séjour est licite à partir de la naissance de sa qualité de réfugié pour autant toutefois qu'elle fût restée à disposition des autorités pendant son séjour illégal (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,321	135 IV 1	135 IV 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. A.a A. (Beschwerdegegner 1) und seine Ehefrau B. (Beschwerdegegnerin 2), äthiopische Staatsangehörige, reisten am 18. Juli 1995 ohne Pass und Visum in die Schweiz ein und stellten in Carouge/GE ein Asylgesuch. Mit Entscheiden vom 28. Juni 1996 sprach das Bundesamt für Flüchtlinge den beiden Asylbewerbern die Flüchtlingseigenschaft ab, lehnte ihre Asylgesuche ab und wies sie aus der Schweiz weg. Die gegen diesen Entscheid von A. und B. geführten Beschwerden wies die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 21. März 1997 ab. Am 16. März 2001 und am 31. August 2005 trat die Schweizerische Asylrekurskommission auf die von A. und B. anhängig gemachten Revisionsgesuche nicht ein. A.b Auf Strafanzeige des Amtes für Migration erklärte das Obergericht des Kantons Luzern A. und B. mit Urteil vom 6. Januar 2004 in zweiter Instanz des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221, S. 227) seit dem 1. Oktober 1997 bis zum 30. April 1999 und seit dem 1. Februar (A.) bzw. 1. Januar 2001 (B.) schuldig und verurteilte sie zu 6 Wochen Gefängnis. A.c Auf erneute Strafanzeige des Amtes für Migration sprach der Amtsstatthalter von Luzern-Land A. und B. am 30. September 2005 des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz, begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 schuldig und bestrafte sie mit 20 Tagen Gefängnis. Infolge Nichtannahme des Entscheids wurde die Strafsache an das Amtsgericht Luzern-Land überwiesen, welches mit Urteil vom 13. Juni 2006 den Entscheid des Amtsstatthalters im Schuldpunkt bestätigte, den Beurteilten für die ausgesprochene Strafe von 20 Tagen Gefängnis indes den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährte. Noch während des laufenden Strafverfahrens stellten A. und B. am 8. August 2006 ein zweites Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration (BFM) erkannte mit Verfügung vom 23. Februar 2007 den Beschwerdegegnern die Flüchtlingseigenschaft zu, wies ihre Gesuche indes, da es die flüchtlingsrelevanten Elemente als subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) qualifizierte, ab und wies sie und ihre Kinder aus der Schweiz weg. Den Vollzug der verfügten Wegweisung schob es wegen Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorerst auf zwölf Monate befristeten vorläufigen Aufnahme auf. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und Anschlussappellation der Beurteilten hin sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Juni 2007 A. und B. vom Vorwurf des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG, angeblich begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 frei. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung von A. und B. wegen rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz nach Art. 23 Abs. 1 ANAG, begangen im Zeitraum vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005, an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Mit Verfügung vom 20. Juni 2008 gewährte das Bundesgericht A. und B. die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte Rechtsanwalt H. als deren Anwalt für das bundesgerichtliche Verfahren. D. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. A. und B. beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG). Rechtswidrig ist der Aufenthalt im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft hätte (Art. 1 ANAG e contrario). 4.2 Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gelten nach Art. 59 AsylG gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30; im Folgenden: Flüchtlingskonvention, FK). Gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG haben Personen, denen Asyl gewährt wurde, Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung. Rechtmässig halten sich in der Schweiz auch Personen auf, denen zwar kein Asyl gewährt wurde, weil sie erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat oder wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (subjektiver Nachfluchtgründe; Art. 54 AsylG), und bei denen der Vollzug der Wegweisung nicht möglich oder zumutbar ist. Ihre Anwesenheit wird durch vorläufige Aufnahme geregelt (Art. 44 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 1 und 3 ANAG; vgl. nunmehr Art. 83 Abs. 3 AuG [SR 142.20]). Rechtmässig ist schliesslich auch die Anwesenheit von Personen, die in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt haben. Diese dürfen sich grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten (Art. 42 Abs. 1 AsylG). Soweit einer Person, deren erstes Asylgesuch abgewiesen wurde und die hernach rechtswidrig im Lande verbleibt, in einem neuen Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft unter Anerkennung von subjektiven Nachfluchtgründen zuerkannt wird, stellt sich die Frage, wie strafrechtlich der Zeitraum vor der Anerkennung als Flüchtling zu beurteilen ist. 4.3 Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass der Aufenthalt während der Dauer des zweiten Asylverfahrens von Gesetzes wegen rechtmässig ist (Art. 42 Abs. 1 AsylG). Nach Auffassung der Vorinstanz soll die Rechtmässigkeit des Aufenthalts dabei nicht erst mit der Stellung des Asylgesuchs beginnen. Massgeblicher Zeitpunkt sei in zeitlicher Hinsicht vielmehr bereits die Begründung der flüchtlingsrelevanten Elemente. Diese Auffassung trifft insofern nicht zu, als die Flüchtlingseigenschaft als solche, unabhängig davon, ob die Person als Flüchtling anerkannt ist, noch kein Recht auf Einreise und Aufenthalt verschafft (BGE 132 IV 29 E. 2). Jedoch sind gemäss Art. 31 Abs. 1 FK die illegale Einreise und der unrechtmässige Aufenthalt eines Flüchtlings gerechtfertigt, wenn dieser triftige Gründe für seine Einreise darlegen kann, unmittelbar aus dem Verfolgerstaat in die Schweiz gelangt und sich unverzüglich den Behörden stellt (vgl. auch Art. 23 Abs. 3 ANAG; BGE 132 IV 29 E. 3.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.737/1998 vom 17. März 1999). Die Bestimmung der Flüchtlingskonvention bezweckt den Schutz des Flüchtlings, dem es unmöglich ist, die Voraussetzungen für eine legale Einreise in ein schutzbietendes Land zu erfüllen, vor Abschiebung in den Verfolgerstaat. Sie verlangt nicht, dass die Flüchtlingseigenschaft der betroffenen Person bereits in einem formellen Verfahren rechtskräftig festgestellt worden ist. Sie bezieht sich ferner nicht nur auf die rechtswidrige Einreise, sondern erstreckt sich auch auf Fälle, in denen die Einreise rechtmässig erfolgt ist, der Aufenthalt indes später etwa infolge Erlöschens der befristeten Anwesenheitserlaubnis rechtswidrig wird (vgl. ATLE GRAHL-MADSEN, The Status of Refugees in International Law, Bd. II, Leyden 1972, S. 215 f.). 4.4 Im zu beurteilenden Fall ist den Beschwerdegegnern nach dem negativen Abschluss des ersten Asylverfahrens in einem nachfolgenden Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft wegen subjektiver Nachfluchtgründe zuerkannt worden. In analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 1 FK ist hier anzunehmen, der seit der Abweisung ihres ersten Asylgesuchs andauernde irreguläre Aufenthalt der Beschwerdegegner sei von demjenigen Zeitpunkt an gerechtfertigt, von welchem an die im neuen Asylgesuch geltend gemachten Gründe Bestand haben. Gestützt auf die Verfügungen des BFM und die Asylgesuche vom 8. August 2006 ist davon auszugehen, dieser Zeitpunkt sei jedenfalls spätestens mit dem Beitritt des Beschwerdegegners 1 zur exilpolitischen Vereinigung V. im Jahre 2005 und der Teilnahme der Beschwerdegegner an den zwischen dem 3. Mai 2005 und dem 8. Juli 2006 durchgeführten verschiedenen Manifestationen eingetreten. Dass sich der Flüchtling nach Art. 31 Abs. 1 FK unverzüglich den Behörden stellen muss, steht dem nicht entgegen. Denn mit diesem Erfordernis will die Bestimmung nur verhindern, dass illegal eingereiste und untergetauchte Personen nachträglich ihren früheren rechtswidrigen Aufenthalt legalisieren (vgl. MARIE-PIERRE CAMPICHE, Le traitement des réfugiés en situation irrégulière en Suisse, Diss. Lausanne 1994, S. 153). Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdegegner, wie sich aus den Untersuchungsakten beider Verfahren ergibt, während des gesamten rund elf Jahre dauernden Aufenthalts in der Schweiz den Behörden stets zur Verfügung gehalten. Damit ist der Aufenthalt der Beschwerdegegner seit dem Jahr 2005 gerechtfertigt. Die Vorinstanz nimmt darüberhinaus im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner an, die flüchtlingsrelevanten Elemente hätten schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 bestanden. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegner nicht über die in ihrem zweiten Asylgesuch vom 8. August 2006 neu vorgebrachten Tatsachen und Ereignisse im Sinne subjektiver Nachfluchtgründe befragt und insbesondere nicht abgeklärt hat, von welchem Zeitpunkt an die Beschwerdegegner die vom BFM schliesslich anerkannten Gründe geltend machten. Insofern trifft zu, dass eine Beweisgrundlage für die Entscheidung, von welchem Zeitpunkt das exilpolitische Engagement der Beschwerdegegner eingesetzt hat, fehlt. Dass die Vorinstanz, indem sie auf weitere Abklärungen in dieser Richtung verzichtet hat, kantonales Prozessrecht willkürlich verletzt hätte, rügt die Beschwerdeführerin indes nicht. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, geltend zu machen, der Entscheid des BFM entfalte keine zeitliche Rückwirkung auf den gesamten Deliktszeitraum. Insofern genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Bei dieser Sachlage erscheint entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin der Schluss der Vorinstanz, es könne nicht mit der für einen Schuldspruch erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen werden, dass einzelne flüchtlingsrelevante Elemente nicht schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit Bestand gehabt haben, auf der Grundlage der vorhandenen Beweise jedenfalls nicht als schlechterdings unhaltbar. Dass dem formellen Beitritt der Beschwerdegegner zu der exilpolitischen Gruppierung, in welcher der Beschwerdegegner 1 wichtige Funktionen bekleidet, zeitlich eine Phase des Engagements vorausgegangen ist, in der er sich noch nicht im selben Masse exponiert hatte, kann nicht mit Sicherheit verneint werden. Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" liegt daher nicht vor.	de	Art. 23 cpv. 1 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; nella versione della legge federale dell'8 ottobre 1948, RU 1949 I 225, pag. 229-230); art. 31 cpv. 1 della Convenzione del 28 luglio 1951 sullo statuto dei rifugiati. Qualora una persona rimanga illegalmente in Svizzera dopo che una prima domanda d'asilo è stata respinta e le venga riconosciuto, nell'ambito di una seconda procedura d'asilo, lo statuto di rifugiato per motivi soggettivi insorti dopo la fuga, il suo soggiorno è lecito a partire dal momento in cui sorge la qualità di rifugiato, purché si sia tenuta a disposizione delle autorità durante il suo soggiorno illegale (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,322	135 IV 102	135 IV 102 Sachverhalt ab Seite 102 X. führte am 22. April 2006, am 7. Mai 2006 und am 27. Mai 2006 in einem Hotel unter dem Namen "X.'s Super Lotto" Lotto-Veranstaltungen durch. Er kündigte diese jeweils mittels Flyer an. Darauf gab er eine Mobiltelefon- und eine Festnetznummer an, über welche Reservationen für die Teilnahme vorgenommen werden konnten. Im Übrigen war dem Flyer bloss zu entnehmen, dass "X.'s Lotto-Team und Vereine" viel Glück wünschten. An der Veranstaltung vom 27. Mai 2006 waren zwei Polizeibeamte in Zivilkleidung anwesend, da der Verdacht auf Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten bestand. An dieser Veranstaltung erhielten die rund 50 Gäste ohne weiteres Einlass. Als Mindesteinsatz mussten obligatorisch 6 Lottokarten zum Preis von insgesamt Fr. 50.- gekauft werden. Zu Beginn gab X. bekannt, dass die Veranstaltung im Auftrag des Vereins A. durchgeführt werde und Sachpreise sowie Gutscheine im Gesamtwert von Fr. 6'500.- zu gewinnen seien. Danach begann das Spiel. Wann immer ein Spieler eine Linie mit gezogenen Zahlen gefüllt und "Lotto" gerufen hatte, kontrollierte die Ehefrau von X. die Gewinnanmeldung des jeweiligen Spielers. Während dieser Zeit konnten Zusatzkarten (Superkarten) zum Preis von Fr. 40.- für 3 Stück gekauft werden. Nach rund 30 Minuten wurde die Veranstaltung von den Polizeibeamten gestützt auf eine Anordnung des Untersuchungsrichters abgebrochen. Mit Entscheid vom 8. Juni/24. Juli 2007 verurteilte die Bezirksgerichtliche Kommission Bischofszell X. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Art. 38 LG) zu einer Busse von 2'000 Franken. Die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- wurden eingezogen. X. wurde zudem unter Verrechnung mit dem aus der Lottokasse sichergestellten Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 zur Bezahlung der Verfahrenskosten von Fr. 3'650.- verpflichtet. Mit Urteil vom 20. Dezember 2007 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau X. in Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei. Es ordnete an, dass die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- und der sichergestellte Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 X. herauszugeben seien. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Dezember 2007 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach dem Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) sind die Lotterien verboten (Art. 1 Abs. 1 LG). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG). Das Lotteriegesetz regelt in Art. 2 LG eine "Beschränkung des Lotterieverbots" und in Art. 3 LG "Ausnahmen vom Lotterieverbot". Das Lotterieverbot erstreckt sich gemäss Art. 2 Abs. 1 LG nicht auf Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen (Tombola). Diese Lotterien unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 LG ausschliesslich dem kantonalen Recht und können von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden. Vom Lotterieverbot ausgenommen sind gemäss Art. 3 LG die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien. Diese können nach Art. 5 Abs. 1 LG für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen Behörde bewilligt werden. Die inkriminierten Veranstaltungen dienten unstreitig nicht gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken. Umstritten ist, ob sie als Tombolas im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LG zu qualifizieren sind und somit gemäss Art. 2 Abs. 2 LG ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen. 1.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Lotto-Veranstaltung auch eine Tombola sein, wenn sie nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LG "bei einem Unterhaltungsanlass" ("à l'occasion d'une réunion récréative"; "in occasione di trattenimenti ricreativi") und somit als Teil eines derartigen Anlasses durchgeführt wird, sondern als solche selbst der Unterhaltungsanlass ist. Zudem schliesst nach der Rechtsprechung die Mitwirkung eines berufsmässigen Lottiers an der Durchführung der Veranstaltung deren Qualifikation als Tombola nicht aus (BGE 106 IV 150 E. 3a). Gemäss dem zitierten Entscheid liegen die massgebenden Abgrenzungskriterien im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters. Bundesrechtlich zulässige Tombolas im Sinne von Art. 2 LG sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Veranstaltungen, die von einem Verein oder einer vergleichbaren Organisation als Unterhaltungsanlass des Vereins oder als Bestandteil eines solchen Anlasses durchgeführt werden, und sei es auch vor allem zur Beschaffung von Mitteln für die Finanzierung des Vereinszwecks. Durch dieses Erfordernis betreffend die Person des Veranstalters wird entsprechend den Zielsetzungen des eidgenössischen Lotteriegesetzes, welches das Lotteriewesen in geordnete Bahnen lenken und Auswüchse bekämpfen will, verhindert, dass Personen oder Organisationen ohne besonderen Anlass ausschliesslich zum Zwecke des Gelderwerbs, d.h. aus blossem Gewinnstreben, ohne Verfolgung eines darüber hinausgehenden Vereinszwecks, berufs- beziehungsweise gewerbsmässig Lotterien veranstalten. Eine Lotterie fällt demnach unter das bundesrechtliche Lotterieverbot, wenn der erhoffte Reinertrag für den Veranstalter Selbstzweck und nicht Mittel zur Finanzierung eines in den Satzungen eines Vereins etc. festgelegten bestimmten Zwecks ist (BGE 106 IV 150 E. 3a). 1.2 Die Vorinstanz kann dieser vom Bundesgericht in BGE 106 IV 150 E. 3a vertretenen Auffassung nicht folgen, soweit darin die Abgrenzung zwischen den (grundsätzlich) verbotenen Lotterien nach Art. 1 LG und den gemäss Art. 2 LG allenfalls kantonal geregelten Veranstaltungen von der Person des Veranstalters abhängig gemacht wird. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung lassen sich nach der Ansicht der Vorinstanz weder dem Wortlaut von Art. 2 LG noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Nach dem Wortlaut sei massgebend, dass die in Aussicht gestellten Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Dass ein solcher Unterhaltungsanlass nur von einem Verein veranstaltet werden dürfe, sei dem Wortlaut von Art. 2 LG nicht zu entnehmen. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 2 LG ergebe sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien. Die Vorinstanz führt dazu unter Hinweis auf die Botschaft zum bundesrätlichen Entwurf (BBl 1918 IV 333 ff.) und auf die Voten der Berichterstatter im Ständerat und im Nationalrat (AB 1921 S 23 ff., 36, 38; AB 1922 N 862) aus, gewisse Veranstaltungen seien deshalb vom Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausgenommen und der Regelung durch das kantonale Recht unterstellt worden, weil das Lotto-Spiel anlässlich eines Unterhaltungsabends vom Gesetzgeber als harmlos eingestuft worden sei. Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz fest, dass die in Aussicht gestellten Gewinne in Waren bestanden. Die Abgabe der Lose, die Durchführung des Spiels und die Verteilung der Gewinne seien im Rahmen der jeweiligen Veranstaltungen erfolgt, bei welchen den Teilnehmern zudem noch eine Gratisportion heisser Schinken mit Kartoffelsalat serviert worden sei. Der Mindesteinsatz habe Fr. 50.- betragen, womit an 6 Spielen habe teilgenommen werden können. Für den Kauf von 28 Karten habe ein Spieler Fr. 180.- bezahlen müssen. Die Einsätze hätten somit Beträgen entsprochen, die problemlos auch ohne Lotto für andere Vergnügungen im Verlauf eines Abends ausgegeben werden können und wovor der Gesetzgeber den Bürger auch nicht schütze. Die inkriminierten Veranstaltungen seien deshalb als Tombolas im Sinne von Art. 2 LG zu qualifizieren und fielen somit nicht unter den Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes, weshalb eine Bestrafung nach Art. 38 LG nicht in Frage komme. Ob es sich anders verhielte, wenn der Beschwerdegegner die Veranstaltungen gewerbsmässig durchgeführt hätte, liess die Vorinstanz offen, da ein genügender Nachweis dafür fehle, dass der Beschwerdegegner überhaupt einen Gewinn erzielt habe. 1.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die inkriminierten Veranstaltungen seien in Anbetracht der vom Bundesgericht in BGE 106 IV 150 festgelegten Kriterien keine Tombolas gemäss Art. 2 LG, sondern bundesrechtlich verbotene Lotterien im Sinne von Art. 1 LG. Zwar habe der Beschwerdegegner in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen behauptet, dass er die Veranstaltungen vom 22. April 2006, 7. Mai 2006 und 27. Mai 2006 für den Verein A. durchgeführt habe. In der Einvernahme vor der ersten Instanz habe er aber im Widerspruch dazu ausgesagt, dass er einzig die Veranstaltung vom 27. Mai 2006 für diesen Verein durchgeführt habe. Die beiden anderen Veranstaltungen seien im Auftrag des Vereins B. erfolgt. Aus dem zum Beweis hiefür vor der ersten Instanz eingereichten Schreiben ergebe sich jedoch, dass angeblich alle drei Veranstaltungen für diesen Verein durchgeführt worden seien. In Anbetracht dieser Widersprüche dränge sich der Schluss auf, dass der Beschwerdegegner die inkriminierten Veranstaltungen in Tat und Wahrheit nicht für irgendeinen Verein, sondern zum Selbstzweck des eigenen Gelderwerbs durchgeführt habe. 1.4 Der Beschwerdegegner wendet ein, die inkriminierten Veranstaltungen fielen unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG. Sie seien daher bundesrechtlich nicht verboten und unterstünden ausschliesslich dem kantonalen Recht. Für die Abgrenzung könne es entgegen der vom Bundesgericht in BGE 106 IV 150 E. 3a vertretenen Auffassung nicht auf die Person des Veranstalters und den Zweck der Veranstaltung ankommen. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung liessen sich gemäss den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid weder dem Wortlaut von Art. 2 LG noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Durch das Gesetz sollen die Spieler geschützt werden, damit diese nicht zu viel Geld verlieren. Dieser Schutz sei vorliegend gewährleistet gewesen, da an einem Lotto-Abend höchstens ein Betrag von Fr. 80.- bis 120.- habe ausgegeben werden können. Er habe weder gewerbsmässig noch mit Gewinnstreben gehandelt, sondern in Tat und Wahrheit finanzielle Verluste erlitten und im Laufe der Jahre einen Grossteil seines Pensionskassenguthabens verbraucht, um die mit der Durchführung der Lottos verbundenen Kosten zu finanzieren. Er habe die Lottos für Vereine durchgeführt, weil er darin eine für ihn sinnvolle Beschäftigung gesehen habe. Selbst wenn der objektive Tatbestand erfüllt sein sollte, müsse er mangels Vorsatzes freigesprochen werden, da er davon überzeugt gewesen sei, dass er sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen bewege. 2. 2.1 Im Entwurf des Bundesrates zu einem Lotteriegesetz wurde im Unterschied zu vorgängigen Experten-Entwürfen bewusst auf eine Definition des Begriffs der nach Art. 1 verbotenen Lotterien verzichtet. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, dass eine Definition zwar für die sichere und gleichmässige Anwendung des Gesetzes von Vorteil wäre, doch sei eine Umschreibung schwierig, wie Versuche in Entwürfen gezeigt hätten, und könnte eine Legaldefinition die Umgehung des Gesetzes erleichtern, zumal die damit angesprochenen Interessentenkreise bekanntlich sehr erfinderisch und oft in der Wahl ihrer Mittel wenig skrupellos seien (Botschaft, a.a.O., 333 ff., 343). Der Gesetzgeber wollte aber jedenfalls gewisse Veranstaltungen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausnehmen und dem kantonalen Recht unterstellen, weil sie ihm als vergleichsweise harmlos erschienen. Der Entwurf des Bundesrates sah daher in Art. 6 vor, dass "Verlosungen von Gegenständen, die lediglich zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden", ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen. Zur Begründung wird in der bundesrätlichen Botschaft ausgeführt, dass hierbei auf lokale Gepflogenheiten Rücksicht zu nehmen sei und irgendwelche Gefährdung des öffentlichen Wohls nicht in Frage stehe (Botschaft, a.a.O., 345). Ähnliche Bestimmungen hatten bereits der Experten-Entwurf von Prof. Ernst Blumenstein von 1913 (Art. 2 Ziff. 1) und ein Gesetzesentwurf vom 15. Dezember 1916 (Art. 8) enthalten. Danach konnten Verlosungen von Gegenständen und ähnliche Veranstaltungen, die zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden und bei denen die Ausgabe der Lose und das Ausspielverfahren innerhalb der nämlichen 24 Stunden erfolgen, durch das kantonale Recht gestattet werden, und unterstanden derartige Unternehmungen ausschliesslich dem kantonalen Recht. Dies wird im Gutachten von Prof. Ernst Blumenstein damit begründet, dass hierbei die Momente, welche das Lotterieverbot rechtfertigen, nicht oder doch in unbedeutendem Masse vorhanden seien. Der bundesrätliche Entwurf wurde von der vorberatenden Kommission des Ständerates grundlegend überarbeitet (AB 1921 S 23 ff.). Ihr Entwurf enthielt in Art. 1 Abs. 2 eine Definition des Begriffs der Lotterie. Nicht unter den Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes fielen nach Art. 2 Abs. 1 des Entwurfs die Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Diese Lotterien unterstanden gemäss Art. 2 Abs. 2 des Entwurfs ausschliesslich dem kantonalen Recht und konnten von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden (AB 1921 S 23). Dazu führte der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission, Andermatt, aus, abweichend vom bundesrätlichen Entwurf werde nicht gefordert, dass die Gesellschaft eine "geschlossene" sei, und werde auch das rein subjektive Element, dass die Lotterie "zur Unterhaltung" der Gesellschaft dienen müsse, fallen gelassen (a.a.O., 38). Gegen einen Antrag von Ständerat Hildebrand, auch die Verlosungen bei Ausstellungen landwirtschaftlicher und gewerblicher Art, z.B. von Kaninchenzüchtern etc., dem Geltungsbereich des kantonalen Rechts zu unterstellen, wurde eingewandt, dass solche Lotterien wohl häufig einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienten und daher gemäss Art. 7 des Entwurfs von der zuständigen kantonalen Behörde für das Gebiet des Kantons bewilligt werden könnten, worauf Ständerat Hildebrand seinen Antrag zurückzog (a.a.O., 38/39). Bundesrat Häberlin wies darauf hin, Art. 2 des Entwurfs erfasse die Unterhaltungstombolas bei einem Vergnügungsabend (a.a.O., 39). Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter, Mächler, aus, Art. 2 habe die Bedeutung, dass das, was wir sozusagen jede Woche in grösseren Ortschaften sehen oder lesen, nämlich die Tombola, die bei Vereinsanlässen veranstaltet werde, nicht als Lotterie betrachtet werde, daher frei sei und vollständig dem kantonalen Recht überlassen bleibe. Man gehe davon aus, dass diese sich um kleine Beträge drehenden Vorgänge, die sich in Gegenwart der Einleger und der Zieher abspielten, harmloser Art seien und wohl einen Eingriff nicht rechtfertigten (AB 1922 N 858 ff., 862). 2.2 2.2.1 Eine "Tombola" (vom italienischen "tombolare", d.h. "hinplumpsen", "purzeln", "hinkullern") ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine "Verlosung von (gestifteten) Gegenständen meist anlässlich von Festen" (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch), eine "Verlosung von Gegenständen (bei Festen und Wohltätigkeitsveranstaltungen)" (WAHRIG, Deutsches Wörterbuch), mithin entsprechend dem Wortlaut von Art. 2 LG eine Lotterie, die "bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet" wird. Das Bundesgericht hat in BGE 106 IV 150 E. 3a allerdings auf dieses Erfordernis verzichtet. Zur Begründung hat es erwogen, dass in der Praxis auch jene Lotterien als der kantonalen Gesetzgebungshoheit unterliegend erachtet werden, die den einzigen Inhalt des Unterhaltungsanlasses bilden (kritisch zu dieser Begründung unter Berufung auf das kantonale Recht HANS SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 42). Diese Praxis lässt sich gemäss BGE 106 IV 150 E. 3a mit dem unklaren Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 LG vereinbaren, dem keinerlei Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, welche Bedeutung der Lotterie im Rahmen des Unterhaltungsanlasses zukommen dürfe und welches Ausmass somit das übrige Programm haben müsse. An dieser Auffassung ist festzuhalten. 2.2.2 Das Bundesgericht ist in BGE 106 IV 150 im Weiteren implizit davon ausgegangen, dass in der Zeit der Schaffung des eidgenössischen Lotteriegesetzes von 1923 Unterhaltungsanlässe, bei welchen Lotterien durchgeführt wurden, in der Regel Vereinsanlässe waren. Auch in den Gesetzesmaterialien wird in diesem Zusammenhang gelegentlich auf Vereinsanlässe hingewiesen. Unter anderem damit lässt sich erklären, dass in BGE 106 IV 150 der Anwendungsbereich von Art. 2 LG auf Lotterien beschränkt wird, die von einem Verein (oder einer ähnlichen Organisation) veranstaltet werden. Mit solchen Anlässen vergleichbar sind allerdings Lotto-Veranstaltungen, die beispielsweise bei Geburtstags- oder Hochzeitsfesten oder Betriebsfesten durchgeführt werden und etwa der Finanzierung eines Geburtstags- oder Hochzeitsgeschenks oder eines Betriebsausflugs dienen. Insoweit dürfte die Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 2 LG auf Lotterien, die von einem Verein oder einer - in BGE 106 IV 150 E. 3a allerdings nicht näher definierten - ähnlichen Organisation veranstaltet werden, zu restriktiv sein. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss jedoch im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend entschieden werden, da die inkriminierten Veranstaltungen nichts mit einem Geburtstags-, Hochzeits- oder Betriebsfest oder ähnlichem zu tun hatten. 2.3 2.3.1 Die teleologische und die historische Auslegung von Art. 2 LG führen zum Ergebnis, dass diese Bestimmung Lotto-Veranstaltungen erfasst, die zur Zeit der Schaffung des Lotteriegesetzes von 1923 bei Unterhaltungsanlässen namentlich von Vereinen durchgeführt und bei denen gegen Leistung von vergleichsweise kleinen Einsätzen Gewinne in Form von Waren in Aussicht gestellt wurden. Solche Veranstaltungen, die damals in verschiedenen Kantonen verbreitet waren, wurden vom eidgenössischen Gesetzgeber als vergleichsweise harmlos eingestuft und aus diesem Grunde nicht dem bundesrechtlichen Lotterieverbot unterstellt, sondern der Regelung durch das kantonale Recht überlassen. 2.3.2 Lotterien, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zweck des eigenen Gelderwerbs veranstaltet werden, fallen nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG. Es ist davon auszugehen, dass sowohl die Anzahl der Lotto-Veranstaltungen als auch deren Dimensionen etwa in Bezug auf die Höhe der Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deutlich zunehmen würden, wenn Lotto-Veranstaltungen von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass und zum eigenen Gelderwerb veranstaltet werden könnten. Dies aber läuft dem Sinn und Zweck des eidgenössischen Lotteriegesetzes zuwider, das Lotteriewesen in geordnete Bahnen zu lenken und Auswüchse zu bekämpfen. Derartige Lotto-Veranstaltungen können nicht mehr als harmlose Unternehmungen angesehen werden, deren Regelung der eidgenössische Gesetzgeber den Kantonen überlassen will. 2.3.3 Somit ist in Bestätigung der Rechtsprechung daran festzuhalten, dass Lotto-Veranstaltungen, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zwecke des Gelderwerbs durchgeführt werden, nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG fallen und daher gemäss Art. 1 LG bundesrechtlich verboten sind. Art. 2 LG erfasst zur Hauptsache, entsprechend der in BGE 106 IV 150 vertretenen Auffassung, Lotto-Veranstaltungen, die von Vereinen als gelegentliche Unterhaltungsanlässe zur Finanzierung von Vereinszwecken durchgeführt werden, darüber hinaus allenfalls Lotto-Veranstaltungen im Zusammenhang mit Familien- und Betriebsfesten und ähnlichem. 2.3.4 Präzisierend ist dazu Folgendes festzuhalten. Das Erfordernis, dass ein Verein Veranstalter sein muss, bedeutet, dass der Reinertrag dem Verein zustehen und dieser auch das Verlustrisiko tragen muss. In der Veranstaltung und in der allfälligen Werbung hierfür muss erkennbar sein, von welchem konkreten Verein die Lotterie veranstaltet wird. Dem Verein ist es allerdings unbenommen, zur Organisation und Durchführung der Lotterie einen Dritten als Fachmann beizuziehen, der für seine Tätigkeit vom Verein entschädigt wird. Die von einem Verein veranstaltete Lotterie fällt auch dann noch unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG und damit unter den Geltungsbereich des kantonalen Rechts, wenn der beigezogene Dritte gewerbs- beziehungsweise berufsmässig solche Lotterien für Vereine organisiert. Es bestimmt sich allein nach dem gestützt auf Art. 2 LG allenfalls erlassenen kantonalen Recht, ob im Falle des Beizugs eines gewerbsmässigen Lottiers die Veranstaltung unzulässig oder die hiefür erforderliche Bewilligung zu verweigern ist (siehe etwa Art. 12ter Abs. 1 lit. b der sankt-gallischen Vollzugsverordnung vom 17. Februar 1951 zur Gesetzgebung über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [sGS 455.11]; § 5 Abs. 1 lit. a der aargauischen Verordnung vom 27. September 1976 über Lotterien und gewerbsmässige Wetten [SAR 959.111], dazu BGE 103 Ia 360 E. 2). Die von einem Verein oder einer ähnlichen Organisation veranstaltete Lotterie fällt ferner auch dann unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG, wenn an der Veranstaltung auch beliebige Dritte als Spieler teilnehmen können, die weder zum Verein noch zu dessen Mitgliedern in einer Beziehung stehen.	de	Art. 1 und 2 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG). Die Kriterien zur Abgrenzung der bundesrechtlich erlaubten, ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstellten Tombola im Sinne von Art. 2 LG von der bundesrechtlich verbotenen Lotterie im Sinne von Art. 1 LG liegen im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2.1-2.3).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,323	135 IV 102	135 IV 102 Sachverhalt ab Seite 102 X. führte am 22. April 2006, am 7. Mai 2006 und am 27. Mai 2006 in einem Hotel unter dem Namen "X.'s Super Lotto" Lotto-Veranstaltungen durch. Er kündigte diese jeweils mittels Flyer an. Darauf gab er eine Mobiltelefon- und eine Festnetznummer an, über welche Reservationen für die Teilnahme vorgenommen werden konnten. Im Übrigen war dem Flyer bloss zu entnehmen, dass "X.'s Lotto-Team und Vereine" viel Glück wünschten. An der Veranstaltung vom 27. Mai 2006 waren zwei Polizeibeamte in Zivilkleidung anwesend, da der Verdacht auf Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten bestand. An dieser Veranstaltung erhielten die rund 50 Gäste ohne weiteres Einlass. Als Mindesteinsatz mussten obligatorisch 6 Lottokarten zum Preis von insgesamt Fr. 50.- gekauft werden. Zu Beginn gab X. bekannt, dass die Veranstaltung im Auftrag des Vereins A. durchgeführt werde und Sachpreise sowie Gutscheine im Gesamtwert von Fr. 6'500.- zu gewinnen seien. Danach begann das Spiel. Wann immer ein Spieler eine Linie mit gezogenen Zahlen gefüllt und "Lotto" gerufen hatte, kontrollierte die Ehefrau von X. die Gewinnanmeldung des jeweiligen Spielers. Während dieser Zeit konnten Zusatzkarten (Superkarten) zum Preis von Fr. 40.- für 3 Stück gekauft werden. Nach rund 30 Minuten wurde die Veranstaltung von den Polizeibeamten gestützt auf eine Anordnung des Untersuchungsrichters abgebrochen. Mit Entscheid vom 8. Juni/24. Juli 2007 verurteilte die Bezirksgerichtliche Kommission Bischofszell X. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Art. 38 LG) zu einer Busse von 2'000 Franken. Die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- wurden eingezogen. X. wurde zudem unter Verrechnung mit dem aus der Lottokasse sichergestellten Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 zur Bezahlung der Verfahrenskosten von Fr. 3'650.- verpflichtet. Mit Urteil vom 20. Dezember 2007 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau X. in Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei. Es ordnete an, dass die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- und der sichergestellte Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 X. herauszugeben seien. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Dezember 2007 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach dem Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) sind die Lotterien verboten (Art. 1 Abs. 1 LG). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG). Das Lotteriegesetz regelt in Art. 2 LG eine "Beschränkung des Lotterieverbots" und in Art. 3 LG "Ausnahmen vom Lotterieverbot". Das Lotterieverbot erstreckt sich gemäss Art. 2 Abs. 1 LG nicht auf Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen (Tombola). Diese Lotterien unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 LG ausschliesslich dem kantonalen Recht und können von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden. Vom Lotterieverbot ausgenommen sind gemäss Art. 3 LG die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien. Diese können nach Art. 5 Abs. 1 LG für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen Behörde bewilligt werden. Die inkriminierten Veranstaltungen dienten unstreitig nicht gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken. Umstritten ist, ob sie als Tombolas im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LG zu qualifizieren sind und somit gemäss Art. 2 Abs. 2 LG ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen. 1.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Lotto-Veranstaltung auch eine Tombola sein, wenn sie nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LG "bei einem Unterhaltungsanlass" ("à l'occasion d'une réunion récréative"; "in occasione di trattenimenti ricreativi") und somit als Teil eines derartigen Anlasses durchgeführt wird, sondern als solche selbst der Unterhaltungsanlass ist. Zudem schliesst nach der Rechtsprechung die Mitwirkung eines berufsmässigen Lottiers an der Durchführung der Veranstaltung deren Qualifikation als Tombola nicht aus (BGE 106 IV 150 E. 3a). Gemäss dem zitierten Entscheid liegen die massgebenden Abgrenzungskriterien im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters. Bundesrechtlich zulässige Tombolas im Sinne von Art. 2 LG sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Veranstaltungen, die von einem Verein oder einer vergleichbaren Organisation als Unterhaltungsanlass des Vereins oder als Bestandteil eines solchen Anlasses durchgeführt werden, und sei es auch vor allem zur Beschaffung von Mitteln für die Finanzierung des Vereinszwecks. Durch dieses Erfordernis betreffend die Person des Veranstalters wird entsprechend den Zielsetzungen des eidgenössischen Lotteriegesetzes, welches das Lotteriewesen in geordnete Bahnen lenken und Auswüchse bekämpfen will, verhindert, dass Personen oder Organisationen ohne besonderen Anlass ausschliesslich zum Zwecke des Gelderwerbs, d.h. aus blossem Gewinnstreben, ohne Verfolgung eines darüber hinausgehenden Vereinszwecks, berufs- beziehungsweise gewerbsmässig Lotterien veranstalten. Eine Lotterie fällt demnach unter das bundesrechtliche Lotterieverbot, wenn der erhoffte Reinertrag für den Veranstalter Selbstzweck und nicht Mittel zur Finanzierung eines in den Satzungen eines Vereins etc. festgelegten bestimmten Zwecks ist (BGE 106 IV 150 E. 3a). 1.2 Die Vorinstanz kann dieser vom Bundesgericht in BGE 106 IV 150 E. 3a vertretenen Auffassung nicht folgen, soweit darin die Abgrenzung zwischen den (grundsätzlich) verbotenen Lotterien nach Art. 1 LG und den gemäss Art. 2 LG allenfalls kantonal geregelten Veranstaltungen von der Person des Veranstalters abhängig gemacht wird. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung lassen sich nach der Ansicht der Vorinstanz weder dem Wortlaut von Art. 2 LG noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Nach dem Wortlaut sei massgebend, dass die in Aussicht gestellten Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Dass ein solcher Unterhaltungsanlass nur von einem Verein veranstaltet werden dürfe, sei dem Wortlaut von Art. 2 LG nicht zu entnehmen. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 2 LG ergebe sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien. Die Vorinstanz führt dazu unter Hinweis auf die Botschaft zum bundesrätlichen Entwurf (BBl 1918 IV 333 ff.) und auf die Voten der Berichterstatter im Ständerat und im Nationalrat (AB 1921 S 23 ff., 36, 38; AB 1922 N 862) aus, gewisse Veranstaltungen seien deshalb vom Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausgenommen und der Regelung durch das kantonale Recht unterstellt worden, weil das Lotto-Spiel anlässlich eines Unterhaltungsabends vom Gesetzgeber als harmlos eingestuft worden sei. Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz fest, dass die in Aussicht gestellten Gewinne in Waren bestanden. Die Abgabe der Lose, die Durchführung des Spiels und die Verteilung der Gewinne seien im Rahmen der jeweiligen Veranstaltungen erfolgt, bei welchen den Teilnehmern zudem noch eine Gratisportion heisser Schinken mit Kartoffelsalat serviert worden sei. Der Mindesteinsatz habe Fr. 50.- betragen, womit an 6 Spielen habe teilgenommen werden können. Für den Kauf von 28 Karten habe ein Spieler Fr. 180.- bezahlen müssen. Die Einsätze hätten somit Beträgen entsprochen, die problemlos auch ohne Lotto für andere Vergnügungen im Verlauf eines Abends ausgegeben werden können und wovor der Gesetzgeber den Bürger auch nicht schütze. Die inkriminierten Veranstaltungen seien deshalb als Tombolas im Sinne von Art. 2 LG zu qualifizieren und fielen somit nicht unter den Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes, weshalb eine Bestrafung nach Art. 38 LG nicht in Frage komme. Ob es sich anders verhielte, wenn der Beschwerdegegner die Veranstaltungen gewerbsmässig durchgeführt hätte, liess die Vorinstanz offen, da ein genügender Nachweis dafür fehle, dass der Beschwerdegegner überhaupt einen Gewinn erzielt habe. 1.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die inkriminierten Veranstaltungen seien in Anbetracht der vom Bundesgericht in BGE 106 IV 150 festgelegten Kriterien keine Tombolas gemäss Art. 2 LG, sondern bundesrechtlich verbotene Lotterien im Sinne von Art. 1 LG. Zwar habe der Beschwerdegegner in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen behauptet, dass er die Veranstaltungen vom 22. April 2006, 7. Mai 2006 und 27. Mai 2006 für den Verein A. durchgeführt habe. In der Einvernahme vor der ersten Instanz habe er aber im Widerspruch dazu ausgesagt, dass er einzig die Veranstaltung vom 27. Mai 2006 für diesen Verein durchgeführt habe. Die beiden anderen Veranstaltungen seien im Auftrag des Vereins B. erfolgt. Aus dem zum Beweis hiefür vor der ersten Instanz eingereichten Schreiben ergebe sich jedoch, dass angeblich alle drei Veranstaltungen für diesen Verein durchgeführt worden seien. In Anbetracht dieser Widersprüche dränge sich der Schluss auf, dass der Beschwerdegegner die inkriminierten Veranstaltungen in Tat und Wahrheit nicht für irgendeinen Verein, sondern zum Selbstzweck des eigenen Gelderwerbs durchgeführt habe. 1.4 Der Beschwerdegegner wendet ein, die inkriminierten Veranstaltungen fielen unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG. Sie seien daher bundesrechtlich nicht verboten und unterstünden ausschliesslich dem kantonalen Recht. Für die Abgrenzung könne es entgegen der vom Bundesgericht in BGE 106 IV 150 E. 3a vertretenen Auffassung nicht auf die Person des Veranstalters und den Zweck der Veranstaltung ankommen. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung liessen sich gemäss den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid weder dem Wortlaut von Art. 2 LG noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Durch das Gesetz sollen die Spieler geschützt werden, damit diese nicht zu viel Geld verlieren. Dieser Schutz sei vorliegend gewährleistet gewesen, da an einem Lotto-Abend höchstens ein Betrag von Fr. 80.- bis 120.- habe ausgegeben werden können. Er habe weder gewerbsmässig noch mit Gewinnstreben gehandelt, sondern in Tat und Wahrheit finanzielle Verluste erlitten und im Laufe der Jahre einen Grossteil seines Pensionskassenguthabens verbraucht, um die mit der Durchführung der Lottos verbundenen Kosten zu finanzieren. Er habe die Lottos für Vereine durchgeführt, weil er darin eine für ihn sinnvolle Beschäftigung gesehen habe. Selbst wenn der objektive Tatbestand erfüllt sein sollte, müsse er mangels Vorsatzes freigesprochen werden, da er davon überzeugt gewesen sei, dass er sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen bewege. 2. 2.1 Im Entwurf des Bundesrates zu einem Lotteriegesetz wurde im Unterschied zu vorgängigen Experten-Entwürfen bewusst auf eine Definition des Begriffs der nach Art. 1 verbotenen Lotterien verzichtet. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, dass eine Definition zwar für die sichere und gleichmässige Anwendung des Gesetzes von Vorteil wäre, doch sei eine Umschreibung schwierig, wie Versuche in Entwürfen gezeigt hätten, und könnte eine Legaldefinition die Umgehung des Gesetzes erleichtern, zumal die damit angesprochenen Interessentenkreise bekanntlich sehr erfinderisch und oft in der Wahl ihrer Mittel wenig skrupellos seien (Botschaft, a.a.O., 333 ff., 343). Der Gesetzgeber wollte aber jedenfalls gewisse Veranstaltungen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausnehmen und dem kantonalen Recht unterstellen, weil sie ihm als vergleichsweise harmlos erschienen. Der Entwurf des Bundesrates sah daher in Art. 6 vor, dass "Verlosungen von Gegenständen, die lediglich zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden", ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen. Zur Begründung wird in der bundesrätlichen Botschaft ausgeführt, dass hierbei auf lokale Gepflogenheiten Rücksicht zu nehmen sei und irgendwelche Gefährdung des öffentlichen Wohls nicht in Frage stehe (Botschaft, a.a.O., 345). Ähnliche Bestimmungen hatten bereits der Experten-Entwurf von Prof. Ernst Blumenstein von 1913 (Art. 2 Ziff. 1) und ein Gesetzesentwurf vom 15. Dezember 1916 (Art. 8) enthalten. Danach konnten Verlosungen von Gegenständen und ähnliche Veranstaltungen, die zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden und bei denen die Ausgabe der Lose und das Ausspielverfahren innerhalb der nämlichen 24 Stunden erfolgen, durch das kantonale Recht gestattet werden, und unterstanden derartige Unternehmungen ausschliesslich dem kantonalen Recht. Dies wird im Gutachten von Prof. Ernst Blumenstein damit begründet, dass hierbei die Momente, welche das Lotterieverbot rechtfertigen, nicht oder doch in unbedeutendem Masse vorhanden seien. Der bundesrätliche Entwurf wurde von der vorberatenden Kommission des Ständerates grundlegend überarbeitet (AB 1921 S 23 ff.). Ihr Entwurf enthielt in Art. 1 Abs. 2 eine Definition des Begriffs der Lotterie. Nicht unter den Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes fielen nach Art. 2 Abs. 1 des Entwurfs die Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Diese Lotterien unterstanden gemäss Art. 2 Abs. 2 des Entwurfs ausschliesslich dem kantonalen Recht und konnten von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden (AB 1921 S 23). Dazu führte der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission, Andermatt, aus, abweichend vom bundesrätlichen Entwurf werde nicht gefordert, dass die Gesellschaft eine "geschlossene" sei, und werde auch das rein subjektive Element, dass die Lotterie "zur Unterhaltung" der Gesellschaft dienen müsse, fallen gelassen (a.a.O., 38). Gegen einen Antrag von Ständerat Hildebrand, auch die Verlosungen bei Ausstellungen landwirtschaftlicher und gewerblicher Art, z.B. von Kaninchenzüchtern etc., dem Geltungsbereich des kantonalen Rechts zu unterstellen, wurde eingewandt, dass solche Lotterien wohl häufig einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienten und daher gemäss Art. 7 des Entwurfs von der zuständigen kantonalen Behörde für das Gebiet des Kantons bewilligt werden könnten, worauf Ständerat Hildebrand seinen Antrag zurückzog (a.a.O., 38/39). Bundesrat Häberlin wies darauf hin, Art. 2 des Entwurfs erfasse die Unterhaltungstombolas bei einem Vergnügungsabend (a.a.O., 39). Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter, Mächler, aus, Art. 2 habe die Bedeutung, dass das, was wir sozusagen jede Woche in grösseren Ortschaften sehen oder lesen, nämlich die Tombola, die bei Vereinsanlässen veranstaltet werde, nicht als Lotterie betrachtet werde, daher frei sei und vollständig dem kantonalen Recht überlassen bleibe. Man gehe davon aus, dass diese sich um kleine Beträge drehenden Vorgänge, die sich in Gegenwart der Einleger und der Zieher abspielten, harmloser Art seien und wohl einen Eingriff nicht rechtfertigten (AB 1922 N 858 ff., 862). 2.2 2.2.1 Eine "Tombola" (vom italienischen "tombolare", d.h. "hinplumpsen", "purzeln", "hinkullern") ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine "Verlosung von (gestifteten) Gegenständen meist anlässlich von Festen" (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch), eine "Verlosung von Gegenständen (bei Festen und Wohltätigkeitsveranstaltungen)" (WAHRIG, Deutsches Wörterbuch), mithin entsprechend dem Wortlaut von Art. 2 LG eine Lotterie, die "bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet" wird. Das Bundesgericht hat in BGE 106 IV 150 E. 3a allerdings auf dieses Erfordernis verzichtet. Zur Begründung hat es erwogen, dass in der Praxis auch jene Lotterien als der kantonalen Gesetzgebungshoheit unterliegend erachtet werden, die den einzigen Inhalt des Unterhaltungsanlasses bilden (kritisch zu dieser Begründung unter Berufung auf das kantonale Recht HANS SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 42). Diese Praxis lässt sich gemäss BGE 106 IV 150 E. 3a mit dem unklaren Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 LG vereinbaren, dem keinerlei Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, welche Bedeutung der Lotterie im Rahmen des Unterhaltungsanlasses zukommen dürfe und welches Ausmass somit das übrige Programm haben müsse. An dieser Auffassung ist festzuhalten. 2.2.2 Das Bundesgericht ist in BGE 106 IV 150 im Weiteren implizit davon ausgegangen, dass in der Zeit der Schaffung des eidgenössischen Lotteriegesetzes von 1923 Unterhaltungsanlässe, bei welchen Lotterien durchgeführt wurden, in der Regel Vereinsanlässe waren. Auch in den Gesetzesmaterialien wird in diesem Zusammenhang gelegentlich auf Vereinsanlässe hingewiesen. Unter anderem damit lässt sich erklären, dass in BGE 106 IV 150 der Anwendungsbereich von Art. 2 LG auf Lotterien beschränkt wird, die von einem Verein (oder einer ähnlichen Organisation) veranstaltet werden. Mit solchen Anlässen vergleichbar sind allerdings Lotto-Veranstaltungen, die beispielsweise bei Geburtstags- oder Hochzeitsfesten oder Betriebsfesten durchgeführt werden und etwa der Finanzierung eines Geburtstags- oder Hochzeitsgeschenks oder eines Betriebsausflugs dienen. Insoweit dürfte die Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 2 LG auf Lotterien, die von einem Verein oder einer - in BGE 106 IV 150 E. 3a allerdings nicht näher definierten - ähnlichen Organisation veranstaltet werden, zu restriktiv sein. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss jedoch im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend entschieden werden, da die inkriminierten Veranstaltungen nichts mit einem Geburtstags-, Hochzeits- oder Betriebsfest oder ähnlichem zu tun hatten. 2.3 2.3.1 Die teleologische und die historische Auslegung von Art. 2 LG führen zum Ergebnis, dass diese Bestimmung Lotto-Veranstaltungen erfasst, die zur Zeit der Schaffung des Lotteriegesetzes von 1923 bei Unterhaltungsanlässen namentlich von Vereinen durchgeführt und bei denen gegen Leistung von vergleichsweise kleinen Einsätzen Gewinne in Form von Waren in Aussicht gestellt wurden. Solche Veranstaltungen, die damals in verschiedenen Kantonen verbreitet waren, wurden vom eidgenössischen Gesetzgeber als vergleichsweise harmlos eingestuft und aus diesem Grunde nicht dem bundesrechtlichen Lotterieverbot unterstellt, sondern der Regelung durch das kantonale Recht überlassen. 2.3.2 Lotterien, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zweck des eigenen Gelderwerbs veranstaltet werden, fallen nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG. Es ist davon auszugehen, dass sowohl die Anzahl der Lotto-Veranstaltungen als auch deren Dimensionen etwa in Bezug auf die Höhe der Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deutlich zunehmen würden, wenn Lotto-Veranstaltungen von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass und zum eigenen Gelderwerb veranstaltet werden könnten. Dies aber läuft dem Sinn und Zweck des eidgenössischen Lotteriegesetzes zuwider, das Lotteriewesen in geordnete Bahnen zu lenken und Auswüchse zu bekämpfen. Derartige Lotto-Veranstaltungen können nicht mehr als harmlose Unternehmungen angesehen werden, deren Regelung der eidgenössische Gesetzgeber den Kantonen überlassen will. 2.3.3 Somit ist in Bestätigung der Rechtsprechung daran festzuhalten, dass Lotto-Veranstaltungen, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zwecke des Gelderwerbs durchgeführt werden, nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG fallen und daher gemäss Art. 1 LG bundesrechtlich verboten sind. Art. 2 LG erfasst zur Hauptsache, entsprechend der in BGE 106 IV 150 vertretenen Auffassung, Lotto-Veranstaltungen, die von Vereinen als gelegentliche Unterhaltungsanlässe zur Finanzierung von Vereinszwecken durchgeführt werden, darüber hinaus allenfalls Lotto-Veranstaltungen im Zusammenhang mit Familien- und Betriebsfesten und ähnlichem. 2.3.4 Präzisierend ist dazu Folgendes festzuhalten. Das Erfordernis, dass ein Verein Veranstalter sein muss, bedeutet, dass der Reinertrag dem Verein zustehen und dieser auch das Verlustrisiko tragen muss. In der Veranstaltung und in der allfälligen Werbung hierfür muss erkennbar sein, von welchem konkreten Verein die Lotterie veranstaltet wird. Dem Verein ist es allerdings unbenommen, zur Organisation und Durchführung der Lotterie einen Dritten als Fachmann beizuziehen, der für seine Tätigkeit vom Verein entschädigt wird. Die von einem Verein veranstaltete Lotterie fällt auch dann noch unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG und damit unter den Geltungsbereich des kantonalen Rechts, wenn der beigezogene Dritte gewerbs- beziehungsweise berufsmässig solche Lotterien für Vereine organisiert. Es bestimmt sich allein nach dem gestützt auf Art. 2 LG allenfalls erlassenen kantonalen Recht, ob im Falle des Beizugs eines gewerbsmässigen Lottiers die Veranstaltung unzulässig oder die hiefür erforderliche Bewilligung zu verweigern ist (siehe etwa Art. 12ter Abs. 1 lit. b der sankt-gallischen Vollzugsverordnung vom 17. Februar 1951 zur Gesetzgebung über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [sGS 455.11]; § 5 Abs. 1 lit. a der aargauischen Verordnung vom 27. September 1976 über Lotterien und gewerbsmässige Wetten [SAR 959.111], dazu BGE 103 Ia 360 E. 2). Die von einem Verein oder einer ähnlichen Organisation veranstaltete Lotterie fällt ferner auch dann unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG, wenn an der Veranstaltung auch beliebige Dritte als Spieler teilnehmen können, die weder zum Verein noch zu dessen Mitgliedern in einer Beziehung stehen.	de	Art. 1 et 2 de la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels (LLP). Les critères de délimitation entre les tombolas autorisées par le droit fédéral, qui sont exclusivement régies par la législation cantonale, au sens de l'art. 2 LLP et les loteries prohibées par le droit fédéral au sens de l'art. 1 LLP résident dans le but de la manifestation et la personne de l'organisateur (confirmation et précision de la jurisprudence; consid. 2.1-2.3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,324	135 IV 102	135 IV 102 Sachverhalt ab Seite 102 X. führte am 22. April 2006, am 7. Mai 2006 und am 27. Mai 2006 in einem Hotel unter dem Namen "X.'s Super Lotto" Lotto-Veranstaltungen durch. Er kündigte diese jeweils mittels Flyer an. Darauf gab er eine Mobiltelefon- und eine Festnetznummer an, über welche Reservationen für die Teilnahme vorgenommen werden konnten. Im Übrigen war dem Flyer bloss zu entnehmen, dass "X.'s Lotto-Team und Vereine" viel Glück wünschten. An der Veranstaltung vom 27. Mai 2006 waren zwei Polizeibeamte in Zivilkleidung anwesend, da der Verdacht auf Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten bestand. An dieser Veranstaltung erhielten die rund 50 Gäste ohne weiteres Einlass. Als Mindesteinsatz mussten obligatorisch 6 Lottokarten zum Preis von insgesamt Fr. 50.- gekauft werden. Zu Beginn gab X. bekannt, dass die Veranstaltung im Auftrag des Vereins A. durchgeführt werde und Sachpreise sowie Gutscheine im Gesamtwert von Fr. 6'500.- zu gewinnen seien. Danach begann das Spiel. Wann immer ein Spieler eine Linie mit gezogenen Zahlen gefüllt und "Lotto" gerufen hatte, kontrollierte die Ehefrau von X. die Gewinnanmeldung des jeweiligen Spielers. Während dieser Zeit konnten Zusatzkarten (Superkarten) zum Preis von Fr. 40.- für 3 Stück gekauft werden. Nach rund 30 Minuten wurde die Veranstaltung von den Polizeibeamten gestützt auf eine Anordnung des Untersuchungsrichters abgebrochen. Mit Entscheid vom 8. Juni/24. Juli 2007 verurteilte die Bezirksgerichtliche Kommission Bischofszell X. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Art. 38 LG) zu einer Busse von 2'000 Franken. Die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- wurden eingezogen. X. wurde zudem unter Verrechnung mit dem aus der Lottokasse sichergestellten Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 zur Bezahlung der Verfahrenskosten von Fr. 3'650.- verpflichtet. Mit Urteil vom 20. Dezember 2007 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau X. in Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei. Es ordnete an, dass die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- und der sichergestellte Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 X. herauszugeben seien. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Dezember 2007 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach dem Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) sind die Lotterien verboten (Art. 1 Abs. 1 LG). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG). Das Lotteriegesetz regelt in Art. 2 LG eine "Beschränkung des Lotterieverbots" und in Art. 3 LG "Ausnahmen vom Lotterieverbot". Das Lotterieverbot erstreckt sich gemäss Art. 2 Abs. 1 LG nicht auf Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen (Tombola). Diese Lotterien unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 LG ausschliesslich dem kantonalen Recht und können von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden. Vom Lotterieverbot ausgenommen sind gemäss Art. 3 LG die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien. Diese können nach Art. 5 Abs. 1 LG für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen Behörde bewilligt werden. Die inkriminierten Veranstaltungen dienten unstreitig nicht gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken. Umstritten ist, ob sie als Tombolas im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LG zu qualifizieren sind und somit gemäss Art. 2 Abs. 2 LG ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen. 1.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Lotto-Veranstaltung auch eine Tombola sein, wenn sie nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LG "bei einem Unterhaltungsanlass" ("à l'occasion d'une réunion récréative"; "in occasione di trattenimenti ricreativi") und somit als Teil eines derartigen Anlasses durchgeführt wird, sondern als solche selbst der Unterhaltungsanlass ist. Zudem schliesst nach der Rechtsprechung die Mitwirkung eines berufsmässigen Lottiers an der Durchführung der Veranstaltung deren Qualifikation als Tombola nicht aus (BGE 106 IV 150 E. 3a). Gemäss dem zitierten Entscheid liegen die massgebenden Abgrenzungskriterien im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters. Bundesrechtlich zulässige Tombolas im Sinne von Art. 2 LG sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Veranstaltungen, die von einem Verein oder einer vergleichbaren Organisation als Unterhaltungsanlass des Vereins oder als Bestandteil eines solchen Anlasses durchgeführt werden, und sei es auch vor allem zur Beschaffung von Mitteln für die Finanzierung des Vereinszwecks. Durch dieses Erfordernis betreffend die Person des Veranstalters wird entsprechend den Zielsetzungen des eidgenössischen Lotteriegesetzes, welches das Lotteriewesen in geordnete Bahnen lenken und Auswüchse bekämpfen will, verhindert, dass Personen oder Organisationen ohne besonderen Anlass ausschliesslich zum Zwecke des Gelderwerbs, d.h. aus blossem Gewinnstreben, ohne Verfolgung eines darüber hinausgehenden Vereinszwecks, berufs- beziehungsweise gewerbsmässig Lotterien veranstalten. Eine Lotterie fällt demnach unter das bundesrechtliche Lotterieverbot, wenn der erhoffte Reinertrag für den Veranstalter Selbstzweck und nicht Mittel zur Finanzierung eines in den Satzungen eines Vereins etc. festgelegten bestimmten Zwecks ist (BGE 106 IV 150 E. 3a). 1.2 Die Vorinstanz kann dieser vom Bundesgericht in BGE 106 IV 150 E. 3a vertretenen Auffassung nicht folgen, soweit darin die Abgrenzung zwischen den (grundsätzlich) verbotenen Lotterien nach Art. 1 LG und den gemäss Art. 2 LG allenfalls kantonal geregelten Veranstaltungen von der Person des Veranstalters abhängig gemacht wird. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung lassen sich nach der Ansicht der Vorinstanz weder dem Wortlaut von Art. 2 LG noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Nach dem Wortlaut sei massgebend, dass die in Aussicht gestellten Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Dass ein solcher Unterhaltungsanlass nur von einem Verein veranstaltet werden dürfe, sei dem Wortlaut von Art. 2 LG nicht zu entnehmen. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 2 LG ergebe sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien. Die Vorinstanz führt dazu unter Hinweis auf die Botschaft zum bundesrätlichen Entwurf (BBl 1918 IV 333 ff.) und auf die Voten der Berichterstatter im Ständerat und im Nationalrat (AB 1921 S 23 ff., 36, 38; AB 1922 N 862) aus, gewisse Veranstaltungen seien deshalb vom Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausgenommen und der Regelung durch das kantonale Recht unterstellt worden, weil das Lotto-Spiel anlässlich eines Unterhaltungsabends vom Gesetzgeber als harmlos eingestuft worden sei. Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz fest, dass die in Aussicht gestellten Gewinne in Waren bestanden. Die Abgabe der Lose, die Durchführung des Spiels und die Verteilung der Gewinne seien im Rahmen der jeweiligen Veranstaltungen erfolgt, bei welchen den Teilnehmern zudem noch eine Gratisportion heisser Schinken mit Kartoffelsalat serviert worden sei. Der Mindesteinsatz habe Fr. 50.- betragen, womit an 6 Spielen habe teilgenommen werden können. Für den Kauf von 28 Karten habe ein Spieler Fr. 180.- bezahlen müssen. Die Einsätze hätten somit Beträgen entsprochen, die problemlos auch ohne Lotto für andere Vergnügungen im Verlauf eines Abends ausgegeben werden können und wovor der Gesetzgeber den Bürger auch nicht schütze. Die inkriminierten Veranstaltungen seien deshalb als Tombolas im Sinne von Art. 2 LG zu qualifizieren und fielen somit nicht unter den Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes, weshalb eine Bestrafung nach Art. 38 LG nicht in Frage komme. Ob es sich anders verhielte, wenn der Beschwerdegegner die Veranstaltungen gewerbsmässig durchgeführt hätte, liess die Vorinstanz offen, da ein genügender Nachweis dafür fehle, dass der Beschwerdegegner überhaupt einen Gewinn erzielt habe. 1.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die inkriminierten Veranstaltungen seien in Anbetracht der vom Bundesgericht in BGE 106 IV 150 festgelegten Kriterien keine Tombolas gemäss Art. 2 LG, sondern bundesrechtlich verbotene Lotterien im Sinne von Art. 1 LG. Zwar habe der Beschwerdegegner in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen behauptet, dass er die Veranstaltungen vom 22. April 2006, 7. Mai 2006 und 27. Mai 2006 für den Verein A. durchgeführt habe. In der Einvernahme vor der ersten Instanz habe er aber im Widerspruch dazu ausgesagt, dass er einzig die Veranstaltung vom 27. Mai 2006 für diesen Verein durchgeführt habe. Die beiden anderen Veranstaltungen seien im Auftrag des Vereins B. erfolgt. Aus dem zum Beweis hiefür vor der ersten Instanz eingereichten Schreiben ergebe sich jedoch, dass angeblich alle drei Veranstaltungen für diesen Verein durchgeführt worden seien. In Anbetracht dieser Widersprüche dränge sich der Schluss auf, dass der Beschwerdegegner die inkriminierten Veranstaltungen in Tat und Wahrheit nicht für irgendeinen Verein, sondern zum Selbstzweck des eigenen Gelderwerbs durchgeführt habe. 1.4 Der Beschwerdegegner wendet ein, die inkriminierten Veranstaltungen fielen unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG. Sie seien daher bundesrechtlich nicht verboten und unterstünden ausschliesslich dem kantonalen Recht. Für die Abgrenzung könne es entgegen der vom Bundesgericht in BGE 106 IV 150 E. 3a vertretenen Auffassung nicht auf die Person des Veranstalters und den Zweck der Veranstaltung ankommen. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung liessen sich gemäss den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid weder dem Wortlaut von Art. 2 LG noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Durch das Gesetz sollen die Spieler geschützt werden, damit diese nicht zu viel Geld verlieren. Dieser Schutz sei vorliegend gewährleistet gewesen, da an einem Lotto-Abend höchstens ein Betrag von Fr. 80.- bis 120.- habe ausgegeben werden können. Er habe weder gewerbsmässig noch mit Gewinnstreben gehandelt, sondern in Tat und Wahrheit finanzielle Verluste erlitten und im Laufe der Jahre einen Grossteil seines Pensionskassenguthabens verbraucht, um die mit der Durchführung der Lottos verbundenen Kosten zu finanzieren. Er habe die Lottos für Vereine durchgeführt, weil er darin eine für ihn sinnvolle Beschäftigung gesehen habe. Selbst wenn der objektive Tatbestand erfüllt sein sollte, müsse er mangels Vorsatzes freigesprochen werden, da er davon überzeugt gewesen sei, dass er sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen bewege. 2. 2.1 Im Entwurf des Bundesrates zu einem Lotteriegesetz wurde im Unterschied zu vorgängigen Experten-Entwürfen bewusst auf eine Definition des Begriffs der nach Art. 1 verbotenen Lotterien verzichtet. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, dass eine Definition zwar für die sichere und gleichmässige Anwendung des Gesetzes von Vorteil wäre, doch sei eine Umschreibung schwierig, wie Versuche in Entwürfen gezeigt hätten, und könnte eine Legaldefinition die Umgehung des Gesetzes erleichtern, zumal die damit angesprochenen Interessentenkreise bekanntlich sehr erfinderisch und oft in der Wahl ihrer Mittel wenig skrupellos seien (Botschaft, a.a.O., 333 ff., 343). Der Gesetzgeber wollte aber jedenfalls gewisse Veranstaltungen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausnehmen und dem kantonalen Recht unterstellen, weil sie ihm als vergleichsweise harmlos erschienen. Der Entwurf des Bundesrates sah daher in Art. 6 vor, dass "Verlosungen von Gegenständen, die lediglich zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden", ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen. Zur Begründung wird in der bundesrätlichen Botschaft ausgeführt, dass hierbei auf lokale Gepflogenheiten Rücksicht zu nehmen sei und irgendwelche Gefährdung des öffentlichen Wohls nicht in Frage stehe (Botschaft, a.a.O., 345). Ähnliche Bestimmungen hatten bereits der Experten-Entwurf von Prof. Ernst Blumenstein von 1913 (Art. 2 Ziff. 1) und ein Gesetzesentwurf vom 15. Dezember 1916 (Art. 8) enthalten. Danach konnten Verlosungen von Gegenständen und ähnliche Veranstaltungen, die zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden und bei denen die Ausgabe der Lose und das Ausspielverfahren innerhalb der nämlichen 24 Stunden erfolgen, durch das kantonale Recht gestattet werden, und unterstanden derartige Unternehmungen ausschliesslich dem kantonalen Recht. Dies wird im Gutachten von Prof. Ernst Blumenstein damit begründet, dass hierbei die Momente, welche das Lotterieverbot rechtfertigen, nicht oder doch in unbedeutendem Masse vorhanden seien. Der bundesrätliche Entwurf wurde von der vorberatenden Kommission des Ständerates grundlegend überarbeitet (AB 1921 S 23 ff.). Ihr Entwurf enthielt in Art. 1 Abs. 2 eine Definition des Begriffs der Lotterie. Nicht unter den Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes fielen nach Art. 2 Abs. 1 des Entwurfs die Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Diese Lotterien unterstanden gemäss Art. 2 Abs. 2 des Entwurfs ausschliesslich dem kantonalen Recht und konnten von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden (AB 1921 S 23). Dazu führte der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission, Andermatt, aus, abweichend vom bundesrätlichen Entwurf werde nicht gefordert, dass die Gesellschaft eine "geschlossene" sei, und werde auch das rein subjektive Element, dass die Lotterie "zur Unterhaltung" der Gesellschaft dienen müsse, fallen gelassen (a.a.O., 38). Gegen einen Antrag von Ständerat Hildebrand, auch die Verlosungen bei Ausstellungen landwirtschaftlicher und gewerblicher Art, z.B. von Kaninchenzüchtern etc., dem Geltungsbereich des kantonalen Rechts zu unterstellen, wurde eingewandt, dass solche Lotterien wohl häufig einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienten und daher gemäss Art. 7 des Entwurfs von der zuständigen kantonalen Behörde für das Gebiet des Kantons bewilligt werden könnten, worauf Ständerat Hildebrand seinen Antrag zurückzog (a.a.O., 38/39). Bundesrat Häberlin wies darauf hin, Art. 2 des Entwurfs erfasse die Unterhaltungstombolas bei einem Vergnügungsabend (a.a.O., 39). Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter, Mächler, aus, Art. 2 habe die Bedeutung, dass das, was wir sozusagen jede Woche in grösseren Ortschaften sehen oder lesen, nämlich die Tombola, die bei Vereinsanlässen veranstaltet werde, nicht als Lotterie betrachtet werde, daher frei sei und vollständig dem kantonalen Recht überlassen bleibe. Man gehe davon aus, dass diese sich um kleine Beträge drehenden Vorgänge, die sich in Gegenwart der Einleger und der Zieher abspielten, harmloser Art seien und wohl einen Eingriff nicht rechtfertigten (AB 1922 N 858 ff., 862). 2.2 2.2.1 Eine "Tombola" (vom italienischen "tombolare", d.h. "hinplumpsen", "purzeln", "hinkullern") ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine "Verlosung von (gestifteten) Gegenständen meist anlässlich von Festen" (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch), eine "Verlosung von Gegenständen (bei Festen und Wohltätigkeitsveranstaltungen)" (WAHRIG, Deutsches Wörterbuch), mithin entsprechend dem Wortlaut von Art. 2 LG eine Lotterie, die "bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet" wird. Das Bundesgericht hat in BGE 106 IV 150 E. 3a allerdings auf dieses Erfordernis verzichtet. Zur Begründung hat es erwogen, dass in der Praxis auch jene Lotterien als der kantonalen Gesetzgebungshoheit unterliegend erachtet werden, die den einzigen Inhalt des Unterhaltungsanlasses bilden (kritisch zu dieser Begründung unter Berufung auf das kantonale Recht HANS SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 42). Diese Praxis lässt sich gemäss BGE 106 IV 150 E. 3a mit dem unklaren Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 LG vereinbaren, dem keinerlei Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, welche Bedeutung der Lotterie im Rahmen des Unterhaltungsanlasses zukommen dürfe und welches Ausmass somit das übrige Programm haben müsse. An dieser Auffassung ist festzuhalten. 2.2.2 Das Bundesgericht ist in BGE 106 IV 150 im Weiteren implizit davon ausgegangen, dass in der Zeit der Schaffung des eidgenössischen Lotteriegesetzes von 1923 Unterhaltungsanlässe, bei welchen Lotterien durchgeführt wurden, in der Regel Vereinsanlässe waren. Auch in den Gesetzesmaterialien wird in diesem Zusammenhang gelegentlich auf Vereinsanlässe hingewiesen. Unter anderem damit lässt sich erklären, dass in BGE 106 IV 150 der Anwendungsbereich von Art. 2 LG auf Lotterien beschränkt wird, die von einem Verein (oder einer ähnlichen Organisation) veranstaltet werden. Mit solchen Anlässen vergleichbar sind allerdings Lotto-Veranstaltungen, die beispielsweise bei Geburtstags- oder Hochzeitsfesten oder Betriebsfesten durchgeführt werden und etwa der Finanzierung eines Geburtstags- oder Hochzeitsgeschenks oder eines Betriebsausflugs dienen. Insoweit dürfte die Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 2 LG auf Lotterien, die von einem Verein oder einer - in BGE 106 IV 150 E. 3a allerdings nicht näher definierten - ähnlichen Organisation veranstaltet werden, zu restriktiv sein. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss jedoch im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend entschieden werden, da die inkriminierten Veranstaltungen nichts mit einem Geburtstags-, Hochzeits- oder Betriebsfest oder ähnlichem zu tun hatten. 2.3 2.3.1 Die teleologische und die historische Auslegung von Art. 2 LG führen zum Ergebnis, dass diese Bestimmung Lotto-Veranstaltungen erfasst, die zur Zeit der Schaffung des Lotteriegesetzes von 1923 bei Unterhaltungsanlässen namentlich von Vereinen durchgeführt und bei denen gegen Leistung von vergleichsweise kleinen Einsätzen Gewinne in Form von Waren in Aussicht gestellt wurden. Solche Veranstaltungen, die damals in verschiedenen Kantonen verbreitet waren, wurden vom eidgenössischen Gesetzgeber als vergleichsweise harmlos eingestuft und aus diesem Grunde nicht dem bundesrechtlichen Lotterieverbot unterstellt, sondern der Regelung durch das kantonale Recht überlassen. 2.3.2 Lotterien, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zweck des eigenen Gelderwerbs veranstaltet werden, fallen nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG. Es ist davon auszugehen, dass sowohl die Anzahl der Lotto-Veranstaltungen als auch deren Dimensionen etwa in Bezug auf die Höhe der Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deutlich zunehmen würden, wenn Lotto-Veranstaltungen von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass und zum eigenen Gelderwerb veranstaltet werden könnten. Dies aber läuft dem Sinn und Zweck des eidgenössischen Lotteriegesetzes zuwider, das Lotteriewesen in geordnete Bahnen zu lenken und Auswüchse zu bekämpfen. Derartige Lotto-Veranstaltungen können nicht mehr als harmlose Unternehmungen angesehen werden, deren Regelung der eidgenössische Gesetzgeber den Kantonen überlassen will. 2.3.3 Somit ist in Bestätigung der Rechtsprechung daran festzuhalten, dass Lotto-Veranstaltungen, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zwecke des Gelderwerbs durchgeführt werden, nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG fallen und daher gemäss Art. 1 LG bundesrechtlich verboten sind. Art. 2 LG erfasst zur Hauptsache, entsprechend der in BGE 106 IV 150 vertretenen Auffassung, Lotto-Veranstaltungen, die von Vereinen als gelegentliche Unterhaltungsanlässe zur Finanzierung von Vereinszwecken durchgeführt werden, darüber hinaus allenfalls Lotto-Veranstaltungen im Zusammenhang mit Familien- und Betriebsfesten und ähnlichem. 2.3.4 Präzisierend ist dazu Folgendes festzuhalten. Das Erfordernis, dass ein Verein Veranstalter sein muss, bedeutet, dass der Reinertrag dem Verein zustehen und dieser auch das Verlustrisiko tragen muss. In der Veranstaltung und in der allfälligen Werbung hierfür muss erkennbar sein, von welchem konkreten Verein die Lotterie veranstaltet wird. Dem Verein ist es allerdings unbenommen, zur Organisation und Durchführung der Lotterie einen Dritten als Fachmann beizuziehen, der für seine Tätigkeit vom Verein entschädigt wird. Die von einem Verein veranstaltete Lotterie fällt auch dann noch unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG und damit unter den Geltungsbereich des kantonalen Rechts, wenn der beigezogene Dritte gewerbs- beziehungsweise berufsmässig solche Lotterien für Vereine organisiert. Es bestimmt sich allein nach dem gestützt auf Art. 2 LG allenfalls erlassenen kantonalen Recht, ob im Falle des Beizugs eines gewerbsmässigen Lottiers die Veranstaltung unzulässig oder die hiefür erforderliche Bewilligung zu verweigern ist (siehe etwa Art. 12ter Abs. 1 lit. b der sankt-gallischen Vollzugsverordnung vom 17. Februar 1951 zur Gesetzgebung über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [sGS 455.11]; § 5 Abs. 1 lit. a der aargauischen Verordnung vom 27. September 1976 über Lotterien und gewerbsmässige Wetten [SAR 959.111], dazu BGE 103 Ia 360 E. 2). Die von einem Verein oder einer ähnlichen Organisation veranstaltete Lotterie fällt ferner auch dann unter den Anwendungsbereich von Art. 2 LG, wenn an der Veranstaltung auch beliebige Dritte als Spieler teilnehmen können, die weder zum Verein noch zu dessen Mitgliedern in einer Beziehung stehen.	de	Art. 1 e 2 della legge federale concernente le lotterie e le scommesse professionalmente organizzate (LLS). Lo scopo della manifestazione e la persona dell'organizzatore sono i criteri che consentono di delimitare le tombole permesse dal diritto federale e rette esclusivamente dalla legislazione cantonale giusta l'art. 2 LLS dalle lotterie proibite dal diritto federale giusta l'art. 1 LLS (conferma e precisazione della giurisprudenza; consid. 2.1-2.3).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,325	135 IV 113	135 IV 113 Erwägungen ab Seite 114 Extrait des considérants: 2. Le recourant invoque une violation de l'art. 2 al. 2 CP en relation avec les art. 34 CP et 23 al. 2 LSEE (RO 49 279). Il reproche à la cour cantonale de l'avoir condamné à une peine privative de liberté, à l'exclusion d'une peine pécuniaire, pour avoir méconnu que, s'agissant de la sanction à prononcer, le nouveau droit lui est plus favorable. 2.1 L'art. 2 CP délimite le champ d'application de la loi pénale dans le temps. Son alinéa 1 pose le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale, en disposant que cette dernière ne s'applique qu'aux infractions commises après son entrée en vigueur. Son alinéa 2 fait exception à ce principe pour le cas où l'auteur est mis en jugement sous l'empire d'une loi nouvelle; en pareil cas, cette dernière s'applique si elle est plus favorable à l'auteur que celle qui était en vigueur au moment de la commission de l'infraction. L'art. 2 CP ne permet en revanche pas à l'auteur de bénéficier, le cas échéant, d'une loi plus favorable qui n'était pas en vigueur au moment où il a commis l'infraction et qui ne l'est plus au moment où il est mis en jugement. 2.2 La détermination du droit le plus favorable s'effectue par une comparaison concrète de la situation de l'auteur, suivant qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du nouveau droit. Doivent en principe être examinées au premier chef les conditions légales de l'infraction litigieuse. Lorsque le comportement est punissable tant en vertu de l'ancien que du nouveau droit, il y a lieu de procéder à une comparaison d'ensemble des sanctions encourues. L'importance de la peine maximale joue un rôle décisif. Toutes les règles applicables doivent cependant être prises en compte, notamment celles relatives à la prescription et, le cas échéant, au droit de porter plainte (ATF 134 IV 82 consid. 6.2.1 p. 87; ATF 126 IV 5 consid. 2c p. 8 et les arrêts cités). 2.3 Le recourant a commis les faits qui lui sont reprochés entre novembre 2000 et le 16 août 2005. Ces faits étaient alors sanctionnés par l'art. 23 al. 2 LSEE dans sa teneur antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de sa modification. Ils étaient donc passibles de l'emprisonnement, dont la durée était de 3 jours au moins et de 3 ans au plus (cf. ancien art. 36 CP), ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr. La possibilité de prononcer une peine pécuniaire n'a été introduite qu'à partir du 1er janvier 2007, soit postérieurement à la commission des faits reprochés au recourant. Si ce dernier avait été jugé sous l'empire du droit en vigueur à l'époque des faits, il n'aurait donc pas pu bénéficier d'une peine pécuniaire. 2.4 L'arrêt attaqué ayant été rendu par une juridiction qui dispose d'un pouvoir de réforme, c'est à la date de son prononcé, le 2 juin 2008, que le recourant a été mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_171/2007 du 23 juillet 2007 consid. 5.1). Or, depuis le 1er janvier 2008, la LSEE a été remplacée par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20; cf. art. 125 LEtr et ch. I de l'annexe 2 à cette loi), qui contient aussi des dispositions pénales (cf. art. 115 ss LEtr). En particulier, l'art. 116 LEtr - qui réprime l'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux - correspond à l'art. 23 al. 1 5e phrase et al. 2 LSEE (cf. Message concernant la LEtr; FF 2002 3469 ss, 3587). S'agissant plus précisément du comportement retenu à la charge du recourant, soit lorsque l'auteur a agi pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, il est sanctionné à l'art. 116 al. 3 let. a LEtr. 2.4.1 Selon le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr, la peine encourue pour les comportements réprimés par cette disposition est "une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d'une amende ou une amende". En revanche, les textes allemand et italien prévoient, respectivement, que "die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe und mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden" et que "la pena è una pena detentiva sino cinque anni o una pena pecuniaria, e con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria". Ainsi, le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr diverge des textes allemand et italien en cela qu'il utilise le terme d'amende - dont la traduction allemande est Busse et la traduction italienne multa -, alors que les deux autres textes utilisent le terme de peine pécuniaire (Geldstrafe, respectivement pena pecuniaria), les trois textes linguistiques étant pour le surplus identiques. Or, depuis la modification des dispositions de la partie générale du code pénal, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le terme de peine pécuniaire ne se confond plus avec celui d'amende. Dans la mesure où il n'est pas utilisé pour sanctionner des contraventions, il définit une peine en argent distincte, soit celle du jour-amende prévue à l'art. 34 CP. Il y a donc lieu de rechercher lequel des textes légaux divergents exprime la volonté réelle du législateur et, partant, si, comme le soutient le recourant, une peine pécuniaire entre en considération comme sanction du comportement qui lui est reproché. 2.4.2 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre. Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires. A l'inverse, lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193; ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396 et les arrêts cités). Il appartient à l'autorité de remédier à une éventuelle lacune apparente de la loi, lorsque celle-ci, même interprétée, n'apporte pas de solution sur un point qu'elle devrait régler, ou à une lacune occulte, lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une règle conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale imposent dans certains cas. L'autorité n'est en revanche pas autorisée à pallier l'absence d'une règle qui paraît simplement désirable (ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 567 et les arrêts cités). Les versions allemande, française et italienne du texte légal ont en principe la même valeur. Dans la réalité, celles-ci ne se recouvrent cependant pas toujours, soit en raison d'une erreur survenue au cours du processus d'élaboration de la loi, soit en raison de différences de signification apparues ultérieurement, soit encore en raison de nuances linguistiques. Il convient alors - en procédant conformément à la jurisprudence précitée - de déterminer laquelle des versions doit prévaloir (cf. ATF 126 V 435 consid. 3 p. 438; MARTIN SCHUBARTH, Die Auslegung mehrsprachiger Gesetzestexte, in Rapports suisses présentés au XVIIe Congrès international de droit comparé, 2006, p. 11 ss). 2.4.3 Selon le projet de loi sur les étrangers soumis à l'Assemblée fédérale, l'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux était, dans les cas aggravés, passible de l'emprisonnement et d'une amende de 500'000 fr. au plus (cf. art. 111 al. 3 du projet; FF 2002 3604 ss, 3640). Le message du Conseil fédéral accompagnant le projet se bornait à préciser que l'infraction en cause correspondait à l'art. 23 al. 1 5e phrase et al. 2 LSEE et que la limite des peines avait été augmentée (cf. message du Conseil fédéral du 8 mai 2002 concernant la loi sur les étrangers; FF 2002 3469 ss, 3587). Dans l'arrêté du 16 décembre 2005 par lequel l'Assemblée fédérale a adopté la LEtr, l'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux, figurant désormais à l'art. 116, était passible, dans les cas aggravés, d'une peine de réclusion de cinq ans au plus et d'une amende de 500'000 fr. au plus. En marge, il était précisé qu'avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal, la peine serait modifiée. Selon le texte français, l'art. 116 al. 3 LEtr, sanctionnant les cas aggravés, aurait la teneur suivante: "la peine encourue est une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d'une amende ou une amende" (cf. FF 2006 6885 ss, 6925, art. 116 al. 3 LEtr et note 38). La nouvelle teneur de cette disposition serait, selon le texte allemand, "die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe und mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden" (BBl 2005 7365 ss, 7406) et, selon le texte italien, "la pena è una pena detentiva sino cinque anni o una pena pecuniaria, e con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria" (FF 2005 6545 ss, 6585). La loi est entrée en vigueur le 1er janvier 2008, après avoir été acceptée en votation populaire le 24 septembre 2006 (RO 2007 5437 ss, 5477). Il résulte de ce qui précède, que la différence entre le texte français, d'une part, et les textes allemand et italien, d'autre part, est apparue lorsqu'a été fixée la teneur qu'aurait l'art. 116 al. 3 LEtr avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Manifestement, la modification que devait subir le texte légal adopté par le Parlement visait à adapter les peines encourues pour les infractions à la LEtr au nouveau régime des sanctions prévu par ces dispositions. Il s'agissait notamment de tenir compte de la possibilité de prononcer désormais dans certains cas la nouvelle sanction que constitue la peine pécuniaire sous la forme du jour-amende. Une interprétation fondée sur la genèse fait ainsi apparaître que les versions allemande et italienne du texte légal litigieux doivent prévaloir sur la version française, le législateur ayant souhaité que les comportements réprimés par l'art. 116 al. 3 LEtr puissent être sanctionnés, alternativement à une peine privative de liberté ou cumulativement avec cette dernière, par une peine pécuniaire au sens de l'art. 34 CP. 2.4.4 Une analyse de la systématique de l'art. 116 LEtr tend à confirmer cette interprétation. L'alinéa 1 de cette disposition, aussi bien selon son texte français que selon ses textes allemand et italien, sanctionne les cas ordinaires d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux par une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire (Geldstrafe, pena pecuniaria). Son alinéa 2, là encore selon les trois textes linguistiques, prévoit que, dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une simple amende (Busse, multa). Si, s'agissant de la peine punissant les cas aggravés, le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr devait prévaloir, il en résulterait que, dans ces cas, une simple amende pourrait être prononcée, alternativement à une peine privative de liberté additionnée d'une amende, alors que, dans les cas ordinaires, l'alternative serait une peine pécuniaire au sens de l'art. 34 CP, soit une sanction pouvant être plus sévère. Il en résulterait également que les cas aggravés pourraient être punis de la même peine que les cas de peu de gravité. Autrement dit, les infractions aggravées seraient susceptibles d'être sanctionnées moins sévèrement que les infractions ordinaires et non moins légèrement que les infractions de peu de gravité. Or, on conçoit mal que le législateur ait voulu un tel résultat. 2.4.5 La préférence à accorder aux textes allemand et italien de la disposition litigieuse paraît trouver une confirmation supplémentaire dans le but poursuivi par le législateur, qui était de réprimer plus sévèrement les infractions graves, en durcissant les sanctions prévues par le droit en vigueur à l'époque où il a adopté la LEtr, en décembre 2005 (cf. supra, consid. 2.4.3). Or, si la version française de l'art. 116 al. 3 LEtr devait prévaloir, il en résulterait notamment que, ce dernier ne contenant pas de disposition contraire, le montant de l'amende susceptible d'être infligée ne pourrait excéder 10'000 fr. (cf. art. 106 al. 1 CP), alors que le droit en vigueur à l'époque de l'adoption de la LEtr permettait de prononcer une amende jusqu'à 100'000 fr. (cf. supra, consid. 2.3). 2.4.6 On peut encore observer que, dans le droit intermédiaire, soit celui qui a été en vigueur entre le 1er janvier 2007 - date à partir de laquelle les sanctions réprimant les infractions à la LSEE ont été adaptées aux nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal (cf. RO 2006 3459 ss, 3535, ch. 1 al. 1 des dispositions transitoires; FF 1999 1787 ss) - et le 1er janvier 2008 - date de l'entrée en vigueur de la LEtr -, l'infraction litigieuse était passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une "peine pécuniaire", la première de ces sanctions, le cas échéant, devant être cumulée avec la seconde. Le texte français lui-même n'utilisait donc pas le terme "amende". 2.4.7 Ainsi, la genèse, la systématique et le but de la loi conduisent à la conclusion que, s'agissant de la peine encourue pour les cas aggravés d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux, le texte légal français, en tant qu'il utilise le terme "amende", ne reflète pas la volonté du législateur. Celle-ci est exprimée correctement par les textes, convergents, allemand et italien, en tant qu'ils parlent, respectivement, de "Geldstrafe" et de "pena pecuniaria", soit de peine pécuniaire, ce terme désignant la peine de jour-amende prévue à l'art. 34 CP. Le terme "amende" utilisé dans le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr doit donc être considéré comme erroné et être compris, conformément aux textes allemand et italien, comme "peine pécuniaire", au sens de l'art. 34 CP. Subséquemment, il y a lieu d'admettre que la peine encourue pour les comportements réprimés par cette disposition est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire, la première de ces sanctions, si elle est prononcée, devant être cumulée avec la seconde. 2.5 De l'ensemble de ce qui précède, il découle que, selon l'ancien droit, à savoir le droit qui était applicable au moment où le recourant a commis les faits qui lui sont présentement reprochés, ces faits étaient passibles de l'emprisonnement, dont la durée était de 3 jours au moins et de 3 ans au plus, ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr., alors que, selon le nouveau droit, en vigueur au moment où le recourant a été mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP, ils sont passibles d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus oud'une peine pécuniaire, la première de celles-ci, si elle est prononcée, devant être cumulée avec la seconde. Le nouveau droit est ainsi plus défavorable au recourant que l'ancien droit dans la mesure où il sanctionne l'infraction litigieuse d'une peine privative de liberté plus sévère, parce que d'une durée supérieure, et où il prévoit qu'une telle peine doit être additionnée d'une peine pécuniaire. Il peut en revanche lui être plus favorable en tant qu'il permet de prononcer, alternativement à la peine privative de liberté, une peine pécuniaire au lieu d'une amende. Ces dernières sont certes équivalentes dans la mesure où elles atteignent toutes deux l'auteur dans son patrimoine. Elles se distinguent toutefois en ce qui concerne la manière de les calculer, laquelle peut, dans certains cas, aboutir à ce que l'une d'elles soit plus favorable à l'auteur que la seconde. Au demeurant, la peine pécuniaire, contrairement à l'amende, peut être assortie d'un sursis partiel ou total, auquel cas, de par ses effets, elle apparaît plus douce, et cela quand bien même son montant maximum serait plus élevé que celui de l'amende (cf. arrêt 6B_447/2007 du 29 mars 2008 consid. 3.2 et les références citées, in SJ 2008 I p. 3/249). Pour déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de procéder à une comparaison concrète (cf. supra, consid. 2.2). 2.6 La cour cantonale n'a pas exclu que le nouveau droit puisse être plus favorable au recourant. Elle a toutefois laissé la question ouverte, considérant que la priorité de la peine pécuniaire est avant tout valable pour les peines privatives de liberté de moins de 6 mois et que la peine à infliger au recourant ne saurait être inférieure à cette durée. En effet, compte tenu du concours d'infractions et de l'ensemble des circonstances, notamment de l'importante culpabilité du recourant résultant de sa persistance dans l'illégalité, une peine privative de liberté d'une durée de 10 mois était adéquate. Ce raisonnement ne peut être suivi. La durée maximale de la peine pécuniaire est de 360 jours-amende (art. 34 al. 1 CP). Une telle peine entre donc en considération autant que la sanction envisagée est inférieure à cette durée. La cour cantonale, qui estimait qu'il se justifiait de prononcer une peine de 10 mois, ne pouvait donc exclure le prononcé d'une peine pécuniaire au motif que la durée de la sanction qu'elle considérait comme adéquate était supérieure à 6 mois. Dès lors que les deux peines entraient en considération, elle devait examiner si une peine pécuniaire ne permettait pas de sanctionner de manière équivalente la culpabilité du recourant, auquel cas elle devait, conformément au principe de la proportionnalité, accorder en principe la priorité à une telle peine, qui, en tant qu'elle porte atteinte au patrimoine de l'auteur, constitue une sanction moins lourde qu'une peine privative de liberté (ATF 134 IV 97 consid. 4.2.2 p. 101/102, ATF 134 IV 82 consid. 4.1 p. 85, 60 consid. 4.3 p. 65). Sur ce point, le recours est donc fondé et doit être admis.	fr	Art. 116 Abs. 3 AuG; schwerer Fall der Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts; Abweichung zwischen der französischen Fassung dieser Bestimmung einerseits und der deutschen und italienischen Fassung andererseits in Bezug auf die angedrohte Strafe; Auslegung des Gesetzes. Aus der Entstehungsgeschichte, der Gesetzessystematik und dem Zweck der Bestimmung ergibt sich, dass die Verwendung des Begriffs "amende" (Busse) in der französischen Fassung von Art. 116 Abs. 3 AuG auf einem Versehen beruht und damit, entsprechend der deutschen und der italienischen Fassung, "peine pécuniaire" (Geldstrafe) im Sinne von Art. 34 StGB gemeint ist (E. 2, insbesondere 2.4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,326	135 IV 113	135 IV 113 Erwägungen ab Seite 114 Extrait des considérants: 2. Le recourant invoque une violation de l'art. 2 al. 2 CP en relation avec les art. 34 CP et 23 al. 2 LSEE (RO 49 279). Il reproche à la cour cantonale de l'avoir condamné à une peine privative de liberté, à l'exclusion d'une peine pécuniaire, pour avoir méconnu que, s'agissant de la sanction à prononcer, le nouveau droit lui est plus favorable. 2.1 L'art. 2 CP délimite le champ d'application de la loi pénale dans le temps. Son alinéa 1 pose le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale, en disposant que cette dernière ne s'applique qu'aux infractions commises après son entrée en vigueur. Son alinéa 2 fait exception à ce principe pour le cas où l'auteur est mis en jugement sous l'empire d'une loi nouvelle; en pareil cas, cette dernière s'applique si elle est plus favorable à l'auteur que celle qui était en vigueur au moment de la commission de l'infraction. L'art. 2 CP ne permet en revanche pas à l'auteur de bénéficier, le cas échéant, d'une loi plus favorable qui n'était pas en vigueur au moment où il a commis l'infraction et qui ne l'est plus au moment où il est mis en jugement. 2.2 La détermination du droit le plus favorable s'effectue par une comparaison concrète de la situation de l'auteur, suivant qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du nouveau droit. Doivent en principe être examinées au premier chef les conditions légales de l'infraction litigieuse. Lorsque le comportement est punissable tant en vertu de l'ancien que du nouveau droit, il y a lieu de procéder à une comparaison d'ensemble des sanctions encourues. L'importance de la peine maximale joue un rôle décisif. Toutes les règles applicables doivent cependant être prises en compte, notamment celles relatives à la prescription et, le cas échéant, au droit de porter plainte (ATF 134 IV 82 consid. 6.2.1 p. 87; ATF 126 IV 5 consid. 2c p. 8 et les arrêts cités). 2.3 Le recourant a commis les faits qui lui sont reprochés entre novembre 2000 et le 16 août 2005. Ces faits étaient alors sanctionnés par l'art. 23 al. 2 LSEE dans sa teneur antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de sa modification. Ils étaient donc passibles de l'emprisonnement, dont la durée était de 3 jours au moins et de 3 ans au plus (cf. ancien art. 36 CP), ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr. La possibilité de prononcer une peine pécuniaire n'a été introduite qu'à partir du 1er janvier 2007, soit postérieurement à la commission des faits reprochés au recourant. Si ce dernier avait été jugé sous l'empire du droit en vigueur à l'époque des faits, il n'aurait donc pas pu bénéficier d'une peine pécuniaire. 2.4 L'arrêt attaqué ayant été rendu par une juridiction qui dispose d'un pouvoir de réforme, c'est à la date de son prononcé, le 2 juin 2008, que le recourant a été mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_171/2007 du 23 juillet 2007 consid. 5.1). Or, depuis le 1er janvier 2008, la LSEE a été remplacée par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20; cf. art. 125 LEtr et ch. I de l'annexe 2 à cette loi), qui contient aussi des dispositions pénales (cf. art. 115 ss LEtr). En particulier, l'art. 116 LEtr - qui réprime l'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux - correspond à l'art. 23 al. 1 5e phrase et al. 2 LSEE (cf. Message concernant la LEtr; FF 2002 3469 ss, 3587). S'agissant plus précisément du comportement retenu à la charge du recourant, soit lorsque l'auteur a agi pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, il est sanctionné à l'art. 116 al. 3 let. a LEtr. 2.4.1 Selon le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr, la peine encourue pour les comportements réprimés par cette disposition est "une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d'une amende ou une amende". En revanche, les textes allemand et italien prévoient, respectivement, que "die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe und mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden" et que "la pena è una pena detentiva sino cinque anni o una pena pecuniaria, e con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria". Ainsi, le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr diverge des textes allemand et italien en cela qu'il utilise le terme d'amende - dont la traduction allemande est Busse et la traduction italienne multa -, alors que les deux autres textes utilisent le terme de peine pécuniaire (Geldstrafe, respectivement pena pecuniaria), les trois textes linguistiques étant pour le surplus identiques. Or, depuis la modification des dispositions de la partie générale du code pénal, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le terme de peine pécuniaire ne se confond plus avec celui d'amende. Dans la mesure où il n'est pas utilisé pour sanctionner des contraventions, il définit une peine en argent distincte, soit celle du jour-amende prévue à l'art. 34 CP. Il y a donc lieu de rechercher lequel des textes légaux divergents exprime la volonté réelle du législateur et, partant, si, comme le soutient le recourant, une peine pécuniaire entre en considération comme sanction du comportement qui lui est reproché. 2.4.2 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre. Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires. A l'inverse, lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193; ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396 et les arrêts cités). Il appartient à l'autorité de remédier à une éventuelle lacune apparente de la loi, lorsque celle-ci, même interprétée, n'apporte pas de solution sur un point qu'elle devrait régler, ou à une lacune occulte, lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une règle conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale imposent dans certains cas. L'autorité n'est en revanche pas autorisée à pallier l'absence d'une règle qui paraît simplement désirable (ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 567 et les arrêts cités). Les versions allemande, française et italienne du texte légal ont en principe la même valeur. Dans la réalité, celles-ci ne se recouvrent cependant pas toujours, soit en raison d'une erreur survenue au cours du processus d'élaboration de la loi, soit en raison de différences de signification apparues ultérieurement, soit encore en raison de nuances linguistiques. Il convient alors - en procédant conformément à la jurisprudence précitée - de déterminer laquelle des versions doit prévaloir (cf. ATF 126 V 435 consid. 3 p. 438; MARTIN SCHUBARTH, Die Auslegung mehrsprachiger Gesetzestexte, in Rapports suisses présentés au XVIIe Congrès international de droit comparé, 2006, p. 11 ss). 2.4.3 Selon le projet de loi sur les étrangers soumis à l'Assemblée fédérale, l'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux était, dans les cas aggravés, passible de l'emprisonnement et d'une amende de 500'000 fr. au plus (cf. art. 111 al. 3 du projet; FF 2002 3604 ss, 3640). Le message du Conseil fédéral accompagnant le projet se bornait à préciser que l'infraction en cause correspondait à l'art. 23 al. 1 5e phrase et al. 2 LSEE et que la limite des peines avait été augmentée (cf. message du Conseil fédéral du 8 mai 2002 concernant la loi sur les étrangers; FF 2002 3469 ss, 3587). Dans l'arrêté du 16 décembre 2005 par lequel l'Assemblée fédérale a adopté la LEtr, l'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux, figurant désormais à l'art. 116, était passible, dans les cas aggravés, d'une peine de réclusion de cinq ans au plus et d'une amende de 500'000 fr. au plus. En marge, il était précisé qu'avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal, la peine serait modifiée. Selon le texte français, l'art. 116 al. 3 LEtr, sanctionnant les cas aggravés, aurait la teneur suivante: "la peine encourue est une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d'une amende ou une amende" (cf. FF 2006 6885 ss, 6925, art. 116 al. 3 LEtr et note 38). La nouvelle teneur de cette disposition serait, selon le texte allemand, "die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe und mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden" (BBl 2005 7365 ss, 7406) et, selon le texte italien, "la pena è una pena detentiva sino cinque anni o una pena pecuniaria, e con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria" (FF 2005 6545 ss, 6585). La loi est entrée en vigueur le 1er janvier 2008, après avoir été acceptée en votation populaire le 24 septembre 2006 (RO 2007 5437 ss, 5477). Il résulte de ce qui précède, que la différence entre le texte français, d'une part, et les textes allemand et italien, d'autre part, est apparue lorsqu'a été fixée la teneur qu'aurait l'art. 116 al. 3 LEtr avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Manifestement, la modification que devait subir le texte légal adopté par le Parlement visait à adapter les peines encourues pour les infractions à la LEtr au nouveau régime des sanctions prévu par ces dispositions. Il s'agissait notamment de tenir compte de la possibilité de prononcer désormais dans certains cas la nouvelle sanction que constitue la peine pécuniaire sous la forme du jour-amende. Une interprétation fondée sur la genèse fait ainsi apparaître que les versions allemande et italienne du texte légal litigieux doivent prévaloir sur la version française, le législateur ayant souhaité que les comportements réprimés par l'art. 116 al. 3 LEtr puissent être sanctionnés, alternativement à une peine privative de liberté ou cumulativement avec cette dernière, par une peine pécuniaire au sens de l'art. 34 CP. 2.4.4 Une analyse de la systématique de l'art. 116 LEtr tend à confirmer cette interprétation. L'alinéa 1 de cette disposition, aussi bien selon son texte français que selon ses textes allemand et italien, sanctionne les cas ordinaires d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux par une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire (Geldstrafe, pena pecuniaria). Son alinéa 2, là encore selon les trois textes linguistiques, prévoit que, dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une simple amende (Busse, multa). Si, s'agissant de la peine punissant les cas aggravés, le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr devait prévaloir, il en résulterait que, dans ces cas, une simple amende pourrait être prononcée, alternativement à une peine privative de liberté additionnée d'une amende, alors que, dans les cas ordinaires, l'alternative serait une peine pécuniaire au sens de l'art. 34 CP, soit une sanction pouvant être plus sévère. Il en résulterait également que les cas aggravés pourraient être punis de la même peine que les cas de peu de gravité. Autrement dit, les infractions aggravées seraient susceptibles d'être sanctionnées moins sévèrement que les infractions ordinaires et non moins légèrement que les infractions de peu de gravité. Or, on conçoit mal que le législateur ait voulu un tel résultat. 2.4.5 La préférence à accorder aux textes allemand et italien de la disposition litigieuse paraît trouver une confirmation supplémentaire dans le but poursuivi par le législateur, qui était de réprimer plus sévèrement les infractions graves, en durcissant les sanctions prévues par le droit en vigueur à l'époque où il a adopté la LEtr, en décembre 2005 (cf. supra, consid. 2.4.3). Or, si la version française de l'art. 116 al. 3 LEtr devait prévaloir, il en résulterait notamment que, ce dernier ne contenant pas de disposition contraire, le montant de l'amende susceptible d'être infligée ne pourrait excéder 10'000 fr. (cf. art. 106 al. 1 CP), alors que le droit en vigueur à l'époque de l'adoption de la LEtr permettait de prononcer une amende jusqu'à 100'000 fr. (cf. supra, consid. 2.3). 2.4.6 On peut encore observer que, dans le droit intermédiaire, soit celui qui a été en vigueur entre le 1er janvier 2007 - date à partir de laquelle les sanctions réprimant les infractions à la LSEE ont été adaptées aux nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal (cf. RO 2006 3459 ss, 3535, ch. 1 al. 1 des dispositions transitoires; FF 1999 1787 ss) - et le 1er janvier 2008 - date de l'entrée en vigueur de la LEtr -, l'infraction litigieuse était passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une "peine pécuniaire", la première de ces sanctions, le cas échéant, devant être cumulée avec la seconde. Le texte français lui-même n'utilisait donc pas le terme "amende". 2.4.7 Ainsi, la genèse, la systématique et le but de la loi conduisent à la conclusion que, s'agissant de la peine encourue pour les cas aggravés d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux, le texte légal français, en tant qu'il utilise le terme "amende", ne reflète pas la volonté du législateur. Celle-ci est exprimée correctement par les textes, convergents, allemand et italien, en tant qu'ils parlent, respectivement, de "Geldstrafe" et de "pena pecuniaria", soit de peine pécuniaire, ce terme désignant la peine de jour-amende prévue à l'art. 34 CP. Le terme "amende" utilisé dans le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr doit donc être considéré comme erroné et être compris, conformément aux textes allemand et italien, comme "peine pécuniaire", au sens de l'art. 34 CP. Subséquemment, il y a lieu d'admettre que la peine encourue pour les comportements réprimés par cette disposition est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire, la première de ces sanctions, si elle est prononcée, devant être cumulée avec la seconde. 2.5 De l'ensemble de ce qui précède, il découle que, selon l'ancien droit, à savoir le droit qui était applicable au moment où le recourant a commis les faits qui lui sont présentement reprochés, ces faits étaient passibles de l'emprisonnement, dont la durée était de 3 jours au moins et de 3 ans au plus, ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr., alors que, selon le nouveau droit, en vigueur au moment où le recourant a été mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP, ils sont passibles d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus oud'une peine pécuniaire, la première de celles-ci, si elle est prononcée, devant être cumulée avec la seconde. Le nouveau droit est ainsi plus défavorable au recourant que l'ancien droit dans la mesure où il sanctionne l'infraction litigieuse d'une peine privative de liberté plus sévère, parce que d'une durée supérieure, et où il prévoit qu'une telle peine doit être additionnée d'une peine pécuniaire. Il peut en revanche lui être plus favorable en tant qu'il permet de prononcer, alternativement à la peine privative de liberté, une peine pécuniaire au lieu d'une amende. Ces dernières sont certes équivalentes dans la mesure où elles atteignent toutes deux l'auteur dans son patrimoine. Elles se distinguent toutefois en ce qui concerne la manière de les calculer, laquelle peut, dans certains cas, aboutir à ce que l'une d'elles soit plus favorable à l'auteur que la seconde. Au demeurant, la peine pécuniaire, contrairement à l'amende, peut être assortie d'un sursis partiel ou total, auquel cas, de par ses effets, elle apparaît plus douce, et cela quand bien même son montant maximum serait plus élevé que celui de l'amende (cf. arrêt 6B_447/2007 du 29 mars 2008 consid. 3.2 et les références citées, in SJ 2008 I p. 3/249). Pour déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de procéder à une comparaison concrète (cf. supra, consid. 2.2). 2.6 La cour cantonale n'a pas exclu que le nouveau droit puisse être plus favorable au recourant. Elle a toutefois laissé la question ouverte, considérant que la priorité de la peine pécuniaire est avant tout valable pour les peines privatives de liberté de moins de 6 mois et que la peine à infliger au recourant ne saurait être inférieure à cette durée. En effet, compte tenu du concours d'infractions et de l'ensemble des circonstances, notamment de l'importante culpabilité du recourant résultant de sa persistance dans l'illégalité, une peine privative de liberté d'une durée de 10 mois était adéquate. Ce raisonnement ne peut être suivi. La durée maximale de la peine pécuniaire est de 360 jours-amende (art. 34 al. 1 CP). Une telle peine entre donc en considération autant que la sanction envisagée est inférieure à cette durée. La cour cantonale, qui estimait qu'il se justifiait de prononcer une peine de 10 mois, ne pouvait donc exclure le prononcé d'une peine pécuniaire au motif que la durée de la sanction qu'elle considérait comme adéquate était supérieure à 6 mois. Dès lors que les deux peines entraient en considération, elle devait examiner si une peine pécuniaire ne permettait pas de sanctionner de manière équivalente la culpabilité du recourant, auquel cas elle devait, conformément au principe de la proportionnalité, accorder en principe la priorité à une telle peine, qui, en tant qu'elle porte atteinte au patrimoine de l'auteur, constitue une sanction moins lourde qu'une peine privative de liberté (ATF 134 IV 97 consid. 4.2.2 p. 101/102, ATF 134 IV 82 consid. 4.1 p. 85, 60 consid. 4.3 p. 65). Sur ce point, le recours est donc fondé et doit être admis.	fr	Art. 116 al. 3 LEtr; cas aggravés d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux; divergence entre le texte français de cette disposition, d'une part, et les textes allemand et italien, d'autre part, en ce qui concerne la peine encourue; interprétation du texte légal. Une analyse fondée sur la genèse, la systématique et le but de la loi conduit à la conclusion que le terme "amende" utilisé dans le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr doit être considéré comme erroné et être compris, conformément aux textes allemand et italien, comme "peine pécuniaire" au sens de l'art. 34 CP (consid. 2, notamment 2.4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,327	135 IV 113	135 IV 113 Erwägungen ab Seite 114 Extrait des considérants: 2. Le recourant invoque une violation de l'art. 2 al. 2 CP en relation avec les art. 34 CP et 23 al. 2 LSEE (RO 49 279). Il reproche à la cour cantonale de l'avoir condamné à une peine privative de liberté, à l'exclusion d'une peine pécuniaire, pour avoir méconnu que, s'agissant de la sanction à prononcer, le nouveau droit lui est plus favorable. 2.1 L'art. 2 CP délimite le champ d'application de la loi pénale dans le temps. Son alinéa 1 pose le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale, en disposant que cette dernière ne s'applique qu'aux infractions commises après son entrée en vigueur. Son alinéa 2 fait exception à ce principe pour le cas où l'auteur est mis en jugement sous l'empire d'une loi nouvelle; en pareil cas, cette dernière s'applique si elle est plus favorable à l'auteur que celle qui était en vigueur au moment de la commission de l'infraction. L'art. 2 CP ne permet en revanche pas à l'auteur de bénéficier, le cas échéant, d'une loi plus favorable qui n'était pas en vigueur au moment où il a commis l'infraction et qui ne l'est plus au moment où il est mis en jugement. 2.2 La détermination du droit le plus favorable s'effectue par une comparaison concrète de la situation de l'auteur, suivant qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du nouveau droit. Doivent en principe être examinées au premier chef les conditions légales de l'infraction litigieuse. Lorsque le comportement est punissable tant en vertu de l'ancien que du nouveau droit, il y a lieu de procéder à une comparaison d'ensemble des sanctions encourues. L'importance de la peine maximale joue un rôle décisif. Toutes les règles applicables doivent cependant être prises en compte, notamment celles relatives à la prescription et, le cas échéant, au droit de porter plainte (ATF 134 IV 82 consid. 6.2.1 p. 87; ATF 126 IV 5 consid. 2c p. 8 et les arrêts cités). 2.3 Le recourant a commis les faits qui lui sont reprochés entre novembre 2000 et le 16 août 2005. Ces faits étaient alors sanctionnés par l'art. 23 al. 2 LSEE dans sa teneur antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de sa modification. Ils étaient donc passibles de l'emprisonnement, dont la durée était de 3 jours au moins et de 3 ans au plus (cf. ancien art. 36 CP), ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr. La possibilité de prononcer une peine pécuniaire n'a été introduite qu'à partir du 1er janvier 2007, soit postérieurement à la commission des faits reprochés au recourant. Si ce dernier avait été jugé sous l'empire du droit en vigueur à l'époque des faits, il n'aurait donc pas pu bénéficier d'une peine pécuniaire. 2.4 L'arrêt attaqué ayant été rendu par une juridiction qui dispose d'un pouvoir de réforme, c'est à la date de son prononcé, le 2 juin 2008, que le recourant a été mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_171/2007 du 23 juillet 2007 consid. 5.1). Or, depuis le 1er janvier 2008, la LSEE a été remplacée par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20; cf. art. 125 LEtr et ch. I de l'annexe 2 à cette loi), qui contient aussi des dispositions pénales (cf. art. 115 ss LEtr). En particulier, l'art. 116 LEtr - qui réprime l'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux - correspond à l'art. 23 al. 1 5e phrase et al. 2 LSEE (cf. Message concernant la LEtr; FF 2002 3469 ss, 3587). S'agissant plus précisément du comportement retenu à la charge du recourant, soit lorsque l'auteur a agi pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, il est sanctionné à l'art. 116 al. 3 let. a LEtr. 2.4.1 Selon le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr, la peine encourue pour les comportements réprimés par cette disposition est "une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d'une amende ou une amende". En revanche, les textes allemand et italien prévoient, respectivement, que "die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe und mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden" et que "la pena è una pena detentiva sino cinque anni o una pena pecuniaria, e con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria". Ainsi, le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr diverge des textes allemand et italien en cela qu'il utilise le terme d'amende - dont la traduction allemande est Busse et la traduction italienne multa -, alors que les deux autres textes utilisent le terme de peine pécuniaire (Geldstrafe, respectivement pena pecuniaria), les trois textes linguistiques étant pour le surplus identiques. Or, depuis la modification des dispositions de la partie générale du code pénal, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le terme de peine pécuniaire ne se confond plus avec celui d'amende. Dans la mesure où il n'est pas utilisé pour sanctionner des contraventions, il définit une peine en argent distincte, soit celle du jour-amende prévue à l'art. 34 CP. Il y a donc lieu de rechercher lequel des textes légaux divergents exprime la volonté réelle du législateur et, partant, si, comme le soutient le recourant, une peine pécuniaire entre en considération comme sanction du comportement qui lui est reproché. 2.4.2 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre. Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires. A l'inverse, lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193; ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396 et les arrêts cités). Il appartient à l'autorité de remédier à une éventuelle lacune apparente de la loi, lorsque celle-ci, même interprétée, n'apporte pas de solution sur un point qu'elle devrait régler, ou à une lacune occulte, lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une règle conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale imposent dans certains cas. L'autorité n'est en revanche pas autorisée à pallier l'absence d'une règle qui paraît simplement désirable (ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 567 et les arrêts cités). Les versions allemande, française et italienne du texte légal ont en principe la même valeur. Dans la réalité, celles-ci ne se recouvrent cependant pas toujours, soit en raison d'une erreur survenue au cours du processus d'élaboration de la loi, soit en raison de différences de signification apparues ultérieurement, soit encore en raison de nuances linguistiques. Il convient alors - en procédant conformément à la jurisprudence précitée - de déterminer laquelle des versions doit prévaloir (cf. ATF 126 V 435 consid. 3 p. 438; MARTIN SCHUBARTH, Die Auslegung mehrsprachiger Gesetzestexte, in Rapports suisses présentés au XVIIe Congrès international de droit comparé, 2006, p. 11 ss). 2.4.3 Selon le projet de loi sur les étrangers soumis à l'Assemblée fédérale, l'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux était, dans les cas aggravés, passible de l'emprisonnement et d'une amende de 500'000 fr. au plus (cf. art. 111 al. 3 du projet; FF 2002 3604 ss, 3640). Le message du Conseil fédéral accompagnant le projet se bornait à préciser que l'infraction en cause correspondait à l'art. 23 al. 1 5e phrase et al. 2 LSEE et que la limite des peines avait été augmentée (cf. message du Conseil fédéral du 8 mai 2002 concernant la loi sur les étrangers; FF 2002 3469 ss, 3587). Dans l'arrêté du 16 décembre 2005 par lequel l'Assemblée fédérale a adopté la LEtr, l'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux, figurant désormais à l'art. 116, était passible, dans les cas aggravés, d'une peine de réclusion de cinq ans au plus et d'une amende de 500'000 fr. au plus. En marge, il était précisé qu'avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal, la peine serait modifiée. Selon le texte français, l'art. 116 al. 3 LEtr, sanctionnant les cas aggravés, aurait la teneur suivante: "la peine encourue est une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d'une amende ou une amende" (cf. FF 2006 6885 ss, 6925, art. 116 al. 3 LEtr et note 38). La nouvelle teneur de cette disposition serait, selon le texte allemand, "die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe und mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden" (BBl 2005 7365 ss, 7406) et, selon le texte italien, "la pena è una pena detentiva sino cinque anni o una pena pecuniaria, e con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria" (FF 2005 6545 ss, 6585). La loi est entrée en vigueur le 1er janvier 2008, après avoir été acceptée en votation populaire le 24 septembre 2006 (RO 2007 5437 ss, 5477). Il résulte de ce qui précède, que la différence entre le texte français, d'une part, et les textes allemand et italien, d'autre part, est apparue lorsqu'a été fixée la teneur qu'aurait l'art. 116 al. 3 LEtr avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Manifestement, la modification que devait subir le texte légal adopté par le Parlement visait à adapter les peines encourues pour les infractions à la LEtr au nouveau régime des sanctions prévu par ces dispositions. Il s'agissait notamment de tenir compte de la possibilité de prononcer désormais dans certains cas la nouvelle sanction que constitue la peine pécuniaire sous la forme du jour-amende. Une interprétation fondée sur la genèse fait ainsi apparaître que les versions allemande et italienne du texte légal litigieux doivent prévaloir sur la version française, le législateur ayant souhaité que les comportements réprimés par l'art. 116 al. 3 LEtr puissent être sanctionnés, alternativement à une peine privative de liberté ou cumulativement avec cette dernière, par une peine pécuniaire au sens de l'art. 34 CP. 2.4.4 Une analyse de la systématique de l'art. 116 LEtr tend à confirmer cette interprétation. L'alinéa 1 de cette disposition, aussi bien selon son texte français que selon ses textes allemand et italien, sanctionne les cas ordinaires d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux par une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire (Geldstrafe, pena pecuniaria). Son alinéa 2, là encore selon les trois textes linguistiques, prévoit que, dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une simple amende (Busse, multa). Si, s'agissant de la peine punissant les cas aggravés, le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr devait prévaloir, il en résulterait que, dans ces cas, une simple amende pourrait être prononcée, alternativement à une peine privative de liberté additionnée d'une amende, alors que, dans les cas ordinaires, l'alternative serait une peine pécuniaire au sens de l'art. 34 CP, soit une sanction pouvant être plus sévère. Il en résulterait également que les cas aggravés pourraient être punis de la même peine que les cas de peu de gravité. Autrement dit, les infractions aggravées seraient susceptibles d'être sanctionnées moins sévèrement que les infractions ordinaires et non moins légèrement que les infractions de peu de gravité. Or, on conçoit mal que le législateur ait voulu un tel résultat. 2.4.5 La préférence à accorder aux textes allemand et italien de la disposition litigieuse paraît trouver une confirmation supplémentaire dans le but poursuivi par le législateur, qui était de réprimer plus sévèrement les infractions graves, en durcissant les sanctions prévues par le droit en vigueur à l'époque où il a adopté la LEtr, en décembre 2005 (cf. supra, consid. 2.4.3). Or, si la version française de l'art. 116 al. 3 LEtr devait prévaloir, il en résulterait notamment que, ce dernier ne contenant pas de disposition contraire, le montant de l'amende susceptible d'être infligée ne pourrait excéder 10'000 fr. (cf. art. 106 al. 1 CP), alors que le droit en vigueur à l'époque de l'adoption de la LEtr permettait de prononcer une amende jusqu'à 100'000 fr. (cf. supra, consid. 2.3). 2.4.6 On peut encore observer que, dans le droit intermédiaire, soit celui qui a été en vigueur entre le 1er janvier 2007 - date à partir de laquelle les sanctions réprimant les infractions à la LSEE ont été adaptées aux nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal (cf. RO 2006 3459 ss, 3535, ch. 1 al. 1 des dispositions transitoires; FF 1999 1787 ss) - et le 1er janvier 2008 - date de l'entrée en vigueur de la LEtr -, l'infraction litigieuse était passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une "peine pécuniaire", la première de ces sanctions, le cas échéant, devant être cumulée avec la seconde. Le texte français lui-même n'utilisait donc pas le terme "amende". 2.4.7 Ainsi, la genèse, la systématique et le but de la loi conduisent à la conclusion que, s'agissant de la peine encourue pour les cas aggravés d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux, le texte légal français, en tant qu'il utilise le terme "amende", ne reflète pas la volonté du législateur. Celle-ci est exprimée correctement par les textes, convergents, allemand et italien, en tant qu'ils parlent, respectivement, de "Geldstrafe" et de "pena pecuniaria", soit de peine pécuniaire, ce terme désignant la peine de jour-amende prévue à l'art. 34 CP. Le terme "amende" utilisé dans le texte français de l'art. 116 al. 3 LEtr doit donc être considéré comme erroné et être compris, conformément aux textes allemand et italien, comme "peine pécuniaire", au sens de l'art. 34 CP. Subséquemment, il y a lieu d'admettre que la peine encourue pour les comportements réprimés par cette disposition est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire, la première de ces sanctions, si elle est prononcée, devant être cumulée avec la seconde. 2.5 De l'ensemble de ce qui précède, il découle que, selon l'ancien droit, à savoir le droit qui était applicable au moment où le recourant a commis les faits qui lui sont présentement reprochés, ces faits étaient passibles de l'emprisonnement, dont la durée était de 3 jours au moins et de 3 ans au plus, ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr., alors que, selon le nouveau droit, en vigueur au moment où le recourant a été mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP, ils sont passibles d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus oud'une peine pécuniaire, la première de celles-ci, si elle est prononcée, devant être cumulée avec la seconde. Le nouveau droit est ainsi plus défavorable au recourant que l'ancien droit dans la mesure où il sanctionne l'infraction litigieuse d'une peine privative de liberté plus sévère, parce que d'une durée supérieure, et où il prévoit qu'une telle peine doit être additionnée d'une peine pécuniaire. Il peut en revanche lui être plus favorable en tant qu'il permet de prononcer, alternativement à la peine privative de liberté, une peine pécuniaire au lieu d'une amende. Ces dernières sont certes équivalentes dans la mesure où elles atteignent toutes deux l'auteur dans son patrimoine. Elles se distinguent toutefois en ce qui concerne la manière de les calculer, laquelle peut, dans certains cas, aboutir à ce que l'une d'elles soit plus favorable à l'auteur que la seconde. Au demeurant, la peine pécuniaire, contrairement à l'amende, peut être assortie d'un sursis partiel ou total, auquel cas, de par ses effets, elle apparaît plus douce, et cela quand bien même son montant maximum serait plus élevé que celui de l'amende (cf. arrêt 6B_447/2007 du 29 mars 2008 consid. 3.2 et les références citées, in SJ 2008 I p. 3/249). Pour déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de procéder à une comparaison concrète (cf. supra, consid. 2.2). 2.6 La cour cantonale n'a pas exclu que le nouveau droit puisse être plus favorable au recourant. Elle a toutefois laissé la question ouverte, considérant que la priorité de la peine pécuniaire est avant tout valable pour les peines privatives de liberté de moins de 6 mois et que la peine à infliger au recourant ne saurait être inférieure à cette durée. En effet, compte tenu du concours d'infractions et de l'ensemble des circonstances, notamment de l'importante culpabilité du recourant résultant de sa persistance dans l'illégalité, une peine privative de liberté d'une durée de 10 mois était adéquate. Ce raisonnement ne peut être suivi. La durée maximale de la peine pécuniaire est de 360 jours-amende (art. 34 al. 1 CP). Une telle peine entre donc en considération autant que la sanction envisagée est inférieure à cette durée. La cour cantonale, qui estimait qu'il se justifiait de prononcer une peine de 10 mois, ne pouvait donc exclure le prononcé d'une peine pécuniaire au motif que la durée de la sanction qu'elle considérait comme adéquate était supérieure à 6 mois. Dès lors que les deux peines entraient en considération, elle devait examiner si une peine pécuniaire ne permettait pas de sanctionner de manière équivalente la culpabilité du recourant, auquel cas elle devait, conformément au principe de la proportionnalité, accorder en principe la priorité à une telle peine, qui, en tant qu'elle porte atteinte au patrimoine de l'auteur, constitue une sanction moins lourde qu'une peine privative de liberté (ATF 134 IV 97 consid. 4.2.2 p. 101/102, ATF 134 IV 82 consid. 4.1 p. 85, 60 consid. 4.3 p. 65). Sur ce point, le recours est donc fondé et doit être admis.	fr	Art. 116 cpv. 3 LStr; caso grave di incitazione all'entrata, alla partenza o al soggiorno illegali; divergenza tra la versione francese della disposizione, da un lato, e le versioni tedesca e italiana, dall'altra, sulla pena comminata; interpretazione del testo legale. Un'analisi fondata sulla genesi, la sistematica e lo scopo della legge permette di concludere che il termine "amende" (multa) utilizzato nella versione francese dell'art. 116 cpv. 3 LStr dev'essere considerato errato e va inteso, conformemente alle versioni tedesca e italiana, come "peine pécuniaire" (pena pecuniaria) giusta l'art. 34 CP (consid. 2, segnatamente 2.4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,328	135 IV 12	135 IV 12 Regeste b Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses bei der Wiedergutmachung (Art. 53 lit. b StGB). Eine Wiedergutmachung führt nur zur Verfahrenseinstellung oder Strafbefreiung, wenn auch das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädig ten an der Strafverfolgung gering sind. Es ist nach Strafzwecken und betroffenen Rechtsgütern zu differenzieren. Während bei Straftaten gegen Individualinteressen das Strafverfolgungsinteresse mit der Wiedergutmachung häufig entfällt, bleibt bei Straftaten gegen öffentliche Interessen zu beurteilen, ob Schuldausgleich und Prävention eine Strafe gebieten (E. 3). Sachverhalt ab Seite 13 Z. vermittelte als Haupttäter in einem grösseren Betrugsfall der geschädigten A. Bank über einen Zeitraum von drei Jahren Auto-Leasingverträge mit ca. 240 Kunden. In Wirklichkeit existierten die geleasten Fahrzeuge nicht. Die vermeintlichen Leasingnehmer, denen für ihre Beteiligung eine Provision ausbezahlt wurde, unterzeichneten zuhanden der geschädigten Bank u.a. einen Leasingvertrag und ein Übergabeprotokoll, in welchem ein Garagist die Lieferung und der Leasingnehmer den Empfang des Fahrzeugs bestätigten. Der Kaufpreis wurde von der geschädigten Bank an den Garagisten ausbezahlt, welcher den Betrag an den Haupttäter weiterleitete. Dieser zahlte in der Folge auch die geschuldeten Leasingraten. Der geschädigten Bank erwuchs so ein Schaden von insgesamt ca. 12 Mio. Franken (vgl. hierzu bereits Urteile 6S.114/2004 vom 15. Juli 2004 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006). Im Rahmen dieser fingierten Geschäfte liessen sich die drei Beschwerdeführer anwerben. Im Februar 2000 unterzeichnete K.B. die Leasing-Dokumentation. Er gab damit vor, einen - in Wirklichkeit gar nicht existierenden - Personenwagen der Marke BMW im Wert von Fr. 76'500.- geleast und übernommen zu haben. Für seine Beteiligung an den fiktiven Geschäften erhielt er eine Provision in der Höhe von Fr. 1'600.-. Im Hinblick auf eine versprochene Provision von Fr. 1'800.- unterzeichnete S.G. am 6. Dezember 1999 in Embrach unter anderem das Übergabeprotokoll. Damit bestätigte sie, einen Personenwagen der Marke Ford im Wert von Fr. 40'900.- von der fingierten Vertragsgarage übernommen zu haben. R.S. erhielt eine Provision von Fr. 1'600.- dafür, dass sie sich auf dem in Glattfelden unterzeichneten Übergabeprotokoll vom 14. Februar 2000 als Abnehmerin eines Audi A6 im Wert von Fr. 62'700.- ausgab. Mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 24. November 2006 wurde K.B. der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig gesprochen und mit 10 Tagen Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Mit identischen Schuldsprüchen vom gleichen Tag wurden S.G. zu 15 Tagen, R.S. zu 10 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Auf Berufung der Beschwerdeführer (K.B., S.G. und R.S.) bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich die Schuldsprüche mit Urteil vom 7. März 2008. K.B. wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 115.-, S.G. mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 35.- und R.S. mit einer bedingten Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 160.- bestraft. Die Beschwerdeführer haben sich mit der Geschädigten zivilrechtlich geeinigt und diese schadlos gehalten. Von der Abschöpfung der unrechtmässig erlangten Vermögensvorteile wurde daher abgesehen. Gegen dieses obergerichtliche Urteil richten sich drei Beschwerden in Strafsachen. Die Beschwerdeführer verlangen im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Urteile sowie Freisprüche unter entsprechenden Kostenfolgen. Eventualiter seien sie infolge Wiedergutmachung von Strafe zu befreien. Das Bundesgericht ordnete eine Vernehmlassung zur Frage der Wiedergutmachung an. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete mit Schreiben vom 24. Juni 2008 auf eine Stellungnahme zu den Beschwerden. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich reichte ihre Vernehmlassungsschreiben am 2. Juli 2008 ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 251 Ziff. 1 StGB Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale. Es muss dem Täter im Sinne einer Laienbewertung bewusst sein, dass es sich beim Tatobjekt um eine Urkunde handelt. Er muss um die Unwahrheit des Inhalts wissen. Eventualvorsatz genügt. Weiter muss der Täter in der Absicht handeln, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der Rechtsprechung braucht der Täter nicht zu wissen, worin dieser Vorteil liegt (BGE 102 IV 191 E. 4). Unrechtmässig ist die Vorteilsverschaffung, wenn entweder das verfolgte Ziel oder die Mittel der Täuschung unzulässig sind (BGE 121 IV 90 E. 2b; BGE 106 IV 375 E. 2). Schliesslich muss der Täter die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen, was eine Täuschungsabsicht voraussetzt. Dabei muss der Täter die Urkunde nicht selbst zu gebrauchen beabsichtigen. Es genügt, wenn ihm im Sinne eines Eventualdolus bewusst ist, dass ein Dritter von der Urkunde täuschenden Gebrauch macht, um den Adressaten zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veranlassen (Urteile 6S.71/2002 vom 20. September 2002 E. 2 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2007, N. 86 ff. zu Art. 251 StGB). 2.3 Die Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Im Hinblick auf die grosse Zahl noch pendenter Anklagen in der vorliegenden Angelegenheit rechtfertigt es sich, näher auf die Begründung der Vorinstanz einzugehen: Nach unbestrittener Feststellung wussten die Beschwerdeführer nicht, was sie unterschrieben. Gleichwohl gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass sie die Unwahrheit des Urkundeninhalts in Kauf nahmen. Hierzu rekurriert sie auf die Rechtsprechung zum Eventualvorsatz, wonach besonders gravierende Sorgfaltspflichtverletzungen die Inkaufnahme des eingetretenen Erfolgs indizieren können. Es gereiche den Beschwerdeführern zum Vorwurf, dass sie sich weder durch Nachfragen noch durch Prüfung der Unterlagen eine genauere Vorstellung über das Geschäft gemacht haben. Nur schon ein oberflächliches Lesen der Unterlagen hätte ergeben, dass die Vertragsunterlagen nicht den Angaben der Vermittler entsprachen. Eine Kontrolle wäre ihnen ohne Weiteres zumutbar gewesen. Als Bauführer und Mitglied der Schulpflege wäre K.B. zu einer genaueren Überprüfung der Dokumente und Geschäftshintergründe in der Lage gewesen. Auch bei S.G. widersprach die unbesehene Unterzeichnung ihrer Gewohnheit "jeweils mindestens das Grossgeschriebene durchzulesen". R.S. sagte von sich selbst, sie sei "bekannt dafür, dass sie die Sachen durchlese". Das Verhalten der Beschwerdeführer sei als schwere Sorgfaltspflichtverletzung einzustufen. Es sei ihnen gleichgültig gewesen, was sie unterzeichneten. Sie hätten die inhaltliche Unrichtigkeit der Urkunde daher in Kauf genommen. 2.3.1 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Der Täter muss um die reale Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands wissen und dessen Erfüllung wollen (zur Willenskomponente vgl. E. 2.3.2). Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführer um den wirklichen Vertragsinhalt nicht wussten. Entgegen ihren rein appellatorischen Einwänden ist jedoch nachgewiesen, dass sie sich "bewusst für dieses Nichtwissen" entschieden. Wer sich aber bewusst für Nichtwissen entscheidet, der kann sich nicht darauf berufen, dass die Tatbestandsverwirklichung nicht antizipierbar war. Die "bewusst blinde" Vertragsunterzeichnung deutet vorliegend vielmehr darauf hin, dass die Beschwerdeführer auch illegale Geschäftsgebaren im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB "für möglich hielten". Insoweit ziehen die Vorinstanzen zu Recht den zivilrechtlichen Grundsatz heran, wonach bewusste Nichtkenntnis eines Sachverhalts nicht als Irrtum behandelt wird (vgl. bezirksgerichtliches Urteil: "Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht"). Ein Sachverhaltsirrtum (Art. 13 StGB) liegt insoweit nicht vor. 2.3.2 Für die Willenskomponente des Vorsatzes gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass nicht unbesehen vom Wissen des Täters auf dessen Willen geschlossen werden darf. Regelmässig kann sich der Nachweis des Vorsatzes bei ungeständigen Tätern nur auf äusserlich feststellbare Indizien stützen, die Rückschlüsse auf dessen innere Einstellung erlauben. Hierzu gehört unter anderem die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je schwerer diese wiegt, desto eher darf auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen werden (BGE 134 IV 29 E. 3; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8). Dahinter steckt der anhand von Körperverletzungsdelikten entwickelte Gedanke, dass in der Missachtung elementarer Sorgfaltsregeln eine Gleichgültigkeit gegenüber Integritätsinteressen Dritter zum Ausdruck kommt, welche in besonders krassen Fällen auch den Schluss auf die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs zulässt. Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall nur schon deshalb nicht gegeben, weil die Beschwerdeführer nicht Sorgfaltsregeln verletzten, die dem Schutz Dritter dienten. Für die strafrechtliche Beurteilung ist ausschliesslich relevant, was sich die Beschwerdeführer vorstellten. Sie gingen davon aus, eine Bürgschaft zu übernehmen resp. sich an einem nicht genauer spezifizierten Autoimportgeschäft zu beteiligen. Mit ihrer Gleichgültigkeit gegenüber dem Vertragsinhalt haben sie somit vorwiegend sich selbst gefährdet. Wer Vertragsdokumente ungelesen unterzeichnet, der nimmt primär in Kauf, sich auf ungünstige Geschäftsbedingungen einzulassen, nicht jedoch, eine strafbare Falschbeurkundung zu begehen. Für die Unterstellung, wissentlich Unwahrheiten unterschriftlich abgesegnet zu haben, braucht es zusätzliche objektive Anhaltspunkte. Solche Anzeichen können jedenfalls nicht darin erblickt werden, dass die Beschwerdeführer beim Eingehen der Bürgschaft elementarste Vorsicht haben vermissen lassen, indem sie die Dokumente nicht lasen und auch nicht nachfragten. Entgegen der Vorinstanz hat das Bundesgericht im erwähnten Präjudiz auch nicht von der Gleichgültigkeit hinsichtlich des Unterschriebenen auf die Inkaufnahme der Unwahrheit des Inhalts sondern bloss auf Inkaufnahme der Urkundenqualität des Unterschriebenen geschlossen (vgl. angefochtenes Urteil mit Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4.1). 2.3.3 Nach der Rechtsprechung kann nebst der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung auch ein besonders grosses Risiko der Tatbestandsverwirklichung als Indiz für die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs gewertet werden (BGE 134 IV 29 E. 3; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8). Vorliegend sprechen das Vertrauensverhältnis der Beschwerdeführer zu den Vermittlungspersonen, der Umstand, dass sie vorgängig ihre Solvenz zu dokumentieren hatten sowie die professionelle Organisation der Haupttäter eher gegen die Annahme eines erkennbar grossen Risikos. Andererseits ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Höhe der Provision und die Umstände des Vertragsabschlusses die Beschwerdeführer unbedingt hätten skeptisch stimmen müssen. Bei K.B. fand die Unterzeichnung nach einem Fussballtraining auf einem Parkplatz in Glattfelden statt. Auch bei S.G. lief die Vertragsunterzeichnung in aller Eile ab. Sie wurde lediglich aufgefordert, bei den Kreuzen zu unterschreiben. R.S. unterschrieb die Unterlagen auf einer Motorhaube vor einem Restaurant. Dabei meinte ihr Vermittler spöttisch, sie werde doch wohl nicht alles durchlesen wollen, es sei kalt, sie solle einfach bei den Kreuzen unterschreiben. Dies hätte sie alarmieren müssen. Zu den relevanten Umständen, welche einen Schluss auf die Inkaufnahme zulassen, gehören aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung (BGE 130 IV 58 E. 8.3; BGE 125 IV 242 E. 3c). Einziger Beweggrund der Beschwerdeführer war ihre Profitgier. Es ging ihnen einzig um die in Aussicht gestellte Provision. Dieser Gewinnaussicht wurden sämtliche Bedenken untergeordnet und so unbesehen alle Vertragsdokumente unterschrieben. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern unterstellt, in Kauf genommen zu haben, das Auto "nur auf dem Papier" zu übernehmen. Gegen ein stattliches Entgelt fanden sie sich damit ab, mit ihrer Unterschrift etwas Unrichtiges zu beurkunden. 2.3.4 Auch die übrigen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen wurden zu Recht bejaht. In der Vorstellung der Beschwerdeführer ging es um eine Bürgschaft resp. um die Unterstützung eines Importgeschäfts und somit um die Beurkundung rechtserheblicher Tatsachen. Es war ihnen auch bewusst, dass die inhaltlich unrichtigen Dokumente im Rechtsverkehr verwendet würden. Sie rechneten zumindest eventualvorsätzlich damit, dass Dritte von der Urkunde täuschenden Gebrauch machen würden. Die Beschwerdeführer unterschrieben unwahre Protokolle im Hinblick auf die versprochene Provision. Damit haben sie sich in unrechtmässiger Weise einen Vermögensvorteil verschafft (vgl. Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4 i.f.). Weil und soweit feststeht, dass die Beschwerdeführer die Beurkundung unwahrer Tatsachen in Kauf nahmen, ist auch zahlreichen weiteren Einwänden der Boden entzogen. So können sie nicht mehr geltend machen, durch die Machenschaften der Haupttäter getäuscht worden zu sein und so über das tatsächliche Geschäft geirrt zu haben. Auch sind sie nicht länger in ihrem Vertrauen auf die Aussagen der ihnen nahestehenden Vermittlungspersonen geschützt. In Bezug auf den Schuldpunkt sind die Beschwerden somit abzuweisen. 3. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss eine Verletzung von Art. 53 StGB geltend. Aufgrund Wiedergutmachung hätte von einer Strafe abgesehen werden müssen. 3.1 Zur Begründung bringen sie vor, dass sie mit der Geschädigten eine Vereinbarung getroffen hätten, in der diese das Desinteresse am Strafverfahren erklärte. Der bedingte Strafvollzug könne gemäss den Vorinstanzen gewährt werden. Die Beschwerdeführer würden nun schon acht Jahre auf ein Urteil warten. Die lange Zeitdauer des Strafverfahrens und die höchst milde Bestrafung müssten bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses gewürdigt werden. Entgegenstehende Interessen der Geschädigten existierten nicht mehr. Die Beschwerdeführer seien durch das lange Strafverfahren bereits mehr als genug gestraft. General- oder spezialpräventive Gründe lägen keine mehr vor. Das geringe Strafmass sei Ausdruck dafür, dass keine kriminelle Energie existiert habe. Die von der Vorinstanz angerufene Rechtssicherheit im Rechtsverkehr erfahre keinen Schaden durch die Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB. 3.2 Nach vorinstanzlicher Feststellung haben die Beschwerdeführer mit der Geschädigten eine Vereinbarung über die Schadensbegleichung geschlossen und den vereinbarten Betrag geleistet. Damit hätten sie die erste Wiedergutmachungsvoraussetzung gemäss Art. 53 StGB erfüllt. Der bedingte Strafvollzug sei zu gewähren. Mit der Desinteresseerklärung habe die Geschädigte im Weiteren dokumentiert, dass ihre Interessen einer Strafbefreiung nicht entgegenstünden. Rechtsgut bei den Urkundendelikten sei indessen primär der Schutz der Sicherheit und der Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden als Beweismittel und das öffentliche Vertrauen in den Urkundenbeweis, weshalb dem öffentlichen Interesse eine wesentliche Rolle zukommen müsse. Zwar sei das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduziert. Auf der anderen Seite bleibe aber das gewichtige öffentliche Interesse, dass das Verhalten im Sinne der Rechtssicherheit im Rechtsverkehr nicht gänzlich sanktionslos bleibe. Von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB sei daher abzusehen. 3.3 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer hätten bis zur Ausschöpfung des Instanzenzugs im Pilotfall geruht. In der Zwischenzeit seien in gleichgelagerten Fällen bereits 170 Strafbefehle erlassen worden. Zum Zeitpunkt dieser Verurteilungen habe die Rechtswohltat im Sinne von Art. 53 StGB noch nicht existiert. Es würde gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen, wenn sich die Beschwerdeführer mit der Schadensbegleichung von einer Verurteilung "freikaufen" könnten, nur weil das Verfahren so lange gedauert hatte und sich die gesetzlichen Bestimmungen geändert hätten. Im Sinne der Rechtssicherheit bestehe ein klares öffentliches Interesse, dass die vorliegenden Fälle gleich behandelt würden wie die anderen 170 Fälle. 3.4 Im vierten Abschnitt des Kapitels über die Strafen werden die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens geregelt (Art. 52-55a StGB). Art. 53 StGB regelt die Strafbefreiung bei Wiedergutmachung: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe nach Art. 42 StGB erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind (lit. b). Im zu beurteilenden Fall ist unbestritten, dass die Voraussetzung für eine bedingte Strafe erfüllt, der Schaden gedeckt und die Interessen der Geschädigten an der Strafverfolgung infolge Desinteresseerklärung gering sind. Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob auch das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung gering ist. 3.4.1 Nach der Botschaft dient die Wiedergutmachung in erster Linie dem Opfer, dem vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt. Es wird an das Verantwortungsbewusstsein des Täters appelliert. Es soll ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen geführt werden. Durch die Wiedergutmachung soll auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer verbessert werden, was den öffentlichen Frieden wiederherstellt. Die Wiedergutmachung des Schadens rechtfertigt die Strafbefreiung, das Strafbedürfnis schwindet, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Versöhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. Mit der Voraussetzung des geringen öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung soll den Fällen Rechnung getragen werden, in denen keine bestimmte Person geschädigt wurde. Es soll zudem eine Privilegierung wohlhabender Täter, die sich von der Strafe freikaufen könnten, verhindert werden (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2065 f.). Nach dem Entwurf des Bundesrats war die Wiedergutmachung nur unter den Voraussetzungen der Strafaussetzung und somit nur für Strafen bis zu einem Jahr möglich (Art. 42 und Art. 53 des Entwurfs, BBl 1999 2308, 2312). Der Ständerat knüpfte die Wiedergutmachung als Erstrat an die Voraussetzungen der bedingten Strafausfällung (vgl. AB 1999 S 1119, Sitzung vom 14. Dezember 1999). Der Nationalrat übernahm diese Änderung (AB 2001 N 565, Sitzung vom 7. Juni 2001). Angesichts der in Art. 42 StGB festgelegten Grenzen ist die Wiedergutmachung nunmehr bei Freiheitsstrafen bis zu 2 Jahren möglich (Art. 42 StGB). 3.4.2 Das Bundesgericht hat bisher einmal eingehend zum geringfügigen öffentlichen Strafverfolgungsinteresse als Voraussetzung der Wiedergutmachung Stellung genommen. Der beschwerdeführende Arzt, welchem die Ausstellung falscher Zeugnisse (Art. 318 StGB) vorgeworfen wurde, verlangte Strafbefreiung, weil er den angerichteten Schaden ausgeglichen hatte. Das Bundesgericht betonte, dass der Tatbestand von Art. 318 StGB in erster Linie das im Rechtsverkehr in Urkunden gesetzte Vertrauen schütze und erst in zweiter Linie individuelle Vermögensinteressen. Trotz materieller Wiedergutmachung hatte der Täter die Verantwortung für seine Taten nie übernommen und das öffentliche Sanktionsinteresse sich daher nie auf ein Mass reduziert, welches einen Strafverzicht gerechtfertigt hätte. Mit der Strafausfällung wird aus generalpräventiver Optik die Wichtigkeit des Vertrauens in medizinische Urkunden unterstrichen (Urteil 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2). 3.4.3 Nach der Lehre geht es beim Erfordernis des geringen öffentlichen Strafverfolgungsinteresses in Art. 53 StGB um das infolge der Unrechtswiedergutmachung verringerte Strafbedürfnis (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 7 N. 12). Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist nur zulässig, soweit die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind. Aus diesem Abstellen auf Art. 42 StGB folgt, dass bei Freiheitsstrafen über zwei Jahre das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nicht mehr als gering gelten kann (ANDREAS BRUNNER, Geldstrafe, Busse und Freiheitsstrafe im strafrechtlichen Alltag sowie Wiedergutmachung, in: Das revidierte StGB, Allgemeiner Teil, Erste Erfahrungen, Tag/Hauri [Hrsg.], 2008, S. 63 ff.). Innerhalb dieses zweijährigen Strafrahmens wird das Interesse an der Strafverfolgung gering, weil und soweit der Täter Wiedergutmachungsschritte unternommen hat. Die Anforderungen an die Wiedergutmachungsbemühungen des Täters steigen mit der Höhe der zu erwartenden Strafe. Andererseits nimmt das öffentliche Strafverfolgungsinteresse in gleichem Masse ab, wie die Wiedergutmachung zur Aussöhnung zwischen den Betroffenen und zur Wiederherstellung des öffentlichen Friedens geführt hat. Doch selbst wenn die Tatschwere sich im Rahmen von Art. 53 lit. a StGB hält und volle Wiedergutmachung geleistet worden ist, führt dies nicht zwingend zum Entfallen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung. Zu beurteilen bleibt, ob die Ausfällung einer bedingten Strafe unter spezial- oder generalpräventiven Gesichtspunkten noch notwendig erscheint (FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 171 ff.; ANGST/MAURER, Das "Interesse der Öffentlichkeit" gemäss Art. 53 lit. b StGB - Versuch einer Konkretisierung, Teil 1, forumpoenale 5/2008 S. 301 ff., Teil 2, forumpoenale 6/2008 [im Druck]; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 64; ANDRÉ KANYAR, Wiedergutmachung und Täter-Opfer-Ausgleich im schweizerischen Strafrecht, 2008, S. 217; differenzierend zur Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses: DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET, Petit Commentaire, Code pénal I, 2008, N. 13 zu Art. 53 StGB sowie ANDREAS J. KELLER, Art. 53 Wiedergutmachung, in: Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, Hansjakob/Schmitt/Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, S. 50). Aus Sicht der positiven Generalprävention kann das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht gestärkt werden, wenn festgestellt wird, dass auch der Täter den Normbruch anerkennt und sich bemüht, den Rechtsfrieden wiederherzustellen (SILVAN FAHRNI, Wiedergutmachung als Voraussetzung einer diversionellen Verfahrenserledigung, in: Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Schindler/Schlauri [Hrsg.], 2001, S. 205). Spezialpräventive Überlegungen sind bereits beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug nach Art. 42 StGB zwingend zu berücksichtigen. Da die Gewährung des Strafaufschubs eine Voraussetzung der Wiedergutmachung ist, spielen sie bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses nach Art. 53 StGB nur eine untergeordnete Rolle (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 4 und N. 16 zu Art. 53 StGB). Während die Strafzwecke ganz allgemein zu berücksichtigen sind, ist bei der Beurteilung der öffentlichen Strafverfolgungsinteressen im konkreten Fall insbesondere auch nach den geschützten Rechtsgütern zu unterscheiden. Art. 53 StGB nimmt explizit Bezug auf die Wiedergutmachung des begangenen Unrechts. Worin dieses Unrecht liegt, definieren die einzelnen Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechts (ANGST/MAURER, a.a.O., S. 304). Bei Straftaten gegen individuelle Interessen und einem Verletzten, der die Wiedergutmachungsleistung akzeptiert, wird häufig auch das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung entfallen. Bei Straftaten gegen öffentliche Interessen ist zu beurteilen, ob es mit der Erbringung der Wiedergutmachung sein Bewenden haben soll oder, ob sich unter Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und der Prävention weitere strafrechtliche Reaktionen aufdrängen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 174; zu den öffentlichen Strafverfolgungsinteressen bei Fälschungsdelikten vgl. ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008, Ziff. 2c). Das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nimmt mit zunehmendem Zeitablauf seit der Tat ab. Auch an der Tätergleichbehandlung bestehen öffentliche Interessen. So dürfen wohlhabende Täter durch die Wiedergutmachungsbestimmung nicht privilegiert werden (BRUNNER, op. cit., S. 63 ff.). 3.5 Mit dem Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB wurden die in Deutschland bereits materiellstraf-rechtlich umgesetzten Anliegen des Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46 dt. StGB) in das schweizerische Recht übernommen. Auch auf der strafprozessualen Ebene besteht in Deutschland die Möglichkeit, bei geringer Tatschuld und bei geringem öffentlichem Strafverfolgungsinteresse von der Weiterverfolgung abzusehen resp. das Verfahren einzustellen (§ 153 dt. StPO). Unter denselben Voraussetzungen sieht das deutsche Strafverfahrensrecht ferner die Möglichkeit vor, den Beschuldigten zur Wiedergutmachung und zum Täter-Opfer-Ausgleich anzuweisen (§ 153a dt. StPO). 3.5.1 Nach der deutschen Rechtsprechung sollen mit der Übernahme des Täter-Opfer-Ausgleichs in das allgemeine Strafrecht die Belange des Opfers von Straftaten stärker in den Mittelpunkt des Interesses gerückt werden. Gleichzeitig kann der Täter auf diesem Weg besser als mit blosser Bestrafung zur Einsicht in die Verwerflichkeit seines Tuns und zur Übernahme von Verantwortung für die Folgen seiner Straftat veranlasst werden. § 46a dt. StGB will einen Anreiz für Ausgleichsbemühungen seitens des Täters schaffen, dem Opfer durch persönliches Einstehen für die Folgen der Tat, durch immaterielle Leistungen oder materielle Schadenersatzleistungen Genugtuung zu verschaffen. Allerdings will die Norm mit den Anforderungen an einen friedensstiftenden Ausgleich auch in dem aus generalpräventiver Sicht erforderlichen Umfang sicherstellen, dass nicht jede Form des Schadensausgleichs ausnahmslos und ohne Rücksicht auf den Einzelfall dem Täter zugute kommt (Leiturteil des Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 19. Dezember 2002, BGHSt 48, 134). 3.5.2 Nach deutscher Doktrin begründen generalpräventive Gesichtspunkte ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, wenn wegen der Art der Tatausführung, etwa bei aussergewöhnlichen Tatfolgen, wegen der Häufigkeit gleichartiger Delikte oder aus anderen Gründen das reaktionslose Hinnehmen der Tat die Rechtstreue der Bevölkerung erschüttern würde. Insoweit kann das öffentliche Interesse auch deliktsspezifisch zu bejahen sein, doch ist es ohne eine solche Begründung nicht zulässig, es für bestimmte Straftaten generell als gegeben anzusehen. Kein öffentliches Interesse wird durch solche Umstände begründet, die materiellstrafrechtlich keine präventiv begründbare Funktion aufweisen, z.B. die Stellung des Beschuldigten oder Verletzten im öffentlichen Leben. Dies würde dem Verschuldensprinzip widersprechen. Die Tatsache, dass die Tat eine besondere Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit gefunden hat und auch in den Medien erörtert worden ist, reicht für sich allein nicht aus, ein öffentliches Interesse an der Weiterverfolgung anzunehmen, wenn nicht die Gesamtumstände ergeben, dass berechtigte generalpräventive Umstände eine Rolle spielen (WERNER BEULKE, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Löwe/Rosenberg, Grosskommentar, 25. Aufl., Berlin 2004, N. 31 ff. zu § 153 dt. StPO; weiter gehend LUTZ MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung, 51. Aufl., München 2008, N. 7 zu § 153 dt. StPO; kritisch zur spezial- und generalpräventiven Abschreckungswirkung FRANZ STRENG, NomosKommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl., Baden Baden 2005, N. 2 zu § 46a dt. StGB; für das österreichische Recht vgl. HANS VALENTIN SCHROLL, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Wien 2000, N. 55 zu § 42 österr. StGB). 3.5.3 Im Gegensatz zum schweizerischen Recht kann in Deutschland somit nur bei Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr auf Bestrafung verzichtet werden, im Bereich darüber kommt nur eine Strafmilderung in Betracht. Andererseits wird die Anwendung von § 46a dt. StGB nicht von der Gewährung des Strafaufschubs abhängig gemacht. Zudem wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen ein "kommunikativer Prozess zwischen Täter und Opfer" verlangt, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Tat verursachten Folgen gerichtet sein muss (vgl. BGHSt 48, 134). Im Gegensatz dazu verlangt der schweizerische Gesetzeswortlaut von Art. 53 StGB, dass der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen zum Unrechtsausgleich unternommen hat. Ob auch nach schweizerischem Recht eine kommunikative Täter-Opfer-Interaktion gefordert werden muss und ob in Bezug auf die Wiedergutmachung ähnlich wie in Deutschland Weisungsbefugnisse bestehen (kritisch ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008 Ziff. IV/1), braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden. Nach der Rechtsprechung muss der Täter jedenfalls die Normverletzung anerkennen und sich bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3). 3.6 Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, als sie von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB absah. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer den Schaden gedeckt haben und eine bedingte und im Übrigen nicht hohe Strafe ausgefällt wurde (Art. 53 lit. a StGB). Nicht von Belang ist, dass sich die Beschwerdeführer aus Freundschaft zu einem Autoimportgeschäft haben überzeugen lassen, welches sie zwischenzeitlich bereuen und das ihnen finanziell erhebliche Belastungen gebracht hat. An der Sache vorbei geht das Argument der Oberstaatsanwaltschaft, dass es gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen würde, wenn sich die Beschwerdeführer von einer Verurteilung "freikaufen" könnten. Das Gericht kann bei Wiedergutmachung nur von Strafe absehen, hat aber gleichzeitig einen Schuldspruch zu fällen. Ein "Freikaufen" von der Verurteilung ist somit nicht möglich (zu den verfahrensrechtlichen Aspekten der Wiedergutmachung vgl. BGE 135 IV 27 E. 2). Zutreffend ist, dass sich das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduzieren kann, es aber nicht zum Verschwinden bringen muss. Zu beachten ist nach ständiger Rechtsprechung auch die lange Verfahrensdauer, also der Zeitablauf seit der Entdeckung der Tat. Die Möglichkeiten der Berücksichtigung reichen von der Strafminderung über das Absehen von Strafe bis zur Verfahrenseinstellung als ultima ratio (BGE 130 IV 54 E. 3.3; BGE 117 IV 124 E. 4d). Das vorliegende Verfahren wurde mit einer Anzeige vom 22. März 2001 in Gang gesetzt und dauert somit bereits über sieben Jahre. Dieser beachtlichen Verfahrenslänge wurde bereits durch eine sehr niedrige Strafe Rechnung getragen. Insofern weist die milde Bestrafung auch auf das infolge Zeitablaufs verringerte öffentliche Strafverfolgungsinteresse hin. Von einer gänzlichen Strafbefreiung oder gar einer Einstellung konnte jedoch abgesehen werden. Massgeblich ist insoweit auch, dass das zu beurteilende Strafverfahren bis zum Entscheid des Pilot-Falls geruht hatte. Im Grundsatz beizupflichten ist der Oberstaatsanwaltschaft insoweit, als sie auch Überlegungen der Tätergleichbehandlung in die Interessenabwägung mit einbeziehen will. In vielen gleich gelagerten Fällen wurden bereits Strafbefehle erlassen. An einer einheitlichen strafrechtlichen Reaktion auf identische Delikte besteht prinzipiell ein öffentliches Interesse, welches der völligen Strafbefreiung im Rahmen von Art. 53 StGB entgegenstehen kann. Wie es sich mit den Gleichbehandlungsinteressen im vorliegenden Fall verhält, muss jedoch offenbleiben. Wie die Oberstaatsanwaltschaft selbst einräumt, fielen die mittels Strafbefehl erledigten Verfahren noch unter den früheren allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs. Einen Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gab es damals noch nicht. Den Beschwerdeführern kann nicht entgegengehalten werden, dass sie infolge der Verzögerungen des Gerichtsverfahrens in den Genuss der neuen Wiedergutmachungsbestimmung gekommen sind. Im Übrigen muss nach der Rechtsprechung zu Art. 8 BV nur Gleiches gleich behandelt werden (BGE 132 I 157 E. 4.1). Ob in den Strafbefehlsverfahren volle Entschädigung geleistet und seitens der Geschädigten das Desinteresse erklärt wurde, ist dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Urkundendelikte schützen einerseits private Vermögensinteressen, andererseits aber auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in Urkunden als Beweismittel. Bei Entschädigung privater Vermögensschäden ist eine Wiedergutmachung grundsätzlich möglich, sofern nicht überwiegende Strafverfolgungsinteressen der Öffentlichkeit entgegenstehen. Die Vorinstanz legt angesichts der Dimensionen der vorliegend zu beurteilenden Massenfalschbeurkundung zu Recht grosses Gewicht auf das öffentliche Interesse an der Vertrauenswürdigkeit von Urkunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.4). Die vorinstanzliche Einschätzung, wonach das deliktische Verhalten der Beschwerdeführer nicht bloss mit einem Schuldspruch, sondern auch mit einer Strafe geahndet werden musste, um die Rechtstreue der Bevölkerung nicht zu erschüttern, ist somit von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.	de	Regeste a Subjektive Tatbestandsvoraussetzungen der Falschbeurkundung (Art. 251 StGB). Wer bewusst ungelesene Urkunden unterzeichnet, kann sich nicht darauf berufen, ihren wahren Inhalt nicht gekannt zu haben. Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht (E. 2.3.1). Es darf jedoch nicht unbesehen von diesem Wissen auf die Inkaufnahme einer Falschbeurkundung geschlossen werden (E. 2.3.2). Als Indizien für die Inkaufnahme können das Ausmass der Gefährdung fremder Interessen, das situative Risiko der Erfolgsverwirklichung sowie die Motive des Täters herangezogen werden (E. 2.3.3).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,329	135 IV 12	135 IV 12 Regeste b Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses bei der Wiedergutmachung (Art. 53 lit. b StGB). Eine Wiedergutmachung führt nur zur Verfahrenseinstellung oder Strafbefreiung, wenn auch das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädig ten an der Strafverfolgung gering sind. Es ist nach Strafzwecken und betroffenen Rechtsgütern zu differenzieren. Während bei Straftaten gegen Individualinteressen das Strafverfolgungsinteresse mit der Wiedergutmachung häufig entfällt, bleibt bei Straftaten gegen öffentliche Interessen zu beurteilen, ob Schuldausgleich und Prävention eine Strafe gebieten (E. 3). Sachverhalt ab Seite 13 Z. vermittelte als Haupttäter in einem grösseren Betrugsfall der geschädigten A. Bank über einen Zeitraum von drei Jahren Auto-Leasingverträge mit ca. 240 Kunden. In Wirklichkeit existierten die geleasten Fahrzeuge nicht. Die vermeintlichen Leasingnehmer, denen für ihre Beteiligung eine Provision ausbezahlt wurde, unterzeichneten zuhanden der geschädigten Bank u.a. einen Leasingvertrag und ein Übergabeprotokoll, in welchem ein Garagist die Lieferung und der Leasingnehmer den Empfang des Fahrzeugs bestätigten. Der Kaufpreis wurde von der geschädigten Bank an den Garagisten ausbezahlt, welcher den Betrag an den Haupttäter weiterleitete. Dieser zahlte in der Folge auch die geschuldeten Leasingraten. Der geschädigten Bank erwuchs so ein Schaden von insgesamt ca. 12 Mio. Franken (vgl. hierzu bereits Urteile 6S.114/2004 vom 15. Juli 2004 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006). Im Rahmen dieser fingierten Geschäfte liessen sich die drei Beschwerdeführer anwerben. Im Februar 2000 unterzeichnete K.B. die Leasing-Dokumentation. Er gab damit vor, einen - in Wirklichkeit gar nicht existierenden - Personenwagen der Marke BMW im Wert von Fr. 76'500.- geleast und übernommen zu haben. Für seine Beteiligung an den fiktiven Geschäften erhielt er eine Provision in der Höhe von Fr. 1'600.-. Im Hinblick auf eine versprochene Provision von Fr. 1'800.- unterzeichnete S.G. am 6. Dezember 1999 in Embrach unter anderem das Übergabeprotokoll. Damit bestätigte sie, einen Personenwagen der Marke Ford im Wert von Fr. 40'900.- von der fingierten Vertragsgarage übernommen zu haben. R.S. erhielt eine Provision von Fr. 1'600.- dafür, dass sie sich auf dem in Glattfelden unterzeichneten Übergabeprotokoll vom 14. Februar 2000 als Abnehmerin eines Audi A6 im Wert von Fr. 62'700.- ausgab. Mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 24. November 2006 wurde K.B. der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig gesprochen und mit 10 Tagen Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Mit identischen Schuldsprüchen vom gleichen Tag wurden S.G. zu 15 Tagen, R.S. zu 10 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Auf Berufung der Beschwerdeführer (K.B., S.G. und R.S.) bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich die Schuldsprüche mit Urteil vom 7. März 2008. K.B. wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 115.-, S.G. mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 35.- und R.S. mit einer bedingten Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 160.- bestraft. Die Beschwerdeführer haben sich mit der Geschädigten zivilrechtlich geeinigt und diese schadlos gehalten. Von der Abschöpfung der unrechtmässig erlangten Vermögensvorteile wurde daher abgesehen. Gegen dieses obergerichtliche Urteil richten sich drei Beschwerden in Strafsachen. Die Beschwerdeführer verlangen im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Urteile sowie Freisprüche unter entsprechenden Kostenfolgen. Eventualiter seien sie infolge Wiedergutmachung von Strafe zu befreien. Das Bundesgericht ordnete eine Vernehmlassung zur Frage der Wiedergutmachung an. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete mit Schreiben vom 24. Juni 2008 auf eine Stellungnahme zu den Beschwerden. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich reichte ihre Vernehmlassungsschreiben am 2. Juli 2008 ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 251 Ziff. 1 StGB Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale. Es muss dem Täter im Sinne einer Laienbewertung bewusst sein, dass es sich beim Tatobjekt um eine Urkunde handelt. Er muss um die Unwahrheit des Inhalts wissen. Eventualvorsatz genügt. Weiter muss der Täter in der Absicht handeln, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der Rechtsprechung braucht der Täter nicht zu wissen, worin dieser Vorteil liegt (BGE 102 IV 191 E. 4). Unrechtmässig ist die Vorteilsverschaffung, wenn entweder das verfolgte Ziel oder die Mittel der Täuschung unzulässig sind (BGE 121 IV 90 E. 2b; BGE 106 IV 375 E. 2). Schliesslich muss der Täter die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen, was eine Täuschungsabsicht voraussetzt. Dabei muss der Täter die Urkunde nicht selbst zu gebrauchen beabsichtigen. Es genügt, wenn ihm im Sinne eines Eventualdolus bewusst ist, dass ein Dritter von der Urkunde täuschenden Gebrauch macht, um den Adressaten zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veranlassen (Urteile 6S.71/2002 vom 20. September 2002 E. 2 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2007, N. 86 ff. zu Art. 251 StGB). 2.3 Die Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Im Hinblick auf die grosse Zahl noch pendenter Anklagen in der vorliegenden Angelegenheit rechtfertigt es sich, näher auf die Begründung der Vorinstanz einzugehen: Nach unbestrittener Feststellung wussten die Beschwerdeführer nicht, was sie unterschrieben. Gleichwohl gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass sie die Unwahrheit des Urkundeninhalts in Kauf nahmen. Hierzu rekurriert sie auf die Rechtsprechung zum Eventualvorsatz, wonach besonders gravierende Sorgfaltspflichtverletzungen die Inkaufnahme des eingetretenen Erfolgs indizieren können. Es gereiche den Beschwerdeführern zum Vorwurf, dass sie sich weder durch Nachfragen noch durch Prüfung der Unterlagen eine genauere Vorstellung über das Geschäft gemacht haben. Nur schon ein oberflächliches Lesen der Unterlagen hätte ergeben, dass die Vertragsunterlagen nicht den Angaben der Vermittler entsprachen. Eine Kontrolle wäre ihnen ohne Weiteres zumutbar gewesen. Als Bauführer und Mitglied der Schulpflege wäre K.B. zu einer genaueren Überprüfung der Dokumente und Geschäftshintergründe in der Lage gewesen. Auch bei S.G. widersprach die unbesehene Unterzeichnung ihrer Gewohnheit "jeweils mindestens das Grossgeschriebene durchzulesen". R.S. sagte von sich selbst, sie sei "bekannt dafür, dass sie die Sachen durchlese". Das Verhalten der Beschwerdeführer sei als schwere Sorgfaltspflichtverletzung einzustufen. Es sei ihnen gleichgültig gewesen, was sie unterzeichneten. Sie hätten die inhaltliche Unrichtigkeit der Urkunde daher in Kauf genommen. 2.3.1 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Der Täter muss um die reale Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands wissen und dessen Erfüllung wollen (zur Willenskomponente vgl. E. 2.3.2). Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführer um den wirklichen Vertragsinhalt nicht wussten. Entgegen ihren rein appellatorischen Einwänden ist jedoch nachgewiesen, dass sie sich "bewusst für dieses Nichtwissen" entschieden. Wer sich aber bewusst für Nichtwissen entscheidet, der kann sich nicht darauf berufen, dass die Tatbestandsverwirklichung nicht antizipierbar war. Die "bewusst blinde" Vertragsunterzeichnung deutet vorliegend vielmehr darauf hin, dass die Beschwerdeführer auch illegale Geschäftsgebaren im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB "für möglich hielten". Insoweit ziehen die Vorinstanzen zu Recht den zivilrechtlichen Grundsatz heran, wonach bewusste Nichtkenntnis eines Sachverhalts nicht als Irrtum behandelt wird (vgl. bezirksgerichtliches Urteil: "Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht"). Ein Sachverhaltsirrtum (Art. 13 StGB) liegt insoweit nicht vor. 2.3.2 Für die Willenskomponente des Vorsatzes gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass nicht unbesehen vom Wissen des Täters auf dessen Willen geschlossen werden darf. Regelmässig kann sich der Nachweis des Vorsatzes bei ungeständigen Tätern nur auf äusserlich feststellbare Indizien stützen, die Rückschlüsse auf dessen innere Einstellung erlauben. Hierzu gehört unter anderem die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je schwerer diese wiegt, desto eher darf auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen werden (BGE 134 IV 29 E. 3; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8). Dahinter steckt der anhand von Körperverletzungsdelikten entwickelte Gedanke, dass in der Missachtung elementarer Sorgfaltsregeln eine Gleichgültigkeit gegenüber Integritätsinteressen Dritter zum Ausdruck kommt, welche in besonders krassen Fällen auch den Schluss auf die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs zulässt. Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall nur schon deshalb nicht gegeben, weil die Beschwerdeführer nicht Sorgfaltsregeln verletzten, die dem Schutz Dritter dienten. Für die strafrechtliche Beurteilung ist ausschliesslich relevant, was sich die Beschwerdeführer vorstellten. Sie gingen davon aus, eine Bürgschaft zu übernehmen resp. sich an einem nicht genauer spezifizierten Autoimportgeschäft zu beteiligen. Mit ihrer Gleichgültigkeit gegenüber dem Vertragsinhalt haben sie somit vorwiegend sich selbst gefährdet. Wer Vertragsdokumente ungelesen unterzeichnet, der nimmt primär in Kauf, sich auf ungünstige Geschäftsbedingungen einzulassen, nicht jedoch, eine strafbare Falschbeurkundung zu begehen. Für die Unterstellung, wissentlich Unwahrheiten unterschriftlich abgesegnet zu haben, braucht es zusätzliche objektive Anhaltspunkte. Solche Anzeichen können jedenfalls nicht darin erblickt werden, dass die Beschwerdeführer beim Eingehen der Bürgschaft elementarste Vorsicht haben vermissen lassen, indem sie die Dokumente nicht lasen und auch nicht nachfragten. Entgegen der Vorinstanz hat das Bundesgericht im erwähnten Präjudiz auch nicht von der Gleichgültigkeit hinsichtlich des Unterschriebenen auf die Inkaufnahme der Unwahrheit des Inhalts sondern bloss auf Inkaufnahme der Urkundenqualität des Unterschriebenen geschlossen (vgl. angefochtenes Urteil mit Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4.1). 2.3.3 Nach der Rechtsprechung kann nebst der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung auch ein besonders grosses Risiko der Tatbestandsverwirklichung als Indiz für die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs gewertet werden (BGE 134 IV 29 E. 3; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8). Vorliegend sprechen das Vertrauensverhältnis der Beschwerdeführer zu den Vermittlungspersonen, der Umstand, dass sie vorgängig ihre Solvenz zu dokumentieren hatten sowie die professionelle Organisation der Haupttäter eher gegen die Annahme eines erkennbar grossen Risikos. Andererseits ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Höhe der Provision und die Umstände des Vertragsabschlusses die Beschwerdeführer unbedingt hätten skeptisch stimmen müssen. Bei K.B. fand die Unterzeichnung nach einem Fussballtraining auf einem Parkplatz in Glattfelden statt. Auch bei S.G. lief die Vertragsunterzeichnung in aller Eile ab. Sie wurde lediglich aufgefordert, bei den Kreuzen zu unterschreiben. R.S. unterschrieb die Unterlagen auf einer Motorhaube vor einem Restaurant. Dabei meinte ihr Vermittler spöttisch, sie werde doch wohl nicht alles durchlesen wollen, es sei kalt, sie solle einfach bei den Kreuzen unterschreiben. Dies hätte sie alarmieren müssen. Zu den relevanten Umständen, welche einen Schluss auf die Inkaufnahme zulassen, gehören aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung (BGE 130 IV 58 E. 8.3; BGE 125 IV 242 E. 3c). Einziger Beweggrund der Beschwerdeführer war ihre Profitgier. Es ging ihnen einzig um die in Aussicht gestellte Provision. Dieser Gewinnaussicht wurden sämtliche Bedenken untergeordnet und so unbesehen alle Vertragsdokumente unterschrieben. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern unterstellt, in Kauf genommen zu haben, das Auto "nur auf dem Papier" zu übernehmen. Gegen ein stattliches Entgelt fanden sie sich damit ab, mit ihrer Unterschrift etwas Unrichtiges zu beurkunden. 2.3.4 Auch die übrigen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen wurden zu Recht bejaht. In der Vorstellung der Beschwerdeführer ging es um eine Bürgschaft resp. um die Unterstützung eines Importgeschäfts und somit um die Beurkundung rechtserheblicher Tatsachen. Es war ihnen auch bewusst, dass die inhaltlich unrichtigen Dokumente im Rechtsverkehr verwendet würden. Sie rechneten zumindest eventualvorsätzlich damit, dass Dritte von der Urkunde täuschenden Gebrauch machen würden. Die Beschwerdeführer unterschrieben unwahre Protokolle im Hinblick auf die versprochene Provision. Damit haben sie sich in unrechtmässiger Weise einen Vermögensvorteil verschafft (vgl. Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4 i.f.). Weil und soweit feststeht, dass die Beschwerdeführer die Beurkundung unwahrer Tatsachen in Kauf nahmen, ist auch zahlreichen weiteren Einwänden der Boden entzogen. So können sie nicht mehr geltend machen, durch die Machenschaften der Haupttäter getäuscht worden zu sein und so über das tatsächliche Geschäft geirrt zu haben. Auch sind sie nicht länger in ihrem Vertrauen auf die Aussagen der ihnen nahestehenden Vermittlungspersonen geschützt. In Bezug auf den Schuldpunkt sind die Beschwerden somit abzuweisen. 3. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss eine Verletzung von Art. 53 StGB geltend. Aufgrund Wiedergutmachung hätte von einer Strafe abgesehen werden müssen. 3.1 Zur Begründung bringen sie vor, dass sie mit der Geschädigten eine Vereinbarung getroffen hätten, in der diese das Desinteresse am Strafverfahren erklärte. Der bedingte Strafvollzug könne gemäss den Vorinstanzen gewährt werden. Die Beschwerdeführer würden nun schon acht Jahre auf ein Urteil warten. Die lange Zeitdauer des Strafverfahrens und die höchst milde Bestrafung müssten bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses gewürdigt werden. Entgegenstehende Interessen der Geschädigten existierten nicht mehr. Die Beschwerdeführer seien durch das lange Strafverfahren bereits mehr als genug gestraft. General- oder spezialpräventive Gründe lägen keine mehr vor. Das geringe Strafmass sei Ausdruck dafür, dass keine kriminelle Energie existiert habe. Die von der Vorinstanz angerufene Rechtssicherheit im Rechtsverkehr erfahre keinen Schaden durch die Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB. 3.2 Nach vorinstanzlicher Feststellung haben die Beschwerdeführer mit der Geschädigten eine Vereinbarung über die Schadensbegleichung geschlossen und den vereinbarten Betrag geleistet. Damit hätten sie die erste Wiedergutmachungsvoraussetzung gemäss Art. 53 StGB erfüllt. Der bedingte Strafvollzug sei zu gewähren. Mit der Desinteresseerklärung habe die Geschädigte im Weiteren dokumentiert, dass ihre Interessen einer Strafbefreiung nicht entgegenstünden. Rechtsgut bei den Urkundendelikten sei indessen primär der Schutz der Sicherheit und der Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden als Beweismittel und das öffentliche Vertrauen in den Urkundenbeweis, weshalb dem öffentlichen Interesse eine wesentliche Rolle zukommen müsse. Zwar sei das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduziert. Auf der anderen Seite bleibe aber das gewichtige öffentliche Interesse, dass das Verhalten im Sinne der Rechtssicherheit im Rechtsverkehr nicht gänzlich sanktionslos bleibe. Von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB sei daher abzusehen. 3.3 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer hätten bis zur Ausschöpfung des Instanzenzugs im Pilotfall geruht. In der Zwischenzeit seien in gleichgelagerten Fällen bereits 170 Strafbefehle erlassen worden. Zum Zeitpunkt dieser Verurteilungen habe die Rechtswohltat im Sinne von Art. 53 StGB noch nicht existiert. Es würde gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen, wenn sich die Beschwerdeführer mit der Schadensbegleichung von einer Verurteilung "freikaufen" könnten, nur weil das Verfahren so lange gedauert hatte und sich die gesetzlichen Bestimmungen geändert hätten. Im Sinne der Rechtssicherheit bestehe ein klares öffentliches Interesse, dass die vorliegenden Fälle gleich behandelt würden wie die anderen 170 Fälle. 3.4 Im vierten Abschnitt des Kapitels über die Strafen werden die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens geregelt (Art. 52-55a StGB). Art. 53 StGB regelt die Strafbefreiung bei Wiedergutmachung: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe nach Art. 42 StGB erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind (lit. b). Im zu beurteilenden Fall ist unbestritten, dass die Voraussetzung für eine bedingte Strafe erfüllt, der Schaden gedeckt und die Interessen der Geschädigten an der Strafverfolgung infolge Desinteresseerklärung gering sind. Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob auch das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung gering ist. 3.4.1 Nach der Botschaft dient die Wiedergutmachung in erster Linie dem Opfer, dem vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt. Es wird an das Verantwortungsbewusstsein des Täters appelliert. Es soll ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen geführt werden. Durch die Wiedergutmachung soll auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer verbessert werden, was den öffentlichen Frieden wiederherstellt. Die Wiedergutmachung des Schadens rechtfertigt die Strafbefreiung, das Strafbedürfnis schwindet, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Versöhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. Mit der Voraussetzung des geringen öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung soll den Fällen Rechnung getragen werden, in denen keine bestimmte Person geschädigt wurde. Es soll zudem eine Privilegierung wohlhabender Täter, die sich von der Strafe freikaufen könnten, verhindert werden (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2065 f.). Nach dem Entwurf des Bundesrats war die Wiedergutmachung nur unter den Voraussetzungen der Strafaussetzung und somit nur für Strafen bis zu einem Jahr möglich (Art. 42 und Art. 53 des Entwurfs, BBl 1999 2308, 2312). Der Ständerat knüpfte die Wiedergutmachung als Erstrat an die Voraussetzungen der bedingten Strafausfällung (vgl. AB 1999 S 1119, Sitzung vom 14. Dezember 1999). Der Nationalrat übernahm diese Änderung (AB 2001 N 565, Sitzung vom 7. Juni 2001). Angesichts der in Art. 42 StGB festgelegten Grenzen ist die Wiedergutmachung nunmehr bei Freiheitsstrafen bis zu 2 Jahren möglich (Art. 42 StGB). 3.4.2 Das Bundesgericht hat bisher einmal eingehend zum geringfügigen öffentlichen Strafverfolgungsinteresse als Voraussetzung der Wiedergutmachung Stellung genommen. Der beschwerdeführende Arzt, welchem die Ausstellung falscher Zeugnisse (Art. 318 StGB) vorgeworfen wurde, verlangte Strafbefreiung, weil er den angerichteten Schaden ausgeglichen hatte. Das Bundesgericht betonte, dass der Tatbestand von Art. 318 StGB in erster Linie das im Rechtsverkehr in Urkunden gesetzte Vertrauen schütze und erst in zweiter Linie individuelle Vermögensinteressen. Trotz materieller Wiedergutmachung hatte der Täter die Verantwortung für seine Taten nie übernommen und das öffentliche Sanktionsinteresse sich daher nie auf ein Mass reduziert, welches einen Strafverzicht gerechtfertigt hätte. Mit der Strafausfällung wird aus generalpräventiver Optik die Wichtigkeit des Vertrauens in medizinische Urkunden unterstrichen (Urteil 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2). 3.4.3 Nach der Lehre geht es beim Erfordernis des geringen öffentlichen Strafverfolgungsinteresses in Art. 53 StGB um das infolge der Unrechtswiedergutmachung verringerte Strafbedürfnis (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 7 N. 12). Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist nur zulässig, soweit die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind. Aus diesem Abstellen auf Art. 42 StGB folgt, dass bei Freiheitsstrafen über zwei Jahre das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nicht mehr als gering gelten kann (ANDREAS BRUNNER, Geldstrafe, Busse und Freiheitsstrafe im strafrechtlichen Alltag sowie Wiedergutmachung, in: Das revidierte StGB, Allgemeiner Teil, Erste Erfahrungen, Tag/Hauri [Hrsg.], 2008, S. 63 ff.). Innerhalb dieses zweijährigen Strafrahmens wird das Interesse an der Strafverfolgung gering, weil und soweit der Täter Wiedergutmachungsschritte unternommen hat. Die Anforderungen an die Wiedergutmachungsbemühungen des Täters steigen mit der Höhe der zu erwartenden Strafe. Andererseits nimmt das öffentliche Strafverfolgungsinteresse in gleichem Masse ab, wie die Wiedergutmachung zur Aussöhnung zwischen den Betroffenen und zur Wiederherstellung des öffentlichen Friedens geführt hat. Doch selbst wenn die Tatschwere sich im Rahmen von Art. 53 lit. a StGB hält und volle Wiedergutmachung geleistet worden ist, führt dies nicht zwingend zum Entfallen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung. Zu beurteilen bleibt, ob die Ausfällung einer bedingten Strafe unter spezial- oder generalpräventiven Gesichtspunkten noch notwendig erscheint (FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 171 ff.; ANGST/MAURER, Das "Interesse der Öffentlichkeit" gemäss Art. 53 lit. b StGB - Versuch einer Konkretisierung, Teil 1, forumpoenale 5/2008 S. 301 ff., Teil 2, forumpoenale 6/2008 [im Druck]; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 64; ANDRÉ KANYAR, Wiedergutmachung und Täter-Opfer-Ausgleich im schweizerischen Strafrecht, 2008, S. 217; differenzierend zur Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses: DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET, Petit Commentaire, Code pénal I, 2008, N. 13 zu Art. 53 StGB sowie ANDREAS J. KELLER, Art. 53 Wiedergutmachung, in: Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, Hansjakob/Schmitt/Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, S. 50). Aus Sicht der positiven Generalprävention kann das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht gestärkt werden, wenn festgestellt wird, dass auch der Täter den Normbruch anerkennt und sich bemüht, den Rechtsfrieden wiederherzustellen (SILVAN FAHRNI, Wiedergutmachung als Voraussetzung einer diversionellen Verfahrenserledigung, in: Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Schindler/Schlauri [Hrsg.], 2001, S. 205). Spezialpräventive Überlegungen sind bereits beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug nach Art. 42 StGB zwingend zu berücksichtigen. Da die Gewährung des Strafaufschubs eine Voraussetzung der Wiedergutmachung ist, spielen sie bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses nach Art. 53 StGB nur eine untergeordnete Rolle (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 4 und N. 16 zu Art. 53 StGB). Während die Strafzwecke ganz allgemein zu berücksichtigen sind, ist bei der Beurteilung der öffentlichen Strafverfolgungsinteressen im konkreten Fall insbesondere auch nach den geschützten Rechtsgütern zu unterscheiden. Art. 53 StGB nimmt explizit Bezug auf die Wiedergutmachung des begangenen Unrechts. Worin dieses Unrecht liegt, definieren die einzelnen Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechts (ANGST/MAURER, a.a.O., S. 304). Bei Straftaten gegen individuelle Interessen und einem Verletzten, der die Wiedergutmachungsleistung akzeptiert, wird häufig auch das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung entfallen. Bei Straftaten gegen öffentliche Interessen ist zu beurteilen, ob es mit der Erbringung der Wiedergutmachung sein Bewenden haben soll oder, ob sich unter Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und der Prävention weitere strafrechtliche Reaktionen aufdrängen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 174; zu den öffentlichen Strafverfolgungsinteressen bei Fälschungsdelikten vgl. ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008, Ziff. 2c). Das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nimmt mit zunehmendem Zeitablauf seit der Tat ab. Auch an der Tätergleichbehandlung bestehen öffentliche Interessen. So dürfen wohlhabende Täter durch die Wiedergutmachungsbestimmung nicht privilegiert werden (BRUNNER, op. cit., S. 63 ff.). 3.5 Mit dem Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB wurden die in Deutschland bereits materiellstraf-rechtlich umgesetzten Anliegen des Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46 dt. StGB) in das schweizerische Recht übernommen. Auch auf der strafprozessualen Ebene besteht in Deutschland die Möglichkeit, bei geringer Tatschuld und bei geringem öffentlichem Strafverfolgungsinteresse von der Weiterverfolgung abzusehen resp. das Verfahren einzustellen (§ 153 dt. StPO). Unter denselben Voraussetzungen sieht das deutsche Strafverfahrensrecht ferner die Möglichkeit vor, den Beschuldigten zur Wiedergutmachung und zum Täter-Opfer-Ausgleich anzuweisen (§ 153a dt. StPO). 3.5.1 Nach der deutschen Rechtsprechung sollen mit der Übernahme des Täter-Opfer-Ausgleichs in das allgemeine Strafrecht die Belange des Opfers von Straftaten stärker in den Mittelpunkt des Interesses gerückt werden. Gleichzeitig kann der Täter auf diesem Weg besser als mit blosser Bestrafung zur Einsicht in die Verwerflichkeit seines Tuns und zur Übernahme von Verantwortung für die Folgen seiner Straftat veranlasst werden. § 46a dt. StGB will einen Anreiz für Ausgleichsbemühungen seitens des Täters schaffen, dem Opfer durch persönliches Einstehen für die Folgen der Tat, durch immaterielle Leistungen oder materielle Schadenersatzleistungen Genugtuung zu verschaffen. Allerdings will die Norm mit den Anforderungen an einen friedensstiftenden Ausgleich auch in dem aus generalpräventiver Sicht erforderlichen Umfang sicherstellen, dass nicht jede Form des Schadensausgleichs ausnahmslos und ohne Rücksicht auf den Einzelfall dem Täter zugute kommt (Leiturteil des Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 19. Dezember 2002, BGHSt 48, 134). 3.5.2 Nach deutscher Doktrin begründen generalpräventive Gesichtspunkte ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, wenn wegen der Art der Tatausführung, etwa bei aussergewöhnlichen Tatfolgen, wegen der Häufigkeit gleichartiger Delikte oder aus anderen Gründen das reaktionslose Hinnehmen der Tat die Rechtstreue der Bevölkerung erschüttern würde. Insoweit kann das öffentliche Interesse auch deliktsspezifisch zu bejahen sein, doch ist es ohne eine solche Begründung nicht zulässig, es für bestimmte Straftaten generell als gegeben anzusehen. Kein öffentliches Interesse wird durch solche Umstände begründet, die materiellstrafrechtlich keine präventiv begründbare Funktion aufweisen, z.B. die Stellung des Beschuldigten oder Verletzten im öffentlichen Leben. Dies würde dem Verschuldensprinzip widersprechen. Die Tatsache, dass die Tat eine besondere Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit gefunden hat und auch in den Medien erörtert worden ist, reicht für sich allein nicht aus, ein öffentliches Interesse an der Weiterverfolgung anzunehmen, wenn nicht die Gesamtumstände ergeben, dass berechtigte generalpräventive Umstände eine Rolle spielen (WERNER BEULKE, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Löwe/Rosenberg, Grosskommentar, 25. Aufl., Berlin 2004, N. 31 ff. zu § 153 dt. StPO; weiter gehend LUTZ MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung, 51. Aufl., München 2008, N. 7 zu § 153 dt. StPO; kritisch zur spezial- und generalpräventiven Abschreckungswirkung FRANZ STRENG, NomosKommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl., Baden Baden 2005, N. 2 zu § 46a dt. StGB; für das österreichische Recht vgl. HANS VALENTIN SCHROLL, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Wien 2000, N. 55 zu § 42 österr. StGB). 3.5.3 Im Gegensatz zum schweizerischen Recht kann in Deutschland somit nur bei Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr auf Bestrafung verzichtet werden, im Bereich darüber kommt nur eine Strafmilderung in Betracht. Andererseits wird die Anwendung von § 46a dt. StGB nicht von der Gewährung des Strafaufschubs abhängig gemacht. Zudem wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen ein "kommunikativer Prozess zwischen Täter und Opfer" verlangt, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Tat verursachten Folgen gerichtet sein muss (vgl. BGHSt 48, 134). Im Gegensatz dazu verlangt der schweizerische Gesetzeswortlaut von Art. 53 StGB, dass der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen zum Unrechtsausgleich unternommen hat. Ob auch nach schweizerischem Recht eine kommunikative Täter-Opfer-Interaktion gefordert werden muss und ob in Bezug auf die Wiedergutmachung ähnlich wie in Deutschland Weisungsbefugnisse bestehen (kritisch ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008 Ziff. IV/1), braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden. Nach der Rechtsprechung muss der Täter jedenfalls die Normverletzung anerkennen und sich bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3). 3.6 Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, als sie von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB absah. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer den Schaden gedeckt haben und eine bedingte und im Übrigen nicht hohe Strafe ausgefällt wurde (Art. 53 lit. a StGB). Nicht von Belang ist, dass sich die Beschwerdeführer aus Freundschaft zu einem Autoimportgeschäft haben überzeugen lassen, welches sie zwischenzeitlich bereuen und das ihnen finanziell erhebliche Belastungen gebracht hat. An der Sache vorbei geht das Argument der Oberstaatsanwaltschaft, dass es gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen würde, wenn sich die Beschwerdeführer von einer Verurteilung "freikaufen" könnten. Das Gericht kann bei Wiedergutmachung nur von Strafe absehen, hat aber gleichzeitig einen Schuldspruch zu fällen. Ein "Freikaufen" von der Verurteilung ist somit nicht möglich (zu den verfahrensrechtlichen Aspekten der Wiedergutmachung vgl. BGE 135 IV 27 E. 2). Zutreffend ist, dass sich das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduzieren kann, es aber nicht zum Verschwinden bringen muss. Zu beachten ist nach ständiger Rechtsprechung auch die lange Verfahrensdauer, also der Zeitablauf seit der Entdeckung der Tat. Die Möglichkeiten der Berücksichtigung reichen von der Strafminderung über das Absehen von Strafe bis zur Verfahrenseinstellung als ultima ratio (BGE 130 IV 54 E. 3.3; BGE 117 IV 124 E. 4d). Das vorliegende Verfahren wurde mit einer Anzeige vom 22. März 2001 in Gang gesetzt und dauert somit bereits über sieben Jahre. Dieser beachtlichen Verfahrenslänge wurde bereits durch eine sehr niedrige Strafe Rechnung getragen. Insofern weist die milde Bestrafung auch auf das infolge Zeitablaufs verringerte öffentliche Strafverfolgungsinteresse hin. Von einer gänzlichen Strafbefreiung oder gar einer Einstellung konnte jedoch abgesehen werden. Massgeblich ist insoweit auch, dass das zu beurteilende Strafverfahren bis zum Entscheid des Pilot-Falls geruht hatte. Im Grundsatz beizupflichten ist der Oberstaatsanwaltschaft insoweit, als sie auch Überlegungen der Tätergleichbehandlung in die Interessenabwägung mit einbeziehen will. In vielen gleich gelagerten Fällen wurden bereits Strafbefehle erlassen. An einer einheitlichen strafrechtlichen Reaktion auf identische Delikte besteht prinzipiell ein öffentliches Interesse, welches der völligen Strafbefreiung im Rahmen von Art. 53 StGB entgegenstehen kann. Wie es sich mit den Gleichbehandlungsinteressen im vorliegenden Fall verhält, muss jedoch offenbleiben. Wie die Oberstaatsanwaltschaft selbst einräumt, fielen die mittels Strafbefehl erledigten Verfahren noch unter den früheren allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs. Einen Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gab es damals noch nicht. Den Beschwerdeführern kann nicht entgegengehalten werden, dass sie infolge der Verzögerungen des Gerichtsverfahrens in den Genuss der neuen Wiedergutmachungsbestimmung gekommen sind. Im Übrigen muss nach der Rechtsprechung zu Art. 8 BV nur Gleiches gleich behandelt werden (BGE 132 I 157 E. 4.1). Ob in den Strafbefehlsverfahren volle Entschädigung geleistet und seitens der Geschädigten das Desinteresse erklärt wurde, ist dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Urkundendelikte schützen einerseits private Vermögensinteressen, andererseits aber auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in Urkunden als Beweismittel. Bei Entschädigung privater Vermögensschäden ist eine Wiedergutmachung grundsätzlich möglich, sofern nicht überwiegende Strafverfolgungsinteressen der Öffentlichkeit entgegenstehen. Die Vorinstanz legt angesichts der Dimensionen der vorliegend zu beurteilenden Massenfalschbeurkundung zu Recht grosses Gewicht auf das öffentliche Interesse an der Vertrauenswürdigkeit von Urkunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.4). Die vorinstanzliche Einschätzung, wonach das deliktische Verhalten der Beschwerdeführer nicht bloss mit einem Schuldspruch, sondern auch mit einer Strafe geahndet werden musste, um die Rechtstreue der Bevölkerung nicht zu erschüttern, ist somit von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.	de	Eléments constitutifs subjectifs du faux dans les titres (art. 251 CP). Celui qui signe consciemment des documents qu'il n'a pas lus, ne peut arguer de sa méconnaissance de leur contenu exact. Celui qui sait qu'il ne sait rien, ne se trompe pas (consid. 2.3.1). On ne saurait toutefois, sans examen de la connaissance de l'auteur, conclure à une acceptation d'un faux dans les titres (consid. 2.3.2). Peuvent constituer des indices d'une acceptation, l'importance de la mise en danger des intérêts d'autrui, le risque concret de réalisation du résultat et les motifs de l'auteur (consid. 2.3.3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,330	135 IV 12	135 IV 12 Regeste b Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses bei der Wiedergutmachung (Art. 53 lit. b StGB). Eine Wiedergutmachung führt nur zur Verfahrenseinstellung oder Strafbefreiung, wenn auch das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädig ten an der Strafverfolgung gering sind. Es ist nach Strafzwecken und betroffenen Rechtsgütern zu differenzieren. Während bei Straftaten gegen Individualinteressen das Strafverfolgungsinteresse mit der Wiedergutmachung häufig entfällt, bleibt bei Straftaten gegen öffentliche Interessen zu beurteilen, ob Schuldausgleich und Prävention eine Strafe gebieten (E. 3). Sachverhalt ab Seite 13 Z. vermittelte als Haupttäter in einem grösseren Betrugsfall der geschädigten A. Bank über einen Zeitraum von drei Jahren Auto-Leasingverträge mit ca. 240 Kunden. In Wirklichkeit existierten die geleasten Fahrzeuge nicht. Die vermeintlichen Leasingnehmer, denen für ihre Beteiligung eine Provision ausbezahlt wurde, unterzeichneten zuhanden der geschädigten Bank u.a. einen Leasingvertrag und ein Übergabeprotokoll, in welchem ein Garagist die Lieferung und der Leasingnehmer den Empfang des Fahrzeugs bestätigten. Der Kaufpreis wurde von der geschädigten Bank an den Garagisten ausbezahlt, welcher den Betrag an den Haupttäter weiterleitete. Dieser zahlte in der Folge auch die geschuldeten Leasingraten. Der geschädigten Bank erwuchs so ein Schaden von insgesamt ca. 12 Mio. Franken (vgl. hierzu bereits Urteile 6S.114/2004 vom 15. Juli 2004 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006). Im Rahmen dieser fingierten Geschäfte liessen sich die drei Beschwerdeführer anwerben. Im Februar 2000 unterzeichnete K.B. die Leasing-Dokumentation. Er gab damit vor, einen - in Wirklichkeit gar nicht existierenden - Personenwagen der Marke BMW im Wert von Fr. 76'500.- geleast und übernommen zu haben. Für seine Beteiligung an den fiktiven Geschäften erhielt er eine Provision in der Höhe von Fr. 1'600.-. Im Hinblick auf eine versprochene Provision von Fr. 1'800.- unterzeichnete S.G. am 6. Dezember 1999 in Embrach unter anderem das Übergabeprotokoll. Damit bestätigte sie, einen Personenwagen der Marke Ford im Wert von Fr. 40'900.- von der fingierten Vertragsgarage übernommen zu haben. R.S. erhielt eine Provision von Fr. 1'600.- dafür, dass sie sich auf dem in Glattfelden unterzeichneten Übergabeprotokoll vom 14. Februar 2000 als Abnehmerin eines Audi A6 im Wert von Fr. 62'700.- ausgab. Mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 24. November 2006 wurde K.B. der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig gesprochen und mit 10 Tagen Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Mit identischen Schuldsprüchen vom gleichen Tag wurden S.G. zu 15 Tagen, R.S. zu 10 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Auf Berufung der Beschwerdeführer (K.B., S.G. und R.S.) bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich die Schuldsprüche mit Urteil vom 7. März 2008. K.B. wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 115.-, S.G. mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 35.- und R.S. mit einer bedingten Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 160.- bestraft. Die Beschwerdeführer haben sich mit der Geschädigten zivilrechtlich geeinigt und diese schadlos gehalten. Von der Abschöpfung der unrechtmässig erlangten Vermögensvorteile wurde daher abgesehen. Gegen dieses obergerichtliche Urteil richten sich drei Beschwerden in Strafsachen. Die Beschwerdeführer verlangen im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Urteile sowie Freisprüche unter entsprechenden Kostenfolgen. Eventualiter seien sie infolge Wiedergutmachung von Strafe zu befreien. Das Bundesgericht ordnete eine Vernehmlassung zur Frage der Wiedergutmachung an. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete mit Schreiben vom 24. Juni 2008 auf eine Stellungnahme zu den Beschwerden. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich reichte ihre Vernehmlassungsschreiben am 2. Juli 2008 ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 251 Ziff. 1 StGB Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale. Es muss dem Täter im Sinne einer Laienbewertung bewusst sein, dass es sich beim Tatobjekt um eine Urkunde handelt. Er muss um die Unwahrheit des Inhalts wissen. Eventualvorsatz genügt. Weiter muss der Täter in der Absicht handeln, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der Rechtsprechung braucht der Täter nicht zu wissen, worin dieser Vorteil liegt (BGE 102 IV 191 E. 4). Unrechtmässig ist die Vorteilsverschaffung, wenn entweder das verfolgte Ziel oder die Mittel der Täuschung unzulässig sind (BGE 121 IV 90 E. 2b; BGE 106 IV 375 E. 2). Schliesslich muss der Täter die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen, was eine Täuschungsabsicht voraussetzt. Dabei muss der Täter die Urkunde nicht selbst zu gebrauchen beabsichtigen. Es genügt, wenn ihm im Sinne eines Eventualdolus bewusst ist, dass ein Dritter von der Urkunde täuschenden Gebrauch macht, um den Adressaten zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veranlassen (Urteile 6S.71/2002 vom 20. September 2002 E. 2 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2007, N. 86 ff. zu Art. 251 StGB). 2.3 Die Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Im Hinblick auf die grosse Zahl noch pendenter Anklagen in der vorliegenden Angelegenheit rechtfertigt es sich, näher auf die Begründung der Vorinstanz einzugehen: Nach unbestrittener Feststellung wussten die Beschwerdeführer nicht, was sie unterschrieben. Gleichwohl gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass sie die Unwahrheit des Urkundeninhalts in Kauf nahmen. Hierzu rekurriert sie auf die Rechtsprechung zum Eventualvorsatz, wonach besonders gravierende Sorgfaltspflichtverletzungen die Inkaufnahme des eingetretenen Erfolgs indizieren können. Es gereiche den Beschwerdeführern zum Vorwurf, dass sie sich weder durch Nachfragen noch durch Prüfung der Unterlagen eine genauere Vorstellung über das Geschäft gemacht haben. Nur schon ein oberflächliches Lesen der Unterlagen hätte ergeben, dass die Vertragsunterlagen nicht den Angaben der Vermittler entsprachen. Eine Kontrolle wäre ihnen ohne Weiteres zumutbar gewesen. Als Bauführer und Mitglied der Schulpflege wäre K.B. zu einer genaueren Überprüfung der Dokumente und Geschäftshintergründe in der Lage gewesen. Auch bei S.G. widersprach die unbesehene Unterzeichnung ihrer Gewohnheit "jeweils mindestens das Grossgeschriebene durchzulesen". R.S. sagte von sich selbst, sie sei "bekannt dafür, dass sie die Sachen durchlese". Das Verhalten der Beschwerdeführer sei als schwere Sorgfaltspflichtverletzung einzustufen. Es sei ihnen gleichgültig gewesen, was sie unterzeichneten. Sie hätten die inhaltliche Unrichtigkeit der Urkunde daher in Kauf genommen. 2.3.1 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Der Täter muss um die reale Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands wissen und dessen Erfüllung wollen (zur Willenskomponente vgl. E. 2.3.2). Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführer um den wirklichen Vertragsinhalt nicht wussten. Entgegen ihren rein appellatorischen Einwänden ist jedoch nachgewiesen, dass sie sich "bewusst für dieses Nichtwissen" entschieden. Wer sich aber bewusst für Nichtwissen entscheidet, der kann sich nicht darauf berufen, dass die Tatbestandsverwirklichung nicht antizipierbar war. Die "bewusst blinde" Vertragsunterzeichnung deutet vorliegend vielmehr darauf hin, dass die Beschwerdeführer auch illegale Geschäftsgebaren im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB "für möglich hielten". Insoweit ziehen die Vorinstanzen zu Recht den zivilrechtlichen Grundsatz heran, wonach bewusste Nichtkenntnis eines Sachverhalts nicht als Irrtum behandelt wird (vgl. bezirksgerichtliches Urteil: "Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht"). Ein Sachverhaltsirrtum (Art. 13 StGB) liegt insoweit nicht vor. 2.3.2 Für die Willenskomponente des Vorsatzes gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass nicht unbesehen vom Wissen des Täters auf dessen Willen geschlossen werden darf. Regelmässig kann sich der Nachweis des Vorsatzes bei ungeständigen Tätern nur auf äusserlich feststellbare Indizien stützen, die Rückschlüsse auf dessen innere Einstellung erlauben. Hierzu gehört unter anderem die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je schwerer diese wiegt, desto eher darf auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen werden (BGE 134 IV 29 E. 3; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8). Dahinter steckt der anhand von Körperverletzungsdelikten entwickelte Gedanke, dass in der Missachtung elementarer Sorgfaltsregeln eine Gleichgültigkeit gegenüber Integritätsinteressen Dritter zum Ausdruck kommt, welche in besonders krassen Fällen auch den Schluss auf die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs zulässt. Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall nur schon deshalb nicht gegeben, weil die Beschwerdeführer nicht Sorgfaltsregeln verletzten, die dem Schutz Dritter dienten. Für die strafrechtliche Beurteilung ist ausschliesslich relevant, was sich die Beschwerdeführer vorstellten. Sie gingen davon aus, eine Bürgschaft zu übernehmen resp. sich an einem nicht genauer spezifizierten Autoimportgeschäft zu beteiligen. Mit ihrer Gleichgültigkeit gegenüber dem Vertragsinhalt haben sie somit vorwiegend sich selbst gefährdet. Wer Vertragsdokumente ungelesen unterzeichnet, der nimmt primär in Kauf, sich auf ungünstige Geschäftsbedingungen einzulassen, nicht jedoch, eine strafbare Falschbeurkundung zu begehen. Für die Unterstellung, wissentlich Unwahrheiten unterschriftlich abgesegnet zu haben, braucht es zusätzliche objektive Anhaltspunkte. Solche Anzeichen können jedenfalls nicht darin erblickt werden, dass die Beschwerdeführer beim Eingehen der Bürgschaft elementarste Vorsicht haben vermissen lassen, indem sie die Dokumente nicht lasen und auch nicht nachfragten. Entgegen der Vorinstanz hat das Bundesgericht im erwähnten Präjudiz auch nicht von der Gleichgültigkeit hinsichtlich des Unterschriebenen auf die Inkaufnahme der Unwahrheit des Inhalts sondern bloss auf Inkaufnahme der Urkundenqualität des Unterschriebenen geschlossen (vgl. angefochtenes Urteil mit Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4.1). 2.3.3 Nach der Rechtsprechung kann nebst der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung auch ein besonders grosses Risiko der Tatbestandsverwirklichung als Indiz für die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs gewertet werden (BGE 134 IV 29 E. 3; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8). Vorliegend sprechen das Vertrauensverhältnis der Beschwerdeführer zu den Vermittlungspersonen, der Umstand, dass sie vorgängig ihre Solvenz zu dokumentieren hatten sowie die professionelle Organisation der Haupttäter eher gegen die Annahme eines erkennbar grossen Risikos. Andererseits ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Höhe der Provision und die Umstände des Vertragsabschlusses die Beschwerdeführer unbedingt hätten skeptisch stimmen müssen. Bei K.B. fand die Unterzeichnung nach einem Fussballtraining auf einem Parkplatz in Glattfelden statt. Auch bei S.G. lief die Vertragsunterzeichnung in aller Eile ab. Sie wurde lediglich aufgefordert, bei den Kreuzen zu unterschreiben. R.S. unterschrieb die Unterlagen auf einer Motorhaube vor einem Restaurant. Dabei meinte ihr Vermittler spöttisch, sie werde doch wohl nicht alles durchlesen wollen, es sei kalt, sie solle einfach bei den Kreuzen unterschreiben. Dies hätte sie alarmieren müssen. Zu den relevanten Umständen, welche einen Schluss auf die Inkaufnahme zulassen, gehören aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung (BGE 130 IV 58 E. 8.3; BGE 125 IV 242 E. 3c). Einziger Beweggrund der Beschwerdeführer war ihre Profitgier. Es ging ihnen einzig um die in Aussicht gestellte Provision. Dieser Gewinnaussicht wurden sämtliche Bedenken untergeordnet und so unbesehen alle Vertragsdokumente unterschrieben. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern unterstellt, in Kauf genommen zu haben, das Auto "nur auf dem Papier" zu übernehmen. Gegen ein stattliches Entgelt fanden sie sich damit ab, mit ihrer Unterschrift etwas Unrichtiges zu beurkunden. 2.3.4 Auch die übrigen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen wurden zu Recht bejaht. In der Vorstellung der Beschwerdeführer ging es um eine Bürgschaft resp. um die Unterstützung eines Importgeschäfts und somit um die Beurkundung rechtserheblicher Tatsachen. Es war ihnen auch bewusst, dass die inhaltlich unrichtigen Dokumente im Rechtsverkehr verwendet würden. Sie rechneten zumindest eventualvorsätzlich damit, dass Dritte von der Urkunde täuschenden Gebrauch machen würden. Die Beschwerdeführer unterschrieben unwahre Protokolle im Hinblick auf die versprochene Provision. Damit haben sie sich in unrechtmässiger Weise einen Vermögensvorteil verschafft (vgl. Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4 i.f.). Weil und soweit feststeht, dass die Beschwerdeführer die Beurkundung unwahrer Tatsachen in Kauf nahmen, ist auch zahlreichen weiteren Einwänden der Boden entzogen. So können sie nicht mehr geltend machen, durch die Machenschaften der Haupttäter getäuscht worden zu sein und so über das tatsächliche Geschäft geirrt zu haben. Auch sind sie nicht länger in ihrem Vertrauen auf die Aussagen der ihnen nahestehenden Vermittlungspersonen geschützt. In Bezug auf den Schuldpunkt sind die Beschwerden somit abzuweisen. 3. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss eine Verletzung von Art. 53 StGB geltend. Aufgrund Wiedergutmachung hätte von einer Strafe abgesehen werden müssen. 3.1 Zur Begründung bringen sie vor, dass sie mit der Geschädigten eine Vereinbarung getroffen hätten, in der diese das Desinteresse am Strafverfahren erklärte. Der bedingte Strafvollzug könne gemäss den Vorinstanzen gewährt werden. Die Beschwerdeführer würden nun schon acht Jahre auf ein Urteil warten. Die lange Zeitdauer des Strafverfahrens und die höchst milde Bestrafung müssten bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses gewürdigt werden. Entgegenstehende Interessen der Geschädigten existierten nicht mehr. Die Beschwerdeführer seien durch das lange Strafverfahren bereits mehr als genug gestraft. General- oder spezialpräventive Gründe lägen keine mehr vor. Das geringe Strafmass sei Ausdruck dafür, dass keine kriminelle Energie existiert habe. Die von der Vorinstanz angerufene Rechtssicherheit im Rechtsverkehr erfahre keinen Schaden durch die Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB. 3.2 Nach vorinstanzlicher Feststellung haben die Beschwerdeführer mit der Geschädigten eine Vereinbarung über die Schadensbegleichung geschlossen und den vereinbarten Betrag geleistet. Damit hätten sie die erste Wiedergutmachungsvoraussetzung gemäss Art. 53 StGB erfüllt. Der bedingte Strafvollzug sei zu gewähren. Mit der Desinteresseerklärung habe die Geschädigte im Weiteren dokumentiert, dass ihre Interessen einer Strafbefreiung nicht entgegenstünden. Rechtsgut bei den Urkundendelikten sei indessen primär der Schutz der Sicherheit und der Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden als Beweismittel und das öffentliche Vertrauen in den Urkundenbeweis, weshalb dem öffentlichen Interesse eine wesentliche Rolle zukommen müsse. Zwar sei das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduziert. Auf der anderen Seite bleibe aber das gewichtige öffentliche Interesse, dass das Verhalten im Sinne der Rechtssicherheit im Rechtsverkehr nicht gänzlich sanktionslos bleibe. Von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB sei daher abzusehen. 3.3 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer hätten bis zur Ausschöpfung des Instanzenzugs im Pilotfall geruht. In der Zwischenzeit seien in gleichgelagerten Fällen bereits 170 Strafbefehle erlassen worden. Zum Zeitpunkt dieser Verurteilungen habe die Rechtswohltat im Sinne von Art. 53 StGB noch nicht existiert. Es würde gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen, wenn sich die Beschwerdeführer mit der Schadensbegleichung von einer Verurteilung "freikaufen" könnten, nur weil das Verfahren so lange gedauert hatte und sich die gesetzlichen Bestimmungen geändert hätten. Im Sinne der Rechtssicherheit bestehe ein klares öffentliches Interesse, dass die vorliegenden Fälle gleich behandelt würden wie die anderen 170 Fälle. 3.4 Im vierten Abschnitt des Kapitels über die Strafen werden die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens geregelt (Art. 52-55a StGB). Art. 53 StGB regelt die Strafbefreiung bei Wiedergutmachung: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe nach Art. 42 StGB erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind (lit. b). Im zu beurteilenden Fall ist unbestritten, dass die Voraussetzung für eine bedingte Strafe erfüllt, der Schaden gedeckt und die Interessen der Geschädigten an der Strafverfolgung infolge Desinteresseerklärung gering sind. Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob auch das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung gering ist. 3.4.1 Nach der Botschaft dient die Wiedergutmachung in erster Linie dem Opfer, dem vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt. Es wird an das Verantwortungsbewusstsein des Täters appelliert. Es soll ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen geführt werden. Durch die Wiedergutmachung soll auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer verbessert werden, was den öffentlichen Frieden wiederherstellt. Die Wiedergutmachung des Schadens rechtfertigt die Strafbefreiung, das Strafbedürfnis schwindet, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Versöhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. Mit der Voraussetzung des geringen öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung soll den Fällen Rechnung getragen werden, in denen keine bestimmte Person geschädigt wurde. Es soll zudem eine Privilegierung wohlhabender Täter, die sich von der Strafe freikaufen könnten, verhindert werden (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2065 f.). Nach dem Entwurf des Bundesrats war die Wiedergutmachung nur unter den Voraussetzungen der Strafaussetzung und somit nur für Strafen bis zu einem Jahr möglich (Art. 42 und Art. 53 des Entwurfs, BBl 1999 2308, 2312). Der Ständerat knüpfte die Wiedergutmachung als Erstrat an die Voraussetzungen der bedingten Strafausfällung (vgl. AB 1999 S 1119, Sitzung vom 14. Dezember 1999). Der Nationalrat übernahm diese Änderung (AB 2001 N 565, Sitzung vom 7. Juni 2001). Angesichts der in Art. 42 StGB festgelegten Grenzen ist die Wiedergutmachung nunmehr bei Freiheitsstrafen bis zu 2 Jahren möglich (Art. 42 StGB). 3.4.2 Das Bundesgericht hat bisher einmal eingehend zum geringfügigen öffentlichen Strafverfolgungsinteresse als Voraussetzung der Wiedergutmachung Stellung genommen. Der beschwerdeführende Arzt, welchem die Ausstellung falscher Zeugnisse (Art. 318 StGB) vorgeworfen wurde, verlangte Strafbefreiung, weil er den angerichteten Schaden ausgeglichen hatte. Das Bundesgericht betonte, dass der Tatbestand von Art. 318 StGB in erster Linie das im Rechtsverkehr in Urkunden gesetzte Vertrauen schütze und erst in zweiter Linie individuelle Vermögensinteressen. Trotz materieller Wiedergutmachung hatte der Täter die Verantwortung für seine Taten nie übernommen und das öffentliche Sanktionsinteresse sich daher nie auf ein Mass reduziert, welches einen Strafverzicht gerechtfertigt hätte. Mit der Strafausfällung wird aus generalpräventiver Optik die Wichtigkeit des Vertrauens in medizinische Urkunden unterstrichen (Urteil 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2). 3.4.3 Nach der Lehre geht es beim Erfordernis des geringen öffentlichen Strafverfolgungsinteresses in Art. 53 StGB um das infolge der Unrechtswiedergutmachung verringerte Strafbedürfnis (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 7 N. 12). Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist nur zulässig, soweit die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind. Aus diesem Abstellen auf Art. 42 StGB folgt, dass bei Freiheitsstrafen über zwei Jahre das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nicht mehr als gering gelten kann (ANDREAS BRUNNER, Geldstrafe, Busse und Freiheitsstrafe im strafrechtlichen Alltag sowie Wiedergutmachung, in: Das revidierte StGB, Allgemeiner Teil, Erste Erfahrungen, Tag/Hauri [Hrsg.], 2008, S. 63 ff.). Innerhalb dieses zweijährigen Strafrahmens wird das Interesse an der Strafverfolgung gering, weil und soweit der Täter Wiedergutmachungsschritte unternommen hat. Die Anforderungen an die Wiedergutmachungsbemühungen des Täters steigen mit der Höhe der zu erwartenden Strafe. Andererseits nimmt das öffentliche Strafverfolgungsinteresse in gleichem Masse ab, wie die Wiedergutmachung zur Aussöhnung zwischen den Betroffenen und zur Wiederherstellung des öffentlichen Friedens geführt hat. Doch selbst wenn die Tatschwere sich im Rahmen von Art. 53 lit. a StGB hält und volle Wiedergutmachung geleistet worden ist, führt dies nicht zwingend zum Entfallen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung. Zu beurteilen bleibt, ob die Ausfällung einer bedingten Strafe unter spezial- oder generalpräventiven Gesichtspunkten noch notwendig erscheint (FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 171 ff.; ANGST/MAURER, Das "Interesse der Öffentlichkeit" gemäss Art. 53 lit. b StGB - Versuch einer Konkretisierung, Teil 1, forumpoenale 5/2008 S. 301 ff., Teil 2, forumpoenale 6/2008 [im Druck]; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 64; ANDRÉ KANYAR, Wiedergutmachung und Täter-Opfer-Ausgleich im schweizerischen Strafrecht, 2008, S. 217; differenzierend zur Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses: DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET, Petit Commentaire, Code pénal I, 2008, N. 13 zu Art. 53 StGB sowie ANDREAS J. KELLER, Art. 53 Wiedergutmachung, in: Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, Hansjakob/Schmitt/Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, S. 50). Aus Sicht der positiven Generalprävention kann das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht gestärkt werden, wenn festgestellt wird, dass auch der Täter den Normbruch anerkennt und sich bemüht, den Rechtsfrieden wiederherzustellen (SILVAN FAHRNI, Wiedergutmachung als Voraussetzung einer diversionellen Verfahrenserledigung, in: Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Schindler/Schlauri [Hrsg.], 2001, S. 205). Spezialpräventive Überlegungen sind bereits beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug nach Art. 42 StGB zwingend zu berücksichtigen. Da die Gewährung des Strafaufschubs eine Voraussetzung der Wiedergutmachung ist, spielen sie bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses nach Art. 53 StGB nur eine untergeordnete Rolle (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 4 und N. 16 zu Art. 53 StGB). Während die Strafzwecke ganz allgemein zu berücksichtigen sind, ist bei der Beurteilung der öffentlichen Strafverfolgungsinteressen im konkreten Fall insbesondere auch nach den geschützten Rechtsgütern zu unterscheiden. Art. 53 StGB nimmt explizit Bezug auf die Wiedergutmachung des begangenen Unrechts. Worin dieses Unrecht liegt, definieren die einzelnen Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechts (ANGST/MAURER, a.a.O., S. 304). Bei Straftaten gegen individuelle Interessen und einem Verletzten, der die Wiedergutmachungsleistung akzeptiert, wird häufig auch das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung entfallen. Bei Straftaten gegen öffentliche Interessen ist zu beurteilen, ob es mit der Erbringung der Wiedergutmachung sein Bewenden haben soll oder, ob sich unter Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und der Prävention weitere strafrechtliche Reaktionen aufdrängen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 174; zu den öffentlichen Strafverfolgungsinteressen bei Fälschungsdelikten vgl. ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008, Ziff. 2c). Das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nimmt mit zunehmendem Zeitablauf seit der Tat ab. Auch an der Tätergleichbehandlung bestehen öffentliche Interessen. So dürfen wohlhabende Täter durch die Wiedergutmachungsbestimmung nicht privilegiert werden (BRUNNER, op. cit., S. 63 ff.). 3.5 Mit dem Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB wurden die in Deutschland bereits materiellstraf-rechtlich umgesetzten Anliegen des Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46 dt. StGB) in das schweizerische Recht übernommen. Auch auf der strafprozessualen Ebene besteht in Deutschland die Möglichkeit, bei geringer Tatschuld und bei geringem öffentlichem Strafverfolgungsinteresse von der Weiterverfolgung abzusehen resp. das Verfahren einzustellen (§ 153 dt. StPO). Unter denselben Voraussetzungen sieht das deutsche Strafverfahrensrecht ferner die Möglichkeit vor, den Beschuldigten zur Wiedergutmachung und zum Täter-Opfer-Ausgleich anzuweisen (§ 153a dt. StPO). 3.5.1 Nach der deutschen Rechtsprechung sollen mit der Übernahme des Täter-Opfer-Ausgleichs in das allgemeine Strafrecht die Belange des Opfers von Straftaten stärker in den Mittelpunkt des Interesses gerückt werden. Gleichzeitig kann der Täter auf diesem Weg besser als mit blosser Bestrafung zur Einsicht in die Verwerflichkeit seines Tuns und zur Übernahme von Verantwortung für die Folgen seiner Straftat veranlasst werden. § 46a dt. StGB will einen Anreiz für Ausgleichsbemühungen seitens des Täters schaffen, dem Opfer durch persönliches Einstehen für die Folgen der Tat, durch immaterielle Leistungen oder materielle Schadenersatzleistungen Genugtuung zu verschaffen. Allerdings will die Norm mit den Anforderungen an einen friedensstiftenden Ausgleich auch in dem aus generalpräventiver Sicht erforderlichen Umfang sicherstellen, dass nicht jede Form des Schadensausgleichs ausnahmslos und ohne Rücksicht auf den Einzelfall dem Täter zugute kommt (Leiturteil des Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 19. Dezember 2002, BGHSt 48, 134). 3.5.2 Nach deutscher Doktrin begründen generalpräventive Gesichtspunkte ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, wenn wegen der Art der Tatausführung, etwa bei aussergewöhnlichen Tatfolgen, wegen der Häufigkeit gleichartiger Delikte oder aus anderen Gründen das reaktionslose Hinnehmen der Tat die Rechtstreue der Bevölkerung erschüttern würde. Insoweit kann das öffentliche Interesse auch deliktsspezifisch zu bejahen sein, doch ist es ohne eine solche Begründung nicht zulässig, es für bestimmte Straftaten generell als gegeben anzusehen. Kein öffentliches Interesse wird durch solche Umstände begründet, die materiellstrafrechtlich keine präventiv begründbare Funktion aufweisen, z.B. die Stellung des Beschuldigten oder Verletzten im öffentlichen Leben. Dies würde dem Verschuldensprinzip widersprechen. Die Tatsache, dass die Tat eine besondere Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit gefunden hat und auch in den Medien erörtert worden ist, reicht für sich allein nicht aus, ein öffentliches Interesse an der Weiterverfolgung anzunehmen, wenn nicht die Gesamtumstände ergeben, dass berechtigte generalpräventive Umstände eine Rolle spielen (WERNER BEULKE, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Löwe/Rosenberg, Grosskommentar, 25. Aufl., Berlin 2004, N. 31 ff. zu § 153 dt. StPO; weiter gehend LUTZ MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung, 51. Aufl., München 2008, N. 7 zu § 153 dt. StPO; kritisch zur spezial- und generalpräventiven Abschreckungswirkung FRANZ STRENG, NomosKommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl., Baden Baden 2005, N. 2 zu § 46a dt. StGB; für das österreichische Recht vgl. HANS VALENTIN SCHROLL, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Wien 2000, N. 55 zu § 42 österr. StGB). 3.5.3 Im Gegensatz zum schweizerischen Recht kann in Deutschland somit nur bei Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr auf Bestrafung verzichtet werden, im Bereich darüber kommt nur eine Strafmilderung in Betracht. Andererseits wird die Anwendung von § 46a dt. StGB nicht von der Gewährung des Strafaufschubs abhängig gemacht. Zudem wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen ein "kommunikativer Prozess zwischen Täter und Opfer" verlangt, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Tat verursachten Folgen gerichtet sein muss (vgl. BGHSt 48, 134). Im Gegensatz dazu verlangt der schweizerische Gesetzeswortlaut von Art. 53 StGB, dass der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen zum Unrechtsausgleich unternommen hat. Ob auch nach schweizerischem Recht eine kommunikative Täter-Opfer-Interaktion gefordert werden muss und ob in Bezug auf die Wiedergutmachung ähnlich wie in Deutschland Weisungsbefugnisse bestehen (kritisch ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008 Ziff. IV/1), braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden. Nach der Rechtsprechung muss der Täter jedenfalls die Normverletzung anerkennen und sich bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3). 3.6 Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, als sie von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB absah. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer den Schaden gedeckt haben und eine bedingte und im Übrigen nicht hohe Strafe ausgefällt wurde (Art. 53 lit. a StGB). Nicht von Belang ist, dass sich die Beschwerdeführer aus Freundschaft zu einem Autoimportgeschäft haben überzeugen lassen, welches sie zwischenzeitlich bereuen und das ihnen finanziell erhebliche Belastungen gebracht hat. An der Sache vorbei geht das Argument der Oberstaatsanwaltschaft, dass es gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen würde, wenn sich die Beschwerdeführer von einer Verurteilung "freikaufen" könnten. Das Gericht kann bei Wiedergutmachung nur von Strafe absehen, hat aber gleichzeitig einen Schuldspruch zu fällen. Ein "Freikaufen" von der Verurteilung ist somit nicht möglich (zu den verfahrensrechtlichen Aspekten der Wiedergutmachung vgl. BGE 135 IV 27 E. 2). Zutreffend ist, dass sich das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduzieren kann, es aber nicht zum Verschwinden bringen muss. Zu beachten ist nach ständiger Rechtsprechung auch die lange Verfahrensdauer, also der Zeitablauf seit der Entdeckung der Tat. Die Möglichkeiten der Berücksichtigung reichen von der Strafminderung über das Absehen von Strafe bis zur Verfahrenseinstellung als ultima ratio (BGE 130 IV 54 E. 3.3; BGE 117 IV 124 E. 4d). Das vorliegende Verfahren wurde mit einer Anzeige vom 22. März 2001 in Gang gesetzt und dauert somit bereits über sieben Jahre. Dieser beachtlichen Verfahrenslänge wurde bereits durch eine sehr niedrige Strafe Rechnung getragen. Insofern weist die milde Bestrafung auch auf das infolge Zeitablaufs verringerte öffentliche Strafverfolgungsinteresse hin. Von einer gänzlichen Strafbefreiung oder gar einer Einstellung konnte jedoch abgesehen werden. Massgeblich ist insoweit auch, dass das zu beurteilende Strafverfahren bis zum Entscheid des Pilot-Falls geruht hatte. Im Grundsatz beizupflichten ist der Oberstaatsanwaltschaft insoweit, als sie auch Überlegungen der Tätergleichbehandlung in die Interessenabwägung mit einbeziehen will. In vielen gleich gelagerten Fällen wurden bereits Strafbefehle erlassen. An einer einheitlichen strafrechtlichen Reaktion auf identische Delikte besteht prinzipiell ein öffentliches Interesse, welches der völligen Strafbefreiung im Rahmen von Art. 53 StGB entgegenstehen kann. Wie es sich mit den Gleichbehandlungsinteressen im vorliegenden Fall verhält, muss jedoch offenbleiben. Wie die Oberstaatsanwaltschaft selbst einräumt, fielen die mittels Strafbefehl erledigten Verfahren noch unter den früheren allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs. Einen Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gab es damals noch nicht. Den Beschwerdeführern kann nicht entgegengehalten werden, dass sie infolge der Verzögerungen des Gerichtsverfahrens in den Genuss der neuen Wiedergutmachungsbestimmung gekommen sind. Im Übrigen muss nach der Rechtsprechung zu Art. 8 BV nur Gleiches gleich behandelt werden (BGE 132 I 157 E. 4.1). Ob in den Strafbefehlsverfahren volle Entschädigung geleistet und seitens der Geschädigten das Desinteresse erklärt wurde, ist dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Urkundendelikte schützen einerseits private Vermögensinteressen, andererseits aber auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in Urkunden als Beweismittel. Bei Entschädigung privater Vermögensschäden ist eine Wiedergutmachung grundsätzlich möglich, sofern nicht überwiegende Strafverfolgungsinteressen der Öffentlichkeit entgegenstehen. Die Vorinstanz legt angesichts der Dimensionen der vorliegend zu beurteilenden Massenfalschbeurkundung zu Recht grosses Gewicht auf das öffentliche Interesse an der Vertrauenswürdigkeit von Urkunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.4). Die vorinstanzliche Einschätzung, wonach das deliktische Verhalten der Beschwerdeführer nicht bloss mit einem Schuldspruch, sondern auch mit einer Strafe geahndet werden musste, um die Rechtstreue der Bevölkerung nicht zu erschüttern, ist somit von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.	de	Aspetto soggettivo della falsità ideologica in documenti (art. 251 CP). Chi consapevolmente firma dei documenti senza averli letti non può prevalersi del fatto di non essere a conoscenza del loro esatto contenuto. Chi sa di non sapere non commette nessun errore (consid. 2.3.1). Non è tuttavia possibile concludere che l'autore ha preso in considerazione e accettato di commettere una falsità ideologica in documenti, senza esaminare ciò che egli sapeva (consid. 2.3.2). Tra gli elementi da cui è possibile dedurre che l'agente ha preso in considerazione il reato figurano l'importanza dell'esposizione a pericolo di interessi altrui, il rischio concreto che l'evento si realizzi nonché i moventi dell'autore (consid. 2.3.3).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,331	135 IV 121	135 IV 121 Erwägungen ab Seite 122 Extrait des considérants: 3. Il s'agit, dans un deuxième temps, de déterminer la nature de la peine de substitution. 3.1 La cour cantonale a considéré qu'au vu de la situation financière du recourant, marquée notamment par cinq poursuites en cours et quarante actes de défaut de biens représentant un total de près de cinquante mille francs, une poursuite était inexécutable, si bien que seule pouvait être envisagée une peine privative de liberté. Le recourant objecte que sa situation financière ne ferait pas obstacle à une peine pécuniaire. L'arrêt entrepris violerait sur ce point l'art. 39 CP. 3.2 L'art. 39 al. 3 CP réserve, au stade de la conversion, le principe général de subsidiarité des courtes peines privatives de liberté consacré par l'art. 41 CP (en ce sens: DUPUIS ET AL., Code pénal I, Petit commentaire, 2008, n° 7 ad art. 39 CP; cf. aussi BENJAMIN BRÄGGER, Gemeinnützige Arbeit als neue Hauptstrafe im revidierten Strafgesetzbuch, in Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, 2007, p. 83 ss, spéc. 91 s.). Cette disposition procède ainsi du principe de proportionnalité qui impose en cas d'alternative entre deux peines sanctionnant de manière équivalente la faute de l'auteur, de choisir celle qui constitue l'atteinte la moins grave à sa liberté personnelle (cf. ATF 134 IV 82 consid. 4.1, p. 84, 97 consid. 4.2.2 p. 101). La question qui se pose est, dès lors, de savoir si l'autorité judiciaire appelée à statuer sur la conversion d'un travail d'intérêt général est tenue, dans un premier temps, de convertir cette sanction en une peine pécuniaire ou si elle peut, dans la même procédure, examiner d'emblée si la peine pécuniaire peut ou non être exécutée au sens de l'art. 39 al. 3 CP (en ce sens: TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 4 ad art. 39 CP). 3.3 L'art. 39 al. 1 CP ouvre au juge l'alternative de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ou en une peine privative de liberté. On peut en déduire que le législateur n'a pas entendu exclure absolument la conversion directe en une peine privative de liberté. Il l'a cependant subordonnée à la condition qu'il y ait lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne puisse être exécutée (art. 39 al. 3 CP). La loi impose ainsi au juge de la conversion de poser un pronostic sur les possibilités d'exécuter la sanction pécuniaire. Encore faut-il déterminer sur la base de quels critères le juge doit fonder son appréciation. 3.3.1 Selon BRÄGGER, la condition qu'il y a lieu d'admettre que la peine pécuniaire ne pourra pas être exécutée renverrait à l'art. 35 al. 3 CP. En d'autres termes, il faudrait admettre que la peine pécuniaire ne peut pas être exécutée si une poursuite a été intentée, pour autant qu'un résultat puisse en être attendu (BRÄGGER, op. cit., p. 92). A ce stade de la procédure, aucune poursuite n'ayant pu être intentée, seule entrerait en considération l'appréciation du juge sur l'issue prévisible d'une poursuite hypothétique. C'est à cette solution que s'est implicitement ralliée la cour cantonale en évaluant les perspectives de résultat d'une procédure d'exécution forcée à l'aune de la situation patrimoniale du recourant. L'application de l'art. 35 al. 3 CP suppose cependant aussi qu'un délai ait été imparti pour l'exécution de la peine pécuniaire et que l'intéressé ne se soit pas exécuté dans ce délai. Or, au moment où le juge est appelé à statuer sur la conversion, aucun délai n'a encore pu être fixé pour l'exécution de la peine pécuniaire de substitution. Cette solution, qui repose sur l'idée que le juge statuant sur la conversion du travail d'intérêt général est une autorité d'exécution des peines chargée de l'application des art. 35 et 36 CP, tient ainsi insuffisamment compte de ce que le juge de l'art. 39 CP, lorsqu'il est appelé à convertir un travail d'intérêt général, intervient en amont de toute mesure concrète d'exécution de la peine de substitution. 3.3.2 L'art. 41 al. 1 CP conditionne, lui aussi, le prononcé d'une courte peine privative de liberté à un pronostic défavorable sur les possibilités d'exécution d'une peine pécuniaire, si bien que l'on pourrait envisager de se référer aux principes développés par la jurisprudence à propos de cette disposition (voir ATF 134 IV 60 consid. 8.2 et 8.3 p. 78 ss). Cela revient à considérer que le juge de la conversion opère, en définitive, un choix entre deux sanctions dont l'application avait été écartée dans un premier temps par le juge de la condamnation et qu'il exerce, de la sorte, les mêmes prérogatives que ce dernier. Dans la règle, le juge qui ordonne la sanction prononce cependant le travail d'intérêt général à la place d'une peine pécuniaire (art. 37 al. 1 CP). Il serait pour le moins souhaitable qu'il ait préalablement fixé celle-ci (voir TRECHSEL/KELLER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, n° 2 ad art. 37 CP). Aussi, le juge de l'art. 39 al. 3 CP n'a-t-il, en principe, plus à exercer cette attribution. Le juge de la conversion intervient, en outre, après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général. Le pronostic qu'il est amené à poser quant à la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire de substitution ne se pose donc pas non plus dans les mêmes termes que celui que le juge de la condamnation est appelé à poser en application de l'art. 41 al. 1 CP. Enfin, cette disposition concerne principalement les peines privatives de liberté de courte durée (moins de six mois). Les principes qui en ont été dégagés ne peuvent donc être transposés tels quels à la conversion de toutes les peines de travail d'intérêt général. Il s'ensuit que la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire dans le cadre de l'art. 39 al. 3 CP doit être appréciée de manière autonome et ne repose pas nécessairement sur les mêmes critères que ceux qui président à l'application des art. 35 al. 3 CP (au stade de l'exécution de la peine pécuniaire) et de l'art. 41 al. 1 CP (au stade de la fixation initiale de la peine). 3.3.3 Intervenant après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général initialement prononcée, le pronostic sur les perspectives d'exécution d'une éventuelle peine pécuniaire de substitution ne peut faire abstraction de cet insuccès et de ses causes. En particulier, lorsqu'un travail d'intérêt général n'a pas pu être exécuté en raison d'un manque de volonté du condamné, malgré l'accord initialement donné à l'exécution de la peine sous cette forme (cf. art. 37 al. 1 CP), le juge de la conversion doit se demander si l'inexécution du travail d'intérêt général dénote une absence de volonté d'exécuter une peine quelle qu'elle soit, une peine pécuniaire en particulier. Le juge de la conversion peut également, lorsque la peine pécuniaire a déjà été fixée dans le jugement de condamnation - ce qui est souhaitable (voir supra consid. 3.3.2) -, examiner sur la base des éléments ainsi arrêtés et de la situation économique du condamné au moment de la conversion, les perspectives d'exécution de la peine pécuniaire. On doit, de manière générale lui reconnaître un large pouvoir d'appréciation dans la détermination de la peine de substitution la plus adéquate. 3.4 En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le comportement du recourant dénotait une absence totale de volonté et de motivation à collaborer à l'exécution d'une sanction qu'il avait pourtant lui-même proposée. Elle a relevé, sur ce point que cinq délais successifs lui avaient été impartis pour prendre contact avec la Fondation vaudoise de probation. Ce nonobstant, le recourant ne s'était manifesté qu'à une reprise en justifiant son retard par une activité professionnelle prenante. Il n'avait, en particulier, donné aucune suite à l'avertissement formel qui lui avait été adressé. Les justifications invoquées à ces manquements - notamment de prétendus problèmes psychologiques - n'étaient pas établies et n'avaient fait l'objet d'aucun certificat médical. En outre, ces problèmes n'avaient duré que jusqu'au mois de février 2008 et n'expliquaient donc pas l'absence de réaction à l'avertissement formel du 7 mars de la même année. Enfin, le recourant avait lui-même admis qu'à cette période, il aurait néanmoins été en état de s'expliquer par téléphone. 3.4.1 Le recourant objecte, en invoquant la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.), que la cour cantonale n'aurait pas pris en considération le contenu des déclarations des deux témoins entendus en première instance, qui avaient confirmé qu'il avait traversé une mauvaise passe pendant cette période, qu'il était resté cloîtré chez lui, sortait peu et ne répondait plus au téléphone. Ainsi formulé, le grief, qui consiste à opposer l'appréciation du recourant à celle de l'autorité cantonale, est de nature appellatoire. Il est, partant, irrecevable (ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397). Au demeurant, la cour cantonale s'est appuyée sur les déclarations du condamné, qui a admis que son état ne l'aurait pas empêché de prendre contact, au moins par téléphone, avec l'autorité d'exécution. En l'absence de toute autre justification plausible, la cour cantonale pouvait en déduire sans arbitraire (sur la notion voir ATF 134 I 140 consid. 5.4 et les arrêts cités, p. 148; ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9) que son inaction procédait d'un manque de volonté d'exécuter sa peine. Enfin, les déclarations des témoins en question, qui confirmaient simplement une mauvaise passe, respectivement un comportement solitaire et casanier, n'étaient pas de nature à établir l'existence d'une atteinte psychologique d'une gravité telle qu'elle puisse justifier à elle seule l'inexécution du travail d'intérêt général. Supposé recevable, le grief serait ainsi de toute manière infondé. 3.4.2 Cela étant, la cour cantonale a établi sans arbitraire que l'inexécution par le recourant de son travail d'intérêt général procédait d'une absence de volonté de se soumettre à la sanction prononcée. Dans la mesure où le travail d'intérêt général a été infligé au recourant à sa demande et compte tenu de l'inertie opposée aux très nombreuses sollicitations qui lui ont été adressées durant plusieurs mois, il n'y a pas de raison de penser qu'il se montrerait plus enclin à exécuter volontairement une peine pécuniaire. On peut ainsi admettre qu'une telle sanction ne peut être exécutée au sens de l'art. 39 al. 3 CP. Il s'ensuit que la décision entreprise, en tant qu'elle confirme le refus de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ne viole pas le droit fédéral.	fr	Umwandlung der Strafe der gemeinnützigen Arbeit; Art. 35 Abs. 3, Art. 39 Abs. 3 und Art. 41 Abs. 1 StGB. Die direkte Umwandlung von gemeinnütziger Arbeit in eine unbedingte Freiheitsstrafe ist nicht ausgeschlossen. Sie setzt voraus, dass eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. Diese Prognose ist eigenständig vorzunehmen und richtet sich nicht notwendigerweise nach den Kriterien, welche die Anwendung von Art. 35 Abs. 3 oder Art. 41 Abs. 1 StGB beherrschen. Der Richter verfügt über einen grossen Ermessensspielraum (E. 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,332	135 IV 121	135 IV 121 Erwägungen ab Seite 122 Extrait des considérants: 3. Il s'agit, dans un deuxième temps, de déterminer la nature de la peine de substitution. 3.1 La cour cantonale a considéré qu'au vu de la situation financière du recourant, marquée notamment par cinq poursuites en cours et quarante actes de défaut de biens représentant un total de près de cinquante mille francs, une poursuite était inexécutable, si bien que seule pouvait être envisagée une peine privative de liberté. Le recourant objecte que sa situation financière ne ferait pas obstacle à une peine pécuniaire. L'arrêt entrepris violerait sur ce point l'art. 39 CP. 3.2 L'art. 39 al. 3 CP réserve, au stade de la conversion, le principe général de subsidiarité des courtes peines privatives de liberté consacré par l'art. 41 CP (en ce sens: DUPUIS ET AL., Code pénal I, Petit commentaire, 2008, n° 7 ad art. 39 CP; cf. aussi BENJAMIN BRÄGGER, Gemeinnützige Arbeit als neue Hauptstrafe im revidierten Strafgesetzbuch, in Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, 2007, p. 83 ss, spéc. 91 s.). Cette disposition procède ainsi du principe de proportionnalité qui impose en cas d'alternative entre deux peines sanctionnant de manière équivalente la faute de l'auteur, de choisir celle qui constitue l'atteinte la moins grave à sa liberté personnelle (cf. ATF 134 IV 82 consid. 4.1, p. 84, 97 consid. 4.2.2 p. 101). La question qui se pose est, dès lors, de savoir si l'autorité judiciaire appelée à statuer sur la conversion d'un travail d'intérêt général est tenue, dans un premier temps, de convertir cette sanction en une peine pécuniaire ou si elle peut, dans la même procédure, examiner d'emblée si la peine pécuniaire peut ou non être exécutée au sens de l'art. 39 al. 3 CP (en ce sens: TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 4 ad art. 39 CP). 3.3 L'art. 39 al. 1 CP ouvre au juge l'alternative de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ou en une peine privative de liberté. On peut en déduire que le législateur n'a pas entendu exclure absolument la conversion directe en une peine privative de liberté. Il l'a cependant subordonnée à la condition qu'il y ait lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne puisse être exécutée (art. 39 al. 3 CP). La loi impose ainsi au juge de la conversion de poser un pronostic sur les possibilités d'exécuter la sanction pécuniaire. Encore faut-il déterminer sur la base de quels critères le juge doit fonder son appréciation. 3.3.1 Selon BRÄGGER, la condition qu'il y a lieu d'admettre que la peine pécuniaire ne pourra pas être exécutée renverrait à l'art. 35 al. 3 CP. En d'autres termes, il faudrait admettre que la peine pécuniaire ne peut pas être exécutée si une poursuite a été intentée, pour autant qu'un résultat puisse en être attendu (BRÄGGER, op. cit., p. 92). A ce stade de la procédure, aucune poursuite n'ayant pu être intentée, seule entrerait en considération l'appréciation du juge sur l'issue prévisible d'une poursuite hypothétique. C'est à cette solution que s'est implicitement ralliée la cour cantonale en évaluant les perspectives de résultat d'une procédure d'exécution forcée à l'aune de la situation patrimoniale du recourant. L'application de l'art. 35 al. 3 CP suppose cependant aussi qu'un délai ait été imparti pour l'exécution de la peine pécuniaire et que l'intéressé ne se soit pas exécuté dans ce délai. Or, au moment où le juge est appelé à statuer sur la conversion, aucun délai n'a encore pu être fixé pour l'exécution de la peine pécuniaire de substitution. Cette solution, qui repose sur l'idée que le juge statuant sur la conversion du travail d'intérêt général est une autorité d'exécution des peines chargée de l'application des art. 35 et 36 CP, tient ainsi insuffisamment compte de ce que le juge de l'art. 39 CP, lorsqu'il est appelé à convertir un travail d'intérêt général, intervient en amont de toute mesure concrète d'exécution de la peine de substitution. 3.3.2 L'art. 41 al. 1 CP conditionne, lui aussi, le prononcé d'une courte peine privative de liberté à un pronostic défavorable sur les possibilités d'exécution d'une peine pécuniaire, si bien que l'on pourrait envisager de se référer aux principes développés par la jurisprudence à propos de cette disposition (voir ATF 134 IV 60 consid. 8.2 et 8.3 p. 78 ss). Cela revient à considérer que le juge de la conversion opère, en définitive, un choix entre deux sanctions dont l'application avait été écartée dans un premier temps par le juge de la condamnation et qu'il exerce, de la sorte, les mêmes prérogatives que ce dernier. Dans la règle, le juge qui ordonne la sanction prononce cependant le travail d'intérêt général à la place d'une peine pécuniaire (art. 37 al. 1 CP). Il serait pour le moins souhaitable qu'il ait préalablement fixé celle-ci (voir TRECHSEL/KELLER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, n° 2 ad art. 37 CP). Aussi, le juge de l'art. 39 al. 3 CP n'a-t-il, en principe, plus à exercer cette attribution. Le juge de la conversion intervient, en outre, après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général. Le pronostic qu'il est amené à poser quant à la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire de substitution ne se pose donc pas non plus dans les mêmes termes que celui que le juge de la condamnation est appelé à poser en application de l'art. 41 al. 1 CP. Enfin, cette disposition concerne principalement les peines privatives de liberté de courte durée (moins de six mois). Les principes qui en ont été dégagés ne peuvent donc être transposés tels quels à la conversion de toutes les peines de travail d'intérêt général. Il s'ensuit que la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire dans le cadre de l'art. 39 al. 3 CP doit être appréciée de manière autonome et ne repose pas nécessairement sur les mêmes critères que ceux qui président à l'application des art. 35 al. 3 CP (au stade de l'exécution de la peine pécuniaire) et de l'art. 41 al. 1 CP (au stade de la fixation initiale de la peine). 3.3.3 Intervenant après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général initialement prononcée, le pronostic sur les perspectives d'exécution d'une éventuelle peine pécuniaire de substitution ne peut faire abstraction de cet insuccès et de ses causes. En particulier, lorsqu'un travail d'intérêt général n'a pas pu être exécuté en raison d'un manque de volonté du condamné, malgré l'accord initialement donné à l'exécution de la peine sous cette forme (cf. art. 37 al. 1 CP), le juge de la conversion doit se demander si l'inexécution du travail d'intérêt général dénote une absence de volonté d'exécuter une peine quelle qu'elle soit, une peine pécuniaire en particulier. Le juge de la conversion peut également, lorsque la peine pécuniaire a déjà été fixée dans le jugement de condamnation - ce qui est souhaitable (voir supra consid. 3.3.2) -, examiner sur la base des éléments ainsi arrêtés et de la situation économique du condamné au moment de la conversion, les perspectives d'exécution de la peine pécuniaire. On doit, de manière générale lui reconnaître un large pouvoir d'appréciation dans la détermination de la peine de substitution la plus adéquate. 3.4 En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le comportement du recourant dénotait une absence totale de volonté et de motivation à collaborer à l'exécution d'une sanction qu'il avait pourtant lui-même proposée. Elle a relevé, sur ce point que cinq délais successifs lui avaient été impartis pour prendre contact avec la Fondation vaudoise de probation. Ce nonobstant, le recourant ne s'était manifesté qu'à une reprise en justifiant son retard par une activité professionnelle prenante. Il n'avait, en particulier, donné aucune suite à l'avertissement formel qui lui avait été adressé. Les justifications invoquées à ces manquements - notamment de prétendus problèmes psychologiques - n'étaient pas établies et n'avaient fait l'objet d'aucun certificat médical. En outre, ces problèmes n'avaient duré que jusqu'au mois de février 2008 et n'expliquaient donc pas l'absence de réaction à l'avertissement formel du 7 mars de la même année. Enfin, le recourant avait lui-même admis qu'à cette période, il aurait néanmoins été en état de s'expliquer par téléphone. 3.4.1 Le recourant objecte, en invoquant la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.), que la cour cantonale n'aurait pas pris en considération le contenu des déclarations des deux témoins entendus en première instance, qui avaient confirmé qu'il avait traversé une mauvaise passe pendant cette période, qu'il était resté cloîtré chez lui, sortait peu et ne répondait plus au téléphone. Ainsi formulé, le grief, qui consiste à opposer l'appréciation du recourant à celle de l'autorité cantonale, est de nature appellatoire. Il est, partant, irrecevable (ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397). Au demeurant, la cour cantonale s'est appuyée sur les déclarations du condamné, qui a admis que son état ne l'aurait pas empêché de prendre contact, au moins par téléphone, avec l'autorité d'exécution. En l'absence de toute autre justification plausible, la cour cantonale pouvait en déduire sans arbitraire (sur la notion voir ATF 134 I 140 consid. 5.4 et les arrêts cités, p. 148; ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9) que son inaction procédait d'un manque de volonté d'exécuter sa peine. Enfin, les déclarations des témoins en question, qui confirmaient simplement une mauvaise passe, respectivement un comportement solitaire et casanier, n'étaient pas de nature à établir l'existence d'une atteinte psychologique d'une gravité telle qu'elle puisse justifier à elle seule l'inexécution du travail d'intérêt général. Supposé recevable, le grief serait ainsi de toute manière infondé. 3.4.2 Cela étant, la cour cantonale a établi sans arbitraire que l'inexécution par le recourant de son travail d'intérêt général procédait d'une absence de volonté de se soumettre à la sanction prononcée. Dans la mesure où le travail d'intérêt général a été infligé au recourant à sa demande et compte tenu de l'inertie opposée aux très nombreuses sollicitations qui lui ont été adressées durant plusieurs mois, il n'y a pas de raison de penser qu'il se montrerait plus enclin à exécuter volontairement une peine pécuniaire. On peut ainsi admettre qu'une telle sanction ne peut être exécutée au sens de l'art. 39 al. 3 CP. Il s'ensuit que la décision entreprise, en tant qu'elle confirme le refus de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ne viole pas le droit fédéral.	fr	Conversion de la peine de travail d'intérêt général; art. 35 al. 3, art. 39 al. 3 et art. 41 al. 1 CP. La conversion directe du travail d'intérêt général en une peine privative de liberté n'est pas exclue. Elle suppose un pronostic négatif sur les possibilités d'exécution d'une peine pécuniaire. Ce pronostic autonome ne repose pas nécessairement sur les mêmes critères que ceux qui président à l'application de l'art. 35 al. 3 ou de l'art. 41 al. 1 CP. Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,333	135 IV 121	135 IV 121 Erwägungen ab Seite 122 Extrait des considérants: 3. Il s'agit, dans un deuxième temps, de déterminer la nature de la peine de substitution. 3.1 La cour cantonale a considéré qu'au vu de la situation financière du recourant, marquée notamment par cinq poursuites en cours et quarante actes de défaut de biens représentant un total de près de cinquante mille francs, une poursuite était inexécutable, si bien que seule pouvait être envisagée une peine privative de liberté. Le recourant objecte que sa situation financière ne ferait pas obstacle à une peine pécuniaire. L'arrêt entrepris violerait sur ce point l'art. 39 CP. 3.2 L'art. 39 al. 3 CP réserve, au stade de la conversion, le principe général de subsidiarité des courtes peines privatives de liberté consacré par l'art. 41 CP (en ce sens: DUPUIS ET AL., Code pénal I, Petit commentaire, 2008, n° 7 ad art. 39 CP; cf. aussi BENJAMIN BRÄGGER, Gemeinnützige Arbeit als neue Hauptstrafe im revidierten Strafgesetzbuch, in Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, 2007, p. 83 ss, spéc. 91 s.). Cette disposition procède ainsi du principe de proportionnalité qui impose en cas d'alternative entre deux peines sanctionnant de manière équivalente la faute de l'auteur, de choisir celle qui constitue l'atteinte la moins grave à sa liberté personnelle (cf. ATF 134 IV 82 consid. 4.1, p. 84, 97 consid. 4.2.2 p. 101). La question qui se pose est, dès lors, de savoir si l'autorité judiciaire appelée à statuer sur la conversion d'un travail d'intérêt général est tenue, dans un premier temps, de convertir cette sanction en une peine pécuniaire ou si elle peut, dans la même procédure, examiner d'emblée si la peine pécuniaire peut ou non être exécutée au sens de l'art. 39 al. 3 CP (en ce sens: TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 4 ad art. 39 CP). 3.3 L'art. 39 al. 1 CP ouvre au juge l'alternative de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ou en une peine privative de liberté. On peut en déduire que le législateur n'a pas entendu exclure absolument la conversion directe en une peine privative de liberté. Il l'a cependant subordonnée à la condition qu'il y ait lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne puisse être exécutée (art. 39 al. 3 CP). La loi impose ainsi au juge de la conversion de poser un pronostic sur les possibilités d'exécuter la sanction pécuniaire. Encore faut-il déterminer sur la base de quels critères le juge doit fonder son appréciation. 3.3.1 Selon BRÄGGER, la condition qu'il y a lieu d'admettre que la peine pécuniaire ne pourra pas être exécutée renverrait à l'art. 35 al. 3 CP. En d'autres termes, il faudrait admettre que la peine pécuniaire ne peut pas être exécutée si une poursuite a été intentée, pour autant qu'un résultat puisse en être attendu (BRÄGGER, op. cit., p. 92). A ce stade de la procédure, aucune poursuite n'ayant pu être intentée, seule entrerait en considération l'appréciation du juge sur l'issue prévisible d'une poursuite hypothétique. C'est à cette solution que s'est implicitement ralliée la cour cantonale en évaluant les perspectives de résultat d'une procédure d'exécution forcée à l'aune de la situation patrimoniale du recourant. L'application de l'art. 35 al. 3 CP suppose cependant aussi qu'un délai ait été imparti pour l'exécution de la peine pécuniaire et que l'intéressé ne se soit pas exécuté dans ce délai. Or, au moment où le juge est appelé à statuer sur la conversion, aucun délai n'a encore pu être fixé pour l'exécution de la peine pécuniaire de substitution. Cette solution, qui repose sur l'idée que le juge statuant sur la conversion du travail d'intérêt général est une autorité d'exécution des peines chargée de l'application des art. 35 et 36 CP, tient ainsi insuffisamment compte de ce que le juge de l'art. 39 CP, lorsqu'il est appelé à convertir un travail d'intérêt général, intervient en amont de toute mesure concrète d'exécution de la peine de substitution. 3.3.2 L'art. 41 al. 1 CP conditionne, lui aussi, le prononcé d'une courte peine privative de liberté à un pronostic défavorable sur les possibilités d'exécution d'une peine pécuniaire, si bien que l'on pourrait envisager de se référer aux principes développés par la jurisprudence à propos de cette disposition (voir ATF 134 IV 60 consid. 8.2 et 8.3 p. 78 ss). Cela revient à considérer que le juge de la conversion opère, en définitive, un choix entre deux sanctions dont l'application avait été écartée dans un premier temps par le juge de la condamnation et qu'il exerce, de la sorte, les mêmes prérogatives que ce dernier. Dans la règle, le juge qui ordonne la sanction prononce cependant le travail d'intérêt général à la place d'une peine pécuniaire (art. 37 al. 1 CP). Il serait pour le moins souhaitable qu'il ait préalablement fixé celle-ci (voir TRECHSEL/KELLER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, n° 2 ad art. 37 CP). Aussi, le juge de l'art. 39 al. 3 CP n'a-t-il, en principe, plus à exercer cette attribution. Le juge de la conversion intervient, en outre, après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général. Le pronostic qu'il est amené à poser quant à la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire de substitution ne se pose donc pas non plus dans les mêmes termes que celui que le juge de la condamnation est appelé à poser en application de l'art. 41 al. 1 CP. Enfin, cette disposition concerne principalement les peines privatives de liberté de courte durée (moins de six mois). Les principes qui en ont été dégagés ne peuvent donc être transposés tels quels à la conversion de toutes les peines de travail d'intérêt général. Il s'ensuit que la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire dans le cadre de l'art. 39 al. 3 CP doit être appréciée de manière autonome et ne repose pas nécessairement sur les mêmes critères que ceux qui président à l'application des art. 35 al. 3 CP (au stade de l'exécution de la peine pécuniaire) et de l'art. 41 al. 1 CP (au stade de la fixation initiale de la peine). 3.3.3 Intervenant après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général initialement prononcée, le pronostic sur les perspectives d'exécution d'une éventuelle peine pécuniaire de substitution ne peut faire abstraction de cet insuccès et de ses causes. En particulier, lorsqu'un travail d'intérêt général n'a pas pu être exécuté en raison d'un manque de volonté du condamné, malgré l'accord initialement donné à l'exécution de la peine sous cette forme (cf. art. 37 al. 1 CP), le juge de la conversion doit se demander si l'inexécution du travail d'intérêt général dénote une absence de volonté d'exécuter une peine quelle qu'elle soit, une peine pécuniaire en particulier. Le juge de la conversion peut également, lorsque la peine pécuniaire a déjà été fixée dans le jugement de condamnation - ce qui est souhaitable (voir supra consid. 3.3.2) -, examiner sur la base des éléments ainsi arrêtés et de la situation économique du condamné au moment de la conversion, les perspectives d'exécution de la peine pécuniaire. On doit, de manière générale lui reconnaître un large pouvoir d'appréciation dans la détermination de la peine de substitution la plus adéquate. 3.4 En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le comportement du recourant dénotait une absence totale de volonté et de motivation à collaborer à l'exécution d'une sanction qu'il avait pourtant lui-même proposée. Elle a relevé, sur ce point que cinq délais successifs lui avaient été impartis pour prendre contact avec la Fondation vaudoise de probation. Ce nonobstant, le recourant ne s'était manifesté qu'à une reprise en justifiant son retard par une activité professionnelle prenante. Il n'avait, en particulier, donné aucune suite à l'avertissement formel qui lui avait été adressé. Les justifications invoquées à ces manquements - notamment de prétendus problèmes psychologiques - n'étaient pas établies et n'avaient fait l'objet d'aucun certificat médical. En outre, ces problèmes n'avaient duré que jusqu'au mois de février 2008 et n'expliquaient donc pas l'absence de réaction à l'avertissement formel du 7 mars de la même année. Enfin, le recourant avait lui-même admis qu'à cette période, il aurait néanmoins été en état de s'expliquer par téléphone. 3.4.1 Le recourant objecte, en invoquant la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.), que la cour cantonale n'aurait pas pris en considération le contenu des déclarations des deux témoins entendus en première instance, qui avaient confirmé qu'il avait traversé une mauvaise passe pendant cette période, qu'il était resté cloîtré chez lui, sortait peu et ne répondait plus au téléphone. Ainsi formulé, le grief, qui consiste à opposer l'appréciation du recourant à celle de l'autorité cantonale, est de nature appellatoire. Il est, partant, irrecevable (ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397). Au demeurant, la cour cantonale s'est appuyée sur les déclarations du condamné, qui a admis que son état ne l'aurait pas empêché de prendre contact, au moins par téléphone, avec l'autorité d'exécution. En l'absence de toute autre justification plausible, la cour cantonale pouvait en déduire sans arbitraire (sur la notion voir ATF 134 I 140 consid. 5.4 et les arrêts cités, p. 148; ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9) que son inaction procédait d'un manque de volonté d'exécuter sa peine. Enfin, les déclarations des témoins en question, qui confirmaient simplement une mauvaise passe, respectivement un comportement solitaire et casanier, n'étaient pas de nature à établir l'existence d'une atteinte psychologique d'une gravité telle qu'elle puisse justifier à elle seule l'inexécution du travail d'intérêt général. Supposé recevable, le grief serait ainsi de toute manière infondé. 3.4.2 Cela étant, la cour cantonale a établi sans arbitraire que l'inexécution par le recourant de son travail d'intérêt général procédait d'une absence de volonté de se soumettre à la sanction prononcée. Dans la mesure où le travail d'intérêt général a été infligé au recourant à sa demande et compte tenu de l'inertie opposée aux très nombreuses sollicitations qui lui ont été adressées durant plusieurs mois, il n'y a pas de raison de penser qu'il se montrerait plus enclin à exécuter volontairement une peine pécuniaire. On peut ainsi admettre qu'une telle sanction ne peut être exécutée au sens de l'art. 39 al. 3 CP. Il s'ensuit que la décision entreprise, en tant qu'elle confirme le refus de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ne viole pas le droit fédéral.	fr	Commutazione della pena di lavoro di pubblica utilità; art. 35 cpv. 3, art. 39 cpv. 3 e art. 41 cpv. 1 CP. È possibile commutare la pena di lavoro di pubblica utilità direttamente in una pena detentiva. Ciò presuppone un pronostico negativo sulle possibilità di esecuzione di una pena pecuniaria. La formulazione di tale pronostico va fatta in modo autonomo senza necessariamente ricorrere agli stessi criteri che disciplinano l'applicazione dell'art. 35 cpv. 3 o dell'art. 41 cpv. 1 CP. Il giudice dispone di un ampio potere di apprezzamento (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,334	135 IV 126	135 IV 126 Sachverhalt ab Seite 126 A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. auf Berufung der Staatsanwaltschaft See/Oberland gegen den erstinstanzlichen Freispruch am 15. September 2008 des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration sowie des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 160.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und mit einer Busse von Fr. 1'500.- bzw. mit acht Tagen Haft im Falle der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse. Die Untersuchungshaft von einem Tag rechnete es mit Fr. 160.- an die Busse an. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit es die Untersuchungshaft an die Geldstrafe anstatt an die Busse anrechne. C. Das Obergericht des Kantons Zürich reichte mit Eingabe vom 9. Januar 2009 seine Vernehmlassung ein. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und fasst das Dispositiv des aufgehobenen, vorinstanzlichen Urteils neu. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.3 1.3.1 Unter dem alten vor dem 1. Januar 2007 geltenden Recht war die Anrechnung von Untersuchungshaft an Bussen in aArt. 69 StGB ausdrücklich geregelt. Darin hielt der Gesetzgeber fest, dass "der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe anrechnet, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen." Gestützt auf den Wortlaut von aArt. 69 StGB war die Untersuchungshaft somit prioritär an die Freiheitsstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. 1.3.2 Gemäss dem neuen Art. 51 Satz 1 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die "Strafe" an. Ein Tag Untersuchungshaft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe oder vier Stunden gemeinnütziger Arbeit (Satz 2). Das Übertretungsstrafrecht in Artikel 103 ff. StGB regelt die Anrechnung von Untersuchungshaft an Bussen nicht, weshalb gestützt auf die Verweisung in Art. 104 StGB die Bestimmungen des ersten Teils des Strafgesetzbuches - wozu auch Art. 51 StGB zählt - anzuwenden sind. Art. 51 StGB spricht sich nicht darüber aus, auf welche "Strafen" die Untersuchungshaft anzurechnen ist, ob diese auch an eine Verbindungsbusse nach Art. 42 Abs. 4 StGB oder an eine Übertretungsbusse nach Art. 106 StGB angerechnet werden kann bzw. welche Prioritätenordnung bei der Anrechnung an mehrere gleichzeitig ausgesprochene Strafarten gilt. 1.3.3 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu ermitteln ist (BGE 134 IV 297 E. 4.3.1 S. 302 mit Hinweisen). 1.3.4 Die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff., 2063) führt zu Art. 51 StGB aus, "für Fälle, in denen keine Freiheitsstrafe ausgefällt wird, regelt Artikel 51 E die Anrechnung der Untersuchungshaft genauer als das geltende Recht. Die Regelung bezieht sich nicht nur auf die Geldstrafe, sondern auch auf die gemeinnützige Arbeit." Weder in der Botschaft noch den parlamentarischen Beratungen zum neuen allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches finden sich Hinweise, dass mit der neuen Fassung von Art. 51 StGB eine Änderung in der Reihenfolge der Anrechnung von aArt. 69 StGB - wonach die Untersuchungshaft zunächst auf die Hauptstrafe anzurechnen ist - beabsichtigt gewesen wäre. 1.3.5 Die Literatur äussert sich - soweit ersichtlich - grösstenteils nicht zur Frage der Reihenfolge der Anrechnung von Untersuchungshaft an verschiedene gleichzeitig ausgesprochene Strafarten. JEANNERET spricht sich für eine Anrechnung der Untersuchungshaft an eine Busse als alleine ausgesprochene Strafe aus, wobei er vorschlägt, als Umrechnungssatz den Satz für die Umrechnung in die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung anzuwenden. Bei den nach Art. 42 Abs. 4 StGB kombiniert ausgesprochenen Strafen hält er eine Anrechnung auf die unbedingte Strafe dort als "akzeptierbar", wo die Strafen "gleicher Natur" sind, ohne sich darüber zu äussern, was er unter "gleicher Natur" versteht (YVAN JEANNERET, Les peines selon le nouveau code pénal, in: Partie générale du code pénal, 2007, S. 59 ff.). Stehen sich hingegen eine bedingte Freiheitsstrafe und eine unbedingte Geldstrafe oder Busse gegenüber, so befürwortet er eine Anrechnung an die Freiheitsstrafe. Zum Verhältnis der Anrechnung von Untersuchungshaft bei gleichzeitig ausgesprochener Geldstrafe und Übertretungsbusse äussert sich JEANNERET nicht (a.a.O.). 1.3.6 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches muss zu entziehende Freiheit wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert werden (BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 155 mit Hinweisen). Sowohl die Freiheitsstrafe als auch die Untersuchungshaft stellen einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die Untersuchungshaft als freiheitsentziehende Massnahme während des Strafverfahrens ist daher immer zuerst an eine Freiheitsstrafe anzurechnen, wie dies bereits unter dem alten Recht nach aArt. 69 StGB der Fall war, und zwar unabhängig davon, ob die Strafe bedingt oder unbedingt ausfällt. Dasselbe ergibt sich aus den Ausführungen in der Botschaft (vgl. E. 1.3.4, a.a.O.). 1.3.7 Bei gleichzeitiger Aussprechung einer Geldstrafe für ein Vergehen und einer Übertretungsbusse ist die Anrechnung der Untersuchungshaft an die Geldstrafe als Hauptstrafe vorzuziehen. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut von Art. 51 StGB, wonach der Gesetzgeber die Anrechnung von Untersuchungshaft an eine Geldstrafe im Gegensatz zur Anrechnung an eine Busse ausdrücklich vorsieht sowie aus der vorrangigen Anrechnung der Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe als Hauptstrafe (vgl. E. 1.3.6). 1.3.8 Zu klären bleibt die Frage der Priorität der Anrechnung von Untersuchungshaft an eine bedingte Geldstrafe in Kombination mit einer Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB. In systematischer Hinsicht sind Art. 51 StGB und Art. 42 Abs. 4 StGB im Teil des Strafgesetzbuches eingereiht, welcher "Verbrechen und Vergehen" betrifft. Der Gesetzgeber hat in Art. 51 StGB den Anrechnungsfaktor von Untersuchungshaft an die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit geregelt. Hätte der Gesetzgeber die Anrechnung von Untersuchungshaft an eine sofort vollziehbare Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB gegenüber der Anrechnung an die Geldstrafe bevorzugt, hätte diese Regelung in Artikel 51 StGB Eingang finden müssen, zumal die Anrechnung an die anderen nicht freiheitsentziehenden Strafen für Verbrechen und Vergehen ausdrücklich geregelt ist. Eine solche Regelung fehlt aber. Hinzu kommt, dass eine Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB akzessorisch zur Geldstrafe ausgefällt wird und ihr nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen darf (BGE 134 IV 60 E. 7.3.2 S. 75). Daher ist die Untersuchungshaft primär an die Geldstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. 1.3.9 Übersteigt die Untersuchungshaft die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. die Anzahl der Tagessätze, ist eine Anrechnung an die Busse grundsätzlich zulässig. Dies ergibt sich aus dem Verweis von Art. 104 StGB auf Art. 51 StGB in Verbindung mit Art. 107 Abs. 1 StGB, wonach die Anrechnung von Untersuchungshaft an die anstelle einer Busse ausgefällte gemeinnützige Arbeit offensteht. Deshalb muss die Anrechnung auch an eine (Übertretungs-)Busse zulässig sein. Im Übrigen sieht der Gesetzgeber im Vergleich zum alten Recht die Anrechnung von Untersuchungshaft an Strafen neu voraussetzungslos vor. Sie ist gegenüber aArt. 69 StGB nicht mehr davon abhängig, dass die Untersuchungshaft im selben Verfahren ausgestanden wurde. Der Anrechnungsfaktor, mit welchem die Untersuchungshaft an eine Busse anzurechnen ist, entspricht jenem Faktor, nach welchem der Richter die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse gemäss Art. 106 Abs. 3 StGB bestimmt.	de	Art. 51 StGB und Art. 104 i.V.m. Art. 51 StGB. Werden gleichzeitig Strafen unterschiedlicher Art ausgesprochen, ist die Untersuchungshaft auf die Hauptstrafe anzurechnen, unabhängig davon, ob diese bedingt oder unbedingt ausfällt. Somit wird die Untersuchungshaft in erster Linie auf die Freiheitsstrafe, dann auf die Geldstrafe und zuletzt auf die Busse angerechnet (E. 1.3).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,335	135 IV 126	135 IV 126 Sachverhalt ab Seite 126 A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. auf Berufung der Staatsanwaltschaft See/Oberland gegen den erstinstanzlichen Freispruch am 15. September 2008 des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration sowie des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 160.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und mit einer Busse von Fr. 1'500.- bzw. mit acht Tagen Haft im Falle der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse. Die Untersuchungshaft von einem Tag rechnete es mit Fr. 160.- an die Busse an. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit es die Untersuchungshaft an die Geldstrafe anstatt an die Busse anrechne. C. Das Obergericht des Kantons Zürich reichte mit Eingabe vom 9. Januar 2009 seine Vernehmlassung ein. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und fasst das Dispositiv des aufgehobenen, vorinstanzlichen Urteils neu. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.3 1.3.1 Unter dem alten vor dem 1. Januar 2007 geltenden Recht war die Anrechnung von Untersuchungshaft an Bussen in aArt. 69 StGB ausdrücklich geregelt. Darin hielt der Gesetzgeber fest, dass "der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe anrechnet, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen." Gestützt auf den Wortlaut von aArt. 69 StGB war die Untersuchungshaft somit prioritär an die Freiheitsstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. 1.3.2 Gemäss dem neuen Art. 51 Satz 1 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die "Strafe" an. Ein Tag Untersuchungshaft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe oder vier Stunden gemeinnütziger Arbeit (Satz 2). Das Übertretungsstrafrecht in Artikel 103 ff. StGB regelt die Anrechnung von Untersuchungshaft an Bussen nicht, weshalb gestützt auf die Verweisung in Art. 104 StGB die Bestimmungen des ersten Teils des Strafgesetzbuches - wozu auch Art. 51 StGB zählt - anzuwenden sind. Art. 51 StGB spricht sich nicht darüber aus, auf welche "Strafen" die Untersuchungshaft anzurechnen ist, ob diese auch an eine Verbindungsbusse nach Art. 42 Abs. 4 StGB oder an eine Übertretungsbusse nach Art. 106 StGB angerechnet werden kann bzw. welche Prioritätenordnung bei der Anrechnung an mehrere gleichzeitig ausgesprochene Strafarten gilt. 1.3.3 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu ermitteln ist (BGE 134 IV 297 E. 4.3.1 S. 302 mit Hinweisen). 1.3.4 Die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff., 2063) führt zu Art. 51 StGB aus, "für Fälle, in denen keine Freiheitsstrafe ausgefällt wird, regelt Artikel 51 E die Anrechnung der Untersuchungshaft genauer als das geltende Recht. Die Regelung bezieht sich nicht nur auf die Geldstrafe, sondern auch auf die gemeinnützige Arbeit." Weder in der Botschaft noch den parlamentarischen Beratungen zum neuen allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches finden sich Hinweise, dass mit der neuen Fassung von Art. 51 StGB eine Änderung in der Reihenfolge der Anrechnung von aArt. 69 StGB - wonach die Untersuchungshaft zunächst auf die Hauptstrafe anzurechnen ist - beabsichtigt gewesen wäre. 1.3.5 Die Literatur äussert sich - soweit ersichtlich - grösstenteils nicht zur Frage der Reihenfolge der Anrechnung von Untersuchungshaft an verschiedene gleichzeitig ausgesprochene Strafarten. JEANNERET spricht sich für eine Anrechnung der Untersuchungshaft an eine Busse als alleine ausgesprochene Strafe aus, wobei er vorschlägt, als Umrechnungssatz den Satz für die Umrechnung in die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung anzuwenden. Bei den nach Art. 42 Abs. 4 StGB kombiniert ausgesprochenen Strafen hält er eine Anrechnung auf die unbedingte Strafe dort als "akzeptierbar", wo die Strafen "gleicher Natur" sind, ohne sich darüber zu äussern, was er unter "gleicher Natur" versteht (YVAN JEANNERET, Les peines selon le nouveau code pénal, in: Partie générale du code pénal, 2007, S. 59 ff.). Stehen sich hingegen eine bedingte Freiheitsstrafe und eine unbedingte Geldstrafe oder Busse gegenüber, so befürwortet er eine Anrechnung an die Freiheitsstrafe. Zum Verhältnis der Anrechnung von Untersuchungshaft bei gleichzeitig ausgesprochener Geldstrafe und Übertretungsbusse äussert sich JEANNERET nicht (a.a.O.). 1.3.6 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches muss zu entziehende Freiheit wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert werden (BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 155 mit Hinweisen). Sowohl die Freiheitsstrafe als auch die Untersuchungshaft stellen einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die Untersuchungshaft als freiheitsentziehende Massnahme während des Strafverfahrens ist daher immer zuerst an eine Freiheitsstrafe anzurechnen, wie dies bereits unter dem alten Recht nach aArt. 69 StGB der Fall war, und zwar unabhängig davon, ob die Strafe bedingt oder unbedingt ausfällt. Dasselbe ergibt sich aus den Ausführungen in der Botschaft (vgl. E. 1.3.4, a.a.O.). 1.3.7 Bei gleichzeitiger Aussprechung einer Geldstrafe für ein Vergehen und einer Übertretungsbusse ist die Anrechnung der Untersuchungshaft an die Geldstrafe als Hauptstrafe vorzuziehen. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut von Art. 51 StGB, wonach der Gesetzgeber die Anrechnung von Untersuchungshaft an eine Geldstrafe im Gegensatz zur Anrechnung an eine Busse ausdrücklich vorsieht sowie aus der vorrangigen Anrechnung der Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe als Hauptstrafe (vgl. E. 1.3.6). 1.3.8 Zu klären bleibt die Frage der Priorität der Anrechnung von Untersuchungshaft an eine bedingte Geldstrafe in Kombination mit einer Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB. In systematischer Hinsicht sind Art. 51 StGB und Art. 42 Abs. 4 StGB im Teil des Strafgesetzbuches eingereiht, welcher "Verbrechen und Vergehen" betrifft. Der Gesetzgeber hat in Art. 51 StGB den Anrechnungsfaktor von Untersuchungshaft an die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit geregelt. Hätte der Gesetzgeber die Anrechnung von Untersuchungshaft an eine sofort vollziehbare Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB gegenüber der Anrechnung an die Geldstrafe bevorzugt, hätte diese Regelung in Artikel 51 StGB Eingang finden müssen, zumal die Anrechnung an die anderen nicht freiheitsentziehenden Strafen für Verbrechen und Vergehen ausdrücklich geregelt ist. Eine solche Regelung fehlt aber. Hinzu kommt, dass eine Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB akzessorisch zur Geldstrafe ausgefällt wird und ihr nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen darf (BGE 134 IV 60 E. 7.3.2 S. 75). Daher ist die Untersuchungshaft primär an die Geldstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. 1.3.9 Übersteigt die Untersuchungshaft die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. die Anzahl der Tagessätze, ist eine Anrechnung an die Busse grundsätzlich zulässig. Dies ergibt sich aus dem Verweis von Art. 104 StGB auf Art. 51 StGB in Verbindung mit Art. 107 Abs. 1 StGB, wonach die Anrechnung von Untersuchungshaft an die anstelle einer Busse ausgefällte gemeinnützige Arbeit offensteht. Deshalb muss die Anrechnung auch an eine (Übertretungs-)Busse zulässig sein. Im Übrigen sieht der Gesetzgeber im Vergleich zum alten Recht die Anrechnung von Untersuchungshaft an Strafen neu voraussetzungslos vor. Sie ist gegenüber aArt. 69 StGB nicht mehr davon abhängig, dass die Untersuchungshaft im selben Verfahren ausgestanden wurde. Der Anrechnungsfaktor, mit welchem die Untersuchungshaft an eine Busse anzurechnen ist, entspricht jenem Faktor, nach welchem der Richter die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse gemäss Art. 106 Abs. 3 StGB bestimmt.	de	Art. 51 CP et art. 104 en relation avec l'art. 51 CP. Si des peines de nature différente sont prononcées en même temps, la détention avant jugement doit être imputée sur la peine principale, indépendamment du fait que celle-ci soit assortie du sursis ou non. Ainsi, la détention sera imputée en premier lieu sur la peine privative de liberté, puis sur la peine pécuniaire et enfin sur l'amende (consid. 1.3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,336	135 IV 126	135 IV 126 Sachverhalt ab Seite 126 A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. auf Berufung der Staatsanwaltschaft See/Oberland gegen den erstinstanzlichen Freispruch am 15. September 2008 des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration sowie des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 160.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und mit einer Busse von Fr. 1'500.- bzw. mit acht Tagen Haft im Falle der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse. Die Untersuchungshaft von einem Tag rechnete es mit Fr. 160.- an die Busse an. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit es die Untersuchungshaft an die Geldstrafe anstatt an die Busse anrechne. C. Das Obergericht des Kantons Zürich reichte mit Eingabe vom 9. Januar 2009 seine Vernehmlassung ein. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und fasst das Dispositiv des aufgehobenen, vorinstanzlichen Urteils neu. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.3 1.3.1 Unter dem alten vor dem 1. Januar 2007 geltenden Recht war die Anrechnung von Untersuchungshaft an Bussen in aArt. 69 StGB ausdrücklich geregelt. Darin hielt der Gesetzgeber fest, dass "der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe anrechnet, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen." Gestützt auf den Wortlaut von aArt. 69 StGB war die Untersuchungshaft somit prioritär an die Freiheitsstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. 1.3.2 Gemäss dem neuen Art. 51 Satz 1 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die "Strafe" an. Ein Tag Untersuchungshaft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe oder vier Stunden gemeinnütziger Arbeit (Satz 2). Das Übertretungsstrafrecht in Artikel 103 ff. StGB regelt die Anrechnung von Untersuchungshaft an Bussen nicht, weshalb gestützt auf die Verweisung in Art. 104 StGB die Bestimmungen des ersten Teils des Strafgesetzbuches - wozu auch Art. 51 StGB zählt - anzuwenden sind. Art. 51 StGB spricht sich nicht darüber aus, auf welche "Strafen" die Untersuchungshaft anzurechnen ist, ob diese auch an eine Verbindungsbusse nach Art. 42 Abs. 4 StGB oder an eine Übertretungsbusse nach Art. 106 StGB angerechnet werden kann bzw. welche Prioritätenordnung bei der Anrechnung an mehrere gleichzeitig ausgesprochene Strafarten gilt. 1.3.3 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu ermitteln ist (BGE 134 IV 297 E. 4.3.1 S. 302 mit Hinweisen). 1.3.4 Die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff., 2063) führt zu Art. 51 StGB aus, "für Fälle, in denen keine Freiheitsstrafe ausgefällt wird, regelt Artikel 51 E die Anrechnung der Untersuchungshaft genauer als das geltende Recht. Die Regelung bezieht sich nicht nur auf die Geldstrafe, sondern auch auf die gemeinnützige Arbeit." Weder in der Botschaft noch den parlamentarischen Beratungen zum neuen allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches finden sich Hinweise, dass mit der neuen Fassung von Art. 51 StGB eine Änderung in der Reihenfolge der Anrechnung von aArt. 69 StGB - wonach die Untersuchungshaft zunächst auf die Hauptstrafe anzurechnen ist - beabsichtigt gewesen wäre. 1.3.5 Die Literatur äussert sich - soweit ersichtlich - grösstenteils nicht zur Frage der Reihenfolge der Anrechnung von Untersuchungshaft an verschiedene gleichzeitig ausgesprochene Strafarten. JEANNERET spricht sich für eine Anrechnung der Untersuchungshaft an eine Busse als alleine ausgesprochene Strafe aus, wobei er vorschlägt, als Umrechnungssatz den Satz für die Umrechnung in die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung anzuwenden. Bei den nach Art. 42 Abs. 4 StGB kombiniert ausgesprochenen Strafen hält er eine Anrechnung auf die unbedingte Strafe dort als "akzeptierbar", wo die Strafen "gleicher Natur" sind, ohne sich darüber zu äussern, was er unter "gleicher Natur" versteht (YVAN JEANNERET, Les peines selon le nouveau code pénal, in: Partie générale du code pénal, 2007, S. 59 ff.). Stehen sich hingegen eine bedingte Freiheitsstrafe und eine unbedingte Geldstrafe oder Busse gegenüber, so befürwortet er eine Anrechnung an die Freiheitsstrafe. Zum Verhältnis der Anrechnung von Untersuchungshaft bei gleichzeitig ausgesprochener Geldstrafe und Übertretungsbusse äussert sich JEANNERET nicht (a.a.O.). 1.3.6 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches muss zu entziehende Freiheit wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert werden (BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 155 mit Hinweisen). Sowohl die Freiheitsstrafe als auch die Untersuchungshaft stellen einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die Untersuchungshaft als freiheitsentziehende Massnahme während des Strafverfahrens ist daher immer zuerst an eine Freiheitsstrafe anzurechnen, wie dies bereits unter dem alten Recht nach aArt. 69 StGB der Fall war, und zwar unabhängig davon, ob die Strafe bedingt oder unbedingt ausfällt. Dasselbe ergibt sich aus den Ausführungen in der Botschaft (vgl. E. 1.3.4, a.a.O.). 1.3.7 Bei gleichzeitiger Aussprechung einer Geldstrafe für ein Vergehen und einer Übertretungsbusse ist die Anrechnung der Untersuchungshaft an die Geldstrafe als Hauptstrafe vorzuziehen. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut von Art. 51 StGB, wonach der Gesetzgeber die Anrechnung von Untersuchungshaft an eine Geldstrafe im Gegensatz zur Anrechnung an eine Busse ausdrücklich vorsieht sowie aus der vorrangigen Anrechnung der Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe als Hauptstrafe (vgl. E. 1.3.6). 1.3.8 Zu klären bleibt die Frage der Priorität der Anrechnung von Untersuchungshaft an eine bedingte Geldstrafe in Kombination mit einer Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB. In systematischer Hinsicht sind Art. 51 StGB und Art. 42 Abs. 4 StGB im Teil des Strafgesetzbuches eingereiht, welcher "Verbrechen und Vergehen" betrifft. Der Gesetzgeber hat in Art. 51 StGB den Anrechnungsfaktor von Untersuchungshaft an die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit geregelt. Hätte der Gesetzgeber die Anrechnung von Untersuchungshaft an eine sofort vollziehbare Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB gegenüber der Anrechnung an die Geldstrafe bevorzugt, hätte diese Regelung in Artikel 51 StGB Eingang finden müssen, zumal die Anrechnung an die anderen nicht freiheitsentziehenden Strafen für Verbrechen und Vergehen ausdrücklich geregelt ist. Eine solche Regelung fehlt aber. Hinzu kommt, dass eine Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB akzessorisch zur Geldstrafe ausgefällt wird und ihr nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen darf (BGE 134 IV 60 E. 7.3.2 S. 75). Daher ist die Untersuchungshaft primär an die Geldstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. 1.3.9 Übersteigt die Untersuchungshaft die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. die Anzahl der Tagessätze, ist eine Anrechnung an die Busse grundsätzlich zulässig. Dies ergibt sich aus dem Verweis von Art. 104 StGB auf Art. 51 StGB in Verbindung mit Art. 107 Abs. 1 StGB, wonach die Anrechnung von Untersuchungshaft an die anstelle einer Busse ausgefällte gemeinnützige Arbeit offensteht. Deshalb muss die Anrechnung auch an eine (Übertretungs-)Busse zulässig sein. Im Übrigen sieht der Gesetzgeber im Vergleich zum alten Recht die Anrechnung von Untersuchungshaft an Strafen neu voraussetzungslos vor. Sie ist gegenüber aArt. 69 StGB nicht mehr davon abhängig, dass die Untersuchungshaft im selben Verfahren ausgestanden wurde. Der Anrechnungsfaktor, mit welchem die Untersuchungshaft an eine Busse anzurechnen ist, entspricht jenem Faktor, nach welchem der Richter die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse gemäss Art. 106 Abs. 3 StGB bestimmt.	de	Art. 51 CP e art. 104 unitamente all'art. 51 CP. Qualora vengano inflitte contemporaneamente pene di diverso genere, il carcere preventivo dev'essere computato nella pena principale a prescindere dal fatto che questa sia pronunciata con la condizionale oppure senza. Il carcere preventivo è quindi computato innanzitutto nella pena detentiva, poi nella pena pecuniaria e infine nella multa (consid. 1.3).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,337	135 IV 130	135 IV 130 Sachverhalt ab Seite 131 A. Das Obergericht des Kantons Solothurn erklärte X. (Beschwerdegegner 1) mit Urteil vom 8. Juli 2008 in zweiter Instanz der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt, begangen am 30. Oktober 1996 und im Herbst 1996, sowie der Anstiftung zur Urkundenfälschung, begangen am 15. November 1996, schuldig. Von einer Bestrafung sah es ab. Vom Vorwurf der Erschleichung einer falschen Beurkundung sprach es X. frei. Ferner erklärte es Y. (Beschwerdegegner 2) der Urkundenfälschung, begangen zwischen dem 20. November 1996 und dem 29. November 1996, schuldig und sah auch in Bezug auf diesen von einer Bestrafung ab. Von der Anklage der Urkundenfälschung, der Gehilfenschaft zur Erschleichung einer falschen Beurkundung, der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung sowie der mehrfachen Urkundenfälschung sprach es Y. frei. Im Weiteren sprach es ihm eine durch die Gerichtskasse auszahlbare Entschädigung für erlittene Nachteile (Genugtuung) von pauschal Fr. 2'000.- zu. Schliesslich entschied es über die Nebenpunkte und die geltend gemachte Zivilforderung. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt Beschwerde beim Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Strafsache sei zur Verurteilung von Y. wegen Urkundenfälschung sowie zur Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe für X. und Y. an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht des Kantons Solothurn, X. und Y. beantragen in ihren Vernehmlassungen je die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine unrichtige Anwendung von Art. 52 StGB. Die Vorinstanz habe bei beiden Beschwerdegegnern zu Unrecht von einer Bestrafung abgesehen. 5.1.1 In Bezug auf den Beschwerdegegner 1 macht sie geltend, die Tatbestände der Urkundenfälschung im Amt und der Anstiftung zur Urkundenfälschung, begangen durch einen öffentlichen Notar und Anwalt, stellten von vornherein keine Bagatelldelikte dar, auf welche die Bestimmung von Art. 52 StGB Anwendung finden könnte. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien im zu beurteilenden Fall auch die Tatfolgen nicht geringfügig. Durch eine Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 StGB würden nicht Rechte Dritter tangiert, sondern Treu und Glauben im Rechtsverkehr sowie das besondere Vertrauen, welches die Öffentlichkeit den Amtshandlungen des Staates entgegenbringe. Allein schon die Tatsache, dass ein öffentlicher Notar bei Ausübung seiner Funktion Urkunden fälsche, schädige das Vertrauen in die Verlässlichkeit dieser Berufsgruppe und somit auch das Vertrauen des Bürgers in den Staat in einer Weise, dass der Erfolgsunwert keinesfalls als geringfügig angesehen werden könne. Zudem sei auch das Verschulden des Beschwerdegegners 1 nicht geringfügig. Dies ergebe sich daraus, dass er einen Treuhänder zu einer Urkundenfälschung angestiftet habe, um seine eigene Fälschungshandlung zu vertuschen. Es liege auf der Hand, dass er dabei aus egoistischen Beweggründen gehandelt habe. Selbst die Vorinstanz nehme an, es sei unbegreiflich, weshalb der Beschwerdegegner 1 nicht mit den beiden Generalversammlungen zugewartet habe. Schliesslich komme dem Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB keine Bedeutung zu. Dass sich das Strafbedürfnis infolge der seit der Tat verstrichenen Zeit verringere, führe lediglich zu einer Milderung der Strafe. Das Mass des Verschuldens werde davon nicht berührt. Dasselbe gelte für allfällige Auswirkungen der Strafe auf das Leben des Beschwerdegegners 1. 5.1.2 Auch in Bezug auf den Beschwerdegegner 2 macht die Beschwerdeführerin geltend, die einzelnen Tathandlungen liessen kein leichtes Verschulden erkennen. Die Vorinstanz habe die Rückdatierung der Prüfungsbestätigung nicht als besonders leichten Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB qualifiziert. In denjenigen Fällen, in denen das Gesetz bei einem bestimmten Tatbestand auch eine Tatbestandsvariante im Sinne eines leichten oder besonders leichten Falles vorsehe, bleibe beim Grundtatbestand kein Raum für die Anwendung von Art. 52 StGB. Soweit das Gesetz besonders leichte Fälle bezüglich der Strafzumessung privilegiere, aber dennoch unter Strafe stelle, bringe es zum Ausdruck, dass die normalen Fälle nie als Bagatelldelikt im Sinne von Art. 52 StGB gelten könnten und daher immer zu bestrafen seien. Im Übrigen sprächen im zu beurteilenden Fall auch die Täterkomponenten nicht in besonderem Masse für den Beschwerdegegner 2. 5.2 5.2.1 Die Vorinstanz beurteilt im Rahmen der Strafzumessung das Verschulden des Beschwerdegegners 1 als eher leicht. Er habe zwar mehrere, teilweise öffentliche Urkunden gefälscht und damit Treu und Glauben im Rechtsverkehr nicht unerheblich verletzt. Doch sei dies mit der Subsumtion des Verhaltens unter den entsprechenden Tatbestand abgegolten. Nachteilige Folgen der Taten für Dritte seien nicht erkennbar, und es habe auch keinerlei entsprechende Gefährdung bestanden. Zudem hätten die Unterlagen im Zeitpunkt der Anmeldung an das Handelsregisteramt vollständig vorgelegen und die Beteiligten seien mit der nachträglichen Änderung der Firmenbezeichnung in F. AG einverstanden gewesen. Dies ändere zwar nichts an der Strafbarkeit des Verhaltens, mindere aber das Verschulden. Die Vorinstanz attestiert dem Beschwerdegegner 1 ferner einen ungetrübten Leumund und mildert die Strafe in Anwendung von Art. 48 lit. e StGB aufgrund der seit den strafbaren Handlungen verstrichenen langen Zeitdauer deutlich. Weiter nimmt die Vorinstanz an, im Quervergleich zu anderen denkbaren Fällen von Urkundenfälschungen im Amt erschienen die zu beurteilenden Delikte vom Verschulden wie von den Tatfolgen her als leicht und unerheblich. Es handle sich geradezu um einen Idealfall einer unter Art. 52 StGB fallenden Delinquenz. Wenn weiter berücksichtigt werde, dass der Beschwerdegegner 1 unter dem seit fünf Jahren dauernden Strafverfahren besonders gelitten habe, da er seine Klienten darüber habe aufklären müssen, sei nebst dem Schuldspruch als Unwerturteil, das beim Beschwerdegegner 1 als Rechtsanwalt und Notar bereits erheblich sanktionierende Auswirkungen habe, kein Strafbedürfnis mehr erkennbar. Dies gelte umso mehr, wenn man die besonderen Folgen für den Beschwerdegegner 1 als Rechtsanwalt bedenke. Denn aufgrund der Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935. 61) hätte ein Eintrag ins Strafregister die Löschung im Anwaltsregister zur Folge, was für den Beschwerdegegner 1 für die Dauer der 2 Jahre dauernden Probezeit faktisch ein weitgehendes Berufsverbot bedeuten würde. Dies erscheine aufgrund der Geringfügigkeit der Verfehlung in jeder Hinsicht als untragbare Folge der Strafe. Aus diesen Gründen sei auf die Ausfällung einer Strafe zu verzichten, womit auch ein Eintrag des Urteils im Strafregister entfalle (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB). 5.2.2 In Bezug auf den Beschwerdegegner 2 nimmt die Vorinstanz im Rahmen der rechtlichen Würdigung zunächst an, die strafbaren Handlungen des Beschwerdegegners 2 erfüllten den privilegierten Tatbestand des besonders leichten Falles gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB nicht. Zwar hätten der Falschbeurkundung keine finanziellen Beweggründe zugrunde gelegen. Angesichts der Bedeutung der Prüfungsbestätigung im Rechtsverkehr und des Ausmasses der Abweichung der Fälschung von der wahren Sachlage könne ein besonders leichter Fall indes nicht bejaht werden. Im Rahmen der Strafzumessung wertet die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdegegners 2 als leicht. Er habe auf Wunsch des Beschwerdegegners 1 gehandelt, ohne eigene Vorteile anzustreben. Ausserdem wiege die Rückdatierung der Prüfungsbestätigung als Straftat im Vergleich mit dem Regelfall als eher leicht. Auch beim Beschwerdegegner 2 berücksichtigt die Vorinstanz den unbelasteten Leumund als strafmindernd und mildert die Strafe aufgrund des Zeitablaufs im Sinne von Art. 48 lit. e StGB seit der Tat erheblich. Aufgrund seines leichten Verschuldens, der fehlenden Nachteile für Dritte und der seit der Tat verstrichenen Zeit sieht sie auch beim Beschwerdegegner 2 von der Ausfällung einer Strafe ab. Auch er sei durch den Schuldspruch als Unwerturteil stark belastet, habe doch aufgrund der Beschreibung in den Medien leicht auf seine Person geschlossen werden können. Schliesslich sei er auch erhöht strafempfindlich, da seine Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer durch einen Eintrag im Strafregister wegen Urkundenfälschung erheblich beeinträchtigt würde. 5.3 5.3.1 Im Rahmen der Strafzumessung steht dem urteilenden Gericht bei der Gewichtung der einzelnen Komponenten gemäss Art. 47 StGB ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift in diesen auf Beschwerde in Strafsachen u.a. nur ein, wenn das vorinstanzliche Gericht von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 134 IV 17 E. 2.1; zum alten Recht: BGE 129 IV 6 E. 6.1; BGE 127 IV 101 E. 2; je mit Hinweisen). 5.3.2 Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig ("de peu d'importance"; "di lieve entità") sind. Die Bestimmung erfasst nach der Botschaft relativ unbedeutende Verhaltensweisen, welche die Schwere und Härte einer Strafe nicht verdienen (Botschaft vom 23. März 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 2063 Ziff. 213.31). Die Regelung von Art. 52 StGB ist zwingender Natur. Sind die Voraussetzungen erfüllt, muss die Behörde das Strafverfahren einstellen bzw. von einer Überweisung absehen. Stellt erst das Gericht die Voraussetzungen für das fehlende Strafbedürfnis fest, erfolgt nicht ein Freispruch, sondern ein Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht (Botschaft, a.a.O., 2064 Ziff. 213.31; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 20 zu Art. 52 StGB; ders., a.a.O., N. 26 vor Art. 56 ff. StGB; vgl. ferner BGE 135 IV 27 E. 2 zu Art. 53 StGB). Voraussetzung für die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens gemäss Art. 52 StGB ist die Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (RIKLIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 52 StGB). Die Würdigung des Verschuldens des Täters richtet sich nach den in Art. 47 StGB aufgeführten Strafzumessungskriterien (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB; DUPUIS UND ANDERE, Code pénal, Bd. I, 2008, N. 4 zu Art. 52 StGB; DANIEL JOSITSCH, Strafbefreiung gemäss Art. 52 StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 100/2004 S. 4). Der Begriff der Tatfolgen umfasst nicht nur den tatbestandsmässigen Erfolg, sondern sämtliche vom Täter verschuldete Auswirkungen der Tat (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB). Diese müssen stets gering sein. Schwerwiegendere Folgen können nicht durch andere, zu Gunsten des Betroffenen wirkende Komponenten ausgeglichen werden (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB). 5.3.3 Mit der Regelung von Art. 52 StGB hat der Gesetzgeber nicht beabsichtigt, dass in allen Bagatellstraftaten generell auf eine strafrechtliche Sanktion verzichtet wird. Eine Strafbefreiung ("exemption de peine"; "impunità") kommt nur bei Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbedürfnis besteht. Auch bei einem Bagatelldelikt kann daher wegen Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen eine Strafbefreiung nur angeordnet werden, wenn es sich von anderen Fällen mit geringem Verschulden und geringen Tatfolgen qualitativ unterscheidet. Das Verhalten des Täters muss im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten insgesamt - vom Verschulden wie von den Tatfolgen her - als unerheblich erscheinen, so dass die Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlt. Die Behörde hat sich mithin am Regelfall der Straftat zu orientieren (RIKLIN, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 52 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 7 N. 5; SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 63; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007, N. 1 zu Art. 52 StGB; TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu Art. 52 StGB; DUPUIS UND ANDERE, a.a.O., N. 3 zu Art. 52 StGB; vgl. auch Botschaft, a.a.O., 2064 Ziff. 231.31; ferner für das österreichische Recht HANS VALENTIN SCHROLL, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Wien 2000, N. 26 zu § 42 österr. StGB). Für die Anwendung der Bestimmung bleibt somit nur ein relativ eng begrenztes Feld (RIKLIN, a.a.O., N. 19 zu Art. 52 StGB). 5.3.4 Der Gesetzgeber hat schon vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bei einzelnen Straftaten leichte oder besonders leichte Fälle privilegiert behandelt. So kann das Gericht etwa gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bei besonders leichten Fällen von Urkundenfälschung die Strafe mildern und gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG in besonders leichten Fällen von Fahrlässigkeit bzw. gemäss Art. 19a BetMG (SR 812.121) in leichten Fällen des Konsums von Betäubungsmitteln von einer Strafe absehen (vgl. auch aArt. 322octies Ziff. 1 StGB). Die Rechtsprechung hat an die Bejahung des leichten Falles stets hohe Anforderungen gestellt und von einer Bestrafung nur Umgang genommen, wenn eine noch so geringe Strafe, weil dem Verschulden des Täters nicht angemessen, als stossend erschien (BGE 114 IV 126 E. 2c [ad aArt. 251 Ziff. 3 StGB]; BGE 117 IV 302 E. 3b/cc; Urteil 6S.123/2007 vom 23.07.2007 E. 4.3 [ad Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG]; ferner BGE 124 IV 184 E. 3, BGE 124 IV 44 E. 2a; BGE 106 IV 75 E. 2 [ad Art. 19a Ziff. 2 BetmG]). Diese Rechtsprechung kann für die Anwendung von Art. 52 StGB als Leitlinie herangezogen werden (CÉDRIC PIGNAT, La fixation de la peine avant et après la révision de 2002, in: Droit des sanctions, André Kuhn und andere [Hrsg.], 2004, S. 41). Der Umstand, dass das Gesetz bei einzelnen Tatbeständen leichte Fälle ausscheidet, bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin indes nicht, dass Art. 52 StGB bei diesen Deliktsgruppen nicht zur Anwendung gelangen kann. Denn die Ausdifferenzierung leichter Fälle wirkt sich, worauf in der Lehre zutreffend hingewiesen wird, zugunsten der Täter aus, so dass es als widersprüchlich erschiene, wenn gerade in diesen Fällen die Möglichkeit einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 52 StGB entfallen würde. In solchen Fällen ist eine Strafbefreiung gerechtfertigt, wenn die bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigenden Täterkomponenten in besonderem Masse zugunsten des Beschuldigten sprechen (RIKLIN, a.a.O., N. 18 zu Art. 52 StGB). 5.4 Die Bestimmung von Art. 52 StGB trägt dem Umstand Rechnung, dass, auch wenn die Voraussetzungen der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens an sich erfüllt sind, ein Strafbedürfnis aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vornherein fehlen oder nachträglich entfallen kann (STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N. 1). Sie erfasst somit auch Fälle, bei denen im Zeitpunkt der Untersuchung oder der gerichtlichen Beurteilung ein Strafbedürfnis nicht mehr besteht. Dies ergibt sich daraus, dass für die Würdigung des Verschuldens nicht ausschliesslich auf die in Art. 47 Abs. 2 StGB aufgeführten konkretisierenden Umstände zu berücksichtigen sind. In die Entscheidung über die Geringfügigkeit der Schuld fliessen vielmehr sämtliche relevanten Strafzumessungskomponenten, mithin auch die Täterkomponenten wie das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse oder das Nachtatverhalten, mit ein (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB; vgl. für das österreichische Recht SCHROLL, a.a.O., N. 10 zu § 42 österr. StGB; für das deutsche Recht EDDA WESSLAU, in: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, N. 16 zu § 153 dt. StGB; WERNER BEULKE, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grosskommentar, 26. Aufl., Berlin 2008, N. 24, 27 zu § 153 dt. StGB). Berücksichtigt werden können darüber hinaus etwa auch eine durch überlange Verfahrensdauer bewirkte Verletzung des Beschleunigungsgebots (vgl. schon BGE 117 IV 124 E. 4) und schuldunabhängige Strafmilderungsgründe, wie das Verstreichen verhältnismässig langer Zeit seit der Tat (RIKLIN, a.a.O., N.13 zu Art. 52 StGB; BEULKE, a.a.O., N. 34 zu § 153 dt. StGB). 5.5 Die Vorinstanz hat das Tatverschulden der Beschwerdegegner als leicht bzw. eher leicht gewertet. Dies ist nicht zu beanstanden. So wiegen die vom Beschwerdegegner 1 zu verantwortenden Falschbeurkundungen im Zusammenhang mit der Neugründung der A. AG objektiv nicht schwer, zumal er weder einen materiellen Schaden bewirkt noch einen persönlichen Vorteil erlangt oder auch nur angestrebt hat. Dies gilt auch für den Beschwerdegegner 2, der die Falschdatierung des Prüfungsberichts lediglich auf Wunsch des Beschwerdegegners 1 vorgenommen hat. Zwar wendet die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zu Recht ein, dass die Tatbestände des Urkundenstrafrechts in erster Linie das Vertrauen schützen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (vgl. BGE 132 IV 12 E. 8.1; BGE 131 IV 125 E. 4.1) und dass dieses Vertrauen beeinträchtigt wird, wenn ein öffentlicher Notar im Zusammenhang mit einer Gesellschaftsgründung in der öffentlichen Urkunde eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet bzw. ein Treuhänder zur Deckung der unzulässigen Gründung eine Prüfungsbestätigung falsch datiert. Auch ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie feststellt, die beiden Beschwerdegegner hätten aufgrund ihrer Fachkompetenz und ihres beruflichen Hintergrundes ohne weiteres regelkonform handeln können. Die Vorinstanz hat denn auch hinsichtlich des Beschwerdegegners 2 zutreffend einen Bagatellfall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB verneint. Doch erweist sich das Verschulden der Beschwerdegegner im zu beurteilenden Fall im Quervergleich mit Taten gleicher Art immer noch als gering. Zu Recht weist die Vorinstanz auch auf die erhöhte Strafempfindlichkeit der Beschwerdegegner hin, welche bei einer Verurteilung mit disziplinarischen Massnahmen rechnen müssen. Das gilt namentlich für den Beschwerdegegner 1, dem bei einem Eintrag einer Strafe im Strafregister die Löschung aus dem Anwaltsregister drohen würde (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB; Art. 9 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 lit. b BGFA; hinsichtlich des Beschwerdegegners 2 vgl. Art. 17 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a RGA; generell zur Folgenberücksichtigung in der Strafzumessung vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 120, 123 f. zu Art. 47 StGB). Zwar führt auch dieser Gesichtspunkt für sich allein nicht zur Annahme eines fehlenden Strafbedürfnisses, da diese Folgen zwangsläufig mit einem Strafverfahren, das mit einer Verurteilung zu einer Strafe endet, verbunden sind. Doch kommt ihm in Verbindung mit den anderen Faktoren Bedeutung zu. Schliesslich berücksichtigt die Vorinstanz zu Recht, dass die Strafe aufgrund des Umstands, dass seit den Straftaten nunmehr gut 12 Jahre verstrichen sind und die Beschwerdegegner sich in dieser Zeit wohl verhalten haben, in Anwendung von Art. 48 lit. e StGB erheblich gemildert werden müsste. Dieser Umstand vermindert schon für sich allein das Strafbedürfnis in erheblichem Ausmass. Die Verbindung dieses Strafmilderungsgrundes mit den geringen Tatfolgen, dem geringfügigen Verschulden der Beschwerdegegner und ihrer erhöhten Strafempfindlichkeit führt dazu, dass ein Strafbedürfnis bei beiden Beschwerdegegnern vollends verneint werden muss. Die Vorinstanz hat daher bei beiden Beschwerdegegnern zu Recht von der Aussprechung einer Strafe abgesehen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte. Sie hat daher ihr Ermessen nicht verletzt. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.	de	Art. 52 StGB; Absehen von einer Bestrafung. Voraussetzung für die Strafbefreiung ist ein vom Verschulden wie von den Tatfolgen her unerhebliches Verhalten des Täters. Dieses ist aufgrund eines Quervergleichs zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden strafbaren Handlungen zu beurteilen. Bei der Würdigung des Verschuldens sind sämtliche relevanten Strafzumessungskomponenten mit Einschluss der Täterkomponenten zu berücksichtigen (E. 5).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,338	135 IV 130	135 IV 130 Sachverhalt ab Seite 131 A. Das Obergericht des Kantons Solothurn erklärte X. (Beschwerdegegner 1) mit Urteil vom 8. Juli 2008 in zweiter Instanz der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt, begangen am 30. Oktober 1996 und im Herbst 1996, sowie der Anstiftung zur Urkundenfälschung, begangen am 15. November 1996, schuldig. Von einer Bestrafung sah es ab. Vom Vorwurf der Erschleichung einer falschen Beurkundung sprach es X. frei. Ferner erklärte es Y. (Beschwerdegegner 2) der Urkundenfälschung, begangen zwischen dem 20. November 1996 und dem 29. November 1996, schuldig und sah auch in Bezug auf diesen von einer Bestrafung ab. Von der Anklage der Urkundenfälschung, der Gehilfenschaft zur Erschleichung einer falschen Beurkundung, der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung sowie der mehrfachen Urkundenfälschung sprach es Y. frei. Im Weiteren sprach es ihm eine durch die Gerichtskasse auszahlbare Entschädigung für erlittene Nachteile (Genugtuung) von pauschal Fr. 2'000.- zu. Schliesslich entschied es über die Nebenpunkte und die geltend gemachte Zivilforderung. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt Beschwerde beim Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Strafsache sei zur Verurteilung von Y. wegen Urkundenfälschung sowie zur Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe für X. und Y. an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht des Kantons Solothurn, X. und Y. beantragen in ihren Vernehmlassungen je die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine unrichtige Anwendung von Art. 52 StGB. Die Vorinstanz habe bei beiden Beschwerdegegnern zu Unrecht von einer Bestrafung abgesehen. 5.1.1 In Bezug auf den Beschwerdegegner 1 macht sie geltend, die Tatbestände der Urkundenfälschung im Amt und der Anstiftung zur Urkundenfälschung, begangen durch einen öffentlichen Notar und Anwalt, stellten von vornherein keine Bagatelldelikte dar, auf welche die Bestimmung von Art. 52 StGB Anwendung finden könnte. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien im zu beurteilenden Fall auch die Tatfolgen nicht geringfügig. Durch eine Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 StGB würden nicht Rechte Dritter tangiert, sondern Treu und Glauben im Rechtsverkehr sowie das besondere Vertrauen, welches die Öffentlichkeit den Amtshandlungen des Staates entgegenbringe. Allein schon die Tatsache, dass ein öffentlicher Notar bei Ausübung seiner Funktion Urkunden fälsche, schädige das Vertrauen in die Verlässlichkeit dieser Berufsgruppe und somit auch das Vertrauen des Bürgers in den Staat in einer Weise, dass der Erfolgsunwert keinesfalls als geringfügig angesehen werden könne. Zudem sei auch das Verschulden des Beschwerdegegners 1 nicht geringfügig. Dies ergebe sich daraus, dass er einen Treuhänder zu einer Urkundenfälschung angestiftet habe, um seine eigene Fälschungshandlung zu vertuschen. Es liege auf der Hand, dass er dabei aus egoistischen Beweggründen gehandelt habe. Selbst die Vorinstanz nehme an, es sei unbegreiflich, weshalb der Beschwerdegegner 1 nicht mit den beiden Generalversammlungen zugewartet habe. Schliesslich komme dem Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB keine Bedeutung zu. Dass sich das Strafbedürfnis infolge der seit der Tat verstrichenen Zeit verringere, führe lediglich zu einer Milderung der Strafe. Das Mass des Verschuldens werde davon nicht berührt. Dasselbe gelte für allfällige Auswirkungen der Strafe auf das Leben des Beschwerdegegners 1. 5.1.2 Auch in Bezug auf den Beschwerdegegner 2 macht die Beschwerdeführerin geltend, die einzelnen Tathandlungen liessen kein leichtes Verschulden erkennen. Die Vorinstanz habe die Rückdatierung der Prüfungsbestätigung nicht als besonders leichten Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB qualifiziert. In denjenigen Fällen, in denen das Gesetz bei einem bestimmten Tatbestand auch eine Tatbestandsvariante im Sinne eines leichten oder besonders leichten Falles vorsehe, bleibe beim Grundtatbestand kein Raum für die Anwendung von Art. 52 StGB. Soweit das Gesetz besonders leichte Fälle bezüglich der Strafzumessung privilegiere, aber dennoch unter Strafe stelle, bringe es zum Ausdruck, dass die normalen Fälle nie als Bagatelldelikt im Sinne von Art. 52 StGB gelten könnten und daher immer zu bestrafen seien. Im Übrigen sprächen im zu beurteilenden Fall auch die Täterkomponenten nicht in besonderem Masse für den Beschwerdegegner 2. 5.2 5.2.1 Die Vorinstanz beurteilt im Rahmen der Strafzumessung das Verschulden des Beschwerdegegners 1 als eher leicht. Er habe zwar mehrere, teilweise öffentliche Urkunden gefälscht und damit Treu und Glauben im Rechtsverkehr nicht unerheblich verletzt. Doch sei dies mit der Subsumtion des Verhaltens unter den entsprechenden Tatbestand abgegolten. Nachteilige Folgen der Taten für Dritte seien nicht erkennbar, und es habe auch keinerlei entsprechende Gefährdung bestanden. Zudem hätten die Unterlagen im Zeitpunkt der Anmeldung an das Handelsregisteramt vollständig vorgelegen und die Beteiligten seien mit der nachträglichen Änderung der Firmenbezeichnung in F. AG einverstanden gewesen. Dies ändere zwar nichts an der Strafbarkeit des Verhaltens, mindere aber das Verschulden. Die Vorinstanz attestiert dem Beschwerdegegner 1 ferner einen ungetrübten Leumund und mildert die Strafe in Anwendung von Art. 48 lit. e StGB aufgrund der seit den strafbaren Handlungen verstrichenen langen Zeitdauer deutlich. Weiter nimmt die Vorinstanz an, im Quervergleich zu anderen denkbaren Fällen von Urkundenfälschungen im Amt erschienen die zu beurteilenden Delikte vom Verschulden wie von den Tatfolgen her als leicht und unerheblich. Es handle sich geradezu um einen Idealfall einer unter Art. 52 StGB fallenden Delinquenz. Wenn weiter berücksichtigt werde, dass der Beschwerdegegner 1 unter dem seit fünf Jahren dauernden Strafverfahren besonders gelitten habe, da er seine Klienten darüber habe aufklären müssen, sei nebst dem Schuldspruch als Unwerturteil, das beim Beschwerdegegner 1 als Rechtsanwalt und Notar bereits erheblich sanktionierende Auswirkungen habe, kein Strafbedürfnis mehr erkennbar. Dies gelte umso mehr, wenn man die besonderen Folgen für den Beschwerdegegner 1 als Rechtsanwalt bedenke. Denn aufgrund der Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935. 61) hätte ein Eintrag ins Strafregister die Löschung im Anwaltsregister zur Folge, was für den Beschwerdegegner 1 für die Dauer der 2 Jahre dauernden Probezeit faktisch ein weitgehendes Berufsverbot bedeuten würde. Dies erscheine aufgrund der Geringfügigkeit der Verfehlung in jeder Hinsicht als untragbare Folge der Strafe. Aus diesen Gründen sei auf die Ausfällung einer Strafe zu verzichten, womit auch ein Eintrag des Urteils im Strafregister entfalle (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB). 5.2.2 In Bezug auf den Beschwerdegegner 2 nimmt die Vorinstanz im Rahmen der rechtlichen Würdigung zunächst an, die strafbaren Handlungen des Beschwerdegegners 2 erfüllten den privilegierten Tatbestand des besonders leichten Falles gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB nicht. Zwar hätten der Falschbeurkundung keine finanziellen Beweggründe zugrunde gelegen. Angesichts der Bedeutung der Prüfungsbestätigung im Rechtsverkehr und des Ausmasses der Abweichung der Fälschung von der wahren Sachlage könne ein besonders leichter Fall indes nicht bejaht werden. Im Rahmen der Strafzumessung wertet die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdegegners 2 als leicht. Er habe auf Wunsch des Beschwerdegegners 1 gehandelt, ohne eigene Vorteile anzustreben. Ausserdem wiege die Rückdatierung der Prüfungsbestätigung als Straftat im Vergleich mit dem Regelfall als eher leicht. Auch beim Beschwerdegegner 2 berücksichtigt die Vorinstanz den unbelasteten Leumund als strafmindernd und mildert die Strafe aufgrund des Zeitablaufs im Sinne von Art. 48 lit. e StGB seit der Tat erheblich. Aufgrund seines leichten Verschuldens, der fehlenden Nachteile für Dritte und der seit der Tat verstrichenen Zeit sieht sie auch beim Beschwerdegegner 2 von der Ausfällung einer Strafe ab. Auch er sei durch den Schuldspruch als Unwerturteil stark belastet, habe doch aufgrund der Beschreibung in den Medien leicht auf seine Person geschlossen werden können. Schliesslich sei er auch erhöht strafempfindlich, da seine Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer durch einen Eintrag im Strafregister wegen Urkundenfälschung erheblich beeinträchtigt würde. 5.3 5.3.1 Im Rahmen der Strafzumessung steht dem urteilenden Gericht bei der Gewichtung der einzelnen Komponenten gemäss Art. 47 StGB ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift in diesen auf Beschwerde in Strafsachen u.a. nur ein, wenn das vorinstanzliche Gericht von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 134 IV 17 E. 2.1; zum alten Recht: BGE 129 IV 6 E. 6.1; BGE 127 IV 101 E. 2; je mit Hinweisen). 5.3.2 Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig ("de peu d'importance"; "di lieve entità") sind. Die Bestimmung erfasst nach der Botschaft relativ unbedeutende Verhaltensweisen, welche die Schwere und Härte einer Strafe nicht verdienen (Botschaft vom 23. März 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 2063 Ziff. 213.31). Die Regelung von Art. 52 StGB ist zwingender Natur. Sind die Voraussetzungen erfüllt, muss die Behörde das Strafverfahren einstellen bzw. von einer Überweisung absehen. Stellt erst das Gericht die Voraussetzungen für das fehlende Strafbedürfnis fest, erfolgt nicht ein Freispruch, sondern ein Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht (Botschaft, a.a.O., 2064 Ziff. 213.31; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 20 zu Art. 52 StGB; ders., a.a.O., N. 26 vor Art. 56 ff. StGB; vgl. ferner BGE 135 IV 27 E. 2 zu Art. 53 StGB). Voraussetzung für die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens gemäss Art. 52 StGB ist die Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (RIKLIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 52 StGB). Die Würdigung des Verschuldens des Täters richtet sich nach den in Art. 47 StGB aufgeführten Strafzumessungskriterien (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB; DUPUIS UND ANDERE, Code pénal, Bd. I, 2008, N. 4 zu Art. 52 StGB; DANIEL JOSITSCH, Strafbefreiung gemäss Art. 52 StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 100/2004 S. 4). Der Begriff der Tatfolgen umfasst nicht nur den tatbestandsmässigen Erfolg, sondern sämtliche vom Täter verschuldete Auswirkungen der Tat (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB). Diese müssen stets gering sein. Schwerwiegendere Folgen können nicht durch andere, zu Gunsten des Betroffenen wirkende Komponenten ausgeglichen werden (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB). 5.3.3 Mit der Regelung von Art. 52 StGB hat der Gesetzgeber nicht beabsichtigt, dass in allen Bagatellstraftaten generell auf eine strafrechtliche Sanktion verzichtet wird. Eine Strafbefreiung ("exemption de peine"; "impunità") kommt nur bei Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbedürfnis besteht. Auch bei einem Bagatelldelikt kann daher wegen Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen eine Strafbefreiung nur angeordnet werden, wenn es sich von anderen Fällen mit geringem Verschulden und geringen Tatfolgen qualitativ unterscheidet. Das Verhalten des Täters muss im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten insgesamt - vom Verschulden wie von den Tatfolgen her - als unerheblich erscheinen, so dass die Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlt. Die Behörde hat sich mithin am Regelfall der Straftat zu orientieren (RIKLIN, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 52 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 7 N. 5; SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 63; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007, N. 1 zu Art. 52 StGB; TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu Art. 52 StGB; DUPUIS UND ANDERE, a.a.O., N. 3 zu Art. 52 StGB; vgl. auch Botschaft, a.a.O., 2064 Ziff. 231.31; ferner für das österreichische Recht HANS VALENTIN SCHROLL, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Wien 2000, N. 26 zu § 42 österr. StGB). Für die Anwendung der Bestimmung bleibt somit nur ein relativ eng begrenztes Feld (RIKLIN, a.a.O., N. 19 zu Art. 52 StGB). 5.3.4 Der Gesetzgeber hat schon vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bei einzelnen Straftaten leichte oder besonders leichte Fälle privilegiert behandelt. So kann das Gericht etwa gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bei besonders leichten Fällen von Urkundenfälschung die Strafe mildern und gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG in besonders leichten Fällen von Fahrlässigkeit bzw. gemäss Art. 19a BetMG (SR 812.121) in leichten Fällen des Konsums von Betäubungsmitteln von einer Strafe absehen (vgl. auch aArt. 322octies Ziff. 1 StGB). Die Rechtsprechung hat an die Bejahung des leichten Falles stets hohe Anforderungen gestellt und von einer Bestrafung nur Umgang genommen, wenn eine noch so geringe Strafe, weil dem Verschulden des Täters nicht angemessen, als stossend erschien (BGE 114 IV 126 E. 2c [ad aArt. 251 Ziff. 3 StGB]; BGE 117 IV 302 E. 3b/cc; Urteil 6S.123/2007 vom 23.07.2007 E. 4.3 [ad Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG]; ferner BGE 124 IV 184 E. 3, BGE 124 IV 44 E. 2a; BGE 106 IV 75 E. 2 [ad Art. 19a Ziff. 2 BetmG]). Diese Rechtsprechung kann für die Anwendung von Art. 52 StGB als Leitlinie herangezogen werden (CÉDRIC PIGNAT, La fixation de la peine avant et après la révision de 2002, in: Droit des sanctions, André Kuhn und andere [Hrsg.], 2004, S. 41). Der Umstand, dass das Gesetz bei einzelnen Tatbeständen leichte Fälle ausscheidet, bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin indes nicht, dass Art. 52 StGB bei diesen Deliktsgruppen nicht zur Anwendung gelangen kann. Denn die Ausdifferenzierung leichter Fälle wirkt sich, worauf in der Lehre zutreffend hingewiesen wird, zugunsten der Täter aus, so dass es als widersprüchlich erschiene, wenn gerade in diesen Fällen die Möglichkeit einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 52 StGB entfallen würde. In solchen Fällen ist eine Strafbefreiung gerechtfertigt, wenn die bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigenden Täterkomponenten in besonderem Masse zugunsten des Beschuldigten sprechen (RIKLIN, a.a.O., N. 18 zu Art. 52 StGB). 5.4 Die Bestimmung von Art. 52 StGB trägt dem Umstand Rechnung, dass, auch wenn die Voraussetzungen der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens an sich erfüllt sind, ein Strafbedürfnis aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vornherein fehlen oder nachträglich entfallen kann (STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N. 1). Sie erfasst somit auch Fälle, bei denen im Zeitpunkt der Untersuchung oder der gerichtlichen Beurteilung ein Strafbedürfnis nicht mehr besteht. Dies ergibt sich daraus, dass für die Würdigung des Verschuldens nicht ausschliesslich auf die in Art. 47 Abs. 2 StGB aufgeführten konkretisierenden Umstände zu berücksichtigen sind. In die Entscheidung über die Geringfügigkeit der Schuld fliessen vielmehr sämtliche relevanten Strafzumessungskomponenten, mithin auch die Täterkomponenten wie das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse oder das Nachtatverhalten, mit ein (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB; vgl. für das österreichische Recht SCHROLL, a.a.O., N. 10 zu § 42 österr. StGB; für das deutsche Recht EDDA WESSLAU, in: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, N. 16 zu § 153 dt. StGB; WERNER BEULKE, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grosskommentar, 26. Aufl., Berlin 2008, N. 24, 27 zu § 153 dt. StGB). Berücksichtigt werden können darüber hinaus etwa auch eine durch überlange Verfahrensdauer bewirkte Verletzung des Beschleunigungsgebots (vgl. schon BGE 117 IV 124 E. 4) und schuldunabhängige Strafmilderungsgründe, wie das Verstreichen verhältnismässig langer Zeit seit der Tat (RIKLIN, a.a.O., N.13 zu Art. 52 StGB; BEULKE, a.a.O., N. 34 zu § 153 dt. StGB). 5.5 Die Vorinstanz hat das Tatverschulden der Beschwerdegegner als leicht bzw. eher leicht gewertet. Dies ist nicht zu beanstanden. So wiegen die vom Beschwerdegegner 1 zu verantwortenden Falschbeurkundungen im Zusammenhang mit der Neugründung der A. AG objektiv nicht schwer, zumal er weder einen materiellen Schaden bewirkt noch einen persönlichen Vorteil erlangt oder auch nur angestrebt hat. Dies gilt auch für den Beschwerdegegner 2, der die Falschdatierung des Prüfungsberichts lediglich auf Wunsch des Beschwerdegegners 1 vorgenommen hat. Zwar wendet die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zu Recht ein, dass die Tatbestände des Urkundenstrafrechts in erster Linie das Vertrauen schützen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (vgl. BGE 132 IV 12 E. 8.1; BGE 131 IV 125 E. 4.1) und dass dieses Vertrauen beeinträchtigt wird, wenn ein öffentlicher Notar im Zusammenhang mit einer Gesellschaftsgründung in der öffentlichen Urkunde eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet bzw. ein Treuhänder zur Deckung der unzulässigen Gründung eine Prüfungsbestätigung falsch datiert. Auch ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie feststellt, die beiden Beschwerdegegner hätten aufgrund ihrer Fachkompetenz und ihres beruflichen Hintergrundes ohne weiteres regelkonform handeln können. Die Vorinstanz hat denn auch hinsichtlich des Beschwerdegegners 2 zutreffend einen Bagatellfall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB verneint. Doch erweist sich das Verschulden der Beschwerdegegner im zu beurteilenden Fall im Quervergleich mit Taten gleicher Art immer noch als gering. Zu Recht weist die Vorinstanz auch auf die erhöhte Strafempfindlichkeit der Beschwerdegegner hin, welche bei einer Verurteilung mit disziplinarischen Massnahmen rechnen müssen. Das gilt namentlich für den Beschwerdegegner 1, dem bei einem Eintrag einer Strafe im Strafregister die Löschung aus dem Anwaltsregister drohen würde (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB; Art. 9 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 lit. b BGFA; hinsichtlich des Beschwerdegegners 2 vgl. Art. 17 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a RGA; generell zur Folgenberücksichtigung in der Strafzumessung vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 120, 123 f. zu Art. 47 StGB). Zwar führt auch dieser Gesichtspunkt für sich allein nicht zur Annahme eines fehlenden Strafbedürfnisses, da diese Folgen zwangsläufig mit einem Strafverfahren, das mit einer Verurteilung zu einer Strafe endet, verbunden sind. Doch kommt ihm in Verbindung mit den anderen Faktoren Bedeutung zu. Schliesslich berücksichtigt die Vorinstanz zu Recht, dass die Strafe aufgrund des Umstands, dass seit den Straftaten nunmehr gut 12 Jahre verstrichen sind und die Beschwerdegegner sich in dieser Zeit wohl verhalten haben, in Anwendung von Art. 48 lit. e StGB erheblich gemildert werden müsste. Dieser Umstand vermindert schon für sich allein das Strafbedürfnis in erheblichem Ausmass. Die Verbindung dieses Strafmilderungsgrundes mit den geringen Tatfolgen, dem geringfügigen Verschulden der Beschwerdegegner und ihrer erhöhten Strafempfindlichkeit führt dazu, dass ein Strafbedürfnis bei beiden Beschwerdegegnern vollends verneint werden muss. Die Vorinstanz hat daher bei beiden Beschwerdegegnern zu Recht von der Aussprechung einer Strafe abgesehen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte. Sie hat daher ihr Ermessen nicht verletzt. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.	de	Art. 52 CP; exemption de peine. L'exemption de peine suppose que l'infraction soit de peu d'importance, tant au regard de la culpabilité de l'auteur que du résultat de l'acte. L'importance de la culpabilité et celle du résultat dans le cas particulier doivent être évaluées par comparaison avec celle de la culpabilité et celle du résultat dans les cas typiques de faits punissables revêtant la même qualification. Pour apprécier la culpabilité, il faut tenir compte de tous les éléments pertinents pour la fixation de la peine, notamment des circonstances personnelles de l'auteur (consid. 5).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,339	135 IV 130	135 IV 130 Sachverhalt ab Seite 131 A. Das Obergericht des Kantons Solothurn erklärte X. (Beschwerdegegner 1) mit Urteil vom 8. Juli 2008 in zweiter Instanz der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt, begangen am 30. Oktober 1996 und im Herbst 1996, sowie der Anstiftung zur Urkundenfälschung, begangen am 15. November 1996, schuldig. Von einer Bestrafung sah es ab. Vom Vorwurf der Erschleichung einer falschen Beurkundung sprach es X. frei. Ferner erklärte es Y. (Beschwerdegegner 2) der Urkundenfälschung, begangen zwischen dem 20. November 1996 und dem 29. November 1996, schuldig und sah auch in Bezug auf diesen von einer Bestrafung ab. Von der Anklage der Urkundenfälschung, der Gehilfenschaft zur Erschleichung einer falschen Beurkundung, der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung sowie der mehrfachen Urkundenfälschung sprach es Y. frei. Im Weiteren sprach es ihm eine durch die Gerichtskasse auszahlbare Entschädigung für erlittene Nachteile (Genugtuung) von pauschal Fr. 2'000.- zu. Schliesslich entschied es über die Nebenpunkte und die geltend gemachte Zivilforderung. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt Beschwerde beim Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Strafsache sei zur Verurteilung von Y. wegen Urkundenfälschung sowie zur Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe für X. und Y. an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht des Kantons Solothurn, X. und Y. beantragen in ihren Vernehmlassungen je die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine unrichtige Anwendung von Art. 52 StGB. Die Vorinstanz habe bei beiden Beschwerdegegnern zu Unrecht von einer Bestrafung abgesehen. 5.1.1 In Bezug auf den Beschwerdegegner 1 macht sie geltend, die Tatbestände der Urkundenfälschung im Amt und der Anstiftung zur Urkundenfälschung, begangen durch einen öffentlichen Notar und Anwalt, stellten von vornherein keine Bagatelldelikte dar, auf welche die Bestimmung von Art. 52 StGB Anwendung finden könnte. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien im zu beurteilenden Fall auch die Tatfolgen nicht geringfügig. Durch eine Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 StGB würden nicht Rechte Dritter tangiert, sondern Treu und Glauben im Rechtsverkehr sowie das besondere Vertrauen, welches die Öffentlichkeit den Amtshandlungen des Staates entgegenbringe. Allein schon die Tatsache, dass ein öffentlicher Notar bei Ausübung seiner Funktion Urkunden fälsche, schädige das Vertrauen in die Verlässlichkeit dieser Berufsgruppe und somit auch das Vertrauen des Bürgers in den Staat in einer Weise, dass der Erfolgsunwert keinesfalls als geringfügig angesehen werden könne. Zudem sei auch das Verschulden des Beschwerdegegners 1 nicht geringfügig. Dies ergebe sich daraus, dass er einen Treuhänder zu einer Urkundenfälschung angestiftet habe, um seine eigene Fälschungshandlung zu vertuschen. Es liege auf der Hand, dass er dabei aus egoistischen Beweggründen gehandelt habe. Selbst die Vorinstanz nehme an, es sei unbegreiflich, weshalb der Beschwerdegegner 1 nicht mit den beiden Generalversammlungen zugewartet habe. Schliesslich komme dem Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB keine Bedeutung zu. Dass sich das Strafbedürfnis infolge der seit der Tat verstrichenen Zeit verringere, führe lediglich zu einer Milderung der Strafe. Das Mass des Verschuldens werde davon nicht berührt. Dasselbe gelte für allfällige Auswirkungen der Strafe auf das Leben des Beschwerdegegners 1. 5.1.2 Auch in Bezug auf den Beschwerdegegner 2 macht die Beschwerdeführerin geltend, die einzelnen Tathandlungen liessen kein leichtes Verschulden erkennen. Die Vorinstanz habe die Rückdatierung der Prüfungsbestätigung nicht als besonders leichten Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB qualifiziert. In denjenigen Fällen, in denen das Gesetz bei einem bestimmten Tatbestand auch eine Tatbestandsvariante im Sinne eines leichten oder besonders leichten Falles vorsehe, bleibe beim Grundtatbestand kein Raum für die Anwendung von Art. 52 StGB. Soweit das Gesetz besonders leichte Fälle bezüglich der Strafzumessung privilegiere, aber dennoch unter Strafe stelle, bringe es zum Ausdruck, dass die normalen Fälle nie als Bagatelldelikt im Sinne von Art. 52 StGB gelten könnten und daher immer zu bestrafen seien. Im Übrigen sprächen im zu beurteilenden Fall auch die Täterkomponenten nicht in besonderem Masse für den Beschwerdegegner 2. 5.2 5.2.1 Die Vorinstanz beurteilt im Rahmen der Strafzumessung das Verschulden des Beschwerdegegners 1 als eher leicht. Er habe zwar mehrere, teilweise öffentliche Urkunden gefälscht und damit Treu und Glauben im Rechtsverkehr nicht unerheblich verletzt. Doch sei dies mit der Subsumtion des Verhaltens unter den entsprechenden Tatbestand abgegolten. Nachteilige Folgen der Taten für Dritte seien nicht erkennbar, und es habe auch keinerlei entsprechende Gefährdung bestanden. Zudem hätten die Unterlagen im Zeitpunkt der Anmeldung an das Handelsregisteramt vollständig vorgelegen und die Beteiligten seien mit der nachträglichen Änderung der Firmenbezeichnung in F. AG einverstanden gewesen. Dies ändere zwar nichts an der Strafbarkeit des Verhaltens, mindere aber das Verschulden. Die Vorinstanz attestiert dem Beschwerdegegner 1 ferner einen ungetrübten Leumund und mildert die Strafe in Anwendung von Art. 48 lit. e StGB aufgrund der seit den strafbaren Handlungen verstrichenen langen Zeitdauer deutlich. Weiter nimmt die Vorinstanz an, im Quervergleich zu anderen denkbaren Fällen von Urkundenfälschungen im Amt erschienen die zu beurteilenden Delikte vom Verschulden wie von den Tatfolgen her als leicht und unerheblich. Es handle sich geradezu um einen Idealfall einer unter Art. 52 StGB fallenden Delinquenz. Wenn weiter berücksichtigt werde, dass der Beschwerdegegner 1 unter dem seit fünf Jahren dauernden Strafverfahren besonders gelitten habe, da er seine Klienten darüber habe aufklären müssen, sei nebst dem Schuldspruch als Unwerturteil, das beim Beschwerdegegner 1 als Rechtsanwalt und Notar bereits erheblich sanktionierende Auswirkungen habe, kein Strafbedürfnis mehr erkennbar. Dies gelte umso mehr, wenn man die besonderen Folgen für den Beschwerdegegner 1 als Rechtsanwalt bedenke. Denn aufgrund der Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935. 61) hätte ein Eintrag ins Strafregister die Löschung im Anwaltsregister zur Folge, was für den Beschwerdegegner 1 für die Dauer der 2 Jahre dauernden Probezeit faktisch ein weitgehendes Berufsverbot bedeuten würde. Dies erscheine aufgrund der Geringfügigkeit der Verfehlung in jeder Hinsicht als untragbare Folge der Strafe. Aus diesen Gründen sei auf die Ausfällung einer Strafe zu verzichten, womit auch ein Eintrag des Urteils im Strafregister entfalle (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB). 5.2.2 In Bezug auf den Beschwerdegegner 2 nimmt die Vorinstanz im Rahmen der rechtlichen Würdigung zunächst an, die strafbaren Handlungen des Beschwerdegegners 2 erfüllten den privilegierten Tatbestand des besonders leichten Falles gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB nicht. Zwar hätten der Falschbeurkundung keine finanziellen Beweggründe zugrunde gelegen. Angesichts der Bedeutung der Prüfungsbestätigung im Rechtsverkehr und des Ausmasses der Abweichung der Fälschung von der wahren Sachlage könne ein besonders leichter Fall indes nicht bejaht werden. Im Rahmen der Strafzumessung wertet die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdegegners 2 als leicht. Er habe auf Wunsch des Beschwerdegegners 1 gehandelt, ohne eigene Vorteile anzustreben. Ausserdem wiege die Rückdatierung der Prüfungsbestätigung als Straftat im Vergleich mit dem Regelfall als eher leicht. Auch beim Beschwerdegegner 2 berücksichtigt die Vorinstanz den unbelasteten Leumund als strafmindernd und mildert die Strafe aufgrund des Zeitablaufs im Sinne von Art. 48 lit. e StGB seit der Tat erheblich. Aufgrund seines leichten Verschuldens, der fehlenden Nachteile für Dritte und der seit der Tat verstrichenen Zeit sieht sie auch beim Beschwerdegegner 2 von der Ausfällung einer Strafe ab. Auch er sei durch den Schuldspruch als Unwerturteil stark belastet, habe doch aufgrund der Beschreibung in den Medien leicht auf seine Person geschlossen werden können. Schliesslich sei er auch erhöht strafempfindlich, da seine Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer durch einen Eintrag im Strafregister wegen Urkundenfälschung erheblich beeinträchtigt würde. 5.3 5.3.1 Im Rahmen der Strafzumessung steht dem urteilenden Gericht bei der Gewichtung der einzelnen Komponenten gemäss Art. 47 StGB ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift in diesen auf Beschwerde in Strafsachen u.a. nur ein, wenn das vorinstanzliche Gericht von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 134 IV 17 E. 2.1; zum alten Recht: BGE 129 IV 6 E. 6.1; BGE 127 IV 101 E. 2; je mit Hinweisen). 5.3.2 Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig ("de peu d'importance"; "di lieve entità") sind. Die Bestimmung erfasst nach der Botschaft relativ unbedeutende Verhaltensweisen, welche die Schwere und Härte einer Strafe nicht verdienen (Botschaft vom 23. März 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 2063 Ziff. 213.31). Die Regelung von Art. 52 StGB ist zwingender Natur. Sind die Voraussetzungen erfüllt, muss die Behörde das Strafverfahren einstellen bzw. von einer Überweisung absehen. Stellt erst das Gericht die Voraussetzungen für das fehlende Strafbedürfnis fest, erfolgt nicht ein Freispruch, sondern ein Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht (Botschaft, a.a.O., 2064 Ziff. 213.31; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 20 zu Art. 52 StGB; ders., a.a.O., N. 26 vor Art. 56 ff. StGB; vgl. ferner BGE 135 IV 27 E. 2 zu Art. 53 StGB). Voraussetzung für die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens gemäss Art. 52 StGB ist die Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (RIKLIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 52 StGB). Die Würdigung des Verschuldens des Täters richtet sich nach den in Art. 47 StGB aufgeführten Strafzumessungskriterien (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB; DUPUIS UND ANDERE, Code pénal, Bd. I, 2008, N. 4 zu Art. 52 StGB; DANIEL JOSITSCH, Strafbefreiung gemäss Art. 52 StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 100/2004 S. 4). Der Begriff der Tatfolgen umfasst nicht nur den tatbestandsmässigen Erfolg, sondern sämtliche vom Täter verschuldete Auswirkungen der Tat (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB). Diese müssen stets gering sein. Schwerwiegendere Folgen können nicht durch andere, zu Gunsten des Betroffenen wirkende Komponenten ausgeglichen werden (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB). 5.3.3 Mit der Regelung von Art. 52 StGB hat der Gesetzgeber nicht beabsichtigt, dass in allen Bagatellstraftaten generell auf eine strafrechtliche Sanktion verzichtet wird. Eine Strafbefreiung ("exemption de peine"; "impunità") kommt nur bei Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbedürfnis besteht. Auch bei einem Bagatelldelikt kann daher wegen Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen eine Strafbefreiung nur angeordnet werden, wenn es sich von anderen Fällen mit geringem Verschulden und geringen Tatfolgen qualitativ unterscheidet. Das Verhalten des Täters muss im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten insgesamt - vom Verschulden wie von den Tatfolgen her - als unerheblich erscheinen, so dass die Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlt. Die Behörde hat sich mithin am Regelfall der Straftat zu orientieren (RIKLIN, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 52 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 7 N. 5; SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 63; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007, N. 1 zu Art. 52 StGB; TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu Art. 52 StGB; DUPUIS UND ANDERE, a.a.O., N. 3 zu Art. 52 StGB; vgl. auch Botschaft, a.a.O., 2064 Ziff. 231.31; ferner für das österreichische Recht HANS VALENTIN SCHROLL, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Wien 2000, N. 26 zu § 42 österr. StGB). Für die Anwendung der Bestimmung bleibt somit nur ein relativ eng begrenztes Feld (RIKLIN, a.a.O., N. 19 zu Art. 52 StGB). 5.3.4 Der Gesetzgeber hat schon vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bei einzelnen Straftaten leichte oder besonders leichte Fälle privilegiert behandelt. So kann das Gericht etwa gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bei besonders leichten Fällen von Urkundenfälschung die Strafe mildern und gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG in besonders leichten Fällen von Fahrlässigkeit bzw. gemäss Art. 19a BetMG (SR 812.121) in leichten Fällen des Konsums von Betäubungsmitteln von einer Strafe absehen (vgl. auch aArt. 322octies Ziff. 1 StGB). Die Rechtsprechung hat an die Bejahung des leichten Falles stets hohe Anforderungen gestellt und von einer Bestrafung nur Umgang genommen, wenn eine noch so geringe Strafe, weil dem Verschulden des Täters nicht angemessen, als stossend erschien (BGE 114 IV 126 E. 2c [ad aArt. 251 Ziff. 3 StGB]; BGE 117 IV 302 E. 3b/cc; Urteil 6S.123/2007 vom 23.07.2007 E. 4.3 [ad Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG]; ferner BGE 124 IV 184 E. 3, BGE 124 IV 44 E. 2a; BGE 106 IV 75 E. 2 [ad Art. 19a Ziff. 2 BetmG]). Diese Rechtsprechung kann für die Anwendung von Art. 52 StGB als Leitlinie herangezogen werden (CÉDRIC PIGNAT, La fixation de la peine avant et après la révision de 2002, in: Droit des sanctions, André Kuhn und andere [Hrsg.], 2004, S. 41). Der Umstand, dass das Gesetz bei einzelnen Tatbeständen leichte Fälle ausscheidet, bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin indes nicht, dass Art. 52 StGB bei diesen Deliktsgruppen nicht zur Anwendung gelangen kann. Denn die Ausdifferenzierung leichter Fälle wirkt sich, worauf in der Lehre zutreffend hingewiesen wird, zugunsten der Täter aus, so dass es als widersprüchlich erschiene, wenn gerade in diesen Fällen die Möglichkeit einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 52 StGB entfallen würde. In solchen Fällen ist eine Strafbefreiung gerechtfertigt, wenn die bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigenden Täterkomponenten in besonderem Masse zugunsten des Beschuldigten sprechen (RIKLIN, a.a.O., N. 18 zu Art. 52 StGB). 5.4 Die Bestimmung von Art. 52 StGB trägt dem Umstand Rechnung, dass, auch wenn die Voraussetzungen der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens an sich erfüllt sind, ein Strafbedürfnis aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vornherein fehlen oder nachträglich entfallen kann (STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N. 1). Sie erfasst somit auch Fälle, bei denen im Zeitpunkt der Untersuchung oder der gerichtlichen Beurteilung ein Strafbedürfnis nicht mehr besteht. Dies ergibt sich daraus, dass für die Würdigung des Verschuldens nicht ausschliesslich auf die in Art. 47 Abs. 2 StGB aufgeführten konkretisierenden Umstände zu berücksichtigen sind. In die Entscheidung über die Geringfügigkeit der Schuld fliessen vielmehr sämtliche relevanten Strafzumessungskomponenten, mithin auch die Täterkomponenten wie das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse oder das Nachtatverhalten, mit ein (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB; vgl. für das österreichische Recht SCHROLL, a.a.O., N. 10 zu § 42 österr. StGB; für das deutsche Recht EDDA WESSLAU, in: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, N. 16 zu § 153 dt. StGB; WERNER BEULKE, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grosskommentar, 26. Aufl., Berlin 2008, N. 24, 27 zu § 153 dt. StGB). Berücksichtigt werden können darüber hinaus etwa auch eine durch überlange Verfahrensdauer bewirkte Verletzung des Beschleunigungsgebots (vgl. schon BGE 117 IV 124 E. 4) und schuldunabhängige Strafmilderungsgründe, wie das Verstreichen verhältnismässig langer Zeit seit der Tat (RIKLIN, a.a.O., N.13 zu Art. 52 StGB; BEULKE, a.a.O., N. 34 zu § 153 dt. StGB). 5.5 Die Vorinstanz hat das Tatverschulden der Beschwerdegegner als leicht bzw. eher leicht gewertet. Dies ist nicht zu beanstanden. So wiegen die vom Beschwerdegegner 1 zu verantwortenden Falschbeurkundungen im Zusammenhang mit der Neugründung der A. AG objektiv nicht schwer, zumal er weder einen materiellen Schaden bewirkt noch einen persönlichen Vorteil erlangt oder auch nur angestrebt hat. Dies gilt auch für den Beschwerdegegner 2, der die Falschdatierung des Prüfungsberichts lediglich auf Wunsch des Beschwerdegegners 1 vorgenommen hat. Zwar wendet die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zu Recht ein, dass die Tatbestände des Urkundenstrafrechts in erster Linie das Vertrauen schützen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (vgl. BGE 132 IV 12 E. 8.1; BGE 131 IV 125 E. 4.1) und dass dieses Vertrauen beeinträchtigt wird, wenn ein öffentlicher Notar im Zusammenhang mit einer Gesellschaftsgründung in der öffentlichen Urkunde eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet bzw. ein Treuhänder zur Deckung der unzulässigen Gründung eine Prüfungsbestätigung falsch datiert. Auch ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie feststellt, die beiden Beschwerdegegner hätten aufgrund ihrer Fachkompetenz und ihres beruflichen Hintergrundes ohne weiteres regelkonform handeln können. Die Vorinstanz hat denn auch hinsichtlich des Beschwerdegegners 2 zutreffend einen Bagatellfall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB verneint. Doch erweist sich das Verschulden der Beschwerdegegner im zu beurteilenden Fall im Quervergleich mit Taten gleicher Art immer noch als gering. Zu Recht weist die Vorinstanz auch auf die erhöhte Strafempfindlichkeit der Beschwerdegegner hin, welche bei einer Verurteilung mit disziplinarischen Massnahmen rechnen müssen. Das gilt namentlich für den Beschwerdegegner 1, dem bei einem Eintrag einer Strafe im Strafregister die Löschung aus dem Anwaltsregister drohen würde (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB; Art. 9 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 lit. b BGFA; hinsichtlich des Beschwerdegegners 2 vgl. Art. 17 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a RGA; generell zur Folgenberücksichtigung in der Strafzumessung vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 120, 123 f. zu Art. 47 StGB). Zwar führt auch dieser Gesichtspunkt für sich allein nicht zur Annahme eines fehlenden Strafbedürfnisses, da diese Folgen zwangsläufig mit einem Strafverfahren, das mit einer Verurteilung zu einer Strafe endet, verbunden sind. Doch kommt ihm in Verbindung mit den anderen Faktoren Bedeutung zu. Schliesslich berücksichtigt die Vorinstanz zu Recht, dass die Strafe aufgrund des Umstands, dass seit den Straftaten nunmehr gut 12 Jahre verstrichen sind und die Beschwerdegegner sich in dieser Zeit wohl verhalten haben, in Anwendung von Art. 48 lit. e StGB erheblich gemildert werden müsste. Dieser Umstand vermindert schon für sich allein das Strafbedürfnis in erheblichem Ausmass. Die Verbindung dieses Strafmilderungsgrundes mit den geringen Tatfolgen, dem geringfügigen Verschulden der Beschwerdegegner und ihrer erhöhten Strafempfindlichkeit führt dazu, dass ein Strafbedürfnis bei beiden Beschwerdegegnern vollends verneint werden muss. Die Vorinstanz hat daher bei beiden Beschwerdegegnern zu Recht von der Aussprechung einer Strafe abgesehen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte. Sie hat daher ihr Ermessen nicht verletzt. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.	de	Art. 52 CP; esenzione da pena. L'impunità presuppone un comportamento irrilevante dell'agente sia sotto il profilo della colpa che delle conseguenze dell'infrazione. Per valutare tale comportamento occorre procedere a un paragone con casi tipici di reati sanzionati dalla medesima disposizione legale. La colpa dev'essere determinata tenendo conto di tutti i fattori rilevanti per la commisurazione della pena ivi compresi gli elementi afferenti la situazione personale dell'autore (consid. 5).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,340	135 IV 139	135 IV 139 Sachverhalt ab Seite 140 A. Der 1980 geborene X. trat mit 18 Jahren erstmals strafrechtlich in Erscheinung und wurde unter anderem wegen strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität verurteilt (1999 wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung, 2000 wegen sexueller Handlungen mit einem Kind). Seit seiner Festnahme am 13. August 1999 befindet er sich im Haft- bzw. stationären Massnahmenvollzug. Gegenwärtig ist er im Therapiezentrum B. untergebracht. B. Auf Antrag der Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern hin entschied das Kriminalgericht Luzern mit Urteil vom 12. Dezember 2007, die gegen X. verhängte Massnahme nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB um drei Jahre zu verlängern. C. Dagegen reichte X. am 28. Januar 2008 Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Nach Eingang der von diesem in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtensergänzung vom 9. Juli 2008 und der hierzu ergangenen Stellungnahmen der Parteien wies das Obergericht den Rekurs am 21. August 2008 ab, soweit es darauf eintrat, und verlängerte die bestehende stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens 5 Jahre (Dispositiv-Ziffer 1 i.V.m. angefochtenem Urteil). Die Verfahrenskosten nahm es auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziffer 2). D. X. wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils des Obergerichts vom 21. August 2008 aufzuheben, und er sei aus dem stationären Vollzug der therapeutischen Massnahme bedingt zu entlassen. Eventuell sei die Verlängerung der stationären Massnahme um höchstens ein Jahr anzuordnen. Subeventuell sei die Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht ferner um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. E. Das Obergericht des Kantons Luzern schliesst in seiner Eingabe vom 15. Dezember 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat am 19. Dezember 2008 auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 59 Abs. 4 StGB beträgt der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. 2.1 Im Unterschied zum früheren Recht lässt sich eine stationäre therapeutische Behandlung über die Dauer von fünf Jahren hinaus nicht unbesehen fortführen. Die Massnahme bedarf nach Ablauf dieser Zeit vielmehr der gerichtlichen Überprüfung. Erweist sie sich, namentlich im Hinblick auf den psychischen Zustand des Betroffenen und dessen Rückfallgefährlichkeit, nach wie vor als notwendig und geeignet, kann sie um jeweils maximal fünf Jahre verlängert werden. Dabei ist, über die ordentliche Prüfung der Indikation der Massnahme hinaus, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit verstärkt Beachtung zu schenken, zumal der Verlängerung der Massnahme im Grunde Ausnahmecharakter zukommt bzw. diese besonders zu begründen ist. Eine Begutachtung durch einen Sachverständigen ist dabei allerdings nicht zwingend erforderlich (vgl. Art. 56 Abs. 3 StGB; zum Ganzen MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 126 zu Art. 59 StGB; dieselbe, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 392; TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 15 zu Art. 59 StGB). 2.2 2.2.1 Die gesetzlich geschaffene Möglichkeit der Massnahmenverlängerung knüpft mithin an zwei Bedingungen an. Sie erfordert zunächst, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach Art. 62 StGB noch nicht gegeben sind, dem Täter prospektiv also noch keine günstige Prognose gestellt werden kann (SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, § 9 Rz. 1.22; HEER, a.a.O., N. 23 zu Art. 62 StGB). 2.2.2 Davon geht die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus. Sie stützt sich dabei auf das psychiatrische Ergänzungsgutachten von Dr. med. A. vom 9. Juli 2008, welcher an der bisherigen Diagnose einer Persönlichkeitsstörung (F 70.0 nach ICD-10) ausdrücklich festhält, das Ausmass dieser Störung trotz Behandlungsfortschritten nach wie vor als erheblich bezeichnet und von einer insgesamt nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten wie etwa Sexual-, Vermögens- sowie Betäubungsmitteldelikte ausgeht. Deswegen und insbesondere gestützt auch auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer laut dem Gutachter ohne entsprechende Vorbereitungen für ein selbständiges Leben in Freiheit zurzeit überfordert wäre, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass gegenwärtig nicht auf eine Bewährung des Beschwerdeführers in Freiheit geschlossen werden könne. Die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung seien damit zurzeit (noch) nicht gegeben. 2.2.3 Dass und inwiefern die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid von der gutachterlichen Einschätzung abweicht, indem sie etwa die psychiatrische Diagnose unzulässigerweise ausgeweitet oder die ärztliche Beurteilung der Rückfallgefahr unzutreffend wiedergegeben haben soll, ist nicht erkennbar. Entgegen der Beschwerde hat die Vorinstanz insbesondere nicht verkannt, dass laut Gutachter keine konkreten Hinweise auf Rückfälle in Bezug auf Sexualdelikte bestehen. Sie hat diesen Umstand aber nachvollziehbar mit dem mittlerweile neun Jahre dauernden Vollzug erklärt. Ebenso wenig übersieht sie, dass sich die aufgrund des beim Beschwerdeführer festgestellten Klinefelter-Syndroms stetig abnehmende Testosteronproduktion bei der Rückfallgefahr hinsichtlich Sexualdelikte günstig auswirken dürfte. Sie betont aber insoweit zu Recht, dass der Zeitpunkt, in welchem diese Produktion zum Erliegen komme, auch nach dem Gutachter weder bestimmt noch exakt bestimmbar sei. Auch was die Einschätzung der Rückfallgefahr in Bezug auf Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz und bei Vermögensdelikten angeht, legt die Vorinstanz ihrer Beurteilung die Ausführungen des Gutachters zugrunde, welcher in dieser Hinsicht weiterhin von einer schwer einschätzbaren Gefahr und damit von einem nicht unbeträchtlichen Risiko weiterer solcher Straftaten ausgeht. Schliesslich lässt die Vorinstanz bei der Prognosebeurteilung entgegen der Meinung der Verteidigung auch die Erkenntnisse aus den positiv verlaufenen Urlauben nicht unberücksichtigt, zumal die dahingehenden Auskünfte des Vollzugsleiters und des leitenden Arztes der forensisch-psychiatrischen Dienste der Psychiatrischen Klinik Solothurn in die von der Vorinstanz übernommene gutachterliche Beurteilung des Rückfallrisikos eingeflossen sind. 2.2.4 Vor diesem Hintergrund, d.h. insbesondere aufgrund des psychischen Gesundheitszustands des Beschwerdeführers, seiner noch ungenügenden Selbständigkeit für ein Leben in Freiheit und des insgesamt nicht unwahrscheinlichen Risikos weiterer Verbrechen und Vergehen hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung vorliegend verneinen dürfen, da unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der Beschwerdeführer gegenwärtig in Freiheit bewähren wird. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer dringt mit seinem Hauptantrag auf bedingte Entlassung aus der Massnahme folglich nicht durch. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2.3 2.3.1 Damit eine stationäre Massnahme verlängert werden kann, muss sodann - im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB - erwartet werden können, dass sich durch die Fortführung der Massnahme der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen lasse. 2.3.2 Auch dieses Erfordernis hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers als erfüllt betrachten dürfen. Zwar trifft zu, dass der Gutachter das Fortführen der stationären Massnahme im heutigen Setting für sinnlos hält. Damit ist aber, wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, lediglich die gegenwärtige spezifische Ausgestaltung der Behandlung gemeint. Die stationäre Massnahme als solche hält der Gutachter nach wie vor für notwendig und geeignet, um die psychische Störung des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Verbesserung der Legalprognose zu behandeln, weist er in seiner Beurteilung doch ausdrücklich auf "die noch zu leistende Arbeit" im stationären Massnahmenvollzug hin, bevor an eine "probeweise Entlassung" gedacht werden könne. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht. 2.4 Sind wie hier die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so kann das zuständige Gericht die Massnahme nach dem Gesetzeswortlaut um jeweils höchstens fünf Jahre verlängern. Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass eine Massnahmenverlängerung selbst bei Vorliegen der in Art. 59 Abs. 4 StGB genannten Voraussetzungen nicht zwingend erfolgen muss ("Kann-Vorschrift"). Das Gericht hat insofern abzuwägen, ob die vom Betroffenen ausgehende Gefahr den mit der Verlängerung der Massnahme verbundenen Eingriff in seine Freiheitsrechte zu rechtfertigen vermag. Dabei kann nur die Gefahr relativ schwerer Delikte eine Verlängerung rechtfertigen (TRECHSEL/PAUEN BORER, a.a.O., N. 15 zu Art. 59 StGB; STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 Rz. 40). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (Art. 56 Abs. 2 StGB). Nach dem Gesetzeswortlaut darf die Massnahme, wie erwähnt, um höchstens fünf Jahre verlängert werden. Daraus folgt unmissverständlich, dass im Einzelfall auch eine Verlängerungsdauer von weniger als fünf Jahren in Frage kommen kann. 2.4.1 Die Vorinstanz erwägt, dass vorliegend eine Verlängerung anzuordnen ist. In Anbetracht der nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten sei der mit einer Verlängerung der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers derweilen noch verhältnismässig. Das für die Massnahmenverlängerung zuständige Gericht habe indessen keine konkrete Dauer der Massnahme festzulegen. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 4 StGB, sondern auch daraus, dass Massnahmen grundsätzlich bis zur Beseitigung der vom Täter ausgehenden Gefahr, also auf unbestimmte Zeit, ausgesprochen würden. Gegen die gerichtliche Festlegung einer konkreten Dauer der Massnahmenverlängerung spreche auch die vom Gesetzgeber gewollte Kompetenzordnung. Während die Anordnung einer Verlängerung oder Nicht-Verlängerung einer stationären Massnahme dem Gericht obliege, sei für die Entlassung aus der Massnahme oder für deren Aufhebung die Vollzugsbehörde verantwortlich. Komme das zuständige Gericht zur Auffassung, dass die stationäre Massnahme zu verlängern sei, könne es deshalb nur die in Art. 59 Abs. 4 StGB angegebene Höchstdauer von fünf Jahren aussprechen und müsse dabei selbst eine wie im zu beurteilenden Fall gutachterlich empfohlene kürzere Dauer unberücksichtigt lassen. Die vorliegende Massnahme sei deshalb auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens fünf Jahre zu verlängern. 2.4.2 Mit dieser Auffassung verletzt die Vorinstanz Bundesrecht. Zwar ist mit ihr davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr weiterer Straftaten (insbesondere im Bereich der Sexualdelinquenz) die mit der Anordnung der Massnahmenverlängerung einhergehenden Freiheitsbeschränkungen mit Blick auf das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit gegenwärtig grundsätzlich noch zu rechtfertigen vermag. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Jedoch kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, Massnahmen seien nach Art. 59 Abs. 4 StGB in jedem Fall um die Höchstdauer von fünf Jahren zu verlängern. Diese Auffassung lässt sich zum einen weder aus der den Massnahmen eigenen spezialpräventiven Zielsetzung noch aus der gesetzlichen Kompetenzordnung im Verfahren um die Massnahmenbeendigung herleiten. Zum anderen steht sie im Widerspruch mit dem Gesetzeswortlaut, der im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung nicht anders verstanden werden kann, als dass die Massnahme im Einzelfall auch um weniger als fünf Jahre verlängert werden darf. Insoweit hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht ausgeschöpft, was als Ermessensunterschreitung Bundesrecht verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen. Dabei wird sie im Zusammenhang mit der im zu beurteilenden Fall konkret anzuordnenden Verlängerungsdauer sämtliche in dieser Hinsicht rechtsrelevanten Umstände berücksichtigen müssen, insbesondere auch die vom Gutachter in dieser Hinsicht abgegebene Empfehlung, die stationäre Massnahme (lediglich) um ein Jahr zu verlängern. Bei dieser Rechtslage erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Missachtung des Verbots der "reformatio in peius" einzugehen.	de	Art. 59 Abs. 4 StGB; Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme. Nach dem Gesetzeswortlaut darf die stationäre therapeutische Massnahme bei gegebenen Voraussetzungen (E. 2.1-2.3) um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden. Daraus ergibt sich, dass im Einzelfall eine Verlängerung auch von weniger als fünf Jahren angeordnet werden kann (E. 2.4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,341	135 IV 139	135 IV 139 Sachverhalt ab Seite 140 A. Der 1980 geborene X. trat mit 18 Jahren erstmals strafrechtlich in Erscheinung und wurde unter anderem wegen strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität verurteilt (1999 wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung, 2000 wegen sexueller Handlungen mit einem Kind). Seit seiner Festnahme am 13. August 1999 befindet er sich im Haft- bzw. stationären Massnahmenvollzug. Gegenwärtig ist er im Therapiezentrum B. untergebracht. B. Auf Antrag der Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern hin entschied das Kriminalgericht Luzern mit Urteil vom 12. Dezember 2007, die gegen X. verhängte Massnahme nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB um drei Jahre zu verlängern. C. Dagegen reichte X. am 28. Januar 2008 Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Nach Eingang der von diesem in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtensergänzung vom 9. Juli 2008 und der hierzu ergangenen Stellungnahmen der Parteien wies das Obergericht den Rekurs am 21. August 2008 ab, soweit es darauf eintrat, und verlängerte die bestehende stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens 5 Jahre (Dispositiv-Ziffer 1 i.V.m. angefochtenem Urteil). Die Verfahrenskosten nahm es auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziffer 2). D. X. wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils des Obergerichts vom 21. August 2008 aufzuheben, und er sei aus dem stationären Vollzug der therapeutischen Massnahme bedingt zu entlassen. Eventuell sei die Verlängerung der stationären Massnahme um höchstens ein Jahr anzuordnen. Subeventuell sei die Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht ferner um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. E. Das Obergericht des Kantons Luzern schliesst in seiner Eingabe vom 15. Dezember 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat am 19. Dezember 2008 auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 59 Abs. 4 StGB beträgt der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. 2.1 Im Unterschied zum früheren Recht lässt sich eine stationäre therapeutische Behandlung über die Dauer von fünf Jahren hinaus nicht unbesehen fortführen. Die Massnahme bedarf nach Ablauf dieser Zeit vielmehr der gerichtlichen Überprüfung. Erweist sie sich, namentlich im Hinblick auf den psychischen Zustand des Betroffenen und dessen Rückfallgefährlichkeit, nach wie vor als notwendig und geeignet, kann sie um jeweils maximal fünf Jahre verlängert werden. Dabei ist, über die ordentliche Prüfung der Indikation der Massnahme hinaus, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit verstärkt Beachtung zu schenken, zumal der Verlängerung der Massnahme im Grunde Ausnahmecharakter zukommt bzw. diese besonders zu begründen ist. Eine Begutachtung durch einen Sachverständigen ist dabei allerdings nicht zwingend erforderlich (vgl. Art. 56 Abs. 3 StGB; zum Ganzen MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 126 zu Art. 59 StGB; dieselbe, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 392; TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 15 zu Art. 59 StGB). 2.2 2.2.1 Die gesetzlich geschaffene Möglichkeit der Massnahmenverlängerung knüpft mithin an zwei Bedingungen an. Sie erfordert zunächst, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach Art. 62 StGB noch nicht gegeben sind, dem Täter prospektiv also noch keine günstige Prognose gestellt werden kann (SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, § 9 Rz. 1.22; HEER, a.a.O., N. 23 zu Art. 62 StGB). 2.2.2 Davon geht die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus. Sie stützt sich dabei auf das psychiatrische Ergänzungsgutachten von Dr. med. A. vom 9. Juli 2008, welcher an der bisherigen Diagnose einer Persönlichkeitsstörung (F 70.0 nach ICD-10) ausdrücklich festhält, das Ausmass dieser Störung trotz Behandlungsfortschritten nach wie vor als erheblich bezeichnet und von einer insgesamt nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten wie etwa Sexual-, Vermögens- sowie Betäubungsmitteldelikte ausgeht. Deswegen und insbesondere gestützt auch auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer laut dem Gutachter ohne entsprechende Vorbereitungen für ein selbständiges Leben in Freiheit zurzeit überfordert wäre, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass gegenwärtig nicht auf eine Bewährung des Beschwerdeführers in Freiheit geschlossen werden könne. Die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung seien damit zurzeit (noch) nicht gegeben. 2.2.3 Dass und inwiefern die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid von der gutachterlichen Einschätzung abweicht, indem sie etwa die psychiatrische Diagnose unzulässigerweise ausgeweitet oder die ärztliche Beurteilung der Rückfallgefahr unzutreffend wiedergegeben haben soll, ist nicht erkennbar. Entgegen der Beschwerde hat die Vorinstanz insbesondere nicht verkannt, dass laut Gutachter keine konkreten Hinweise auf Rückfälle in Bezug auf Sexualdelikte bestehen. Sie hat diesen Umstand aber nachvollziehbar mit dem mittlerweile neun Jahre dauernden Vollzug erklärt. Ebenso wenig übersieht sie, dass sich die aufgrund des beim Beschwerdeführer festgestellten Klinefelter-Syndroms stetig abnehmende Testosteronproduktion bei der Rückfallgefahr hinsichtlich Sexualdelikte günstig auswirken dürfte. Sie betont aber insoweit zu Recht, dass der Zeitpunkt, in welchem diese Produktion zum Erliegen komme, auch nach dem Gutachter weder bestimmt noch exakt bestimmbar sei. Auch was die Einschätzung der Rückfallgefahr in Bezug auf Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz und bei Vermögensdelikten angeht, legt die Vorinstanz ihrer Beurteilung die Ausführungen des Gutachters zugrunde, welcher in dieser Hinsicht weiterhin von einer schwer einschätzbaren Gefahr und damit von einem nicht unbeträchtlichen Risiko weiterer solcher Straftaten ausgeht. Schliesslich lässt die Vorinstanz bei der Prognosebeurteilung entgegen der Meinung der Verteidigung auch die Erkenntnisse aus den positiv verlaufenen Urlauben nicht unberücksichtigt, zumal die dahingehenden Auskünfte des Vollzugsleiters und des leitenden Arztes der forensisch-psychiatrischen Dienste der Psychiatrischen Klinik Solothurn in die von der Vorinstanz übernommene gutachterliche Beurteilung des Rückfallrisikos eingeflossen sind. 2.2.4 Vor diesem Hintergrund, d.h. insbesondere aufgrund des psychischen Gesundheitszustands des Beschwerdeführers, seiner noch ungenügenden Selbständigkeit für ein Leben in Freiheit und des insgesamt nicht unwahrscheinlichen Risikos weiterer Verbrechen und Vergehen hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung vorliegend verneinen dürfen, da unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der Beschwerdeführer gegenwärtig in Freiheit bewähren wird. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer dringt mit seinem Hauptantrag auf bedingte Entlassung aus der Massnahme folglich nicht durch. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2.3 2.3.1 Damit eine stationäre Massnahme verlängert werden kann, muss sodann - im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB - erwartet werden können, dass sich durch die Fortführung der Massnahme der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen lasse. 2.3.2 Auch dieses Erfordernis hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers als erfüllt betrachten dürfen. Zwar trifft zu, dass der Gutachter das Fortführen der stationären Massnahme im heutigen Setting für sinnlos hält. Damit ist aber, wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, lediglich die gegenwärtige spezifische Ausgestaltung der Behandlung gemeint. Die stationäre Massnahme als solche hält der Gutachter nach wie vor für notwendig und geeignet, um die psychische Störung des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Verbesserung der Legalprognose zu behandeln, weist er in seiner Beurteilung doch ausdrücklich auf "die noch zu leistende Arbeit" im stationären Massnahmenvollzug hin, bevor an eine "probeweise Entlassung" gedacht werden könne. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht. 2.4 Sind wie hier die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so kann das zuständige Gericht die Massnahme nach dem Gesetzeswortlaut um jeweils höchstens fünf Jahre verlängern. Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass eine Massnahmenverlängerung selbst bei Vorliegen der in Art. 59 Abs. 4 StGB genannten Voraussetzungen nicht zwingend erfolgen muss ("Kann-Vorschrift"). Das Gericht hat insofern abzuwägen, ob die vom Betroffenen ausgehende Gefahr den mit der Verlängerung der Massnahme verbundenen Eingriff in seine Freiheitsrechte zu rechtfertigen vermag. Dabei kann nur die Gefahr relativ schwerer Delikte eine Verlängerung rechtfertigen (TRECHSEL/PAUEN BORER, a.a.O., N. 15 zu Art. 59 StGB; STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 Rz. 40). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (Art. 56 Abs. 2 StGB). Nach dem Gesetzeswortlaut darf die Massnahme, wie erwähnt, um höchstens fünf Jahre verlängert werden. Daraus folgt unmissverständlich, dass im Einzelfall auch eine Verlängerungsdauer von weniger als fünf Jahren in Frage kommen kann. 2.4.1 Die Vorinstanz erwägt, dass vorliegend eine Verlängerung anzuordnen ist. In Anbetracht der nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten sei der mit einer Verlängerung der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers derweilen noch verhältnismässig. Das für die Massnahmenverlängerung zuständige Gericht habe indessen keine konkrete Dauer der Massnahme festzulegen. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 4 StGB, sondern auch daraus, dass Massnahmen grundsätzlich bis zur Beseitigung der vom Täter ausgehenden Gefahr, also auf unbestimmte Zeit, ausgesprochen würden. Gegen die gerichtliche Festlegung einer konkreten Dauer der Massnahmenverlängerung spreche auch die vom Gesetzgeber gewollte Kompetenzordnung. Während die Anordnung einer Verlängerung oder Nicht-Verlängerung einer stationären Massnahme dem Gericht obliege, sei für die Entlassung aus der Massnahme oder für deren Aufhebung die Vollzugsbehörde verantwortlich. Komme das zuständige Gericht zur Auffassung, dass die stationäre Massnahme zu verlängern sei, könne es deshalb nur die in Art. 59 Abs. 4 StGB angegebene Höchstdauer von fünf Jahren aussprechen und müsse dabei selbst eine wie im zu beurteilenden Fall gutachterlich empfohlene kürzere Dauer unberücksichtigt lassen. Die vorliegende Massnahme sei deshalb auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens fünf Jahre zu verlängern. 2.4.2 Mit dieser Auffassung verletzt die Vorinstanz Bundesrecht. Zwar ist mit ihr davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr weiterer Straftaten (insbesondere im Bereich der Sexualdelinquenz) die mit der Anordnung der Massnahmenverlängerung einhergehenden Freiheitsbeschränkungen mit Blick auf das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit gegenwärtig grundsätzlich noch zu rechtfertigen vermag. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Jedoch kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, Massnahmen seien nach Art. 59 Abs. 4 StGB in jedem Fall um die Höchstdauer von fünf Jahren zu verlängern. Diese Auffassung lässt sich zum einen weder aus der den Massnahmen eigenen spezialpräventiven Zielsetzung noch aus der gesetzlichen Kompetenzordnung im Verfahren um die Massnahmenbeendigung herleiten. Zum anderen steht sie im Widerspruch mit dem Gesetzeswortlaut, der im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung nicht anders verstanden werden kann, als dass die Massnahme im Einzelfall auch um weniger als fünf Jahre verlängert werden darf. Insoweit hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht ausgeschöpft, was als Ermessensunterschreitung Bundesrecht verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen. Dabei wird sie im Zusammenhang mit der im zu beurteilenden Fall konkret anzuordnenden Verlängerungsdauer sämtliche in dieser Hinsicht rechtsrelevanten Umstände berücksichtigen müssen, insbesondere auch die vom Gutachter in dieser Hinsicht abgegebene Empfehlung, die stationäre Massnahme (lediglich) um ein Jahr zu verlängern. Bei dieser Rechtslage erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Missachtung des Verbots der "reformatio in peius" einzugehen.	de	Art. 59 al. 4 CP; prolongation d'une mesure thérapeutique institutionnelle. Conformément au texte légal, une mesure thérapeutique institutionnelle peut être prolongée de cinq ans au plus à chaque fois, lorsque les conditions d'une telle prolongation sont remplies (consid. 2.1-2.3). Il s'ensuit qu'une prolongation de moins de cinq ans peut, dans un cas particulier, aussi être ordonnée (consid. 2.4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,342	135 IV 139	135 IV 139 Sachverhalt ab Seite 140 A. Der 1980 geborene X. trat mit 18 Jahren erstmals strafrechtlich in Erscheinung und wurde unter anderem wegen strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität verurteilt (1999 wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung, 2000 wegen sexueller Handlungen mit einem Kind). Seit seiner Festnahme am 13. August 1999 befindet er sich im Haft- bzw. stationären Massnahmenvollzug. Gegenwärtig ist er im Therapiezentrum B. untergebracht. B. Auf Antrag der Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern hin entschied das Kriminalgericht Luzern mit Urteil vom 12. Dezember 2007, die gegen X. verhängte Massnahme nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB um drei Jahre zu verlängern. C. Dagegen reichte X. am 28. Januar 2008 Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Nach Eingang der von diesem in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtensergänzung vom 9. Juli 2008 und der hierzu ergangenen Stellungnahmen der Parteien wies das Obergericht den Rekurs am 21. August 2008 ab, soweit es darauf eintrat, und verlängerte die bestehende stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens 5 Jahre (Dispositiv-Ziffer 1 i.V.m. angefochtenem Urteil). Die Verfahrenskosten nahm es auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziffer 2). D. X. wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils des Obergerichts vom 21. August 2008 aufzuheben, und er sei aus dem stationären Vollzug der therapeutischen Massnahme bedingt zu entlassen. Eventuell sei die Verlängerung der stationären Massnahme um höchstens ein Jahr anzuordnen. Subeventuell sei die Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht ferner um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. E. Das Obergericht des Kantons Luzern schliesst in seiner Eingabe vom 15. Dezember 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat am 19. Dezember 2008 auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 59 Abs. 4 StGB beträgt der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. 2.1 Im Unterschied zum früheren Recht lässt sich eine stationäre therapeutische Behandlung über die Dauer von fünf Jahren hinaus nicht unbesehen fortführen. Die Massnahme bedarf nach Ablauf dieser Zeit vielmehr der gerichtlichen Überprüfung. Erweist sie sich, namentlich im Hinblick auf den psychischen Zustand des Betroffenen und dessen Rückfallgefährlichkeit, nach wie vor als notwendig und geeignet, kann sie um jeweils maximal fünf Jahre verlängert werden. Dabei ist, über die ordentliche Prüfung der Indikation der Massnahme hinaus, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit verstärkt Beachtung zu schenken, zumal der Verlängerung der Massnahme im Grunde Ausnahmecharakter zukommt bzw. diese besonders zu begründen ist. Eine Begutachtung durch einen Sachverständigen ist dabei allerdings nicht zwingend erforderlich (vgl. Art. 56 Abs. 3 StGB; zum Ganzen MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 126 zu Art. 59 StGB; dieselbe, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 392; TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 15 zu Art. 59 StGB). 2.2 2.2.1 Die gesetzlich geschaffene Möglichkeit der Massnahmenverlängerung knüpft mithin an zwei Bedingungen an. Sie erfordert zunächst, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach Art. 62 StGB noch nicht gegeben sind, dem Täter prospektiv also noch keine günstige Prognose gestellt werden kann (SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, § 9 Rz. 1.22; HEER, a.a.O., N. 23 zu Art. 62 StGB). 2.2.2 Davon geht die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus. Sie stützt sich dabei auf das psychiatrische Ergänzungsgutachten von Dr. med. A. vom 9. Juli 2008, welcher an der bisherigen Diagnose einer Persönlichkeitsstörung (F 70.0 nach ICD-10) ausdrücklich festhält, das Ausmass dieser Störung trotz Behandlungsfortschritten nach wie vor als erheblich bezeichnet und von einer insgesamt nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten wie etwa Sexual-, Vermögens- sowie Betäubungsmitteldelikte ausgeht. Deswegen und insbesondere gestützt auch auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer laut dem Gutachter ohne entsprechende Vorbereitungen für ein selbständiges Leben in Freiheit zurzeit überfordert wäre, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass gegenwärtig nicht auf eine Bewährung des Beschwerdeführers in Freiheit geschlossen werden könne. Die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung seien damit zurzeit (noch) nicht gegeben. 2.2.3 Dass und inwiefern die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid von der gutachterlichen Einschätzung abweicht, indem sie etwa die psychiatrische Diagnose unzulässigerweise ausgeweitet oder die ärztliche Beurteilung der Rückfallgefahr unzutreffend wiedergegeben haben soll, ist nicht erkennbar. Entgegen der Beschwerde hat die Vorinstanz insbesondere nicht verkannt, dass laut Gutachter keine konkreten Hinweise auf Rückfälle in Bezug auf Sexualdelikte bestehen. Sie hat diesen Umstand aber nachvollziehbar mit dem mittlerweile neun Jahre dauernden Vollzug erklärt. Ebenso wenig übersieht sie, dass sich die aufgrund des beim Beschwerdeführer festgestellten Klinefelter-Syndroms stetig abnehmende Testosteronproduktion bei der Rückfallgefahr hinsichtlich Sexualdelikte günstig auswirken dürfte. Sie betont aber insoweit zu Recht, dass der Zeitpunkt, in welchem diese Produktion zum Erliegen komme, auch nach dem Gutachter weder bestimmt noch exakt bestimmbar sei. Auch was die Einschätzung der Rückfallgefahr in Bezug auf Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz und bei Vermögensdelikten angeht, legt die Vorinstanz ihrer Beurteilung die Ausführungen des Gutachters zugrunde, welcher in dieser Hinsicht weiterhin von einer schwer einschätzbaren Gefahr und damit von einem nicht unbeträchtlichen Risiko weiterer solcher Straftaten ausgeht. Schliesslich lässt die Vorinstanz bei der Prognosebeurteilung entgegen der Meinung der Verteidigung auch die Erkenntnisse aus den positiv verlaufenen Urlauben nicht unberücksichtigt, zumal die dahingehenden Auskünfte des Vollzugsleiters und des leitenden Arztes der forensisch-psychiatrischen Dienste der Psychiatrischen Klinik Solothurn in die von der Vorinstanz übernommene gutachterliche Beurteilung des Rückfallrisikos eingeflossen sind. 2.2.4 Vor diesem Hintergrund, d.h. insbesondere aufgrund des psychischen Gesundheitszustands des Beschwerdeführers, seiner noch ungenügenden Selbständigkeit für ein Leben in Freiheit und des insgesamt nicht unwahrscheinlichen Risikos weiterer Verbrechen und Vergehen hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung vorliegend verneinen dürfen, da unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der Beschwerdeführer gegenwärtig in Freiheit bewähren wird. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer dringt mit seinem Hauptantrag auf bedingte Entlassung aus der Massnahme folglich nicht durch. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2.3 2.3.1 Damit eine stationäre Massnahme verlängert werden kann, muss sodann - im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB - erwartet werden können, dass sich durch die Fortführung der Massnahme der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen lasse. 2.3.2 Auch dieses Erfordernis hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers als erfüllt betrachten dürfen. Zwar trifft zu, dass der Gutachter das Fortführen der stationären Massnahme im heutigen Setting für sinnlos hält. Damit ist aber, wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, lediglich die gegenwärtige spezifische Ausgestaltung der Behandlung gemeint. Die stationäre Massnahme als solche hält der Gutachter nach wie vor für notwendig und geeignet, um die psychische Störung des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Verbesserung der Legalprognose zu behandeln, weist er in seiner Beurteilung doch ausdrücklich auf "die noch zu leistende Arbeit" im stationären Massnahmenvollzug hin, bevor an eine "probeweise Entlassung" gedacht werden könne. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht. 2.4 Sind wie hier die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so kann das zuständige Gericht die Massnahme nach dem Gesetzeswortlaut um jeweils höchstens fünf Jahre verlängern. Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass eine Massnahmenverlängerung selbst bei Vorliegen der in Art. 59 Abs. 4 StGB genannten Voraussetzungen nicht zwingend erfolgen muss ("Kann-Vorschrift"). Das Gericht hat insofern abzuwägen, ob die vom Betroffenen ausgehende Gefahr den mit der Verlängerung der Massnahme verbundenen Eingriff in seine Freiheitsrechte zu rechtfertigen vermag. Dabei kann nur die Gefahr relativ schwerer Delikte eine Verlängerung rechtfertigen (TRECHSEL/PAUEN BORER, a.a.O., N. 15 zu Art. 59 StGB; STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 Rz. 40). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (Art. 56 Abs. 2 StGB). Nach dem Gesetzeswortlaut darf die Massnahme, wie erwähnt, um höchstens fünf Jahre verlängert werden. Daraus folgt unmissverständlich, dass im Einzelfall auch eine Verlängerungsdauer von weniger als fünf Jahren in Frage kommen kann. 2.4.1 Die Vorinstanz erwägt, dass vorliegend eine Verlängerung anzuordnen ist. In Anbetracht der nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten sei der mit einer Verlängerung der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers derweilen noch verhältnismässig. Das für die Massnahmenverlängerung zuständige Gericht habe indessen keine konkrete Dauer der Massnahme festzulegen. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 4 StGB, sondern auch daraus, dass Massnahmen grundsätzlich bis zur Beseitigung der vom Täter ausgehenden Gefahr, also auf unbestimmte Zeit, ausgesprochen würden. Gegen die gerichtliche Festlegung einer konkreten Dauer der Massnahmenverlängerung spreche auch die vom Gesetzgeber gewollte Kompetenzordnung. Während die Anordnung einer Verlängerung oder Nicht-Verlängerung einer stationären Massnahme dem Gericht obliege, sei für die Entlassung aus der Massnahme oder für deren Aufhebung die Vollzugsbehörde verantwortlich. Komme das zuständige Gericht zur Auffassung, dass die stationäre Massnahme zu verlängern sei, könne es deshalb nur die in Art. 59 Abs. 4 StGB angegebene Höchstdauer von fünf Jahren aussprechen und müsse dabei selbst eine wie im zu beurteilenden Fall gutachterlich empfohlene kürzere Dauer unberücksichtigt lassen. Die vorliegende Massnahme sei deshalb auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens fünf Jahre zu verlängern. 2.4.2 Mit dieser Auffassung verletzt die Vorinstanz Bundesrecht. Zwar ist mit ihr davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr weiterer Straftaten (insbesondere im Bereich der Sexualdelinquenz) die mit der Anordnung der Massnahmenverlängerung einhergehenden Freiheitsbeschränkungen mit Blick auf das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit gegenwärtig grundsätzlich noch zu rechtfertigen vermag. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Jedoch kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, Massnahmen seien nach Art. 59 Abs. 4 StGB in jedem Fall um die Höchstdauer von fünf Jahren zu verlängern. Diese Auffassung lässt sich zum einen weder aus der den Massnahmen eigenen spezialpräventiven Zielsetzung noch aus der gesetzlichen Kompetenzordnung im Verfahren um die Massnahmenbeendigung herleiten. Zum anderen steht sie im Widerspruch mit dem Gesetzeswortlaut, der im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung nicht anders verstanden werden kann, als dass die Massnahme im Einzelfall auch um weniger als fünf Jahre verlängert werden darf. Insoweit hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht ausgeschöpft, was als Ermessensunterschreitung Bundesrecht verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen. Dabei wird sie im Zusammenhang mit der im zu beurteilenden Fall konkret anzuordnenden Verlängerungsdauer sämtliche in dieser Hinsicht rechtsrelevanten Umstände berücksichtigen müssen, insbesondere auch die vom Gutachter in dieser Hinsicht abgegebene Empfehlung, die stationäre Massnahme (lediglich) um ein Jahr zu verlängern. Bei dieser Rechtslage erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Missachtung des Verbots der "reformatio in peius" einzugehen.	de	Art. 59 cpv. 4 CP; protrazione di una misura terapeutica stazionaria. Secondo il testo legale, qualora i presupposti siano adempiuti (consid. 2.1-2.3), una misura terapeutica stazionaria può essere protratta di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni. Ne consegue che in singoli casi può essere ordinata anche una protrazione inferiore a cinque anni (consid. 2.4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,343	135 IV 146	135 IV 146 Sachverhalt ab Seite 146 A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 11. April 2002 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zwei Jahren und vier Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 6. November 1999 (60 Tage Gefängnis wegen Körperverletzung). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel an das Bundesgericht blieben ohne Erfolg (vgl. Urteile 6P.117/2003 und 6S.247/2002 vom 3. März 2004). X. trat die ausgefällte Strafe am 28. Juni 2004 an. Mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 9. August 2005 wurde er auf den 27. August 2005 bei einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Vor Ablauf der Probezeit, d.h. am 14./15. März 2007, delinquierte X. erneut, indem er 56 Gramm reines Kokain kaufte und verkaufte. B. Mit Urteil vom 22. Mai 2008 stellte das Obergericht des Kantons Zürich im Berufungsverfahren die Rechtskraft des erstinstanzlichen Schuldspruchs wegen (erneuter) Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz fest. Es ordnete die Rückversetzung von X. in den Vollzug der am 11. April 2002 ausgefällten Freiheitsstrafe (Reststrafe: 284 Tage) an und bestrafte ihn unter Einbezug dieses Strafrests mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten als Gesamtstrafe. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 12 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren bedingt auf. Im Umfang von 12 Monaten erklärte es die Freiheitsstrafe als vollziehbar. C. X. gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei unter Kostenfolgen aufzuheben, auf die Rückversetzung in den Strafvollzug sei zu verzichten und die neu auszufällende Freiheitsstrafe sei auf maximal 15 Monate festzusetzen mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren. Eventuell sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Vernehmlassungen wurde keine eingeholt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. In Anwendung der übergangsrechtlichen Regelung von Art. 388 StGB, ergänzt durch Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, hat die Vorinstanz die zu beurteilende Frage der Nichtbewährung bzw. Rückversetzung entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach neuem Recht beurteilt (Urteil des Bundesgerichts 6B_303/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 133 IV 201). Hiegegen sind in der Beschwerde zu Recht keine Einwendungen erhoben worden. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend macht, es hätten nicht nur die revidierten Bestimmungen zur Nichtbewährung gemäss Art. 89 StGB, sondern richtigerweise auch diejenigen zur Probezeit gemäss Art. 87 StGB angewendet werden müssen, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn diejenigen Elemente einer altrechtlichen Sanktion, die - wie die Probezeit - keinen Einfluss auf die Organisation und den institutionellen Ablauf des Sanktionenvollzugs haben und von daher nicht das Vollzugsregime im Sinne von Art. 388 Abs. 3 StGB betreffen, unterstehen dem Grundsatz nach Art. 388 Abs. 1 StGB, also dem Vollzug nach altem Recht (siehe SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 321 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 3 zu Art. 388 StGB). Im Übrigen handelt es sich vorliegend - der Beschwerdeführer wurde am 9. August 2005 mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen - um einen Verwaltungsakt, der unter der Herrschaft des alten Rechts ergangen und unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Dieser Akt bleibt vollständig - d.h. auch in Bezug auf die Dauer der verhängten Probezeit - bestehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das neue Recht hier nicht zur Folge, dass die bereits rechtskräftig beurteilte Frage der Dauer der Probezeit im Sinne von Art. 87 StGB in Wiedererwägung zu ziehen wäre. Anders zu argumentieren hiesse, dass mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts sämtliche laufenden Probezeiten für bedingt Entlassene hätten überprüft und nötigenfalls neu angesetzt werden müssen. Das entspricht nicht der Meinung des Gesetzgebers (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 II 2183 Ziff. 239.21). Die Vorinstanz ist nach dem Gesagten deshalb zutreffend von der Massgeblichkeit der unter der Herrschaft des alten Rechts am 9. August 2005 verfügten und in Rechtskraft erwachsenen dreijährigen Probezeit ausgegangen. 2. (...) 2.4 Die Vorinstanz bildet aus der Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten, die sie für die neue Tat allein ausfällen würde, unter Einbezug des Vorstrafenrests von 284 Tagen bzw. rund 9 ½ Monaten in "Anwendung des Asperationsprinzips" (Art. 49 Abs. 1 i.V.m. Art. 89 Abs. 6 StGB) eine Gesamtstrafe von 24 Monaten. Sie gewährt hierfür den teilbedingten Strafvollzug, im Wesentlichen unter Zugrundelegung der Urteilserwägungen der ersten Instanz, welche davon ausging, dass der Beschwerdeführer aus dem Vollzug eines Teils der Gesamtstrafe die nötigen Lehren ziehen würde, weshalb ihm hinsichtlich des verbleibenden Rests die nötige günstige bzw. besonders günstige Prognose zu stellen sei. Den unbedingt und den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe setzt sie auf je 12 Monate fest. 2.4.1 Sind auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Artikel 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 Satz 1 StGB). Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass die Bildung einer Gesamtstrafe überhaupt nur in Betracht fällt, wenn die Reststrafe und die neu ausgefällte Freiheitsstrafe für die Probezeitdelikte zu vollziehen sind. Ist dies der Fall, so hat das Gericht gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB eine solche Gesamtstrafe in "Anwendung von Art. 49 StGB" zu bilden. Wie das im Einzelnen geschehen bzw. was damit genau gemeint sein soll, ist nicht ohne weiteres einsehbar. Die Lehre hat sich dazu soweit ersichtlich nicht geäussert. In der Botschaft des Bundesrates wird (lediglich) ausgeführt, dass die vorgeschlagene Bestimmung das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe "sachgerechter" regle als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft, a.a.O., 2123 Ziff. 214.34; vgl. BGE 134 IV 241 zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 46 StGB). Sollte Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen wollen, dass das Gericht für die der teilweise bereits verbüssten Vorstrafe und die der neuen Strafe zugrunde liegenden Taten eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden soll, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als nicht sachgerecht. Das Gericht müsste in einem solchen Fall unter Zugrundelegung sämtlicher Straftaten - also derjenigen, welche der Täter nach Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit begangen hat, als auch derjenigen, für die er rechtskräftig verurteilt wurde und die Strafe bereits teilweise verbüsst hat - den Strafrahmen für die schwerste Tat festlegen, innerhalb dieses Strafrahmens die Einsatzstrafe für die schwerste Tat festsetzen, diese unter Einbezug aller anderen Straftaten angemessen zur Gesamtstrafe erhöhen und schliesslich feststellen, dass diese Strafe im Umfang des verbüssten Teils der Vorstrafe bereits vollzogen ist. Das macht wenig Sinn. Der Fall eines Täters, der aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung einen Teil seiner Strafe bereits verbüsst hat und nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit erneut delinquiert, unterscheidet sich ganz massgeblich vom Fall des Täters, der sämtliche Taten begangen hat, bevor er wegen dieser Taten (Art. 49 Abs. 1 StGB zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (Art. 49 Abs. 2 StGB zur retrospektiven Konkurrenz) verurteilt wird. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint deshalb als sachfremd, zumal damit auch die straferhöhend zu wertenden Kriterien, dass der Täter bereits vorbestraft ist und einen Teil der Taten während der Probezeit nach der bedingten Entlassung verübt hat, bei der Zumessung der Strafe zu Unrecht unberücksichtigt bleiben müssten. Offenkundig kann es deshalb nicht die mutmassliche Meinung des Gesetzgebers (gewesen) sein, das System von Art. 49 StGB bei der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren unbesehen zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit aber zulässig sein, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen Straftaten gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren (vgl. Botschaft, a.a.O.). Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips - im Vergleich zum Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung zu gewähren, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum Vollzug anstehen. Das Gericht hat dabei methodisch stets von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausgefällt hat. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu vollziehende Vorstrafenrest in der Regel keiner, also auch nicht einer allfällig schwersten Tat zuordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen mehrerer Straftaten nicht gesagt werden kann, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren. 2.4.2 Dass die im Verfahren nach Art. 89 Abs. 6 StGB gebildete Gesamtstrafe unbedingt anzuordnen und damit in jedem Fall vollständig zu vollziehen ist, ergibt sich ohne weiteres daraus, dass eine solche überhaupt nur gebildet werden kann, wenn die Voraussetzungen für einen unbedingten Vollzug der neuen Freiheitsstrafe vorliegen und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar erklärt worden ist. Die Gewährung sowohl des bedingten (Art. 42 StGB) als auch des teilbedingten Strafvollzugs (Art. 43 StGB) fällt bei einer gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB gebildeten Gesamtstrafe mithin ausser Betracht. 2.4.3 Die Vorinstanz ist bei der Bildung der Gesamtstrafe methodisch insgesamt korrekt vorgegangen. Sie hat insbesondere entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung separat geprüft, ob die neue Freiheitsstrafe unbedingt anzuordnen ist. In der Folge hat sie nicht einfach eine Strafe von mindestens 27 ½ bzw. höchstens 29 ½ Monaten ausgefällt, welche sich aus der Addition der ausgefällten Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten für die neue Tat und des Strafrests von rund 9 ½ Monaten ergibt, sondern in Anwendung des Asperationsprinzips, ausgehend von der für die neue Straftat ausgefällten Freiheitsstrafe unter Einbezug des Vorstrafenrests zur angemessenen Erhöhung, eine Gesamtstrafe von 24 Monaten gebildet. Dagegen gibt es - auch mit Blick auf das weite Ermessen, das der Vorinstanz hier zukommt - nichts einzuwenden. Insoweit ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Allerdings hat die Vorinstanz den teilbedingten Strafvollzug angeordnet und die Strafe in einen unbedingt und einen bedingt vollziehbaren Teil von je 12 Monaten aufgeteilt. Wie ausgeführt kann die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren indessen weder bedingt noch teilbedingt ausgesprochen werden. Das Urteil erweist sich deshalb auch in diesem Punkt als mangelhaft, wobei sich der fragliche Mangel wiederum nicht zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, sondern zu seinem Vorteil. Die Beschwerde ist daher insgesamt abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.	de	Art. 87, Art. 388 Abs. 1 und 3, Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 StGB; Übergangsrecht, Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren, Vollzug der Gesamtstrafe. Die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts rechtskräftig gewordene Verfügung der Verwaltungsbehörde betreffend die Probezeit bei einer bedingten Entlassung bleibt auch in Bezug auf die verhängte Dauer bestehen. Es erfolgt keine Anpassung an das neue Recht (E. 1). Voraussetzungen und Methodik der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren nach Art. 89 Abs. 6 StGB (E. 2.4). Die Gesamtstrafe kann weder bedingt noch teilbedingt ausgesprochen werden (E. 2.4.2).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,344	135 IV 146	135 IV 146 Sachverhalt ab Seite 146 A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 11. April 2002 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zwei Jahren und vier Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 6. November 1999 (60 Tage Gefängnis wegen Körperverletzung). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel an das Bundesgericht blieben ohne Erfolg (vgl. Urteile 6P.117/2003 und 6S.247/2002 vom 3. März 2004). X. trat die ausgefällte Strafe am 28. Juni 2004 an. Mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 9. August 2005 wurde er auf den 27. August 2005 bei einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Vor Ablauf der Probezeit, d.h. am 14./15. März 2007, delinquierte X. erneut, indem er 56 Gramm reines Kokain kaufte und verkaufte. B. Mit Urteil vom 22. Mai 2008 stellte das Obergericht des Kantons Zürich im Berufungsverfahren die Rechtskraft des erstinstanzlichen Schuldspruchs wegen (erneuter) Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz fest. Es ordnete die Rückversetzung von X. in den Vollzug der am 11. April 2002 ausgefällten Freiheitsstrafe (Reststrafe: 284 Tage) an und bestrafte ihn unter Einbezug dieses Strafrests mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten als Gesamtstrafe. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 12 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren bedingt auf. Im Umfang von 12 Monaten erklärte es die Freiheitsstrafe als vollziehbar. C. X. gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei unter Kostenfolgen aufzuheben, auf die Rückversetzung in den Strafvollzug sei zu verzichten und die neu auszufällende Freiheitsstrafe sei auf maximal 15 Monate festzusetzen mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren. Eventuell sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Vernehmlassungen wurde keine eingeholt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. In Anwendung der übergangsrechtlichen Regelung von Art. 388 StGB, ergänzt durch Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, hat die Vorinstanz die zu beurteilende Frage der Nichtbewährung bzw. Rückversetzung entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach neuem Recht beurteilt (Urteil des Bundesgerichts 6B_303/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 133 IV 201). Hiegegen sind in der Beschwerde zu Recht keine Einwendungen erhoben worden. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend macht, es hätten nicht nur die revidierten Bestimmungen zur Nichtbewährung gemäss Art. 89 StGB, sondern richtigerweise auch diejenigen zur Probezeit gemäss Art. 87 StGB angewendet werden müssen, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn diejenigen Elemente einer altrechtlichen Sanktion, die - wie die Probezeit - keinen Einfluss auf die Organisation und den institutionellen Ablauf des Sanktionenvollzugs haben und von daher nicht das Vollzugsregime im Sinne von Art. 388 Abs. 3 StGB betreffen, unterstehen dem Grundsatz nach Art. 388 Abs. 1 StGB, also dem Vollzug nach altem Recht (siehe SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 321 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 3 zu Art. 388 StGB). Im Übrigen handelt es sich vorliegend - der Beschwerdeführer wurde am 9. August 2005 mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen - um einen Verwaltungsakt, der unter der Herrschaft des alten Rechts ergangen und unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Dieser Akt bleibt vollständig - d.h. auch in Bezug auf die Dauer der verhängten Probezeit - bestehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das neue Recht hier nicht zur Folge, dass die bereits rechtskräftig beurteilte Frage der Dauer der Probezeit im Sinne von Art. 87 StGB in Wiedererwägung zu ziehen wäre. Anders zu argumentieren hiesse, dass mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts sämtliche laufenden Probezeiten für bedingt Entlassene hätten überprüft und nötigenfalls neu angesetzt werden müssen. Das entspricht nicht der Meinung des Gesetzgebers (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 II 2183 Ziff. 239.21). Die Vorinstanz ist nach dem Gesagten deshalb zutreffend von der Massgeblichkeit der unter der Herrschaft des alten Rechts am 9. August 2005 verfügten und in Rechtskraft erwachsenen dreijährigen Probezeit ausgegangen. 2. (...) 2.4 Die Vorinstanz bildet aus der Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten, die sie für die neue Tat allein ausfällen würde, unter Einbezug des Vorstrafenrests von 284 Tagen bzw. rund 9 ½ Monaten in "Anwendung des Asperationsprinzips" (Art. 49 Abs. 1 i.V.m. Art. 89 Abs. 6 StGB) eine Gesamtstrafe von 24 Monaten. Sie gewährt hierfür den teilbedingten Strafvollzug, im Wesentlichen unter Zugrundelegung der Urteilserwägungen der ersten Instanz, welche davon ausging, dass der Beschwerdeführer aus dem Vollzug eines Teils der Gesamtstrafe die nötigen Lehren ziehen würde, weshalb ihm hinsichtlich des verbleibenden Rests die nötige günstige bzw. besonders günstige Prognose zu stellen sei. Den unbedingt und den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe setzt sie auf je 12 Monate fest. 2.4.1 Sind auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Artikel 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 Satz 1 StGB). Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass die Bildung einer Gesamtstrafe überhaupt nur in Betracht fällt, wenn die Reststrafe und die neu ausgefällte Freiheitsstrafe für die Probezeitdelikte zu vollziehen sind. Ist dies der Fall, so hat das Gericht gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB eine solche Gesamtstrafe in "Anwendung von Art. 49 StGB" zu bilden. Wie das im Einzelnen geschehen bzw. was damit genau gemeint sein soll, ist nicht ohne weiteres einsehbar. Die Lehre hat sich dazu soweit ersichtlich nicht geäussert. In der Botschaft des Bundesrates wird (lediglich) ausgeführt, dass die vorgeschlagene Bestimmung das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe "sachgerechter" regle als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft, a.a.O., 2123 Ziff. 214.34; vgl. BGE 134 IV 241 zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 46 StGB). Sollte Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen wollen, dass das Gericht für die der teilweise bereits verbüssten Vorstrafe und die der neuen Strafe zugrunde liegenden Taten eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden soll, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als nicht sachgerecht. Das Gericht müsste in einem solchen Fall unter Zugrundelegung sämtlicher Straftaten - also derjenigen, welche der Täter nach Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit begangen hat, als auch derjenigen, für die er rechtskräftig verurteilt wurde und die Strafe bereits teilweise verbüsst hat - den Strafrahmen für die schwerste Tat festlegen, innerhalb dieses Strafrahmens die Einsatzstrafe für die schwerste Tat festsetzen, diese unter Einbezug aller anderen Straftaten angemessen zur Gesamtstrafe erhöhen und schliesslich feststellen, dass diese Strafe im Umfang des verbüssten Teils der Vorstrafe bereits vollzogen ist. Das macht wenig Sinn. Der Fall eines Täters, der aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung einen Teil seiner Strafe bereits verbüsst hat und nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit erneut delinquiert, unterscheidet sich ganz massgeblich vom Fall des Täters, der sämtliche Taten begangen hat, bevor er wegen dieser Taten (Art. 49 Abs. 1 StGB zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (Art. 49 Abs. 2 StGB zur retrospektiven Konkurrenz) verurteilt wird. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint deshalb als sachfremd, zumal damit auch die straferhöhend zu wertenden Kriterien, dass der Täter bereits vorbestraft ist und einen Teil der Taten während der Probezeit nach der bedingten Entlassung verübt hat, bei der Zumessung der Strafe zu Unrecht unberücksichtigt bleiben müssten. Offenkundig kann es deshalb nicht die mutmassliche Meinung des Gesetzgebers (gewesen) sein, das System von Art. 49 StGB bei der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren unbesehen zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit aber zulässig sein, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen Straftaten gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren (vgl. Botschaft, a.a.O.). Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips - im Vergleich zum Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung zu gewähren, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum Vollzug anstehen. Das Gericht hat dabei methodisch stets von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausgefällt hat. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu vollziehende Vorstrafenrest in der Regel keiner, also auch nicht einer allfällig schwersten Tat zuordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen mehrerer Straftaten nicht gesagt werden kann, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren. 2.4.2 Dass die im Verfahren nach Art. 89 Abs. 6 StGB gebildete Gesamtstrafe unbedingt anzuordnen und damit in jedem Fall vollständig zu vollziehen ist, ergibt sich ohne weiteres daraus, dass eine solche überhaupt nur gebildet werden kann, wenn die Voraussetzungen für einen unbedingten Vollzug der neuen Freiheitsstrafe vorliegen und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar erklärt worden ist. Die Gewährung sowohl des bedingten (Art. 42 StGB) als auch des teilbedingten Strafvollzugs (Art. 43 StGB) fällt bei einer gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB gebildeten Gesamtstrafe mithin ausser Betracht. 2.4.3 Die Vorinstanz ist bei der Bildung der Gesamtstrafe methodisch insgesamt korrekt vorgegangen. Sie hat insbesondere entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung separat geprüft, ob die neue Freiheitsstrafe unbedingt anzuordnen ist. In der Folge hat sie nicht einfach eine Strafe von mindestens 27 ½ bzw. höchstens 29 ½ Monaten ausgefällt, welche sich aus der Addition der ausgefällten Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten für die neue Tat und des Strafrests von rund 9 ½ Monaten ergibt, sondern in Anwendung des Asperationsprinzips, ausgehend von der für die neue Straftat ausgefällten Freiheitsstrafe unter Einbezug des Vorstrafenrests zur angemessenen Erhöhung, eine Gesamtstrafe von 24 Monaten gebildet. Dagegen gibt es - auch mit Blick auf das weite Ermessen, das der Vorinstanz hier zukommt - nichts einzuwenden. Insoweit ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Allerdings hat die Vorinstanz den teilbedingten Strafvollzug angeordnet und die Strafe in einen unbedingt und einen bedingt vollziehbaren Teil von je 12 Monaten aufgeteilt. Wie ausgeführt kann die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren indessen weder bedingt noch teilbedingt ausgesprochen werden. Das Urteil erweist sich deshalb auch in diesem Punkt als mangelhaft, wobei sich der fragliche Mangel wiederum nicht zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, sondern zu seinem Vorteil. Die Beschwerde ist daher insgesamt abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.	de	Art. 87, art. 388 al. 1 et 3, art. 89 al. 6 CP en relation avec l'art. 49 al. 1 CP; droit transitoire, prononcé d'une peine d'ensemble en cas de procédure de réintégration, exécution de la peine d'ensemble. La décision relative au délai d'épreuve en cas de libération conditionnelle, prise par l'autorité administrative et entrée en force avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, continue de produire ses effets également en ce qui concerne la durée du délai d'épreuve. Il n'y a pas lieu de l'adapter au nouveau droit (consid. 1). Conditions et méthode pour prononcer une peine d'ensemble en cas de procédure de réintégration au sens de l'art. 89 al. 6 CP (consid. 2.4). La peine d'ensemble ne peut pas être prononcée avec sursis ou sursis partiel (consid. 2.4.2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,345	135 IV 146	135 IV 146 Sachverhalt ab Seite 146 A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 11. April 2002 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zwei Jahren und vier Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 6. November 1999 (60 Tage Gefängnis wegen Körperverletzung). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel an das Bundesgericht blieben ohne Erfolg (vgl. Urteile 6P.117/2003 und 6S.247/2002 vom 3. März 2004). X. trat die ausgefällte Strafe am 28. Juni 2004 an. Mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 9. August 2005 wurde er auf den 27. August 2005 bei einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Vor Ablauf der Probezeit, d.h. am 14./15. März 2007, delinquierte X. erneut, indem er 56 Gramm reines Kokain kaufte und verkaufte. B. Mit Urteil vom 22. Mai 2008 stellte das Obergericht des Kantons Zürich im Berufungsverfahren die Rechtskraft des erstinstanzlichen Schuldspruchs wegen (erneuter) Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz fest. Es ordnete die Rückversetzung von X. in den Vollzug der am 11. April 2002 ausgefällten Freiheitsstrafe (Reststrafe: 284 Tage) an und bestrafte ihn unter Einbezug dieses Strafrests mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten als Gesamtstrafe. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 12 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren bedingt auf. Im Umfang von 12 Monaten erklärte es die Freiheitsstrafe als vollziehbar. C. X. gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei unter Kostenfolgen aufzuheben, auf die Rückversetzung in den Strafvollzug sei zu verzichten und die neu auszufällende Freiheitsstrafe sei auf maximal 15 Monate festzusetzen mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren. Eventuell sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Vernehmlassungen wurde keine eingeholt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. In Anwendung der übergangsrechtlichen Regelung von Art. 388 StGB, ergänzt durch Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, hat die Vorinstanz die zu beurteilende Frage der Nichtbewährung bzw. Rückversetzung entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach neuem Recht beurteilt (Urteil des Bundesgerichts 6B_303/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 133 IV 201). Hiegegen sind in der Beschwerde zu Recht keine Einwendungen erhoben worden. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend macht, es hätten nicht nur die revidierten Bestimmungen zur Nichtbewährung gemäss Art. 89 StGB, sondern richtigerweise auch diejenigen zur Probezeit gemäss Art. 87 StGB angewendet werden müssen, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn diejenigen Elemente einer altrechtlichen Sanktion, die - wie die Probezeit - keinen Einfluss auf die Organisation und den institutionellen Ablauf des Sanktionenvollzugs haben und von daher nicht das Vollzugsregime im Sinne von Art. 388 Abs. 3 StGB betreffen, unterstehen dem Grundsatz nach Art. 388 Abs. 1 StGB, also dem Vollzug nach altem Recht (siehe SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 321 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 3 zu Art. 388 StGB). Im Übrigen handelt es sich vorliegend - der Beschwerdeführer wurde am 9. August 2005 mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen - um einen Verwaltungsakt, der unter der Herrschaft des alten Rechts ergangen und unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Dieser Akt bleibt vollständig - d.h. auch in Bezug auf die Dauer der verhängten Probezeit - bestehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das neue Recht hier nicht zur Folge, dass die bereits rechtskräftig beurteilte Frage der Dauer der Probezeit im Sinne von Art. 87 StGB in Wiedererwägung zu ziehen wäre. Anders zu argumentieren hiesse, dass mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts sämtliche laufenden Probezeiten für bedingt Entlassene hätten überprüft und nötigenfalls neu angesetzt werden müssen. Das entspricht nicht der Meinung des Gesetzgebers (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 II 2183 Ziff. 239.21). Die Vorinstanz ist nach dem Gesagten deshalb zutreffend von der Massgeblichkeit der unter der Herrschaft des alten Rechts am 9. August 2005 verfügten und in Rechtskraft erwachsenen dreijährigen Probezeit ausgegangen. 2. (...) 2.4 Die Vorinstanz bildet aus der Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten, die sie für die neue Tat allein ausfällen würde, unter Einbezug des Vorstrafenrests von 284 Tagen bzw. rund 9 ½ Monaten in "Anwendung des Asperationsprinzips" (Art. 49 Abs. 1 i.V.m. Art. 89 Abs. 6 StGB) eine Gesamtstrafe von 24 Monaten. Sie gewährt hierfür den teilbedingten Strafvollzug, im Wesentlichen unter Zugrundelegung der Urteilserwägungen der ersten Instanz, welche davon ausging, dass der Beschwerdeführer aus dem Vollzug eines Teils der Gesamtstrafe die nötigen Lehren ziehen würde, weshalb ihm hinsichtlich des verbleibenden Rests die nötige günstige bzw. besonders günstige Prognose zu stellen sei. Den unbedingt und den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe setzt sie auf je 12 Monate fest. 2.4.1 Sind auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Artikel 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 Satz 1 StGB). Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass die Bildung einer Gesamtstrafe überhaupt nur in Betracht fällt, wenn die Reststrafe und die neu ausgefällte Freiheitsstrafe für die Probezeitdelikte zu vollziehen sind. Ist dies der Fall, so hat das Gericht gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB eine solche Gesamtstrafe in "Anwendung von Art. 49 StGB" zu bilden. Wie das im Einzelnen geschehen bzw. was damit genau gemeint sein soll, ist nicht ohne weiteres einsehbar. Die Lehre hat sich dazu soweit ersichtlich nicht geäussert. In der Botschaft des Bundesrates wird (lediglich) ausgeführt, dass die vorgeschlagene Bestimmung das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe "sachgerechter" regle als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft, a.a.O., 2123 Ziff. 214.34; vgl. BGE 134 IV 241 zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 46 StGB). Sollte Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen wollen, dass das Gericht für die der teilweise bereits verbüssten Vorstrafe und die der neuen Strafe zugrunde liegenden Taten eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden soll, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als nicht sachgerecht. Das Gericht müsste in einem solchen Fall unter Zugrundelegung sämtlicher Straftaten - also derjenigen, welche der Täter nach Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit begangen hat, als auch derjenigen, für die er rechtskräftig verurteilt wurde und die Strafe bereits teilweise verbüsst hat - den Strafrahmen für die schwerste Tat festlegen, innerhalb dieses Strafrahmens die Einsatzstrafe für die schwerste Tat festsetzen, diese unter Einbezug aller anderen Straftaten angemessen zur Gesamtstrafe erhöhen und schliesslich feststellen, dass diese Strafe im Umfang des verbüssten Teils der Vorstrafe bereits vollzogen ist. Das macht wenig Sinn. Der Fall eines Täters, der aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung einen Teil seiner Strafe bereits verbüsst hat und nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit erneut delinquiert, unterscheidet sich ganz massgeblich vom Fall des Täters, der sämtliche Taten begangen hat, bevor er wegen dieser Taten (Art. 49 Abs. 1 StGB zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (Art. 49 Abs. 2 StGB zur retrospektiven Konkurrenz) verurteilt wird. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint deshalb als sachfremd, zumal damit auch die straferhöhend zu wertenden Kriterien, dass der Täter bereits vorbestraft ist und einen Teil der Taten während der Probezeit nach der bedingten Entlassung verübt hat, bei der Zumessung der Strafe zu Unrecht unberücksichtigt bleiben müssten. Offenkundig kann es deshalb nicht die mutmassliche Meinung des Gesetzgebers (gewesen) sein, das System von Art. 49 StGB bei der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren unbesehen zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit aber zulässig sein, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen Straftaten gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren (vgl. Botschaft, a.a.O.). Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips - im Vergleich zum Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung zu gewähren, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum Vollzug anstehen. Das Gericht hat dabei methodisch stets von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausgefällt hat. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu vollziehende Vorstrafenrest in der Regel keiner, also auch nicht einer allfällig schwersten Tat zuordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen mehrerer Straftaten nicht gesagt werden kann, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren. 2.4.2 Dass die im Verfahren nach Art. 89 Abs. 6 StGB gebildete Gesamtstrafe unbedingt anzuordnen und damit in jedem Fall vollständig zu vollziehen ist, ergibt sich ohne weiteres daraus, dass eine solche überhaupt nur gebildet werden kann, wenn die Voraussetzungen für einen unbedingten Vollzug der neuen Freiheitsstrafe vorliegen und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar erklärt worden ist. Die Gewährung sowohl des bedingten (Art. 42 StGB) als auch des teilbedingten Strafvollzugs (Art. 43 StGB) fällt bei einer gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB gebildeten Gesamtstrafe mithin ausser Betracht. 2.4.3 Die Vorinstanz ist bei der Bildung der Gesamtstrafe methodisch insgesamt korrekt vorgegangen. Sie hat insbesondere entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung separat geprüft, ob die neue Freiheitsstrafe unbedingt anzuordnen ist. In der Folge hat sie nicht einfach eine Strafe von mindestens 27 ½ bzw. höchstens 29 ½ Monaten ausgefällt, welche sich aus der Addition der ausgefällten Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten für die neue Tat und des Strafrests von rund 9 ½ Monaten ergibt, sondern in Anwendung des Asperationsprinzips, ausgehend von der für die neue Straftat ausgefällten Freiheitsstrafe unter Einbezug des Vorstrafenrests zur angemessenen Erhöhung, eine Gesamtstrafe von 24 Monaten gebildet. Dagegen gibt es - auch mit Blick auf das weite Ermessen, das der Vorinstanz hier zukommt - nichts einzuwenden. Insoweit ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Allerdings hat die Vorinstanz den teilbedingten Strafvollzug angeordnet und die Strafe in einen unbedingt und einen bedingt vollziehbaren Teil von je 12 Monaten aufgeteilt. Wie ausgeführt kann die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren indessen weder bedingt noch teilbedingt ausgesprochen werden. Das Urteil erweist sich deshalb auch in diesem Punkt als mangelhaft, wobei sich der fragliche Mangel wiederum nicht zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, sondern zu seinem Vorteil. Die Beschwerde ist daher insgesamt abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.	de	Art. 87, art. 388 cpv. 1 e 3, art. 89 cpv. 6 CP unitamente all'art. 49 cpv. 1 CP; diritto transitorio, commisurazione della pena unica nella procedura di ripristino, esecuzione della pena unica. La decisione concernente il periodo di prova in caso di liberazione condizionale, presa dall'autorità amministrativa e cresciuta in giudicato prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto, continua a esplicare i suoi effetti anche per quanto riguarda la durata del periodo di prova. Non viene adattata al nuovo diritto (consid. 1). Presupposti e metodica per commisurare la pena unica nell'ambito della procedura di ripristino ai sensi dell'art. 89 cpv. 6 CP (consid. 2.4). L'esecuzione della pena unica non può essere sospesa né con la condizionale né con la condizionale parziale (consid. 2.4.2).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,346	135 IV 152	135 IV 152 Sachverhalt ab Seite 152 A. Le 1er octobre 2005, vers 6 heures 40, X., accompagné d'un compère, a agressé, sans raison, Y. S'il a toujours déclaré avoir agi seul, en dépit des déclarations des témoins, il a néanmoins reconnu avoir frappé la victime avec les poings et les pieds et lui avoir asséné des coups avec l'une de ses chaussures et une bouteille de bière en verre. Lors de son interpellation, il présentait un taux d'alcoolémie de 2.09 o/oo. Y. a subi d'importantes lésions au visage: fracas facial avec fractures de type Lefort II de l'os propre du nez et du plancher orbitaire gauche, diverses fractures dentaires et contusions thoraciques. Il a été hospitalisé du 11 au 17 octobre 2005. Sa durée d'incapacité de travail a été estimée entre six et huit semaines. B. Par jugement du 11 octobre 2006, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a condamné X., pour agression, à une peine de 22 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive et ordonné un traitement ambulatoire. C. Par arrêt du 29 avril 2008, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a admis partiellement le recours de X. Elle l'a condamné, pour agression, à une peine privative de liberté de 22 mois, dont 6 mois fermes, le solde étant suspendu par l'octroi d'un sursis assorti à un délai d'épreuve de 4 ans et conditionné à une assistance de probation, à une abstinence contrôlée à l'alcool et aux produits stupéfiants ainsi qu'à la poursuite d'un traitement ambulatoire. D. X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à sa condamnation pour lésions corporelles simples et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle réduise la quotité de la peine et lui accorde un sursis entier. Subsidiairement, il demande l'octroi du sursis entier. Il requiert également l'assistance judiciaire. Le Tribunal cantonal n'a pas déposé d'observations. Le Ministère public a conclu à l'admission partielle du recours en ce sens que la peine privative de liberté de 22 mois est assortie du sursis avec un délai d'épreuve de 4 ans. Y. a renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Se plaignant d'une violation des art. 123 et 134 CP, le recourant soutient qu'il aurait dû être reconnu coupable de lésions corporelles simples et non pas d'agression, une seule personne ayant été blessée. 2.1 2.1.1 Aux termes de l'art. 134 CP, celui qui aura participé à une agression dirigée contre une ou plusieurs personnes au cours de laquelle l'une d'entre elles ou un tiers aura trouvé la mort ou subi une lésion corporelle sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Pour que les éléments constitutifs de l'agression, qui est une infraction de mise en danger, soient réunis, il faut qu'une ou plusieurs des personnes agressées soient blessées ou tuées. Il s'agit là d'une condition objective de punissabilité. Cela signifie que l'auteur se rend passible d'une peine du seul fait de sa participation à l'agression. Par conséquent, il suffit de prouver l'intention de l'auteur de participer à l'agression, sans qu'il ne soit nécessaire d'établir qu'il a voulu donner la mort ou provoquer des lésions corporelles (ATF 118 IV 227 consid. 5b). L'art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Les lésions corporelles sont une infraction de résultat qui implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés (ATF 134 IV 189 consid. 1.1). 2.1.2 Il y a concours imparfait de lois lorsque, comme dans le cas de la spécialité, la définition légale d'une disposition spéciale renferme en elle-même tous les éléments constitutifs d'une disposition générale ou lorsque, comme dans le cas de l'absorption, l'une des deux dispositions considérées embrasse l'autre, sinon dans tous ses éléments constitutifs à tout le moins dans ses éléments essentiels que sont la culpabilité et l'illicéité, de telle sorte que cette disposition absorbe l'autre (ATF 91 IV 211 consid. 4). Ce dernier critère dit de l'absorption peut être utilisé pour régler les rapports entre les infractions de mise en danger et celles de résultat (ATF 118 IV 227 consid. 5b; ATF 91 IV 193 consid. 4). Ainsi, le Tribunal fédéral reconnaît que s'il peut être établi que l'un des agresseurs, intentionnellement ou par négligence, cause la mort ou les lésions corporelles, l'infraction d'homicide au sens des art. 111 ss CP ou de lésions visée par les art. 122 ss CP absorbe, en ce qui le concerne, l'agression au sens de l'art. 134 CP (ATF 118 IV 227 consid. 5b; 6P.41/2006 du 12 mai 2006 consid. 7.1.3). En effet, les infractions d'homicide et de lésions corporelles saisissent et répriment déjà la mise en danger effective de la personne tuée ou blessée lors de l'agression. Dès lors, le concours entre l'art. 134 CP et les art. 111 ss ou 122 ss CP ne peut être envisagé que si, ensuite d'une agression, une personne déterminée autre que celle qui a été tuée ou blessée a été effectivement mise en danger (ATF 118 IV 227 consid. 5b). Le concours est également envisageable, lorsque la personne, qui a été blessée lors de l'agression, n'a subi que des lésions corporelles simples, mais que la mise en danger a dépassé en intensité le résultat intervenu (STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd. 2003, § 4 n° 45 p. 85). 2.2 Le Tribunal de première instance a considéré qu'il n'était pas possible, à l'exception des coups donnés avec la chaussure et une bouteille de bière en verre par le recourant et du coup de pied porté derrière la tête par son comparse, de déterminer lequel des deux avait asséné quel coup et quelle en avait été la conséquence parmi les différentes lésions subies par la victime. Il a également retenu que, quand bien même le recourant s'était montré plus violent que son comparse, aucune intention particulière relative aux lésions corporelles causées à la victime ne pouvait lui être imputée, celui-là ayant constamment déclaré qu'il ne poursuivait aucun but lorsqu'il avait frappé Y. et qu'il ne savait pas ce qu'il voulait lui faire en le tapant. La Cour d'appel pénal a relevé qu'il n'était pas établi quels coups avaient causé quelles blessures et que le recourant ne démontrait pas que cette constatation aurait été erronée et que les blessures subies par la victime n'auraient pu provenir que des coups donnés par lui. Elle a conclu que l'intéressé devait donc être reconnu coupable d'agression au sens de l'art. 134 CP et non pas de lésions corporelles simples visées par l'art. 123 CP. 2.3 Il résulte de ces argumentations que les autorités cantonales ont perdu de vue la notion de coactivité (cf. infra consid. 2.3.1). Par ailleurs, elles n'ont pas cherché à établir l'intention du recourant, ni à déterminer si, à tout le moins, une infraction de résultat par dol éventuel pouvait être retenue à son encontre (cf. infra consid. 2.3.2). 2.3.1 Est un coauteur celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux; il faut que, d'après les circonstances du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas; il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou qu'il ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit cependant pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d'actes concluants, le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet; il peut y adhérer ultérieurement. Il n'est pas non plus nécessaire que l'acte soit prémédité; le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution. Ce qui est déterminant c'est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (ATF 130 IV 58 consid. 9.2.1; ATF 125 IV 134 consid. 3a). Selon les constatations cantonales, le recourant a frappé Y. au visage avec un soulier tandis que son comparse lui a asséné un coup de pied derrière la tête ce qui l'a fait tomber. Les compères ont ensuite continué à lui porter des coups, avec les pieds et les poings, notamment à la tête, ce qui lui a fait perdre connaissance. Le recourant, qui s'est montré plus violent que son acolyte, a également frappé la victime avec une bouteille de bière en verre. Sur le vu de ces éléments, la contribution des deux auteurs a été essentielle à l'exécution de l'infraction commise, de sorte que les deux hommes peuvent être considérés comme des coauteurs. Partant, il n'est plus nécessaire de déterminer qui a donné quels coups pour causer quelles blessures, le résultat intervenu étant de toute évidence la conséquence d'une action conjointe. 2.3.2 Les infractions de lésions corporelles peuvent être commises par dol éventuel, élément subjectif qui est réalisé lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 130 IV 58 consid. 8.2; ATF 125 IV 242 consid. 3c). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de faits, qui lient la Cour de droit pénal, à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte. Est en revanche une question de droit, celle de savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception du dol éventuel et si elle l'a correctement appliquée au vu des éléments retenus (ATF 125 IV 242 consid. 3c). En l'occurrence, les autorités précédentes n'ont pas cherché à savoir avec quelle intention le recourant avait agi et si, à tout le moins, le dol éventuel ne pouvait être retenu au regard des éléments révélateurs du contenu de la conscience et de la volonté, comme la probabilité connue par l'auteur de la réalisation du risque, l'importance de la violation du devoir de prudence, les mobiles de l'agresseur et la manière dont ce dernier a agi. En effet, il n'est pas rare que l'intention doit être déterminée, alors que les auteurs n'ont fait aucun aveu à ce propos ou ne se sont pas précisément prononcés sur cette question. 2.3.2.1 En début d'agression, les compères ont tous deux frappé la victime, le recourant la tapant au visage avec un soulier et son acolyte lui assénant un coup de pied derrière la tête. Une fois la victime à terre, les deux hommes ont continué à lui porter des coups de pied et de poing à la tête. Dans ces circonstances et plus particulièrement au regard du fait que les agresseurs ont agi de concert, qu'ils ont porté leurs coups essentiellement à la tête de leur victime et que cette dernière s'est rapidement retrouvée à terre, il est manifeste que le recourant devait se représenter comme possible le résultat intervenu et l'accepter au cas où il se produirait. Dès lors, le recourant aurait bel et bien dû être condamné pour une infraction de résultat, soit à tout le moins pour lésions corporelles simples au sens de l'art. 123 CP. La question de savoir si les constatations cantonales auraient été suffisantes pour retenir le délit manqué de lésions corporelles graves par dol éventuel (cf. art. 122 CP) peut rester ouverte au regard du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. 2.3.2.2 Reste que si, dans le cas particulier, l'intimé n'a subi que des lésions corporelles simples, la mise en danger créée par les coups qui lui ont été portés a, de manière évidente, dépassé en intensité le résultat intervenu. En effet, le fait d'asséner, en bande, de multiples coups à la tête d'une personne qui ne se défend pas et gît à terre et de frapper plus particulièrement avec les poings, les pieds ou d'autres objets dangereux tels qu'une bouteille en verre est propre à causer des lésions corporelles graves, voire même éventuellement la mort. Dans ces conditions et au regard de la jurisprudence exposée au consid. 2.1.2 in fine, l'infraction d'agression au sens de l'art. 134 CP s'applique théoriquement en concours avec celle de lésions corporelles, qui ne peut toutefois être retenue compte tenu du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. Partant, la condamnation du recourant pour agression ne viole pas le droit fédéral et le grief doit être rejeté.	fr	Art. 111 ff., 122 ff. und 134 StGB; Tötung, Körperverletzung und Angriff; Konkurrenz. Eine Konkurrenz zwischen Art. 134 StGB und den Art. 111 ff. oder den Art. 122 ff. StGB fällt nur in Betracht, wenn eine andere als die beim Angriff getötete oder verletzte Person in Gefahr gebracht wurde, oder wenn die Person, die während des Angriffs verletzt wurde, lediglich einfache Körperverletzungen erlitt, obgleich sie einer weitergehenden Gefährdung ausgesetzt war (E. 2.1).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,347	135 IV 152	135 IV 152 Sachverhalt ab Seite 152 A. Le 1er octobre 2005, vers 6 heures 40, X., accompagné d'un compère, a agressé, sans raison, Y. S'il a toujours déclaré avoir agi seul, en dépit des déclarations des témoins, il a néanmoins reconnu avoir frappé la victime avec les poings et les pieds et lui avoir asséné des coups avec l'une de ses chaussures et une bouteille de bière en verre. Lors de son interpellation, il présentait un taux d'alcoolémie de 2.09 o/oo. Y. a subi d'importantes lésions au visage: fracas facial avec fractures de type Lefort II de l'os propre du nez et du plancher orbitaire gauche, diverses fractures dentaires et contusions thoraciques. Il a été hospitalisé du 11 au 17 octobre 2005. Sa durée d'incapacité de travail a été estimée entre six et huit semaines. B. Par jugement du 11 octobre 2006, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a condamné X., pour agression, à une peine de 22 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive et ordonné un traitement ambulatoire. C. Par arrêt du 29 avril 2008, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a admis partiellement le recours de X. Elle l'a condamné, pour agression, à une peine privative de liberté de 22 mois, dont 6 mois fermes, le solde étant suspendu par l'octroi d'un sursis assorti à un délai d'épreuve de 4 ans et conditionné à une assistance de probation, à une abstinence contrôlée à l'alcool et aux produits stupéfiants ainsi qu'à la poursuite d'un traitement ambulatoire. D. X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à sa condamnation pour lésions corporelles simples et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle réduise la quotité de la peine et lui accorde un sursis entier. Subsidiairement, il demande l'octroi du sursis entier. Il requiert également l'assistance judiciaire. Le Tribunal cantonal n'a pas déposé d'observations. Le Ministère public a conclu à l'admission partielle du recours en ce sens que la peine privative de liberté de 22 mois est assortie du sursis avec un délai d'épreuve de 4 ans. Y. a renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Se plaignant d'une violation des art. 123 et 134 CP, le recourant soutient qu'il aurait dû être reconnu coupable de lésions corporelles simples et non pas d'agression, une seule personne ayant été blessée. 2.1 2.1.1 Aux termes de l'art. 134 CP, celui qui aura participé à une agression dirigée contre une ou plusieurs personnes au cours de laquelle l'une d'entre elles ou un tiers aura trouvé la mort ou subi une lésion corporelle sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Pour que les éléments constitutifs de l'agression, qui est une infraction de mise en danger, soient réunis, il faut qu'une ou plusieurs des personnes agressées soient blessées ou tuées. Il s'agit là d'une condition objective de punissabilité. Cela signifie que l'auteur se rend passible d'une peine du seul fait de sa participation à l'agression. Par conséquent, il suffit de prouver l'intention de l'auteur de participer à l'agression, sans qu'il ne soit nécessaire d'établir qu'il a voulu donner la mort ou provoquer des lésions corporelles (ATF 118 IV 227 consid. 5b). L'art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Les lésions corporelles sont une infraction de résultat qui implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés (ATF 134 IV 189 consid. 1.1). 2.1.2 Il y a concours imparfait de lois lorsque, comme dans le cas de la spécialité, la définition légale d'une disposition spéciale renferme en elle-même tous les éléments constitutifs d'une disposition générale ou lorsque, comme dans le cas de l'absorption, l'une des deux dispositions considérées embrasse l'autre, sinon dans tous ses éléments constitutifs à tout le moins dans ses éléments essentiels que sont la culpabilité et l'illicéité, de telle sorte que cette disposition absorbe l'autre (ATF 91 IV 211 consid. 4). Ce dernier critère dit de l'absorption peut être utilisé pour régler les rapports entre les infractions de mise en danger et celles de résultat (ATF 118 IV 227 consid. 5b; ATF 91 IV 193 consid. 4). Ainsi, le Tribunal fédéral reconnaît que s'il peut être établi que l'un des agresseurs, intentionnellement ou par négligence, cause la mort ou les lésions corporelles, l'infraction d'homicide au sens des art. 111 ss CP ou de lésions visée par les art. 122 ss CP absorbe, en ce qui le concerne, l'agression au sens de l'art. 134 CP (ATF 118 IV 227 consid. 5b; 6P.41/2006 du 12 mai 2006 consid. 7.1.3). En effet, les infractions d'homicide et de lésions corporelles saisissent et répriment déjà la mise en danger effective de la personne tuée ou blessée lors de l'agression. Dès lors, le concours entre l'art. 134 CP et les art. 111 ss ou 122 ss CP ne peut être envisagé que si, ensuite d'une agression, une personne déterminée autre que celle qui a été tuée ou blessée a été effectivement mise en danger (ATF 118 IV 227 consid. 5b). Le concours est également envisageable, lorsque la personne, qui a été blessée lors de l'agression, n'a subi que des lésions corporelles simples, mais que la mise en danger a dépassé en intensité le résultat intervenu (STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd. 2003, § 4 n° 45 p. 85). 2.2 Le Tribunal de première instance a considéré qu'il n'était pas possible, à l'exception des coups donnés avec la chaussure et une bouteille de bière en verre par le recourant et du coup de pied porté derrière la tête par son comparse, de déterminer lequel des deux avait asséné quel coup et quelle en avait été la conséquence parmi les différentes lésions subies par la victime. Il a également retenu que, quand bien même le recourant s'était montré plus violent que son comparse, aucune intention particulière relative aux lésions corporelles causées à la victime ne pouvait lui être imputée, celui-là ayant constamment déclaré qu'il ne poursuivait aucun but lorsqu'il avait frappé Y. et qu'il ne savait pas ce qu'il voulait lui faire en le tapant. La Cour d'appel pénal a relevé qu'il n'était pas établi quels coups avaient causé quelles blessures et que le recourant ne démontrait pas que cette constatation aurait été erronée et que les blessures subies par la victime n'auraient pu provenir que des coups donnés par lui. Elle a conclu que l'intéressé devait donc être reconnu coupable d'agression au sens de l'art. 134 CP et non pas de lésions corporelles simples visées par l'art. 123 CP. 2.3 Il résulte de ces argumentations que les autorités cantonales ont perdu de vue la notion de coactivité (cf. infra consid. 2.3.1). Par ailleurs, elles n'ont pas cherché à établir l'intention du recourant, ni à déterminer si, à tout le moins, une infraction de résultat par dol éventuel pouvait être retenue à son encontre (cf. infra consid. 2.3.2). 2.3.1 Est un coauteur celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux; il faut que, d'après les circonstances du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas; il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou qu'il ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit cependant pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d'actes concluants, le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet; il peut y adhérer ultérieurement. Il n'est pas non plus nécessaire que l'acte soit prémédité; le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution. Ce qui est déterminant c'est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (ATF 130 IV 58 consid. 9.2.1; ATF 125 IV 134 consid. 3a). Selon les constatations cantonales, le recourant a frappé Y. au visage avec un soulier tandis que son comparse lui a asséné un coup de pied derrière la tête ce qui l'a fait tomber. Les compères ont ensuite continué à lui porter des coups, avec les pieds et les poings, notamment à la tête, ce qui lui a fait perdre connaissance. Le recourant, qui s'est montré plus violent que son acolyte, a également frappé la victime avec une bouteille de bière en verre. Sur le vu de ces éléments, la contribution des deux auteurs a été essentielle à l'exécution de l'infraction commise, de sorte que les deux hommes peuvent être considérés comme des coauteurs. Partant, il n'est plus nécessaire de déterminer qui a donné quels coups pour causer quelles blessures, le résultat intervenu étant de toute évidence la conséquence d'une action conjointe. 2.3.2 Les infractions de lésions corporelles peuvent être commises par dol éventuel, élément subjectif qui est réalisé lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 130 IV 58 consid. 8.2; ATF 125 IV 242 consid. 3c). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de faits, qui lient la Cour de droit pénal, à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte. Est en revanche une question de droit, celle de savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception du dol éventuel et si elle l'a correctement appliquée au vu des éléments retenus (ATF 125 IV 242 consid. 3c). En l'occurrence, les autorités précédentes n'ont pas cherché à savoir avec quelle intention le recourant avait agi et si, à tout le moins, le dol éventuel ne pouvait être retenu au regard des éléments révélateurs du contenu de la conscience et de la volonté, comme la probabilité connue par l'auteur de la réalisation du risque, l'importance de la violation du devoir de prudence, les mobiles de l'agresseur et la manière dont ce dernier a agi. En effet, il n'est pas rare que l'intention doit être déterminée, alors que les auteurs n'ont fait aucun aveu à ce propos ou ne se sont pas précisément prononcés sur cette question. 2.3.2.1 En début d'agression, les compères ont tous deux frappé la victime, le recourant la tapant au visage avec un soulier et son acolyte lui assénant un coup de pied derrière la tête. Une fois la victime à terre, les deux hommes ont continué à lui porter des coups de pied et de poing à la tête. Dans ces circonstances et plus particulièrement au regard du fait que les agresseurs ont agi de concert, qu'ils ont porté leurs coups essentiellement à la tête de leur victime et que cette dernière s'est rapidement retrouvée à terre, il est manifeste que le recourant devait se représenter comme possible le résultat intervenu et l'accepter au cas où il se produirait. Dès lors, le recourant aurait bel et bien dû être condamné pour une infraction de résultat, soit à tout le moins pour lésions corporelles simples au sens de l'art. 123 CP. La question de savoir si les constatations cantonales auraient été suffisantes pour retenir le délit manqué de lésions corporelles graves par dol éventuel (cf. art. 122 CP) peut rester ouverte au regard du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. 2.3.2.2 Reste que si, dans le cas particulier, l'intimé n'a subi que des lésions corporelles simples, la mise en danger créée par les coups qui lui ont été portés a, de manière évidente, dépassé en intensité le résultat intervenu. En effet, le fait d'asséner, en bande, de multiples coups à la tête d'une personne qui ne se défend pas et gît à terre et de frapper plus particulièrement avec les poings, les pieds ou d'autres objets dangereux tels qu'une bouteille en verre est propre à causer des lésions corporelles graves, voire même éventuellement la mort. Dans ces conditions et au regard de la jurisprudence exposée au consid. 2.1.2 in fine, l'infraction d'agression au sens de l'art. 134 CP s'applique théoriquement en concours avec celle de lésions corporelles, qui ne peut toutefois être retenue compte tenu du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. Partant, la condamnation du recourant pour agression ne viole pas le droit fédéral et le grief doit être rejeté.	fr	Art. 111 ss, 122 ss et 134 CP; homicide, lésions corporelles et agression; concours. Le concours entre l'art. 134 CP et les art. 111 ss ou 122 ss CP ne peut être envisagé que si, ensuite d'une agression, une personne déterminée autre que celle qui a été tuée ou blessée a été effectivement mise en danger ou, lorsque la personne, qui a été blessée lors de l'agression, n'a subi que des lésions corporelles simples, mais que la mise en danger créée a dépassé en intensité le résultat intervenu (consid. 2.1).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,348	135 IV 152	135 IV 152 Sachverhalt ab Seite 152 A. Le 1er octobre 2005, vers 6 heures 40, X., accompagné d'un compère, a agressé, sans raison, Y. S'il a toujours déclaré avoir agi seul, en dépit des déclarations des témoins, il a néanmoins reconnu avoir frappé la victime avec les poings et les pieds et lui avoir asséné des coups avec l'une de ses chaussures et une bouteille de bière en verre. Lors de son interpellation, il présentait un taux d'alcoolémie de 2.09 o/oo. Y. a subi d'importantes lésions au visage: fracas facial avec fractures de type Lefort II de l'os propre du nez et du plancher orbitaire gauche, diverses fractures dentaires et contusions thoraciques. Il a été hospitalisé du 11 au 17 octobre 2005. Sa durée d'incapacité de travail a été estimée entre six et huit semaines. B. Par jugement du 11 octobre 2006, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a condamné X., pour agression, à une peine de 22 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive et ordonné un traitement ambulatoire. C. Par arrêt du 29 avril 2008, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a admis partiellement le recours de X. Elle l'a condamné, pour agression, à une peine privative de liberté de 22 mois, dont 6 mois fermes, le solde étant suspendu par l'octroi d'un sursis assorti à un délai d'épreuve de 4 ans et conditionné à une assistance de probation, à une abstinence contrôlée à l'alcool et aux produits stupéfiants ainsi qu'à la poursuite d'un traitement ambulatoire. D. X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à sa condamnation pour lésions corporelles simples et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle réduise la quotité de la peine et lui accorde un sursis entier. Subsidiairement, il demande l'octroi du sursis entier. Il requiert également l'assistance judiciaire. Le Tribunal cantonal n'a pas déposé d'observations. Le Ministère public a conclu à l'admission partielle du recours en ce sens que la peine privative de liberté de 22 mois est assortie du sursis avec un délai d'épreuve de 4 ans. Y. a renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Se plaignant d'une violation des art. 123 et 134 CP, le recourant soutient qu'il aurait dû être reconnu coupable de lésions corporelles simples et non pas d'agression, une seule personne ayant été blessée. 2.1 2.1.1 Aux termes de l'art. 134 CP, celui qui aura participé à une agression dirigée contre une ou plusieurs personnes au cours de laquelle l'une d'entre elles ou un tiers aura trouvé la mort ou subi une lésion corporelle sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Pour que les éléments constitutifs de l'agression, qui est une infraction de mise en danger, soient réunis, il faut qu'une ou plusieurs des personnes agressées soient blessées ou tuées. Il s'agit là d'une condition objective de punissabilité. Cela signifie que l'auteur se rend passible d'une peine du seul fait de sa participation à l'agression. Par conséquent, il suffit de prouver l'intention de l'auteur de participer à l'agression, sans qu'il ne soit nécessaire d'établir qu'il a voulu donner la mort ou provoquer des lésions corporelles (ATF 118 IV 227 consid. 5b). L'art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Les lésions corporelles sont une infraction de résultat qui implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés (ATF 134 IV 189 consid. 1.1). 2.1.2 Il y a concours imparfait de lois lorsque, comme dans le cas de la spécialité, la définition légale d'une disposition spéciale renferme en elle-même tous les éléments constitutifs d'une disposition générale ou lorsque, comme dans le cas de l'absorption, l'une des deux dispositions considérées embrasse l'autre, sinon dans tous ses éléments constitutifs à tout le moins dans ses éléments essentiels que sont la culpabilité et l'illicéité, de telle sorte que cette disposition absorbe l'autre (ATF 91 IV 211 consid. 4). Ce dernier critère dit de l'absorption peut être utilisé pour régler les rapports entre les infractions de mise en danger et celles de résultat (ATF 118 IV 227 consid. 5b; ATF 91 IV 193 consid. 4). Ainsi, le Tribunal fédéral reconnaît que s'il peut être établi que l'un des agresseurs, intentionnellement ou par négligence, cause la mort ou les lésions corporelles, l'infraction d'homicide au sens des art. 111 ss CP ou de lésions visée par les art. 122 ss CP absorbe, en ce qui le concerne, l'agression au sens de l'art. 134 CP (ATF 118 IV 227 consid. 5b; 6P.41/2006 du 12 mai 2006 consid. 7.1.3). En effet, les infractions d'homicide et de lésions corporelles saisissent et répriment déjà la mise en danger effective de la personne tuée ou blessée lors de l'agression. Dès lors, le concours entre l'art. 134 CP et les art. 111 ss ou 122 ss CP ne peut être envisagé que si, ensuite d'une agression, une personne déterminée autre que celle qui a été tuée ou blessée a été effectivement mise en danger (ATF 118 IV 227 consid. 5b). Le concours est également envisageable, lorsque la personne, qui a été blessée lors de l'agression, n'a subi que des lésions corporelles simples, mais que la mise en danger a dépassé en intensité le résultat intervenu (STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd. 2003, § 4 n° 45 p. 85). 2.2 Le Tribunal de première instance a considéré qu'il n'était pas possible, à l'exception des coups donnés avec la chaussure et une bouteille de bière en verre par le recourant et du coup de pied porté derrière la tête par son comparse, de déterminer lequel des deux avait asséné quel coup et quelle en avait été la conséquence parmi les différentes lésions subies par la victime. Il a également retenu que, quand bien même le recourant s'était montré plus violent que son comparse, aucune intention particulière relative aux lésions corporelles causées à la victime ne pouvait lui être imputée, celui-là ayant constamment déclaré qu'il ne poursuivait aucun but lorsqu'il avait frappé Y. et qu'il ne savait pas ce qu'il voulait lui faire en le tapant. La Cour d'appel pénal a relevé qu'il n'était pas établi quels coups avaient causé quelles blessures et que le recourant ne démontrait pas que cette constatation aurait été erronée et que les blessures subies par la victime n'auraient pu provenir que des coups donnés par lui. Elle a conclu que l'intéressé devait donc être reconnu coupable d'agression au sens de l'art. 134 CP et non pas de lésions corporelles simples visées par l'art. 123 CP. 2.3 Il résulte de ces argumentations que les autorités cantonales ont perdu de vue la notion de coactivité (cf. infra consid. 2.3.1). Par ailleurs, elles n'ont pas cherché à établir l'intention du recourant, ni à déterminer si, à tout le moins, une infraction de résultat par dol éventuel pouvait être retenue à son encontre (cf. infra consid. 2.3.2). 2.3.1 Est un coauteur celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux; il faut que, d'après les circonstances du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas; il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou qu'il ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit cependant pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d'actes concluants, le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet; il peut y adhérer ultérieurement. Il n'est pas non plus nécessaire que l'acte soit prémédité; le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution. Ce qui est déterminant c'est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (ATF 130 IV 58 consid. 9.2.1; ATF 125 IV 134 consid. 3a). Selon les constatations cantonales, le recourant a frappé Y. au visage avec un soulier tandis que son comparse lui a asséné un coup de pied derrière la tête ce qui l'a fait tomber. Les compères ont ensuite continué à lui porter des coups, avec les pieds et les poings, notamment à la tête, ce qui lui a fait perdre connaissance. Le recourant, qui s'est montré plus violent que son acolyte, a également frappé la victime avec une bouteille de bière en verre. Sur le vu de ces éléments, la contribution des deux auteurs a été essentielle à l'exécution de l'infraction commise, de sorte que les deux hommes peuvent être considérés comme des coauteurs. Partant, il n'est plus nécessaire de déterminer qui a donné quels coups pour causer quelles blessures, le résultat intervenu étant de toute évidence la conséquence d'une action conjointe. 2.3.2 Les infractions de lésions corporelles peuvent être commises par dol éventuel, élément subjectif qui est réalisé lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 130 IV 58 consid. 8.2; ATF 125 IV 242 consid. 3c). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de faits, qui lient la Cour de droit pénal, à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte. Est en revanche une question de droit, celle de savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception du dol éventuel et si elle l'a correctement appliquée au vu des éléments retenus (ATF 125 IV 242 consid. 3c). En l'occurrence, les autorités précédentes n'ont pas cherché à savoir avec quelle intention le recourant avait agi et si, à tout le moins, le dol éventuel ne pouvait être retenu au regard des éléments révélateurs du contenu de la conscience et de la volonté, comme la probabilité connue par l'auteur de la réalisation du risque, l'importance de la violation du devoir de prudence, les mobiles de l'agresseur et la manière dont ce dernier a agi. En effet, il n'est pas rare que l'intention doit être déterminée, alors que les auteurs n'ont fait aucun aveu à ce propos ou ne se sont pas précisément prononcés sur cette question. 2.3.2.1 En début d'agression, les compères ont tous deux frappé la victime, le recourant la tapant au visage avec un soulier et son acolyte lui assénant un coup de pied derrière la tête. Une fois la victime à terre, les deux hommes ont continué à lui porter des coups de pied et de poing à la tête. Dans ces circonstances et plus particulièrement au regard du fait que les agresseurs ont agi de concert, qu'ils ont porté leurs coups essentiellement à la tête de leur victime et que cette dernière s'est rapidement retrouvée à terre, il est manifeste que le recourant devait se représenter comme possible le résultat intervenu et l'accepter au cas où il se produirait. Dès lors, le recourant aurait bel et bien dû être condamné pour une infraction de résultat, soit à tout le moins pour lésions corporelles simples au sens de l'art. 123 CP. La question de savoir si les constatations cantonales auraient été suffisantes pour retenir le délit manqué de lésions corporelles graves par dol éventuel (cf. art. 122 CP) peut rester ouverte au regard du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. 2.3.2.2 Reste que si, dans le cas particulier, l'intimé n'a subi que des lésions corporelles simples, la mise en danger créée par les coups qui lui ont été portés a, de manière évidente, dépassé en intensité le résultat intervenu. En effet, le fait d'asséner, en bande, de multiples coups à la tête d'une personne qui ne se défend pas et gît à terre et de frapper plus particulièrement avec les poings, les pieds ou d'autres objets dangereux tels qu'une bouteille en verre est propre à causer des lésions corporelles graves, voire même éventuellement la mort. Dans ces conditions et au regard de la jurisprudence exposée au consid. 2.1.2 in fine, l'infraction d'agression au sens de l'art. 134 CP s'applique théoriquement en concours avec celle de lésions corporelles, qui ne peut toutefois être retenue compte tenu du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. Partant, la condamnation du recourant pour agression ne viole pas le droit fédéral et le grief doit être rejeté.	fr	Art. 111 segg., 122 segg. e 134 CP; omicidio, lesioni personali e aggressione; concorso. Vi è concorso tra l'art. 134 CP e gli art. 111 segg. o 122 segg. CP se, a seguito di un'aggressione, una determinata persona diversa da quella deceduta o ferita è stata effettivamente esposta a pericolo oppure se la persona che è stata ferita durante l'aggressione ha riportato solo delle lesioni personali semplici, ma l'esposizione a pericolo creata ha superato in intensità il risultato prodottosi (consid. 2.1).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,349	135 IV 158	135 IV 158 Erwägungen ab Seite 158 Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner vom Vorwurf des bandenmässigen Diebstahls frei, weil er die fraglichen Diebstähle nur mit je einem Komplizen ausgeführt hatte. Um Bandenmässigkeit annehmen zu können, hätten mindestens drei Personen daran beteiligt sein müssen. 2. Das Strafgesetzbuch bestimmt in Art. 139 Ziff. 3 keine Mindestzahl, ab der ein Zusammenschluss von Personen als Bande anzusehen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. Das Bundesgericht hat zur Kritik in der Literatur mehrmals Stellung genommen (vgl. Hinweis in BGE 120 IV 318). Im Urteil vom 25. April 1997 (6S.734/1996) hat es sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) oder die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor (zum Ganzen: BGE 124 IV 86 E. 2b mit Hinweisen; BGE 124 IV 286 E. 2a; BGE 132 IV 132 E. 5.2 und Urteil 6S.312/2004 vom 24. März 2005; zustimmend: STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 13 N. 100; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 2002, N. 16 zu Art. 139 StGB; ablehnend: NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 117 zu Art. 139 StGB; SCHUBARTH/ALBRECHT, in: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 1990, N. 129 ff. zu Art. 137 StGB; OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, 1995, S. 147 f.). 3. Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung insbesondere unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00) und die Kritik in der Schweizer Lehre in Frage. 3.1 Sie macht geltend, die besondere Gefährlichkeit einer Bande liege doch in der Absicht der Beteiligten, künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen, was die Mitglieder gegenseitig psychisch stärke und den Ausstieg aus der deliktischen Tätigkeit aufgrund des Gruppendrucks erschwere. Bei zwei Personen sei dieser Druck nicht derart gross, stehe doch jeweils ein Wille bzw. eine Meinung nur einem anderen Willen gegenüber. So sei der Ausstieg aus der Delinquenz bei einem Zweierteam deutlich einfacher, als wenn ein Täter seinen Willen gegenüber einer Mehrzahl von Personen und somit einer Stimmenmehrheit durchzusetzen habe. Bei einem Zweierteam seien der Gruppendruck und die psychische Stärkung nicht genügend ausgeprägt. Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als der Gruppendruck und die gegenseitige psychische Stärkung in der Regel bei mehr als zwei Tätern höher sein wird. Umgekehrt wird es aber auch immer wieder vorkommen, dass dieser Druck und die psychische Stärkung bei zwei Tätern, die sich z.B. freundschaftlich oder familiär besonders verbunden sind, grösser sein wird als bei einem Trio ohne besonderen Zusammenhalt. Einzuräumen ist, dass es im Einzelfall schwierig sein kann, solche graduelle Unterschiede festzustellen. Das Anheben der Mindestzahl auf drei Täter wäre aber insoweit bloss eine Scheinlösung, als bei drei und mehr Tätern dieselben Schwierigkeiten auftreten können. Auch hier wird nicht immer klar sein, ob sich die Täter zusammenfanden, um künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen. 3.2 Die Vorinstanz hält ferner dafür, dass bei einer Zweierbande das Mindestmass an Organisation und Zusammenarbeit als Abgrenzungskriterium ungeeignet sei, weil bei zwei Tatbeteiligten weniger Organisation und Absprachen nötig seien als bei einer Vielzahl Beteiligter. Anderseits werde die Zusammenarbeit von zwei Tätern wohl stets intensiver sein als bei mehreren und die Annahme eines stabilen Teams liege bei zwei gemeinsamen Tätern näher. Je mehr Personen beteiligt seien, umso mehr Organisation und Absprachen seien erforderlich. Dass sich Organisation und Absprachen bei zwei Tatbeteiligten in der Regel einfacher gestalten als bei einer Vielzahl von Tätern, ist unbestritten. Doch ist dies nicht der entscheidende Punkt. Von Bedeutung ist vielmehr, dass auch bei nur zwei Tätern von einem fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, was über die Mittäterschaft hinausgeht. Dass es im Einzelfall schwierig ist, derartige Feststellungen zu treffen, liegt auf der Hand. Doch liefern gerade Absprachen und auch gewisse Mindestansätze einer Organisation (z.B. einer Rollen- oder Arbeitsteilung) Hinweise dazu. 3.3 Unter Bezugnahme auf die Schweizer Lehre (NIGGLI/RIEDO, a.a.O.) erwägt die Vorinstanz, da man nicht Mitglied eines Paares oder eines Duos sein könne, müssten bereits nach dem Gesetzeswortlaut, wo von "Mitglied einer Bande" die Rede ist, zwingend mindestens drei Personen beteiligt sein. Auch die Etymologie des Wortes, welches vom französischen Wort "bande" (Truppe, Schar) komme, weise auf einen Zusammenschluss von drei Personen hin. Zur Etymologie des Wortes stellt die Beschwerdeführerin berechtigterweise die Frage, ob drei Mitglieder tatsächlich ausreichten, um eine Bande im gebräuchlichen Wortsinn zu bilden. Denn selbst bei dreien kann wohl kaum schon von einer Truppe, Schar, Rotte, Horde oder Meute gesprochen werden. Das deutsche Strafgesetzbuch benutzt mit den Worten "als Mitglied einer Bande" in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB dieselbe Wortwahl wie das schweizerische. Der erwähnte Beschluss des Bundesgerichtshofs änderte die deutsche Rechtsprechung. Seither bedarf es für die Annahme der Bandenmässigkeit des Zusammenwirkens von nicht bloss zwei, sondern mindestens drei Personen. Im selben Beschluss wird aber ausdrücklich festgehalten: "Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Personen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl der Bandenmitglieder auf drei Personen zu" (Rz. 28). Im Übrigen kann darauf hingewiesen werden, dass der Begriff "Zweierbande" im deutschen Sprachgebrauch immerhin vorkommt. So findet sich z.B. in der Datenbank der Fachstelle für Internationale Jugendarbeit der Bundesrepublik Deutschland e.V. (IJAB) folgender Satz: "Meistens wurden die Straftaten in der Gruppe begangen, am häufigsten in Zweierbanden" (Ziff. 2.1.3). Der Diebstahl als Mitglied einer Bande untersteht einer erhöhten Mindeststrafdrohung, weil darin eine besondere Gefährlichkeit liegt (E. 2). Um den Wortsinn zu ergründen, muss demnach ausschlaggebend sein, ob diese Gefährlichkeit bereits beim Zusammenschluss zweier Täter gegeben sein kann. Dies ist zu bejahen (E. 3.1 und 3.2). 3.4 Nach dem Gesagten ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten und der angefochtene Entscheid aufzuheben.	de	Art. 139 Ziff. 3 StGB; Begriff der Bande. Bereits beim Zusammenschluss zweier Täter kann eine Bande gegeben sein (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2 und 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,350	135 IV 158	135 IV 158 Erwägungen ab Seite 158 Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner vom Vorwurf des bandenmässigen Diebstahls frei, weil er die fraglichen Diebstähle nur mit je einem Komplizen ausgeführt hatte. Um Bandenmässigkeit annehmen zu können, hätten mindestens drei Personen daran beteiligt sein müssen. 2. Das Strafgesetzbuch bestimmt in Art. 139 Ziff. 3 keine Mindestzahl, ab der ein Zusammenschluss von Personen als Bande anzusehen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. Das Bundesgericht hat zur Kritik in der Literatur mehrmals Stellung genommen (vgl. Hinweis in BGE 120 IV 318). Im Urteil vom 25. April 1997 (6S.734/1996) hat es sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) oder die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor (zum Ganzen: BGE 124 IV 86 E. 2b mit Hinweisen; BGE 124 IV 286 E. 2a; BGE 132 IV 132 E. 5.2 und Urteil 6S.312/2004 vom 24. März 2005; zustimmend: STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 13 N. 100; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 2002, N. 16 zu Art. 139 StGB; ablehnend: NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 117 zu Art. 139 StGB; SCHUBARTH/ALBRECHT, in: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 1990, N. 129 ff. zu Art. 137 StGB; OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, 1995, S. 147 f.). 3. Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung insbesondere unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00) und die Kritik in der Schweizer Lehre in Frage. 3.1 Sie macht geltend, die besondere Gefährlichkeit einer Bande liege doch in der Absicht der Beteiligten, künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen, was die Mitglieder gegenseitig psychisch stärke und den Ausstieg aus der deliktischen Tätigkeit aufgrund des Gruppendrucks erschwere. Bei zwei Personen sei dieser Druck nicht derart gross, stehe doch jeweils ein Wille bzw. eine Meinung nur einem anderen Willen gegenüber. So sei der Ausstieg aus der Delinquenz bei einem Zweierteam deutlich einfacher, als wenn ein Täter seinen Willen gegenüber einer Mehrzahl von Personen und somit einer Stimmenmehrheit durchzusetzen habe. Bei einem Zweierteam seien der Gruppendruck und die psychische Stärkung nicht genügend ausgeprägt. Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als der Gruppendruck und die gegenseitige psychische Stärkung in der Regel bei mehr als zwei Tätern höher sein wird. Umgekehrt wird es aber auch immer wieder vorkommen, dass dieser Druck und die psychische Stärkung bei zwei Tätern, die sich z.B. freundschaftlich oder familiär besonders verbunden sind, grösser sein wird als bei einem Trio ohne besonderen Zusammenhalt. Einzuräumen ist, dass es im Einzelfall schwierig sein kann, solche graduelle Unterschiede festzustellen. Das Anheben der Mindestzahl auf drei Täter wäre aber insoweit bloss eine Scheinlösung, als bei drei und mehr Tätern dieselben Schwierigkeiten auftreten können. Auch hier wird nicht immer klar sein, ob sich die Täter zusammenfanden, um künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen. 3.2 Die Vorinstanz hält ferner dafür, dass bei einer Zweierbande das Mindestmass an Organisation und Zusammenarbeit als Abgrenzungskriterium ungeeignet sei, weil bei zwei Tatbeteiligten weniger Organisation und Absprachen nötig seien als bei einer Vielzahl Beteiligter. Anderseits werde die Zusammenarbeit von zwei Tätern wohl stets intensiver sein als bei mehreren und die Annahme eines stabilen Teams liege bei zwei gemeinsamen Tätern näher. Je mehr Personen beteiligt seien, umso mehr Organisation und Absprachen seien erforderlich. Dass sich Organisation und Absprachen bei zwei Tatbeteiligten in der Regel einfacher gestalten als bei einer Vielzahl von Tätern, ist unbestritten. Doch ist dies nicht der entscheidende Punkt. Von Bedeutung ist vielmehr, dass auch bei nur zwei Tätern von einem fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, was über die Mittäterschaft hinausgeht. Dass es im Einzelfall schwierig ist, derartige Feststellungen zu treffen, liegt auf der Hand. Doch liefern gerade Absprachen und auch gewisse Mindestansätze einer Organisation (z.B. einer Rollen- oder Arbeitsteilung) Hinweise dazu. 3.3 Unter Bezugnahme auf die Schweizer Lehre (NIGGLI/RIEDO, a.a.O.) erwägt die Vorinstanz, da man nicht Mitglied eines Paares oder eines Duos sein könne, müssten bereits nach dem Gesetzeswortlaut, wo von "Mitglied einer Bande" die Rede ist, zwingend mindestens drei Personen beteiligt sein. Auch die Etymologie des Wortes, welches vom französischen Wort "bande" (Truppe, Schar) komme, weise auf einen Zusammenschluss von drei Personen hin. Zur Etymologie des Wortes stellt die Beschwerdeführerin berechtigterweise die Frage, ob drei Mitglieder tatsächlich ausreichten, um eine Bande im gebräuchlichen Wortsinn zu bilden. Denn selbst bei dreien kann wohl kaum schon von einer Truppe, Schar, Rotte, Horde oder Meute gesprochen werden. Das deutsche Strafgesetzbuch benutzt mit den Worten "als Mitglied einer Bande" in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB dieselbe Wortwahl wie das schweizerische. Der erwähnte Beschluss des Bundesgerichtshofs änderte die deutsche Rechtsprechung. Seither bedarf es für die Annahme der Bandenmässigkeit des Zusammenwirkens von nicht bloss zwei, sondern mindestens drei Personen. Im selben Beschluss wird aber ausdrücklich festgehalten: "Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Personen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl der Bandenmitglieder auf drei Personen zu" (Rz. 28). Im Übrigen kann darauf hingewiesen werden, dass der Begriff "Zweierbande" im deutschen Sprachgebrauch immerhin vorkommt. So findet sich z.B. in der Datenbank der Fachstelle für Internationale Jugendarbeit der Bundesrepublik Deutschland e.V. (IJAB) folgender Satz: "Meistens wurden die Straftaten in der Gruppe begangen, am häufigsten in Zweierbanden" (Ziff. 2.1.3). Der Diebstahl als Mitglied einer Bande untersteht einer erhöhten Mindeststrafdrohung, weil darin eine besondere Gefährlichkeit liegt (E. 2). Um den Wortsinn zu ergründen, muss demnach ausschlaggebend sein, ob diese Gefährlichkeit bereits beim Zusammenschluss zweier Täter gegeben sein kann. Dies ist zu bejahen (E. 3.1 und 3.2). 3.4 Nach dem Gesagten ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten und der angefochtene Entscheid aufzuheben.	de	Art. 139 ch. 3 CP; notion de bande. L'association de deux auteurs peut déjà constituer une bande (confirmation de la jurisprudence; consid. 2 et 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,351	135 IV 158	135 IV 158 Erwägungen ab Seite 158 Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner vom Vorwurf des bandenmässigen Diebstahls frei, weil er die fraglichen Diebstähle nur mit je einem Komplizen ausgeführt hatte. Um Bandenmässigkeit annehmen zu können, hätten mindestens drei Personen daran beteiligt sein müssen. 2. Das Strafgesetzbuch bestimmt in Art. 139 Ziff. 3 keine Mindestzahl, ab der ein Zusammenschluss von Personen als Bande anzusehen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. Das Bundesgericht hat zur Kritik in der Literatur mehrmals Stellung genommen (vgl. Hinweis in BGE 120 IV 318). Im Urteil vom 25. April 1997 (6S.734/1996) hat es sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) oder die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor (zum Ganzen: BGE 124 IV 86 E. 2b mit Hinweisen; BGE 124 IV 286 E. 2a; BGE 132 IV 132 E. 5.2 und Urteil 6S.312/2004 vom 24. März 2005; zustimmend: STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 13 N. 100; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 2002, N. 16 zu Art. 139 StGB; ablehnend: NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 117 zu Art. 139 StGB; SCHUBARTH/ALBRECHT, in: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 1990, N. 129 ff. zu Art. 137 StGB; OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, 1995, S. 147 f.). 3. Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung insbesondere unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00) und die Kritik in der Schweizer Lehre in Frage. 3.1 Sie macht geltend, die besondere Gefährlichkeit einer Bande liege doch in der Absicht der Beteiligten, künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen, was die Mitglieder gegenseitig psychisch stärke und den Ausstieg aus der deliktischen Tätigkeit aufgrund des Gruppendrucks erschwere. Bei zwei Personen sei dieser Druck nicht derart gross, stehe doch jeweils ein Wille bzw. eine Meinung nur einem anderen Willen gegenüber. So sei der Ausstieg aus der Delinquenz bei einem Zweierteam deutlich einfacher, als wenn ein Täter seinen Willen gegenüber einer Mehrzahl von Personen und somit einer Stimmenmehrheit durchzusetzen habe. Bei einem Zweierteam seien der Gruppendruck und die psychische Stärkung nicht genügend ausgeprägt. Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als der Gruppendruck und die gegenseitige psychische Stärkung in der Regel bei mehr als zwei Tätern höher sein wird. Umgekehrt wird es aber auch immer wieder vorkommen, dass dieser Druck und die psychische Stärkung bei zwei Tätern, die sich z.B. freundschaftlich oder familiär besonders verbunden sind, grösser sein wird als bei einem Trio ohne besonderen Zusammenhalt. Einzuräumen ist, dass es im Einzelfall schwierig sein kann, solche graduelle Unterschiede festzustellen. Das Anheben der Mindestzahl auf drei Täter wäre aber insoweit bloss eine Scheinlösung, als bei drei und mehr Tätern dieselben Schwierigkeiten auftreten können. Auch hier wird nicht immer klar sein, ob sich die Täter zusammenfanden, um künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen. 3.2 Die Vorinstanz hält ferner dafür, dass bei einer Zweierbande das Mindestmass an Organisation und Zusammenarbeit als Abgrenzungskriterium ungeeignet sei, weil bei zwei Tatbeteiligten weniger Organisation und Absprachen nötig seien als bei einer Vielzahl Beteiligter. Anderseits werde die Zusammenarbeit von zwei Tätern wohl stets intensiver sein als bei mehreren und die Annahme eines stabilen Teams liege bei zwei gemeinsamen Tätern näher. Je mehr Personen beteiligt seien, umso mehr Organisation und Absprachen seien erforderlich. Dass sich Organisation und Absprachen bei zwei Tatbeteiligten in der Regel einfacher gestalten als bei einer Vielzahl von Tätern, ist unbestritten. Doch ist dies nicht der entscheidende Punkt. Von Bedeutung ist vielmehr, dass auch bei nur zwei Tätern von einem fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, was über die Mittäterschaft hinausgeht. Dass es im Einzelfall schwierig ist, derartige Feststellungen zu treffen, liegt auf der Hand. Doch liefern gerade Absprachen und auch gewisse Mindestansätze einer Organisation (z.B. einer Rollen- oder Arbeitsteilung) Hinweise dazu. 3.3 Unter Bezugnahme auf die Schweizer Lehre (NIGGLI/RIEDO, a.a.O.) erwägt die Vorinstanz, da man nicht Mitglied eines Paares oder eines Duos sein könne, müssten bereits nach dem Gesetzeswortlaut, wo von "Mitglied einer Bande" die Rede ist, zwingend mindestens drei Personen beteiligt sein. Auch die Etymologie des Wortes, welches vom französischen Wort "bande" (Truppe, Schar) komme, weise auf einen Zusammenschluss von drei Personen hin. Zur Etymologie des Wortes stellt die Beschwerdeführerin berechtigterweise die Frage, ob drei Mitglieder tatsächlich ausreichten, um eine Bande im gebräuchlichen Wortsinn zu bilden. Denn selbst bei dreien kann wohl kaum schon von einer Truppe, Schar, Rotte, Horde oder Meute gesprochen werden. Das deutsche Strafgesetzbuch benutzt mit den Worten "als Mitglied einer Bande" in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB dieselbe Wortwahl wie das schweizerische. Der erwähnte Beschluss des Bundesgerichtshofs änderte die deutsche Rechtsprechung. Seither bedarf es für die Annahme der Bandenmässigkeit des Zusammenwirkens von nicht bloss zwei, sondern mindestens drei Personen. Im selben Beschluss wird aber ausdrücklich festgehalten: "Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Personen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl der Bandenmitglieder auf drei Personen zu" (Rz. 28). Im Übrigen kann darauf hingewiesen werden, dass der Begriff "Zweierbande" im deutschen Sprachgebrauch immerhin vorkommt. So findet sich z.B. in der Datenbank der Fachstelle für Internationale Jugendarbeit der Bundesrepublik Deutschland e.V. (IJAB) folgender Satz: "Meistens wurden die Straftaten in der Gruppe begangen, am häufigsten in Zweierbanden" (Ziff. 2.1.3). Der Diebstahl als Mitglied einer Bande untersteht einer erhöhten Mindeststrafdrohung, weil darin eine besondere Gefährlichkeit liegt (E. 2). Um den Wortsinn zu ergründen, muss demnach ausschlaggebend sein, ob diese Gefährlichkeit bereits beim Zusammenschluss zweier Täter gegeben sein kann. Dies ist zu bejahen (E. 3.1 und 3.2). 3.4 Nach dem Gesagten ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten und der angefochtene Entscheid aufzuheben.	de	Art. 139 n. 3 CP; nozione di banda. L'unione di due persone può già costituire una banda (conferma della giurisprudenza; consid. 2 e 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,352	135 IV 162	135 IV 162 Sachverhalt ab Seite 162 A. Das Jugendgericht Zürich ordnete am 2. Dezember 2004 in einem Strafverfahren (...) die definitive Einziehung der für den Kanton Zürich sichergestellten Beträge von Fr. 104'704.- und EUR 2'010.- an. Diese Einziehungsverfügung, die Bestandteil des Urteils und Beschlusses des Jugendgerichts vom gleichen Datum bildete, erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Am 5. Januar 2006 meldete das Bezirksgericht Zürich die Einziehung dem Bundesamt für Justiz (BJ) und veranlasste die Überweisung der eingezogenen Vermögenswerte an die Eidgenössische Finanzverwaltung. Mit Verfügung vom 14. Februar 2006 legte das BJ die Teilung dieser Vermögenswerte zwischen dem Bund und dem Kanton Zürich fest. In den Erwägungen der Verfügung wurde die Summe der beschlagnahmten Vermögenswerte mit insgesamt Fr. 107'891.- beziffert. Als abzugsfähige Kosten wurde ein Betrag von Fr. 99'581.- anerkannt (Fr. 52'191.- als Auslagen der Untersuchung und amtlichen Verteidigung sowie Fr. 47'390.- als Kosten der Polizei- und Untersuchungshaft). Hingegen wurden die Gerichtsgebühren als nicht abzugsfähig bezeichnet. Im Dispositiv der Verfügung wurde der auf diese Weise errechnete Nettobetrag von Fr. 8'310.- zu sieben Zehnteln (Fr. 5'817.-) dem Kanton Zürich und zu drei Zehnteln (Fr. 2'493.-) dem Bund zugewiesen. Entsprechend bestimmte das BJ, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung seien die an die Eidgenössische Finanzverwaltung überwiesenen Vermögenswerte dem Kanton Zürich, unter Abzug des Bundesanteils von Fr. 2'493.-, zurückzuerstatten. C. Der Kanton Zürich (...) focht die Verfügung vom 14. Februar 2006 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an. (...); er verlangte, dass die Gerichtskosten (Fr. 1'953.-) ebenfalls als abzugsfähig anzuerkennen seien. (...) Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren vom EJPD. Mit Urteil vom 16. Februar 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. D. Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhebt der Kanton Zürich (...) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Festlegung des zu teilenden Nettobetrags auf Fr. 6'357.-. Eventualiter sei von einem Nettobetrag von Fr. 7'857.- auszugehen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 II 94 E. 1 S. 96 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erging in Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. März 2004 über die Teilung eingezogener Vermögenswerte (TEVG; SR 312.4). Bei diesem Erlass handelt es sich um öffentliches Recht des Bundes, das einen Bezug zum Strafrecht aufweist. Die Teilung eingezogener Vermögenswerte unter den Gemeinwesen erfolgt jeweils mit einem selbstständigen Entscheid nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens (vgl. Art. 6 TEVG). Dabei geht es nicht um eine Strafsache nach Art. 78 BGG, sondern um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Der Kanton Zürich ist gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 TEVG zur Beschwerde berechtigt. Es kann daher offenbleiben, ob seine Legitimation auch gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen wäre. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben keinen Anlass zu Bemerkungen. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Der Aufteilung zwischen den Kantonen und dem Bund unterliegt nicht der Bruttobetrag der eingezogenen Vermögenswerte, sondern nur ein sog. Nettobetrag (vgl. Art. 5 Abs. 1 TEVG). Die Differenz zwischen dem Brutto- und dem Nettobetrag setzt sich aus zwei Kategorien von abziehbaren Beträgen zusammen, die in Art. 4 TEVG umschrieben werden. Es sind dies die Vermögenswerte, die den Geschädigten in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 lit. b und c StGB zugesprochen werden (Art. 4 Abs. 2 TEVG), sowie die in Art. 4 Abs. 1 TEVG umschriebenen Kosten. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 TEVG. Es geht darum, ob und inwiefern Gerichtskosten abzugsfähige Kosten gemäss Art. 4 Abs. 1 TEVG darstellen. 2.2 Art. 4 Abs. 1 TEVG lautet: "Vor der Aufteilung sind vom Bruttobetrag der eingezogenen Vermögenswerte folgende Kosten abzuziehen, sofern sie voraussichtlich nicht einzubringen sind: a. die Barauslagen, namentlich Kosten für Übersetzung, Vorführung, Gutachten, Ausführung von Rechtshilfeersuchen, Telefonüberwachungen sowie Entschädigungen für die amtliche Verteidigung und andere Aufwendungen im Rahmen der Beweiserhebung; b. die Kosten für die Untersuchungshaft; c. zwei Drittel der voraussichtlichen Kosten für den Vollzug von unbedingten Freiheitsstrafen; d. die Kosten für die Verwaltung der eingezogenen Vermögenswerte; e. die Kosten für die Verwertung der eingezogenen Vermögenswerte und die Eintreibung von Ersatzforderungen." 2.3 Im Urteil und Beschluss vom 2. Dezember 2004 setzte das Jugendgericht Zürich die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'500.- fest und bestimmte die Höhe folgender weiterer Kosten: Fr. 363.- Schreibgebühren, Fr. 90.- Vorladungsgebühren und Fr. 114.- Zustellgebühren. Nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts liess das BJ von diesen Positionen einzig die Zustellgebühren von Fr. 114.- zum Abzug zu; dieser Betrag ist in der Summe von Fr. 52'191.- für Untersuchungs- und Verteidigungskosten enthalten. Im Streit liegt die Abzugsfähigkeit der Gerichtsgebühr sowie der Schreib- und Vorladungsgebühren. Mit dem Hauptantrag begehrt der Beschwerdeführer die Zulassung von allen drei Positionen (total: Fr. 1'953.-) zum Abzug. Mit dem Eventualantrag verlangt er mindestens den Abzug der Schreib- und der Vorladungsgebühren (total: Fr. 453.-). Werden diese Summen je vom Nettobetrag von Fr. 8'310.- gemäss der Verfügung des BJ abgezogen, so ergeben sich die postulierten Nettobeträge gemäss den Rechtsbegehren in der Beschwerdeschrift. 2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat die historische Auslegungsmethode in den Vordergrund gestellt. Es hat unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 2001 zum TEVG (BBl 2002 S. 441 ff.) ausgeführt, die Arten von abzugsfähigen Kosten seien in Art. 4 Abs. 1 TEVG an sich abschliessend aufgezählt (vgl. BBl 2002 S. 463 Ziff. 2.2.1.2.2). Die Gerichtsgebühren befänden sich nicht darunter; insbesondere seien sie nicht in der exemplarischen Auflistung der Barauslagen in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG genannt. Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG sei zwar nicht als abschliessende Aufzählung formuliert. Die bundesrätliche Botschaft erkläre aber ausdrücklich, dass Gerichtskosten nicht abzugsfähig sein sollen; dies werde damit begründet, dass sie schematisch und nach kantonal unterschiedlichen Kriterien festgelegt würden (vgl. BBl 2002 S. 463 Ziff. 2.2.1.2.2). Auch aus einem Sitzungsprotokoll der vorberatenden Expertenkommission vom 22. Dezember 1998, das dem Kanton Zürich im Beschwerdeverfahren zur Stellungnahme vorgelegt worden sei, ergebe sich, dass die Gerichtsgebühren im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 TEVG bewusst ausgeklammert worden seien. Diese Lösung decke sich mit dem Grundgedanken und der Stossrichtung der Teilungsregeln. Es bestehe folglich kein Raum für eine andere Auslegung der Norm, die erst seit wenigen Jahren in Kraft sei. In der Umsetzung auf den vorliegenden Fall fügte das Bundesverwaltungsgericht an, nicht nur die strittigen Positionen, sondern auch die Zustellungskosten seien vom Jugendgericht schematisch festgelegt worden. Konsequenterweise hätten auch Letztere vom BJ nicht als abzugsfähig akzeptiert werden dürfen. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete es jedoch als vertretbar, diesen Nebenpunkt der erstinstanzlichen Verfügung auf sich beruhen zu lassen. Im Ergebnis bezeichnete das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung des BJ als rechtmässig. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer kritisiert, dass sich das Bundesverwaltungsgericht von der historischen Auslegungsmethode leiten liess. Er beansprucht, in systematischer und teleologischer Auslegung von Art. 4 Abs. 1 TEVG müssten sämtliche Gerichtskosten als abzugsfähig betrachtet werden. Das gesetzlich als Verteilungsgrundlage verankerte Nettoprinzip setze voraus, dass in erster Linie die im Rahmen der Strafverfolgung entstandenen Kosten ersetzt würden. Die Gerichtskosten gehörten genauso zum Strafverfolgungsaufwand wie die in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG aufgezählten Positionen. Das Normverständnis des Bundesverwaltungsgerichts benachteilige besonders stark Kantone, bei denen das Gerichtsverfahren vom Unmittelbarkeitsprinzip geprägt und entsprechend aufwändig sei; Letzteres entspreche indessen gerade dem Sinn von Art. 6 EMRK. Der angefochtene Entscheid erweise sich deshalb als verfassungswidrig; namentlich verletze er das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat die allgemeinen Grundsätze zur Gesetzesauslegung richtig wiedergegeben. Die Auslegung ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten; die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses lässt sich nicht aus sich selbst begründen, sondern ist aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl. BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311 mit zahlreichen Hinweisen). 3.3 Bei der Durchsicht von Art. 4 Abs. 1 TEVG fällt auf, dass das Wort "Kosten" ("frais"; "spese") sowohl im Einleitungsteil dieser Norm als auch in den lit. b-d ohne weitere Einschränkungen verwendet wird. Anders verhält es sich in lit. a; dieser Passus befasst sich als Einziger mit dem abziehbaren Aufwand für die Durchführung des Strafverfahrens bzw. des Einziehungsverfahrens. In Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG wird von "Barauslagen" ("débours"; "esborsi") gesprochen; dieser Begriff wird anschliessend anhand einer beispielhaften Aufzählung näher konkretisiert; ausserdem findet sich in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG die Wendung "und andere Aufwendungen im Rahmen der Beweiserhebung" ("et les autres dépenses résultant de l'administration des preuves"; "e le altre spese inerenti all'assunzione delle prove"). Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG bietet somit keinen Anhaltspunkt dafür, dass damit der gesamte Strafverfolgungsaufwand als abziehbare Kosten umschrieben würde. Wohl trifft es zu, dass der gesetzlichen Regelung des Teilungsverfahrens die Unterscheidung zwischen dem Bruttobetrag (der eingezogenen Vermögenswerte) und dem (schliesslich aufzuteilenden) Nettobetrag zugrunde liegt. Trotzdem können die genauen Konturen des Begriffs "Nettobetrag" nur aus der detaillierten Regelung von Art. 4 TEVG erschlossen werden. Wie aus Art. 4 Abs. 1 lit. c TEVG folgt, können auch nicht alle voraussichtlichen Kosten des Strafvollzugs abgezogen werden, sondern nur zwei Drittel. Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er aus dem Begriff des Nettobetrags in absoluter Weise ableitet, dass sämtliche Gerichtskosten abzugsfähig sein müssten. 3.4 Vom Bundesverwaltungsgericht wird im angefochtenen Entscheid nicht ausgeschlossen, dass in einem Gerichtsverfahren Barauslagen anfallen und Letztere im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG abziehbar sein können. Mit dem angefochtenen Entscheid sind jedoch im Ergebnis die Gerichtskosten insoweit als nicht abzugsfähig behandelt worden, als diese Gebührencharakter haben. Dem Bundesverwaltungsgericht lässt sich daher nicht vorwerfen, es habe die Begriffe der Gerichtsgebühren und der Gerichtskosten zu wenig klar auseinandergehalten. Eine Grenzziehung im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG anhand des Gebührencharakters entspricht dem Gesetzestext und den Materialien. Richtig betrachtet führt die vom Bundesverwaltungsgericht in den Vordergrund gerückte historische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis als eine systematische und teleologische Auslegung. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht in dieser Hinsicht auch keine Abweichung zwischen der bundesrätlichen Botschaft und der Meinung der Expertenkommission, wie sie aus dem Sitzungsprotokoll vom 22. Dezember 1998 hervorgeht. Im Übrigen hat sich eine Lehrmeinung ebenfalls dafür ausgesprochen, dass die Gerichtsgebühr bzw. die allgemeinen Kosten der Rechtspflege nicht unter Art. 4 Abs. 1 TEVG fallen (NIKLAUS SCHMID, in: derselbe [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 237b zu Art. 70-72 StGB). 3.5 Eine Grenzziehung anhand des Gebührencharakters führt zu folgenden Ergebnissen: Von vornherein nicht abzugsfähig ist die eigentliche Spruchgebühr bzw. Gerichtsgebühr. Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben (vgl. BGE 133 V 402 E. 3.1 S. 404; BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121; je mit Hinweisen). Sie werden in der Regel mit einer gewissen Schematisierung bzw. Pauschalisierung erhoben. Anders verhält es sich bei Auslagen wie den Kosten für Gutachten, amtliche Verteidigung und den anderen Positionen, die in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG aufgeführt sind. Auch wenn in den einzelnen Kantonen unterschiedliche Ansätze für die Vergütung der letztgenannten Leistungen bestehen mögen, muss die im Einzelfall festgelegte Betragshöhe dem tatsächlich insoweit entstandenen Aufwand entsprechen. Allerdings kommt es vor, dass Barauslagen, wenn es sich um kleinere Beträge handelt, nicht gesondert ausgewiesen werden, sondern Gebühr und Barauslagen pauschal festgesetzt werden. Es leuchtet ein, dass im vorliegenden Zusammenhang die nicht eigens ausgewiesenen Auslagen das Schicksal der nicht abzugsfähigen Gebühren zu teilen haben. Somit sind in dieser Hinsicht die gemäss gewissen Prozessordnungen von den Gerichten zusätzlich zu erhebenden Gebühren wie Schreib- oder Vorladungsgebühren gleich zu behandeln wie die Gerichtsgebühr. 3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 4 Abs. 1 TEVG nicht der Auslegung zugänglich ist, die dem Beschwerdeführer vorschwebt. Unbehelflich sind ebenfalls die Verfassungsrügen des Beschwerdeführers; diese erweisen sich im Grunde genommen als Kritik an der gesetzlichen Regelung. Das vorstehend dargelegte Auslegungsergebnis muss in Anbetracht von Art. 190 BV nicht weiter überprüft werden. Ohnehin ist aber eine Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht erkennbar. Was der Beschwerdeführer unter diesem Titel vorbringt, hat seine Ursache in den unterschiedlichen kantonalen Verfahrensordnungen. Damit besteht ein hinreichender sachlicher Grund dafür, dass die fehlende Abzugsmöglichkeit bezüglich Gerichtsgebühren die einzelnen Kantone insoweit finanziell unterschiedlich trifft. An dieser Beurteilung ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 6 EMRK nichts. Der geltend gemachten Willkürrüge kommt im vorliegenden Fall keine eigenständige Bedeutung zu. 3.7 Mit Bezug auf den konkreten Fall hat das Bundesverwaltungsgericht den Gebührencharakter bei den umstrittenen Positionen zu Recht bejaht, dies gilt sowohl für die Gerichtsgebühr als auch für die Schreib- und Vorladungsgebühren, die im Urteil des Jugendgerichts Zürich vom 2. Dezember 2004 festgesetzt wurden. Der Beschwerdeführer vermag demzufolge weder mit dem Haupt- noch mit dem Eventualantrag durchzudringen.	de	Art. 82 lit. a BGG, Art. 4 Abs. 1 TEVG; Teilung eingezogener Vermögenswerte. Zulässiges Rechtsmittel an das Bundesgericht (E. 1). Abzugsfähigkeit von Gerichtskosten bei der Berechnung des Nettobetrags gemäss Art. 4 Abs. 1 TEVG (E. 2 und 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,353	135 IV 162	135 IV 162 Sachverhalt ab Seite 162 A. Das Jugendgericht Zürich ordnete am 2. Dezember 2004 in einem Strafverfahren (...) die definitive Einziehung der für den Kanton Zürich sichergestellten Beträge von Fr. 104'704.- und EUR 2'010.- an. Diese Einziehungsverfügung, die Bestandteil des Urteils und Beschlusses des Jugendgerichts vom gleichen Datum bildete, erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Am 5. Januar 2006 meldete das Bezirksgericht Zürich die Einziehung dem Bundesamt für Justiz (BJ) und veranlasste die Überweisung der eingezogenen Vermögenswerte an die Eidgenössische Finanzverwaltung. Mit Verfügung vom 14. Februar 2006 legte das BJ die Teilung dieser Vermögenswerte zwischen dem Bund und dem Kanton Zürich fest. In den Erwägungen der Verfügung wurde die Summe der beschlagnahmten Vermögenswerte mit insgesamt Fr. 107'891.- beziffert. Als abzugsfähige Kosten wurde ein Betrag von Fr. 99'581.- anerkannt (Fr. 52'191.- als Auslagen der Untersuchung und amtlichen Verteidigung sowie Fr. 47'390.- als Kosten der Polizei- und Untersuchungshaft). Hingegen wurden die Gerichtsgebühren als nicht abzugsfähig bezeichnet. Im Dispositiv der Verfügung wurde der auf diese Weise errechnete Nettobetrag von Fr. 8'310.- zu sieben Zehnteln (Fr. 5'817.-) dem Kanton Zürich und zu drei Zehnteln (Fr. 2'493.-) dem Bund zugewiesen. Entsprechend bestimmte das BJ, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung seien die an die Eidgenössische Finanzverwaltung überwiesenen Vermögenswerte dem Kanton Zürich, unter Abzug des Bundesanteils von Fr. 2'493.-, zurückzuerstatten. C. Der Kanton Zürich (...) focht die Verfügung vom 14. Februar 2006 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an. (...); er verlangte, dass die Gerichtskosten (Fr. 1'953.-) ebenfalls als abzugsfähig anzuerkennen seien. (...) Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren vom EJPD. Mit Urteil vom 16. Februar 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. D. Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhebt der Kanton Zürich (...) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Festlegung des zu teilenden Nettobetrags auf Fr. 6'357.-. Eventualiter sei von einem Nettobetrag von Fr. 7'857.- auszugehen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 II 94 E. 1 S. 96 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erging in Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. März 2004 über die Teilung eingezogener Vermögenswerte (TEVG; SR 312.4). Bei diesem Erlass handelt es sich um öffentliches Recht des Bundes, das einen Bezug zum Strafrecht aufweist. Die Teilung eingezogener Vermögenswerte unter den Gemeinwesen erfolgt jeweils mit einem selbstständigen Entscheid nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens (vgl. Art. 6 TEVG). Dabei geht es nicht um eine Strafsache nach Art. 78 BGG, sondern um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Der Kanton Zürich ist gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 TEVG zur Beschwerde berechtigt. Es kann daher offenbleiben, ob seine Legitimation auch gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen wäre. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben keinen Anlass zu Bemerkungen. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Der Aufteilung zwischen den Kantonen und dem Bund unterliegt nicht der Bruttobetrag der eingezogenen Vermögenswerte, sondern nur ein sog. Nettobetrag (vgl. Art. 5 Abs. 1 TEVG). Die Differenz zwischen dem Brutto- und dem Nettobetrag setzt sich aus zwei Kategorien von abziehbaren Beträgen zusammen, die in Art. 4 TEVG umschrieben werden. Es sind dies die Vermögenswerte, die den Geschädigten in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 lit. b und c StGB zugesprochen werden (Art. 4 Abs. 2 TEVG), sowie die in Art. 4 Abs. 1 TEVG umschriebenen Kosten. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 TEVG. Es geht darum, ob und inwiefern Gerichtskosten abzugsfähige Kosten gemäss Art. 4 Abs. 1 TEVG darstellen. 2.2 Art. 4 Abs. 1 TEVG lautet: "Vor der Aufteilung sind vom Bruttobetrag der eingezogenen Vermögenswerte folgende Kosten abzuziehen, sofern sie voraussichtlich nicht einzubringen sind: a. die Barauslagen, namentlich Kosten für Übersetzung, Vorführung, Gutachten, Ausführung von Rechtshilfeersuchen, Telefonüberwachungen sowie Entschädigungen für die amtliche Verteidigung und andere Aufwendungen im Rahmen der Beweiserhebung; b. die Kosten für die Untersuchungshaft; c. zwei Drittel der voraussichtlichen Kosten für den Vollzug von unbedingten Freiheitsstrafen; d. die Kosten für die Verwaltung der eingezogenen Vermögenswerte; e. die Kosten für die Verwertung der eingezogenen Vermögenswerte und die Eintreibung von Ersatzforderungen." 2.3 Im Urteil und Beschluss vom 2. Dezember 2004 setzte das Jugendgericht Zürich die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'500.- fest und bestimmte die Höhe folgender weiterer Kosten: Fr. 363.- Schreibgebühren, Fr. 90.- Vorladungsgebühren und Fr. 114.- Zustellgebühren. Nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts liess das BJ von diesen Positionen einzig die Zustellgebühren von Fr. 114.- zum Abzug zu; dieser Betrag ist in der Summe von Fr. 52'191.- für Untersuchungs- und Verteidigungskosten enthalten. Im Streit liegt die Abzugsfähigkeit der Gerichtsgebühr sowie der Schreib- und Vorladungsgebühren. Mit dem Hauptantrag begehrt der Beschwerdeführer die Zulassung von allen drei Positionen (total: Fr. 1'953.-) zum Abzug. Mit dem Eventualantrag verlangt er mindestens den Abzug der Schreib- und der Vorladungsgebühren (total: Fr. 453.-). Werden diese Summen je vom Nettobetrag von Fr. 8'310.- gemäss der Verfügung des BJ abgezogen, so ergeben sich die postulierten Nettobeträge gemäss den Rechtsbegehren in der Beschwerdeschrift. 2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat die historische Auslegungsmethode in den Vordergrund gestellt. Es hat unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 2001 zum TEVG (BBl 2002 S. 441 ff.) ausgeführt, die Arten von abzugsfähigen Kosten seien in Art. 4 Abs. 1 TEVG an sich abschliessend aufgezählt (vgl. BBl 2002 S. 463 Ziff. 2.2.1.2.2). Die Gerichtsgebühren befänden sich nicht darunter; insbesondere seien sie nicht in der exemplarischen Auflistung der Barauslagen in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG genannt. Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG sei zwar nicht als abschliessende Aufzählung formuliert. Die bundesrätliche Botschaft erkläre aber ausdrücklich, dass Gerichtskosten nicht abzugsfähig sein sollen; dies werde damit begründet, dass sie schematisch und nach kantonal unterschiedlichen Kriterien festgelegt würden (vgl. BBl 2002 S. 463 Ziff. 2.2.1.2.2). Auch aus einem Sitzungsprotokoll der vorberatenden Expertenkommission vom 22. Dezember 1998, das dem Kanton Zürich im Beschwerdeverfahren zur Stellungnahme vorgelegt worden sei, ergebe sich, dass die Gerichtsgebühren im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 TEVG bewusst ausgeklammert worden seien. Diese Lösung decke sich mit dem Grundgedanken und der Stossrichtung der Teilungsregeln. Es bestehe folglich kein Raum für eine andere Auslegung der Norm, die erst seit wenigen Jahren in Kraft sei. In der Umsetzung auf den vorliegenden Fall fügte das Bundesverwaltungsgericht an, nicht nur die strittigen Positionen, sondern auch die Zustellungskosten seien vom Jugendgericht schematisch festgelegt worden. Konsequenterweise hätten auch Letztere vom BJ nicht als abzugsfähig akzeptiert werden dürfen. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete es jedoch als vertretbar, diesen Nebenpunkt der erstinstanzlichen Verfügung auf sich beruhen zu lassen. Im Ergebnis bezeichnete das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung des BJ als rechtmässig. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer kritisiert, dass sich das Bundesverwaltungsgericht von der historischen Auslegungsmethode leiten liess. Er beansprucht, in systematischer und teleologischer Auslegung von Art. 4 Abs. 1 TEVG müssten sämtliche Gerichtskosten als abzugsfähig betrachtet werden. Das gesetzlich als Verteilungsgrundlage verankerte Nettoprinzip setze voraus, dass in erster Linie die im Rahmen der Strafverfolgung entstandenen Kosten ersetzt würden. Die Gerichtskosten gehörten genauso zum Strafverfolgungsaufwand wie die in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG aufgezählten Positionen. Das Normverständnis des Bundesverwaltungsgerichts benachteilige besonders stark Kantone, bei denen das Gerichtsverfahren vom Unmittelbarkeitsprinzip geprägt und entsprechend aufwändig sei; Letzteres entspreche indessen gerade dem Sinn von Art. 6 EMRK. Der angefochtene Entscheid erweise sich deshalb als verfassungswidrig; namentlich verletze er das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat die allgemeinen Grundsätze zur Gesetzesauslegung richtig wiedergegeben. Die Auslegung ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten; die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses lässt sich nicht aus sich selbst begründen, sondern ist aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl. BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311 mit zahlreichen Hinweisen). 3.3 Bei der Durchsicht von Art. 4 Abs. 1 TEVG fällt auf, dass das Wort "Kosten" ("frais"; "spese") sowohl im Einleitungsteil dieser Norm als auch in den lit. b-d ohne weitere Einschränkungen verwendet wird. Anders verhält es sich in lit. a; dieser Passus befasst sich als Einziger mit dem abziehbaren Aufwand für die Durchführung des Strafverfahrens bzw. des Einziehungsverfahrens. In Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG wird von "Barauslagen" ("débours"; "esborsi") gesprochen; dieser Begriff wird anschliessend anhand einer beispielhaften Aufzählung näher konkretisiert; ausserdem findet sich in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG die Wendung "und andere Aufwendungen im Rahmen der Beweiserhebung" ("et les autres dépenses résultant de l'administration des preuves"; "e le altre spese inerenti all'assunzione delle prove"). Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG bietet somit keinen Anhaltspunkt dafür, dass damit der gesamte Strafverfolgungsaufwand als abziehbare Kosten umschrieben würde. Wohl trifft es zu, dass der gesetzlichen Regelung des Teilungsverfahrens die Unterscheidung zwischen dem Bruttobetrag (der eingezogenen Vermögenswerte) und dem (schliesslich aufzuteilenden) Nettobetrag zugrunde liegt. Trotzdem können die genauen Konturen des Begriffs "Nettobetrag" nur aus der detaillierten Regelung von Art. 4 TEVG erschlossen werden. Wie aus Art. 4 Abs. 1 lit. c TEVG folgt, können auch nicht alle voraussichtlichen Kosten des Strafvollzugs abgezogen werden, sondern nur zwei Drittel. Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er aus dem Begriff des Nettobetrags in absoluter Weise ableitet, dass sämtliche Gerichtskosten abzugsfähig sein müssten. 3.4 Vom Bundesverwaltungsgericht wird im angefochtenen Entscheid nicht ausgeschlossen, dass in einem Gerichtsverfahren Barauslagen anfallen und Letztere im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG abziehbar sein können. Mit dem angefochtenen Entscheid sind jedoch im Ergebnis die Gerichtskosten insoweit als nicht abzugsfähig behandelt worden, als diese Gebührencharakter haben. Dem Bundesverwaltungsgericht lässt sich daher nicht vorwerfen, es habe die Begriffe der Gerichtsgebühren und der Gerichtskosten zu wenig klar auseinandergehalten. Eine Grenzziehung im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG anhand des Gebührencharakters entspricht dem Gesetzestext und den Materialien. Richtig betrachtet führt die vom Bundesverwaltungsgericht in den Vordergrund gerückte historische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis als eine systematische und teleologische Auslegung. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht in dieser Hinsicht auch keine Abweichung zwischen der bundesrätlichen Botschaft und der Meinung der Expertenkommission, wie sie aus dem Sitzungsprotokoll vom 22. Dezember 1998 hervorgeht. Im Übrigen hat sich eine Lehrmeinung ebenfalls dafür ausgesprochen, dass die Gerichtsgebühr bzw. die allgemeinen Kosten der Rechtspflege nicht unter Art. 4 Abs. 1 TEVG fallen (NIKLAUS SCHMID, in: derselbe [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 237b zu Art. 70-72 StGB). 3.5 Eine Grenzziehung anhand des Gebührencharakters führt zu folgenden Ergebnissen: Von vornherein nicht abzugsfähig ist die eigentliche Spruchgebühr bzw. Gerichtsgebühr. Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben (vgl. BGE 133 V 402 E. 3.1 S. 404; BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121; je mit Hinweisen). Sie werden in der Regel mit einer gewissen Schematisierung bzw. Pauschalisierung erhoben. Anders verhält es sich bei Auslagen wie den Kosten für Gutachten, amtliche Verteidigung und den anderen Positionen, die in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG aufgeführt sind. Auch wenn in den einzelnen Kantonen unterschiedliche Ansätze für die Vergütung der letztgenannten Leistungen bestehen mögen, muss die im Einzelfall festgelegte Betragshöhe dem tatsächlich insoweit entstandenen Aufwand entsprechen. Allerdings kommt es vor, dass Barauslagen, wenn es sich um kleinere Beträge handelt, nicht gesondert ausgewiesen werden, sondern Gebühr und Barauslagen pauschal festgesetzt werden. Es leuchtet ein, dass im vorliegenden Zusammenhang die nicht eigens ausgewiesenen Auslagen das Schicksal der nicht abzugsfähigen Gebühren zu teilen haben. Somit sind in dieser Hinsicht die gemäss gewissen Prozessordnungen von den Gerichten zusätzlich zu erhebenden Gebühren wie Schreib- oder Vorladungsgebühren gleich zu behandeln wie die Gerichtsgebühr. 3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 4 Abs. 1 TEVG nicht der Auslegung zugänglich ist, die dem Beschwerdeführer vorschwebt. Unbehelflich sind ebenfalls die Verfassungsrügen des Beschwerdeführers; diese erweisen sich im Grunde genommen als Kritik an der gesetzlichen Regelung. Das vorstehend dargelegte Auslegungsergebnis muss in Anbetracht von Art. 190 BV nicht weiter überprüft werden. Ohnehin ist aber eine Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht erkennbar. Was der Beschwerdeführer unter diesem Titel vorbringt, hat seine Ursache in den unterschiedlichen kantonalen Verfahrensordnungen. Damit besteht ein hinreichender sachlicher Grund dafür, dass die fehlende Abzugsmöglichkeit bezüglich Gerichtsgebühren die einzelnen Kantone insoweit finanziell unterschiedlich trifft. An dieser Beurteilung ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 6 EMRK nichts. Der geltend gemachten Willkürrüge kommt im vorliegenden Fall keine eigenständige Bedeutung zu. 3.7 Mit Bezug auf den konkreten Fall hat das Bundesverwaltungsgericht den Gebührencharakter bei den umstrittenen Positionen zu Recht bejaht, dies gilt sowohl für die Gerichtsgebühr als auch für die Schreib- und Vorladungsgebühren, die im Urteil des Jugendgerichts Zürich vom 2. Dezember 2004 festgesetzt wurden. Der Beschwerdeführer vermag demzufolge weder mit dem Haupt- noch mit dem Eventualantrag durchzudringen.	de	Art. 82 let. a LTF, art. 4 al. 1 LVPC; partage des valeurs patrimoniales confisquées. Voie de droit ouverte au Tribunal fédéral (consid. 1). Déductibilité des frais judiciaires lors du calcul du montant net selon l'art. 4 al. 1 LVPC (consid. 2 et 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,354	135 IV 162	135 IV 162 Sachverhalt ab Seite 162 A. Das Jugendgericht Zürich ordnete am 2. Dezember 2004 in einem Strafverfahren (...) die definitive Einziehung der für den Kanton Zürich sichergestellten Beträge von Fr. 104'704.- und EUR 2'010.- an. Diese Einziehungsverfügung, die Bestandteil des Urteils und Beschlusses des Jugendgerichts vom gleichen Datum bildete, erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Am 5. Januar 2006 meldete das Bezirksgericht Zürich die Einziehung dem Bundesamt für Justiz (BJ) und veranlasste die Überweisung der eingezogenen Vermögenswerte an die Eidgenössische Finanzverwaltung. Mit Verfügung vom 14. Februar 2006 legte das BJ die Teilung dieser Vermögenswerte zwischen dem Bund und dem Kanton Zürich fest. In den Erwägungen der Verfügung wurde die Summe der beschlagnahmten Vermögenswerte mit insgesamt Fr. 107'891.- beziffert. Als abzugsfähige Kosten wurde ein Betrag von Fr. 99'581.- anerkannt (Fr. 52'191.- als Auslagen der Untersuchung und amtlichen Verteidigung sowie Fr. 47'390.- als Kosten der Polizei- und Untersuchungshaft). Hingegen wurden die Gerichtsgebühren als nicht abzugsfähig bezeichnet. Im Dispositiv der Verfügung wurde der auf diese Weise errechnete Nettobetrag von Fr. 8'310.- zu sieben Zehnteln (Fr. 5'817.-) dem Kanton Zürich und zu drei Zehnteln (Fr. 2'493.-) dem Bund zugewiesen. Entsprechend bestimmte das BJ, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung seien die an die Eidgenössische Finanzverwaltung überwiesenen Vermögenswerte dem Kanton Zürich, unter Abzug des Bundesanteils von Fr. 2'493.-, zurückzuerstatten. C. Der Kanton Zürich (...) focht die Verfügung vom 14. Februar 2006 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an. (...); er verlangte, dass die Gerichtskosten (Fr. 1'953.-) ebenfalls als abzugsfähig anzuerkennen seien. (...) Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren vom EJPD. Mit Urteil vom 16. Februar 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. D. Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhebt der Kanton Zürich (...) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Festlegung des zu teilenden Nettobetrags auf Fr. 6'357.-. Eventualiter sei von einem Nettobetrag von Fr. 7'857.- auszugehen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 II 94 E. 1 S. 96 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erging in Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. März 2004 über die Teilung eingezogener Vermögenswerte (TEVG; SR 312.4). Bei diesem Erlass handelt es sich um öffentliches Recht des Bundes, das einen Bezug zum Strafrecht aufweist. Die Teilung eingezogener Vermögenswerte unter den Gemeinwesen erfolgt jeweils mit einem selbstständigen Entscheid nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens (vgl. Art. 6 TEVG). Dabei geht es nicht um eine Strafsache nach Art. 78 BGG, sondern um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Der Kanton Zürich ist gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 TEVG zur Beschwerde berechtigt. Es kann daher offenbleiben, ob seine Legitimation auch gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen wäre. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben keinen Anlass zu Bemerkungen. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Der Aufteilung zwischen den Kantonen und dem Bund unterliegt nicht der Bruttobetrag der eingezogenen Vermögenswerte, sondern nur ein sog. Nettobetrag (vgl. Art. 5 Abs. 1 TEVG). Die Differenz zwischen dem Brutto- und dem Nettobetrag setzt sich aus zwei Kategorien von abziehbaren Beträgen zusammen, die in Art. 4 TEVG umschrieben werden. Es sind dies die Vermögenswerte, die den Geschädigten in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 lit. b und c StGB zugesprochen werden (Art. 4 Abs. 2 TEVG), sowie die in Art. 4 Abs. 1 TEVG umschriebenen Kosten. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 TEVG. Es geht darum, ob und inwiefern Gerichtskosten abzugsfähige Kosten gemäss Art. 4 Abs. 1 TEVG darstellen. 2.2 Art. 4 Abs. 1 TEVG lautet: "Vor der Aufteilung sind vom Bruttobetrag der eingezogenen Vermögenswerte folgende Kosten abzuziehen, sofern sie voraussichtlich nicht einzubringen sind: a. die Barauslagen, namentlich Kosten für Übersetzung, Vorführung, Gutachten, Ausführung von Rechtshilfeersuchen, Telefonüberwachungen sowie Entschädigungen für die amtliche Verteidigung und andere Aufwendungen im Rahmen der Beweiserhebung; b. die Kosten für die Untersuchungshaft; c. zwei Drittel der voraussichtlichen Kosten für den Vollzug von unbedingten Freiheitsstrafen; d. die Kosten für die Verwaltung der eingezogenen Vermögenswerte; e. die Kosten für die Verwertung der eingezogenen Vermögenswerte und die Eintreibung von Ersatzforderungen." 2.3 Im Urteil und Beschluss vom 2. Dezember 2004 setzte das Jugendgericht Zürich die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'500.- fest und bestimmte die Höhe folgender weiterer Kosten: Fr. 363.- Schreibgebühren, Fr. 90.- Vorladungsgebühren und Fr. 114.- Zustellgebühren. Nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts liess das BJ von diesen Positionen einzig die Zustellgebühren von Fr. 114.- zum Abzug zu; dieser Betrag ist in der Summe von Fr. 52'191.- für Untersuchungs- und Verteidigungskosten enthalten. Im Streit liegt die Abzugsfähigkeit der Gerichtsgebühr sowie der Schreib- und Vorladungsgebühren. Mit dem Hauptantrag begehrt der Beschwerdeführer die Zulassung von allen drei Positionen (total: Fr. 1'953.-) zum Abzug. Mit dem Eventualantrag verlangt er mindestens den Abzug der Schreib- und der Vorladungsgebühren (total: Fr. 453.-). Werden diese Summen je vom Nettobetrag von Fr. 8'310.- gemäss der Verfügung des BJ abgezogen, so ergeben sich die postulierten Nettobeträge gemäss den Rechtsbegehren in der Beschwerdeschrift. 2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat die historische Auslegungsmethode in den Vordergrund gestellt. Es hat unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 2001 zum TEVG (BBl 2002 S. 441 ff.) ausgeführt, die Arten von abzugsfähigen Kosten seien in Art. 4 Abs. 1 TEVG an sich abschliessend aufgezählt (vgl. BBl 2002 S. 463 Ziff. 2.2.1.2.2). Die Gerichtsgebühren befänden sich nicht darunter; insbesondere seien sie nicht in der exemplarischen Auflistung der Barauslagen in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG genannt. Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG sei zwar nicht als abschliessende Aufzählung formuliert. Die bundesrätliche Botschaft erkläre aber ausdrücklich, dass Gerichtskosten nicht abzugsfähig sein sollen; dies werde damit begründet, dass sie schematisch und nach kantonal unterschiedlichen Kriterien festgelegt würden (vgl. BBl 2002 S. 463 Ziff. 2.2.1.2.2). Auch aus einem Sitzungsprotokoll der vorberatenden Expertenkommission vom 22. Dezember 1998, das dem Kanton Zürich im Beschwerdeverfahren zur Stellungnahme vorgelegt worden sei, ergebe sich, dass die Gerichtsgebühren im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 TEVG bewusst ausgeklammert worden seien. Diese Lösung decke sich mit dem Grundgedanken und der Stossrichtung der Teilungsregeln. Es bestehe folglich kein Raum für eine andere Auslegung der Norm, die erst seit wenigen Jahren in Kraft sei. In der Umsetzung auf den vorliegenden Fall fügte das Bundesverwaltungsgericht an, nicht nur die strittigen Positionen, sondern auch die Zustellungskosten seien vom Jugendgericht schematisch festgelegt worden. Konsequenterweise hätten auch Letztere vom BJ nicht als abzugsfähig akzeptiert werden dürfen. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete es jedoch als vertretbar, diesen Nebenpunkt der erstinstanzlichen Verfügung auf sich beruhen zu lassen. Im Ergebnis bezeichnete das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung des BJ als rechtmässig. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer kritisiert, dass sich das Bundesverwaltungsgericht von der historischen Auslegungsmethode leiten liess. Er beansprucht, in systematischer und teleologischer Auslegung von Art. 4 Abs. 1 TEVG müssten sämtliche Gerichtskosten als abzugsfähig betrachtet werden. Das gesetzlich als Verteilungsgrundlage verankerte Nettoprinzip setze voraus, dass in erster Linie die im Rahmen der Strafverfolgung entstandenen Kosten ersetzt würden. Die Gerichtskosten gehörten genauso zum Strafverfolgungsaufwand wie die in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG aufgezählten Positionen. Das Normverständnis des Bundesverwaltungsgerichts benachteilige besonders stark Kantone, bei denen das Gerichtsverfahren vom Unmittelbarkeitsprinzip geprägt und entsprechend aufwändig sei; Letzteres entspreche indessen gerade dem Sinn von Art. 6 EMRK. Der angefochtene Entscheid erweise sich deshalb als verfassungswidrig; namentlich verletze er das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat die allgemeinen Grundsätze zur Gesetzesauslegung richtig wiedergegeben. Die Auslegung ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten; die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses lässt sich nicht aus sich selbst begründen, sondern ist aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl. BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311 mit zahlreichen Hinweisen). 3.3 Bei der Durchsicht von Art. 4 Abs. 1 TEVG fällt auf, dass das Wort "Kosten" ("frais"; "spese") sowohl im Einleitungsteil dieser Norm als auch in den lit. b-d ohne weitere Einschränkungen verwendet wird. Anders verhält es sich in lit. a; dieser Passus befasst sich als Einziger mit dem abziehbaren Aufwand für die Durchführung des Strafverfahrens bzw. des Einziehungsverfahrens. In Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG wird von "Barauslagen" ("débours"; "esborsi") gesprochen; dieser Begriff wird anschliessend anhand einer beispielhaften Aufzählung näher konkretisiert; ausserdem findet sich in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG die Wendung "und andere Aufwendungen im Rahmen der Beweiserhebung" ("et les autres dépenses résultant de l'administration des preuves"; "e le altre spese inerenti all'assunzione delle prove"). Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG bietet somit keinen Anhaltspunkt dafür, dass damit der gesamte Strafverfolgungsaufwand als abziehbare Kosten umschrieben würde. Wohl trifft es zu, dass der gesetzlichen Regelung des Teilungsverfahrens die Unterscheidung zwischen dem Bruttobetrag (der eingezogenen Vermögenswerte) und dem (schliesslich aufzuteilenden) Nettobetrag zugrunde liegt. Trotzdem können die genauen Konturen des Begriffs "Nettobetrag" nur aus der detaillierten Regelung von Art. 4 TEVG erschlossen werden. Wie aus Art. 4 Abs. 1 lit. c TEVG folgt, können auch nicht alle voraussichtlichen Kosten des Strafvollzugs abgezogen werden, sondern nur zwei Drittel. Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er aus dem Begriff des Nettobetrags in absoluter Weise ableitet, dass sämtliche Gerichtskosten abzugsfähig sein müssten. 3.4 Vom Bundesverwaltungsgericht wird im angefochtenen Entscheid nicht ausgeschlossen, dass in einem Gerichtsverfahren Barauslagen anfallen und Letztere im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG abziehbar sein können. Mit dem angefochtenen Entscheid sind jedoch im Ergebnis die Gerichtskosten insoweit als nicht abzugsfähig behandelt worden, als diese Gebührencharakter haben. Dem Bundesverwaltungsgericht lässt sich daher nicht vorwerfen, es habe die Begriffe der Gerichtsgebühren und der Gerichtskosten zu wenig klar auseinandergehalten. Eine Grenzziehung im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG anhand des Gebührencharakters entspricht dem Gesetzestext und den Materialien. Richtig betrachtet führt die vom Bundesverwaltungsgericht in den Vordergrund gerückte historische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis als eine systematische und teleologische Auslegung. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht in dieser Hinsicht auch keine Abweichung zwischen der bundesrätlichen Botschaft und der Meinung der Expertenkommission, wie sie aus dem Sitzungsprotokoll vom 22. Dezember 1998 hervorgeht. Im Übrigen hat sich eine Lehrmeinung ebenfalls dafür ausgesprochen, dass die Gerichtsgebühr bzw. die allgemeinen Kosten der Rechtspflege nicht unter Art. 4 Abs. 1 TEVG fallen (NIKLAUS SCHMID, in: derselbe [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 237b zu Art. 70-72 StGB). 3.5 Eine Grenzziehung anhand des Gebührencharakters führt zu folgenden Ergebnissen: Von vornherein nicht abzugsfähig ist die eigentliche Spruchgebühr bzw. Gerichtsgebühr. Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben (vgl. BGE 133 V 402 E. 3.1 S. 404; BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121; je mit Hinweisen). Sie werden in der Regel mit einer gewissen Schematisierung bzw. Pauschalisierung erhoben. Anders verhält es sich bei Auslagen wie den Kosten für Gutachten, amtliche Verteidigung und den anderen Positionen, die in Art. 4 Abs. 1 lit. a TEVG aufgeführt sind. Auch wenn in den einzelnen Kantonen unterschiedliche Ansätze für die Vergütung der letztgenannten Leistungen bestehen mögen, muss die im Einzelfall festgelegte Betragshöhe dem tatsächlich insoweit entstandenen Aufwand entsprechen. Allerdings kommt es vor, dass Barauslagen, wenn es sich um kleinere Beträge handelt, nicht gesondert ausgewiesen werden, sondern Gebühr und Barauslagen pauschal festgesetzt werden. Es leuchtet ein, dass im vorliegenden Zusammenhang die nicht eigens ausgewiesenen Auslagen das Schicksal der nicht abzugsfähigen Gebühren zu teilen haben. Somit sind in dieser Hinsicht die gemäss gewissen Prozessordnungen von den Gerichten zusätzlich zu erhebenden Gebühren wie Schreib- oder Vorladungsgebühren gleich zu behandeln wie die Gerichtsgebühr. 3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 4 Abs. 1 TEVG nicht der Auslegung zugänglich ist, die dem Beschwerdeführer vorschwebt. Unbehelflich sind ebenfalls die Verfassungsrügen des Beschwerdeführers; diese erweisen sich im Grunde genommen als Kritik an der gesetzlichen Regelung. Das vorstehend dargelegte Auslegungsergebnis muss in Anbetracht von Art. 190 BV nicht weiter überprüft werden. Ohnehin ist aber eine Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht erkennbar. Was der Beschwerdeführer unter diesem Titel vorbringt, hat seine Ursache in den unterschiedlichen kantonalen Verfahrensordnungen. Damit besteht ein hinreichender sachlicher Grund dafür, dass die fehlende Abzugsmöglichkeit bezüglich Gerichtsgebühren die einzelnen Kantone insoweit finanziell unterschiedlich trifft. An dieser Beurteilung ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 6 EMRK nichts. Der geltend gemachten Willkürrüge kommt im vorliegenden Fall keine eigenständige Bedeutung zu. 3.7 Mit Bezug auf den konkreten Fall hat das Bundesverwaltungsgericht den Gebührencharakter bei den umstrittenen Positionen zu Recht bejaht, dies gilt sowohl für die Gerichtsgebühr als auch für die Schreib- und Vorladungsgebühren, die im Urteil des Jugendgerichts Zürich vom 2. Dezember 2004 festgesetzt wurden. Der Beschwerdeführer vermag demzufolge weder mit dem Haupt- noch mit dem Eventualantrag durchzudringen.	de	Art. 82 lett. a LTF, art. 4 cpv. 1 LRVC; ripartizione dei valori patrimoniali confiscati. Rimedio di diritto esperibile dinanzi al Tribunale federale (consid. 1). Deducibilità delle spese giudiziarie nel calcolo dell'importo netto secondo l'art. 4 cpv. 1 LRVC (consid. 2 e 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,355	135 IV 170	135 IV 170 Sachverhalt ab Seite 170 A. Mit Urteil vom 3. Dezember 2008 bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau zweitinstanzlich den Schuldspruch des Gerichtspräsidiums Lenzburg gegen Y. wegen Überholens über eine Sicherheitslinie respektive Sperrfläche sowie Rechtsüberholens durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen. Es verurteilte den Angeklagten zu einer Busse von Fr. 7'500.-, ersatzweise zu drei Tagen Freiheitsstrafe. In Ergänzung des erstinstanzlichen Entscheides ordnete das Obergericht an, auf die Mitteilung der Busse an das VOSTRA nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei zu verzichten. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 Beschwerde in Strafsachen. Sie ficht einzig den Verzicht auf eine VOSTRA-Mitteilung an. C. Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 30. Januar 2009 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Y. beantragt am 19. Februar 2009 Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der sechste Titel des dritten Buches des Schweizerischen Strafgesetzbuches enthält in den Art. 365 bis 371 die Bestimmungen über das automatisierte Strafregister. Art. 367 StGB regelt die Bearbeitung der Daten und die diesbezügliche Einsicht. Gestützt auf die Absätze 3 und 6 dieser Vorschrift sowie auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) hat der Bundesrat die Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister (VOSTRA-Verordnung, SR 331; in Kraft seit 1. Januar 2007) erlassen. Art. 3 der Verordnung hält in Ausführung von Art. 366 Abs. 2 StGB fest, welche Urteile in VOSTRA einzutragen sind. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA-Verordnung sind dies alle Verurteilungen wegen Übertretungen des StGB, des MStG oder anderer Bundesgesetze, wenn eine Busse von mehr als 5'000 Franken oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 180 Stunden verhängt wird. 2. Die Vorinstanz führt aus, der in Anwendung von Art. 106 StGB festgesetzte Bussenbetrag schlüssle die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Gegensatz zur Geldstrafe nicht auf. Weil indessen die Strafe unter anderem nach dem Verschulden bemessen werde, seien die im konkreten Fall auszufällende Busse, Ersatzfreiheitsstrafe oder die gemeinnützige Arbeit, welche an die Stelle der ausgesprochenen Busse treten könne, bezüglich des Verschuldens äquivalent. Diese Äquivalenz müsse auch für die beiden Obergrenzen nach Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung gelten. Weil das Verschulden bei einer mit Busse zu ahndenden Übertretung in der gleichzeitig mit der Busse auszufällenden Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 106 Abs. 2 StGB) zum Ausdruck komme und aufgrund der Ersatzfreiheitsstrafe die gemeinnützige Arbeit zu berechnen sei, könne die in der VOSTRA-Verordnung bestimmte Bussenobergrenze nicht für sich alleine, sondern nur in Relation zu der in derselben Bestimmung aufgeführten maximal möglichen gemeinnützigen Arbeit für die Eintragung der Busse ausschlaggebend sein. Eine Freiheitsstrafe von drei Tagen entspreche zwölf Stunden gemeinnütziger Arbeit. Der absurden Konsequenz, dass die Busse im VOSTRA einzutragen wäre, die gemeinnützige Arbeit jedoch nicht, sei damit abzuhelfen, dass für die Eintragung nicht die Bussensumme, sondern die Ersatzfreiheitsstrafe ausschlaggebend sei, welche multipliziert mit dem Faktor 4 die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit ergebe. Ein Eintrag sei nur möglich, wenn sowohl die Bussensumme wie auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung festgelegten Obergrenzen überschritten. 3. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verkennt die Vorinstanz den Charakter der Busse gemäss Art. 106 StGB als blosse Geldsummensanktion, die im Gegensatz zur Geldstrafe nicht klar in eine Verschuldenskomponente und eine persönliche Finanzkomponente aufgeschlüsselt werden könne. Der Verordnungsgeber habe die beiden Eintragungskriterien gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung alternativ und unabhängig voneinander ausgestaltet. Die Übertretungssanktion müsse entweder betragsmässig oder aber bezüglich der Höhe der alternativen Sanktion der gemeinnützigen Arbeit in der oberen Hälfte des gesetzlichen Strafrahmens ausgefällt werden. Die Überlegungen der Vorinstanz hätten zur Konsequenz, dass bei Straftätern, die in so günstigen finanziellen Verhältnissen lebten, dass für sie analog Art. 34 Abs. 2 StGB für die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB ein Umwandlungssatz von mehr als Fr. 222.- anzuwenden wäre, im Regelfall wegen der gesetzlichen Obergrenze von Fr. 10'000.- gar keine verschuldensadäquate Busse ausgefällt werden könnte, oder aber, dass es unter Berücksichtigung der Obergrenze bei Bussen für bessersituierte Täter gar nie zu einem Strafregistereintrag kommen könnte. 4. 4.1 Die Vorschriften von Art. 365 ff. StGB zum Strafregister entsprechen - abgesehen von den durch das neue Sanktionensystem bedingten Änderungen - den Bestimmungen von aArt. 359 ff. StGB, wie es bis zum 31. Dezember 2006 gültig war. Auch die "Verordnung über das automatisierte Strafregister" vom 1. Dezember 1999 wurde durch die VOSTRA-Verordnung weitergeführt. Ein wesentlicher Unterschied ergibt sich durch den Wegfall der Haftstrafe für die Eintragung von Übertretungssanktionen. Dem Zweck und dem Inhalt des Strafregisters sowie der betreffenden Verordnung liegen aber nach wie vor die gleichen Überlegungen zugrunde. 4.2 Die Abschaffung der Haft als kurze Freiheitsstrafe hat nicht zu einem Verzicht auf die Eintragung von Übertretungssanktionen in VOSTRA geführt. Für den Wegfall der Haft als Eintragungsvoraussetzung musste indessen ein angemessenes Äquivalent gefunden werden. Ein solches existiert letztlich nicht, da nach altem Recht eine Eintragung schon ab 1 Tag Haft erfolgte und man daher nicht einfach auf den alten Umwandlungssatz abstellen konnte (PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 27 zu Art. 366 StGB). Mit der Festsetzung der Eintragungspflicht bei Bussen über Fr. 5'000.- und gemeinnütziger Arbeit über 180 Stunden erfolgt die Eintragung von Übertretungen in VOSTRA bei 50 % des jeweiligen Strafmaximums (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 StGB). Die Grenze von Fr. 5'000.- bildet gleichzeitig die Limite für die vereinfachte Zumessung der Busse nach Art. 8 Verwaltungsstrafrecht. Sie ist klar höher als die Obergrenze der Ordnungsbussen im Strassenverkehr von Fr. 300.-. Da die gemeinnützige Arbeit im neuen Sanktionensystem nicht mehr nur eine Vollzugsform der Freiheitsstrafe darstellt, sondern als eigenständige Sanktion ausgestaltet ist, war auch die Festlegung einer bestimmten Mindesthöhe bei Verurteilungen zu gemeinnütziger Arbeit zwingend notwendig (GRUBER, a.a.O., N. 29 zu Art. 366 StGB). Die mit der neuen Bemessungsregel verbundenen Nachteile müssen im Interesse einer schlanken Regelung in Kauf genommen werden (GRUBER, a.a.O., N. 30-34 zu Art. 366 StGB). Das gilt insbesondere für die Schlechterstellung reicher Täter, da bei diesen die Bussen bei gleichem Verschulden in der Regel höher ausfallen als bei armen Delinquenten. Diese Konsequenz liesse sich nur verhindern, wenn man auch bei Übertretungen die Strafen nach dem Tagessatzsystem berechnen würde. Dann könnte man als Eintragungsvoraussetzung auf eine bestimmte Anzahl Tagessätze abstellen (GRUBER, a.a.O., N. 33 zu Art. 366 StGB). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, ist aber die Busse gemäss Art. 106 StGB eine Geldsummensanktion. 4.3 Die Vorinstanz stellt für die Eintragung in VOSTRA nicht auf die Bussensumme, sondern auf die Ersatzfreiheitsstrafe und die ihr äquivalente gemeinnützige Arbeit ab. Damit verletzt sie Bundesrecht. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist aus verschiedenen Gründen kein taugliches Eintragungskriterium. Vorab kann weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte der VOSTRA-Verordnung irgendein Anhaltspunkt entnommen werden, dass die Ersatzfreiheitsstrafe, welche ja nur bei Nichtbezahlung der Busse zum Tragen kommt, für die Eintragung ausschlaggebend sein könnte. Abgesehen von den Schwierigkeiten bei der Berechnung der Ersatzfreiheitsstrafe anstelle der Busse (vgl. zu dieser Problematik STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 8 ff. zu Art. 106 StGB), ist nicht ersichtlich, wo die Grenze zu ziehen wäre, das heisst ab welcher Anzahl Tage Ersatzfreiheitsstrafe der Eintrag erfolgen sollte. Für den von der Vorinstanz vorgenommenen Beizug der oberen Grenze für die gemeinnützige Arbeit mit der Umrechnung gemäss Art. 39 StGB sind wiederum keine Argumente ersichtlich. Von Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass im Nebenstrafrecht die Bussen von Verwaltungsbehörden ausgesprochen werden. Diese können indessen keine Ersatzfreiheitsstrafe verhängen. Wohl entscheidet gemäss Art. 36 Abs. 2 StGB über die Ersatzfreiheitsstrafe das Gericht, wenn eine Geldstrafe durch eine Verwaltungsbehörde ausgesprochen wurde. Die Freiheitsstrafe tritt aber nur an die Stelle der Geldstrafe, soweit der Verurteilte diese nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist (Art. 36 Abs. 1 StGB). Selbst wenn man diese Bestimmung in Anwendung von Art. 104 StGB auf die Bussen anwenden wollte, müsste vor der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe einer Verwaltungsbusse durch den ordentlichen Richter vorerst die Nichtbezahlung respektive die Uneinbringlichkeit des Geldbetrages abgewartet werden. Damit hinge die Eintragung in VOSTRA in der Schwebe. Bezahlt aber der Verurteilte die durch eine Verwaltungsbehörde verhängte Busse, so könnte diese - folgt man den Erwägungen der Vorinstanz - auch bei einem Höchstbetrag (z.B. Fr. 500'000.- nach Art. 56 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankengesetz; SR 935.52]) nicht eingetragen werden. 4.4 Die Ausführungen des Bundesgerichtes im Entscheid 134 IV 60 E. 7.3.3, auf welche sich die Vorinstanz stützt, helfen bei der Suche nach einem geeigneten Kriterium für die Eintragung der Busse in VOSTRA nicht weiter. Es bleibt bei der Problematik, dass der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Busse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens. Zudem steht dem Gericht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Schliesslich löst die Tatsache, dass die Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB gleichzeitig mit der Busse auszusprechen ist, wie aufgezeigt, das Problem beim Vorliegen einer durch eine Verwaltungsbehörde gefällten Busse gerade nicht. 4.5 Nur wenn sowohl die Bussensumme als auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung enthaltenen Obergrenzen überschreiten, ist nach Auffassung der Vorinstanz die Gleichbehandlung im Sinne von Art. 8 BV des Angeklagten, der über ein ausserordentlich hohes Einkommen verfügt, dem aber nur ein geringes Verschulden vorzuwerfen ist, mit einem Angeklagten mit geringem oder durchschnittlichen Einkommen gewährleistet. Eine gewisse Ungleichbehandlung bei der Eintragung ist angesichts der gesetzlichen Regelung in der Tat nicht zu umgehen. Da aber nicht allein die Busse, sondern auch die im Urteil durch das Gericht verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in VOSTRA eingetragen wird, ist die Verschuldenskomponente für die Behörde, welche in einem späteren Verfahren den Registerauszug verlangt, - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - nachvollziehbar. Für Strafregisterauszüge zu Händen von Privatpersonen stellt sich die Problematik ohnehin nicht, weil Urteile wegen Übertretungen im Auszug nicht erscheinen, ausser wenn ein Berufsverbot nach Art. 67 verhängt wurde (Art. 371 StGB). Davon, dass die VOSTRA-Verordnung die hier beurteilte Situation nicht erfasst, mithin eine echte Gesetzeslücke vorliegt, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners keine Rede sein. 5. Zusammenfassend steht fest, dass massgebliches Kriterium für die Eintragung in VOSTRA gemäss dem Gesetzestext von Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA entweder ein Bussenbetrag von mehr als 5'000 Franken oder die Dauer einer gemeinnützigen Arbeit von mehr als 180 Stunden ist. Der angefochtene Entscheid ist deshalb im umstrittenen Punkt in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.	de	Art. 365 ff. StGB, Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung. Verurteilungen wegen Übertretungen des StGB, des MStG oder anderer Bundesgesetze sind in VOSTRA entweder bei Bussen über 5'000 Franken oder bei gemeinnütziger Arbeit über 180 Stunden einzutragen. Es verletzt Bundesrecht, für die Eintragung nicht auf die massgebliche Bussensumme, sondern auf die Ersatzfreiheitsstrafe und die ihr äquivalente gemeinnützige Arbeit abzustellen (E. 1-5).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,356	135 IV 170	135 IV 170 Sachverhalt ab Seite 170 A. Mit Urteil vom 3. Dezember 2008 bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau zweitinstanzlich den Schuldspruch des Gerichtspräsidiums Lenzburg gegen Y. wegen Überholens über eine Sicherheitslinie respektive Sperrfläche sowie Rechtsüberholens durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen. Es verurteilte den Angeklagten zu einer Busse von Fr. 7'500.-, ersatzweise zu drei Tagen Freiheitsstrafe. In Ergänzung des erstinstanzlichen Entscheides ordnete das Obergericht an, auf die Mitteilung der Busse an das VOSTRA nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei zu verzichten. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 Beschwerde in Strafsachen. Sie ficht einzig den Verzicht auf eine VOSTRA-Mitteilung an. C. Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 30. Januar 2009 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Y. beantragt am 19. Februar 2009 Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der sechste Titel des dritten Buches des Schweizerischen Strafgesetzbuches enthält in den Art. 365 bis 371 die Bestimmungen über das automatisierte Strafregister. Art. 367 StGB regelt die Bearbeitung der Daten und die diesbezügliche Einsicht. Gestützt auf die Absätze 3 und 6 dieser Vorschrift sowie auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) hat der Bundesrat die Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister (VOSTRA-Verordnung, SR 331; in Kraft seit 1. Januar 2007) erlassen. Art. 3 der Verordnung hält in Ausführung von Art. 366 Abs. 2 StGB fest, welche Urteile in VOSTRA einzutragen sind. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA-Verordnung sind dies alle Verurteilungen wegen Übertretungen des StGB, des MStG oder anderer Bundesgesetze, wenn eine Busse von mehr als 5'000 Franken oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 180 Stunden verhängt wird. 2. Die Vorinstanz führt aus, der in Anwendung von Art. 106 StGB festgesetzte Bussenbetrag schlüssle die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Gegensatz zur Geldstrafe nicht auf. Weil indessen die Strafe unter anderem nach dem Verschulden bemessen werde, seien die im konkreten Fall auszufällende Busse, Ersatzfreiheitsstrafe oder die gemeinnützige Arbeit, welche an die Stelle der ausgesprochenen Busse treten könne, bezüglich des Verschuldens äquivalent. Diese Äquivalenz müsse auch für die beiden Obergrenzen nach Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung gelten. Weil das Verschulden bei einer mit Busse zu ahndenden Übertretung in der gleichzeitig mit der Busse auszufällenden Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 106 Abs. 2 StGB) zum Ausdruck komme und aufgrund der Ersatzfreiheitsstrafe die gemeinnützige Arbeit zu berechnen sei, könne die in der VOSTRA-Verordnung bestimmte Bussenobergrenze nicht für sich alleine, sondern nur in Relation zu der in derselben Bestimmung aufgeführten maximal möglichen gemeinnützigen Arbeit für die Eintragung der Busse ausschlaggebend sein. Eine Freiheitsstrafe von drei Tagen entspreche zwölf Stunden gemeinnütziger Arbeit. Der absurden Konsequenz, dass die Busse im VOSTRA einzutragen wäre, die gemeinnützige Arbeit jedoch nicht, sei damit abzuhelfen, dass für die Eintragung nicht die Bussensumme, sondern die Ersatzfreiheitsstrafe ausschlaggebend sei, welche multipliziert mit dem Faktor 4 die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit ergebe. Ein Eintrag sei nur möglich, wenn sowohl die Bussensumme wie auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung festgelegten Obergrenzen überschritten. 3. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verkennt die Vorinstanz den Charakter der Busse gemäss Art. 106 StGB als blosse Geldsummensanktion, die im Gegensatz zur Geldstrafe nicht klar in eine Verschuldenskomponente und eine persönliche Finanzkomponente aufgeschlüsselt werden könne. Der Verordnungsgeber habe die beiden Eintragungskriterien gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung alternativ und unabhängig voneinander ausgestaltet. Die Übertretungssanktion müsse entweder betragsmässig oder aber bezüglich der Höhe der alternativen Sanktion der gemeinnützigen Arbeit in der oberen Hälfte des gesetzlichen Strafrahmens ausgefällt werden. Die Überlegungen der Vorinstanz hätten zur Konsequenz, dass bei Straftätern, die in so günstigen finanziellen Verhältnissen lebten, dass für sie analog Art. 34 Abs. 2 StGB für die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB ein Umwandlungssatz von mehr als Fr. 222.- anzuwenden wäre, im Regelfall wegen der gesetzlichen Obergrenze von Fr. 10'000.- gar keine verschuldensadäquate Busse ausgefällt werden könnte, oder aber, dass es unter Berücksichtigung der Obergrenze bei Bussen für bessersituierte Täter gar nie zu einem Strafregistereintrag kommen könnte. 4. 4.1 Die Vorschriften von Art. 365 ff. StGB zum Strafregister entsprechen - abgesehen von den durch das neue Sanktionensystem bedingten Änderungen - den Bestimmungen von aArt. 359 ff. StGB, wie es bis zum 31. Dezember 2006 gültig war. Auch die "Verordnung über das automatisierte Strafregister" vom 1. Dezember 1999 wurde durch die VOSTRA-Verordnung weitergeführt. Ein wesentlicher Unterschied ergibt sich durch den Wegfall der Haftstrafe für die Eintragung von Übertretungssanktionen. Dem Zweck und dem Inhalt des Strafregisters sowie der betreffenden Verordnung liegen aber nach wie vor die gleichen Überlegungen zugrunde. 4.2 Die Abschaffung der Haft als kurze Freiheitsstrafe hat nicht zu einem Verzicht auf die Eintragung von Übertretungssanktionen in VOSTRA geführt. Für den Wegfall der Haft als Eintragungsvoraussetzung musste indessen ein angemessenes Äquivalent gefunden werden. Ein solches existiert letztlich nicht, da nach altem Recht eine Eintragung schon ab 1 Tag Haft erfolgte und man daher nicht einfach auf den alten Umwandlungssatz abstellen konnte (PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 27 zu Art. 366 StGB). Mit der Festsetzung der Eintragungspflicht bei Bussen über Fr. 5'000.- und gemeinnütziger Arbeit über 180 Stunden erfolgt die Eintragung von Übertretungen in VOSTRA bei 50 % des jeweiligen Strafmaximums (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 StGB). Die Grenze von Fr. 5'000.- bildet gleichzeitig die Limite für die vereinfachte Zumessung der Busse nach Art. 8 Verwaltungsstrafrecht. Sie ist klar höher als die Obergrenze der Ordnungsbussen im Strassenverkehr von Fr. 300.-. Da die gemeinnützige Arbeit im neuen Sanktionensystem nicht mehr nur eine Vollzugsform der Freiheitsstrafe darstellt, sondern als eigenständige Sanktion ausgestaltet ist, war auch die Festlegung einer bestimmten Mindesthöhe bei Verurteilungen zu gemeinnütziger Arbeit zwingend notwendig (GRUBER, a.a.O., N. 29 zu Art. 366 StGB). Die mit der neuen Bemessungsregel verbundenen Nachteile müssen im Interesse einer schlanken Regelung in Kauf genommen werden (GRUBER, a.a.O., N. 30-34 zu Art. 366 StGB). Das gilt insbesondere für die Schlechterstellung reicher Täter, da bei diesen die Bussen bei gleichem Verschulden in der Regel höher ausfallen als bei armen Delinquenten. Diese Konsequenz liesse sich nur verhindern, wenn man auch bei Übertretungen die Strafen nach dem Tagessatzsystem berechnen würde. Dann könnte man als Eintragungsvoraussetzung auf eine bestimmte Anzahl Tagessätze abstellen (GRUBER, a.a.O., N. 33 zu Art. 366 StGB). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, ist aber die Busse gemäss Art. 106 StGB eine Geldsummensanktion. 4.3 Die Vorinstanz stellt für die Eintragung in VOSTRA nicht auf die Bussensumme, sondern auf die Ersatzfreiheitsstrafe und die ihr äquivalente gemeinnützige Arbeit ab. Damit verletzt sie Bundesrecht. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist aus verschiedenen Gründen kein taugliches Eintragungskriterium. Vorab kann weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte der VOSTRA-Verordnung irgendein Anhaltspunkt entnommen werden, dass die Ersatzfreiheitsstrafe, welche ja nur bei Nichtbezahlung der Busse zum Tragen kommt, für die Eintragung ausschlaggebend sein könnte. Abgesehen von den Schwierigkeiten bei der Berechnung der Ersatzfreiheitsstrafe anstelle der Busse (vgl. zu dieser Problematik STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 8 ff. zu Art. 106 StGB), ist nicht ersichtlich, wo die Grenze zu ziehen wäre, das heisst ab welcher Anzahl Tage Ersatzfreiheitsstrafe der Eintrag erfolgen sollte. Für den von der Vorinstanz vorgenommenen Beizug der oberen Grenze für die gemeinnützige Arbeit mit der Umrechnung gemäss Art. 39 StGB sind wiederum keine Argumente ersichtlich. Von Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass im Nebenstrafrecht die Bussen von Verwaltungsbehörden ausgesprochen werden. Diese können indessen keine Ersatzfreiheitsstrafe verhängen. Wohl entscheidet gemäss Art. 36 Abs. 2 StGB über die Ersatzfreiheitsstrafe das Gericht, wenn eine Geldstrafe durch eine Verwaltungsbehörde ausgesprochen wurde. Die Freiheitsstrafe tritt aber nur an die Stelle der Geldstrafe, soweit der Verurteilte diese nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist (Art. 36 Abs. 1 StGB). Selbst wenn man diese Bestimmung in Anwendung von Art. 104 StGB auf die Bussen anwenden wollte, müsste vor der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe einer Verwaltungsbusse durch den ordentlichen Richter vorerst die Nichtbezahlung respektive die Uneinbringlichkeit des Geldbetrages abgewartet werden. Damit hinge die Eintragung in VOSTRA in der Schwebe. Bezahlt aber der Verurteilte die durch eine Verwaltungsbehörde verhängte Busse, so könnte diese - folgt man den Erwägungen der Vorinstanz - auch bei einem Höchstbetrag (z.B. Fr. 500'000.- nach Art. 56 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankengesetz; SR 935.52]) nicht eingetragen werden. 4.4 Die Ausführungen des Bundesgerichtes im Entscheid 134 IV 60 E. 7.3.3, auf welche sich die Vorinstanz stützt, helfen bei der Suche nach einem geeigneten Kriterium für die Eintragung der Busse in VOSTRA nicht weiter. Es bleibt bei der Problematik, dass der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Busse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens. Zudem steht dem Gericht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Schliesslich löst die Tatsache, dass die Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB gleichzeitig mit der Busse auszusprechen ist, wie aufgezeigt, das Problem beim Vorliegen einer durch eine Verwaltungsbehörde gefällten Busse gerade nicht. 4.5 Nur wenn sowohl die Bussensumme als auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung enthaltenen Obergrenzen überschreiten, ist nach Auffassung der Vorinstanz die Gleichbehandlung im Sinne von Art. 8 BV des Angeklagten, der über ein ausserordentlich hohes Einkommen verfügt, dem aber nur ein geringes Verschulden vorzuwerfen ist, mit einem Angeklagten mit geringem oder durchschnittlichen Einkommen gewährleistet. Eine gewisse Ungleichbehandlung bei der Eintragung ist angesichts der gesetzlichen Regelung in der Tat nicht zu umgehen. Da aber nicht allein die Busse, sondern auch die im Urteil durch das Gericht verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in VOSTRA eingetragen wird, ist die Verschuldenskomponente für die Behörde, welche in einem späteren Verfahren den Registerauszug verlangt, - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - nachvollziehbar. Für Strafregisterauszüge zu Händen von Privatpersonen stellt sich die Problematik ohnehin nicht, weil Urteile wegen Übertretungen im Auszug nicht erscheinen, ausser wenn ein Berufsverbot nach Art. 67 verhängt wurde (Art. 371 StGB). Davon, dass die VOSTRA-Verordnung die hier beurteilte Situation nicht erfasst, mithin eine echte Gesetzeslücke vorliegt, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners keine Rede sein. 5. Zusammenfassend steht fest, dass massgebliches Kriterium für die Eintragung in VOSTRA gemäss dem Gesetzestext von Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA entweder ein Bussenbetrag von mehr als 5'000 Franken oder die Dauer einer gemeinnützigen Arbeit von mehr als 180 Stunden ist. Der angefochtene Entscheid ist deshalb im umstrittenen Punkt in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.	de	Art. 365 ss CP, art. 3 al. 1 let. c ch. 1 ordonnance VOSTRA. Les condamnations en raison de contraventions prévues par le CP, le CPM ou d'autres lois fédérales sont enregistrées dans VOSTRA lorsque l'amende excède 5000 francs ou le travail d'intérêt général 180 heures. Faire dépendre l'inscription non du montant de l'amende, mais de la peine privative de liberté de substitution et du travail d'intérêt général équivalant à cette dernière, viole le droit fédéral (consid. 1-5).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,357	135 IV 170	135 IV 170 Sachverhalt ab Seite 170 A. Mit Urteil vom 3. Dezember 2008 bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau zweitinstanzlich den Schuldspruch des Gerichtspräsidiums Lenzburg gegen Y. wegen Überholens über eine Sicherheitslinie respektive Sperrfläche sowie Rechtsüberholens durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen. Es verurteilte den Angeklagten zu einer Busse von Fr. 7'500.-, ersatzweise zu drei Tagen Freiheitsstrafe. In Ergänzung des erstinstanzlichen Entscheides ordnete das Obergericht an, auf die Mitteilung der Busse an das VOSTRA nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei zu verzichten. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 Beschwerde in Strafsachen. Sie ficht einzig den Verzicht auf eine VOSTRA-Mitteilung an. C. Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 30. Januar 2009 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Y. beantragt am 19. Februar 2009 Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der sechste Titel des dritten Buches des Schweizerischen Strafgesetzbuches enthält in den Art. 365 bis 371 die Bestimmungen über das automatisierte Strafregister. Art. 367 StGB regelt die Bearbeitung der Daten und die diesbezügliche Einsicht. Gestützt auf die Absätze 3 und 6 dieser Vorschrift sowie auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) hat der Bundesrat die Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister (VOSTRA-Verordnung, SR 331; in Kraft seit 1. Januar 2007) erlassen. Art. 3 der Verordnung hält in Ausführung von Art. 366 Abs. 2 StGB fest, welche Urteile in VOSTRA einzutragen sind. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA-Verordnung sind dies alle Verurteilungen wegen Übertretungen des StGB, des MStG oder anderer Bundesgesetze, wenn eine Busse von mehr als 5'000 Franken oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 180 Stunden verhängt wird. 2. Die Vorinstanz führt aus, der in Anwendung von Art. 106 StGB festgesetzte Bussenbetrag schlüssle die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Gegensatz zur Geldstrafe nicht auf. Weil indessen die Strafe unter anderem nach dem Verschulden bemessen werde, seien die im konkreten Fall auszufällende Busse, Ersatzfreiheitsstrafe oder die gemeinnützige Arbeit, welche an die Stelle der ausgesprochenen Busse treten könne, bezüglich des Verschuldens äquivalent. Diese Äquivalenz müsse auch für die beiden Obergrenzen nach Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung gelten. Weil das Verschulden bei einer mit Busse zu ahndenden Übertretung in der gleichzeitig mit der Busse auszufällenden Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 106 Abs. 2 StGB) zum Ausdruck komme und aufgrund der Ersatzfreiheitsstrafe die gemeinnützige Arbeit zu berechnen sei, könne die in der VOSTRA-Verordnung bestimmte Bussenobergrenze nicht für sich alleine, sondern nur in Relation zu der in derselben Bestimmung aufgeführten maximal möglichen gemeinnützigen Arbeit für die Eintragung der Busse ausschlaggebend sein. Eine Freiheitsstrafe von drei Tagen entspreche zwölf Stunden gemeinnütziger Arbeit. Der absurden Konsequenz, dass die Busse im VOSTRA einzutragen wäre, die gemeinnützige Arbeit jedoch nicht, sei damit abzuhelfen, dass für die Eintragung nicht die Bussensumme, sondern die Ersatzfreiheitsstrafe ausschlaggebend sei, welche multipliziert mit dem Faktor 4 die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit ergebe. Ein Eintrag sei nur möglich, wenn sowohl die Bussensumme wie auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung festgelegten Obergrenzen überschritten. 3. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verkennt die Vorinstanz den Charakter der Busse gemäss Art. 106 StGB als blosse Geldsummensanktion, die im Gegensatz zur Geldstrafe nicht klar in eine Verschuldenskomponente und eine persönliche Finanzkomponente aufgeschlüsselt werden könne. Der Verordnungsgeber habe die beiden Eintragungskriterien gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung alternativ und unabhängig voneinander ausgestaltet. Die Übertretungssanktion müsse entweder betragsmässig oder aber bezüglich der Höhe der alternativen Sanktion der gemeinnützigen Arbeit in der oberen Hälfte des gesetzlichen Strafrahmens ausgefällt werden. Die Überlegungen der Vorinstanz hätten zur Konsequenz, dass bei Straftätern, die in so günstigen finanziellen Verhältnissen lebten, dass für sie analog Art. 34 Abs. 2 StGB für die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB ein Umwandlungssatz von mehr als Fr. 222.- anzuwenden wäre, im Regelfall wegen der gesetzlichen Obergrenze von Fr. 10'000.- gar keine verschuldensadäquate Busse ausgefällt werden könnte, oder aber, dass es unter Berücksichtigung der Obergrenze bei Bussen für bessersituierte Täter gar nie zu einem Strafregistereintrag kommen könnte. 4. 4.1 Die Vorschriften von Art. 365 ff. StGB zum Strafregister entsprechen - abgesehen von den durch das neue Sanktionensystem bedingten Änderungen - den Bestimmungen von aArt. 359 ff. StGB, wie es bis zum 31. Dezember 2006 gültig war. Auch die "Verordnung über das automatisierte Strafregister" vom 1. Dezember 1999 wurde durch die VOSTRA-Verordnung weitergeführt. Ein wesentlicher Unterschied ergibt sich durch den Wegfall der Haftstrafe für die Eintragung von Übertretungssanktionen. Dem Zweck und dem Inhalt des Strafregisters sowie der betreffenden Verordnung liegen aber nach wie vor die gleichen Überlegungen zugrunde. 4.2 Die Abschaffung der Haft als kurze Freiheitsstrafe hat nicht zu einem Verzicht auf die Eintragung von Übertretungssanktionen in VOSTRA geführt. Für den Wegfall der Haft als Eintragungsvoraussetzung musste indessen ein angemessenes Äquivalent gefunden werden. Ein solches existiert letztlich nicht, da nach altem Recht eine Eintragung schon ab 1 Tag Haft erfolgte und man daher nicht einfach auf den alten Umwandlungssatz abstellen konnte (PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 27 zu Art. 366 StGB). Mit der Festsetzung der Eintragungspflicht bei Bussen über Fr. 5'000.- und gemeinnütziger Arbeit über 180 Stunden erfolgt die Eintragung von Übertretungen in VOSTRA bei 50 % des jeweiligen Strafmaximums (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 StGB). Die Grenze von Fr. 5'000.- bildet gleichzeitig die Limite für die vereinfachte Zumessung der Busse nach Art. 8 Verwaltungsstrafrecht. Sie ist klar höher als die Obergrenze der Ordnungsbussen im Strassenverkehr von Fr. 300.-. Da die gemeinnützige Arbeit im neuen Sanktionensystem nicht mehr nur eine Vollzugsform der Freiheitsstrafe darstellt, sondern als eigenständige Sanktion ausgestaltet ist, war auch die Festlegung einer bestimmten Mindesthöhe bei Verurteilungen zu gemeinnütziger Arbeit zwingend notwendig (GRUBER, a.a.O., N. 29 zu Art. 366 StGB). Die mit der neuen Bemessungsregel verbundenen Nachteile müssen im Interesse einer schlanken Regelung in Kauf genommen werden (GRUBER, a.a.O., N. 30-34 zu Art. 366 StGB). Das gilt insbesondere für die Schlechterstellung reicher Täter, da bei diesen die Bussen bei gleichem Verschulden in der Regel höher ausfallen als bei armen Delinquenten. Diese Konsequenz liesse sich nur verhindern, wenn man auch bei Übertretungen die Strafen nach dem Tagessatzsystem berechnen würde. Dann könnte man als Eintragungsvoraussetzung auf eine bestimmte Anzahl Tagessätze abstellen (GRUBER, a.a.O., N. 33 zu Art. 366 StGB). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, ist aber die Busse gemäss Art. 106 StGB eine Geldsummensanktion. 4.3 Die Vorinstanz stellt für die Eintragung in VOSTRA nicht auf die Bussensumme, sondern auf die Ersatzfreiheitsstrafe und die ihr äquivalente gemeinnützige Arbeit ab. Damit verletzt sie Bundesrecht. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist aus verschiedenen Gründen kein taugliches Eintragungskriterium. Vorab kann weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte der VOSTRA-Verordnung irgendein Anhaltspunkt entnommen werden, dass die Ersatzfreiheitsstrafe, welche ja nur bei Nichtbezahlung der Busse zum Tragen kommt, für die Eintragung ausschlaggebend sein könnte. Abgesehen von den Schwierigkeiten bei der Berechnung der Ersatzfreiheitsstrafe anstelle der Busse (vgl. zu dieser Problematik STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 8 ff. zu Art. 106 StGB), ist nicht ersichtlich, wo die Grenze zu ziehen wäre, das heisst ab welcher Anzahl Tage Ersatzfreiheitsstrafe der Eintrag erfolgen sollte. Für den von der Vorinstanz vorgenommenen Beizug der oberen Grenze für die gemeinnützige Arbeit mit der Umrechnung gemäss Art. 39 StGB sind wiederum keine Argumente ersichtlich. Von Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass im Nebenstrafrecht die Bussen von Verwaltungsbehörden ausgesprochen werden. Diese können indessen keine Ersatzfreiheitsstrafe verhängen. Wohl entscheidet gemäss Art. 36 Abs. 2 StGB über die Ersatzfreiheitsstrafe das Gericht, wenn eine Geldstrafe durch eine Verwaltungsbehörde ausgesprochen wurde. Die Freiheitsstrafe tritt aber nur an die Stelle der Geldstrafe, soweit der Verurteilte diese nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist (Art. 36 Abs. 1 StGB). Selbst wenn man diese Bestimmung in Anwendung von Art. 104 StGB auf die Bussen anwenden wollte, müsste vor der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe einer Verwaltungsbusse durch den ordentlichen Richter vorerst die Nichtbezahlung respektive die Uneinbringlichkeit des Geldbetrages abgewartet werden. Damit hinge die Eintragung in VOSTRA in der Schwebe. Bezahlt aber der Verurteilte die durch eine Verwaltungsbehörde verhängte Busse, so könnte diese - folgt man den Erwägungen der Vorinstanz - auch bei einem Höchstbetrag (z.B. Fr. 500'000.- nach Art. 56 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankengesetz; SR 935.52]) nicht eingetragen werden. 4.4 Die Ausführungen des Bundesgerichtes im Entscheid 134 IV 60 E. 7.3.3, auf welche sich die Vorinstanz stützt, helfen bei der Suche nach einem geeigneten Kriterium für die Eintragung der Busse in VOSTRA nicht weiter. Es bleibt bei der Problematik, dass der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Busse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens. Zudem steht dem Gericht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Schliesslich löst die Tatsache, dass die Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB gleichzeitig mit der Busse auszusprechen ist, wie aufgezeigt, das Problem beim Vorliegen einer durch eine Verwaltungsbehörde gefällten Busse gerade nicht. 4.5 Nur wenn sowohl die Bussensumme als auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung enthaltenen Obergrenzen überschreiten, ist nach Auffassung der Vorinstanz die Gleichbehandlung im Sinne von Art. 8 BV des Angeklagten, der über ein ausserordentlich hohes Einkommen verfügt, dem aber nur ein geringes Verschulden vorzuwerfen ist, mit einem Angeklagten mit geringem oder durchschnittlichen Einkommen gewährleistet. Eine gewisse Ungleichbehandlung bei der Eintragung ist angesichts der gesetzlichen Regelung in der Tat nicht zu umgehen. Da aber nicht allein die Busse, sondern auch die im Urteil durch das Gericht verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in VOSTRA eingetragen wird, ist die Verschuldenskomponente für die Behörde, welche in einem späteren Verfahren den Registerauszug verlangt, - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - nachvollziehbar. Für Strafregisterauszüge zu Händen von Privatpersonen stellt sich die Problematik ohnehin nicht, weil Urteile wegen Übertretungen im Auszug nicht erscheinen, ausser wenn ein Berufsverbot nach Art. 67 verhängt wurde (Art. 371 StGB). Davon, dass die VOSTRA-Verordnung die hier beurteilte Situation nicht erfasst, mithin eine echte Gesetzeslücke vorliegt, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners keine Rede sein. 5. Zusammenfassend steht fest, dass massgebliches Kriterium für die Eintragung in VOSTRA gemäss dem Gesetzestext von Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA entweder ein Bussenbetrag von mehr als 5'000 Franken oder die Dauer einer gemeinnützigen Arbeit von mehr als 180 Stunden ist. Der angefochtene Entscheid ist deshalb im umstrittenen Punkt in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.	de	Art. 365 segg. CP, art. 3 cpv. 1 lett. c n. 1 dell'ordinanza VOSTRA. In VOSTRA sono iscritte le condanne per contravvenzioni previste dal CP, dal CPM o da altre leggi federali se è inflitta una multa superiore a fr. 5'000.- oppure un lavoro di pubblica utilità di oltre 180 ore. È contrario al diritto federale far dipendere l'iscrizione dalla pena detentiva sostitutiva e dal lavoro di pubblica utilità a questa equivalente invece che dall'importo della multa (consid. 1-5).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,358	135 IV 177	135 IV 177 Erwägungen ab Seite 177 Aus den Erwägungen: 4. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann sich die Erlaubtheit einer ehrverletzenden Äusserung aus Art. 14 StGB ergeben. Gemäss dieser Bestimmung, die ihrem Gehalt nach grundsätzlich dem früheren aArt. 32 StGB entspricht, verhält sich rechtmässig, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat nach dem StGB oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Auf diesen Rechtfertigungsgrund können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beispielsweise Richter oder Beamte berufen, die in der Begründung von Urteilen oder Verfügungen ehrverletzende Äusserungen machen. Denn zu ihren Aufgaben gehört auch die Verpflichtung, Entscheide zu begründen. Soweit solche die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie gerechtfertigt (vgl. BGE 98 IV 90 E. 4a S. 95; BGE 106 IV 179 ff.). Auch Prozessparteien können sich bei allfälligen ehrenrührigen Bemerkungen auf ihre prozessualen Darlegungspflichten und damit auf Art. 14 StGB berufen. Die gleichen Befugnisse müssen auch dem Anwalt zustehen, der eine Partei vertritt, sofern seine Ausführungen sachbezogen sind, sich auf das für die Erläuterung des jeweiligen Standpunktes Notwendige beschränken, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (vgl. BGE 131 IV 154 E. 1.3.1; BGE 118 IV 153 E. 4b; BGE 116 IV 211 E. 4a/bb S. 214). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält; dies gilt selbst, wenn er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Unrichtigkeit seiner vermeintlich wahren Angaben hätte erkennen können (BGE 80 IV 56 E. 2 S. 60; BGE 118 IV 153 E. 4b S. 161; vgl. zum Ganzen auch FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 47 vor Art. 173 StGB; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 371 f.; STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 11 N. 51 S. 227). Mit dem Problem, ob sich auch als Auskunftspersonen einvernommene Verfahrensbeteiligte auf den Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 14 StGB unter vergleichbaren Voraussetzungen, wie sie für die vorstehend umschriebenen Fälle gelten, berufen können, hat sich das Bundesgericht bislang nicht auseinandersetzen müssen. Die Vorinstanz hat diese Frage, wenn auch ohne nähere Begründung, klar bejaht. Ihrer Auffassung ist zuzustimmen. Zwar trifft Auskunftspersonen - werden sie nun polizeilich, untersuchungsrichterlich oder gerichtlich befragt - im Unterschied zu Zeugen keine gesetzliche Aussagepflicht (vgl. §§ 97 und 98 StPO/TG [RB/TG 312.1]; s. auch Art. 177 Abs. 1 der künftigen eidgenössischen Strafprozessordnung). Sie haben vielmehr das Recht, die Aussage zu verweigern, und die Aussageverweigerung hat keine Sanktionen zur Folge (THOMAS ZWEIDLER, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, 2005, § 97 N. 1 S. 434 f.). Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit des Rechtfertigungsgrunds von Art. 14 StGB ist indessen nicht nur, ob der Betreffende zu Äusserungen über das Verhalten anderer Verhaltensbeteiligter aufgrund strafprozessualer Normen verpflichtet ist (anders noch St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1956 Nr. 38; Rechtsprechung in Strafsachen 1957 Nr. 110), sondern es kann hierfür durchaus genügen, dass er zur Deponierung von Aussagen auch lediglich berechtigt ist, wie dies etwa bei Prozessparteien im Rahmen ihrer Darlegungspflichten und -rechte der Fall ist (vgl. hierzu DONATSCH, a.a.O., S. 371 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Rechtmässig verhält sich nach Art. 14 StGB ja nicht nur, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet, sondern nach dem Wortlaut der Bestimmung eben auch, wer handelt, wie es das Gesetz erlaubt. Da die Bereitschaft zur Auskunftserteilung bzw. zur Aussage vor den Strafverfolgungsorganen rechtlich erwünscht bzw. im Interesse der Justiz ist, wäre es nicht sachgerecht, die aussagewillige Auskunftsperson durch die Ausschaltung von Art. 14 StGB einem erhöhten Strafbarkeitsrisiko auszusetzen und ihr dadurch die Auskunftsverweigerung grundsätzlich als empfehlenswert erscheinen zu lassen. Es ist deshalb unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Erlaubnis gerechtfertigt, auch der Auskunftsperson im Falle ehrverletzender Äusserungen im Rahmen einer (polizeilichen oder richterlichen) Befragung den Schutz von Art. 14 StGB zuzubilligen und sie von der Last des Gutglaubensbeweises im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu befreien (in diesem Sinne auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD und TRECHSEL/LIEBER, in: Praxiskommentar, 2008, N. 1 zu Art. 14 sowie N. 5 zu Art. 173 StGB; ZR 107/2008 S. 107 ff.; für das deutsche Recht zur "freiwilligen Zeugenaussage" vor der Polizei siehe THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56. Aufl., München 2009, N. 41 zu § 193 dStGB; Neue juristische Wochenschrift [NJW] 20/1967 S. 792 ff. mit zustimmenden Anmerkungen von CLAUS ROXIN).	de	Art. 14 und 173 ff. StGB. Auch die polizeilich oder richterlich befragte Auskunftsperson kann sich im Falle ehrenrühriger Äusserungen unter vergleichbaren Voraussetzungen, wie sie für andere Verfahrensbeteiligte (etwa Zeugen oder Prozessparteien) gelten, auf den Rechtfertigungsgrund von Art. 14 StGB berufen (E. 4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,359	135 IV 177	135 IV 177 Erwägungen ab Seite 177 Aus den Erwägungen: 4. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann sich die Erlaubtheit einer ehrverletzenden Äusserung aus Art. 14 StGB ergeben. Gemäss dieser Bestimmung, die ihrem Gehalt nach grundsätzlich dem früheren aArt. 32 StGB entspricht, verhält sich rechtmässig, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat nach dem StGB oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Auf diesen Rechtfertigungsgrund können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beispielsweise Richter oder Beamte berufen, die in der Begründung von Urteilen oder Verfügungen ehrverletzende Äusserungen machen. Denn zu ihren Aufgaben gehört auch die Verpflichtung, Entscheide zu begründen. Soweit solche die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie gerechtfertigt (vgl. BGE 98 IV 90 E. 4a S. 95; BGE 106 IV 179 ff.). Auch Prozessparteien können sich bei allfälligen ehrenrührigen Bemerkungen auf ihre prozessualen Darlegungspflichten und damit auf Art. 14 StGB berufen. Die gleichen Befugnisse müssen auch dem Anwalt zustehen, der eine Partei vertritt, sofern seine Ausführungen sachbezogen sind, sich auf das für die Erläuterung des jeweiligen Standpunktes Notwendige beschränken, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (vgl. BGE 131 IV 154 E. 1.3.1; BGE 118 IV 153 E. 4b; BGE 116 IV 211 E. 4a/bb S. 214). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält; dies gilt selbst, wenn er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Unrichtigkeit seiner vermeintlich wahren Angaben hätte erkennen können (BGE 80 IV 56 E. 2 S. 60; BGE 118 IV 153 E. 4b S. 161; vgl. zum Ganzen auch FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 47 vor Art. 173 StGB; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 371 f.; STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 11 N. 51 S. 227). Mit dem Problem, ob sich auch als Auskunftspersonen einvernommene Verfahrensbeteiligte auf den Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 14 StGB unter vergleichbaren Voraussetzungen, wie sie für die vorstehend umschriebenen Fälle gelten, berufen können, hat sich das Bundesgericht bislang nicht auseinandersetzen müssen. Die Vorinstanz hat diese Frage, wenn auch ohne nähere Begründung, klar bejaht. Ihrer Auffassung ist zuzustimmen. Zwar trifft Auskunftspersonen - werden sie nun polizeilich, untersuchungsrichterlich oder gerichtlich befragt - im Unterschied zu Zeugen keine gesetzliche Aussagepflicht (vgl. §§ 97 und 98 StPO/TG [RB/TG 312.1]; s. auch Art. 177 Abs. 1 der künftigen eidgenössischen Strafprozessordnung). Sie haben vielmehr das Recht, die Aussage zu verweigern, und die Aussageverweigerung hat keine Sanktionen zur Folge (THOMAS ZWEIDLER, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, 2005, § 97 N. 1 S. 434 f.). Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit des Rechtfertigungsgrunds von Art. 14 StGB ist indessen nicht nur, ob der Betreffende zu Äusserungen über das Verhalten anderer Verhaltensbeteiligter aufgrund strafprozessualer Normen verpflichtet ist (anders noch St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1956 Nr. 38; Rechtsprechung in Strafsachen 1957 Nr. 110), sondern es kann hierfür durchaus genügen, dass er zur Deponierung von Aussagen auch lediglich berechtigt ist, wie dies etwa bei Prozessparteien im Rahmen ihrer Darlegungspflichten und -rechte der Fall ist (vgl. hierzu DONATSCH, a.a.O., S. 371 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Rechtmässig verhält sich nach Art. 14 StGB ja nicht nur, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet, sondern nach dem Wortlaut der Bestimmung eben auch, wer handelt, wie es das Gesetz erlaubt. Da die Bereitschaft zur Auskunftserteilung bzw. zur Aussage vor den Strafverfolgungsorganen rechtlich erwünscht bzw. im Interesse der Justiz ist, wäre es nicht sachgerecht, die aussagewillige Auskunftsperson durch die Ausschaltung von Art. 14 StGB einem erhöhten Strafbarkeitsrisiko auszusetzen und ihr dadurch die Auskunftsverweigerung grundsätzlich als empfehlenswert erscheinen zu lassen. Es ist deshalb unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Erlaubnis gerechtfertigt, auch der Auskunftsperson im Falle ehrverletzender Äusserungen im Rahmen einer (polizeilichen oder richterlichen) Befragung den Schutz von Art. 14 StGB zuzubilligen und sie von der Last des Gutglaubensbeweises im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu befreien (in diesem Sinne auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD und TRECHSEL/LIEBER, in: Praxiskommentar, 2008, N. 1 zu Art. 14 sowie N. 5 zu Art. 173 StGB; ZR 107/2008 S. 107 ff.; für das deutsche Recht zur "freiwilligen Zeugenaussage" vor der Polizei siehe THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56. Aufl., München 2009, N. 41 zu § 193 dStGB; Neue juristische Wochenschrift [NJW] 20/1967 S. 792 ff. mit zustimmenden Anmerkungen von CLAUS ROXIN).	de	Art. 14 et 173 ss CP. La personne appelée à donner des renseignements qui portent atteinte à l'honneur d'un tiers lorsqu'elle est entendue par la police ou par le juge peut également se prévaloir du fait justificatif prévu à l'art. 14 CP, aux mêmes conditions que les autres participants à la procédure, tels les témoins ou les parties (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,360	135 IV 177	135 IV 177 Erwägungen ab Seite 177 Aus den Erwägungen: 4. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann sich die Erlaubtheit einer ehrverletzenden Äusserung aus Art. 14 StGB ergeben. Gemäss dieser Bestimmung, die ihrem Gehalt nach grundsätzlich dem früheren aArt. 32 StGB entspricht, verhält sich rechtmässig, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat nach dem StGB oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Auf diesen Rechtfertigungsgrund können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beispielsweise Richter oder Beamte berufen, die in der Begründung von Urteilen oder Verfügungen ehrverletzende Äusserungen machen. Denn zu ihren Aufgaben gehört auch die Verpflichtung, Entscheide zu begründen. Soweit solche die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie gerechtfertigt (vgl. BGE 98 IV 90 E. 4a S. 95; BGE 106 IV 179 ff.). Auch Prozessparteien können sich bei allfälligen ehrenrührigen Bemerkungen auf ihre prozessualen Darlegungspflichten und damit auf Art. 14 StGB berufen. Die gleichen Befugnisse müssen auch dem Anwalt zustehen, der eine Partei vertritt, sofern seine Ausführungen sachbezogen sind, sich auf das für die Erläuterung des jeweiligen Standpunktes Notwendige beschränken, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (vgl. BGE 131 IV 154 E. 1.3.1; BGE 118 IV 153 E. 4b; BGE 116 IV 211 E. 4a/bb S. 214). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält; dies gilt selbst, wenn er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Unrichtigkeit seiner vermeintlich wahren Angaben hätte erkennen können (BGE 80 IV 56 E. 2 S. 60; BGE 118 IV 153 E. 4b S. 161; vgl. zum Ganzen auch FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 47 vor Art. 173 StGB; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 371 f.; STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 11 N. 51 S. 227). Mit dem Problem, ob sich auch als Auskunftspersonen einvernommene Verfahrensbeteiligte auf den Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 14 StGB unter vergleichbaren Voraussetzungen, wie sie für die vorstehend umschriebenen Fälle gelten, berufen können, hat sich das Bundesgericht bislang nicht auseinandersetzen müssen. Die Vorinstanz hat diese Frage, wenn auch ohne nähere Begründung, klar bejaht. Ihrer Auffassung ist zuzustimmen. Zwar trifft Auskunftspersonen - werden sie nun polizeilich, untersuchungsrichterlich oder gerichtlich befragt - im Unterschied zu Zeugen keine gesetzliche Aussagepflicht (vgl. §§ 97 und 98 StPO/TG [RB/TG 312.1]; s. auch Art. 177 Abs. 1 der künftigen eidgenössischen Strafprozessordnung). Sie haben vielmehr das Recht, die Aussage zu verweigern, und die Aussageverweigerung hat keine Sanktionen zur Folge (THOMAS ZWEIDLER, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, 2005, § 97 N. 1 S. 434 f.). Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit des Rechtfertigungsgrunds von Art. 14 StGB ist indessen nicht nur, ob der Betreffende zu Äusserungen über das Verhalten anderer Verhaltensbeteiligter aufgrund strafprozessualer Normen verpflichtet ist (anders noch St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1956 Nr. 38; Rechtsprechung in Strafsachen 1957 Nr. 110), sondern es kann hierfür durchaus genügen, dass er zur Deponierung von Aussagen auch lediglich berechtigt ist, wie dies etwa bei Prozessparteien im Rahmen ihrer Darlegungspflichten und -rechte der Fall ist (vgl. hierzu DONATSCH, a.a.O., S. 371 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Rechtmässig verhält sich nach Art. 14 StGB ja nicht nur, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet, sondern nach dem Wortlaut der Bestimmung eben auch, wer handelt, wie es das Gesetz erlaubt. Da die Bereitschaft zur Auskunftserteilung bzw. zur Aussage vor den Strafverfolgungsorganen rechtlich erwünscht bzw. im Interesse der Justiz ist, wäre es nicht sachgerecht, die aussagewillige Auskunftsperson durch die Ausschaltung von Art. 14 StGB einem erhöhten Strafbarkeitsrisiko auszusetzen und ihr dadurch die Auskunftsverweigerung grundsätzlich als empfehlenswert erscheinen zu lassen. Es ist deshalb unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Erlaubnis gerechtfertigt, auch der Auskunftsperson im Falle ehrverletzender Äusserungen im Rahmen einer (polizeilichen oder richterlichen) Befragung den Schutz von Art. 14 StGB zuzubilligen und sie von der Last des Gutglaubensbeweises im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu befreien (in diesem Sinne auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD und TRECHSEL/LIEBER, in: Praxiskommentar, 2008, N. 1 zu Art. 14 sowie N. 5 zu Art. 173 StGB; ZR 107/2008 S. 107 ff.; für das deutsche Recht zur "freiwilligen Zeugenaussage" vor der Polizei siehe THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56. Aufl., München 2009, N. 41 zu § 193 dStGB; Neue juristische Wochenschrift [NJW] 20/1967 S. 792 ff. mit zustimmenden Anmerkungen von CLAUS ROXIN).	de	Art. 14 e 173 segg. CP. Anche le persone informate sui fatti che, interrogate dalla polizia o dal giudice, rilasciano delle dichiarazioni lesive dell'onore possono prevalersi del fatto giustificativo dell'art. 14 CP alle condizioni che valgono per gli altri partecipanti alla procedura, quali i testimoni o le parti (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,361	135 IV 180	135 IV 180 Regeste b Bedingter Vollzug und stationäre therapeutische Massnahmen; Art. 42 Abs. 1 und Art. 59 StGB. Die Verurteilung zu einer stationären therapeutischen Massnahme schliesst die Gewährung des bedingten Vollzugs aus (E. 2). Sachverhalt ab Seite 181 Par jugement du 11 janvier 2008, X. a été condamnée pour diverses infractions à une peine privative de liberté de quarante jours avec sursis pendant deux ans. L'exécution de la peine a été suspendue au profit d'un traitement institutionnel, en raison des troubles psychiatriques affectant X. Saisie d'un recours du Ministère public, la cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois l'a admis partiellement. Le jugement précité a été réformé en ce sens qu'une peine pécuniaire de quarante jours-amende à 5 francs l'un a été prononcée, avec sursis pendant deux ans, la décision de première instance étant confirmée pour le surplus. Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que le montant du jour-amende soit fixé à 10 francs et la peine prononcée ferme. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause pour nouvelle décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant ne conteste pas le principe de la peine pécuniaire, mais la quotité du jour-amende, qu'il juge insuffisante. Il reproche aussi à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 50 CP, la motivation de l'arrêt entrepris ne permettant pas de comprendre quels critères ont présidé à la fixation du montant de 5 francs. 1.1 Le Tribunal fédéral a exposé de manière détaillée les principes régissant la fixation de la peine pécuniaire, la quotité du jour-amende en particulier, dans l'arrêt publié aux ATF 134 IV 60 consid. 5 et 6 (voir également l'arrêt 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 6). On peut y renvoyer en soulignant les points suivants. La quotité du jour-amende doit être fixée conformément au principe du revenu net, soit celui que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, ce qui inclut notamment les prestations d'aide sociale. Le principe du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait (arrêt précité consid. 6.4.1). Il en va ainsi des obligations d'assistance pour autant que le condamné s'en acquitte effectivement. Des charges financières extraordinaires peuvent conduire à une réduction lorsqu'elles correspondent à des besoins financiers accrus résultant de la situation de l'auteur et indépendantes de sa volonté (consid. 6.4.4). Le revenu net ainsi défini en droit pénal est le point de départ pour fixer la quotité du jour-amende. Dans ce contexte, le minimum vital mentionné à l'art. 34 al. 2 CP constitue un correctif permettant au juge de s'écarter du principe du revenu net et d'arrêter le jour-amende à un niveau sensiblement inférieur. Pour les condamnés qui vivent en-dessous ou au seuil du minimum vital, le jour-amende doit être réduit dans une mesure telle que, d'une part, le caractère sérieux de la sanction soit rendu perceptible par l'atteinte portée au niveau de vie habituel et que, d'autre part, l'atteinte apparaisse supportable au regard de la situation personnelle et économique. Un abattement du revenu net de la moitié au moins apparaît adéquat à titre de valeur indicative. Pour une peine ferme, ce sont avant tout les facilités de paiement accordées par l'autorité d'exécution (art. 35 al. 1 CP) qui doivent permettre de pallier une charge excessive. Lorsque le nombre des jours-amende est considérable - en particulier au-delà de nonante jours-amende - une réduction supplémentaire de 10 à 30 % est indiquée car la contrainte économique, partant la pénibilité de la sanction, croît en proportion de la durée de la peine. La situation financière concrète est toujours déterminante. La fixation de la quotité du jour-amende dans le cas concret procède d'un pouvoir d'appréciation exercé avec soin. 1.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que la condamnée percevait une rente de l'assurance-invalidité de 1500 francs par mois, ainsi que des prestations complémentaires, lesquelles prenaient en charge le solde de ses frais de placement. Elle disposait en outre de 240 francs d'argent de poche par mois, somme avec laquelle elle devait également payer ses vêtements. Sur la base de ces informations, la cour cantonale a fixé le jour-amende à 5 francs. 1.3 La première question qui se pose est celle de savoir si, dans le calcul du revenu net, les frais de placement de l'intimée doivent être portés en déduction des rentes et prestations complémentaires qu'elle perçoit, comme l'a implicitement jugé la cour cantonale. 1.3.1 Selon les constatations de fait de l'arrêt entrepris, le placement de l'intimée en EMS est justifié par les affections psychiques dont elle souffre. Bien que sous cet angle ces frais de placement puissent être appréhendés comme des charges spécifiques résultant de la situation de l'auteur, les constatations de l'arrêt cantonal ne permettent pas d'examiner si celles-là sont réellement indépendantes de la volonté de l'intimée. 1.3.2 A cet égard, il convient de relever que l'hospitalisation de l'intimée a été prononcée en application de l'ancien art. 43 ch. 1 al. 1 CP par un arrêt du Tribunal d'accusation du canton de Vaud du 23 mai 2000. De plus, par décision du 9 mai 2007, l'Office d'exécution des peines a sommé l'intéressée de rester dans le lieu de vie désigné par l'Office du Tuteur général, ce qui suggère que la mesure en cause était toujours en vigueur. Ce point trouve en outre appui dans les pièces du dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF), dont il ressort que selon un arrêt du 31 août 2006, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a maintenu la mesure ordonnée le 23 mai 2000. Il s'ensuit que le placement de l'intimée constitue une mesure au sens de l'ancien art. 43 al. 1 ch. 1 CP qui, depuis le 1er janvier 2007, est exécutée conformément aux dispositions du nouveau droit (ch. 2 al. 1 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 du Code pénal suisse). Or, conformément à l'art. 380 CP, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, les frais d'exécution des peines et des mesures sont à la charge des cantons (al. 1). Le condamné est astreint à participer aux frais de l'exécution dans une mesure appropriée: par compensation de ceux-ci avec les prestations de travail dans l'établissement d'exécution des peines et des mesures (al. 2 let. a); proportionnellement à son revenu et à sa fortune, s'il refuse d'exécuter le travail qui lui est attribué, bien qu'il satisfasse aux exigences des art. 81 ou 90 al. 3 (al. 2 let. b) CP; par imputation d'une partie du gain qu'il réalise par une activité dans le cadre de la semi-détention, du travail externe ou du travail et logement externe (al. 2 let. b). Les cantons édictent des dispositions afin de préciser les modalités de la participation du condamné aux frais. En l'espèce, on ignore concrètement si le canton de Vaud a fait usage de cette délégation de compétence. On ignore de même si l'intéressée est susceptible d'être astreinte à un travail au sens de l'art. 380 al. 2 let. b CP, si les travaux effectués en atelier de reliure jusqu'à l'automne 2007 constituent une telle activité, partant si et dans quelle mesure une part des frais en cause doit effectivement être laissée à sa charge ou s'il faut admettre que la prise en compte de ces frais n'est pas entièrement indépendante de sa volonté. Il n'est dès lors pas possible de déterminer précisément le revenu net de l'intimée. L'arrêt entrepris viole le droit fédéral sur ce point. 1.4 Il convient ensuite de rappeler que même pour les condamnés vivant au seuil ou au-dessous du minimum vital, le montant du jour-amende ne doit pas être réduit à une valeur symbolique au risque que la peine pécuniaire, que le législateur a placée sur pied d'égalité avec la peine privative de liberté, perde toute signification (ATF 134 IV 60 consid. 6.5.2 p. 72). Cet arrêt ne spécifie cependant pas ce qu'il faut entendre par une valeur symbolique, respectivement par une peine ayant une signification en comparaison d'une peine privative de liberté. Il y a lieu d'examiner cette question dans le cas d'espèce. 1.4.1 La privation de liberté résultant d'une sanction ne peut, par un simple processus de conversion, être comparée à la restriction apportée au standard de vie ainsi qu'aux possibilités de consommation, qui constitue l'essence de la peine pécuniaire (cf. ATF 134 IV 97 consid. 5.2.3 p. 104). Il est donc vain de chercher, dans une démarche comptable, à chiffrer la valeur d'un jour de privation de liberté. Il n'en demeure pas moins que les restrictions d'ordre matériel imposées par la peine pécuniaire, doivent, pour pouvoir être placées sur pied d'égalité avec les effets d'une peine privative de liberté, être tout au moins sensibles. Un tel résultat ne peut être atteint lorsque le montant du jour-amende n'excède pas quelques francs. La peine apparaît alors d'emblée symbolique. Quelle que soit la situation économique du condamné, l'exécution d'une peine aussi minime n'est pas susceptible d'influencer concrètement et de manière sensible son standard de vie et ses possibilités de consommation. Le cas présent, dans lequel le jour-amende, fixé à cinq francs, ne prive en définitive l'intéressée que d'une part de l'argent de poche dont elle dispose pour se vêtir et se divertir (la couverture de ses besoins vitaux étant, par ailleurs, assurée), illustre parfaitement cette problématique. 1.4.2 On ne peut cependant méconnaître non plus que, dans la fourchette des peines dans laquelle entre en considération la peine pécuniaire, soit jusqu'à trois cent soixante jours, l'exécution des peines privatives de liberté correspondantes n'aboutit, en règle générale, qu'à une privation partielle de la liberté (notamment en cas d'exécution sous forme de semi-détention [art. 77bis CP] ou d'arrêts domiciliaires sous surveillance électronique pour les cantons qui connaissent cette institution) et n'entraîne pas non plus, sur le plan économique, les conséquences d'une privation de liberté complète (notamment la perte du revenu d'une activité lucrative ou la suspension des prestations d'assurances sociales qui le remplaçaient [cf. art. 21 al. 5 LPGA [RS 830.1]; en matière de prévoyance professionnelle: voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, n° 107 ad art. 21 LPGA). Pour cette raison, et afin de conserver une juste proportion entre les différents types de sanctions, les exigences permettant de considérer qu'une peine pécuniaire n'est pas symbolique ne doivent pas être excessivement sévères non plus. Tel n'est plus le cas lorsque le montant du jour-amende atteint la somme de dix francs, en ce qui concerne les auteurs les plus démunis. L'arrêt publié aux ATF 134 IV 60 consid. 6.5.2 p. 72, doit être précisé en ce sens. 1.4.3 Il s'ensuit qu'au montant de 5 francs par jour, la quotité du jour-amende arrêtée dans la décision entreprise n'est pas conforme, sous cet angle non plus, aux exigences du droit fédéral. 2. Le recourant conteste ensuite l'octroi du sursis. 2.1 Selon le nouvel article 42 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de cent quatre-vingt jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'art. 106 CP (al. 4). Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.1; ATF 128 IV 193 consid. 3a; ATF 118 IV 97 consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.4.2). 2.2 Pour toute motivation, le Tribunal de première instance a exposé qu'un pronostic favorable pouvait être posé "en l'état actuel", les conditions objectives étant, par ailleurs, réalisées. Quant à la cour cantonale, elle a confirmé cette appréciation en relevant en substance, en réponse aux griefs du recourant, que les infractions commises par l'intimée dès avril 2006 ne suffisaient pas à justifier un pronostic défavorable. Les infractions antérieures, commises à une époque où l'irresponsabilité pénale de l'intimée était totale ne pouvaient être prises en considération dans le pronostic. Il ressortait d'un rapport d'expertise du 21 décembre 2007 que l'intimée avait complètement rompu avec ses comportements toxicomaniaques. Elle était tout à fait compliante à ses traitements, tant médicamenteux que psychothérapeutique et éducatif. Elle était bien insérée dans son foyer et une peine de prison aurait menacé l'équilibre atteint. Elle rencontrait régulièrement ses enfants, placés dans une famille d'accueil, avec laquelle elle entretenait de bons contacts et le tribunal de première instance avait de surcroît relevé sa prise de conscience. L'ensemble de ces éléments ne permettait pas de motiver un pronostic défavorable. 2.3 En l'espèce, non seulement le sursis a été octroyé, mais une mesure institutionnelle au sens de l'art. 59 CP ordonnée. La décision entreprise va même plus loin. Il résulte de son dispositif, qui ne réforme pas le chiffre II de celui de la décision de première instance, que cette mesure doit suspendre l'exécution de la peine pécuniaire prononcée en deuxième instance. Faute de conclusions, ce point ne fait pas l'objet du recours du Ministère public. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si une telle suspension est conforme au droit fédéral, ce qui est douteux au regard de la formulation de l'art. 57 al. 2 CP, qui ne vise que les peines privatives de liberté (voir en ce sens GÜNTER STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2e éd. 2006, § 9 n. 33; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2e éd. 2007, n° 6 ad art. 57 CP et nos 2 et 34 ad art. 63 CP; voir aussi KILLIAS ET AL., Précis de droit pénal général, 3e éd. 2008, n° 1506 et la note de pied 20 p. 264, qui proposent de se référer à l'art. 12 al. 1 de l'ordonnance du 19 septembre 2006 relative au code pénal et au code pénal militaire [O-CP-CPM; RS 311.01], sans exclure non plus l'exécution simultanée de la peine pécuniaire et de la mesure). Quoi qu'il en soit, sous l'empire des anciennes dispositions générales du Code pénal, il était de jurisprudence constante que l'octroi du sursis (ancien art. 41 CP) n'entrait pas en considération si une mesure de sûreté était ordonnée en application des anciens art. 43 ou 44 CP. Comme le prononcé d'une mesure supposait nécessairement l'existence d'un risque de récidive, il était en effet impossible d'appliquer ces dispositions tout en posant un pronostic favorable permettant l'octroi du sursis (cf. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], Kurzkommentar, 2e éd. 1997, n° 11 ad art. 41 CP). Il n'en va pas différemment en application du nouveau droit. Conformément à l'art. 59 al. 1 let. b CP (qui reprend le principe exprimé par l'art. 56 al. 1 let. a CP) une mesure thérapeutique institutionnelle telle que celle ordonnée en l'espèce ne peut être ordonnée qu'à la condition qu'il soit à prévoir que cette mesure détournera l'auteur de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. Il s'ensuit que le prononcé d'une telle mesure, qui suppose un risque de récidive, implique nécessairement un pronostic négatif (SCHWARZENEGGER ET AL., Strafen und Massnahmen, 8e éd. 2007, § 6 n. 2.21 p. 132; MARIANNE HEER, op. cit., n° 118 ad art. 59 CP; voir aussi l'arrêt 6B_268/2008 du 2 mars 2009 consid. 6). Par conséquent, le prononcé d'une mesure excluait l'octroi du sursis à l'intimée.	fr	Regeste a Bemessung der Geldstrafe; Höhe des Tagessatzes; Art. 34 Abs. 2 und Art. 380 StGB. Wurde gegen die zu einer Geldstrafe verurteilte Person eine Massnahme angeordnet, muss für die Berechnung ihres Reineinkommens festgelegt werden, ob die Kosten derselben nach Art. 380 StGB zu ihren Lasten oder denjenigen des Kantons gehen (E. 1.3). Eine Geldstrafe ist nicht symbolisch, sofern der Tagessatz für mittellose Täter wenigstens 10 Franken beträgt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1.4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,362	135 IV 180	135 IV 180 Regeste b Bedingter Vollzug und stationäre therapeutische Massnahmen; Art. 42 Abs. 1 und Art. 59 StGB. Die Verurteilung zu einer stationären therapeutischen Massnahme schliesst die Gewährung des bedingten Vollzugs aus (E. 2). Sachverhalt ab Seite 181 Par jugement du 11 janvier 2008, X. a été condamnée pour diverses infractions à une peine privative de liberté de quarante jours avec sursis pendant deux ans. L'exécution de la peine a été suspendue au profit d'un traitement institutionnel, en raison des troubles psychiatriques affectant X. Saisie d'un recours du Ministère public, la cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois l'a admis partiellement. Le jugement précité a été réformé en ce sens qu'une peine pécuniaire de quarante jours-amende à 5 francs l'un a été prononcée, avec sursis pendant deux ans, la décision de première instance étant confirmée pour le surplus. Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que le montant du jour-amende soit fixé à 10 francs et la peine prononcée ferme. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause pour nouvelle décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant ne conteste pas le principe de la peine pécuniaire, mais la quotité du jour-amende, qu'il juge insuffisante. Il reproche aussi à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 50 CP, la motivation de l'arrêt entrepris ne permettant pas de comprendre quels critères ont présidé à la fixation du montant de 5 francs. 1.1 Le Tribunal fédéral a exposé de manière détaillée les principes régissant la fixation de la peine pécuniaire, la quotité du jour-amende en particulier, dans l'arrêt publié aux ATF 134 IV 60 consid. 5 et 6 (voir également l'arrêt 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 6). On peut y renvoyer en soulignant les points suivants. La quotité du jour-amende doit être fixée conformément au principe du revenu net, soit celui que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, ce qui inclut notamment les prestations d'aide sociale. Le principe du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait (arrêt précité consid. 6.4.1). Il en va ainsi des obligations d'assistance pour autant que le condamné s'en acquitte effectivement. Des charges financières extraordinaires peuvent conduire à une réduction lorsqu'elles correspondent à des besoins financiers accrus résultant de la situation de l'auteur et indépendantes de sa volonté (consid. 6.4.4). Le revenu net ainsi défini en droit pénal est le point de départ pour fixer la quotité du jour-amende. Dans ce contexte, le minimum vital mentionné à l'art. 34 al. 2 CP constitue un correctif permettant au juge de s'écarter du principe du revenu net et d'arrêter le jour-amende à un niveau sensiblement inférieur. Pour les condamnés qui vivent en-dessous ou au seuil du minimum vital, le jour-amende doit être réduit dans une mesure telle que, d'une part, le caractère sérieux de la sanction soit rendu perceptible par l'atteinte portée au niveau de vie habituel et que, d'autre part, l'atteinte apparaisse supportable au regard de la situation personnelle et économique. Un abattement du revenu net de la moitié au moins apparaît adéquat à titre de valeur indicative. Pour une peine ferme, ce sont avant tout les facilités de paiement accordées par l'autorité d'exécution (art. 35 al. 1 CP) qui doivent permettre de pallier une charge excessive. Lorsque le nombre des jours-amende est considérable - en particulier au-delà de nonante jours-amende - une réduction supplémentaire de 10 à 30 % est indiquée car la contrainte économique, partant la pénibilité de la sanction, croît en proportion de la durée de la peine. La situation financière concrète est toujours déterminante. La fixation de la quotité du jour-amende dans le cas concret procède d'un pouvoir d'appréciation exercé avec soin. 1.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que la condamnée percevait une rente de l'assurance-invalidité de 1500 francs par mois, ainsi que des prestations complémentaires, lesquelles prenaient en charge le solde de ses frais de placement. Elle disposait en outre de 240 francs d'argent de poche par mois, somme avec laquelle elle devait également payer ses vêtements. Sur la base de ces informations, la cour cantonale a fixé le jour-amende à 5 francs. 1.3 La première question qui se pose est celle de savoir si, dans le calcul du revenu net, les frais de placement de l'intimée doivent être portés en déduction des rentes et prestations complémentaires qu'elle perçoit, comme l'a implicitement jugé la cour cantonale. 1.3.1 Selon les constatations de fait de l'arrêt entrepris, le placement de l'intimée en EMS est justifié par les affections psychiques dont elle souffre. Bien que sous cet angle ces frais de placement puissent être appréhendés comme des charges spécifiques résultant de la situation de l'auteur, les constatations de l'arrêt cantonal ne permettent pas d'examiner si celles-là sont réellement indépendantes de la volonté de l'intimée. 1.3.2 A cet égard, il convient de relever que l'hospitalisation de l'intimée a été prononcée en application de l'ancien art. 43 ch. 1 al. 1 CP par un arrêt du Tribunal d'accusation du canton de Vaud du 23 mai 2000. De plus, par décision du 9 mai 2007, l'Office d'exécution des peines a sommé l'intéressée de rester dans le lieu de vie désigné par l'Office du Tuteur général, ce qui suggère que la mesure en cause était toujours en vigueur. Ce point trouve en outre appui dans les pièces du dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF), dont il ressort que selon un arrêt du 31 août 2006, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a maintenu la mesure ordonnée le 23 mai 2000. Il s'ensuit que le placement de l'intimée constitue une mesure au sens de l'ancien art. 43 al. 1 ch. 1 CP qui, depuis le 1er janvier 2007, est exécutée conformément aux dispositions du nouveau droit (ch. 2 al. 1 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 du Code pénal suisse). Or, conformément à l'art. 380 CP, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, les frais d'exécution des peines et des mesures sont à la charge des cantons (al. 1). Le condamné est astreint à participer aux frais de l'exécution dans une mesure appropriée: par compensation de ceux-ci avec les prestations de travail dans l'établissement d'exécution des peines et des mesures (al. 2 let. a); proportionnellement à son revenu et à sa fortune, s'il refuse d'exécuter le travail qui lui est attribué, bien qu'il satisfasse aux exigences des art. 81 ou 90 al. 3 (al. 2 let. b) CP; par imputation d'une partie du gain qu'il réalise par une activité dans le cadre de la semi-détention, du travail externe ou du travail et logement externe (al. 2 let. b). Les cantons édictent des dispositions afin de préciser les modalités de la participation du condamné aux frais. En l'espèce, on ignore concrètement si le canton de Vaud a fait usage de cette délégation de compétence. On ignore de même si l'intéressée est susceptible d'être astreinte à un travail au sens de l'art. 380 al. 2 let. b CP, si les travaux effectués en atelier de reliure jusqu'à l'automne 2007 constituent une telle activité, partant si et dans quelle mesure une part des frais en cause doit effectivement être laissée à sa charge ou s'il faut admettre que la prise en compte de ces frais n'est pas entièrement indépendante de sa volonté. Il n'est dès lors pas possible de déterminer précisément le revenu net de l'intimée. L'arrêt entrepris viole le droit fédéral sur ce point. 1.4 Il convient ensuite de rappeler que même pour les condamnés vivant au seuil ou au-dessous du minimum vital, le montant du jour-amende ne doit pas être réduit à une valeur symbolique au risque que la peine pécuniaire, que le législateur a placée sur pied d'égalité avec la peine privative de liberté, perde toute signification (ATF 134 IV 60 consid. 6.5.2 p. 72). Cet arrêt ne spécifie cependant pas ce qu'il faut entendre par une valeur symbolique, respectivement par une peine ayant une signification en comparaison d'une peine privative de liberté. Il y a lieu d'examiner cette question dans le cas d'espèce. 1.4.1 La privation de liberté résultant d'une sanction ne peut, par un simple processus de conversion, être comparée à la restriction apportée au standard de vie ainsi qu'aux possibilités de consommation, qui constitue l'essence de la peine pécuniaire (cf. ATF 134 IV 97 consid. 5.2.3 p. 104). Il est donc vain de chercher, dans une démarche comptable, à chiffrer la valeur d'un jour de privation de liberté. Il n'en demeure pas moins que les restrictions d'ordre matériel imposées par la peine pécuniaire, doivent, pour pouvoir être placées sur pied d'égalité avec les effets d'une peine privative de liberté, être tout au moins sensibles. Un tel résultat ne peut être atteint lorsque le montant du jour-amende n'excède pas quelques francs. La peine apparaît alors d'emblée symbolique. Quelle que soit la situation économique du condamné, l'exécution d'une peine aussi minime n'est pas susceptible d'influencer concrètement et de manière sensible son standard de vie et ses possibilités de consommation. Le cas présent, dans lequel le jour-amende, fixé à cinq francs, ne prive en définitive l'intéressée que d'une part de l'argent de poche dont elle dispose pour se vêtir et se divertir (la couverture de ses besoins vitaux étant, par ailleurs, assurée), illustre parfaitement cette problématique. 1.4.2 On ne peut cependant méconnaître non plus que, dans la fourchette des peines dans laquelle entre en considération la peine pécuniaire, soit jusqu'à trois cent soixante jours, l'exécution des peines privatives de liberté correspondantes n'aboutit, en règle générale, qu'à une privation partielle de la liberté (notamment en cas d'exécution sous forme de semi-détention [art. 77bis CP] ou d'arrêts domiciliaires sous surveillance électronique pour les cantons qui connaissent cette institution) et n'entraîne pas non plus, sur le plan économique, les conséquences d'une privation de liberté complète (notamment la perte du revenu d'une activité lucrative ou la suspension des prestations d'assurances sociales qui le remplaçaient [cf. art. 21 al. 5 LPGA [RS 830.1]; en matière de prévoyance professionnelle: voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, n° 107 ad art. 21 LPGA). Pour cette raison, et afin de conserver une juste proportion entre les différents types de sanctions, les exigences permettant de considérer qu'une peine pécuniaire n'est pas symbolique ne doivent pas être excessivement sévères non plus. Tel n'est plus le cas lorsque le montant du jour-amende atteint la somme de dix francs, en ce qui concerne les auteurs les plus démunis. L'arrêt publié aux ATF 134 IV 60 consid. 6.5.2 p. 72, doit être précisé en ce sens. 1.4.3 Il s'ensuit qu'au montant de 5 francs par jour, la quotité du jour-amende arrêtée dans la décision entreprise n'est pas conforme, sous cet angle non plus, aux exigences du droit fédéral. 2. Le recourant conteste ensuite l'octroi du sursis. 2.1 Selon le nouvel article 42 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de cent quatre-vingt jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'art. 106 CP (al. 4). Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.1; ATF 128 IV 193 consid. 3a; ATF 118 IV 97 consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.4.2). 2.2 Pour toute motivation, le Tribunal de première instance a exposé qu'un pronostic favorable pouvait être posé "en l'état actuel", les conditions objectives étant, par ailleurs, réalisées. Quant à la cour cantonale, elle a confirmé cette appréciation en relevant en substance, en réponse aux griefs du recourant, que les infractions commises par l'intimée dès avril 2006 ne suffisaient pas à justifier un pronostic défavorable. Les infractions antérieures, commises à une époque où l'irresponsabilité pénale de l'intimée était totale ne pouvaient être prises en considération dans le pronostic. Il ressortait d'un rapport d'expertise du 21 décembre 2007 que l'intimée avait complètement rompu avec ses comportements toxicomaniaques. Elle était tout à fait compliante à ses traitements, tant médicamenteux que psychothérapeutique et éducatif. Elle était bien insérée dans son foyer et une peine de prison aurait menacé l'équilibre atteint. Elle rencontrait régulièrement ses enfants, placés dans une famille d'accueil, avec laquelle elle entretenait de bons contacts et le tribunal de première instance avait de surcroît relevé sa prise de conscience. L'ensemble de ces éléments ne permettait pas de motiver un pronostic défavorable. 2.3 En l'espèce, non seulement le sursis a été octroyé, mais une mesure institutionnelle au sens de l'art. 59 CP ordonnée. La décision entreprise va même plus loin. Il résulte de son dispositif, qui ne réforme pas le chiffre II de celui de la décision de première instance, que cette mesure doit suspendre l'exécution de la peine pécuniaire prononcée en deuxième instance. Faute de conclusions, ce point ne fait pas l'objet du recours du Ministère public. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si une telle suspension est conforme au droit fédéral, ce qui est douteux au regard de la formulation de l'art. 57 al. 2 CP, qui ne vise que les peines privatives de liberté (voir en ce sens GÜNTER STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2e éd. 2006, § 9 n. 33; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2e éd. 2007, n° 6 ad art. 57 CP et nos 2 et 34 ad art. 63 CP; voir aussi KILLIAS ET AL., Précis de droit pénal général, 3e éd. 2008, n° 1506 et la note de pied 20 p. 264, qui proposent de se référer à l'art. 12 al. 1 de l'ordonnance du 19 septembre 2006 relative au code pénal et au code pénal militaire [O-CP-CPM; RS 311.01], sans exclure non plus l'exécution simultanée de la peine pécuniaire et de la mesure). Quoi qu'il en soit, sous l'empire des anciennes dispositions générales du Code pénal, il était de jurisprudence constante que l'octroi du sursis (ancien art. 41 CP) n'entrait pas en considération si une mesure de sûreté était ordonnée en application des anciens art. 43 ou 44 CP. Comme le prononcé d'une mesure supposait nécessairement l'existence d'un risque de récidive, il était en effet impossible d'appliquer ces dispositions tout en posant un pronostic favorable permettant l'octroi du sursis (cf. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], Kurzkommentar, 2e éd. 1997, n° 11 ad art. 41 CP). Il n'en va pas différemment en application du nouveau droit. Conformément à l'art. 59 al. 1 let. b CP (qui reprend le principe exprimé par l'art. 56 al. 1 let. a CP) une mesure thérapeutique institutionnelle telle que celle ordonnée en l'espèce ne peut être ordonnée qu'à la condition qu'il soit à prévoir que cette mesure détournera l'auteur de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. Il s'ensuit que le prononcé d'une telle mesure, qui suppose un risque de récidive, implique nécessairement un pronostic négatif (SCHWARZENEGGER ET AL., Strafen und Massnahmen, 8e éd. 2007, § 6 n. 2.21 p. 132; MARIANNE HEER, op. cit., n° 118 ad art. 59 CP; voir aussi l'arrêt 6B_268/2008 du 2 mars 2009 consid. 6). Par conséquent, le prononcé d'une mesure excluait l'octroi du sursis à l'intimée.	fr	Fixation de la peine pécuniaire; montant du jour-amende; art. 34 al. 2 et art. 380 CP. Lorsque la personne condamnée à une peine pécuniaire fait l'objet d'une mesure, il y a lieu de déterminer, pour établir son revenu net, si les frais d'exécution de cette dernière sont à sa charge ou à celle du canton, en application de l'art. 380 CP (consid. 1.3). Une peine pécuniaire ne peut plus être considérée comme symbolique lorsque le montant du jour-amende n'est pas inférieur à 10 francs, pour les auteurs les plus démunis (précision de la jurisprudence; consid. 1.4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,363	135 IV 180	135 IV 180 Regeste b Bedingter Vollzug und stationäre therapeutische Massnahmen; Art. 42 Abs. 1 und Art. 59 StGB. Die Verurteilung zu einer stationären therapeutischen Massnahme schliesst die Gewährung des bedingten Vollzugs aus (E. 2). Sachverhalt ab Seite 181 Par jugement du 11 janvier 2008, X. a été condamnée pour diverses infractions à une peine privative de liberté de quarante jours avec sursis pendant deux ans. L'exécution de la peine a été suspendue au profit d'un traitement institutionnel, en raison des troubles psychiatriques affectant X. Saisie d'un recours du Ministère public, la cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois l'a admis partiellement. Le jugement précité a été réformé en ce sens qu'une peine pécuniaire de quarante jours-amende à 5 francs l'un a été prononcée, avec sursis pendant deux ans, la décision de première instance étant confirmée pour le surplus. Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que le montant du jour-amende soit fixé à 10 francs et la peine prononcée ferme. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause pour nouvelle décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant ne conteste pas le principe de la peine pécuniaire, mais la quotité du jour-amende, qu'il juge insuffisante. Il reproche aussi à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 50 CP, la motivation de l'arrêt entrepris ne permettant pas de comprendre quels critères ont présidé à la fixation du montant de 5 francs. 1.1 Le Tribunal fédéral a exposé de manière détaillée les principes régissant la fixation de la peine pécuniaire, la quotité du jour-amende en particulier, dans l'arrêt publié aux ATF 134 IV 60 consid. 5 et 6 (voir également l'arrêt 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 6). On peut y renvoyer en soulignant les points suivants. La quotité du jour-amende doit être fixée conformément au principe du revenu net, soit celui que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, ce qui inclut notamment les prestations d'aide sociale. Le principe du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait (arrêt précité consid. 6.4.1). Il en va ainsi des obligations d'assistance pour autant que le condamné s'en acquitte effectivement. Des charges financières extraordinaires peuvent conduire à une réduction lorsqu'elles correspondent à des besoins financiers accrus résultant de la situation de l'auteur et indépendantes de sa volonté (consid. 6.4.4). Le revenu net ainsi défini en droit pénal est le point de départ pour fixer la quotité du jour-amende. Dans ce contexte, le minimum vital mentionné à l'art. 34 al. 2 CP constitue un correctif permettant au juge de s'écarter du principe du revenu net et d'arrêter le jour-amende à un niveau sensiblement inférieur. Pour les condamnés qui vivent en-dessous ou au seuil du minimum vital, le jour-amende doit être réduit dans une mesure telle que, d'une part, le caractère sérieux de la sanction soit rendu perceptible par l'atteinte portée au niveau de vie habituel et que, d'autre part, l'atteinte apparaisse supportable au regard de la situation personnelle et économique. Un abattement du revenu net de la moitié au moins apparaît adéquat à titre de valeur indicative. Pour une peine ferme, ce sont avant tout les facilités de paiement accordées par l'autorité d'exécution (art. 35 al. 1 CP) qui doivent permettre de pallier une charge excessive. Lorsque le nombre des jours-amende est considérable - en particulier au-delà de nonante jours-amende - une réduction supplémentaire de 10 à 30 % est indiquée car la contrainte économique, partant la pénibilité de la sanction, croît en proportion de la durée de la peine. La situation financière concrète est toujours déterminante. La fixation de la quotité du jour-amende dans le cas concret procède d'un pouvoir d'appréciation exercé avec soin. 1.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que la condamnée percevait une rente de l'assurance-invalidité de 1500 francs par mois, ainsi que des prestations complémentaires, lesquelles prenaient en charge le solde de ses frais de placement. Elle disposait en outre de 240 francs d'argent de poche par mois, somme avec laquelle elle devait également payer ses vêtements. Sur la base de ces informations, la cour cantonale a fixé le jour-amende à 5 francs. 1.3 La première question qui se pose est celle de savoir si, dans le calcul du revenu net, les frais de placement de l'intimée doivent être portés en déduction des rentes et prestations complémentaires qu'elle perçoit, comme l'a implicitement jugé la cour cantonale. 1.3.1 Selon les constatations de fait de l'arrêt entrepris, le placement de l'intimée en EMS est justifié par les affections psychiques dont elle souffre. Bien que sous cet angle ces frais de placement puissent être appréhendés comme des charges spécifiques résultant de la situation de l'auteur, les constatations de l'arrêt cantonal ne permettent pas d'examiner si celles-là sont réellement indépendantes de la volonté de l'intimée. 1.3.2 A cet égard, il convient de relever que l'hospitalisation de l'intimée a été prononcée en application de l'ancien art. 43 ch. 1 al. 1 CP par un arrêt du Tribunal d'accusation du canton de Vaud du 23 mai 2000. De plus, par décision du 9 mai 2007, l'Office d'exécution des peines a sommé l'intéressée de rester dans le lieu de vie désigné par l'Office du Tuteur général, ce qui suggère que la mesure en cause était toujours en vigueur. Ce point trouve en outre appui dans les pièces du dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF), dont il ressort que selon un arrêt du 31 août 2006, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a maintenu la mesure ordonnée le 23 mai 2000. Il s'ensuit que le placement de l'intimée constitue une mesure au sens de l'ancien art. 43 al. 1 ch. 1 CP qui, depuis le 1er janvier 2007, est exécutée conformément aux dispositions du nouveau droit (ch. 2 al. 1 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 du Code pénal suisse). Or, conformément à l'art. 380 CP, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, les frais d'exécution des peines et des mesures sont à la charge des cantons (al. 1). Le condamné est astreint à participer aux frais de l'exécution dans une mesure appropriée: par compensation de ceux-ci avec les prestations de travail dans l'établissement d'exécution des peines et des mesures (al. 2 let. a); proportionnellement à son revenu et à sa fortune, s'il refuse d'exécuter le travail qui lui est attribué, bien qu'il satisfasse aux exigences des art. 81 ou 90 al. 3 (al. 2 let. b) CP; par imputation d'une partie du gain qu'il réalise par une activité dans le cadre de la semi-détention, du travail externe ou du travail et logement externe (al. 2 let. b). Les cantons édictent des dispositions afin de préciser les modalités de la participation du condamné aux frais. En l'espèce, on ignore concrètement si le canton de Vaud a fait usage de cette délégation de compétence. On ignore de même si l'intéressée est susceptible d'être astreinte à un travail au sens de l'art. 380 al. 2 let. b CP, si les travaux effectués en atelier de reliure jusqu'à l'automne 2007 constituent une telle activité, partant si et dans quelle mesure une part des frais en cause doit effectivement être laissée à sa charge ou s'il faut admettre que la prise en compte de ces frais n'est pas entièrement indépendante de sa volonté. Il n'est dès lors pas possible de déterminer précisément le revenu net de l'intimée. L'arrêt entrepris viole le droit fédéral sur ce point. 1.4 Il convient ensuite de rappeler que même pour les condamnés vivant au seuil ou au-dessous du minimum vital, le montant du jour-amende ne doit pas être réduit à une valeur symbolique au risque que la peine pécuniaire, que le législateur a placée sur pied d'égalité avec la peine privative de liberté, perde toute signification (ATF 134 IV 60 consid. 6.5.2 p. 72). Cet arrêt ne spécifie cependant pas ce qu'il faut entendre par une valeur symbolique, respectivement par une peine ayant une signification en comparaison d'une peine privative de liberté. Il y a lieu d'examiner cette question dans le cas d'espèce. 1.4.1 La privation de liberté résultant d'une sanction ne peut, par un simple processus de conversion, être comparée à la restriction apportée au standard de vie ainsi qu'aux possibilités de consommation, qui constitue l'essence de la peine pécuniaire (cf. ATF 134 IV 97 consid. 5.2.3 p. 104). Il est donc vain de chercher, dans une démarche comptable, à chiffrer la valeur d'un jour de privation de liberté. Il n'en demeure pas moins que les restrictions d'ordre matériel imposées par la peine pécuniaire, doivent, pour pouvoir être placées sur pied d'égalité avec les effets d'une peine privative de liberté, être tout au moins sensibles. Un tel résultat ne peut être atteint lorsque le montant du jour-amende n'excède pas quelques francs. La peine apparaît alors d'emblée symbolique. Quelle que soit la situation économique du condamné, l'exécution d'une peine aussi minime n'est pas susceptible d'influencer concrètement et de manière sensible son standard de vie et ses possibilités de consommation. Le cas présent, dans lequel le jour-amende, fixé à cinq francs, ne prive en définitive l'intéressée que d'une part de l'argent de poche dont elle dispose pour se vêtir et se divertir (la couverture de ses besoins vitaux étant, par ailleurs, assurée), illustre parfaitement cette problématique. 1.4.2 On ne peut cependant méconnaître non plus que, dans la fourchette des peines dans laquelle entre en considération la peine pécuniaire, soit jusqu'à trois cent soixante jours, l'exécution des peines privatives de liberté correspondantes n'aboutit, en règle générale, qu'à une privation partielle de la liberté (notamment en cas d'exécution sous forme de semi-détention [art. 77bis CP] ou d'arrêts domiciliaires sous surveillance électronique pour les cantons qui connaissent cette institution) et n'entraîne pas non plus, sur le plan économique, les conséquences d'une privation de liberté complète (notamment la perte du revenu d'une activité lucrative ou la suspension des prestations d'assurances sociales qui le remplaçaient [cf. art. 21 al. 5 LPGA [RS 830.1]; en matière de prévoyance professionnelle: voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, n° 107 ad art. 21 LPGA). Pour cette raison, et afin de conserver une juste proportion entre les différents types de sanctions, les exigences permettant de considérer qu'une peine pécuniaire n'est pas symbolique ne doivent pas être excessivement sévères non plus. Tel n'est plus le cas lorsque le montant du jour-amende atteint la somme de dix francs, en ce qui concerne les auteurs les plus démunis. L'arrêt publié aux ATF 134 IV 60 consid. 6.5.2 p. 72, doit être précisé en ce sens. 1.4.3 Il s'ensuit qu'au montant de 5 francs par jour, la quotité du jour-amende arrêtée dans la décision entreprise n'est pas conforme, sous cet angle non plus, aux exigences du droit fédéral. 2. Le recourant conteste ensuite l'octroi du sursis. 2.1 Selon le nouvel article 42 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de cent quatre-vingt jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'art. 106 CP (al. 4). Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.1; ATF 128 IV 193 consid. 3a; ATF 118 IV 97 consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.4.2). 2.2 Pour toute motivation, le Tribunal de première instance a exposé qu'un pronostic favorable pouvait être posé "en l'état actuel", les conditions objectives étant, par ailleurs, réalisées. Quant à la cour cantonale, elle a confirmé cette appréciation en relevant en substance, en réponse aux griefs du recourant, que les infractions commises par l'intimée dès avril 2006 ne suffisaient pas à justifier un pronostic défavorable. Les infractions antérieures, commises à une époque où l'irresponsabilité pénale de l'intimée était totale ne pouvaient être prises en considération dans le pronostic. Il ressortait d'un rapport d'expertise du 21 décembre 2007 que l'intimée avait complètement rompu avec ses comportements toxicomaniaques. Elle était tout à fait compliante à ses traitements, tant médicamenteux que psychothérapeutique et éducatif. Elle était bien insérée dans son foyer et une peine de prison aurait menacé l'équilibre atteint. Elle rencontrait régulièrement ses enfants, placés dans une famille d'accueil, avec laquelle elle entretenait de bons contacts et le tribunal de première instance avait de surcroît relevé sa prise de conscience. L'ensemble de ces éléments ne permettait pas de motiver un pronostic défavorable. 2.3 En l'espèce, non seulement le sursis a été octroyé, mais une mesure institutionnelle au sens de l'art. 59 CP ordonnée. La décision entreprise va même plus loin. Il résulte de son dispositif, qui ne réforme pas le chiffre II de celui de la décision de première instance, que cette mesure doit suspendre l'exécution de la peine pécuniaire prononcée en deuxième instance. Faute de conclusions, ce point ne fait pas l'objet du recours du Ministère public. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si une telle suspension est conforme au droit fédéral, ce qui est douteux au regard de la formulation de l'art. 57 al. 2 CP, qui ne vise que les peines privatives de liberté (voir en ce sens GÜNTER STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2e éd. 2006, § 9 n. 33; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2e éd. 2007, n° 6 ad art. 57 CP et nos 2 et 34 ad art. 63 CP; voir aussi KILLIAS ET AL., Précis de droit pénal général, 3e éd. 2008, n° 1506 et la note de pied 20 p. 264, qui proposent de se référer à l'art. 12 al. 1 de l'ordonnance du 19 septembre 2006 relative au code pénal et au code pénal militaire [O-CP-CPM; RS 311.01], sans exclure non plus l'exécution simultanée de la peine pécuniaire et de la mesure). Quoi qu'il en soit, sous l'empire des anciennes dispositions générales du Code pénal, il était de jurisprudence constante que l'octroi du sursis (ancien art. 41 CP) n'entrait pas en considération si une mesure de sûreté était ordonnée en application des anciens art. 43 ou 44 CP. Comme le prononcé d'une mesure supposait nécessairement l'existence d'un risque de récidive, il était en effet impossible d'appliquer ces dispositions tout en posant un pronostic favorable permettant l'octroi du sursis (cf. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], Kurzkommentar, 2e éd. 1997, n° 11 ad art. 41 CP). Il n'en va pas différemment en application du nouveau droit. Conformément à l'art. 59 al. 1 let. b CP (qui reprend le principe exprimé par l'art. 56 al. 1 let. a CP) une mesure thérapeutique institutionnelle telle que celle ordonnée en l'espèce ne peut être ordonnée qu'à la condition qu'il soit à prévoir que cette mesure détournera l'auteur de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. Il s'ensuit que le prononcé d'une telle mesure, qui suppose un risque de récidive, implique nécessairement un pronostic négatif (SCHWARZENEGGER ET AL., Strafen und Massnahmen, 8e éd. 2007, § 6 n. 2.21 p. 132; MARIANNE HEER, op. cit., n° 118 ad art. 59 CP; voir aussi l'arrêt 6B_268/2008 du 2 mars 2009 consid. 6). Par conséquent, le prononcé d'une mesure excluait l'octroi du sursis à l'intimée.	fr	Commisurazione della pena pecuniaria; importo dell'aliquota giornaliera; art. 34 cpv. 2 e art. 380 CP. Nel caso in cui la persona condannata a una pena pecuniaria sia l'oggetto di una misura, per determinare il suo reddito netto occorre stabilire se le spese di esecuzione della misura sono a suo carico o a carico del cantone, in applicazione dell'art. 380 CP (consid. 1.3). La pena pecuniaria non può più essere considerata simbolica ove l'importo dell'aliquota giornaliera non sia inferiore a 10 franchi per gli autori dalle risorse finanziarie più modeste (precisazione della giurisprudenza; consid. 1.4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,364	135 IV 188	135 IV 188 Erwägungen ab Seite 188 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die unbedingte Verbindungsgeldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen à Fr. 3'000.- verletze Art. 42 Abs. 4 StGB, da dieser Geldstrafe gegenüber der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten nicht bloss untergeordnete beziehungsweise akzessorische Bedeutung zukomme. Sachgerechterweise sei von einer Verbindungsgeldstrafe ganz abzusehen, allenfalls sei eine Geldstrafe von maximal 10 Tagessätzen festzusetzen, wobei die Bemessung des Tagessatzes von Fr. 3'000.- insoweit nicht angefochten werde. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, insgesamt erscheine eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Nach geltendem Recht sei für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren der bedingte Vollzug möglich und mit einer solchen Sanktion könne gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB eine unbedingte Geldstrafe oder Busse verbunden werden. Die unbedingte Verbindungsstrafe trage dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotenzial der bedingten Freiheitsstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten solle ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung drohe. Die kombinierte Strafe dürfe den Rahmen des dem Verschulden Angemessenen nicht überschreiten, welches hier einem Zeitäquivalent von 24 Monaten entspreche. Es rechtfertige sich unter diesen Gesichtspunkten eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mangels negativer Legalprognose bedingt auf zwei Jahre, verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen auszusprechen. Der Tagessatz sei auf Fr. 3'000.- festzusetzen. 3.3 Gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Bundesgericht hat sich in zwei Grundsatzentscheiden zu den Verbindungsstrafen nach Art. 42 Abs. 4 StGB geäussert (BGE 134 IV 1 und 60). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe beziehungsweise Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies ergibt sich aus der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Verbindungsgeldstrafe soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe beziehungsweise Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2). 3.4 3.4.1 Die Vorinstanz führt aus, insgesamt sei eine Strafe mit einem "Zeitäquivalenz" von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint diese Strafe mild, jedenfalls aber hat die Vorinstanz hierdurch das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen nicht verletzt. Des Weiteren hat die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung gefolgert, es erscheine angebracht, gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB eine unbedingte Verbindungsgeldstrafe auszusprechen, um dem Beschwerdeführer den Ernst der Lage vor Augen zu führen. 3.4.2 Allerdings widerspricht ein Verhältnis von drei Vierteln zu einem Viertel, d.h. eine bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen, der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 42 Abs. 4 StGB, wonach die unbedingte Verbindungsstrafe nur untergeordnete Bedeutung haben darf. So erwog das Bundesgericht in BGE 134 IV 1 E. 6.2, mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen respektive eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe werde der Verbindungsstrafe ein zu gewichtiger Stellenwert eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet. Gleiches hat im zu beurteilenden Fall zu gelten. 3.4.3 Auf der anderen Seite wäre eine Erhöhung der ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zulasten der unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen - unter Beibehaltung des Zeitäquivalents der Strafe von 24 Monaten - im zu beurteilenden Fall zwar durchaus sachgerecht. Ihr steht jedoch das "Verbot der reformatio in peius" (Schlechterstellungsverbot) entgegen, denn eine Geldstrafe ist unabhängig von der Vollzugsform in jedem Fall als milder einzustufen als eine Freiheitsstrafe (BGE 134 IV 82 E. 7.2.2). 3.4.4 Um Art. 42 Abs. 4 StGB nicht zu missachten und das Schlechterstellungsverbot zu befolgen, ist daher die neben der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verhängte unbedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen auf das zulässige Mass herabzusetzen. Die Frage, wie hoch eine Verbindungsstrafe im Regelfall maximal angesetzt werden darf, damit dieser noch untergeordnete Bedeutung im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB beigemessen werden kann, wurde weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen thematisiert, und auch in der Lehre finden sich insoweit keine näheren Ausführungen. Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Berechnung des Tagessatzes von Geldstrafen BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 und BGE 135 IV 180 E. 1). Diese Gefahr besteht im zu beurteilenden Fall nicht. Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe könnte folglich vorliegend auf maximal 135 Tagessätze à Fr. 3'000.- festgesetzt werden. Ob die Vorinstanz den ihr bei der Strafzumessung zukommenden Spielraum auszuschöpfen gedenkt, steht in ihrem Ermessen, weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.	de	Verbindungsstrafe gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB. Aus der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB ergibt sich, dass das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe liegt und die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. -busse nur untergeordnete Bedeutung hat. Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (E. 3.4.4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,365	135 IV 188	135 IV 188 Erwägungen ab Seite 188 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die unbedingte Verbindungsgeldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen à Fr. 3'000.- verletze Art. 42 Abs. 4 StGB, da dieser Geldstrafe gegenüber der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten nicht bloss untergeordnete beziehungsweise akzessorische Bedeutung zukomme. Sachgerechterweise sei von einer Verbindungsgeldstrafe ganz abzusehen, allenfalls sei eine Geldstrafe von maximal 10 Tagessätzen festzusetzen, wobei die Bemessung des Tagessatzes von Fr. 3'000.- insoweit nicht angefochten werde. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, insgesamt erscheine eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Nach geltendem Recht sei für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren der bedingte Vollzug möglich und mit einer solchen Sanktion könne gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB eine unbedingte Geldstrafe oder Busse verbunden werden. Die unbedingte Verbindungsstrafe trage dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotenzial der bedingten Freiheitsstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten solle ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung drohe. Die kombinierte Strafe dürfe den Rahmen des dem Verschulden Angemessenen nicht überschreiten, welches hier einem Zeitäquivalent von 24 Monaten entspreche. Es rechtfertige sich unter diesen Gesichtspunkten eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mangels negativer Legalprognose bedingt auf zwei Jahre, verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen auszusprechen. Der Tagessatz sei auf Fr. 3'000.- festzusetzen. 3.3 Gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Bundesgericht hat sich in zwei Grundsatzentscheiden zu den Verbindungsstrafen nach Art. 42 Abs. 4 StGB geäussert (BGE 134 IV 1 und 60). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe beziehungsweise Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies ergibt sich aus der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Verbindungsgeldstrafe soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe beziehungsweise Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2). 3.4 3.4.1 Die Vorinstanz führt aus, insgesamt sei eine Strafe mit einem "Zeitäquivalenz" von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint diese Strafe mild, jedenfalls aber hat die Vorinstanz hierdurch das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen nicht verletzt. Des Weiteren hat die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung gefolgert, es erscheine angebracht, gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB eine unbedingte Verbindungsgeldstrafe auszusprechen, um dem Beschwerdeführer den Ernst der Lage vor Augen zu führen. 3.4.2 Allerdings widerspricht ein Verhältnis von drei Vierteln zu einem Viertel, d.h. eine bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen, der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 42 Abs. 4 StGB, wonach die unbedingte Verbindungsstrafe nur untergeordnete Bedeutung haben darf. So erwog das Bundesgericht in BGE 134 IV 1 E. 6.2, mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen respektive eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe werde der Verbindungsstrafe ein zu gewichtiger Stellenwert eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet. Gleiches hat im zu beurteilenden Fall zu gelten. 3.4.3 Auf der anderen Seite wäre eine Erhöhung der ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zulasten der unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen - unter Beibehaltung des Zeitäquivalents der Strafe von 24 Monaten - im zu beurteilenden Fall zwar durchaus sachgerecht. Ihr steht jedoch das "Verbot der reformatio in peius" (Schlechterstellungsverbot) entgegen, denn eine Geldstrafe ist unabhängig von der Vollzugsform in jedem Fall als milder einzustufen als eine Freiheitsstrafe (BGE 134 IV 82 E. 7.2.2). 3.4.4 Um Art. 42 Abs. 4 StGB nicht zu missachten und das Schlechterstellungsverbot zu befolgen, ist daher die neben der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verhängte unbedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen auf das zulässige Mass herabzusetzen. Die Frage, wie hoch eine Verbindungsstrafe im Regelfall maximal angesetzt werden darf, damit dieser noch untergeordnete Bedeutung im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB beigemessen werden kann, wurde weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen thematisiert, und auch in der Lehre finden sich insoweit keine näheren Ausführungen. Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Berechnung des Tagessatzes von Geldstrafen BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 und BGE 135 IV 180 E. 1). Diese Gefahr besteht im zu beurteilenden Fall nicht. Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe könnte folglich vorliegend auf maximal 135 Tagessätze à Fr. 3'000.- festgesetzt werden. Ob die Vorinstanz den ihr bei der Strafzumessung zukommenden Spielraum auszuschöpfen gedenkt, steht in ihrem Ermessen, weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.	de	Cumul de peines selon l'art. 42 al. 4 CP. Il résulte de la place de l'art. 42 al. 4 CP dans la loi que la peine privative de liberté ou la peine pécuniaire assorties du sursis a un poids primordial et que la peine pécuniaire ou l'amende sans sursis qui vient s'ajouter ne revêt qu'un rôle secondaire. Pour tenir compte du caractère accessoire des peines cumulées, il se justifie en principe d'en fixer la limite supérieure à un cinquième, respectivement à 20 %, de la peine principale. Des exceptions sont possibles en cas de peines de faible importance pour éviter que la peine cumulée n'ait qu'une portée symbolique (consid. 3.4.4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,366	135 IV 188	135 IV 188 Erwägungen ab Seite 188 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die unbedingte Verbindungsgeldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen à Fr. 3'000.- verletze Art. 42 Abs. 4 StGB, da dieser Geldstrafe gegenüber der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten nicht bloss untergeordnete beziehungsweise akzessorische Bedeutung zukomme. Sachgerechterweise sei von einer Verbindungsgeldstrafe ganz abzusehen, allenfalls sei eine Geldstrafe von maximal 10 Tagessätzen festzusetzen, wobei die Bemessung des Tagessatzes von Fr. 3'000.- insoweit nicht angefochten werde. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, insgesamt erscheine eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Nach geltendem Recht sei für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren der bedingte Vollzug möglich und mit einer solchen Sanktion könne gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB eine unbedingte Geldstrafe oder Busse verbunden werden. Die unbedingte Verbindungsstrafe trage dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotenzial der bedingten Freiheitsstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten solle ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung drohe. Die kombinierte Strafe dürfe den Rahmen des dem Verschulden Angemessenen nicht überschreiten, welches hier einem Zeitäquivalent von 24 Monaten entspreche. Es rechtfertige sich unter diesen Gesichtspunkten eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mangels negativer Legalprognose bedingt auf zwei Jahre, verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen auszusprechen. Der Tagessatz sei auf Fr. 3'000.- festzusetzen. 3.3 Gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Bundesgericht hat sich in zwei Grundsatzentscheiden zu den Verbindungsstrafen nach Art. 42 Abs. 4 StGB geäussert (BGE 134 IV 1 und 60). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe beziehungsweise Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies ergibt sich aus der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Verbindungsgeldstrafe soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe beziehungsweise Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2). 3.4 3.4.1 Die Vorinstanz führt aus, insgesamt sei eine Strafe mit einem "Zeitäquivalenz" von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint diese Strafe mild, jedenfalls aber hat die Vorinstanz hierdurch das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen nicht verletzt. Des Weiteren hat die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung gefolgert, es erscheine angebracht, gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB eine unbedingte Verbindungsgeldstrafe auszusprechen, um dem Beschwerdeführer den Ernst der Lage vor Augen zu führen. 3.4.2 Allerdings widerspricht ein Verhältnis von drei Vierteln zu einem Viertel, d.h. eine bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen, der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 42 Abs. 4 StGB, wonach die unbedingte Verbindungsstrafe nur untergeordnete Bedeutung haben darf. So erwog das Bundesgericht in BGE 134 IV 1 E. 6.2, mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen respektive eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe werde der Verbindungsstrafe ein zu gewichtiger Stellenwert eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet. Gleiches hat im zu beurteilenden Fall zu gelten. 3.4.3 Auf der anderen Seite wäre eine Erhöhung der ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zulasten der unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen - unter Beibehaltung des Zeitäquivalents der Strafe von 24 Monaten - im zu beurteilenden Fall zwar durchaus sachgerecht. Ihr steht jedoch das "Verbot der reformatio in peius" (Schlechterstellungsverbot) entgegen, denn eine Geldstrafe ist unabhängig von der Vollzugsform in jedem Fall als milder einzustufen als eine Freiheitsstrafe (BGE 134 IV 82 E. 7.2.2). 3.4.4 Um Art. 42 Abs. 4 StGB nicht zu missachten und das Schlechterstellungsverbot zu befolgen, ist daher die neben der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verhängte unbedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen auf das zulässige Mass herabzusetzen. Die Frage, wie hoch eine Verbindungsstrafe im Regelfall maximal angesetzt werden darf, damit dieser noch untergeordnete Bedeutung im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB beigemessen werden kann, wurde weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen thematisiert, und auch in der Lehre finden sich insoweit keine näheren Ausführungen. Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Berechnung des Tagessatzes von Geldstrafen BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 und BGE 135 IV 180 E. 1). Diese Gefahr besteht im zu beurteilenden Fall nicht. Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe könnte folglich vorliegend auf maximal 135 Tagessätze à Fr. 3'000.- festgesetzt werden. Ob die Vorinstanz den ihr bei der Strafzumessung zukommenden Spielraum auszuschöpfen gedenkt, steht in ihrem Ermessen, weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.	de	Cumulo di pene secondo l'art. 42 cpv. 4 CP. Dall'inserimento sistematico dell'art. 42 cpv. 4 CP nella legge risulta che la pena detentiva e la pena pecuniaria sospese condizionalmente rivestono un'importanza primaria, mentre la pena pecuniaria senza condizionale rispettivamente la multa solo secondaria. Per tener conto del carattere accessorio delle pene cumulate, si giustifica in linea di principio di fissare il loro limite superiore a un quinto rispettivamente al 20 % delle pene di base. Sono immaginabili deroghe a questa regola in caso di pene di lieve entità, al fine di evitare che la pena cumulata assuma un valore unicamente simbolico (consid. 3.4.4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,367	135 IV 191	135 IV 191 Erwägungen ab Seite 193 Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung und die an sie gestellten Anforderungen wiederholt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f; BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20 f.; BGE 127 IV 101 E. 2c S. 105; je mit Hinweisen). 3.1 Gemäss aArt. 63 StGB (bzw. Art. 47 StGB) ist das Strafmass individuell nach dem Verschulden eines Täters im Rahmen des richterlichen Ermessens festzusetzen. Der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum führen nach der Rechtsprechung notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten unterscheiden. Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, für eine peinlich genaue Übereinstimmung einzelner Strafmasse zu sorgen. Es hat lediglich für eine korrekte Anwendung von Bundesrecht besorgt zu sein. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (eingehend BGE 123 IV 150 E. 2a mit Hinweisen; ferner Urteil 6S.460/1999 vom 2. September 1999 E. 2b mit Hinweis). 3.2 Hat der Sachrichter im gleichen Verfahren zwei Mittäter zu beurteilen, so ist bei der Verschuldensbewertung mit zu berücksichtigen, in welchem gegenseitigen Verhältnis die Tatbeiträge stehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung gebietet, dass sich jeder für den ihm zukommenden Anteil an der Unrechtmässigkeit der Tat zu verantworten hat. Ist der Tatbeitrag gleichwertig, so führt das zunächst zu einer gleichen (objektiven) Schuldeinschätzung. Erst wenn auch die subjektive Vorwerfbarkeit identisch ist und sich überdies namentlich die individuellen Täterkomponenten gleichmässig auswirken, drängt sich die gleiche Strafe für beide Mittäter auf. Häufig liegen jedoch ungleiche Strafzumessungsfaktoren vor, weil sich die subjektive Verschuldensbewertung oder die persönlichen Verhältnisse unterscheiden. In diesen Fällen kann es zu unterschiedlichen Strafen kommen. Der Grundsatz der Gleichmässigkeit ist nur verletzt, wenn es der Richter bei der Festlegung der einzelnen Strafen unterlässt, im Sinne einer Gesamtbetrachtung beide Strafzumessungen in Einklang zu bringen. Die Berücksichtigung des richtigen Verhältnisses der Strafe zu derjenigen des Mittäters kann als eigenes und zusätzliches Element der Strafzumessung betrachtet werden. aArt. 63 StGB (wie auch Art. 47 StGB) ist verletzt, wenn dieser Umstand unbeachtet bleibt oder falsch gewichtet wird. Das kann zur Folge haben, dass die Strafe des einen Mittäters angemessen und die andere unangemessen ist. Möglich ist aber auch, dass beide Strafen unvertretbar und damit an sich bundesrechtswidrig sind (vgl. Urteil 6S.410/2005 vom 7. Juni 2006 E. 17.4.2). 3.3 Ist aus formellen Gründen nur über einen Mittäter zu urteilen, während die Strafe des andern bereits feststeht, so geht es darum, einen hypothetischen Vergleich anzustellen. Der Richter hat sich zu fragen, welche Strafen er ausfällen würde, wenn er beide Mittäter gleichzeitig beurteilen müsste. Dabei hat er sich einzig von seinem pflichtgemässen Ermessen leiten zu lassen. Es wäre mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar, müsste er sich gegen seine Überzeugung einem anderen Urteil anpassen. Der Richter findet sich in einer ähnlichen Ausgangslage, wenn er eine Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil ausfällen muss (aArt. 68 Ziff. 2 StGB bzw. Art. 49 Abs. 2 StGB). Auch hier ist er in seiner Entscheidungsfreiheit nicht eingeschränkt und kann er frei befinden, wie die Strafe lauten würde, wenn er die strafbaren Handlungen gleichzeitig zu beurteilen hätte. Er ist bei der Festsetzung der Zusatzstrafe nicht an das erste Urteil gebunden (BGE 132 IV 102 E. 8.2 S. 105). Die Autonomie des Richters kann zur Folge haben, dass die Strafen zweier Mittäter in einem Missverhältnis stehen. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich und hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe als solche angemessen ist. Allerdings ist zu verlangen, dass in der Begründung auf die Strafe des Mittäters Bezug genommen und dargelegt wird, weshalb sich diese nicht als Vergleichsgrösse eignet. Ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht grundsätzlich nicht. Die Rechtsprechung hat denn auch stets den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichheitsprinzip betont. Eine falsche Rechtsanwendung in einem Fall begründet grundsätzlich keinen Anspruch, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (BGE 124 IV 44 E. 2c S. 47 mit Hinweis). 3.4 Die Vorinstanz hält ausdrücklich fest, dass eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren angemessen ist. Sie macht sich dabei die Erwägungen der ersten Instanz zu eigen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist die Höhe der Strafe in Anbetracht des anzuwendenden Strafrahmens (1 bis 20 Jahre Freiheitsstrafe) nicht übersetzt und liegt insbesondere innerhalb des Ermessens. Der Beschwerdeführer hat sich in zweierlei Hinsicht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht, indem er einerseits eine grosse Menge Drogen einführte und verteilte (10,5 kg Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 45 %, d.h. 4,725 kg reines Kokain) und anderseits als Mitglied einer Bande handelte. Er war zu verschiedenen Malen deliktisch tätig und verfolgte finanzielle Vorteile. Auch wenn er sich auf einer tiefen Hierarchiestufe ohne Mitbestimmungsrecht befand und relativ wenig verdiente, ist von einem mittleren Verschulden auszugehen. Auch wer nur Anweisungen ausführt, kann innerhalb eines Verteilungsnetzes eine wichtige und unabdingbare Rolle spielen, was einen erheblichen strafrechtlichen Vorwurf zu begründen vermag. Wenn die Vorinstanz festhält, die Strafe für den Mittäter B. sei zu milde, so bringt sie zum Ausdruck, dass jene Strafe in einem unrichtigen Verhältnis zur Strafe des Beschwerdegegners steht. Dass sie die Strafe des Mittäters nicht auf die ihres Erachtens angemessene - allerdings nicht bezifferte - Höhe anhebt, ist prozessual bedingt, weil das entsprechende Urteil unangefochten blieb. Dies ändert nichts daran, dass die erstinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 6 Jahren auch aus Sicht der Vorinstanz unter Würdigung aller Umstände angemessen ist. Bei dieser Sachlage ist es unzulässig, die Strafe mit dem formalen Argument der fehlenden Relation zu reduzieren. Die Frage würde sich erst stellen, wenn die Strafe für den Beschwerdeführer zu beanstanden wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Vorinstanz nimmt mit ihrem Entscheid letztlich eine "Gleichbehandlung im Unrecht" vor, was grundsätzlich nicht angeht. Es wäre im vorliegenden Fall stossend, wenn neben dem Mittäter auch der Beschwerdegegner von einer zu milden Strafe profitieren könnte, nur weil jenes Urteil nicht angefochten wurde. Einen Anspruch, mit einer unangemessen tiefen Strafe belegt zu werden, besteht offensichtlich nicht. Mit ihrem Vorgehen hat die Vorinstanz aArt. 63 StGB verletzt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.	de	aArt. 63 StGB i.V.m. Art. 8 Abs.1 BV, Strafzumessung; kein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" unter Mittätern. Zulässigkeit von Unterschieden in der Strafzumessungspraxis (E. 3.1). Sind im gleichen Verfahren zwei Mittäter zu beurteilen, so kann es auch bei gleichem Tatbeitrag zu unterschiedlichen Strafen kommen, wenn sich die subjektive Verschuldensbewertung und die persönlichen Verhältnisse unterscheiden. Das richtige Verhältnis der Strafen unter Mittätern ist als Element der Strafzumessung zu berücksichtigen (E. 3.2). Ist aus formellen Gründen nur über einen Mittäter zu urteilen, so hat der Richter sich zu fragen, welche Strafen er ausfällen würde, wenn er beide Mittäter gleichzeitig beurteilen müsste. Dabei ist der Richter nicht an das Urteil gegen den Mittäter gebunden. Er muss aber auf die Strafe des Mittäters Bezug nehmen und begründen, weshalb sich diese nicht als Vergleichsgrösse eignet. Es besteht kein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht", wenn nach seiner Auffassung gegen den Mittäter eine zu milde Strafe ausgefällt wurde (E. 3.3). Es ist unzulässig, eine als angemessen erachtete Freiheitsstrafe mit dem formalen Argument zu reduzieren, es bestehe ein Missverhältnis zur Strafe des Mittäters (E. 3.4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,368	135 IV 191	135 IV 191 Erwägungen ab Seite 193 Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung und die an sie gestellten Anforderungen wiederholt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f; BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20 f.; BGE 127 IV 101 E. 2c S. 105; je mit Hinweisen). 3.1 Gemäss aArt. 63 StGB (bzw. Art. 47 StGB) ist das Strafmass individuell nach dem Verschulden eines Täters im Rahmen des richterlichen Ermessens festzusetzen. Der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum führen nach der Rechtsprechung notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten unterscheiden. Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, für eine peinlich genaue Übereinstimmung einzelner Strafmasse zu sorgen. Es hat lediglich für eine korrekte Anwendung von Bundesrecht besorgt zu sein. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (eingehend BGE 123 IV 150 E. 2a mit Hinweisen; ferner Urteil 6S.460/1999 vom 2. September 1999 E. 2b mit Hinweis). 3.2 Hat der Sachrichter im gleichen Verfahren zwei Mittäter zu beurteilen, so ist bei der Verschuldensbewertung mit zu berücksichtigen, in welchem gegenseitigen Verhältnis die Tatbeiträge stehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung gebietet, dass sich jeder für den ihm zukommenden Anteil an der Unrechtmässigkeit der Tat zu verantworten hat. Ist der Tatbeitrag gleichwertig, so führt das zunächst zu einer gleichen (objektiven) Schuldeinschätzung. Erst wenn auch die subjektive Vorwerfbarkeit identisch ist und sich überdies namentlich die individuellen Täterkomponenten gleichmässig auswirken, drängt sich die gleiche Strafe für beide Mittäter auf. Häufig liegen jedoch ungleiche Strafzumessungsfaktoren vor, weil sich die subjektive Verschuldensbewertung oder die persönlichen Verhältnisse unterscheiden. In diesen Fällen kann es zu unterschiedlichen Strafen kommen. Der Grundsatz der Gleichmässigkeit ist nur verletzt, wenn es der Richter bei der Festlegung der einzelnen Strafen unterlässt, im Sinne einer Gesamtbetrachtung beide Strafzumessungen in Einklang zu bringen. Die Berücksichtigung des richtigen Verhältnisses der Strafe zu derjenigen des Mittäters kann als eigenes und zusätzliches Element der Strafzumessung betrachtet werden. aArt. 63 StGB (wie auch Art. 47 StGB) ist verletzt, wenn dieser Umstand unbeachtet bleibt oder falsch gewichtet wird. Das kann zur Folge haben, dass die Strafe des einen Mittäters angemessen und die andere unangemessen ist. Möglich ist aber auch, dass beide Strafen unvertretbar und damit an sich bundesrechtswidrig sind (vgl. Urteil 6S.410/2005 vom 7. Juni 2006 E. 17.4.2). 3.3 Ist aus formellen Gründen nur über einen Mittäter zu urteilen, während die Strafe des andern bereits feststeht, so geht es darum, einen hypothetischen Vergleich anzustellen. Der Richter hat sich zu fragen, welche Strafen er ausfällen würde, wenn er beide Mittäter gleichzeitig beurteilen müsste. Dabei hat er sich einzig von seinem pflichtgemässen Ermessen leiten zu lassen. Es wäre mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar, müsste er sich gegen seine Überzeugung einem anderen Urteil anpassen. Der Richter findet sich in einer ähnlichen Ausgangslage, wenn er eine Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil ausfällen muss (aArt. 68 Ziff. 2 StGB bzw. Art. 49 Abs. 2 StGB). Auch hier ist er in seiner Entscheidungsfreiheit nicht eingeschränkt und kann er frei befinden, wie die Strafe lauten würde, wenn er die strafbaren Handlungen gleichzeitig zu beurteilen hätte. Er ist bei der Festsetzung der Zusatzstrafe nicht an das erste Urteil gebunden (BGE 132 IV 102 E. 8.2 S. 105). Die Autonomie des Richters kann zur Folge haben, dass die Strafen zweier Mittäter in einem Missverhältnis stehen. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich und hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe als solche angemessen ist. Allerdings ist zu verlangen, dass in der Begründung auf die Strafe des Mittäters Bezug genommen und dargelegt wird, weshalb sich diese nicht als Vergleichsgrösse eignet. Ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht grundsätzlich nicht. Die Rechtsprechung hat denn auch stets den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichheitsprinzip betont. Eine falsche Rechtsanwendung in einem Fall begründet grundsätzlich keinen Anspruch, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (BGE 124 IV 44 E. 2c S. 47 mit Hinweis). 3.4 Die Vorinstanz hält ausdrücklich fest, dass eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren angemessen ist. Sie macht sich dabei die Erwägungen der ersten Instanz zu eigen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist die Höhe der Strafe in Anbetracht des anzuwendenden Strafrahmens (1 bis 20 Jahre Freiheitsstrafe) nicht übersetzt und liegt insbesondere innerhalb des Ermessens. Der Beschwerdeführer hat sich in zweierlei Hinsicht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht, indem er einerseits eine grosse Menge Drogen einführte und verteilte (10,5 kg Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 45 %, d.h. 4,725 kg reines Kokain) und anderseits als Mitglied einer Bande handelte. Er war zu verschiedenen Malen deliktisch tätig und verfolgte finanzielle Vorteile. Auch wenn er sich auf einer tiefen Hierarchiestufe ohne Mitbestimmungsrecht befand und relativ wenig verdiente, ist von einem mittleren Verschulden auszugehen. Auch wer nur Anweisungen ausführt, kann innerhalb eines Verteilungsnetzes eine wichtige und unabdingbare Rolle spielen, was einen erheblichen strafrechtlichen Vorwurf zu begründen vermag. Wenn die Vorinstanz festhält, die Strafe für den Mittäter B. sei zu milde, so bringt sie zum Ausdruck, dass jene Strafe in einem unrichtigen Verhältnis zur Strafe des Beschwerdegegners steht. Dass sie die Strafe des Mittäters nicht auf die ihres Erachtens angemessene - allerdings nicht bezifferte - Höhe anhebt, ist prozessual bedingt, weil das entsprechende Urteil unangefochten blieb. Dies ändert nichts daran, dass die erstinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 6 Jahren auch aus Sicht der Vorinstanz unter Würdigung aller Umstände angemessen ist. Bei dieser Sachlage ist es unzulässig, die Strafe mit dem formalen Argument der fehlenden Relation zu reduzieren. Die Frage würde sich erst stellen, wenn die Strafe für den Beschwerdeführer zu beanstanden wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Vorinstanz nimmt mit ihrem Entscheid letztlich eine "Gleichbehandlung im Unrecht" vor, was grundsätzlich nicht angeht. Es wäre im vorliegenden Fall stossend, wenn neben dem Mittäter auch der Beschwerdegegner von einer zu milden Strafe profitieren könnte, nur weil jenes Urteil nicht angefochten wurde. Einen Anspruch, mit einer unangemessen tiefen Strafe belegt zu werden, besteht offensichtlich nicht. Mit ihrem Vorgehen hat die Vorinstanz aArt. 63 StGB verletzt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.	de	Ancien art. 63 CP en relation avec l'art. 8 al. 1 Cst.; fixation de la peine; pas de droit à une "égalité de traitement dans l'illégalité" entre coauteurs. Admissibilité des différences dans le cadre de la fixation de la peine (consid. 3.1). Lorsque deux coauteurs sont jugés dans une seule procédure, une peine différente peut se justifier, alors qu'ils ont commis les mêmes faits, ce en raison de l'appréciation subjective de la culpabilité et de la situation personnelle de chacun. La juste proportion des peines pour des coauteurs doit être prise en compte comme élément dans l'appréciation de la peine (consid. 3.2). Si, pour des raisons formelles, seul un des coauteurs peut être jugé, le magistrat doit s'interroger sur la peine qu'il aurait prononcée s'il avait eu à juger les deux coauteurs en même temps. Dans un tel cas, le juge n'est pas lié par le jugement rendu contre le coauteur. Toutefois, il devra s'y référer et motiver pourquoi la peine prononcée à l'encontre du coauteur ne saurait servir de moyen de comparaison. Il n'y a pas de droit à une "égalité de traitement dans l'illégalité", si le juge estime que le coauteur a été condamné à une peine trop clémente (consid. 3.3). Il est inadmissible de réduire une peine considérée comme juste ou équitable au seul motif que les peines entre coauteurs seraient autrement disproportionnées (consid. 3.4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,369	135 IV 191	135 IV 191 Erwägungen ab Seite 193 Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung und die an sie gestellten Anforderungen wiederholt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f; BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20 f.; BGE 127 IV 101 E. 2c S. 105; je mit Hinweisen). 3.1 Gemäss aArt. 63 StGB (bzw. Art. 47 StGB) ist das Strafmass individuell nach dem Verschulden eines Täters im Rahmen des richterlichen Ermessens festzusetzen. Der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum führen nach der Rechtsprechung notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten unterscheiden. Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, für eine peinlich genaue Übereinstimmung einzelner Strafmasse zu sorgen. Es hat lediglich für eine korrekte Anwendung von Bundesrecht besorgt zu sein. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (eingehend BGE 123 IV 150 E. 2a mit Hinweisen; ferner Urteil 6S.460/1999 vom 2. September 1999 E. 2b mit Hinweis). 3.2 Hat der Sachrichter im gleichen Verfahren zwei Mittäter zu beurteilen, so ist bei der Verschuldensbewertung mit zu berücksichtigen, in welchem gegenseitigen Verhältnis die Tatbeiträge stehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung gebietet, dass sich jeder für den ihm zukommenden Anteil an der Unrechtmässigkeit der Tat zu verantworten hat. Ist der Tatbeitrag gleichwertig, so führt das zunächst zu einer gleichen (objektiven) Schuldeinschätzung. Erst wenn auch die subjektive Vorwerfbarkeit identisch ist und sich überdies namentlich die individuellen Täterkomponenten gleichmässig auswirken, drängt sich die gleiche Strafe für beide Mittäter auf. Häufig liegen jedoch ungleiche Strafzumessungsfaktoren vor, weil sich die subjektive Verschuldensbewertung oder die persönlichen Verhältnisse unterscheiden. In diesen Fällen kann es zu unterschiedlichen Strafen kommen. Der Grundsatz der Gleichmässigkeit ist nur verletzt, wenn es der Richter bei der Festlegung der einzelnen Strafen unterlässt, im Sinne einer Gesamtbetrachtung beide Strafzumessungen in Einklang zu bringen. Die Berücksichtigung des richtigen Verhältnisses der Strafe zu derjenigen des Mittäters kann als eigenes und zusätzliches Element der Strafzumessung betrachtet werden. aArt. 63 StGB (wie auch Art. 47 StGB) ist verletzt, wenn dieser Umstand unbeachtet bleibt oder falsch gewichtet wird. Das kann zur Folge haben, dass die Strafe des einen Mittäters angemessen und die andere unangemessen ist. Möglich ist aber auch, dass beide Strafen unvertretbar und damit an sich bundesrechtswidrig sind (vgl. Urteil 6S.410/2005 vom 7. Juni 2006 E. 17.4.2). 3.3 Ist aus formellen Gründen nur über einen Mittäter zu urteilen, während die Strafe des andern bereits feststeht, so geht es darum, einen hypothetischen Vergleich anzustellen. Der Richter hat sich zu fragen, welche Strafen er ausfällen würde, wenn er beide Mittäter gleichzeitig beurteilen müsste. Dabei hat er sich einzig von seinem pflichtgemässen Ermessen leiten zu lassen. Es wäre mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar, müsste er sich gegen seine Überzeugung einem anderen Urteil anpassen. Der Richter findet sich in einer ähnlichen Ausgangslage, wenn er eine Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil ausfällen muss (aArt. 68 Ziff. 2 StGB bzw. Art. 49 Abs. 2 StGB). Auch hier ist er in seiner Entscheidungsfreiheit nicht eingeschränkt und kann er frei befinden, wie die Strafe lauten würde, wenn er die strafbaren Handlungen gleichzeitig zu beurteilen hätte. Er ist bei der Festsetzung der Zusatzstrafe nicht an das erste Urteil gebunden (BGE 132 IV 102 E. 8.2 S. 105). Die Autonomie des Richters kann zur Folge haben, dass die Strafen zweier Mittäter in einem Missverhältnis stehen. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich und hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe als solche angemessen ist. Allerdings ist zu verlangen, dass in der Begründung auf die Strafe des Mittäters Bezug genommen und dargelegt wird, weshalb sich diese nicht als Vergleichsgrösse eignet. Ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht grundsätzlich nicht. Die Rechtsprechung hat denn auch stets den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichheitsprinzip betont. Eine falsche Rechtsanwendung in einem Fall begründet grundsätzlich keinen Anspruch, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (BGE 124 IV 44 E. 2c S. 47 mit Hinweis). 3.4 Die Vorinstanz hält ausdrücklich fest, dass eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren angemessen ist. Sie macht sich dabei die Erwägungen der ersten Instanz zu eigen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist die Höhe der Strafe in Anbetracht des anzuwendenden Strafrahmens (1 bis 20 Jahre Freiheitsstrafe) nicht übersetzt und liegt insbesondere innerhalb des Ermessens. Der Beschwerdeführer hat sich in zweierlei Hinsicht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht, indem er einerseits eine grosse Menge Drogen einführte und verteilte (10,5 kg Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 45 %, d.h. 4,725 kg reines Kokain) und anderseits als Mitglied einer Bande handelte. Er war zu verschiedenen Malen deliktisch tätig und verfolgte finanzielle Vorteile. Auch wenn er sich auf einer tiefen Hierarchiestufe ohne Mitbestimmungsrecht befand und relativ wenig verdiente, ist von einem mittleren Verschulden auszugehen. Auch wer nur Anweisungen ausführt, kann innerhalb eines Verteilungsnetzes eine wichtige und unabdingbare Rolle spielen, was einen erheblichen strafrechtlichen Vorwurf zu begründen vermag. Wenn die Vorinstanz festhält, die Strafe für den Mittäter B. sei zu milde, so bringt sie zum Ausdruck, dass jene Strafe in einem unrichtigen Verhältnis zur Strafe des Beschwerdegegners steht. Dass sie die Strafe des Mittäters nicht auf die ihres Erachtens angemessene - allerdings nicht bezifferte - Höhe anhebt, ist prozessual bedingt, weil das entsprechende Urteil unangefochten blieb. Dies ändert nichts daran, dass die erstinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 6 Jahren auch aus Sicht der Vorinstanz unter Würdigung aller Umstände angemessen ist. Bei dieser Sachlage ist es unzulässig, die Strafe mit dem formalen Argument der fehlenden Relation zu reduzieren. Die Frage würde sich erst stellen, wenn die Strafe für den Beschwerdeführer zu beanstanden wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Vorinstanz nimmt mit ihrem Entscheid letztlich eine "Gleichbehandlung im Unrecht" vor, was grundsätzlich nicht angeht. Es wäre im vorliegenden Fall stossend, wenn neben dem Mittäter auch der Beschwerdegegner von einer zu milden Strafe profitieren könnte, nur weil jenes Urteil nicht angefochten wurde. Einen Anspruch, mit einer unangemessen tiefen Strafe belegt zu werden, besteht offensichtlich nicht. Mit ihrem Vorgehen hat die Vorinstanz aArt. 63 StGB verletzt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.	de	Vecchio art. 63 CP unitamente all'art. 8 cpv. 1 Cost., commisurazione della pena; nessun diritto alla "parità di trattamento nell'illegalità" tra correi. Ammissibilità di differenze nella commisurazione della pena (consid. 3.1). A due correi giudicati nell'ambito della medesima procedura possono essere inflitte pene diverse per la stessa attività delittuosa se sussiste una differenza nella valutazione soggettiva della colpa e nelle condizioni personali. Occorre tener conto di una giusta proporzione tra le pene dei correi quale elemento della commisurazione della pena (consid. 3.2). Se per motivi formali può essere giudicato un solo correo, il giudice deve chiedersi quali pene avrebbe irrogato qualora avesse dovuto giudicare entrambi i correi contemporaneamente. In tal caso, egli non è vincolato dal giudizio reso contro il correo. Deve però fare riferimento alla pena inflittagli e spiegare per quale ragione non può essere utilizzata come termine di paragone. Non sussiste alcun diritto alla "parità di trattamento nell'illegalità" ove ritenga troppo mite la pena pronunciata contro il correo (consid. 3.3). Non è ammissibile ridurre una pena detentiva considerata adeguata solo perché altrimenti risulterebbe sproporzionata alla pena del correo (consid. 3.4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,370	135 IV 196	135 IV 196 Erwägungen ab Seite 196 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB). Das Bundesgericht hat gestützt auf diese gesetzliche Bestimmung entschieden, dass die Verfolgungsverjährung mit der Fällung des erstinstanzlichen Urteils und nicht erst mit dessen Eröffnung endet (BGE 130 IV 101 E. 2.3 S. 105). Eine Strafverfügung ist dem erstinstanzlichen Urteil gleichgestellt (BGE 133 IV 112 E. 9.4.4 S. 117). Unter erstinstanzlichen Urteilen sind ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen (BGE 134 IV 328 E. 2.1 S. 331). 2.2 Nach der Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff. Ziff. 216.11) war ein Hauptproblem des damals geltenden Rechts, dass die absolute Verfolgungsverjährung noch im Rechtsmittelverfahren eintreten konnte. Dieses wurde dadurch behoben, dass nach den neuen Bestimmungen die Strafverfolgungsverjährung endet, sobald ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Als erstinstanzliches Urteil gilt sowohl ein Urteil im Abwesenheitsverfahren als auch ein Strafmandat (Strafbefehl), das weder Gegenstand einer Einsprache noch eines Rechtsmittelverfahrens war. Gegenüber der Gefahr, dass dem Rechtsmittelverfahren keine Grenzen mehr gesetzt sind, bleibt dem Angeschuldigten der Schutz durch das Verzögerungsverbot nach Art. 4 BV sowie das Beschleunigungsgebot nach Art. 6 EMRK (BBl 1999 2134 Ziff. 216.11). Gleichzeitig wurden das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährungsfristen - und damit der Unterschied zwischen relativer und absoluter Verjährungsfrist - abgeschafft und die Verjährungsfristen verlängert (BBl 1999, a.a.O.). 2.3 Die Strafverfolgung und die Strafe für Übertretungen verjähren in drei Jahren (Art. 109 StGB). Hingegen sind weder Beginn noch Ende der Verjährungsfrist in Art. 103 ff. StGB geregelt. Aufgrund von Art. 104 StGB gelten die Bestimmungen des ersten Teils des Strafgesetzbuches - d.h. unter anderem auch Art. 97 Abs. 3 StGB - grundsätzlich auch für Übertretungen, soweit in den Art. 103 bis 109 StGB nichts Abweichendes geregelt ist. Art. 104 StGB verweist generell und ausnahmslos auf den ersten Teil des Strafgesetzbuches, soweit im Übertretungsstrafrecht keine speziellen Regeln aufgestellt werden. Weder dem Gesetz noch der Botschaft lässt sich entnehmen, dass einzelne Absätze der Gesetzesbestimmungen des ersten Teils auf das Übertretungsstrafrecht keine Anwendung finden sollen. Die Botschaft hält im Gegenteil ausdrücklich fest, dass die Verfolgungsverjährung auch im Strafbefehlsverfahren, also bei geringfügigeren Delikten, mit dem erstinstanzlichen Urteil endet (BBl 1999, a.a.O.). Gestützt auf den Willen des Gesetzgebers soll die Verfolgungsverjährung im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht mehr eintreten (a.a.O.). 2.4 In einem nicht publizierten Entscheid hat das Bundesgericht aArt. 70 Abs. 3 StGB, welcher dem neuen Art. 97 Abs. 3 StGB entspricht, auf Übertretungen angewendet (vgl. Urteil 6P.182/2004 vom 2. Mai 2005 E. 3.3). 2.5 Auch die Lehre spricht sich, soweit ersichtlich, für die Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 3 StGB auf Übertretungen aus (PETER MÜLLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 70 vor Art. 97 StGB; STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 109 StGB; TRECHSEL/STÖCKLI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 1. Aufl. 2008, N. 1 zu Art. 109 StGB; MARTIN SCHUBARTH, Das neue Recht der strafrechtlichen Verjährung, ZStrR 120/2002 S. 331 Ziff. 24). DENYS präzisiert zu aArt. 70 Abs. 3 StGB, dass die Entscheidung einer Administrativbehörde, z.B. in einem Ordnungsbussenverfahren, nicht unter den Begriff "erstinstanzliches Urteil" falle. Erst der Entscheid einer gerichtlichen Behörde, welche die Entscheidung der Administrativbehörde im Rechtsmittelverfahren überprüft, erachtet dieser Autor als erstinstanzliches Urteil im Sinne von aArt. 70 Abs. 3 StGB (CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale: les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II S. 59 f.). 2.6 Strafverfügungen ergehen gestützt auf die in den jeweiligen kantonalen Prozessordnungen festgelegten Kompetenzaufteilungen bei nicht allzu schwerwiegenden Delikten. Das Strafbefehlsverfahren ist nach dem Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung insbesondere auf Übertretungen anwendbar, d.h. in Fällen, in welchen lediglich die Busse als Strafe zur Verfügung steht (Art. 103 StGB; BBl 2006 1389, Art. 355 StPO; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 1. Aufl. 2008, S. 344 ff.). Werden Strafverfügungen und Strafbefehle generell als erstinstanzliche Urteile im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB qualifiziert, soweit sie in Rechtskraft erwachsen, so ist diese Bestimmung auch auf Übertretungen anzuwenden. Aus der Botschaft ergibt sich dasselbe Resultat. Darin findet sich kein Hinweis, dass der Gesetzgeber Verbrechen bzw. Vergehen und Übertretungen bei der Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil anders behandeln wollte. Die Auffassung der Vorinstanz, Art. 97 Abs. 3 StGB sei auf Übertretungen nicht anwendbar, ist unzutreffend und verletzt Bundesrecht.	de	Art. 97 Abs. 3 und Art. 104 StGB; Verfolgungsverjährung bei Übertretungen. Auch bei Übertretungen tritt die Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr ein (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,371	135 IV 196	135 IV 196 Erwägungen ab Seite 196 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB). Das Bundesgericht hat gestützt auf diese gesetzliche Bestimmung entschieden, dass die Verfolgungsverjährung mit der Fällung des erstinstanzlichen Urteils und nicht erst mit dessen Eröffnung endet (BGE 130 IV 101 E. 2.3 S. 105). Eine Strafverfügung ist dem erstinstanzlichen Urteil gleichgestellt (BGE 133 IV 112 E. 9.4.4 S. 117). Unter erstinstanzlichen Urteilen sind ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen (BGE 134 IV 328 E. 2.1 S. 331). 2.2 Nach der Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff. Ziff. 216.11) war ein Hauptproblem des damals geltenden Rechts, dass die absolute Verfolgungsverjährung noch im Rechtsmittelverfahren eintreten konnte. Dieses wurde dadurch behoben, dass nach den neuen Bestimmungen die Strafverfolgungsverjährung endet, sobald ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Als erstinstanzliches Urteil gilt sowohl ein Urteil im Abwesenheitsverfahren als auch ein Strafmandat (Strafbefehl), das weder Gegenstand einer Einsprache noch eines Rechtsmittelverfahrens war. Gegenüber der Gefahr, dass dem Rechtsmittelverfahren keine Grenzen mehr gesetzt sind, bleibt dem Angeschuldigten der Schutz durch das Verzögerungsverbot nach Art. 4 BV sowie das Beschleunigungsgebot nach Art. 6 EMRK (BBl 1999 2134 Ziff. 216.11). Gleichzeitig wurden das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährungsfristen - und damit der Unterschied zwischen relativer und absoluter Verjährungsfrist - abgeschafft und die Verjährungsfristen verlängert (BBl 1999, a.a.O.). 2.3 Die Strafverfolgung und die Strafe für Übertretungen verjähren in drei Jahren (Art. 109 StGB). Hingegen sind weder Beginn noch Ende der Verjährungsfrist in Art. 103 ff. StGB geregelt. Aufgrund von Art. 104 StGB gelten die Bestimmungen des ersten Teils des Strafgesetzbuches - d.h. unter anderem auch Art. 97 Abs. 3 StGB - grundsätzlich auch für Übertretungen, soweit in den Art. 103 bis 109 StGB nichts Abweichendes geregelt ist. Art. 104 StGB verweist generell und ausnahmslos auf den ersten Teil des Strafgesetzbuches, soweit im Übertretungsstrafrecht keine speziellen Regeln aufgestellt werden. Weder dem Gesetz noch der Botschaft lässt sich entnehmen, dass einzelne Absätze der Gesetzesbestimmungen des ersten Teils auf das Übertretungsstrafrecht keine Anwendung finden sollen. Die Botschaft hält im Gegenteil ausdrücklich fest, dass die Verfolgungsverjährung auch im Strafbefehlsverfahren, also bei geringfügigeren Delikten, mit dem erstinstanzlichen Urteil endet (BBl 1999, a.a.O.). Gestützt auf den Willen des Gesetzgebers soll die Verfolgungsverjährung im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht mehr eintreten (a.a.O.). 2.4 In einem nicht publizierten Entscheid hat das Bundesgericht aArt. 70 Abs. 3 StGB, welcher dem neuen Art. 97 Abs. 3 StGB entspricht, auf Übertretungen angewendet (vgl. Urteil 6P.182/2004 vom 2. Mai 2005 E. 3.3). 2.5 Auch die Lehre spricht sich, soweit ersichtlich, für die Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 3 StGB auf Übertretungen aus (PETER MÜLLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 70 vor Art. 97 StGB; STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 109 StGB; TRECHSEL/STÖCKLI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 1. Aufl. 2008, N. 1 zu Art. 109 StGB; MARTIN SCHUBARTH, Das neue Recht der strafrechtlichen Verjährung, ZStrR 120/2002 S. 331 Ziff. 24). DENYS präzisiert zu aArt. 70 Abs. 3 StGB, dass die Entscheidung einer Administrativbehörde, z.B. in einem Ordnungsbussenverfahren, nicht unter den Begriff "erstinstanzliches Urteil" falle. Erst der Entscheid einer gerichtlichen Behörde, welche die Entscheidung der Administrativbehörde im Rechtsmittelverfahren überprüft, erachtet dieser Autor als erstinstanzliches Urteil im Sinne von aArt. 70 Abs. 3 StGB (CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale: les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II S. 59 f.). 2.6 Strafverfügungen ergehen gestützt auf die in den jeweiligen kantonalen Prozessordnungen festgelegten Kompetenzaufteilungen bei nicht allzu schwerwiegenden Delikten. Das Strafbefehlsverfahren ist nach dem Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung insbesondere auf Übertretungen anwendbar, d.h. in Fällen, in welchen lediglich die Busse als Strafe zur Verfügung steht (Art. 103 StGB; BBl 2006 1389, Art. 355 StPO; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 1. Aufl. 2008, S. 344 ff.). Werden Strafverfügungen und Strafbefehle generell als erstinstanzliche Urteile im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB qualifiziert, soweit sie in Rechtskraft erwachsen, so ist diese Bestimmung auch auf Übertretungen anzuwenden. Aus der Botschaft ergibt sich dasselbe Resultat. Darin findet sich kein Hinweis, dass der Gesetzgeber Verbrechen bzw. Vergehen und Übertretungen bei der Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil anders behandeln wollte. Die Auffassung der Vorinstanz, Art. 97 Abs. 3 StGB sei auf Übertretungen nicht anwendbar, ist unzutreffend und verletzt Bundesrecht.	de	Art. 97 al. 3 et art. 104 CP; prescription de l'action pénale pour les contraventions. Pour les contraventions comme pour les autres infractions, l'action pénale ne se prescrit plus après le jugement de première instance (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,372	135 IV 196	135 IV 196 Erwägungen ab Seite 196 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB). Das Bundesgericht hat gestützt auf diese gesetzliche Bestimmung entschieden, dass die Verfolgungsverjährung mit der Fällung des erstinstanzlichen Urteils und nicht erst mit dessen Eröffnung endet (BGE 130 IV 101 E. 2.3 S. 105). Eine Strafverfügung ist dem erstinstanzlichen Urteil gleichgestellt (BGE 133 IV 112 E. 9.4.4 S. 117). Unter erstinstanzlichen Urteilen sind ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen (BGE 134 IV 328 E. 2.1 S. 331). 2.2 Nach der Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff. Ziff. 216.11) war ein Hauptproblem des damals geltenden Rechts, dass die absolute Verfolgungsverjährung noch im Rechtsmittelverfahren eintreten konnte. Dieses wurde dadurch behoben, dass nach den neuen Bestimmungen die Strafverfolgungsverjährung endet, sobald ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Als erstinstanzliches Urteil gilt sowohl ein Urteil im Abwesenheitsverfahren als auch ein Strafmandat (Strafbefehl), das weder Gegenstand einer Einsprache noch eines Rechtsmittelverfahrens war. Gegenüber der Gefahr, dass dem Rechtsmittelverfahren keine Grenzen mehr gesetzt sind, bleibt dem Angeschuldigten der Schutz durch das Verzögerungsverbot nach Art. 4 BV sowie das Beschleunigungsgebot nach Art. 6 EMRK (BBl 1999 2134 Ziff. 216.11). Gleichzeitig wurden das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährungsfristen - und damit der Unterschied zwischen relativer und absoluter Verjährungsfrist - abgeschafft und die Verjährungsfristen verlängert (BBl 1999, a.a.O.). 2.3 Die Strafverfolgung und die Strafe für Übertretungen verjähren in drei Jahren (Art. 109 StGB). Hingegen sind weder Beginn noch Ende der Verjährungsfrist in Art. 103 ff. StGB geregelt. Aufgrund von Art. 104 StGB gelten die Bestimmungen des ersten Teils des Strafgesetzbuches - d.h. unter anderem auch Art. 97 Abs. 3 StGB - grundsätzlich auch für Übertretungen, soweit in den Art. 103 bis 109 StGB nichts Abweichendes geregelt ist. Art. 104 StGB verweist generell und ausnahmslos auf den ersten Teil des Strafgesetzbuches, soweit im Übertretungsstrafrecht keine speziellen Regeln aufgestellt werden. Weder dem Gesetz noch der Botschaft lässt sich entnehmen, dass einzelne Absätze der Gesetzesbestimmungen des ersten Teils auf das Übertretungsstrafrecht keine Anwendung finden sollen. Die Botschaft hält im Gegenteil ausdrücklich fest, dass die Verfolgungsverjährung auch im Strafbefehlsverfahren, also bei geringfügigeren Delikten, mit dem erstinstanzlichen Urteil endet (BBl 1999, a.a.O.). Gestützt auf den Willen des Gesetzgebers soll die Verfolgungsverjährung im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht mehr eintreten (a.a.O.). 2.4 In einem nicht publizierten Entscheid hat das Bundesgericht aArt. 70 Abs. 3 StGB, welcher dem neuen Art. 97 Abs. 3 StGB entspricht, auf Übertretungen angewendet (vgl. Urteil 6P.182/2004 vom 2. Mai 2005 E. 3.3). 2.5 Auch die Lehre spricht sich, soweit ersichtlich, für die Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 3 StGB auf Übertretungen aus (PETER MÜLLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 70 vor Art. 97 StGB; STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 109 StGB; TRECHSEL/STÖCKLI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 1. Aufl. 2008, N. 1 zu Art. 109 StGB; MARTIN SCHUBARTH, Das neue Recht der strafrechtlichen Verjährung, ZStrR 120/2002 S. 331 Ziff. 24). DENYS präzisiert zu aArt. 70 Abs. 3 StGB, dass die Entscheidung einer Administrativbehörde, z.B. in einem Ordnungsbussenverfahren, nicht unter den Begriff "erstinstanzliches Urteil" falle. Erst der Entscheid einer gerichtlichen Behörde, welche die Entscheidung der Administrativbehörde im Rechtsmittelverfahren überprüft, erachtet dieser Autor als erstinstanzliches Urteil im Sinne von aArt. 70 Abs. 3 StGB (CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale: les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II S. 59 f.). 2.6 Strafverfügungen ergehen gestützt auf die in den jeweiligen kantonalen Prozessordnungen festgelegten Kompetenzaufteilungen bei nicht allzu schwerwiegenden Delikten. Das Strafbefehlsverfahren ist nach dem Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung insbesondere auf Übertretungen anwendbar, d.h. in Fällen, in welchen lediglich die Busse als Strafe zur Verfügung steht (Art. 103 StGB; BBl 2006 1389, Art. 355 StPO; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 1. Aufl. 2008, S. 344 ff.). Werden Strafverfügungen und Strafbefehle generell als erstinstanzliche Urteile im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB qualifiziert, soweit sie in Rechtskraft erwachsen, so ist diese Bestimmung auch auf Übertretungen anzuwenden. Aus der Botschaft ergibt sich dasselbe Resultat. Darin findet sich kein Hinweis, dass der Gesetzgeber Verbrechen bzw. Vergehen und Übertretungen bei der Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil anders behandeln wollte. Die Auffassung der Vorinstanz, Art. 97 Abs. 3 StGB sei auf Übertretungen nicht anwendbar, ist unzutreffend und verletzt Bundesrecht.	de	Art. 97 cpv. 3 e art. 104 CP; prescrizione dell'azione penale per le contravvenzioni. Anche per le contravvenzioni la prescrizione dell'azione penale si estingue dopo la pronuncia di una sentenza di prima istanza (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,373	135 IV 198	135 IV 198 Regeste b Vorteilsannahme (Art. 322sexies StGB). Der objektive Tatbestand von Art. 322sexies StGB verlangt, dass die Vorteilszuwendung im Hinblick auf die Amtsführung geschieht. Die Zuwendung muss geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen, und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Blosse Belohnungen scheiden aus (E. 6.3). Erwägungen ab Seite 200 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Auffassung der Vorinstanz, dass er als Immobilien-Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 (SUVA) vom funktionellen Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB erfasst werde, verstosse gegen Bundesrecht. Er sei zivilrechtlich angestellt gewesen, und im Bereich der Liegenschaftsverwaltung als Vermögensverwaltung übe die Beschwerdegegnerin 1 keine hoheitliche Funktion aus. Zudem stamme ein überwiegender Teil der von der Beschwerdegegnerin 1 verwalteten Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen. Zwar bestünden für die Anlage des Rentendeckungskapitals Vorschriften des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin 1. Analoge Vorschriften gebe es jedoch auch bei privatrechtlich organisierten Unfallversicherungsgesellschaften. Ferner unterscheide sich ein Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 in seiner Funktion in keiner Weise von einem privatwirtschaftlichen Immobilienverwalter. Eine den staatlichen Aufgabenbereich kennzeichnende hoheitliche Beziehung zu den Bürgern fehle vollends, weshalb das von den Strafnormen des Korruptionsstrafrechts geschützte Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit nicht tangiert sei. Wer seine Tätigkeit im freien Wettbewerb mit der privaten Konkurrenz ausübe, könne nicht als Beamter qualifiziert werden. Zudem habe er die Geschenke "suvaintern" erhalten. Es stelle sich daher die Frage, ob ein "Beamter" einen anderen "Beamten" bestechen könne, wollten die Korruptionstatbestände doch Zahlungen von aussen abwenden. Selbst wenn er aber objektiv als Beamter qualifiziert werde, so sei er sich jedenfalls seines Beamtenstatus nicht bewusst gewesen, denn er habe sich einzig als Liegenschaftsverwalter, nicht aber als Vertreter des Staats gesehen. 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin 1 sei eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes, welche der Oberaufsicht des Bundesrates unterstehe. Der Beschwerdegegnerin 1 stehe im öffentlichen Aufgabenbereich der obligatorischen Unfallversicherung ein Teilmonopol zu. Zu den öffentlichen Aufgaben zählten auch Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin 1, die der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherung des Rentendeckungskapitals dienten, was insbesondere auf die Kapitalanlage in Liegenschaften und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten zutreffe. Der Beschwerdeführer als Portfoliomanager für die Region Zentralschweiz und Graubünden habe damit öffentliche Funktionen wahrgenommen und werde folglich vom funktionellen Beamtenbegriff erfasst. Der Beschwerdeführer sei 15 Jahre - zuletzt in leitender Stellung - bei der Beschwerdegegnerin 1 angestellt gewesen. Es sei SUVA-intern bekannt, dass diese öffentliche Aufgaben einer Sozialversicherung wahrnehme. Als Portfoliomanager im Immobilienbereich habe der Beschwerdeführer gewusst, dass die von ihm betreuten Immobilien der langfristigen Anlage von Prämiengeldern dienten, weshalb ihm auch die zu wahrenden öffentlichen Interessen bekannt gewesen seien. 3.3 Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Erstere sind die Beamten im öffentlichrechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 322ter StGB; DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, 2004, S. 314 f.; MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, S. 103; ROLF KAISER, Die Bestechung von Beamten unter Berücksichtigung des Vorentwurfs zur Revision des schweizerischen Korruptionsstrafrechts, Zürich 1999, S. 92 ff.). In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19. April 1999 (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5497 ff.) wird zur Illustration des strafrechtlichen Beamtenbegriffs folgendes Beispiel angeführt (BBl 1999 5525): "Eine Beamtin der staatlichen Liegenschaftsverwaltung X nimmt ihr nicht gebührende Vorteile für Wohnungszuweisungen entgegen. Sie kontrahiert namens des Staates mit den jeweiligen Mietern privatrechtlich und unterscheidet sich in ihrer Tätigkeit an sich nicht vom Angestellten einer privaten Liegenschaftsverwaltung. Dennoch rechtfertigt die Tatsache, dass sie Angestellte der staatlichen Liegenschaftsverwaltung ist, den strafrechtlichen Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität ihrer Tätigkeit. Die Liegenschaftsverwalterin ist auf Grund ihrer eigenen institutionellen Einbindung in die staatliche Organisation in casu als Beamtin im Sinne von Artikel 110 Ziffer 4 Satz 1 StGB zu qualifizieren. Die privatrechtliche Natur der Kundenbeziehung ändert daran nichts." 3.4 3.4.1 Ausgehend von der dargestellten Rechtslage hat die Vorinstanz die (funktionelle) Beamteneigenschaft des Beschwerdeführers zutreffend bejaht. Entscheidend ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes (vgl. Art. 61 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]), welcher im Bereich der Unfallversicherung ein Teilmonopol zukommt, öffentliche Aufgaben ausübt, so dass sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin 1 rechtfertigt. Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Immobilienverwaltung, da diese der Sicherung der Renten der Versicherten dient. Dass ein Teil dieser Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen stammte, ändert an der öffentlichen Funktion der Beschwerdegegnerin 1 nichts. 3.4.2 Zudem ist die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht willkürfrei davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe die nicht gebührenden Vorteile nicht "SUVA-intern" erhalten. Vielmehr hat sie T. in diesem Zusammenhang der Bestechung für schuldig befunden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers würde sich im Ergebnis aber nichts ändern, wenn er die Geschenke "SUVA-intern" bekommen hätte, kann doch auch ein Amtsträger als Extraneus an der Tat mitwirken (JOSITSCH, a.a.O., S. 321 f.; QUELOZ/BORGHI/CESONI, Processus de corruption en Suisse, Bd. I, 2000, S. 332). 3.4.3 Des Weiteren hat die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, festgestellt, der Beschwerdeführer habe als Portfoliomanager um die öffentlichen Aufgaben der Beschwerdegegnerin 1 als Sozialversicherung gewusst und sei sich folglich bewusst gewesen, mit der von ihm getätigten Anlage der Prämiengelder in Immobilien als Beamter im strafrechtlichen Sinne zu handeln. (...) 6. 6.1 Betreffend den Schuldspruch wegen Vorteilsannahme in Bezug auf die Liegenschaft Piazzale alla Valle in Mendrisio bringt der Beschwerdeführer vor, er sei völlig überrascht gewesen, einen Barbetrag von Fr. 45'000.- und eine Uhr der Marke Rolex geschenkt erhalten zu haben. Er habe das Geld nicht gewollt, einer physischen Rückgabe der Vermögenswerte an W. sei aber dessen Verhaftung entgegengestanden. Er habe sich daher entschieden, das Geld für W. aufzubewahren und es ihm nach dessen Entlassung zurückzugeben. Er habe mithin gar keinen Vorteil angenommen. Des Weiteren verlange der Tatbestand von Art. 322sexies StGB, dass die Vorteilsannahme zukunftsgerichtet sein müsse, blosse Belohnungen kämen daher im Gegensatz zum Tatbestand von Art. 322quater StGB nicht in Frage. Vorliegend sei das Geschenk aber erst im Nachgang zur Verurkundung und damit gerade nicht zukunftsgerichtet ausgerichtet worden. 6.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe wissentlich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle, für dessen Abwicklung er formell zuständig gewesen sei, beträchtliche und ihm nicht gebührende Vermögenswerte (in Form einer Rolex-Uhr und von Fr. 45'000.-) angenommen. Damit sei der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben, und der Beschwerdeführer habe sich der Vorteilsannahme gemäss Art. 322sexies StGB schuldig gemacht. 6.3 Wegen Vorteilsannahme ist gemäss Art 322sexies StGB namentlich strafbar, wer als Beamter im Hinblick auf die Amtsführung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Als Vorteile im Sinne der Bestimmung gelten sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen materieller und immaterieller Natur (PIETH, a.a.O., N. 7 zu Art. 322quinquies StGB mit Hinweisen auf N. 21 zu Art. 322ter StGB). Anders als bei den Bestechungstatbeständen steht die Vorteilszuwendung nicht im Zusammenhang mit einer konkreten, mindestens bestimmbaren Amtshandlung als Gegenleistung (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5533). Die Zuwendung muss aber im Hinblick auf die Amtsführung geschehen. Sie muss mithin geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Die Vorteilszuwendung muss ihrer Natur nach somit zukunftsgerichtet sein (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5509, 5535; PIETH, a.a.O., N. 9 zu Art. 322quinquies StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu Art. 322sexies StGB; MARTIN ARZETHAUSER, Die Vorteilsgewährung bzw. die Vorteilsannahme nach dem revidierten Schweizerischen Korruptionsstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der unteren Begrenzung der Strafbarkeit im Rahmen der Sozialadäquanz und der freiwilligen Mitfinanzierung öffentlicher Aufgaben, Basel 2001, S. 154 f.; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, Bd. IV, 3. Aufl. 2004, S. 529; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, N. 9 zu Art. 322quinquies StGB; a.M. STRATENWERTH/BOMMER, Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, § 60 N. 30; JOSITSCH, a.a.O., S. 382 f.). Blosse Belohnungen und sozial übliche Geschenke scheiden daher aus, da ihnen eine solche Eignung von vornherein abgeht. Sie gelten nicht als ungebührende Vorteile (PIETH, a.a.O., N. 9 zu Art. 322quinquies StGB; Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5528; vgl. auch Art 322octies Abs. 2 StGB). Als Tathandlungen nennt Art. 322sexies StGB gleich dem Tatbestand des "Sich-bestechen-Lassens" nach Art. 322quater StGB das "fordern", "sich versprechen lassen" oder "annehmen" eines nicht gebührenden Vorteils. Zur Erfüllung der Tatbestandsvariante "fordern" genügt eine einseitige Willenserklärung des Beamten. Die Forderung muss den Adressaten erreichen; nicht notwendig ist, dass der Empfänger die Forderung erfüllt oder dies auch nur in Aussicht stellt. Unter "sich versprechen lassen" versteht man die ausdrückliche oder konkludente Annahme (im Gegensatz zur blossen Entgegennahme) eines Angebots eines späteren Vorteils. Unter "annehmen" wird, wie dargelegt, die Entgegennahme des Vorteils zu eigener Verfügungsgewalt verstanden (PIETH, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 322quater StGB). 6.4 Die Vorinstanz hat in sachverhaltlicher Hinsicht einzig festgestellt, der Beschwerdeführer habe Fr. 45'000.- und eine Rolex-Uhr "im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle" angenommen, weshalb "der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben" sei. Sie äussert sich jedoch nicht zum Zeitpunkt der Überreichung der Vermögenswerte und lässt - nach dem Gesagten zu Unrecht - offen, ob die Vorteilszuwendung zukunftsgerichtet war oder eine nachträgliche Belohnung darstellte. Die Sache ist daher insoweit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte die Vorinstanz bei ihrer Neubeurteilung in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgehen, dieser habe die Vermögenswerte erst im Anschluss an den Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle erhalten, entfiele zwar die Tatbestandsvariante des "Annehmens". Soweit mit dem Anklagegrundsatz vereinbar, wird die Vorinstanz jedoch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer die ihm nicht gebührenden Vorteile gefordert hat oder sich diese hat versprechen lassen. Die Beschwerde ist damit zusammenfassend in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Regeste a Beamtenbegriff (Art. 110 Abs. 3 StGB). Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Bei Letzteren ist die Funktion der Verrichtungen entscheidend. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (E. 3.3). Die SUVA als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes, welcher im Bereich der Unfallversicherung ein Teilmonopol zukommt, übt öffentliche Aufgaben aus, so dass sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit rechtfertigt. Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Immobilienverwaltung, da diese der Sicherung der Renten der versicherten Personen dient. Ein Immobilien-Portfoliomanager der SUVA wird daher vom funktionellen Beamtenbegriff erfasst (E. 3.4.1).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,374	135 IV 198	135 IV 198 Regeste b Vorteilsannahme (Art. 322sexies StGB). Der objektive Tatbestand von Art. 322sexies StGB verlangt, dass die Vorteilszuwendung im Hinblick auf die Amtsführung geschieht. Die Zuwendung muss geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen, und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Blosse Belohnungen scheiden aus (E. 6.3). Erwägungen ab Seite 200 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Auffassung der Vorinstanz, dass er als Immobilien-Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 (SUVA) vom funktionellen Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB erfasst werde, verstosse gegen Bundesrecht. Er sei zivilrechtlich angestellt gewesen, und im Bereich der Liegenschaftsverwaltung als Vermögensverwaltung übe die Beschwerdegegnerin 1 keine hoheitliche Funktion aus. Zudem stamme ein überwiegender Teil der von der Beschwerdegegnerin 1 verwalteten Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen. Zwar bestünden für die Anlage des Rentendeckungskapitals Vorschriften des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin 1. Analoge Vorschriften gebe es jedoch auch bei privatrechtlich organisierten Unfallversicherungsgesellschaften. Ferner unterscheide sich ein Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 in seiner Funktion in keiner Weise von einem privatwirtschaftlichen Immobilienverwalter. Eine den staatlichen Aufgabenbereich kennzeichnende hoheitliche Beziehung zu den Bürgern fehle vollends, weshalb das von den Strafnormen des Korruptionsstrafrechts geschützte Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit nicht tangiert sei. Wer seine Tätigkeit im freien Wettbewerb mit der privaten Konkurrenz ausübe, könne nicht als Beamter qualifiziert werden. Zudem habe er die Geschenke "suvaintern" erhalten. Es stelle sich daher die Frage, ob ein "Beamter" einen anderen "Beamten" bestechen könne, wollten die Korruptionstatbestände doch Zahlungen von aussen abwenden. Selbst wenn er aber objektiv als Beamter qualifiziert werde, so sei er sich jedenfalls seines Beamtenstatus nicht bewusst gewesen, denn er habe sich einzig als Liegenschaftsverwalter, nicht aber als Vertreter des Staats gesehen. 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin 1 sei eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes, welche der Oberaufsicht des Bundesrates unterstehe. Der Beschwerdegegnerin 1 stehe im öffentlichen Aufgabenbereich der obligatorischen Unfallversicherung ein Teilmonopol zu. Zu den öffentlichen Aufgaben zählten auch Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin 1, die der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherung des Rentendeckungskapitals dienten, was insbesondere auf die Kapitalanlage in Liegenschaften und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten zutreffe. Der Beschwerdeführer als Portfoliomanager für die Region Zentralschweiz und Graubünden habe damit öffentliche Funktionen wahrgenommen und werde folglich vom funktionellen Beamtenbegriff erfasst. Der Beschwerdeführer sei 15 Jahre - zuletzt in leitender Stellung - bei der Beschwerdegegnerin 1 angestellt gewesen. Es sei SUVA-intern bekannt, dass diese öffentliche Aufgaben einer Sozialversicherung wahrnehme. Als Portfoliomanager im Immobilienbereich habe der Beschwerdeführer gewusst, dass die von ihm betreuten Immobilien der langfristigen Anlage von Prämiengeldern dienten, weshalb ihm auch die zu wahrenden öffentlichen Interessen bekannt gewesen seien. 3.3 Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Erstere sind die Beamten im öffentlichrechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 322ter StGB; DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, 2004, S. 314 f.; MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, S. 103; ROLF KAISER, Die Bestechung von Beamten unter Berücksichtigung des Vorentwurfs zur Revision des schweizerischen Korruptionsstrafrechts, Zürich 1999, S. 92 ff.). In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19. April 1999 (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5497 ff.) wird zur Illustration des strafrechtlichen Beamtenbegriffs folgendes Beispiel angeführt (BBl 1999 5525): "Eine Beamtin der staatlichen Liegenschaftsverwaltung X nimmt ihr nicht gebührende Vorteile für Wohnungszuweisungen entgegen. Sie kontrahiert namens des Staates mit den jeweiligen Mietern privatrechtlich und unterscheidet sich in ihrer Tätigkeit an sich nicht vom Angestellten einer privaten Liegenschaftsverwaltung. Dennoch rechtfertigt die Tatsache, dass sie Angestellte der staatlichen Liegenschaftsverwaltung ist, den strafrechtlichen Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität ihrer Tätigkeit. Die Liegenschaftsverwalterin ist auf Grund ihrer eigenen institutionellen Einbindung in die staatliche Organisation in casu als Beamtin im Sinne von Artikel 110 Ziffer 4 Satz 1 StGB zu qualifizieren. Die privatrechtliche Natur der Kundenbeziehung ändert daran nichts." 3.4 3.4.1 Ausgehend von der dargestellten Rechtslage hat die Vorinstanz die (funktionelle) Beamteneigenschaft des Beschwerdeführers zutreffend bejaht. Entscheidend ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes (vgl. Art. 61 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]), welcher im Bereich der Unfallversicherung ein Teilmonopol zukommt, öffentliche Aufgaben ausübt, so dass sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin 1 rechtfertigt. Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Immobilienverwaltung, da diese der Sicherung der Renten der Versicherten dient. Dass ein Teil dieser Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen stammte, ändert an der öffentlichen Funktion der Beschwerdegegnerin 1 nichts. 3.4.2 Zudem ist die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht willkürfrei davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe die nicht gebührenden Vorteile nicht "SUVA-intern" erhalten. Vielmehr hat sie T. in diesem Zusammenhang der Bestechung für schuldig befunden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers würde sich im Ergebnis aber nichts ändern, wenn er die Geschenke "SUVA-intern" bekommen hätte, kann doch auch ein Amtsträger als Extraneus an der Tat mitwirken (JOSITSCH, a.a.O., S. 321 f.; QUELOZ/BORGHI/CESONI, Processus de corruption en Suisse, Bd. I, 2000, S. 332). 3.4.3 Des Weiteren hat die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, festgestellt, der Beschwerdeführer habe als Portfoliomanager um die öffentlichen Aufgaben der Beschwerdegegnerin 1 als Sozialversicherung gewusst und sei sich folglich bewusst gewesen, mit der von ihm getätigten Anlage der Prämiengelder in Immobilien als Beamter im strafrechtlichen Sinne zu handeln. (...) 6. 6.1 Betreffend den Schuldspruch wegen Vorteilsannahme in Bezug auf die Liegenschaft Piazzale alla Valle in Mendrisio bringt der Beschwerdeführer vor, er sei völlig überrascht gewesen, einen Barbetrag von Fr. 45'000.- und eine Uhr der Marke Rolex geschenkt erhalten zu haben. Er habe das Geld nicht gewollt, einer physischen Rückgabe der Vermögenswerte an W. sei aber dessen Verhaftung entgegengestanden. Er habe sich daher entschieden, das Geld für W. aufzubewahren und es ihm nach dessen Entlassung zurückzugeben. Er habe mithin gar keinen Vorteil angenommen. Des Weiteren verlange der Tatbestand von Art. 322sexies StGB, dass die Vorteilsannahme zukunftsgerichtet sein müsse, blosse Belohnungen kämen daher im Gegensatz zum Tatbestand von Art. 322quater StGB nicht in Frage. Vorliegend sei das Geschenk aber erst im Nachgang zur Verurkundung und damit gerade nicht zukunftsgerichtet ausgerichtet worden. 6.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe wissentlich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle, für dessen Abwicklung er formell zuständig gewesen sei, beträchtliche und ihm nicht gebührende Vermögenswerte (in Form einer Rolex-Uhr und von Fr. 45'000.-) angenommen. Damit sei der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben, und der Beschwerdeführer habe sich der Vorteilsannahme gemäss Art. 322sexies StGB schuldig gemacht. 6.3 Wegen Vorteilsannahme ist gemäss Art 322sexies StGB namentlich strafbar, wer als Beamter im Hinblick auf die Amtsführung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Als Vorteile im Sinne der Bestimmung gelten sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen materieller und immaterieller Natur (PIETH, a.a.O., N. 7 zu Art. 322quinquies StGB mit Hinweisen auf N. 21 zu Art. 322ter StGB). Anders als bei den Bestechungstatbeständen steht die Vorteilszuwendung nicht im Zusammenhang mit einer konkreten, mindestens bestimmbaren Amtshandlung als Gegenleistung (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5533). Die Zuwendung muss aber im Hinblick auf die Amtsführung geschehen. Sie muss mithin geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Die Vorteilszuwendung muss ihrer Natur nach somit zukunftsgerichtet sein (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5509, 5535; PIETH, a.a.O., N. 9 zu Art. 322quinquies StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu Art. 322sexies StGB; MARTIN ARZETHAUSER, Die Vorteilsgewährung bzw. die Vorteilsannahme nach dem revidierten Schweizerischen Korruptionsstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der unteren Begrenzung der Strafbarkeit im Rahmen der Sozialadäquanz und der freiwilligen Mitfinanzierung öffentlicher Aufgaben, Basel 2001, S. 154 f.; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, Bd. IV, 3. Aufl. 2004, S. 529; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, N. 9 zu Art. 322quinquies StGB; a.M. STRATENWERTH/BOMMER, Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, § 60 N. 30; JOSITSCH, a.a.O., S. 382 f.). Blosse Belohnungen und sozial übliche Geschenke scheiden daher aus, da ihnen eine solche Eignung von vornherein abgeht. Sie gelten nicht als ungebührende Vorteile (PIETH, a.a.O., N. 9 zu Art. 322quinquies StGB; Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5528; vgl. auch Art 322octies Abs. 2 StGB). Als Tathandlungen nennt Art. 322sexies StGB gleich dem Tatbestand des "Sich-bestechen-Lassens" nach Art. 322quater StGB das "fordern", "sich versprechen lassen" oder "annehmen" eines nicht gebührenden Vorteils. Zur Erfüllung der Tatbestandsvariante "fordern" genügt eine einseitige Willenserklärung des Beamten. Die Forderung muss den Adressaten erreichen; nicht notwendig ist, dass der Empfänger die Forderung erfüllt oder dies auch nur in Aussicht stellt. Unter "sich versprechen lassen" versteht man die ausdrückliche oder konkludente Annahme (im Gegensatz zur blossen Entgegennahme) eines Angebots eines späteren Vorteils. Unter "annehmen" wird, wie dargelegt, die Entgegennahme des Vorteils zu eigener Verfügungsgewalt verstanden (PIETH, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 322quater StGB). 6.4 Die Vorinstanz hat in sachverhaltlicher Hinsicht einzig festgestellt, der Beschwerdeführer habe Fr. 45'000.- und eine Rolex-Uhr "im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle" angenommen, weshalb "der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben" sei. Sie äussert sich jedoch nicht zum Zeitpunkt der Überreichung der Vermögenswerte und lässt - nach dem Gesagten zu Unrecht - offen, ob die Vorteilszuwendung zukunftsgerichtet war oder eine nachträgliche Belohnung darstellte. Die Sache ist daher insoweit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte die Vorinstanz bei ihrer Neubeurteilung in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgehen, dieser habe die Vermögenswerte erst im Anschluss an den Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle erhalten, entfiele zwar die Tatbestandsvariante des "Annehmens". Soweit mit dem Anklagegrundsatz vereinbar, wird die Vorinstanz jedoch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer die ihm nicht gebührenden Vorteile gefordert hat oder sich diese hat versprechen lassen. Die Beschwerde ist damit zusammenfassend in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Notion de fonctionnaire (art. 110 al. 3 CP). La notion pénale de fonctionnaire, au sens de l'art. 110 al. 3 CP, recouvre tant les fonctionnaires du point de vue organique que les personnes qui revêtent cette qualité du point de vue fonctionnel. Pour les seconds, le critère décisif réside dans l'objet de leurs fonctions. Si celles-ci consistent dans l'accomplissement de tâches publiques, leur activité est officielle et ils sont des fonctionnaires au regard du droit pénal (consid. 3.3). En tant qu'établissement de droit public fédéral jouissant d'un monopole sur une partie de l'assurance contre les accidents, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: CNA) exerce une tâche publique, de sorte que la confiance du public en l'objectivité de son activité est protégée pénalement. Cela vaut en particulier pour ses activités immobilières, puisque celles-ci ont pour but d'assurer le paiement des rentes aux assurés. Partant, un gestionnaire de portefeuille immobilier de la CNA revêt la qualité de fonctionnaire du point de vue fonctionnel (consid. 3.4.1).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,375	135 IV 198	135 IV 198 Regeste b Vorteilsannahme (Art. 322sexies StGB). Der objektive Tatbestand von Art. 322sexies StGB verlangt, dass die Vorteilszuwendung im Hinblick auf die Amtsführung geschieht. Die Zuwendung muss geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen, und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Blosse Belohnungen scheiden aus (E. 6.3). Erwägungen ab Seite 200 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Auffassung der Vorinstanz, dass er als Immobilien-Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 (SUVA) vom funktionellen Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB erfasst werde, verstosse gegen Bundesrecht. Er sei zivilrechtlich angestellt gewesen, und im Bereich der Liegenschaftsverwaltung als Vermögensverwaltung übe die Beschwerdegegnerin 1 keine hoheitliche Funktion aus. Zudem stamme ein überwiegender Teil der von der Beschwerdegegnerin 1 verwalteten Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen. Zwar bestünden für die Anlage des Rentendeckungskapitals Vorschriften des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin 1. Analoge Vorschriften gebe es jedoch auch bei privatrechtlich organisierten Unfallversicherungsgesellschaften. Ferner unterscheide sich ein Portfoliomanager der Beschwerdegegnerin 1 in seiner Funktion in keiner Weise von einem privatwirtschaftlichen Immobilienverwalter. Eine den staatlichen Aufgabenbereich kennzeichnende hoheitliche Beziehung zu den Bürgern fehle vollends, weshalb das von den Strafnormen des Korruptionsstrafrechts geschützte Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit nicht tangiert sei. Wer seine Tätigkeit im freien Wettbewerb mit der privaten Konkurrenz ausübe, könne nicht als Beamter qualifiziert werden. Zudem habe er die Geschenke "suvaintern" erhalten. Es stelle sich daher die Frage, ob ein "Beamter" einen anderen "Beamten" bestechen könne, wollten die Korruptionstatbestände doch Zahlungen von aussen abwenden. Selbst wenn er aber objektiv als Beamter qualifiziert werde, so sei er sich jedenfalls seines Beamtenstatus nicht bewusst gewesen, denn er habe sich einzig als Liegenschaftsverwalter, nicht aber als Vertreter des Staats gesehen. 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin 1 sei eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes, welche der Oberaufsicht des Bundesrates unterstehe. Der Beschwerdegegnerin 1 stehe im öffentlichen Aufgabenbereich der obligatorischen Unfallversicherung ein Teilmonopol zu. Zu den öffentlichen Aufgaben zählten auch Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin 1, die der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherung des Rentendeckungskapitals dienten, was insbesondere auf die Kapitalanlage in Liegenschaften und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten zutreffe. Der Beschwerdeführer als Portfoliomanager für die Region Zentralschweiz und Graubünden habe damit öffentliche Funktionen wahrgenommen und werde folglich vom funktionellen Beamtenbegriff erfasst. Der Beschwerdeführer sei 15 Jahre - zuletzt in leitender Stellung - bei der Beschwerdegegnerin 1 angestellt gewesen. Es sei SUVA-intern bekannt, dass diese öffentliche Aufgaben einer Sozialversicherung wahrnehme. Als Portfoliomanager im Immobilienbereich habe der Beschwerdeführer gewusst, dass die von ihm betreuten Immobilien der langfristigen Anlage von Prämiengeldern dienten, weshalb ihm auch die zu wahrenden öffentlichen Interessen bekannt gewesen seien. 3.3 Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Erstere sind die Beamten im öffentlichrechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 322ter StGB; DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, 2004, S. 314 f.; MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, S. 103; ROLF KAISER, Die Bestechung von Beamten unter Berücksichtigung des Vorentwurfs zur Revision des schweizerischen Korruptionsstrafrechts, Zürich 1999, S. 92 ff.). In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19. April 1999 (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5497 ff.) wird zur Illustration des strafrechtlichen Beamtenbegriffs folgendes Beispiel angeführt (BBl 1999 5525): "Eine Beamtin der staatlichen Liegenschaftsverwaltung X nimmt ihr nicht gebührende Vorteile für Wohnungszuweisungen entgegen. Sie kontrahiert namens des Staates mit den jeweiligen Mietern privatrechtlich und unterscheidet sich in ihrer Tätigkeit an sich nicht vom Angestellten einer privaten Liegenschaftsverwaltung. Dennoch rechtfertigt die Tatsache, dass sie Angestellte der staatlichen Liegenschaftsverwaltung ist, den strafrechtlichen Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität ihrer Tätigkeit. Die Liegenschaftsverwalterin ist auf Grund ihrer eigenen institutionellen Einbindung in die staatliche Organisation in casu als Beamtin im Sinne von Artikel 110 Ziffer 4 Satz 1 StGB zu qualifizieren. Die privatrechtliche Natur der Kundenbeziehung ändert daran nichts." 3.4 3.4.1 Ausgehend von der dargestellten Rechtslage hat die Vorinstanz die (funktionelle) Beamteneigenschaft des Beschwerdeführers zutreffend bejaht. Entscheidend ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes (vgl. Art. 61 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]), welcher im Bereich der Unfallversicherung ein Teilmonopol zukommt, öffentliche Aufgaben ausübt, so dass sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin 1 rechtfertigt. Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Immobilienverwaltung, da diese der Sicherung der Renten der Versicherten dient. Dass ein Teil dieser Versicherungsgelder aus nichtobligatorischen Versicherungsbeiträgen stammte, ändert an der öffentlichen Funktion der Beschwerdegegnerin 1 nichts. 3.4.2 Zudem ist die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht willkürfrei davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe die nicht gebührenden Vorteile nicht "SUVA-intern" erhalten. Vielmehr hat sie T. in diesem Zusammenhang der Bestechung für schuldig befunden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers würde sich im Ergebnis aber nichts ändern, wenn er die Geschenke "SUVA-intern" bekommen hätte, kann doch auch ein Amtsträger als Extraneus an der Tat mitwirken (JOSITSCH, a.a.O., S. 321 f.; QUELOZ/BORGHI/CESONI, Processus de corruption en Suisse, Bd. I, 2000, S. 332). 3.4.3 Des Weiteren hat die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, festgestellt, der Beschwerdeführer habe als Portfoliomanager um die öffentlichen Aufgaben der Beschwerdegegnerin 1 als Sozialversicherung gewusst und sei sich folglich bewusst gewesen, mit der von ihm getätigten Anlage der Prämiengelder in Immobilien als Beamter im strafrechtlichen Sinne zu handeln. (...) 6. 6.1 Betreffend den Schuldspruch wegen Vorteilsannahme in Bezug auf die Liegenschaft Piazzale alla Valle in Mendrisio bringt der Beschwerdeführer vor, er sei völlig überrascht gewesen, einen Barbetrag von Fr. 45'000.- und eine Uhr der Marke Rolex geschenkt erhalten zu haben. Er habe das Geld nicht gewollt, einer physischen Rückgabe der Vermögenswerte an W. sei aber dessen Verhaftung entgegengestanden. Er habe sich daher entschieden, das Geld für W. aufzubewahren und es ihm nach dessen Entlassung zurückzugeben. Er habe mithin gar keinen Vorteil angenommen. Des Weiteren verlange der Tatbestand von Art. 322sexies StGB, dass die Vorteilsannahme zukunftsgerichtet sein müsse, blosse Belohnungen kämen daher im Gegensatz zum Tatbestand von Art. 322quater StGB nicht in Frage. Vorliegend sei das Geschenk aber erst im Nachgang zur Verurkundung und damit gerade nicht zukunftsgerichtet ausgerichtet worden. 6.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe wissentlich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle, für dessen Abwicklung er formell zuständig gewesen sei, beträchtliche und ihm nicht gebührende Vermögenswerte (in Form einer Rolex-Uhr und von Fr. 45'000.-) angenommen. Damit sei der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben, und der Beschwerdeführer habe sich der Vorteilsannahme gemäss Art. 322sexies StGB schuldig gemacht. 6.3 Wegen Vorteilsannahme ist gemäss Art 322sexies StGB namentlich strafbar, wer als Beamter im Hinblick auf die Amtsführung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Als Vorteile im Sinne der Bestimmung gelten sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen materieller und immaterieller Natur (PIETH, a.a.O., N. 7 zu Art. 322quinquies StGB mit Hinweisen auf N. 21 zu Art. 322ter StGB). Anders als bei den Bestechungstatbeständen steht die Vorteilszuwendung nicht im Zusammenhang mit einer konkreten, mindestens bestimmbaren Amtshandlung als Gegenleistung (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5533). Die Zuwendung muss aber im Hinblick auf die Amtsführung geschehen. Sie muss mithin geeignet sein, die Amtsführung des Empfängers zu beeinflussen und einen Bezug zum künftigen Verhalten im Amt schlechthin aufweisen. Die Vorteilszuwendung muss ihrer Natur nach somit zukunftsgerichtet sein (Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5509, 5535; PIETH, a.a.O., N. 9 zu Art. 322quinquies StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu Art. 322sexies StGB; MARTIN ARZETHAUSER, Die Vorteilsgewährung bzw. die Vorteilsannahme nach dem revidierten Schweizerischen Korruptionsstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der unteren Begrenzung der Strafbarkeit im Rahmen der Sozialadäquanz und der freiwilligen Mitfinanzierung öffentlicher Aufgaben, Basel 2001, S. 154 f.; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, Bd. IV, 3. Aufl. 2004, S. 529; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, N. 9 zu Art. 322quinquies StGB; a.M. STRATENWERTH/BOMMER, Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, § 60 N. 30; JOSITSCH, a.a.O., S. 382 f.). Blosse Belohnungen und sozial übliche Geschenke scheiden daher aus, da ihnen eine solche Eignung von vornherein abgeht. Sie gelten nicht als ungebührende Vorteile (PIETH, a.a.O., N. 9 zu Art. 322quinquies StGB; Botschaft Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5528; vgl. auch Art 322octies Abs. 2 StGB). Als Tathandlungen nennt Art. 322sexies StGB gleich dem Tatbestand des "Sich-bestechen-Lassens" nach Art. 322quater StGB das "fordern", "sich versprechen lassen" oder "annehmen" eines nicht gebührenden Vorteils. Zur Erfüllung der Tatbestandsvariante "fordern" genügt eine einseitige Willenserklärung des Beamten. Die Forderung muss den Adressaten erreichen; nicht notwendig ist, dass der Empfänger die Forderung erfüllt oder dies auch nur in Aussicht stellt. Unter "sich versprechen lassen" versteht man die ausdrückliche oder konkludente Annahme (im Gegensatz zur blossen Entgegennahme) eines Angebots eines späteren Vorteils. Unter "annehmen" wird, wie dargelegt, die Entgegennahme des Vorteils zu eigener Verfügungsgewalt verstanden (PIETH, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 322quater StGB). 6.4 Die Vorinstanz hat in sachverhaltlicher Hinsicht einzig festgestellt, der Beschwerdeführer habe Fr. 45'000.- und eine Rolex-Uhr "im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle" angenommen, weshalb "der erforderliche Konnex zwischen Vorteil und Amtsführung gegeben" sei. Sie äussert sich jedoch nicht zum Zeitpunkt der Überreichung der Vermögenswerte und lässt - nach dem Gesagten zu Unrecht - offen, ob die Vorteilszuwendung zukunftsgerichtet war oder eine nachträgliche Belohnung darstellte. Die Sache ist daher insoweit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte die Vorinstanz bei ihrer Neubeurteilung in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgehen, dieser habe die Vermögenswerte erst im Anschluss an den Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle erhalten, entfiele zwar die Tatbestandsvariante des "Annehmens". Soweit mit dem Anklagegrundsatz vereinbar, wird die Vorinstanz jedoch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer die ihm nicht gebührenden Vorteile gefordert hat oder sich diese hat versprechen lassen. Die Beschwerde ist damit zusammenfassend in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Nozione di funzionari (art. 110 cpv. 3 CP). La nozione penale di funzionari giusta l'art. 110 cpv. 3 CP comprende sia i funzionari sotto il profilo istituzionale sia le persone che assumono tale veste sotto il profilo funzionale. In quest'ultimo caso, è determinante la natura della funzione esercitata. Se questa consiste nell'adempimento di compiti pubblici, l'attività è ufficiale e le persone che la svolgono sono dei funzionari ai sensi del diritto penale (consid. 3.3). L'Istituto nazionale svizzero contro gli infortuni (INSAI), quale istituto autonomo di diritto pubblico federale che nell'ambito dell'assicurazione infortuni gode di un parziale monopolio, esercita compiti pubblici, di modo che la fiducia della collettività nell'oggettività della sua attività è protetta penalmente. Ciò vale in particolare anche per quel che concerne l'amministrazione immobiliare, dal momento che quest'ultima serve a garantire le rendite delle persone assicurate. Un amministratore di un portafoglio immobiliare dell'INSAI deve perciò essere considerato come un funzionario sotto il profilo funzionale (consid. 3.4.1).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,376	135 IV 206	135 IV 206 Sachverhalt ab Seite 206 A. Am 3. August 2006 bzw. 9. Januar 2007 eröffnete der Ermittlungsrichter der Jugendstrafkammer des Kantons Freiburg je eine Strafuntersuchung gegen X. Der am 22. November 1988 geborene Angeschuldigte war im Zeitpunkt der betreffenden untersuchten Delikte (Angriff, evtl. Raub, sowie Vergewaltigung) noch minderjährig. Am 22. November 2007 eröffnete das (ordentliche) kantonale Untersuchungsrichteramt gegen denselben Angeschuldigten ein weiteres Strafverfahren wegen neuen mutmasslichen Delikten (Erpressung, evtl. Raub), die dieser nach Vollendung des 18. Altersjahrs verübt habe. B. Am 21. Dezember 2007 anerkannte der Jugendermittlungsrichter seine sachliche Zuständigkeit auch für die am 22. November 2007 eröffnete Strafuntersuchung. Auf dessen Anfrage hin teilte ihm der Präsident der Strafkammer des Kantonsgerichtes des Kantons Freiburg am 29. Januar 2008 mit, dass das Jugendstrafrecht anwendbar bleibe, wenn gegen eine Person, gegen die bereits ein Jugendstrafverfahren hängig ist, vom ordentlichen Untersuchungsrichter ein Strafverfahren eröffnet wird wegen mutmasslichen Delikten, die nach dem vollendeten 18. Lebensjahr verübt wurden. (...) C. Mit Verfügung vom 4. August 2008 trat der Jugendermittlungsrichter die Strafuntersuchungen an das kantonale Untersuchungsrichteramt ab. Dagegen erhob der Angeschuldigte am 12. August 2008 Beschwerde beim Kantonsgericht. Mit Urteil vom 11. November 2008 hob dessen Strafkammer die Verfügung des Jugendermittlungsrichters vom 4. August 2008 von Amtes wegen auf und überwies die Beschwerdesache zuständigkeitshalber dem Präsidenten der Strafkammer. Mit Urteil vom 13. November 2008 erklärte dieser den Jugendermittlungsrichter als zuständig für die Durchführung der fraglichen Strafuntersuchungen. D. Gegen den Entscheid vom 13. November 2008 des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichtes gelangte die kantonale Staatsanwaltschaft mit Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das kantonale Untersuchungsrichteramt sei für die Weiterführung der hängigen Verfahren als zuständig zu erklären. (... ) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Seit 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (JStG; SR 311.1) in Kraft. Bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (JStPO) enthält das JStG auch jugendstrafprozessuale Rahmenbestimmungen bzw. Regeln zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Jugend- und Erwachsenenstrafprozesses. Das JStG gilt für Personen, die zwischen dem vollendeten 10. und dem vollendeten 18. Altersjahr eine mit Strafe bedrohte Tat begangen haben (Art. 3 Abs. 1 JStG). Sind gleichzeitig eine vor und eine nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat zu beurteilen, so ist hinsichtlich der Strafen nur das StGB anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 JStG). Dies gilt auch für die Zusatzstrafe (Art. 49 Abs. 2 StGB), die für eine Tat auszusprechen ist, welche vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurde (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 JStG). Bedarf der Täter einer Massnahme, so ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach dem JStG anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist (Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG). Wurde ein Verfahren gegen Jugendliche eingeleitet, bevor die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat bekannt wurde, so bleibt dieses Verfahren anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG). Andernfalls ist das Verfahren gegen Erwachsene anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 5 JStG). Im französischen Gesetzeswortlaut von Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG heisst es analog: "Lorsqu'une procédure pénale des mineurs est introduite avant la connaissance d'un acte commis après l'âge de 18 ans, cette procédure reste applicable". Der italienischsprachige Gesetzestext lautet demgegenüber: "In questi casi rimane applicabile la procedura penale minorile avviata prima di essere venuti a conoscenza dell'atto commesso dopo il compimento del 18° anno di età". 3. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass hängige Jugendstrafverfahren bei Übergangstätern nicht nur bei deren Massnahmebedürftigkeit beizubehalten seien. Der deutsche und französische Gesetzeswortlaut sei diesbezüglich genügend klar, und weder die Entstehungsgeschichte noch der anders lautende italienische Gesetzestext sprächen für eine abweichende Lösung. 4. Die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft macht geltend, gemäss dem italienischsprachigen Gesetzestext von Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG ("in questi casi") bleibe das Jugendstrafverfahren nur in den Fällen anwendbar, in denen Massnahmen anzuordnen sind. Der deutsche und der französische Gesetzeswortlaut beruhten insofern auf einem redaktionellen Versehen. Dies ergebe sich insbesondere aus den Materialien. Im vorliegenden Fall habe das psychiatrische Gutachten vom 4. Juni 2008 zwar die Massnahmenbedürftigkeit des Angeschuldigten festgestellt. Es fehle jedoch an seiner Massnahmenfähigkeit, zumal er unterdessen ausgeschafft worden sei. Da dem Angeschuldigten im Falle einer Verurteilung eine Freiheitsstrafe drohe, sei das Erwachsenen-Strafprozessrecht anwendbar. 5. Wie sich aus den Akten ergibt, war gegen den Angeschuldigten bereits ein Jugendstrafverfahren hängig, bevor die nach Vollendung des 18. Altersjahres mutmasslich begangene Tat bekannt wurde. 5.1 Nach dem deutschen und französischen Wortlaut und dem Wortsinn von Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG bliebe hier somit das Jugendstrafverfahren anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob eine Massnahme (nach StGB oder JStG) in Frage kommt. Die Auslegung, welche die Staatsanwaltschaft der italienischen Sprachfassung zuteil werden lässt, würde nicht nur zu einem Widerspruch gegenüber dem deutschen und französischen Gesetzestext führen. Die von ihr vertretene restriktive Interpretation erscheint (schon im Rahmen der grammatikalischen Auslegung) auch nicht zwingend: Art. 3 JStG regelt den persönlichen Geltungsbereich des Jugendstraf- und Strafprozessrechtes in den sogenannten "gemischten Fällen", bei denen gleichzeitig Straftaten zu verfolgen sind, die der Angeschuldigte vor und nach Vollendung seines 18. Altersjahrs verübt haben soll (vgl. MICHEL DUPUIS ET AL. [Hrsg.], Code pénal 1, Petit commentaire, 2008, N. 42 zu Art. 3 JStG; GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 12 ff. zu Art. 3 JStG; DIETER HEBEISEN, Das neue materielle Jugendstrafrecht, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2006, S. 187 ff., 189; MARCEL RIESEN, Das neue Jugendstrafgesetz, ZStrR 123/2005 S. 18 ff., 21). Der Ausdruck "in questi casi" kann sich sprachlogisch-syntaktisch auch auf die generelle Problematik der (in Art. 3 Abs. 2 Sätze 1-3 JStG genannten) " gemischten " Fälle beziehen, anstatt ausschliesslich auf die (in Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG genannten) Massnahmenfälle. Bei dieser Auslegung ergäbe sich auch kein Widerspruch zum deutschen und französischen Gesetzestext. 5.2 Den Gesetzesmaterialien lässt sich Folgendes entnehmen: Die neue verfahrensrechtliche Regelung der "gemischten Fälle" (Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG) wurde erst im Zuge der nationalrätlichen Beratungen in die Gesetzesvorlage aufgenommen (vgl. Botschaft und Entwurf zum JStG vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 ff., 2216 ff. Ziff. 411 ff., 2400 ff., 2401). Der Vorentwurf JStG (1993) und der Entwurf des Bundesrates (1998) hatten (für sogenannte "Übergangstäter") sanktionenrechtlich die ausschliessliche Anwendbarkeit des StGB vorgesehen (vgl. BBl 1999 2401). Diesen Entwürfen erwuchs breite Kritik in der jugendstrafrechtlichen Doktrin, weil sie den Anwendungsbereich des Jugendstrafrechtes erheblich eingeschränkt und in vielen Fällen aufwändige Bemühungen der Jugendstrafbehörden (etwa im Rahmen vorsorglicher stationärer Platzierungen) unterlaufen hätten (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 13 zu Art. 3 JStG). Während die ständerätliche vorberatende Kommission bei "gemischten Fällen" sowohl sanktions- als auch verfahrensrechtlich weiterhin auf das Erwachsenenstrafrecht hatte abstellen wollen, machte sich die nationalrätliche Kommission mit Erfolg für einen "Mittelweg" stark. In der Version der ersten Lesung im Nationalrat wurde Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG noch mit der Formulierung "in diesen Fällen" ("dans ces cas"/"in questi casi") eingeleitet. Die Kommissionssprecherin schlug daraufhin folgende Regelung vor: "Gelangt das Gericht zur Ansicht, es müsse für die Tat eine Strafe ausgefällt werden, kommt das Strafensystem des Erwachsenenstrafrechtes zur Anwendung. Entscheidet sich das Gericht für eine Massnahme, so stehen die Massnahmen sowohl dieses Gesetzes, als auch des Erwachsenenstrafrechts zur Verfügung. Ist bereits ein Verfahren pendent, dann bleiben die Jugendstrafrechtsbehörden zuständig" (Kommissionssprecherin Anita Thanei, AB 2002 N 128 f.). Diese vom Nationalrat verabschiedete Version wurde vom Ständerat diskussionslos genehmigt (AB 2002 S 303). Weshalb der italienischsprachige Gesetzestext der (nach der ersten Lesung des Nationalrates geänderten) deutschen und französischen Fassung nicht angepasst wurde, lässt sich den Materialien nicht entnehmen (insofern a.M. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 18 zu Art. 3 JStG). 5.3 Sinn und Zweck des Gesetzes ist es, in "gemischten Fällen" eine sachfragenorientierte, differenzierte und verfahrenseffiziente Lösung anzustreben, anstatt pauschal und nach einem starren Kriterium entweder das Sanktionsrecht des StGB bzw. das Verfahrensrecht für Erwachsene oder das JStG bzw. das Jugendstrafprozessrecht für anwendbar zu erklären. Die aus dem deutsch- und französischsprachigen Gesetzestext (und aus den Materialien) sich ergebende Grundregel erscheint sachgerecht und dient auch der Verfahrenseffizienz. Ein Jugendstrafverfahren, das vor Bekanntwerden von Straftaten eingeleitet wurde, die nach Vollendung des 18. Altersjahres verübt wurden, bleibt zwar grundsätzlich anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG). Für die Festlegung von Strafen (auch von Zusatzstrafen für Straftaten, die vor der Volljährigkeit verübt wurden) ist jedoch ausschliesslich das StGB massgeblich (Art. 3 Abs. 2 Sätze 1-2 JStG). Eine Ausnahme von der ausschliesslichen Anwendbarkeit des StGB greift Platz, wenn der Täter einer Massnahme bedarf; in diesem Fall ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach dem JStG anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist (Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG). Diese differenzierte Regelung in "gemischten Fällen" trägt dem Umstand, dass der bei der Verfolgung bzw. Beurteilung volljährige Täter bei den ersten Straftaten noch minderjährig war, in zweifacher Hinsicht Rechnung: Zum einen bleibt (trotz Anwendung des StGB bei der Festlegung von Strafen oder StGB-Massnahmen) das Jugendstrafprozessrecht anwendbar. Zum anderen können bei "Übergangstätern" auch noch Massnahmen nach JStG angeordnet werden, wenn diese sich sachlich aufdrängen. Im Interesse der Verfahrensökonomie verhindert diese Lösung auch unnötige Prozessleerläufe, indem von einem bereits pendenten Jugendstrafverfahren in den Erwachsenenstrafprozess gewechselt werden müsste, wodurch andere Behörden sich in den Fall einarbeiten müssten, auf die sich auch die Parteien neu einzustellen hätten. In diesem Zusammenhang könnte nicht zuletzt die Wiederholung von aufwändigen Untersuchungshandlungen drohen. Ein abrupter Wechsel vom Jugend- zum Erwachsenenstrafprozess erschiene bei "gemischten Fällen" in der Regel umso störender, als die hängigen Jugendstrafverfahren oft bereits weit vorangeschritten sind, wenn neue Straftaten bekannt werden, die erst nach Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurden (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 19 zu Art. 3 JStG). Demgegenüber sind kaum überzeugende Gründe erkennbar, das Jugendstrafverfahren nur dann beizubehalten, wenn Massnahmen nach StGB oder JStG in Frage kommen. Allerdings wird die gesetzliche Regelung von Art. 3 Abs. 2 JStG mit Recht als teilweise widersprüchlich bzw. lückenhaft kritisiert (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 17-19 zu Art. 3 JStG). So sind besondere Fälle von Schwerstkriminalität denkbar, bei denen sich de lege lata stossende Konsequenzen ergeben könnten. Beispielsweise erschiene es kaum sinnvoll, wenn Jugendstrafbehörden, die einen Diebstahl verfolgen, auch ein Tötungsdelikt beurteilen müssten, welches der Täter nach Vollendung des 18. Altersjahres begangen hat. Solche Fälle, bei denen sich ausnahmsweise die Anwendung des Erwachsenen-Strafprozessrechts aufdrängen könnte, sind allerdings eher selten. Bis zum Erlass einer konsistenteren gesetzlichen Regelung ist die Gerichtspraxis gehalten, auslegungsweise (und nötigenfalls durch Lückenfüllung) für sachgerechte Lösungen zu sorgen. Im vorliegenden Fall erweist sich die Beibehaltung des eingeleiteten Jugendstrafprozesses als sinnvoll und gesetzeskonform. 5.4 Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid, der den vorliegenden "gemischten Fall" dem Jugendermittlungsrichter zur Weiterführung des Jugendstrafverfahrens zuweist, vor dem Bundesrecht stand. Es kann offenbleiben, ob dem Angeschuldigten im Falle einer Verurteilung eine Massnahme oder eine Freiheitsstrafe droht.	de	Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG; Behördenzuständigkeit zur Strafverfolgung von Delikten, die teilweise vor und teilweise nach Vollendung des 18. Altersjahres des Angeschuldigten verübt wurden. In sogenannten "gemischten Fällen" bleibt grundsätzlich das Jugendstrafverfahren anwendbar, unabhängig davon, ob eine Massnahme (nach StGB oder JStG) in Frage kommt. Massgeblichkeit der deutsch- und französischsprachigen Gesetzeswortlaute von Art. 3 Abs. 2 Sätze 4 und 5 JStG (E. 5).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,377	135 IV 206	135 IV 206 Sachverhalt ab Seite 206 A. Am 3. August 2006 bzw. 9. Januar 2007 eröffnete der Ermittlungsrichter der Jugendstrafkammer des Kantons Freiburg je eine Strafuntersuchung gegen X. Der am 22. November 1988 geborene Angeschuldigte war im Zeitpunkt der betreffenden untersuchten Delikte (Angriff, evtl. Raub, sowie Vergewaltigung) noch minderjährig. Am 22. November 2007 eröffnete das (ordentliche) kantonale Untersuchungsrichteramt gegen denselben Angeschuldigten ein weiteres Strafverfahren wegen neuen mutmasslichen Delikten (Erpressung, evtl. Raub), die dieser nach Vollendung des 18. Altersjahrs verübt habe. B. Am 21. Dezember 2007 anerkannte der Jugendermittlungsrichter seine sachliche Zuständigkeit auch für die am 22. November 2007 eröffnete Strafuntersuchung. Auf dessen Anfrage hin teilte ihm der Präsident der Strafkammer des Kantonsgerichtes des Kantons Freiburg am 29. Januar 2008 mit, dass das Jugendstrafrecht anwendbar bleibe, wenn gegen eine Person, gegen die bereits ein Jugendstrafverfahren hängig ist, vom ordentlichen Untersuchungsrichter ein Strafverfahren eröffnet wird wegen mutmasslichen Delikten, die nach dem vollendeten 18. Lebensjahr verübt wurden. (...) C. Mit Verfügung vom 4. August 2008 trat der Jugendermittlungsrichter die Strafuntersuchungen an das kantonale Untersuchungsrichteramt ab. Dagegen erhob der Angeschuldigte am 12. August 2008 Beschwerde beim Kantonsgericht. Mit Urteil vom 11. November 2008 hob dessen Strafkammer die Verfügung des Jugendermittlungsrichters vom 4. August 2008 von Amtes wegen auf und überwies die Beschwerdesache zuständigkeitshalber dem Präsidenten der Strafkammer. Mit Urteil vom 13. November 2008 erklärte dieser den Jugendermittlungsrichter als zuständig für die Durchführung der fraglichen Strafuntersuchungen. D. Gegen den Entscheid vom 13. November 2008 des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichtes gelangte die kantonale Staatsanwaltschaft mit Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das kantonale Untersuchungsrichteramt sei für die Weiterführung der hängigen Verfahren als zuständig zu erklären. (... ) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Seit 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (JStG; SR 311.1) in Kraft. Bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (JStPO) enthält das JStG auch jugendstrafprozessuale Rahmenbestimmungen bzw. Regeln zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Jugend- und Erwachsenenstrafprozesses. Das JStG gilt für Personen, die zwischen dem vollendeten 10. und dem vollendeten 18. Altersjahr eine mit Strafe bedrohte Tat begangen haben (Art. 3 Abs. 1 JStG). Sind gleichzeitig eine vor und eine nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat zu beurteilen, so ist hinsichtlich der Strafen nur das StGB anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 JStG). Dies gilt auch für die Zusatzstrafe (Art. 49 Abs. 2 StGB), die für eine Tat auszusprechen ist, welche vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurde (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 JStG). Bedarf der Täter einer Massnahme, so ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach dem JStG anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist (Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG). Wurde ein Verfahren gegen Jugendliche eingeleitet, bevor die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat bekannt wurde, so bleibt dieses Verfahren anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG). Andernfalls ist das Verfahren gegen Erwachsene anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 5 JStG). Im französischen Gesetzeswortlaut von Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG heisst es analog: "Lorsqu'une procédure pénale des mineurs est introduite avant la connaissance d'un acte commis après l'âge de 18 ans, cette procédure reste applicable". Der italienischsprachige Gesetzestext lautet demgegenüber: "In questi casi rimane applicabile la procedura penale minorile avviata prima di essere venuti a conoscenza dell'atto commesso dopo il compimento del 18° anno di età". 3. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass hängige Jugendstrafverfahren bei Übergangstätern nicht nur bei deren Massnahmebedürftigkeit beizubehalten seien. Der deutsche und französische Gesetzeswortlaut sei diesbezüglich genügend klar, und weder die Entstehungsgeschichte noch der anders lautende italienische Gesetzestext sprächen für eine abweichende Lösung. 4. Die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft macht geltend, gemäss dem italienischsprachigen Gesetzestext von Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG ("in questi casi") bleibe das Jugendstrafverfahren nur in den Fällen anwendbar, in denen Massnahmen anzuordnen sind. Der deutsche und der französische Gesetzeswortlaut beruhten insofern auf einem redaktionellen Versehen. Dies ergebe sich insbesondere aus den Materialien. Im vorliegenden Fall habe das psychiatrische Gutachten vom 4. Juni 2008 zwar die Massnahmenbedürftigkeit des Angeschuldigten festgestellt. Es fehle jedoch an seiner Massnahmenfähigkeit, zumal er unterdessen ausgeschafft worden sei. Da dem Angeschuldigten im Falle einer Verurteilung eine Freiheitsstrafe drohe, sei das Erwachsenen-Strafprozessrecht anwendbar. 5. Wie sich aus den Akten ergibt, war gegen den Angeschuldigten bereits ein Jugendstrafverfahren hängig, bevor die nach Vollendung des 18. Altersjahres mutmasslich begangene Tat bekannt wurde. 5.1 Nach dem deutschen und französischen Wortlaut und dem Wortsinn von Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG bliebe hier somit das Jugendstrafverfahren anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob eine Massnahme (nach StGB oder JStG) in Frage kommt. Die Auslegung, welche die Staatsanwaltschaft der italienischen Sprachfassung zuteil werden lässt, würde nicht nur zu einem Widerspruch gegenüber dem deutschen und französischen Gesetzestext führen. Die von ihr vertretene restriktive Interpretation erscheint (schon im Rahmen der grammatikalischen Auslegung) auch nicht zwingend: Art. 3 JStG regelt den persönlichen Geltungsbereich des Jugendstraf- und Strafprozessrechtes in den sogenannten "gemischten Fällen", bei denen gleichzeitig Straftaten zu verfolgen sind, die der Angeschuldigte vor und nach Vollendung seines 18. Altersjahrs verübt haben soll (vgl. MICHEL DUPUIS ET AL. [Hrsg.], Code pénal 1, Petit commentaire, 2008, N. 42 zu Art. 3 JStG; GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 12 ff. zu Art. 3 JStG; DIETER HEBEISEN, Das neue materielle Jugendstrafrecht, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2006, S. 187 ff., 189; MARCEL RIESEN, Das neue Jugendstrafgesetz, ZStrR 123/2005 S. 18 ff., 21). Der Ausdruck "in questi casi" kann sich sprachlogisch-syntaktisch auch auf die generelle Problematik der (in Art. 3 Abs. 2 Sätze 1-3 JStG genannten) " gemischten " Fälle beziehen, anstatt ausschliesslich auf die (in Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG genannten) Massnahmenfälle. Bei dieser Auslegung ergäbe sich auch kein Widerspruch zum deutschen und französischen Gesetzestext. 5.2 Den Gesetzesmaterialien lässt sich Folgendes entnehmen: Die neue verfahrensrechtliche Regelung der "gemischten Fälle" (Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG) wurde erst im Zuge der nationalrätlichen Beratungen in die Gesetzesvorlage aufgenommen (vgl. Botschaft und Entwurf zum JStG vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 ff., 2216 ff. Ziff. 411 ff., 2400 ff., 2401). Der Vorentwurf JStG (1993) und der Entwurf des Bundesrates (1998) hatten (für sogenannte "Übergangstäter") sanktionenrechtlich die ausschliessliche Anwendbarkeit des StGB vorgesehen (vgl. BBl 1999 2401). Diesen Entwürfen erwuchs breite Kritik in der jugendstrafrechtlichen Doktrin, weil sie den Anwendungsbereich des Jugendstrafrechtes erheblich eingeschränkt und in vielen Fällen aufwändige Bemühungen der Jugendstrafbehörden (etwa im Rahmen vorsorglicher stationärer Platzierungen) unterlaufen hätten (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 13 zu Art. 3 JStG). Während die ständerätliche vorberatende Kommission bei "gemischten Fällen" sowohl sanktions- als auch verfahrensrechtlich weiterhin auf das Erwachsenenstrafrecht hatte abstellen wollen, machte sich die nationalrätliche Kommission mit Erfolg für einen "Mittelweg" stark. In der Version der ersten Lesung im Nationalrat wurde Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG noch mit der Formulierung "in diesen Fällen" ("dans ces cas"/"in questi casi") eingeleitet. Die Kommissionssprecherin schlug daraufhin folgende Regelung vor: "Gelangt das Gericht zur Ansicht, es müsse für die Tat eine Strafe ausgefällt werden, kommt das Strafensystem des Erwachsenenstrafrechtes zur Anwendung. Entscheidet sich das Gericht für eine Massnahme, so stehen die Massnahmen sowohl dieses Gesetzes, als auch des Erwachsenenstrafrechts zur Verfügung. Ist bereits ein Verfahren pendent, dann bleiben die Jugendstrafrechtsbehörden zuständig" (Kommissionssprecherin Anita Thanei, AB 2002 N 128 f.). Diese vom Nationalrat verabschiedete Version wurde vom Ständerat diskussionslos genehmigt (AB 2002 S 303). Weshalb der italienischsprachige Gesetzestext der (nach der ersten Lesung des Nationalrates geänderten) deutschen und französischen Fassung nicht angepasst wurde, lässt sich den Materialien nicht entnehmen (insofern a.M. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 18 zu Art. 3 JStG). 5.3 Sinn und Zweck des Gesetzes ist es, in "gemischten Fällen" eine sachfragenorientierte, differenzierte und verfahrenseffiziente Lösung anzustreben, anstatt pauschal und nach einem starren Kriterium entweder das Sanktionsrecht des StGB bzw. das Verfahrensrecht für Erwachsene oder das JStG bzw. das Jugendstrafprozessrecht für anwendbar zu erklären. Die aus dem deutsch- und französischsprachigen Gesetzestext (und aus den Materialien) sich ergebende Grundregel erscheint sachgerecht und dient auch der Verfahrenseffizienz. Ein Jugendstrafverfahren, das vor Bekanntwerden von Straftaten eingeleitet wurde, die nach Vollendung des 18. Altersjahres verübt wurden, bleibt zwar grundsätzlich anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG). Für die Festlegung von Strafen (auch von Zusatzstrafen für Straftaten, die vor der Volljährigkeit verübt wurden) ist jedoch ausschliesslich das StGB massgeblich (Art. 3 Abs. 2 Sätze 1-2 JStG). Eine Ausnahme von der ausschliesslichen Anwendbarkeit des StGB greift Platz, wenn der Täter einer Massnahme bedarf; in diesem Fall ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach dem JStG anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist (Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG). Diese differenzierte Regelung in "gemischten Fällen" trägt dem Umstand, dass der bei der Verfolgung bzw. Beurteilung volljährige Täter bei den ersten Straftaten noch minderjährig war, in zweifacher Hinsicht Rechnung: Zum einen bleibt (trotz Anwendung des StGB bei der Festlegung von Strafen oder StGB-Massnahmen) das Jugendstrafprozessrecht anwendbar. Zum anderen können bei "Übergangstätern" auch noch Massnahmen nach JStG angeordnet werden, wenn diese sich sachlich aufdrängen. Im Interesse der Verfahrensökonomie verhindert diese Lösung auch unnötige Prozessleerläufe, indem von einem bereits pendenten Jugendstrafverfahren in den Erwachsenenstrafprozess gewechselt werden müsste, wodurch andere Behörden sich in den Fall einarbeiten müssten, auf die sich auch die Parteien neu einzustellen hätten. In diesem Zusammenhang könnte nicht zuletzt die Wiederholung von aufwändigen Untersuchungshandlungen drohen. Ein abrupter Wechsel vom Jugend- zum Erwachsenenstrafprozess erschiene bei "gemischten Fällen" in der Regel umso störender, als die hängigen Jugendstrafverfahren oft bereits weit vorangeschritten sind, wenn neue Straftaten bekannt werden, die erst nach Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurden (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 19 zu Art. 3 JStG). Demgegenüber sind kaum überzeugende Gründe erkennbar, das Jugendstrafverfahren nur dann beizubehalten, wenn Massnahmen nach StGB oder JStG in Frage kommen. Allerdings wird die gesetzliche Regelung von Art. 3 Abs. 2 JStG mit Recht als teilweise widersprüchlich bzw. lückenhaft kritisiert (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 17-19 zu Art. 3 JStG). So sind besondere Fälle von Schwerstkriminalität denkbar, bei denen sich de lege lata stossende Konsequenzen ergeben könnten. Beispielsweise erschiene es kaum sinnvoll, wenn Jugendstrafbehörden, die einen Diebstahl verfolgen, auch ein Tötungsdelikt beurteilen müssten, welches der Täter nach Vollendung des 18. Altersjahres begangen hat. Solche Fälle, bei denen sich ausnahmsweise die Anwendung des Erwachsenen-Strafprozessrechts aufdrängen könnte, sind allerdings eher selten. Bis zum Erlass einer konsistenteren gesetzlichen Regelung ist die Gerichtspraxis gehalten, auslegungsweise (und nötigenfalls durch Lückenfüllung) für sachgerechte Lösungen zu sorgen. Im vorliegenden Fall erweist sich die Beibehaltung des eingeleiteten Jugendstrafprozesses als sinnvoll und gesetzeskonform. 5.4 Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid, der den vorliegenden "gemischten Fall" dem Jugendermittlungsrichter zur Weiterführung des Jugendstrafverfahrens zuweist, vor dem Bundesrecht stand. Es kann offenbleiben, ob dem Angeschuldigten im Falle einer Verurteilung eine Massnahme oder eine Freiheitsstrafe droht.	de	Art. 3 al. 2 phrases 4 et 5 DPMin; compétence de l'autorité de poursuite pénale concernant des délits commis pour part avant, respectivement après, que l'accusé a atteint l'âge de 18 ans. Dans de tels cas dits "mixtes", la procédure pénale des mineurs demeure en principe applicable, qu'une mesure (selon le CP ou le DPMin) entre ou non en considération. Les textes allemand et français de l'art. 3 al. 2 phrases 4 et 5 DPMin sont déterminants (consid. 5).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,378	135 IV 206	135 IV 206 Sachverhalt ab Seite 206 A. Am 3. August 2006 bzw. 9. Januar 2007 eröffnete der Ermittlungsrichter der Jugendstrafkammer des Kantons Freiburg je eine Strafuntersuchung gegen X. Der am 22. November 1988 geborene Angeschuldigte war im Zeitpunkt der betreffenden untersuchten Delikte (Angriff, evtl. Raub, sowie Vergewaltigung) noch minderjährig. Am 22. November 2007 eröffnete das (ordentliche) kantonale Untersuchungsrichteramt gegen denselben Angeschuldigten ein weiteres Strafverfahren wegen neuen mutmasslichen Delikten (Erpressung, evtl. Raub), die dieser nach Vollendung des 18. Altersjahrs verübt habe. B. Am 21. Dezember 2007 anerkannte der Jugendermittlungsrichter seine sachliche Zuständigkeit auch für die am 22. November 2007 eröffnete Strafuntersuchung. Auf dessen Anfrage hin teilte ihm der Präsident der Strafkammer des Kantonsgerichtes des Kantons Freiburg am 29. Januar 2008 mit, dass das Jugendstrafrecht anwendbar bleibe, wenn gegen eine Person, gegen die bereits ein Jugendstrafverfahren hängig ist, vom ordentlichen Untersuchungsrichter ein Strafverfahren eröffnet wird wegen mutmasslichen Delikten, die nach dem vollendeten 18. Lebensjahr verübt wurden. (...) C. Mit Verfügung vom 4. August 2008 trat der Jugendermittlungsrichter die Strafuntersuchungen an das kantonale Untersuchungsrichteramt ab. Dagegen erhob der Angeschuldigte am 12. August 2008 Beschwerde beim Kantonsgericht. Mit Urteil vom 11. November 2008 hob dessen Strafkammer die Verfügung des Jugendermittlungsrichters vom 4. August 2008 von Amtes wegen auf und überwies die Beschwerdesache zuständigkeitshalber dem Präsidenten der Strafkammer. Mit Urteil vom 13. November 2008 erklärte dieser den Jugendermittlungsrichter als zuständig für die Durchführung der fraglichen Strafuntersuchungen. D. Gegen den Entscheid vom 13. November 2008 des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichtes gelangte die kantonale Staatsanwaltschaft mit Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das kantonale Untersuchungsrichteramt sei für die Weiterführung der hängigen Verfahren als zuständig zu erklären. (... ) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Seit 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (JStG; SR 311.1) in Kraft. Bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (JStPO) enthält das JStG auch jugendstrafprozessuale Rahmenbestimmungen bzw. Regeln zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Jugend- und Erwachsenenstrafprozesses. Das JStG gilt für Personen, die zwischen dem vollendeten 10. und dem vollendeten 18. Altersjahr eine mit Strafe bedrohte Tat begangen haben (Art. 3 Abs. 1 JStG). Sind gleichzeitig eine vor und eine nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat zu beurteilen, so ist hinsichtlich der Strafen nur das StGB anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 JStG). Dies gilt auch für die Zusatzstrafe (Art. 49 Abs. 2 StGB), die für eine Tat auszusprechen ist, welche vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurde (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 JStG). Bedarf der Täter einer Massnahme, so ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach dem JStG anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist (Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG). Wurde ein Verfahren gegen Jugendliche eingeleitet, bevor die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat bekannt wurde, so bleibt dieses Verfahren anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG). Andernfalls ist das Verfahren gegen Erwachsene anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 5 JStG). Im französischen Gesetzeswortlaut von Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG heisst es analog: "Lorsqu'une procédure pénale des mineurs est introduite avant la connaissance d'un acte commis après l'âge de 18 ans, cette procédure reste applicable". Der italienischsprachige Gesetzestext lautet demgegenüber: "In questi casi rimane applicabile la procedura penale minorile avviata prima di essere venuti a conoscenza dell'atto commesso dopo il compimento del 18° anno di età". 3. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass hängige Jugendstrafverfahren bei Übergangstätern nicht nur bei deren Massnahmebedürftigkeit beizubehalten seien. Der deutsche und französische Gesetzeswortlaut sei diesbezüglich genügend klar, und weder die Entstehungsgeschichte noch der anders lautende italienische Gesetzestext sprächen für eine abweichende Lösung. 4. Die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft macht geltend, gemäss dem italienischsprachigen Gesetzestext von Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG ("in questi casi") bleibe das Jugendstrafverfahren nur in den Fällen anwendbar, in denen Massnahmen anzuordnen sind. Der deutsche und der französische Gesetzeswortlaut beruhten insofern auf einem redaktionellen Versehen. Dies ergebe sich insbesondere aus den Materialien. Im vorliegenden Fall habe das psychiatrische Gutachten vom 4. Juni 2008 zwar die Massnahmenbedürftigkeit des Angeschuldigten festgestellt. Es fehle jedoch an seiner Massnahmenfähigkeit, zumal er unterdessen ausgeschafft worden sei. Da dem Angeschuldigten im Falle einer Verurteilung eine Freiheitsstrafe drohe, sei das Erwachsenen-Strafprozessrecht anwendbar. 5. Wie sich aus den Akten ergibt, war gegen den Angeschuldigten bereits ein Jugendstrafverfahren hängig, bevor die nach Vollendung des 18. Altersjahres mutmasslich begangene Tat bekannt wurde. 5.1 Nach dem deutschen und französischen Wortlaut und dem Wortsinn von Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG bliebe hier somit das Jugendstrafverfahren anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob eine Massnahme (nach StGB oder JStG) in Frage kommt. Die Auslegung, welche die Staatsanwaltschaft der italienischen Sprachfassung zuteil werden lässt, würde nicht nur zu einem Widerspruch gegenüber dem deutschen und französischen Gesetzestext führen. Die von ihr vertretene restriktive Interpretation erscheint (schon im Rahmen der grammatikalischen Auslegung) auch nicht zwingend: Art. 3 JStG regelt den persönlichen Geltungsbereich des Jugendstraf- und Strafprozessrechtes in den sogenannten "gemischten Fällen", bei denen gleichzeitig Straftaten zu verfolgen sind, die der Angeschuldigte vor und nach Vollendung seines 18. Altersjahrs verübt haben soll (vgl. MICHEL DUPUIS ET AL. [Hrsg.], Code pénal 1, Petit commentaire, 2008, N. 42 zu Art. 3 JStG; GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 12 ff. zu Art. 3 JStG; DIETER HEBEISEN, Das neue materielle Jugendstrafrecht, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2006, S. 187 ff., 189; MARCEL RIESEN, Das neue Jugendstrafgesetz, ZStrR 123/2005 S. 18 ff., 21). Der Ausdruck "in questi casi" kann sich sprachlogisch-syntaktisch auch auf die generelle Problematik der (in Art. 3 Abs. 2 Sätze 1-3 JStG genannten) " gemischten " Fälle beziehen, anstatt ausschliesslich auf die (in Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG genannten) Massnahmenfälle. Bei dieser Auslegung ergäbe sich auch kein Widerspruch zum deutschen und französischen Gesetzestext. 5.2 Den Gesetzesmaterialien lässt sich Folgendes entnehmen: Die neue verfahrensrechtliche Regelung der "gemischten Fälle" (Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG) wurde erst im Zuge der nationalrätlichen Beratungen in die Gesetzesvorlage aufgenommen (vgl. Botschaft und Entwurf zum JStG vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 ff., 2216 ff. Ziff. 411 ff., 2400 ff., 2401). Der Vorentwurf JStG (1993) und der Entwurf des Bundesrates (1998) hatten (für sogenannte "Übergangstäter") sanktionenrechtlich die ausschliessliche Anwendbarkeit des StGB vorgesehen (vgl. BBl 1999 2401). Diesen Entwürfen erwuchs breite Kritik in der jugendstrafrechtlichen Doktrin, weil sie den Anwendungsbereich des Jugendstrafrechtes erheblich eingeschränkt und in vielen Fällen aufwändige Bemühungen der Jugendstrafbehörden (etwa im Rahmen vorsorglicher stationärer Platzierungen) unterlaufen hätten (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 13 zu Art. 3 JStG). Während die ständerätliche vorberatende Kommission bei "gemischten Fällen" sowohl sanktions- als auch verfahrensrechtlich weiterhin auf das Erwachsenenstrafrecht hatte abstellen wollen, machte sich die nationalrätliche Kommission mit Erfolg für einen "Mittelweg" stark. In der Version der ersten Lesung im Nationalrat wurde Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG noch mit der Formulierung "in diesen Fällen" ("dans ces cas"/"in questi casi") eingeleitet. Die Kommissionssprecherin schlug daraufhin folgende Regelung vor: "Gelangt das Gericht zur Ansicht, es müsse für die Tat eine Strafe ausgefällt werden, kommt das Strafensystem des Erwachsenenstrafrechtes zur Anwendung. Entscheidet sich das Gericht für eine Massnahme, so stehen die Massnahmen sowohl dieses Gesetzes, als auch des Erwachsenenstrafrechts zur Verfügung. Ist bereits ein Verfahren pendent, dann bleiben die Jugendstrafrechtsbehörden zuständig" (Kommissionssprecherin Anita Thanei, AB 2002 N 128 f.). Diese vom Nationalrat verabschiedete Version wurde vom Ständerat diskussionslos genehmigt (AB 2002 S 303). Weshalb der italienischsprachige Gesetzestext der (nach der ersten Lesung des Nationalrates geänderten) deutschen und französischen Fassung nicht angepasst wurde, lässt sich den Materialien nicht entnehmen (insofern a.M. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 18 zu Art. 3 JStG). 5.3 Sinn und Zweck des Gesetzes ist es, in "gemischten Fällen" eine sachfragenorientierte, differenzierte und verfahrenseffiziente Lösung anzustreben, anstatt pauschal und nach einem starren Kriterium entweder das Sanktionsrecht des StGB bzw. das Verfahrensrecht für Erwachsene oder das JStG bzw. das Jugendstrafprozessrecht für anwendbar zu erklären. Die aus dem deutsch- und französischsprachigen Gesetzestext (und aus den Materialien) sich ergebende Grundregel erscheint sachgerecht und dient auch der Verfahrenseffizienz. Ein Jugendstrafverfahren, das vor Bekanntwerden von Straftaten eingeleitet wurde, die nach Vollendung des 18. Altersjahres verübt wurden, bleibt zwar grundsätzlich anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG). Für die Festlegung von Strafen (auch von Zusatzstrafen für Straftaten, die vor der Volljährigkeit verübt wurden) ist jedoch ausschliesslich das StGB massgeblich (Art. 3 Abs. 2 Sätze 1-2 JStG). Eine Ausnahme von der ausschliesslichen Anwendbarkeit des StGB greift Platz, wenn der Täter einer Massnahme bedarf; in diesem Fall ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach dem JStG anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist (Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG). Diese differenzierte Regelung in "gemischten Fällen" trägt dem Umstand, dass der bei der Verfolgung bzw. Beurteilung volljährige Täter bei den ersten Straftaten noch minderjährig war, in zweifacher Hinsicht Rechnung: Zum einen bleibt (trotz Anwendung des StGB bei der Festlegung von Strafen oder StGB-Massnahmen) das Jugendstrafprozessrecht anwendbar. Zum anderen können bei "Übergangstätern" auch noch Massnahmen nach JStG angeordnet werden, wenn diese sich sachlich aufdrängen. Im Interesse der Verfahrensökonomie verhindert diese Lösung auch unnötige Prozessleerläufe, indem von einem bereits pendenten Jugendstrafverfahren in den Erwachsenenstrafprozess gewechselt werden müsste, wodurch andere Behörden sich in den Fall einarbeiten müssten, auf die sich auch die Parteien neu einzustellen hätten. In diesem Zusammenhang könnte nicht zuletzt die Wiederholung von aufwändigen Untersuchungshandlungen drohen. Ein abrupter Wechsel vom Jugend- zum Erwachsenenstrafprozess erschiene bei "gemischten Fällen" in der Regel umso störender, als die hängigen Jugendstrafverfahren oft bereits weit vorangeschritten sind, wenn neue Straftaten bekannt werden, die erst nach Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurden (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 19 zu Art. 3 JStG). Demgegenüber sind kaum überzeugende Gründe erkennbar, das Jugendstrafverfahren nur dann beizubehalten, wenn Massnahmen nach StGB oder JStG in Frage kommen. Allerdings wird die gesetzliche Regelung von Art. 3 Abs. 2 JStG mit Recht als teilweise widersprüchlich bzw. lückenhaft kritisiert (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 17-19 zu Art. 3 JStG). So sind besondere Fälle von Schwerstkriminalität denkbar, bei denen sich de lege lata stossende Konsequenzen ergeben könnten. Beispielsweise erschiene es kaum sinnvoll, wenn Jugendstrafbehörden, die einen Diebstahl verfolgen, auch ein Tötungsdelikt beurteilen müssten, welches der Täter nach Vollendung des 18. Altersjahres begangen hat. Solche Fälle, bei denen sich ausnahmsweise die Anwendung des Erwachsenen-Strafprozessrechts aufdrängen könnte, sind allerdings eher selten. Bis zum Erlass einer konsistenteren gesetzlichen Regelung ist die Gerichtspraxis gehalten, auslegungsweise (und nötigenfalls durch Lückenfüllung) für sachgerechte Lösungen zu sorgen. Im vorliegenden Fall erweist sich die Beibehaltung des eingeleiteten Jugendstrafprozesses als sinnvoll und gesetzeskonform. 5.4 Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid, der den vorliegenden "gemischten Fall" dem Jugendermittlungsrichter zur Weiterführung des Jugendstrafverfahrens zuweist, vor dem Bundesrecht stand. Es kann offenbleiben, ob dem Angeschuldigten im Falle einer Verurteilung eine Massnahme oder eine Freiheitsstrafe droht.	de	Art. 3 cpv. 2 frasi 4 e 5 DPMin; autorità competente per il perseguimento penale di reati commessi in parte prima e in parte dopo il compimento del 18° anno di età dell'accusato. Nei cosiddetti "casi misti", la procedura penale minorile rimane di principio applicabile indipendentemente dal fatto che possa entrare in considerazione una misura (secondo il CP o il DPMin). Sono determinanti il testo legale tedesco e quello francese dell'art. 3 cpv. 2 frasi 4 e 5 DPMin (consid. 5).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,379	135 IV 212	135 IV 212 Sachverhalt ab Seite 213 A., ressortissant français, a été extradé de Belgique en Suisse au mois de juin 2007, pour l'exécution d'un jugement rendu par défaut en décembre 2003 et pour les besoins de trois instructions pénales en cours. L'extradition a été refusée pour l'exécution de deux jugements rendus en 1994 et 1999, car les deux peines étaient prescrites en droit belge. Par jugement du 19 novembre 2008, A. a été condamné à Lausanne à une peine de 34 mois de détention, sous déduction de 808 jours de détention préventive. Le 27 janvier 2009, le Juge d'application des peines du canton de Vaud (ci-après: le JAP) lui a accordé la libération conditionnelle. Le 25 avril 2009, A. a été arrêté à l'Aéroport de Zurich, au retour d'un voyage en Russie et aux Etats-Unis, sur la base d'un signalement RIPOL réactivé par les autorités bernoises en vue de l'exécution de la condamnation prononcée en 1994. Berne ayant délégué l'exécution de cette condamnation aux autorités vaudoises, ces dernières ont repris à leur charge l'exécution des condamnations de 1994 et 1999. A. a formé une demande de libération conditionnelle. Par arrêt du 25 juin 2009, le JAP a traité cette demande comme un recours contre l'arrestation et la mise à exécution des deux condamnations de 1994 et 1999, et l'a rejeté. La réserve de la spécialité, posée par la Belgique lors de l'extradition, était tombée en vertu des art. 14 par. 1 CEExtr et 38 al. 2 let. b EIMP, l'intéressé étant resté en Suisse à l'issue du délai de répit. Il n'avait certes pas été informé des conséquences de l'expiration de ce délai. Toutefois, en vertu de la primauté du droit international, la CEExtr devait prévaloir sur le droit national lorsque ce dernier n'avait pas pour but de favoriser la coopération internationale. Or, l'art. 14 CEExtr n'exigeait pas que l'intéressé ait été informé des conséquences de la poursuite de son séjour en Suisse. A. forme un recours auprès du Tribunal fédéral, tendant en substance à sa mise en liberté. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient que l'art. 38 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), qui exige que l'intéressé soit rendu attentif aux conséquences de l'écoulement du délai de répit, devrait prévaloir sur la disposition de l'art. 14 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (RS 0.353.1; ci-après: CEExtr) qui n'exige pas une telle information. En l'occurrence, le recourant n'a pas été informé des conséquences d'une prolongation de séjour ou d'un retour en Suisse. Il soutient par ailleurs que sa libération conditionnelle, assortie d'une probation, ne serait pas assimilable à un élargissement définitif au sens de la CEExtr. 2.1 La règle de la spécialité est un principe général du droit extraditionnel (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd. 2009, p. 689-690). Elle est notamment exprimée à l'art. 14 CEExtr, selon lequel l'individu extradé ne peut pas être détenu en vue de l'exécution d'une peine pour un fait antérieur à la remise et différent de celui qui a motivé l'extradition. Le principe de la spécialité tend d'une part à la protection de la souveraineté de l'Etat requis, en permettant à ce dernier de définir précisément le cadre de sa collaboration et de fixer des conditions quant à la poursuite de la personne extradée, en tenant compte des spécificités de son propre droit. Il constitue d'autre part une garantie en faveur de la personne extradée (ATF 123 IV 42 consid. 3b p. 47; BERTRAND REEB, La raison d'État dans l'entraide internationale en matière pénale, in Du Monde pénal, Mélanges en l'honneur de Pierre-Henri Bolle, 2006, p. 235 ss, 236-237). Ce dernier aspect ressort clairement du fait que la personne extradée peut, aux conditions de l'art. 14 par. 1 let. b CEExtr, renoncer à cette protection, sans que la Partie qui l'a livrée n'ait à y consentir. Selon cette disposition en effet, l'extradé perd le bénéfice de la spécialité "lorsqu'ayant eu la possibilité de le faire, [il] n'a pas quitté dans les 45 jours qui suivent son élargissement définitif, le territoire de la Partie à laquelle il a été livré ou s'il y est retourné après l'avoir quitté". L'idée en est que la protection accordée à l'extradé contre des poursuites ou une exécution de peine pour des faits antérieurs à l'extradition ne doit pas durer indéfiniment (ATF 81 IV 285 consid. II/1b p. 291; arrêt 6S.299/1997 du 25 novembre 1998). On peut par ailleurs présumer que celui qui accepte, sans contrainte aucune, de demeurer à disposition des autorités de répression ou d'exécution de l'Etat où il se trouve, accepte aussi les conséquences de ce comportement et se soumet ainsi à la juridiction territoriale de cet Etat (ATF 118 Ib 462 consid. 2a p. 465-466). En droit interne, l'art. 38 EIMP rappelle le principe de la spécialité, dans des termes analogues à ceux de l'art. 14 CEExtr. Il prévoit également un délai de répit de 45 jours au terme duquel le principe de la spécialité n'est plus opposable. Toutefois, l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP précise que la personne extradée doit préalablement "avoir été instruite des conséquences". 2.2 L'autorité intimée a considéré qu'en raison de la primauté du traité sur le droit interne, principe largement appliqué en matière d'entraide internationale, l'information préalable, non exigée à l'art. 14 CEExtr, n'était pas nécessaire pour faire courir le délai de répit. Dans la mesure où il ne favorisait pas la coopération internationale, l'art. 38 al. 2 EIMP n'était pas applicable. 2.3 La jurisprudence a rappelé à de nombreuses reprises qu'en présence d'un traité d'entraide judiciaire ou d'extradition destiné à favoriser la coopération internationale, il y a lieu en principe d'appliquer les dispositions qui permettent d'accorder l'entraide ou l'extradition aux conditions les plus favorables (ATF 125 II 569 consid. 10a p. 582; ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 485 consid. 3b p. 487, ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ATF 120 Ib 189 consid. 2b p. 191-192). On peut y voir la consécration du principe dit "de faveur" (Günstigkeitsprinzip), tiré directement de la norme internationale lorsque le traité contient une telle réserve expresse ou dans la mesure où le traité tend à l'obtention d'une coopération "la plus large possible" (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ZIMMERMANN, op. cit., p. 224 ss). La jurisprudence rappelle en outre régulièrement que l'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617). 2.4 En l'occurrence, l'autorité intimée méconnaît que la collaboration internationale a pris fin avec l'acceptation par la Belgique, le 15 juin 2007, de la demande d'extradition, et par la remise du recourant à la Suisse le 7 août 2008. Après la libération conditionnelle du recourant, la décision de le remettre en détention pour l'exécution des condamnations prononcées en 1994 et 1999 ne constitue nullement un acte d'entraide. Au contraire, cette décision va à l'encontre de la volonté exprimée par l'Etat requis, puisque celui-ci a expressément refusé l'exécution des deux peines prescrites selon le droit belge. Dans un tel cas, l'autorité intimée ne pouvait se limiter à l'application du droit conventionnel en faisant abstraction des droits fondamentaux de la personne intéressée et en ignorant les conditions posées par le droit interne pour une mise à exécution des peines prononcées en Suisse. 2.5 L'OFJ soutient que l'art. 38 EIMP ne s'appliquerait qu'aux extraditions accordées par la Suisse. Cette opinion ne peut être suivie. L'EIMP régit l'ensemble des procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale (cf. art. 1 al. 1 EIMP), y compris les demandes formées par les autorités suisses auprès d'un Etat étranger (cf. art. 30 al. 1 EIMP). En l'absence d'autres dispositions précisant la portée, pour les autorités suisses, du principe de la spécialité attaché à une extradition, l'art. 38 EIMP doit trouver à s'appliquer à tout le moins en tant que principe général. 2.6 Il en découle que le recourant devait, conformément à l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP, être instruit des conséquences encourues en cas de maintien de son séjour en Suisse (cf. ATF 118 Ib 462 consid. 2a p. 466, qui évoque ce devoir d'information, indépendamment de la teneur du droit conventionnel). Cette obligation découle également du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.), érigé en droit fondamental à l'art. 9 Cst. 2.7 Selon l'arrêt attaqué, il ressort clairement du dossier que les autorités d'exécution n'ont pas informé le recourant, lors de sa mise en liberté conditionnelle, de la teneur de l'art. 38 al. 2 EIMP et de ses conséquences. La décision d'extradition du Ministère belge de la Justice faisait clairement référence au principe de la spécialité, en rappelant que l'extradition n'était pas accordée pour les condamnations prononcées en 1994 et 1999. Cette décision ne fait en revanche aucune allusion au délai de répit. Le recourant a certes été informé, au mois de février 2009, du fait qu'il n'était pas autorisé à demeurer en Suisse en raison de l'interdiction d'entrée prononcée en l'an 2000. La probation a été suspendue pour cette raison. Le recourant a encore été rendu attentif, le 8 avril 2009, au fait qu'en demeurant en Suisse, il s'exposait à de nouvelles sanctions ainsi qu'à la révocation de sa libération conditionnelle. Ces communications n'équivalent toutefois pas à une information sur les conséquences juridiques liées à son séjour ou son retour en Suisse, du point de vue de son statut extraditionnel. Il en résulte que si le recourant est resté, respectivement est revenu sur le territoire suisse après sa mise en liberté, on ne peut présumer qu'il aurait ainsi accepté en toute connaissance de cause de se soumettre à la juridiction suisse. Contrairement à ce que soutient l'OFJ, la situation n'est pas différente suivant que l'intéressé demeure en Suisse ou y retourne à l'échéance du délai de répit. 3. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (art. 107 al. 2 LTF). En l'espèce, il apparaît que le principe de spécialité fait toujours échec à l'exécution des peines prononcées en 1994 et 1999, les conditions posées à l'art. 38 al. 2 let. a et b EIMP n'étant pas réunies. L'ordre d'exécution de ces peines doit par conséquent être annulé, et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle ordonne la mise en liberté immédiate du recourant, s'il n'existe pas d'autre titre de détention. (...)	fr	Art. 14 EAUe, Art. 38 Abs. 2 IRSG; Spezialitätsprinzip, Schonfrist. Eine an die Schweiz ausgelieferte Person muss die Vollstreckung von Strafurteilen, für welche die Auslieferung nicht bewilligt wurde, nicht über sich ergehen lassen, ohne vorher über die Konsequenzen des Ablaufs der Schonfrist informiert worden zu sein (E. 2 und 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,380	135 IV 212	135 IV 212 Sachverhalt ab Seite 213 A., ressortissant français, a été extradé de Belgique en Suisse au mois de juin 2007, pour l'exécution d'un jugement rendu par défaut en décembre 2003 et pour les besoins de trois instructions pénales en cours. L'extradition a été refusée pour l'exécution de deux jugements rendus en 1994 et 1999, car les deux peines étaient prescrites en droit belge. Par jugement du 19 novembre 2008, A. a été condamné à Lausanne à une peine de 34 mois de détention, sous déduction de 808 jours de détention préventive. Le 27 janvier 2009, le Juge d'application des peines du canton de Vaud (ci-après: le JAP) lui a accordé la libération conditionnelle. Le 25 avril 2009, A. a été arrêté à l'Aéroport de Zurich, au retour d'un voyage en Russie et aux Etats-Unis, sur la base d'un signalement RIPOL réactivé par les autorités bernoises en vue de l'exécution de la condamnation prononcée en 1994. Berne ayant délégué l'exécution de cette condamnation aux autorités vaudoises, ces dernières ont repris à leur charge l'exécution des condamnations de 1994 et 1999. A. a formé une demande de libération conditionnelle. Par arrêt du 25 juin 2009, le JAP a traité cette demande comme un recours contre l'arrestation et la mise à exécution des deux condamnations de 1994 et 1999, et l'a rejeté. La réserve de la spécialité, posée par la Belgique lors de l'extradition, était tombée en vertu des art. 14 par. 1 CEExtr et 38 al. 2 let. b EIMP, l'intéressé étant resté en Suisse à l'issue du délai de répit. Il n'avait certes pas été informé des conséquences de l'expiration de ce délai. Toutefois, en vertu de la primauté du droit international, la CEExtr devait prévaloir sur le droit national lorsque ce dernier n'avait pas pour but de favoriser la coopération internationale. Or, l'art. 14 CEExtr n'exigeait pas que l'intéressé ait été informé des conséquences de la poursuite de son séjour en Suisse. A. forme un recours auprès du Tribunal fédéral, tendant en substance à sa mise en liberté. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient que l'art. 38 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), qui exige que l'intéressé soit rendu attentif aux conséquences de l'écoulement du délai de répit, devrait prévaloir sur la disposition de l'art. 14 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (RS 0.353.1; ci-après: CEExtr) qui n'exige pas une telle information. En l'occurrence, le recourant n'a pas été informé des conséquences d'une prolongation de séjour ou d'un retour en Suisse. Il soutient par ailleurs que sa libération conditionnelle, assortie d'une probation, ne serait pas assimilable à un élargissement définitif au sens de la CEExtr. 2.1 La règle de la spécialité est un principe général du droit extraditionnel (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd. 2009, p. 689-690). Elle est notamment exprimée à l'art. 14 CEExtr, selon lequel l'individu extradé ne peut pas être détenu en vue de l'exécution d'une peine pour un fait antérieur à la remise et différent de celui qui a motivé l'extradition. Le principe de la spécialité tend d'une part à la protection de la souveraineté de l'Etat requis, en permettant à ce dernier de définir précisément le cadre de sa collaboration et de fixer des conditions quant à la poursuite de la personne extradée, en tenant compte des spécificités de son propre droit. Il constitue d'autre part une garantie en faveur de la personne extradée (ATF 123 IV 42 consid. 3b p. 47; BERTRAND REEB, La raison d'État dans l'entraide internationale en matière pénale, in Du Monde pénal, Mélanges en l'honneur de Pierre-Henri Bolle, 2006, p. 235 ss, 236-237). Ce dernier aspect ressort clairement du fait que la personne extradée peut, aux conditions de l'art. 14 par. 1 let. b CEExtr, renoncer à cette protection, sans que la Partie qui l'a livrée n'ait à y consentir. Selon cette disposition en effet, l'extradé perd le bénéfice de la spécialité "lorsqu'ayant eu la possibilité de le faire, [il] n'a pas quitté dans les 45 jours qui suivent son élargissement définitif, le territoire de la Partie à laquelle il a été livré ou s'il y est retourné après l'avoir quitté". L'idée en est que la protection accordée à l'extradé contre des poursuites ou une exécution de peine pour des faits antérieurs à l'extradition ne doit pas durer indéfiniment (ATF 81 IV 285 consid. II/1b p. 291; arrêt 6S.299/1997 du 25 novembre 1998). On peut par ailleurs présumer que celui qui accepte, sans contrainte aucune, de demeurer à disposition des autorités de répression ou d'exécution de l'Etat où il se trouve, accepte aussi les conséquences de ce comportement et se soumet ainsi à la juridiction territoriale de cet Etat (ATF 118 Ib 462 consid. 2a p. 465-466). En droit interne, l'art. 38 EIMP rappelle le principe de la spécialité, dans des termes analogues à ceux de l'art. 14 CEExtr. Il prévoit également un délai de répit de 45 jours au terme duquel le principe de la spécialité n'est plus opposable. Toutefois, l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP précise que la personne extradée doit préalablement "avoir été instruite des conséquences". 2.2 L'autorité intimée a considéré qu'en raison de la primauté du traité sur le droit interne, principe largement appliqué en matière d'entraide internationale, l'information préalable, non exigée à l'art. 14 CEExtr, n'était pas nécessaire pour faire courir le délai de répit. Dans la mesure où il ne favorisait pas la coopération internationale, l'art. 38 al. 2 EIMP n'était pas applicable. 2.3 La jurisprudence a rappelé à de nombreuses reprises qu'en présence d'un traité d'entraide judiciaire ou d'extradition destiné à favoriser la coopération internationale, il y a lieu en principe d'appliquer les dispositions qui permettent d'accorder l'entraide ou l'extradition aux conditions les plus favorables (ATF 125 II 569 consid. 10a p. 582; ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 485 consid. 3b p. 487, ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ATF 120 Ib 189 consid. 2b p. 191-192). On peut y voir la consécration du principe dit "de faveur" (Günstigkeitsprinzip), tiré directement de la norme internationale lorsque le traité contient une telle réserve expresse ou dans la mesure où le traité tend à l'obtention d'une coopération "la plus large possible" (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ZIMMERMANN, op. cit., p. 224 ss). La jurisprudence rappelle en outre régulièrement que l'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617). 2.4 En l'occurrence, l'autorité intimée méconnaît que la collaboration internationale a pris fin avec l'acceptation par la Belgique, le 15 juin 2007, de la demande d'extradition, et par la remise du recourant à la Suisse le 7 août 2008. Après la libération conditionnelle du recourant, la décision de le remettre en détention pour l'exécution des condamnations prononcées en 1994 et 1999 ne constitue nullement un acte d'entraide. Au contraire, cette décision va à l'encontre de la volonté exprimée par l'Etat requis, puisque celui-ci a expressément refusé l'exécution des deux peines prescrites selon le droit belge. Dans un tel cas, l'autorité intimée ne pouvait se limiter à l'application du droit conventionnel en faisant abstraction des droits fondamentaux de la personne intéressée et en ignorant les conditions posées par le droit interne pour une mise à exécution des peines prononcées en Suisse. 2.5 L'OFJ soutient que l'art. 38 EIMP ne s'appliquerait qu'aux extraditions accordées par la Suisse. Cette opinion ne peut être suivie. L'EIMP régit l'ensemble des procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale (cf. art. 1 al. 1 EIMP), y compris les demandes formées par les autorités suisses auprès d'un Etat étranger (cf. art. 30 al. 1 EIMP). En l'absence d'autres dispositions précisant la portée, pour les autorités suisses, du principe de la spécialité attaché à une extradition, l'art. 38 EIMP doit trouver à s'appliquer à tout le moins en tant que principe général. 2.6 Il en découle que le recourant devait, conformément à l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP, être instruit des conséquences encourues en cas de maintien de son séjour en Suisse (cf. ATF 118 Ib 462 consid. 2a p. 466, qui évoque ce devoir d'information, indépendamment de la teneur du droit conventionnel). Cette obligation découle également du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.), érigé en droit fondamental à l'art. 9 Cst. 2.7 Selon l'arrêt attaqué, il ressort clairement du dossier que les autorités d'exécution n'ont pas informé le recourant, lors de sa mise en liberté conditionnelle, de la teneur de l'art. 38 al. 2 EIMP et de ses conséquences. La décision d'extradition du Ministère belge de la Justice faisait clairement référence au principe de la spécialité, en rappelant que l'extradition n'était pas accordée pour les condamnations prononcées en 1994 et 1999. Cette décision ne fait en revanche aucune allusion au délai de répit. Le recourant a certes été informé, au mois de février 2009, du fait qu'il n'était pas autorisé à demeurer en Suisse en raison de l'interdiction d'entrée prononcée en l'an 2000. La probation a été suspendue pour cette raison. Le recourant a encore été rendu attentif, le 8 avril 2009, au fait qu'en demeurant en Suisse, il s'exposait à de nouvelles sanctions ainsi qu'à la révocation de sa libération conditionnelle. Ces communications n'équivalent toutefois pas à une information sur les conséquences juridiques liées à son séjour ou son retour en Suisse, du point de vue de son statut extraditionnel. Il en résulte que si le recourant est resté, respectivement est revenu sur le territoire suisse après sa mise en liberté, on ne peut présumer qu'il aurait ainsi accepté en toute connaissance de cause de se soumettre à la juridiction suisse. Contrairement à ce que soutient l'OFJ, la situation n'est pas différente suivant que l'intéressé demeure en Suisse ou y retourne à l'échéance du délai de répit. 3. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (art. 107 al. 2 LTF). En l'espèce, il apparaît que le principe de spécialité fait toujours échec à l'exécution des peines prononcées en 1994 et 1999, les conditions posées à l'art. 38 al. 2 let. a et b EIMP n'étant pas réunies. L'ordre d'exécution de ces peines doit par conséquent être annulé, et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle ordonne la mise en liberté immédiate du recourant, s'il n'existe pas d'autre titre de détention. (...)	fr	Art. 14 CEExtr, art. 38 al. 2 EIMP; principe de la spécialité, délai de répit. La personne extradée en Suisse ne peut se voir imposer l'exécution de condamnations pour lesquelles l'extradition n'a pas été accordée, sans avoir été préalablement informée des conséquences de l'échéance du délai de répit (consid. 2 et 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,381	135 IV 212	135 IV 212 Sachverhalt ab Seite 213 A., ressortissant français, a été extradé de Belgique en Suisse au mois de juin 2007, pour l'exécution d'un jugement rendu par défaut en décembre 2003 et pour les besoins de trois instructions pénales en cours. L'extradition a été refusée pour l'exécution de deux jugements rendus en 1994 et 1999, car les deux peines étaient prescrites en droit belge. Par jugement du 19 novembre 2008, A. a été condamné à Lausanne à une peine de 34 mois de détention, sous déduction de 808 jours de détention préventive. Le 27 janvier 2009, le Juge d'application des peines du canton de Vaud (ci-après: le JAP) lui a accordé la libération conditionnelle. Le 25 avril 2009, A. a été arrêté à l'Aéroport de Zurich, au retour d'un voyage en Russie et aux Etats-Unis, sur la base d'un signalement RIPOL réactivé par les autorités bernoises en vue de l'exécution de la condamnation prononcée en 1994. Berne ayant délégué l'exécution de cette condamnation aux autorités vaudoises, ces dernières ont repris à leur charge l'exécution des condamnations de 1994 et 1999. A. a formé une demande de libération conditionnelle. Par arrêt du 25 juin 2009, le JAP a traité cette demande comme un recours contre l'arrestation et la mise à exécution des deux condamnations de 1994 et 1999, et l'a rejeté. La réserve de la spécialité, posée par la Belgique lors de l'extradition, était tombée en vertu des art. 14 par. 1 CEExtr et 38 al. 2 let. b EIMP, l'intéressé étant resté en Suisse à l'issue du délai de répit. Il n'avait certes pas été informé des conséquences de l'expiration de ce délai. Toutefois, en vertu de la primauté du droit international, la CEExtr devait prévaloir sur le droit national lorsque ce dernier n'avait pas pour but de favoriser la coopération internationale. Or, l'art. 14 CEExtr n'exigeait pas que l'intéressé ait été informé des conséquences de la poursuite de son séjour en Suisse. A. forme un recours auprès du Tribunal fédéral, tendant en substance à sa mise en liberté. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient que l'art. 38 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), qui exige que l'intéressé soit rendu attentif aux conséquences de l'écoulement du délai de répit, devrait prévaloir sur la disposition de l'art. 14 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (RS 0.353.1; ci-après: CEExtr) qui n'exige pas une telle information. En l'occurrence, le recourant n'a pas été informé des conséquences d'une prolongation de séjour ou d'un retour en Suisse. Il soutient par ailleurs que sa libération conditionnelle, assortie d'une probation, ne serait pas assimilable à un élargissement définitif au sens de la CEExtr. 2.1 La règle de la spécialité est un principe général du droit extraditionnel (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd. 2009, p. 689-690). Elle est notamment exprimée à l'art. 14 CEExtr, selon lequel l'individu extradé ne peut pas être détenu en vue de l'exécution d'une peine pour un fait antérieur à la remise et différent de celui qui a motivé l'extradition. Le principe de la spécialité tend d'une part à la protection de la souveraineté de l'Etat requis, en permettant à ce dernier de définir précisément le cadre de sa collaboration et de fixer des conditions quant à la poursuite de la personne extradée, en tenant compte des spécificités de son propre droit. Il constitue d'autre part une garantie en faveur de la personne extradée (ATF 123 IV 42 consid. 3b p. 47; BERTRAND REEB, La raison d'État dans l'entraide internationale en matière pénale, in Du Monde pénal, Mélanges en l'honneur de Pierre-Henri Bolle, 2006, p. 235 ss, 236-237). Ce dernier aspect ressort clairement du fait que la personne extradée peut, aux conditions de l'art. 14 par. 1 let. b CEExtr, renoncer à cette protection, sans que la Partie qui l'a livrée n'ait à y consentir. Selon cette disposition en effet, l'extradé perd le bénéfice de la spécialité "lorsqu'ayant eu la possibilité de le faire, [il] n'a pas quitté dans les 45 jours qui suivent son élargissement définitif, le territoire de la Partie à laquelle il a été livré ou s'il y est retourné après l'avoir quitté". L'idée en est que la protection accordée à l'extradé contre des poursuites ou une exécution de peine pour des faits antérieurs à l'extradition ne doit pas durer indéfiniment (ATF 81 IV 285 consid. II/1b p. 291; arrêt 6S.299/1997 du 25 novembre 1998). On peut par ailleurs présumer que celui qui accepte, sans contrainte aucune, de demeurer à disposition des autorités de répression ou d'exécution de l'Etat où il se trouve, accepte aussi les conséquences de ce comportement et se soumet ainsi à la juridiction territoriale de cet Etat (ATF 118 Ib 462 consid. 2a p. 465-466). En droit interne, l'art. 38 EIMP rappelle le principe de la spécialité, dans des termes analogues à ceux de l'art. 14 CEExtr. Il prévoit également un délai de répit de 45 jours au terme duquel le principe de la spécialité n'est plus opposable. Toutefois, l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP précise que la personne extradée doit préalablement "avoir été instruite des conséquences". 2.2 L'autorité intimée a considéré qu'en raison de la primauté du traité sur le droit interne, principe largement appliqué en matière d'entraide internationale, l'information préalable, non exigée à l'art. 14 CEExtr, n'était pas nécessaire pour faire courir le délai de répit. Dans la mesure où il ne favorisait pas la coopération internationale, l'art. 38 al. 2 EIMP n'était pas applicable. 2.3 La jurisprudence a rappelé à de nombreuses reprises qu'en présence d'un traité d'entraide judiciaire ou d'extradition destiné à favoriser la coopération internationale, il y a lieu en principe d'appliquer les dispositions qui permettent d'accorder l'entraide ou l'extradition aux conditions les plus favorables (ATF 125 II 569 consid. 10a p. 582; ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 485 consid. 3b p. 487, ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ATF 120 Ib 189 consid. 2b p. 191-192). On peut y voir la consécration du principe dit "de faveur" (Günstigkeitsprinzip), tiré directement de la norme internationale lorsque le traité contient une telle réserve expresse ou dans la mesure où le traité tend à l'obtention d'une coopération "la plus large possible" (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ZIMMERMANN, op. cit., p. 224 ss). La jurisprudence rappelle en outre régulièrement que l'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617). 2.4 En l'occurrence, l'autorité intimée méconnaît que la collaboration internationale a pris fin avec l'acceptation par la Belgique, le 15 juin 2007, de la demande d'extradition, et par la remise du recourant à la Suisse le 7 août 2008. Après la libération conditionnelle du recourant, la décision de le remettre en détention pour l'exécution des condamnations prononcées en 1994 et 1999 ne constitue nullement un acte d'entraide. Au contraire, cette décision va à l'encontre de la volonté exprimée par l'Etat requis, puisque celui-ci a expressément refusé l'exécution des deux peines prescrites selon le droit belge. Dans un tel cas, l'autorité intimée ne pouvait se limiter à l'application du droit conventionnel en faisant abstraction des droits fondamentaux de la personne intéressée et en ignorant les conditions posées par le droit interne pour une mise à exécution des peines prononcées en Suisse. 2.5 L'OFJ soutient que l'art. 38 EIMP ne s'appliquerait qu'aux extraditions accordées par la Suisse. Cette opinion ne peut être suivie. L'EIMP régit l'ensemble des procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale (cf. art. 1 al. 1 EIMP), y compris les demandes formées par les autorités suisses auprès d'un Etat étranger (cf. art. 30 al. 1 EIMP). En l'absence d'autres dispositions précisant la portée, pour les autorités suisses, du principe de la spécialité attaché à une extradition, l'art. 38 EIMP doit trouver à s'appliquer à tout le moins en tant que principe général. 2.6 Il en découle que le recourant devait, conformément à l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP, être instruit des conséquences encourues en cas de maintien de son séjour en Suisse (cf. ATF 118 Ib 462 consid. 2a p. 466, qui évoque ce devoir d'information, indépendamment de la teneur du droit conventionnel). Cette obligation découle également du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.), érigé en droit fondamental à l'art. 9 Cst. 2.7 Selon l'arrêt attaqué, il ressort clairement du dossier que les autorités d'exécution n'ont pas informé le recourant, lors de sa mise en liberté conditionnelle, de la teneur de l'art. 38 al. 2 EIMP et de ses conséquences. La décision d'extradition du Ministère belge de la Justice faisait clairement référence au principe de la spécialité, en rappelant que l'extradition n'était pas accordée pour les condamnations prononcées en 1994 et 1999. Cette décision ne fait en revanche aucune allusion au délai de répit. Le recourant a certes été informé, au mois de février 2009, du fait qu'il n'était pas autorisé à demeurer en Suisse en raison de l'interdiction d'entrée prononcée en l'an 2000. La probation a été suspendue pour cette raison. Le recourant a encore été rendu attentif, le 8 avril 2009, au fait qu'en demeurant en Suisse, il s'exposait à de nouvelles sanctions ainsi qu'à la révocation de sa libération conditionnelle. Ces communications n'équivalent toutefois pas à une information sur les conséquences juridiques liées à son séjour ou son retour en Suisse, du point de vue de son statut extraditionnel. Il en résulte que si le recourant est resté, respectivement est revenu sur le territoire suisse après sa mise en liberté, on ne peut présumer qu'il aurait ainsi accepté en toute connaissance de cause de se soumettre à la juridiction suisse. Contrairement à ce que soutient l'OFJ, la situation n'est pas différente suivant que l'intéressé demeure en Suisse ou y retourne à l'échéance du délai de répit. 3. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (art. 107 al. 2 LTF). En l'espèce, il apparaît que le principe de spécialité fait toujours échec à l'exécution des peines prononcées en 1994 et 1999, les conditions posées à l'art. 38 al. 2 let. a et b EIMP n'étant pas réunies. L'ordre d'exécution de ces peines doit par conséquent être annulé, et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle ordonne la mise en liberté immédiate du recourant, s'il n'existe pas d'autre titre de détention. (...)	fr	Art. 14 CEEstr, art. 38 cpv. 2 AIMP; principio della specialità, termine di rispetto. La persona estradata alla Svizzera non può vedersi imporre l'esecuzione di condanne per le quali l'estradizione non è stata accordata, senza essere stata preliminarmente informata delle conseguenze della scadenza del termine di rispetto (consid. 2 e 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,382	135 IV 217	135 IV 217 Erwägungen ab Seite 218 Extrait des considérants: 2. Se référant à l'ancienne loi sur les douanes, la recourante soutient que X. était assujetti au contrôle douanier, dès lors qu'au volant de son véhicule il a franchi la frontière sans s'arrêter et donc sans annoncer, au bureau de douane, le chien caudectomisé qu'il transportait. 2.1 Le 1er mai 2007 est entrée en vigueur la loi fédérale du 18 mars 2005 sur les douanes (LD; RS 631.0). Les faits litigieux se sont déroulés en 2004, soit sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 1er octobre 1925 sur les douanes (aLD; RS 6 469). L'art. 132 LD soumet à l'ancien droit les procédures douanières en cours lors de son entrée en vigueur, le 1er mai 2007. Toutefois, en application de l'art. 2 al. 2 CP, la nouvelle loi s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la lex mitior). Dans le cas particulier, la nouvelle LD n'est pas plus favorable à X., le cercle des assujettis et les obligations douanières n'ayant pas été modifiés par le nouveau texte légal (cf. consid. 2.1.1 et 2.1.2). L'ancienne LD reste donc applicable. 2.1.1 Aux termes de l'art. 1 aLD, toute personne qui franchit la ligne suisse des douanes ou fait passer des marchandises à travers cette ligne est tenue d'observer les prescriptions de la législation douanière. Les obligations douanières comportent l'observation des prescriptions concernant le passage de la frontière (assujettissement au contrôle douanier) et le paiement des droits prévus par la loi (assujettissement aux droits de douane). Selon l'art. 6 al. 1 aLD, toutes les marchandises importées ou exportées doivent être présentées au bureau de douane compétent, placées sous contrôle douanier et annoncées à la visite. L'art. 9 al. 1 aLD précise que sont assujetties au contrôle douanier les personnes qui transportent des marchandises à travers la frontière, ainsi que leurs mandants. Dans la même ligne, l'art. 29 al. 1 aLD impose aux personnes assujetties au contrôle douanier, soit notamment celles qui transportent des marchandises à travers la frontière, de prendre toutes les mesures prévues par la loi et les règlements pour assurer le contrôle de leur assujettissement aux droits de douanes. L'art. 21 al. 1 LD dispose que quiconque introduit ou fait introduire des marchandises dans le territoire douanier ou les prend en charge par la suite doit les conduire ou les faire conduire sans délai et en l'état au bureau de la douane le plus proche. Cette nouvelle disposition reprend ainsi l'art. 9 al. 1 aLD, de sorte que le cercle des assujettis au contrôle douanier est identique sous l'ancien et le nouveau droit (cf. Message du 15 décembre 2003 relatif à une nouvelle loi sur les douanes, FF 2004 I 555; BARBARA HENZEN, in Zollgesetz (ZG), Kocher/Clavadetscher [éd.], 2009, nos 1 et 4 ad art. 21 LD. L'art. 75 de l'ordonnance du 1er novembre 2006 sur les douanes (OD; RS 631.01) prévoit que sont notamment réputés personnes assujetties à l'obligation de conduire les marchandises: le conducteur de la marchandise (let. a), la personne chargée de conduire la marchandise au bureau de douane (let. b), l'importateur (let. c), le destinataire (let. d), l'expéditeur (let. e) et le mandant (let. f). 2.1.2 Au regard de ces dispositions, est donc assujettie au contrôle douanier la personne ayant un rapport réel avec le franchissement physique de la frontière, c'est-à-dire en premier lieu le conducteur de la marchandise (ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, 1931, p. 17; Message, op. cit., p. 555). Pour le conducteur de la marchandise, cette obligation découle du fait qu'il introduit personnellement la marchandise dans le territoire douanier. Il est juridiquement sans importance que celle-ci soit importée sur l'initiative du conducteur ou d'un tiers, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui. Sous l'angle du droit privé, la qualité du conducteur peut être déterminée de trois manières: soit le propriétaire de la marchandise (art. 920 CC) la transporte personnellement à travers la frontière, soit un tiers exécute cette tâche pour lui en son nom propre sur la base d'un mandat (transporteur), soit un tiers passe la marchandise à travers la frontière en tant qu'organe du propriétaire ou du transporteur (rapport de travail). Dans les trois cas, cependant, seul joue un rôle l'acte réel et non la légitimité économique ou de droit privé sur la marchandise. N'est conducteur que celui qui franchit personnellement la frontière avec la marchandise (cf. BLUMENSTEIN, op. cit., p. 17; HENZEN, op. cit., n° 6 ad art. 21 LD; Message, op. cit., p. 555 et 556). La loi et l'ordonnance ne règlent ni la relation entre les différentes personnes soumises à l'obligation de conduire les marchandises au bureau de douane, ni l'ordre ou la priorité dans leur responsabilité. Il y a toutefois lieu d'admettre un cumul de responsabilités desdites personnes. En effet, la volonté du législateur est d'élargir le cercle des assujettis aux droits de douane pour garantir le recouvrement de la créance douanière (cf. ATF 110 Ib 306 consid. 2b p. 310; ATF 107 Ib 198 consid. 6a p. 199; Message, op. cit., p. 557). Dans le même sens, la doctrine admet que les personnes citées à l'art. 21 LD sont soumises cumulativement à l'obligation qui leur est faite par cette norme (HENZEN, op. cit., n° 11 ss ad art. 21 LD). 2.1.3 Le régime douanier est fondé sur le principe de l'auto-déclaration (cf. art. 6 et 29 al. 1 aLD et supra consid. 2.1.1). Aussi le contribuable doit-il examiner lui-même s'il remplit les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités. S'il s'abstient de requérir les éclaircissements nécessaires, il ne peut par la suite invoquer ses connaissances lacunaires ou la violation du principe de la bonne foi pour s'opposer à la perception de droits de douanes (arrêt 2A.612/2003 du 21 juin 2004 consid. 2.3; cf. ATF 112 IV 53). 2.2 La Cour d'appel a jugé que la recourante s'était trompée de personne en dirigeant la procédure à l'encontre de X. Elle a constaté que celui-ci n'était pas le propriétaire du chien, de sorte qu'on ne pouvait lui faire le grief de ne pas avoir accompli toutes les formalités en vue de l'importation de l'animal. Elle a relevé que Y., fille du prénommé, était majeure au moment des faits, que c'était elle qui était assujettie au contrôle douanier puisqu'elle voyageait avec son chien et que l'argument pris de son très jeune âge pour abandonner la poursuite pénale administrative introduite à son encontre ne pouvait être opposé à son père. Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, lors de son entrée en Suisse, X. était au volant de son véhicule dans lequel il savait qu'il transportait le chien de sa fille. Or, en sa qualité de conducteur de la marchandise, il était assujetti au contrôle douanier, conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.1.2), étant rappelé que cette obligation d'annonce n'incombe pas exclusivement au propriétaire de l'objet importé même si celui-ci est présent, mais également au conducteur de la marchandise, la propriété n'étant pas pertinente à ce sujet et les responsabilités étant cumulables. Il lui appartenait par conséquent de prendre toutes les mesures pour assurer le contrôle douanier, soit se demander s'il remplissait les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités, ce qu'il n'a toutefois pas fait. Ainsi, en pénétrant sur le territoire suisse sans prendre les mesures requises pour assurer le contrôle douanier du chien qu'il savait importé par sa passagère, X. a manifestement commis une infraction aux dispositions douanières.	fr	Zollgesetz. Umschreibung des der Zollkontrolle unterliegenden Personenkreises (E. 2.1.1 und 2.1.2). Das Zollregime beruht auf dem Prinzip der Selbstdeklaration (E. 2.1.1 und 2.1.3).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,383	135 IV 217	135 IV 217 Erwägungen ab Seite 218 Extrait des considérants: 2. Se référant à l'ancienne loi sur les douanes, la recourante soutient que X. était assujetti au contrôle douanier, dès lors qu'au volant de son véhicule il a franchi la frontière sans s'arrêter et donc sans annoncer, au bureau de douane, le chien caudectomisé qu'il transportait. 2.1 Le 1er mai 2007 est entrée en vigueur la loi fédérale du 18 mars 2005 sur les douanes (LD; RS 631.0). Les faits litigieux se sont déroulés en 2004, soit sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 1er octobre 1925 sur les douanes (aLD; RS 6 469). L'art. 132 LD soumet à l'ancien droit les procédures douanières en cours lors de son entrée en vigueur, le 1er mai 2007. Toutefois, en application de l'art. 2 al. 2 CP, la nouvelle loi s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la lex mitior). Dans le cas particulier, la nouvelle LD n'est pas plus favorable à X., le cercle des assujettis et les obligations douanières n'ayant pas été modifiés par le nouveau texte légal (cf. consid. 2.1.1 et 2.1.2). L'ancienne LD reste donc applicable. 2.1.1 Aux termes de l'art. 1 aLD, toute personne qui franchit la ligne suisse des douanes ou fait passer des marchandises à travers cette ligne est tenue d'observer les prescriptions de la législation douanière. Les obligations douanières comportent l'observation des prescriptions concernant le passage de la frontière (assujettissement au contrôle douanier) et le paiement des droits prévus par la loi (assujettissement aux droits de douane). Selon l'art. 6 al. 1 aLD, toutes les marchandises importées ou exportées doivent être présentées au bureau de douane compétent, placées sous contrôle douanier et annoncées à la visite. L'art. 9 al. 1 aLD précise que sont assujetties au contrôle douanier les personnes qui transportent des marchandises à travers la frontière, ainsi que leurs mandants. Dans la même ligne, l'art. 29 al. 1 aLD impose aux personnes assujetties au contrôle douanier, soit notamment celles qui transportent des marchandises à travers la frontière, de prendre toutes les mesures prévues par la loi et les règlements pour assurer le contrôle de leur assujettissement aux droits de douanes. L'art. 21 al. 1 LD dispose que quiconque introduit ou fait introduire des marchandises dans le territoire douanier ou les prend en charge par la suite doit les conduire ou les faire conduire sans délai et en l'état au bureau de la douane le plus proche. Cette nouvelle disposition reprend ainsi l'art. 9 al. 1 aLD, de sorte que le cercle des assujettis au contrôle douanier est identique sous l'ancien et le nouveau droit (cf. Message du 15 décembre 2003 relatif à une nouvelle loi sur les douanes, FF 2004 I 555; BARBARA HENZEN, in Zollgesetz (ZG), Kocher/Clavadetscher [éd.], 2009, nos 1 et 4 ad art. 21 LD. L'art. 75 de l'ordonnance du 1er novembre 2006 sur les douanes (OD; RS 631.01) prévoit que sont notamment réputés personnes assujetties à l'obligation de conduire les marchandises: le conducteur de la marchandise (let. a), la personne chargée de conduire la marchandise au bureau de douane (let. b), l'importateur (let. c), le destinataire (let. d), l'expéditeur (let. e) et le mandant (let. f). 2.1.2 Au regard de ces dispositions, est donc assujettie au contrôle douanier la personne ayant un rapport réel avec le franchissement physique de la frontière, c'est-à-dire en premier lieu le conducteur de la marchandise (ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, 1931, p. 17; Message, op. cit., p. 555). Pour le conducteur de la marchandise, cette obligation découle du fait qu'il introduit personnellement la marchandise dans le territoire douanier. Il est juridiquement sans importance que celle-ci soit importée sur l'initiative du conducteur ou d'un tiers, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui. Sous l'angle du droit privé, la qualité du conducteur peut être déterminée de trois manières: soit le propriétaire de la marchandise (art. 920 CC) la transporte personnellement à travers la frontière, soit un tiers exécute cette tâche pour lui en son nom propre sur la base d'un mandat (transporteur), soit un tiers passe la marchandise à travers la frontière en tant qu'organe du propriétaire ou du transporteur (rapport de travail). Dans les trois cas, cependant, seul joue un rôle l'acte réel et non la légitimité économique ou de droit privé sur la marchandise. N'est conducteur que celui qui franchit personnellement la frontière avec la marchandise (cf. BLUMENSTEIN, op. cit., p. 17; HENZEN, op. cit., n° 6 ad art. 21 LD; Message, op. cit., p. 555 et 556). La loi et l'ordonnance ne règlent ni la relation entre les différentes personnes soumises à l'obligation de conduire les marchandises au bureau de douane, ni l'ordre ou la priorité dans leur responsabilité. Il y a toutefois lieu d'admettre un cumul de responsabilités desdites personnes. En effet, la volonté du législateur est d'élargir le cercle des assujettis aux droits de douane pour garantir le recouvrement de la créance douanière (cf. ATF 110 Ib 306 consid. 2b p. 310; ATF 107 Ib 198 consid. 6a p. 199; Message, op. cit., p. 557). Dans le même sens, la doctrine admet que les personnes citées à l'art. 21 LD sont soumises cumulativement à l'obligation qui leur est faite par cette norme (HENZEN, op. cit., n° 11 ss ad art. 21 LD). 2.1.3 Le régime douanier est fondé sur le principe de l'auto-déclaration (cf. art. 6 et 29 al. 1 aLD et supra consid. 2.1.1). Aussi le contribuable doit-il examiner lui-même s'il remplit les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités. S'il s'abstient de requérir les éclaircissements nécessaires, il ne peut par la suite invoquer ses connaissances lacunaires ou la violation du principe de la bonne foi pour s'opposer à la perception de droits de douanes (arrêt 2A.612/2003 du 21 juin 2004 consid. 2.3; cf. ATF 112 IV 53). 2.2 La Cour d'appel a jugé que la recourante s'était trompée de personne en dirigeant la procédure à l'encontre de X. Elle a constaté que celui-ci n'était pas le propriétaire du chien, de sorte qu'on ne pouvait lui faire le grief de ne pas avoir accompli toutes les formalités en vue de l'importation de l'animal. Elle a relevé que Y., fille du prénommé, était majeure au moment des faits, que c'était elle qui était assujettie au contrôle douanier puisqu'elle voyageait avec son chien et que l'argument pris de son très jeune âge pour abandonner la poursuite pénale administrative introduite à son encontre ne pouvait être opposé à son père. Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, lors de son entrée en Suisse, X. était au volant de son véhicule dans lequel il savait qu'il transportait le chien de sa fille. Or, en sa qualité de conducteur de la marchandise, il était assujetti au contrôle douanier, conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.1.2), étant rappelé que cette obligation d'annonce n'incombe pas exclusivement au propriétaire de l'objet importé même si celui-ci est présent, mais également au conducteur de la marchandise, la propriété n'étant pas pertinente à ce sujet et les responsabilités étant cumulables. Il lui appartenait par conséquent de prendre toutes les mesures pour assurer le contrôle douanier, soit se demander s'il remplissait les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités, ce qu'il n'a toutefois pas fait. Ainsi, en pénétrant sur le territoire suisse sans prendre les mesures requises pour assurer le contrôle douanier du chien qu'il savait importé par sa passagère, X. a manifestement commis une infraction aux dispositions douanières.	fr	Loi fédérale sur les douanes. Définition du cercle des personnes assujetties au contrôle douanier (consid. 2.1.1 et 2.1.2). Le régime douanier est fondé sur le principe de l'auto-déclaration (consid. 2.1.1 et 2.1.3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,384	135 IV 217	135 IV 217 Erwägungen ab Seite 218 Extrait des considérants: 2. Se référant à l'ancienne loi sur les douanes, la recourante soutient que X. était assujetti au contrôle douanier, dès lors qu'au volant de son véhicule il a franchi la frontière sans s'arrêter et donc sans annoncer, au bureau de douane, le chien caudectomisé qu'il transportait. 2.1 Le 1er mai 2007 est entrée en vigueur la loi fédérale du 18 mars 2005 sur les douanes (LD; RS 631.0). Les faits litigieux se sont déroulés en 2004, soit sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 1er octobre 1925 sur les douanes (aLD; RS 6 469). L'art. 132 LD soumet à l'ancien droit les procédures douanières en cours lors de son entrée en vigueur, le 1er mai 2007. Toutefois, en application de l'art. 2 al. 2 CP, la nouvelle loi s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la lex mitior). Dans le cas particulier, la nouvelle LD n'est pas plus favorable à X., le cercle des assujettis et les obligations douanières n'ayant pas été modifiés par le nouveau texte légal (cf. consid. 2.1.1 et 2.1.2). L'ancienne LD reste donc applicable. 2.1.1 Aux termes de l'art. 1 aLD, toute personne qui franchit la ligne suisse des douanes ou fait passer des marchandises à travers cette ligne est tenue d'observer les prescriptions de la législation douanière. Les obligations douanières comportent l'observation des prescriptions concernant le passage de la frontière (assujettissement au contrôle douanier) et le paiement des droits prévus par la loi (assujettissement aux droits de douane). Selon l'art. 6 al. 1 aLD, toutes les marchandises importées ou exportées doivent être présentées au bureau de douane compétent, placées sous contrôle douanier et annoncées à la visite. L'art. 9 al. 1 aLD précise que sont assujetties au contrôle douanier les personnes qui transportent des marchandises à travers la frontière, ainsi que leurs mandants. Dans la même ligne, l'art. 29 al. 1 aLD impose aux personnes assujetties au contrôle douanier, soit notamment celles qui transportent des marchandises à travers la frontière, de prendre toutes les mesures prévues par la loi et les règlements pour assurer le contrôle de leur assujettissement aux droits de douanes. L'art. 21 al. 1 LD dispose que quiconque introduit ou fait introduire des marchandises dans le territoire douanier ou les prend en charge par la suite doit les conduire ou les faire conduire sans délai et en l'état au bureau de la douane le plus proche. Cette nouvelle disposition reprend ainsi l'art. 9 al. 1 aLD, de sorte que le cercle des assujettis au contrôle douanier est identique sous l'ancien et le nouveau droit (cf. Message du 15 décembre 2003 relatif à une nouvelle loi sur les douanes, FF 2004 I 555; BARBARA HENZEN, in Zollgesetz (ZG), Kocher/Clavadetscher [éd.], 2009, nos 1 et 4 ad art. 21 LD. L'art. 75 de l'ordonnance du 1er novembre 2006 sur les douanes (OD; RS 631.01) prévoit que sont notamment réputés personnes assujetties à l'obligation de conduire les marchandises: le conducteur de la marchandise (let. a), la personne chargée de conduire la marchandise au bureau de douane (let. b), l'importateur (let. c), le destinataire (let. d), l'expéditeur (let. e) et le mandant (let. f). 2.1.2 Au regard de ces dispositions, est donc assujettie au contrôle douanier la personne ayant un rapport réel avec le franchissement physique de la frontière, c'est-à-dire en premier lieu le conducteur de la marchandise (ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, 1931, p. 17; Message, op. cit., p. 555). Pour le conducteur de la marchandise, cette obligation découle du fait qu'il introduit personnellement la marchandise dans le territoire douanier. Il est juridiquement sans importance que celle-ci soit importée sur l'initiative du conducteur ou d'un tiers, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui. Sous l'angle du droit privé, la qualité du conducteur peut être déterminée de trois manières: soit le propriétaire de la marchandise (art. 920 CC) la transporte personnellement à travers la frontière, soit un tiers exécute cette tâche pour lui en son nom propre sur la base d'un mandat (transporteur), soit un tiers passe la marchandise à travers la frontière en tant qu'organe du propriétaire ou du transporteur (rapport de travail). Dans les trois cas, cependant, seul joue un rôle l'acte réel et non la légitimité économique ou de droit privé sur la marchandise. N'est conducteur que celui qui franchit personnellement la frontière avec la marchandise (cf. BLUMENSTEIN, op. cit., p. 17; HENZEN, op. cit., n° 6 ad art. 21 LD; Message, op. cit., p. 555 et 556). La loi et l'ordonnance ne règlent ni la relation entre les différentes personnes soumises à l'obligation de conduire les marchandises au bureau de douane, ni l'ordre ou la priorité dans leur responsabilité. Il y a toutefois lieu d'admettre un cumul de responsabilités desdites personnes. En effet, la volonté du législateur est d'élargir le cercle des assujettis aux droits de douane pour garantir le recouvrement de la créance douanière (cf. ATF 110 Ib 306 consid. 2b p. 310; ATF 107 Ib 198 consid. 6a p. 199; Message, op. cit., p. 557). Dans le même sens, la doctrine admet que les personnes citées à l'art. 21 LD sont soumises cumulativement à l'obligation qui leur est faite par cette norme (HENZEN, op. cit., n° 11 ss ad art. 21 LD). 2.1.3 Le régime douanier est fondé sur le principe de l'auto-déclaration (cf. art. 6 et 29 al. 1 aLD et supra consid. 2.1.1). Aussi le contribuable doit-il examiner lui-même s'il remplit les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités. S'il s'abstient de requérir les éclaircissements nécessaires, il ne peut par la suite invoquer ses connaissances lacunaires ou la violation du principe de la bonne foi pour s'opposer à la perception de droits de douanes (arrêt 2A.612/2003 du 21 juin 2004 consid. 2.3; cf. ATF 112 IV 53). 2.2 La Cour d'appel a jugé que la recourante s'était trompée de personne en dirigeant la procédure à l'encontre de X. Elle a constaté que celui-ci n'était pas le propriétaire du chien, de sorte qu'on ne pouvait lui faire le grief de ne pas avoir accompli toutes les formalités en vue de l'importation de l'animal. Elle a relevé que Y., fille du prénommé, était majeure au moment des faits, que c'était elle qui était assujettie au contrôle douanier puisqu'elle voyageait avec son chien et que l'argument pris de son très jeune âge pour abandonner la poursuite pénale administrative introduite à son encontre ne pouvait être opposé à son père. Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, lors de son entrée en Suisse, X. était au volant de son véhicule dans lequel il savait qu'il transportait le chien de sa fille. Or, en sa qualité de conducteur de la marchandise, il était assujetti au contrôle douanier, conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.1.2), étant rappelé que cette obligation d'annonce n'incombe pas exclusivement au propriétaire de l'objet importé même si celui-ci est présent, mais également au conducteur de la marchandise, la propriété n'étant pas pertinente à ce sujet et les responsabilités étant cumulables. Il lui appartenait par conséquent de prendre toutes les mesures pour assurer le contrôle douanier, soit se demander s'il remplissait les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités, ce qu'il n'a toutefois pas fait. Ainsi, en pénétrant sur le territoire suisse sans prendre les mesures requises pour assurer le contrôle douanier du chien qu'il savait importé par sa passagère, X. a manifestement commis une infraction aux dispositions douanières.	fr	Legge federale sulle dogane. Definizione della cerchia di persone soggette al controllo doganale (consid. 2.1.1 e 2.1.2). Il regime doganale è fondato sul principio dell'autodichiarazione (consid. 2.1.1 e 2.1.3).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,385	135 IV 221	135 IV 221 Erwägungen ab Seite 221 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Umstritten ist, ob gestützt auf Art. 6 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) das ordentliche Verfahren einzuleiten ist, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu tilgen. 2.2 Art. 6 OBG steht unter der Marginalie "Bezahlung". Nach dessen Abs. 3 erhält der Täter, wenn er die Busse nicht sofort bezahlt, ein Bedenkfristformular. Zahlt er innert Frist, so wird das Formular vernichtet. Andernfalls leitet die Polizei das ordentliche Verfahren ein. Der Wortlaut der genannten Bestimmung hält somit fest, dass das ordentliche Verfahren einzuleiten ist, wenn der Täter weder sofort noch innert (dreissigtägiger) Frist bezahlt. Die Möglichkeit von Fristerstreckungen oder Ratenzahlungen sieht der Gesetzeswortlaut nicht vor. Dementsprechend wird der Gebüsste gemäss lit. B Ziff. 1 Anhang 2 der Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV; SR 741.031) auf die Folgen der Nichtbezahlung hingewiesen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft erachtet der Bundesrat die Einräumung einer Zahlungsfrist, trotz der Einfachheit und Schnelligkeit des Ordnungsbussenverfahrens, als sinnvoll, um den Verkehrssünder, der den erforderlichen Geldbetrag gerade nicht auf sich trägt, nicht schlechter zu stellen als denjenigen, der die Busse sofort begleichen kann (Botschaft vom 14. Mai 1969 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1969 I 1097 Ziff. 6). Die Einführung einer Zahlungsfrist erfolgte demnach nicht, um Zahlungserleichterungen zu gewähren, sondern vielmehr aus Praktikabilitätsgründen. Art. 6 OBG (in der seit 1. September 1996 gültigen Fassung) sieht neu eine Zahlungsfrist von 30 Tagen (vorher 10 Tage) vor. Damit wird die Tatsache berücksichtigt, dass die Rechnungen oftmals nur einmal im Monat beglichen werden und dass der Maximalbetrag der Busse von Fr. 100.- auf Fr. 300.- erhöht wurde (Botschaft vom 8. September 1993 über die Änderung des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1993 III 774 Ziff. 2). Längere Zahlungsfristen oder die Möglichkeit von Ratenzahlungen werden in der Botschaft nicht erwähnt. Dass die Erhöhung des Maximalbetrages zu einer längeren Zahlungsfrist geführt hat, ist zumindest ein Hinweis dafür, dass der Gesetzgeber Ratenzahlungen im Ordnungsbussenverfahren nicht vorsehen wollte. Die Möglichkeit, eine Ordnungsbusse innerhalb einer längeren als 30-tägigen Frist oder in Raten zu begleichen, findet auch im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs keine Stütze. Gemäss Art. 35 Abs. 1 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde dem zu einer Geldstrafe Verurteilten eine Zahlungsfrist von einem bis zu zwölf Monaten. Sie kann Ratenzahlung anordnen und auf Gesuch die Fristen verlängern. Diese Bestimmung im Abschnitt "Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe" gilt sinngemäss auch für die im Strafgesetzbuch geregelten Übertretungsbussen kraft ausdrücklichen Verweises in Art. 106 Abs. 5 StGB. Sie gilt ebenso für die in andern Bundesgesetzen geregelten Übertretungen, sofern diese Bundesgesetze keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Grundsatz der Subsidiarität; vgl. Art. 333 Abs. 1 StGB). Auf das Ordnungsbussenverfahren findet Art. 35 Abs. 1 StGB hingegen keine Anwendung. Art. 6 OBG, der explizit einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen vorsieht, geht als speziellere Bestimmung vor. Das Ordnungsbussengesetz dispensiert von der Anwendung der Strafzumessungsgrundsätze des Strafgesetzbuchs (vgl. Art. 1 Abs. 3 OBG, wonach Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters unberücksichtigt bleiben) und regelt darüber hinaus auch wenige rein verfahrensrechtliche Fragen der vereinfachten Ahndung von Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften. Beim Ordnungsbussenverfahren handelt es sich somit um ein formalisiertes und rasches Verfahren. Als schematisiertes Verfahren sieht es für die gleichen Verstösse für alle schuldhaft handelnden Täter die gleichen Bussen und Vollzugsmodalitäten vor. Die in diesem Sinne fehlende Differenzierung ist dem Ordnungsbussenverfahren immanent und zeichnet es gegenüber dem Geldsummensystem und dem Tagessatzsystem aus. Zweck von Art. 6 OBG ist es demnach, innert kurzer Frist eine vollständige Tilgung der Busse sicherzustellen und somit eine rasche und sinnvolle Handhabung der Übertretungen im Ordnungsbussenverfahren zu ermöglichen. Damit wird im Bereich der Massendelinquenz auf den Strassen der Verwaltungsaufwand gering gehalten und ein ordentliches Justizverfahren vermieden, wodurch das Prinzip der Kostenfreiheit (Art. 7 OBG) seine Berechtigung erfährt. Dies setzt jedoch die vollständige, fristgerechte Bezahlung der Busse voraus. Das Bundesgericht hat erwogen, dass die Busse erst durch eine vollständige Bezahlung rechtskräftig werde und dadurch das ordentliche Verfahren entfalle. Werde die Busse innert Zahlungsfrist lediglich zur Hälfte beglichen, sei das ordentliche Verfahren einzuleiten (Urteil 6S.395/2005 vom 11. Dezember 2005 E. 2). Ebenso sei das ordentliche Verfahren einzuleiten, wenn die Frist verpasst worden sei (Urteil 6B_484/2007 vom 14. November 2007 E. 3.2; vgl. auch YVAN JEANNERET, Procédures simplifiées et infractions routières, Journées du droit de la circulation routière 5-6 juin 2008, S. 192 ff.). Nichts anderes gilt, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu begleichen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das ordentliche Verfahren sei zu Unrecht eingeleitet worden, da er anerboten habe, die Busse in fünf monatlichen Raten zu bezahlen, geht seine Rüge fehl. Das Ordnungsbussengesetz nennt einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen. Eine längere Frist und die Möglichkeit von Ratenzahlungen sieht das Gesetz nicht vor und lässt sich auch nicht den Materialien entnehmen. Ob eine ratenweise Zahlung der Busse im Einklang mit Art. 6 OBG stünde, wenn sämtliche Raten innerhalb der dreissigtägigen Frist bezahlt würden, kann an dieser Stelle offengelassen werden.	de	Art. 6 OBG; Bezahlung einer Ordnungsbusse. Bezahlt der Täter die Busse nicht innert dreissigtägiger Frist, ist das ordentliche Verfahren einzuleiten. Dies gilt auch für den Fall, dass der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu tilgen. Längere Zahlungsfristen und die Möglichkeit von Ratenzahlungen widersprechen dem gesetzlichen Ziel, eine rasche und sinnvolle Handhabung der Übertretungen im Ordnungsbussenverfahren zu ermöglichen (E. 2.2).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,386	135 IV 221	135 IV 221 Erwägungen ab Seite 221 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Umstritten ist, ob gestützt auf Art. 6 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) das ordentliche Verfahren einzuleiten ist, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu tilgen. 2.2 Art. 6 OBG steht unter der Marginalie "Bezahlung". Nach dessen Abs. 3 erhält der Täter, wenn er die Busse nicht sofort bezahlt, ein Bedenkfristformular. Zahlt er innert Frist, so wird das Formular vernichtet. Andernfalls leitet die Polizei das ordentliche Verfahren ein. Der Wortlaut der genannten Bestimmung hält somit fest, dass das ordentliche Verfahren einzuleiten ist, wenn der Täter weder sofort noch innert (dreissigtägiger) Frist bezahlt. Die Möglichkeit von Fristerstreckungen oder Ratenzahlungen sieht der Gesetzeswortlaut nicht vor. Dementsprechend wird der Gebüsste gemäss lit. B Ziff. 1 Anhang 2 der Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV; SR 741.031) auf die Folgen der Nichtbezahlung hingewiesen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft erachtet der Bundesrat die Einräumung einer Zahlungsfrist, trotz der Einfachheit und Schnelligkeit des Ordnungsbussenverfahrens, als sinnvoll, um den Verkehrssünder, der den erforderlichen Geldbetrag gerade nicht auf sich trägt, nicht schlechter zu stellen als denjenigen, der die Busse sofort begleichen kann (Botschaft vom 14. Mai 1969 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1969 I 1097 Ziff. 6). Die Einführung einer Zahlungsfrist erfolgte demnach nicht, um Zahlungserleichterungen zu gewähren, sondern vielmehr aus Praktikabilitätsgründen. Art. 6 OBG (in der seit 1. September 1996 gültigen Fassung) sieht neu eine Zahlungsfrist von 30 Tagen (vorher 10 Tage) vor. Damit wird die Tatsache berücksichtigt, dass die Rechnungen oftmals nur einmal im Monat beglichen werden und dass der Maximalbetrag der Busse von Fr. 100.- auf Fr. 300.- erhöht wurde (Botschaft vom 8. September 1993 über die Änderung des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1993 III 774 Ziff. 2). Längere Zahlungsfristen oder die Möglichkeit von Ratenzahlungen werden in der Botschaft nicht erwähnt. Dass die Erhöhung des Maximalbetrages zu einer längeren Zahlungsfrist geführt hat, ist zumindest ein Hinweis dafür, dass der Gesetzgeber Ratenzahlungen im Ordnungsbussenverfahren nicht vorsehen wollte. Die Möglichkeit, eine Ordnungsbusse innerhalb einer längeren als 30-tägigen Frist oder in Raten zu begleichen, findet auch im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs keine Stütze. Gemäss Art. 35 Abs. 1 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde dem zu einer Geldstrafe Verurteilten eine Zahlungsfrist von einem bis zu zwölf Monaten. Sie kann Ratenzahlung anordnen und auf Gesuch die Fristen verlängern. Diese Bestimmung im Abschnitt "Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe" gilt sinngemäss auch für die im Strafgesetzbuch geregelten Übertretungsbussen kraft ausdrücklichen Verweises in Art. 106 Abs. 5 StGB. Sie gilt ebenso für die in andern Bundesgesetzen geregelten Übertretungen, sofern diese Bundesgesetze keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Grundsatz der Subsidiarität; vgl. Art. 333 Abs. 1 StGB). Auf das Ordnungsbussenverfahren findet Art. 35 Abs. 1 StGB hingegen keine Anwendung. Art. 6 OBG, der explizit einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen vorsieht, geht als speziellere Bestimmung vor. Das Ordnungsbussengesetz dispensiert von der Anwendung der Strafzumessungsgrundsätze des Strafgesetzbuchs (vgl. Art. 1 Abs. 3 OBG, wonach Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters unberücksichtigt bleiben) und regelt darüber hinaus auch wenige rein verfahrensrechtliche Fragen der vereinfachten Ahndung von Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften. Beim Ordnungsbussenverfahren handelt es sich somit um ein formalisiertes und rasches Verfahren. Als schematisiertes Verfahren sieht es für die gleichen Verstösse für alle schuldhaft handelnden Täter die gleichen Bussen und Vollzugsmodalitäten vor. Die in diesem Sinne fehlende Differenzierung ist dem Ordnungsbussenverfahren immanent und zeichnet es gegenüber dem Geldsummensystem und dem Tagessatzsystem aus. Zweck von Art. 6 OBG ist es demnach, innert kurzer Frist eine vollständige Tilgung der Busse sicherzustellen und somit eine rasche und sinnvolle Handhabung der Übertretungen im Ordnungsbussenverfahren zu ermöglichen. Damit wird im Bereich der Massendelinquenz auf den Strassen der Verwaltungsaufwand gering gehalten und ein ordentliches Justizverfahren vermieden, wodurch das Prinzip der Kostenfreiheit (Art. 7 OBG) seine Berechtigung erfährt. Dies setzt jedoch die vollständige, fristgerechte Bezahlung der Busse voraus. Das Bundesgericht hat erwogen, dass die Busse erst durch eine vollständige Bezahlung rechtskräftig werde und dadurch das ordentliche Verfahren entfalle. Werde die Busse innert Zahlungsfrist lediglich zur Hälfte beglichen, sei das ordentliche Verfahren einzuleiten (Urteil 6S.395/2005 vom 11. Dezember 2005 E. 2). Ebenso sei das ordentliche Verfahren einzuleiten, wenn die Frist verpasst worden sei (Urteil 6B_484/2007 vom 14. November 2007 E. 3.2; vgl. auch YVAN JEANNERET, Procédures simplifiées et infractions routières, Journées du droit de la circulation routière 5-6 juin 2008, S. 192 ff.). Nichts anderes gilt, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu begleichen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das ordentliche Verfahren sei zu Unrecht eingeleitet worden, da er anerboten habe, die Busse in fünf monatlichen Raten zu bezahlen, geht seine Rüge fehl. Das Ordnungsbussengesetz nennt einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen. Eine längere Frist und die Möglichkeit von Ratenzahlungen sieht das Gesetz nicht vor und lässt sich auch nicht den Materialien entnehmen. Ob eine ratenweise Zahlung der Busse im Einklang mit Art. 6 OBG stünde, wenn sämtliche Raten innerhalb der dreissigtägigen Frist bezahlt würden, kann an dieser Stelle offengelassen werden.	de	Art. 6 LAO; paiement de l'amende. Lorsque l'auteur ne paie pas l'amende dans un délai de trente jours, la procédure ordinaire doit être engagée. Cela vaut aussi dans l'hypothèse où le contrevenant propose de s'en acquitter par acomptes. Des délais de paiement plus longs et la possibilité de payer des acomptes ne sont pas conformes au but de la loi de permettre un traitement rapide et raisonnable des contraventions dans la procédure des amendes d'ordre (consid. 2.2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,387	135 IV 221	135 IV 221 Erwägungen ab Seite 221 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Umstritten ist, ob gestützt auf Art. 6 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) das ordentliche Verfahren einzuleiten ist, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu tilgen. 2.2 Art. 6 OBG steht unter der Marginalie "Bezahlung". Nach dessen Abs. 3 erhält der Täter, wenn er die Busse nicht sofort bezahlt, ein Bedenkfristformular. Zahlt er innert Frist, so wird das Formular vernichtet. Andernfalls leitet die Polizei das ordentliche Verfahren ein. Der Wortlaut der genannten Bestimmung hält somit fest, dass das ordentliche Verfahren einzuleiten ist, wenn der Täter weder sofort noch innert (dreissigtägiger) Frist bezahlt. Die Möglichkeit von Fristerstreckungen oder Ratenzahlungen sieht der Gesetzeswortlaut nicht vor. Dementsprechend wird der Gebüsste gemäss lit. B Ziff. 1 Anhang 2 der Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV; SR 741.031) auf die Folgen der Nichtbezahlung hingewiesen. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft erachtet der Bundesrat die Einräumung einer Zahlungsfrist, trotz der Einfachheit und Schnelligkeit des Ordnungsbussenverfahrens, als sinnvoll, um den Verkehrssünder, der den erforderlichen Geldbetrag gerade nicht auf sich trägt, nicht schlechter zu stellen als denjenigen, der die Busse sofort begleichen kann (Botschaft vom 14. Mai 1969 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1969 I 1097 Ziff. 6). Die Einführung einer Zahlungsfrist erfolgte demnach nicht, um Zahlungserleichterungen zu gewähren, sondern vielmehr aus Praktikabilitätsgründen. Art. 6 OBG (in der seit 1. September 1996 gültigen Fassung) sieht neu eine Zahlungsfrist von 30 Tagen (vorher 10 Tage) vor. Damit wird die Tatsache berücksichtigt, dass die Rechnungen oftmals nur einmal im Monat beglichen werden und dass der Maximalbetrag der Busse von Fr. 100.- auf Fr. 300.- erhöht wurde (Botschaft vom 8. September 1993 über die Änderung des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1993 III 774 Ziff. 2). Längere Zahlungsfristen oder die Möglichkeit von Ratenzahlungen werden in der Botschaft nicht erwähnt. Dass die Erhöhung des Maximalbetrages zu einer längeren Zahlungsfrist geführt hat, ist zumindest ein Hinweis dafür, dass der Gesetzgeber Ratenzahlungen im Ordnungsbussenverfahren nicht vorsehen wollte. Die Möglichkeit, eine Ordnungsbusse innerhalb einer längeren als 30-tägigen Frist oder in Raten zu begleichen, findet auch im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs keine Stütze. Gemäss Art. 35 Abs. 1 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde dem zu einer Geldstrafe Verurteilten eine Zahlungsfrist von einem bis zu zwölf Monaten. Sie kann Ratenzahlung anordnen und auf Gesuch die Fristen verlängern. Diese Bestimmung im Abschnitt "Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe" gilt sinngemäss auch für die im Strafgesetzbuch geregelten Übertretungsbussen kraft ausdrücklichen Verweises in Art. 106 Abs. 5 StGB. Sie gilt ebenso für die in andern Bundesgesetzen geregelten Übertretungen, sofern diese Bundesgesetze keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Grundsatz der Subsidiarität; vgl. Art. 333 Abs. 1 StGB). Auf das Ordnungsbussenverfahren findet Art. 35 Abs. 1 StGB hingegen keine Anwendung. Art. 6 OBG, der explizit einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen vorsieht, geht als speziellere Bestimmung vor. Das Ordnungsbussengesetz dispensiert von der Anwendung der Strafzumessungsgrundsätze des Strafgesetzbuchs (vgl. Art. 1 Abs. 3 OBG, wonach Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters unberücksichtigt bleiben) und regelt darüber hinaus auch wenige rein verfahrensrechtliche Fragen der vereinfachten Ahndung von Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften. Beim Ordnungsbussenverfahren handelt es sich somit um ein formalisiertes und rasches Verfahren. Als schematisiertes Verfahren sieht es für die gleichen Verstösse für alle schuldhaft handelnden Täter die gleichen Bussen und Vollzugsmodalitäten vor. Die in diesem Sinne fehlende Differenzierung ist dem Ordnungsbussenverfahren immanent und zeichnet es gegenüber dem Geldsummensystem und dem Tagessatzsystem aus. Zweck von Art. 6 OBG ist es demnach, innert kurzer Frist eine vollständige Tilgung der Busse sicherzustellen und somit eine rasche und sinnvolle Handhabung der Übertretungen im Ordnungsbussenverfahren zu ermöglichen. Damit wird im Bereich der Massendelinquenz auf den Strassen der Verwaltungsaufwand gering gehalten und ein ordentliches Justizverfahren vermieden, wodurch das Prinzip der Kostenfreiheit (Art. 7 OBG) seine Berechtigung erfährt. Dies setzt jedoch die vollständige, fristgerechte Bezahlung der Busse voraus. Das Bundesgericht hat erwogen, dass die Busse erst durch eine vollständige Bezahlung rechtskräftig werde und dadurch das ordentliche Verfahren entfalle. Werde die Busse innert Zahlungsfrist lediglich zur Hälfte beglichen, sei das ordentliche Verfahren einzuleiten (Urteil 6S.395/2005 vom 11. Dezember 2005 E. 2). Ebenso sei das ordentliche Verfahren einzuleiten, wenn die Frist verpasst worden sei (Urteil 6B_484/2007 vom 14. November 2007 E. 3.2; vgl. auch YVAN JEANNERET, Procédures simplifiées et infractions routières, Journées du droit de la circulation routière 5-6 juin 2008, S. 192 ff.). Nichts anderes gilt, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu begleichen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das ordentliche Verfahren sei zu Unrecht eingeleitet worden, da er anerboten habe, die Busse in fünf monatlichen Raten zu bezahlen, geht seine Rüge fehl. Das Ordnungsbussengesetz nennt einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen. Eine längere Frist und die Möglichkeit von Ratenzahlungen sieht das Gesetz nicht vor und lässt sich auch nicht den Materialien entnehmen. Ob eine ratenweise Zahlung der Busse im Einklang mit Art. 6 OBG stünde, wenn sämtliche Raten innerhalb der dreissigtägigen Frist bezahlt würden, kann an dieser Stelle offengelassen werden.	de	Art. 6 LMD; pagamento della multa disciplinare. Se il contravventore non paga la multa nel termine di trenta giorni, dev'essere avviata una procedura ordinaria. Ciò vale anche nel caso in cui, nel termine di pagamento, egli prospetti di pagare la multa a rate. Dei termini di pagamento più lunghi e la possibilità di un pagamento rateale sono contrari allo scopo legale di permettere un rapido e ragionevole trattamento delle contravvenzioni nella procedura della multa disciplinare (consid. 2.2).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,388	135 IV 27	135 IV 27 Sachverhalt ab Seite 28 Am 12. November 2005 kam es zwischen H.C. (Beschwerdegegner I) und E.A. (Beschwerdegegner II) zu einer tätlichen Auseinandersetzung, in deren Verlauf letzterer auch ein Messer eingesetzt haben soll. Mit Urteil vom 10. Januar 2007 sprach das Bezirksgericht Zürich H.C. der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 190 Tagessätzen zu Fr. 30.- als Gesamtstrafe. Vom Vorwurf der qualifizierten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB wurde er freigesprochen. Gleichentags sprach das Bezirksgericht E.A. der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB und der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen Drohung im Sinne von Art. 180 StGB sprach es ihn frei. Er wurde bestraft mit einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 30.-, wovon 36 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet galten. Sowohl H.C. als auch E.A. erhoben Berufung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob Anschlussberufung. An der mündlichen Berufungsverhandlung schlossen die Parteien unter Mitwirkung des Obergerichts des Kantons Zürich folgende Vereinbarung: "1. H.C. und E.A. erklären ihr gegenseitiges Desinteresse an der weiteren Strafverfolgung. 2. Jeder Angeklagte verpflichtet sich, die Kosten seines Strafverfahrens (Untersuchungskosten sowie Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens), einschliesslich Kosten seiner amtlichen Verteidigung/Rechtsvertretung, zu bezahlen. 3. E.A. verpflichtet sich, H.C. als Ausgleich der gegenseitigen Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar in vier monatlichen Raten à Fr. 500.-, erstmals am 1. des Monats, welcher der Rechtskraft der Abschreibungsbeschlüsse folgt." Mit Beschluss vom 21. April 2008 nahm das Obergericht des Kantons Zürich von der Vereinbarung Vormerk und schrieb beide Strafprozesse in Anwendung von Art. 53 StGB als erledigt ab. Mit zwei in den vorliegend wesentlichen Punkten identischen Beschwerden in Strafsachen beantragt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Aufhebung des Beschlusses vom 21. April 2008 und die Rückweisung an die Vorinstanz. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. Beide Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner I verlangt zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 53 StGB geltend. Zu Unrecht habe die Vorinstanz die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bejaht und das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung als gering erachtet. 2.1 Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) bestimmt: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn: a. die Voraussetzungen für die bedingte Freiheitsstrafe (Art. 42) erfüllt sind; und b. das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Es stellt sich die Frage, wie der Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB im Gerichtsverfahren prozessual zu behandeln ist, ob auch hier eine Einstellung erfolgen kann oder ob bloss eine Strafbefreiung (neben einem Schuldspruch) möglich ist. 2.2 Der Vierte Abschnitt des Dritten Titels (Strafen und Massnahmen) und des Ersten Kapitels (Strafen) des Strafgesetzbuches ist unterteilt in die Strafbefreiung einerseits und die Einstellung des Verfahrens andererseits. Zur Strafbefreiung zählen das fehlende Strafbedürfnis (Art. 52 StGB), die Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) und die Betroffenheit des Täters durch seine Tat (Art. 54 StGB). Die Einstellung des Verfahrens (Art. 55a StGB) ist - bei hier nicht zu diskutierenden Voraussetzungen - in allen Verfahrensstadien möglich, wenn ein Ehegatte, eine eingetragene Partnerin, ein eingetragener Partner oder Lebenspartner Opfer ist. Der Gesetzgeber unterscheidet demnach zwischen Strafbefreiung einerseits und Einstellung andererseits. Die in Art. 55a StGB geschaffene Möglichkeit einer Einstellung in allen Verfahrensstadien ist deshalb sinnvoll, weil in Fällen von häuslicher Gewalt die Offizialisierung abgeschwächt und deshalb das Verfahren immer eingestellt werden soll, wenn das Opfer eines Deliktes im sozialen Nahraum die Durchführung eines Strafverfahrens nicht wünscht und ein Eingriff in den partnerschaftlichen Bereich möglichst vermieden werden soll (RIEDO/SAURER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 34 zu Art. 55 StGB). 2.3 Der Regelung von Art. 53 StGB liegt der Gedanke zu Grunde, dass selbst bei voller Wiedergutmachung das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung nicht zwingend entfallen muss (vgl. BGE 135 IV 12 E. 3). Unter dem Randnotentitel "1. Gründe für die Strafbefreiung/Wiedergutmachung" bestimmt Art. 53 StGB, dass die zuständige Behörde bei gedecktem Schaden oder hinreichenden Unrechtsausgleichsbemühungen von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung absieht. Je nach Verfahrensstadium zeitigt eine Wiedergutmachung somit unterschiedliche Wirkung. Wird das bewirkte Unrecht umgehend ausgeglichen, kann die Untersuchungsbehörde von einer Strafverfolgung absehen. Ist die Strafverfolgung bereits im Gang, so kann die zuständige Behörde (Staatsanwaltschaft) das Verfahren einstellen oder von einer Überweisung an das Gericht absehen. Sind die Voraussetzungen der Wiedergutmachung schliesslich erst im Gerichtsverfahren gegeben, steht dem Gericht als zuständiger Behörde nur noch der Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht offen (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 18 und 24-29 vor Art. 52 f. StGB; FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 175-177; SILVAN FLÜCKIGER, Art. 66bis StGB/Art. 54 f. StGBneu - Betroffenheit durch Tatfolgen, Straftatfolgen als Einstellungsgrund und Strafersatz? 2006, S. 79; a.M. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 68; JOSITSCH, Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 100/2004 S. 9). Die unterschiedlichen Rechtsfolgen in den verschieden Verfahrensstadien sind vom Gesetzgeber gewollt. Nur bei ganz offensichtlichen Fällen soll bereits den Untersuchungsbehörden die Möglichkeit gegeben werden, ein Verfahren gar nicht an die Hand zu nehmen und gegebenenfalls einzustellen, um ein langes und aufwändiges Verfahren zu vermeiden, das einerseits für die Betroffenen eine Belastung darstellen kann und andererseits dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwiderlaufen würde. Im Gerichtsverfahren andererseits wäre eine reine Wiedergutmachung ohne jede strafrechtliche Komponente der Strafe unterlegen. Die wesentlichen Abschreckungselemente des Strafrechts bleiben nur erhalten, wenn man die Strafdrohung, die staatliche Strafverfolgung, das Strafverfahren und den strafrechtlichen Schuldspruch neben der Wiedergutmachung beibehält (vgl. HEINZ SCHÖCH, Empfehlen sich Anmerkungen oder Ergänzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen, ohne Freiheitsentzug, Gutachten C am 59. deutschen Juristentag, München 1992 zum Allgemeinen Entwurf zur Wiedergutmachung C 64). Mit dieser Differenzierung schuf der Gesetzgeber die Möglichkeit, dem Einzelfall gerecht zu werden und dem Grundsatz besser zu genügen, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. September 1996 zu aArt. 66bis StGB, in: ZR 96/1997 Nr. 59 S. 153, vom Bundesgericht bestätigt: Urteil 6S.4/1997 vom 4. Februar 1997). 2.4 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz Art. 53 StGB verletzt hat, als sie von der Vereinbarung zwischen den Beschwerdegegnern bloss Vormerk nahm und den Strafprozess als erledigt abschrieb. Eine Einstellung aufgrund Wiedergutmachung ist nach dem Ausgeführten im Gerichtsverfahren von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Abweichendes kantonales Strafprozessrecht ist insoweit unbeachtlich (Art. 49 Abs. 1 BV). Bei der erneuten Befassung wird die Vorinstanz bei gegebenen Tatbestandsvoraussetzungen einen Schuldspruch auszufällen haben. Dabei wird sie sich in Bezug auf die Vorwürfe gegen den Beschwerdegegner I vorab auch mit der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage des Strafantragsrückzugs auseinandersetzen müssen. Sofern die von der Beschwerdeführerin vorliegend bestrittenen Voraussetzungen der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB (bedingter Strafvollzug; öffentliches Interesse an der Strafverfolgung) gegeben sind, wird sie von einer Bestrafung abzusehen haben.	de	Verfahrensrechtliche Umsetzung der Wiedergutmachung (Art. 53 StGB). Wird das bewirkte Unrecht umgehend ausgeglichen, kann die Untersuchungsbehörde von einer Strafverfolgung absehen. Ist die Strafverfolgung bereits im Gang, kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren einstellen oder von einer Überweisung an das Gericht absehen. Sind die Wiedergutmachungsvoraussetzungen erst im Gerichtsverfahren gegeben, ist ein Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht auszufällen (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,389	135 IV 27	135 IV 27 Sachverhalt ab Seite 28 Am 12. November 2005 kam es zwischen H.C. (Beschwerdegegner I) und E.A. (Beschwerdegegner II) zu einer tätlichen Auseinandersetzung, in deren Verlauf letzterer auch ein Messer eingesetzt haben soll. Mit Urteil vom 10. Januar 2007 sprach das Bezirksgericht Zürich H.C. der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 190 Tagessätzen zu Fr. 30.- als Gesamtstrafe. Vom Vorwurf der qualifizierten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB wurde er freigesprochen. Gleichentags sprach das Bezirksgericht E.A. der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB und der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen Drohung im Sinne von Art. 180 StGB sprach es ihn frei. Er wurde bestraft mit einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 30.-, wovon 36 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet galten. Sowohl H.C. als auch E.A. erhoben Berufung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob Anschlussberufung. An der mündlichen Berufungsverhandlung schlossen die Parteien unter Mitwirkung des Obergerichts des Kantons Zürich folgende Vereinbarung: "1. H.C. und E.A. erklären ihr gegenseitiges Desinteresse an der weiteren Strafverfolgung. 2. Jeder Angeklagte verpflichtet sich, die Kosten seines Strafverfahrens (Untersuchungskosten sowie Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens), einschliesslich Kosten seiner amtlichen Verteidigung/Rechtsvertretung, zu bezahlen. 3. E.A. verpflichtet sich, H.C. als Ausgleich der gegenseitigen Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar in vier monatlichen Raten à Fr. 500.-, erstmals am 1. des Monats, welcher der Rechtskraft der Abschreibungsbeschlüsse folgt." Mit Beschluss vom 21. April 2008 nahm das Obergericht des Kantons Zürich von der Vereinbarung Vormerk und schrieb beide Strafprozesse in Anwendung von Art. 53 StGB als erledigt ab. Mit zwei in den vorliegend wesentlichen Punkten identischen Beschwerden in Strafsachen beantragt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Aufhebung des Beschlusses vom 21. April 2008 und die Rückweisung an die Vorinstanz. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. Beide Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner I verlangt zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 53 StGB geltend. Zu Unrecht habe die Vorinstanz die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bejaht und das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung als gering erachtet. 2.1 Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) bestimmt: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn: a. die Voraussetzungen für die bedingte Freiheitsstrafe (Art. 42) erfüllt sind; und b. das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Es stellt sich die Frage, wie der Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB im Gerichtsverfahren prozessual zu behandeln ist, ob auch hier eine Einstellung erfolgen kann oder ob bloss eine Strafbefreiung (neben einem Schuldspruch) möglich ist. 2.2 Der Vierte Abschnitt des Dritten Titels (Strafen und Massnahmen) und des Ersten Kapitels (Strafen) des Strafgesetzbuches ist unterteilt in die Strafbefreiung einerseits und die Einstellung des Verfahrens andererseits. Zur Strafbefreiung zählen das fehlende Strafbedürfnis (Art. 52 StGB), die Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) und die Betroffenheit des Täters durch seine Tat (Art. 54 StGB). Die Einstellung des Verfahrens (Art. 55a StGB) ist - bei hier nicht zu diskutierenden Voraussetzungen - in allen Verfahrensstadien möglich, wenn ein Ehegatte, eine eingetragene Partnerin, ein eingetragener Partner oder Lebenspartner Opfer ist. Der Gesetzgeber unterscheidet demnach zwischen Strafbefreiung einerseits und Einstellung andererseits. Die in Art. 55a StGB geschaffene Möglichkeit einer Einstellung in allen Verfahrensstadien ist deshalb sinnvoll, weil in Fällen von häuslicher Gewalt die Offizialisierung abgeschwächt und deshalb das Verfahren immer eingestellt werden soll, wenn das Opfer eines Deliktes im sozialen Nahraum die Durchführung eines Strafverfahrens nicht wünscht und ein Eingriff in den partnerschaftlichen Bereich möglichst vermieden werden soll (RIEDO/SAURER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 34 zu Art. 55 StGB). 2.3 Der Regelung von Art. 53 StGB liegt der Gedanke zu Grunde, dass selbst bei voller Wiedergutmachung das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung nicht zwingend entfallen muss (vgl. BGE 135 IV 12 E. 3). Unter dem Randnotentitel "1. Gründe für die Strafbefreiung/Wiedergutmachung" bestimmt Art. 53 StGB, dass die zuständige Behörde bei gedecktem Schaden oder hinreichenden Unrechtsausgleichsbemühungen von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung absieht. Je nach Verfahrensstadium zeitigt eine Wiedergutmachung somit unterschiedliche Wirkung. Wird das bewirkte Unrecht umgehend ausgeglichen, kann die Untersuchungsbehörde von einer Strafverfolgung absehen. Ist die Strafverfolgung bereits im Gang, so kann die zuständige Behörde (Staatsanwaltschaft) das Verfahren einstellen oder von einer Überweisung an das Gericht absehen. Sind die Voraussetzungen der Wiedergutmachung schliesslich erst im Gerichtsverfahren gegeben, steht dem Gericht als zuständiger Behörde nur noch der Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht offen (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 18 und 24-29 vor Art. 52 f. StGB; FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 175-177; SILVAN FLÜCKIGER, Art. 66bis StGB/Art. 54 f. StGBneu - Betroffenheit durch Tatfolgen, Straftatfolgen als Einstellungsgrund und Strafersatz? 2006, S. 79; a.M. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 68; JOSITSCH, Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 100/2004 S. 9). Die unterschiedlichen Rechtsfolgen in den verschieden Verfahrensstadien sind vom Gesetzgeber gewollt. Nur bei ganz offensichtlichen Fällen soll bereits den Untersuchungsbehörden die Möglichkeit gegeben werden, ein Verfahren gar nicht an die Hand zu nehmen und gegebenenfalls einzustellen, um ein langes und aufwändiges Verfahren zu vermeiden, das einerseits für die Betroffenen eine Belastung darstellen kann und andererseits dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwiderlaufen würde. Im Gerichtsverfahren andererseits wäre eine reine Wiedergutmachung ohne jede strafrechtliche Komponente der Strafe unterlegen. Die wesentlichen Abschreckungselemente des Strafrechts bleiben nur erhalten, wenn man die Strafdrohung, die staatliche Strafverfolgung, das Strafverfahren und den strafrechtlichen Schuldspruch neben der Wiedergutmachung beibehält (vgl. HEINZ SCHÖCH, Empfehlen sich Anmerkungen oder Ergänzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen, ohne Freiheitsentzug, Gutachten C am 59. deutschen Juristentag, München 1992 zum Allgemeinen Entwurf zur Wiedergutmachung C 64). Mit dieser Differenzierung schuf der Gesetzgeber die Möglichkeit, dem Einzelfall gerecht zu werden und dem Grundsatz besser zu genügen, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. September 1996 zu aArt. 66bis StGB, in: ZR 96/1997 Nr. 59 S. 153, vom Bundesgericht bestätigt: Urteil 6S.4/1997 vom 4. Februar 1997). 2.4 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz Art. 53 StGB verletzt hat, als sie von der Vereinbarung zwischen den Beschwerdegegnern bloss Vormerk nahm und den Strafprozess als erledigt abschrieb. Eine Einstellung aufgrund Wiedergutmachung ist nach dem Ausgeführten im Gerichtsverfahren von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Abweichendes kantonales Strafprozessrecht ist insoweit unbeachtlich (Art. 49 Abs. 1 BV). Bei der erneuten Befassung wird die Vorinstanz bei gegebenen Tatbestandsvoraussetzungen einen Schuldspruch auszufällen haben. Dabei wird sie sich in Bezug auf die Vorwürfe gegen den Beschwerdegegner I vorab auch mit der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage des Strafantragsrückzugs auseinandersetzen müssen. Sofern die von der Beschwerdeführerin vorliegend bestrittenen Voraussetzungen der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB (bedingter Strafvollzug; öffentliches Interesse an der Strafverfolgung) gegeben sind, wird sie von einer Bestrafung abzusehen haben.	de	Conséquences procédurales de la réparation du dommage (art. 53 CP). Lorsque le dommage causé a été immédiatement réparé, l'autorité d'instruction peut renoncer à la poursuite pénale. Si cette dernière est déjà en cours, le Ministère public peut classer la procédure ou renoncer à un renvoi en jugement. Si les conditions d'une réparation ne sont réalisées qu'en instance de jugement, il y a lieu de déclarer l'auteur coupable tout en renonçant à lui infliger une peine (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,390	135 IV 27	135 IV 27 Sachverhalt ab Seite 28 Am 12. November 2005 kam es zwischen H.C. (Beschwerdegegner I) und E.A. (Beschwerdegegner II) zu einer tätlichen Auseinandersetzung, in deren Verlauf letzterer auch ein Messer eingesetzt haben soll. Mit Urteil vom 10. Januar 2007 sprach das Bezirksgericht Zürich H.C. der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 190 Tagessätzen zu Fr. 30.- als Gesamtstrafe. Vom Vorwurf der qualifizierten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB wurde er freigesprochen. Gleichentags sprach das Bezirksgericht E.A. der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB und der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen Drohung im Sinne von Art. 180 StGB sprach es ihn frei. Er wurde bestraft mit einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 30.-, wovon 36 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet galten. Sowohl H.C. als auch E.A. erhoben Berufung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob Anschlussberufung. An der mündlichen Berufungsverhandlung schlossen die Parteien unter Mitwirkung des Obergerichts des Kantons Zürich folgende Vereinbarung: "1. H.C. und E.A. erklären ihr gegenseitiges Desinteresse an der weiteren Strafverfolgung. 2. Jeder Angeklagte verpflichtet sich, die Kosten seines Strafverfahrens (Untersuchungskosten sowie Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens), einschliesslich Kosten seiner amtlichen Verteidigung/Rechtsvertretung, zu bezahlen. 3. E.A. verpflichtet sich, H.C. als Ausgleich der gegenseitigen Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar in vier monatlichen Raten à Fr. 500.-, erstmals am 1. des Monats, welcher der Rechtskraft der Abschreibungsbeschlüsse folgt." Mit Beschluss vom 21. April 2008 nahm das Obergericht des Kantons Zürich von der Vereinbarung Vormerk und schrieb beide Strafprozesse in Anwendung von Art. 53 StGB als erledigt ab. Mit zwei in den vorliegend wesentlichen Punkten identischen Beschwerden in Strafsachen beantragt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Aufhebung des Beschlusses vom 21. April 2008 und die Rückweisung an die Vorinstanz. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. Beide Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner I verlangt zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 53 StGB geltend. Zu Unrecht habe die Vorinstanz die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bejaht und das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung als gering erachtet. 2.1 Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) bestimmt: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn: a. die Voraussetzungen für die bedingte Freiheitsstrafe (Art. 42) erfüllt sind; und b. das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Es stellt sich die Frage, wie der Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB im Gerichtsverfahren prozessual zu behandeln ist, ob auch hier eine Einstellung erfolgen kann oder ob bloss eine Strafbefreiung (neben einem Schuldspruch) möglich ist. 2.2 Der Vierte Abschnitt des Dritten Titels (Strafen und Massnahmen) und des Ersten Kapitels (Strafen) des Strafgesetzbuches ist unterteilt in die Strafbefreiung einerseits und die Einstellung des Verfahrens andererseits. Zur Strafbefreiung zählen das fehlende Strafbedürfnis (Art. 52 StGB), die Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) und die Betroffenheit des Täters durch seine Tat (Art. 54 StGB). Die Einstellung des Verfahrens (Art. 55a StGB) ist - bei hier nicht zu diskutierenden Voraussetzungen - in allen Verfahrensstadien möglich, wenn ein Ehegatte, eine eingetragene Partnerin, ein eingetragener Partner oder Lebenspartner Opfer ist. Der Gesetzgeber unterscheidet demnach zwischen Strafbefreiung einerseits und Einstellung andererseits. Die in Art. 55a StGB geschaffene Möglichkeit einer Einstellung in allen Verfahrensstadien ist deshalb sinnvoll, weil in Fällen von häuslicher Gewalt die Offizialisierung abgeschwächt und deshalb das Verfahren immer eingestellt werden soll, wenn das Opfer eines Deliktes im sozialen Nahraum die Durchführung eines Strafverfahrens nicht wünscht und ein Eingriff in den partnerschaftlichen Bereich möglichst vermieden werden soll (RIEDO/SAURER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 34 zu Art. 55 StGB). 2.3 Der Regelung von Art. 53 StGB liegt der Gedanke zu Grunde, dass selbst bei voller Wiedergutmachung das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung nicht zwingend entfallen muss (vgl. BGE 135 IV 12 E. 3). Unter dem Randnotentitel "1. Gründe für die Strafbefreiung/Wiedergutmachung" bestimmt Art. 53 StGB, dass die zuständige Behörde bei gedecktem Schaden oder hinreichenden Unrechtsausgleichsbemühungen von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung absieht. Je nach Verfahrensstadium zeitigt eine Wiedergutmachung somit unterschiedliche Wirkung. Wird das bewirkte Unrecht umgehend ausgeglichen, kann die Untersuchungsbehörde von einer Strafverfolgung absehen. Ist die Strafverfolgung bereits im Gang, so kann die zuständige Behörde (Staatsanwaltschaft) das Verfahren einstellen oder von einer Überweisung an das Gericht absehen. Sind die Voraussetzungen der Wiedergutmachung schliesslich erst im Gerichtsverfahren gegeben, steht dem Gericht als zuständiger Behörde nur noch der Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht offen (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 18 und 24-29 vor Art. 52 f. StGB; FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 175-177; SILVAN FLÜCKIGER, Art. 66bis StGB/Art. 54 f. StGBneu - Betroffenheit durch Tatfolgen, Straftatfolgen als Einstellungsgrund und Strafersatz? 2006, S. 79; a.M. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 68; JOSITSCH, Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 100/2004 S. 9). Die unterschiedlichen Rechtsfolgen in den verschieden Verfahrensstadien sind vom Gesetzgeber gewollt. Nur bei ganz offensichtlichen Fällen soll bereits den Untersuchungsbehörden die Möglichkeit gegeben werden, ein Verfahren gar nicht an die Hand zu nehmen und gegebenenfalls einzustellen, um ein langes und aufwändiges Verfahren zu vermeiden, das einerseits für die Betroffenen eine Belastung darstellen kann und andererseits dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwiderlaufen würde. Im Gerichtsverfahren andererseits wäre eine reine Wiedergutmachung ohne jede strafrechtliche Komponente der Strafe unterlegen. Die wesentlichen Abschreckungselemente des Strafrechts bleiben nur erhalten, wenn man die Strafdrohung, die staatliche Strafverfolgung, das Strafverfahren und den strafrechtlichen Schuldspruch neben der Wiedergutmachung beibehält (vgl. HEINZ SCHÖCH, Empfehlen sich Anmerkungen oder Ergänzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen, ohne Freiheitsentzug, Gutachten C am 59. deutschen Juristentag, München 1992 zum Allgemeinen Entwurf zur Wiedergutmachung C 64). Mit dieser Differenzierung schuf der Gesetzgeber die Möglichkeit, dem Einzelfall gerecht zu werden und dem Grundsatz besser zu genügen, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. September 1996 zu aArt. 66bis StGB, in: ZR 96/1997 Nr. 59 S. 153, vom Bundesgericht bestätigt: Urteil 6S.4/1997 vom 4. Februar 1997). 2.4 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz Art. 53 StGB verletzt hat, als sie von der Vereinbarung zwischen den Beschwerdegegnern bloss Vormerk nahm und den Strafprozess als erledigt abschrieb. Eine Einstellung aufgrund Wiedergutmachung ist nach dem Ausgeführten im Gerichtsverfahren von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Abweichendes kantonales Strafprozessrecht ist insoweit unbeachtlich (Art. 49 Abs. 1 BV). Bei der erneuten Befassung wird die Vorinstanz bei gegebenen Tatbestandsvoraussetzungen einen Schuldspruch auszufällen haben. Dabei wird sie sich in Bezug auf die Vorwürfe gegen den Beschwerdegegner I vorab auch mit der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage des Strafantragsrückzugs auseinandersetzen müssen. Sofern die von der Beschwerdeführerin vorliegend bestrittenen Voraussetzungen der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB (bedingter Strafvollzug; öffentliches Interesse an der Strafverfolgung) gegeben sind, wird sie von einer Bestrafung abzusehen haben.	de	Effetti procedurali della riparazione (art. 53 CP). Se il torto causato è stato immediatamente riparato, l'autorità inquirente può prescindere dal procedimento penale. Nel caso in cui il procedimento penale è già stato avviato, il Ministero pubblico può decretare l'abbandono del procedimento o rinunciare al rinvio a giudizio. Qualora i presupposti della riparazione siano adempiuti solo nel corso della procedura giudiziaria, l'autore dev'essere ritenuto colpevole e mandato esente da pena (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,391	135 IV 32	135 IV 32 Sachverhalt ab Seite 32 Par jugement du 1er octobre 2007, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a rejeté l'appel formé par X. contre un prononcé préfectoral du 1er juin 2007, le condamnant, pour violation des art. 36 al. 4 LCR, 3 al. 1, 14 al. 1 et 15 al. 3 OCR, à une amende de 200 fr. Ce jugement retient, en résumé, ce qui suit. Le 11 décembre 2006, un accident de la circulation s'est produit sur le parking de la surface commerciale Hornbach, à Etoy, sur lequel seules les places de parc sont balisées au sol, à l'exclusion de tout autre marquage, notamment de flèches indiquant les sens de circulation ou les priorités. Après avoir quitté une place de stationnement, X., empruntant l'allée transversale, s'est dirigé vers la voie d'entrée et de sortie, en vue d'obliquer à droite. A cet endroit, où une camionnette masquait la visibilité, il a heurté, avec l'avant gauche de son véhicule, l'avant droit de celui de l'automobiliste Y., qui arrivait sur la gauche et s'apprêtait à obliquer à droite dans l'allée transversale pour aller parquer sa voiture. Le tribunal a estimé que la règle de l'art. 15 al. 3 OCR s'appliquait, du moins par analogie, et non celle de la priorité de droite. L'appelant devait donc accorder la priorité à l'automobiliste Y. Au besoin, il devait s'arrêter, voire, dans la mesure où sa visibilité était gênée, recourir à l'aide de sa passagère. L'accident lui était donc imputable. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de son droit d'être entendu, de son droit à un procès équitable ainsi que des dispositions de la LCR et de l'OCR retenues à son encontre. Il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il soit acquitté, subsidiairement à son annulation. Parallèlement, X. a recouru contre le jugement d'appel à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, qui, par arrêt du 5 novembre 2007, a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Par courrier du 14 avril 2008, X., agissant par l'entremise de sa mandataire, a fait parvenir au Tribunal fédéral une copie de l'arrêt cantonal du 5 novembre 2007, en précisant qu'il contestait le raisonnement par lequel cet arrêt écartait son grief de violation du droit d'être entendu. Le Ministère public conclut au rejet du recours, en se référant au jugement attaqué. L'autorité cantonale a renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 36 LCR ainsi que de l'art. 15 al. 3 OCR, au motif que l'autorité cantonale aurait dû faire application, non pas de cette dernière disposition, mais de la règle de la priorité de droite. 4.1 Dans la mesure où le recourant conteste les faits retenus, en alléguant que l'accident se serait produit sur l'allée centrale, bien avant qu'il ne débouche sur la voie de sortie, il n'y a pas lieu d'entrer en matière, faute d'une quelconque démonstration d'arbitraire dans l'établissement des faits. 4.2 L'art. 36 al. 2, 1re phrase LCR pose le principe qu'aux intersections le véhicule qui vient de droite a la priorité. Sont des intersections, les croisées, les bifurcations ou les débouchés de chaussée (art. 1 al. 8, 1re phrase OCR). De ces règles, il découle que la règle de la priorité de droite s'applique en principe toujours lorsque des chaussées interfèrent ou se croisent sous la forme de croisées, de bifurcations ou de débouchés (ATF 117 IV 498 consid. 3 p. 500). La loi et l'ordonnance prévoient toutefois des exceptions. Ainsi, l'art. 36 al. 2, 2e phrase LCR dispose que les véhicules qui circulent sur une route signalée comme principale ont la priorité, même s'ils viennent de gauche. L'art. 36 al. 2, 3e phrase LCR réserve toute réglementation différente de la circulation imposée par des signaux ou par la police. Une exception au principe résulte en outre de l'art. 36 al. 4 LCR, qui prescrit que le conducteur qui veut engager son véhicule dans la circulation, faire demi-tour ou marche arrière ne doit pas entraver les autres usagers de la route, en précisant que ces derniers bénéficient de la priorité. Une autre exception découle encore de l'art. 1 al. 8, 2e phrase OCR, en tant qu'il prévoit que ne constituent pas des intersections les endroits où débouchent sur la chaussée des pistes cyclables, des chemins ruraux ou des sorties de garage, de places de stationnement, de fabriques, de cours, etc. (ATF 117 IV 498 consid. 3 p. 500). Dans une jurisprudence relativement ancienne, le Tribunal fédéral a assimilé les allées secondaires, transversales ou perpendiculaires, conduisant les automobilistes depuis les voies de circulation d'entrée et de sortie de la place de parc vers les cases de stationnement proprement dites des véhicules, à ces dernières. Il a retenu que les voies de circulation ne permettent pas d'accéder à une case sans passer par l'une ou l'autre des allées perpendiculaires. Celles-là (les voies de circulation) se trouvaient donc par rapport à celles-ci (les allées perpendiculaires) dans la situation d'une chaussée ou d'une route. Il s'ensuivait que celui qui y débouchait en sortant d'une place de parc ne bénéficiait d'aucune priorité conformément à l'art. 15 al. 3 OCR et à la règle générale de l'art. 36 al. 4 LCR. Les endroits où débouchaient sur la voie de circulation les sorties des places de stationnement que constituaient aussi bien les allées que les cases n'étaient pas des intersections, en vertu de l'art. 1 al. 8 OCR, de sorte que la règle de la priorité de droite ne trouvait pas application dans ce lieu déterminé (ATF 100 IV 59 consid. 3 et 4 p. 62). Ultérieurement, cette jurisprudence a été confirmée dans l' ATF 117 IV 498 consid. 4b p. 501/502. A cette occasion, il a été rappelé que les exceptions à la règle de la priorité de droite risquant de causer des accidents, la sécurité du trafic exigeait qu'elles fussent limitées aux cas qui, même pour les usagers qui ne connaissent pas les lieux ou si les conditions de visibilité sont mauvaises, étaient clairement reconnaissables en l'absence de signalisation. Dans le doute, la réglementation ordinaire doit l'emporter sur l'exception (ATF 117 IV 498 consid. 4a p. 501). Or, l'assimilation à une case de parc des allées transversales ou perpendiculaires, qui soustrait le traitement de la priorité au régime ordinaire de l'art. 36 al. 2 LCR (priorité de droite), est de nature à provoquer des confusions et des accidents, dans la mesure où toutes les voies de circulation, à l'intérieur d'une grande place de parc (ou parking), ont topographiquement une relation les unes avec les autres qui se rapproche bien davantage de celle existant entre deux routes secondaires que de la sortie d'une case individuelle de stationnement sur une voie publique, même secondaire. En l'absence de toute indication au sol ou de toute signalisation adéquate, le conducteur doit pouvoir se référer au principe général de l'art. 36 al. 2, 1re phrase LCR, qui fixe la priorité de droite, et non pas s'interroger sur les exceptions possibles, pour apprécier la nature juridique de l'espace sur lequel il roule, et pour déterminer en conséquence son comportement. Il est en effet manifeste que les conducteurs circulant sur les voies d'accès et sur les voies transversales (ou perpendiculaires) desservant une grande place de parc (parking) se trouvent dans une situation analogue à celle des usagers empruntant deux routes secondaires. Dans ce cas, la priorité appartient aux conducteurs venant de droite, selon la règle ordinaire, tant qu'elle n'a pas été supprimée par le signal 116 ou 217; que l'une des deux routes soit plus animée que l'autre, ce qui peut être éventuellement le cas des voies d'entrée et de sortie de l'espace de parc, ne joue aucun rôle (ATF 96 IV 35 consid. 1 in fine p. 37 et l'arrêt cité). Dans ces conditions, il convient d'abandonner la jurisprudence inaugurée par l' ATF 100 IV 59 et d'affirmer qu'à l'intérieur d'un emplacement de parc (parking) la règle de la priorité de droite de l'art. 36 al. 2 LCR s'applique aux intersections entre les différentes dessertes, qu'il s'agisse des voies de circulation d'entrée et/ou de sortie ou des voies de circulation transversales, la seule exception concernant l'entrée ou la sortie de la case individuelle de stationnement, qui est soumise à la règle prévue à l'art. 36 al. 4 LCR. En l'absence d'une signalisation claire et vu la relative équivalence de trafic entre les différentes dessertes, qui ne justifie pas une exception au principe de l'art. 36 al. 2 LCR, celui-ci doit être affirmé à leurs intersections (ATF 127 IV 91 consid. 2b p. 95 et 96 et les références). 4.3 Dans le cas présent, l'accident est survenu sur une place de parc (parking) ne comportant, hormis le balisage des places de parc au sol, aucune signalisation. En particulier, la voie d'entrée et de sortie de la place de parc (parking) n'est pas signalée comme principale. Cette voie permet d'accéder aux aires de stationnement, soit aux allées transversales séparant les cases de parc et, partant, à ces dernières. Ces mêmes allées transversales peuvent être empruntées par les automobilistes qui, après avoir quitté leur place de stationnement, veulent rejoindre la voie d'entrée et de sortie de la place de parc (parking). Entre celle-là et les allées, il n'y a pas de différence significative. Leur point de rencontre constitue donc une intersection au sens de l'art. 1 al. 8, 1re phrase OCR. A cet endroit, la règle de la priorité de droite est par conséquent applicable. Demeure réservé l'art. 36 al. 4 LCR, qui implique notamment que l'automobiliste qui, en avançant ou reculant, quitte une case de parc, doit la priorité aux autres usagers. 4.4 En l'espèce, l'accident s'est produit à l'intersection entre la voie d'entrée et de sortie de la place de parc (parking) et l'une des allées transversales, au moment où l'automobiliste Y., qui arrivait sur cette voie, bifurquait à droite pour entrer dans l'aire de stationnement et où le recourant, après avoir quitté sa case, sortait de cette aire et bifurquait à droite pour s'engager dans la voie d'entrée et de sortie, en vue de quitter la place de parc (parking). Le recourant survenait ainsi sur la droite de l'automobiliste Y., de sorte qu'il bénéficiait de la priorité. Le grief est donc fondé.	fr	Art. 36 Abs. 2 und 4 SVG; Rechtsvortritt in Parkhäusern und auf Parkplätzen. In Parkhäusern und auf Parkplätzen kommt die Rechtsvortrittsregel von Art. 36 Abs. 2 SVG für die Kreuzung zwischen den verschiedenen Verkehrswegen zur Anwendung, unabhängig davon, ob es sich dabei um Zu-, Weg- oder Durchfahrtswege handelt. Davon ausgenommen ist einzig die Zu- und Ausfahrt zu einem individuellen Parkfeld, welche der in Art. 36 Abs. 4 SVG vorgesehenen Regel unterworfen ist (Änderung der Rechtsprechung; E. 4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,392	135 IV 32	135 IV 32 Sachverhalt ab Seite 32 Par jugement du 1er octobre 2007, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a rejeté l'appel formé par X. contre un prononcé préfectoral du 1er juin 2007, le condamnant, pour violation des art. 36 al. 4 LCR, 3 al. 1, 14 al. 1 et 15 al. 3 OCR, à une amende de 200 fr. Ce jugement retient, en résumé, ce qui suit. Le 11 décembre 2006, un accident de la circulation s'est produit sur le parking de la surface commerciale Hornbach, à Etoy, sur lequel seules les places de parc sont balisées au sol, à l'exclusion de tout autre marquage, notamment de flèches indiquant les sens de circulation ou les priorités. Après avoir quitté une place de stationnement, X., empruntant l'allée transversale, s'est dirigé vers la voie d'entrée et de sortie, en vue d'obliquer à droite. A cet endroit, où une camionnette masquait la visibilité, il a heurté, avec l'avant gauche de son véhicule, l'avant droit de celui de l'automobiliste Y., qui arrivait sur la gauche et s'apprêtait à obliquer à droite dans l'allée transversale pour aller parquer sa voiture. Le tribunal a estimé que la règle de l'art. 15 al. 3 OCR s'appliquait, du moins par analogie, et non celle de la priorité de droite. L'appelant devait donc accorder la priorité à l'automobiliste Y. Au besoin, il devait s'arrêter, voire, dans la mesure où sa visibilité était gênée, recourir à l'aide de sa passagère. L'accident lui était donc imputable. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de son droit d'être entendu, de son droit à un procès équitable ainsi que des dispositions de la LCR et de l'OCR retenues à son encontre. Il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il soit acquitté, subsidiairement à son annulation. Parallèlement, X. a recouru contre le jugement d'appel à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, qui, par arrêt du 5 novembre 2007, a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Par courrier du 14 avril 2008, X., agissant par l'entremise de sa mandataire, a fait parvenir au Tribunal fédéral une copie de l'arrêt cantonal du 5 novembre 2007, en précisant qu'il contestait le raisonnement par lequel cet arrêt écartait son grief de violation du droit d'être entendu. Le Ministère public conclut au rejet du recours, en se référant au jugement attaqué. L'autorité cantonale a renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 36 LCR ainsi que de l'art. 15 al. 3 OCR, au motif que l'autorité cantonale aurait dû faire application, non pas de cette dernière disposition, mais de la règle de la priorité de droite. 4.1 Dans la mesure où le recourant conteste les faits retenus, en alléguant que l'accident se serait produit sur l'allée centrale, bien avant qu'il ne débouche sur la voie de sortie, il n'y a pas lieu d'entrer en matière, faute d'une quelconque démonstration d'arbitraire dans l'établissement des faits. 4.2 L'art. 36 al. 2, 1re phrase LCR pose le principe qu'aux intersections le véhicule qui vient de droite a la priorité. Sont des intersections, les croisées, les bifurcations ou les débouchés de chaussée (art. 1 al. 8, 1re phrase OCR). De ces règles, il découle que la règle de la priorité de droite s'applique en principe toujours lorsque des chaussées interfèrent ou se croisent sous la forme de croisées, de bifurcations ou de débouchés (ATF 117 IV 498 consid. 3 p. 500). La loi et l'ordonnance prévoient toutefois des exceptions. Ainsi, l'art. 36 al. 2, 2e phrase LCR dispose que les véhicules qui circulent sur une route signalée comme principale ont la priorité, même s'ils viennent de gauche. L'art. 36 al. 2, 3e phrase LCR réserve toute réglementation différente de la circulation imposée par des signaux ou par la police. Une exception au principe résulte en outre de l'art. 36 al. 4 LCR, qui prescrit que le conducteur qui veut engager son véhicule dans la circulation, faire demi-tour ou marche arrière ne doit pas entraver les autres usagers de la route, en précisant que ces derniers bénéficient de la priorité. Une autre exception découle encore de l'art. 1 al. 8, 2e phrase OCR, en tant qu'il prévoit que ne constituent pas des intersections les endroits où débouchent sur la chaussée des pistes cyclables, des chemins ruraux ou des sorties de garage, de places de stationnement, de fabriques, de cours, etc. (ATF 117 IV 498 consid. 3 p. 500). Dans une jurisprudence relativement ancienne, le Tribunal fédéral a assimilé les allées secondaires, transversales ou perpendiculaires, conduisant les automobilistes depuis les voies de circulation d'entrée et de sortie de la place de parc vers les cases de stationnement proprement dites des véhicules, à ces dernières. Il a retenu que les voies de circulation ne permettent pas d'accéder à une case sans passer par l'une ou l'autre des allées perpendiculaires. Celles-là (les voies de circulation) se trouvaient donc par rapport à celles-ci (les allées perpendiculaires) dans la situation d'une chaussée ou d'une route. Il s'ensuivait que celui qui y débouchait en sortant d'une place de parc ne bénéficiait d'aucune priorité conformément à l'art. 15 al. 3 OCR et à la règle générale de l'art. 36 al. 4 LCR. Les endroits où débouchaient sur la voie de circulation les sorties des places de stationnement que constituaient aussi bien les allées que les cases n'étaient pas des intersections, en vertu de l'art. 1 al. 8 OCR, de sorte que la règle de la priorité de droite ne trouvait pas application dans ce lieu déterminé (ATF 100 IV 59 consid. 3 et 4 p. 62). Ultérieurement, cette jurisprudence a été confirmée dans l' ATF 117 IV 498 consid. 4b p. 501/502. A cette occasion, il a été rappelé que les exceptions à la règle de la priorité de droite risquant de causer des accidents, la sécurité du trafic exigeait qu'elles fussent limitées aux cas qui, même pour les usagers qui ne connaissent pas les lieux ou si les conditions de visibilité sont mauvaises, étaient clairement reconnaissables en l'absence de signalisation. Dans le doute, la réglementation ordinaire doit l'emporter sur l'exception (ATF 117 IV 498 consid. 4a p. 501). Or, l'assimilation à une case de parc des allées transversales ou perpendiculaires, qui soustrait le traitement de la priorité au régime ordinaire de l'art. 36 al. 2 LCR (priorité de droite), est de nature à provoquer des confusions et des accidents, dans la mesure où toutes les voies de circulation, à l'intérieur d'une grande place de parc (ou parking), ont topographiquement une relation les unes avec les autres qui se rapproche bien davantage de celle existant entre deux routes secondaires que de la sortie d'une case individuelle de stationnement sur une voie publique, même secondaire. En l'absence de toute indication au sol ou de toute signalisation adéquate, le conducteur doit pouvoir se référer au principe général de l'art. 36 al. 2, 1re phrase LCR, qui fixe la priorité de droite, et non pas s'interroger sur les exceptions possibles, pour apprécier la nature juridique de l'espace sur lequel il roule, et pour déterminer en conséquence son comportement. Il est en effet manifeste que les conducteurs circulant sur les voies d'accès et sur les voies transversales (ou perpendiculaires) desservant une grande place de parc (parking) se trouvent dans une situation analogue à celle des usagers empruntant deux routes secondaires. Dans ce cas, la priorité appartient aux conducteurs venant de droite, selon la règle ordinaire, tant qu'elle n'a pas été supprimée par le signal 116 ou 217; que l'une des deux routes soit plus animée que l'autre, ce qui peut être éventuellement le cas des voies d'entrée et de sortie de l'espace de parc, ne joue aucun rôle (ATF 96 IV 35 consid. 1 in fine p. 37 et l'arrêt cité). Dans ces conditions, il convient d'abandonner la jurisprudence inaugurée par l' ATF 100 IV 59 et d'affirmer qu'à l'intérieur d'un emplacement de parc (parking) la règle de la priorité de droite de l'art. 36 al. 2 LCR s'applique aux intersections entre les différentes dessertes, qu'il s'agisse des voies de circulation d'entrée et/ou de sortie ou des voies de circulation transversales, la seule exception concernant l'entrée ou la sortie de la case individuelle de stationnement, qui est soumise à la règle prévue à l'art. 36 al. 4 LCR. En l'absence d'une signalisation claire et vu la relative équivalence de trafic entre les différentes dessertes, qui ne justifie pas une exception au principe de l'art. 36 al. 2 LCR, celui-ci doit être affirmé à leurs intersections (ATF 127 IV 91 consid. 2b p. 95 et 96 et les références). 4.3 Dans le cas présent, l'accident est survenu sur une place de parc (parking) ne comportant, hormis le balisage des places de parc au sol, aucune signalisation. En particulier, la voie d'entrée et de sortie de la place de parc (parking) n'est pas signalée comme principale. Cette voie permet d'accéder aux aires de stationnement, soit aux allées transversales séparant les cases de parc et, partant, à ces dernières. Ces mêmes allées transversales peuvent être empruntées par les automobilistes qui, après avoir quitté leur place de stationnement, veulent rejoindre la voie d'entrée et de sortie de la place de parc (parking). Entre celle-là et les allées, il n'y a pas de différence significative. Leur point de rencontre constitue donc une intersection au sens de l'art. 1 al. 8, 1re phrase OCR. A cet endroit, la règle de la priorité de droite est par conséquent applicable. Demeure réservé l'art. 36 al. 4 LCR, qui implique notamment que l'automobiliste qui, en avançant ou reculant, quitte une case de parc, doit la priorité aux autres usagers. 4.4 En l'espèce, l'accident s'est produit à l'intersection entre la voie d'entrée et de sortie de la place de parc (parking) et l'une des allées transversales, au moment où l'automobiliste Y., qui arrivait sur cette voie, bifurquait à droite pour entrer dans l'aire de stationnement et où le recourant, après avoir quitté sa case, sortait de cette aire et bifurquait à droite pour s'engager dans la voie d'entrée et de sortie, en vue de quitter la place de parc (parking). Le recourant survenait ainsi sur la droite de l'automobiliste Y., de sorte qu'il bénéficiait de la priorité. Le grief est donc fondé.	fr	Art. 36 al. 2 et 4 LCR; parking; priorité de droite. A l'intérieur d'un parking, la règle de la priorité de droite de l'art. 36 al. 2 LCR s'applique aux intersections entre les différentes dessertes, qu'il s'agisse des voies de circulation d'entrée et/ou de sortie ou des voies de circulation transversales. La seule exception concerne l'entrée et la sortie de la case individuelle de stationnement, qui est soumise à la règle prévue à l'art. 36 al. 4 LCR (changement de jurisprudence; consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,393	135 IV 32	135 IV 32 Sachverhalt ab Seite 32 Par jugement du 1er octobre 2007, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a rejeté l'appel formé par X. contre un prononcé préfectoral du 1er juin 2007, le condamnant, pour violation des art. 36 al. 4 LCR, 3 al. 1, 14 al. 1 et 15 al. 3 OCR, à une amende de 200 fr. Ce jugement retient, en résumé, ce qui suit. Le 11 décembre 2006, un accident de la circulation s'est produit sur le parking de la surface commerciale Hornbach, à Etoy, sur lequel seules les places de parc sont balisées au sol, à l'exclusion de tout autre marquage, notamment de flèches indiquant les sens de circulation ou les priorités. Après avoir quitté une place de stationnement, X., empruntant l'allée transversale, s'est dirigé vers la voie d'entrée et de sortie, en vue d'obliquer à droite. A cet endroit, où une camionnette masquait la visibilité, il a heurté, avec l'avant gauche de son véhicule, l'avant droit de celui de l'automobiliste Y., qui arrivait sur la gauche et s'apprêtait à obliquer à droite dans l'allée transversale pour aller parquer sa voiture. Le tribunal a estimé que la règle de l'art. 15 al. 3 OCR s'appliquait, du moins par analogie, et non celle de la priorité de droite. L'appelant devait donc accorder la priorité à l'automobiliste Y. Au besoin, il devait s'arrêter, voire, dans la mesure où sa visibilité était gênée, recourir à l'aide de sa passagère. L'accident lui était donc imputable. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de son droit d'être entendu, de son droit à un procès équitable ainsi que des dispositions de la LCR et de l'OCR retenues à son encontre. Il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il soit acquitté, subsidiairement à son annulation. Parallèlement, X. a recouru contre le jugement d'appel à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, qui, par arrêt du 5 novembre 2007, a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Par courrier du 14 avril 2008, X., agissant par l'entremise de sa mandataire, a fait parvenir au Tribunal fédéral une copie de l'arrêt cantonal du 5 novembre 2007, en précisant qu'il contestait le raisonnement par lequel cet arrêt écartait son grief de violation du droit d'être entendu. Le Ministère public conclut au rejet du recours, en se référant au jugement attaqué. L'autorité cantonale a renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 36 LCR ainsi que de l'art. 15 al. 3 OCR, au motif que l'autorité cantonale aurait dû faire application, non pas de cette dernière disposition, mais de la règle de la priorité de droite. 4.1 Dans la mesure où le recourant conteste les faits retenus, en alléguant que l'accident se serait produit sur l'allée centrale, bien avant qu'il ne débouche sur la voie de sortie, il n'y a pas lieu d'entrer en matière, faute d'une quelconque démonstration d'arbitraire dans l'établissement des faits. 4.2 L'art. 36 al. 2, 1re phrase LCR pose le principe qu'aux intersections le véhicule qui vient de droite a la priorité. Sont des intersections, les croisées, les bifurcations ou les débouchés de chaussée (art. 1 al. 8, 1re phrase OCR). De ces règles, il découle que la règle de la priorité de droite s'applique en principe toujours lorsque des chaussées interfèrent ou se croisent sous la forme de croisées, de bifurcations ou de débouchés (ATF 117 IV 498 consid. 3 p. 500). La loi et l'ordonnance prévoient toutefois des exceptions. Ainsi, l'art. 36 al. 2, 2e phrase LCR dispose que les véhicules qui circulent sur une route signalée comme principale ont la priorité, même s'ils viennent de gauche. L'art. 36 al. 2, 3e phrase LCR réserve toute réglementation différente de la circulation imposée par des signaux ou par la police. Une exception au principe résulte en outre de l'art. 36 al. 4 LCR, qui prescrit que le conducteur qui veut engager son véhicule dans la circulation, faire demi-tour ou marche arrière ne doit pas entraver les autres usagers de la route, en précisant que ces derniers bénéficient de la priorité. Une autre exception découle encore de l'art. 1 al. 8, 2e phrase OCR, en tant qu'il prévoit que ne constituent pas des intersections les endroits où débouchent sur la chaussée des pistes cyclables, des chemins ruraux ou des sorties de garage, de places de stationnement, de fabriques, de cours, etc. (ATF 117 IV 498 consid. 3 p. 500). Dans une jurisprudence relativement ancienne, le Tribunal fédéral a assimilé les allées secondaires, transversales ou perpendiculaires, conduisant les automobilistes depuis les voies de circulation d'entrée et de sortie de la place de parc vers les cases de stationnement proprement dites des véhicules, à ces dernières. Il a retenu que les voies de circulation ne permettent pas d'accéder à une case sans passer par l'une ou l'autre des allées perpendiculaires. Celles-là (les voies de circulation) se trouvaient donc par rapport à celles-ci (les allées perpendiculaires) dans la situation d'une chaussée ou d'une route. Il s'ensuivait que celui qui y débouchait en sortant d'une place de parc ne bénéficiait d'aucune priorité conformément à l'art. 15 al. 3 OCR et à la règle générale de l'art. 36 al. 4 LCR. Les endroits où débouchaient sur la voie de circulation les sorties des places de stationnement que constituaient aussi bien les allées que les cases n'étaient pas des intersections, en vertu de l'art. 1 al. 8 OCR, de sorte que la règle de la priorité de droite ne trouvait pas application dans ce lieu déterminé (ATF 100 IV 59 consid. 3 et 4 p. 62). Ultérieurement, cette jurisprudence a été confirmée dans l' ATF 117 IV 498 consid. 4b p. 501/502. A cette occasion, il a été rappelé que les exceptions à la règle de la priorité de droite risquant de causer des accidents, la sécurité du trafic exigeait qu'elles fussent limitées aux cas qui, même pour les usagers qui ne connaissent pas les lieux ou si les conditions de visibilité sont mauvaises, étaient clairement reconnaissables en l'absence de signalisation. Dans le doute, la réglementation ordinaire doit l'emporter sur l'exception (ATF 117 IV 498 consid. 4a p. 501). Or, l'assimilation à une case de parc des allées transversales ou perpendiculaires, qui soustrait le traitement de la priorité au régime ordinaire de l'art. 36 al. 2 LCR (priorité de droite), est de nature à provoquer des confusions et des accidents, dans la mesure où toutes les voies de circulation, à l'intérieur d'une grande place de parc (ou parking), ont topographiquement une relation les unes avec les autres qui se rapproche bien davantage de celle existant entre deux routes secondaires que de la sortie d'une case individuelle de stationnement sur une voie publique, même secondaire. En l'absence de toute indication au sol ou de toute signalisation adéquate, le conducteur doit pouvoir se référer au principe général de l'art. 36 al. 2, 1re phrase LCR, qui fixe la priorité de droite, et non pas s'interroger sur les exceptions possibles, pour apprécier la nature juridique de l'espace sur lequel il roule, et pour déterminer en conséquence son comportement. Il est en effet manifeste que les conducteurs circulant sur les voies d'accès et sur les voies transversales (ou perpendiculaires) desservant une grande place de parc (parking) se trouvent dans une situation analogue à celle des usagers empruntant deux routes secondaires. Dans ce cas, la priorité appartient aux conducteurs venant de droite, selon la règle ordinaire, tant qu'elle n'a pas été supprimée par le signal 116 ou 217; que l'une des deux routes soit plus animée que l'autre, ce qui peut être éventuellement le cas des voies d'entrée et de sortie de l'espace de parc, ne joue aucun rôle (ATF 96 IV 35 consid. 1 in fine p. 37 et l'arrêt cité). Dans ces conditions, il convient d'abandonner la jurisprudence inaugurée par l' ATF 100 IV 59 et d'affirmer qu'à l'intérieur d'un emplacement de parc (parking) la règle de la priorité de droite de l'art. 36 al. 2 LCR s'applique aux intersections entre les différentes dessertes, qu'il s'agisse des voies de circulation d'entrée et/ou de sortie ou des voies de circulation transversales, la seule exception concernant l'entrée ou la sortie de la case individuelle de stationnement, qui est soumise à la règle prévue à l'art. 36 al. 4 LCR. En l'absence d'une signalisation claire et vu la relative équivalence de trafic entre les différentes dessertes, qui ne justifie pas une exception au principe de l'art. 36 al. 2 LCR, celui-ci doit être affirmé à leurs intersections (ATF 127 IV 91 consid. 2b p. 95 et 96 et les références). 4.3 Dans le cas présent, l'accident est survenu sur une place de parc (parking) ne comportant, hormis le balisage des places de parc au sol, aucune signalisation. En particulier, la voie d'entrée et de sortie de la place de parc (parking) n'est pas signalée comme principale. Cette voie permet d'accéder aux aires de stationnement, soit aux allées transversales séparant les cases de parc et, partant, à ces dernières. Ces mêmes allées transversales peuvent être empruntées par les automobilistes qui, après avoir quitté leur place de stationnement, veulent rejoindre la voie d'entrée et de sortie de la place de parc (parking). Entre celle-là et les allées, il n'y a pas de différence significative. Leur point de rencontre constitue donc une intersection au sens de l'art. 1 al. 8, 1re phrase OCR. A cet endroit, la règle de la priorité de droite est par conséquent applicable. Demeure réservé l'art. 36 al. 4 LCR, qui implique notamment que l'automobiliste qui, en avançant ou reculant, quitte une case de parc, doit la priorité aux autres usagers. 4.4 En l'espèce, l'accident s'est produit à l'intersection entre la voie d'entrée et de sortie de la place de parc (parking) et l'une des allées transversales, au moment où l'automobiliste Y., qui arrivait sur cette voie, bifurquait à droite pour entrer dans l'aire de stationnement et où le recourant, après avoir quitté sa case, sortait de cette aire et bifurquait à droite pour s'engager dans la voie d'entrée et de sortie, en vue de quitter la place de parc (parking). Le recourant survenait ainsi sur la droite de l'automobiliste Y., de sorte qu'il bénéficiait de la priorité. Le grief est donc fondé.	fr	Art. 36 cpv. 2 e 4 LCStr; parcheggio; precedenza da destra. All'interno di un parcheggio, la regola della precedenza da destra ex art. 36 cpv. 2 LCStr si applica nelle intersezioni tra diverse corsie, siano esse vie d'accesso e/o di uscita o vie trasversali. Fanno eccezione l'entrata e l'uscita da un posto di parcheggio regolate dall'art. 36 cpv. 4 LCStr (cambiamento della giurisprudenza; consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,394	135 IV 37	135 IV 37 Sachverhalt ab Seite 38 A. A.a Das Kreisgericht Rorschach, 1. Abteilung, sprach X. am 9. Dezember 2005 des gewerbsmässigen Vergehens und der gewerbsmässigen Übertretung gegen das Heilmittelgesetz, der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz, des mehrfachen Exhibitionismus, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es verurteilte ihn, teilweise als Zusatzstrafe zum Entscheid des Bezirksgerichts Rorschach vom 14. November 1999, zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von 15 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 30 Tagen, sowie zu einer Busse von 5000 Franken. Zudem ordnete es eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an. Gegen dieses Urteil erhoben X. Berufung und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen Anschlussberufung. A.b Das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, sprach X. am 29. Oktober 2007 des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz (begangen durch Handel mit "Viagra" in der Zeit von Januar bis Oktober 2002), der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz, des mehrfachen Exhibitionismus, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es sprach ihn in Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil frei von den Anklagen des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz (angeblich begangen durch Handel mit anderen Arzneimitteln als "Viagra") und des Exhibitionismus betreffend vier Vorfälle. Es verurteilte ihn zu einer (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe von 16 Monaten und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 20.-, unter Anrechnung von 30 Tagen Untersuchungshaft, und ordnete in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids eine ambulante Massnahme an. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 86 Abs. 2 HMG sowie vom Vorwurf der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) freizusprechen und das Verfahren wegen mehrfachen Exhibitionismus sei gestützt auf Art. 194 Abs. 2 StGB einzustellen. Er sei der qualifizierten Übertretung des Heilmittelgesetzes gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 HMG, der Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz sowie des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig zu sprechen und hiefür mit einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen zu Fr. 20.-, eventualiter mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten zu bestrafen, jeweils unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer angemessenen Probezeit. Im Falle der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr sei ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren. Der Vollzug einer allfälligen unbedingten Freiheitsstrafe sei zugunsten der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung aufzuschieben. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne dieser Anträge an das Kantonsgericht St. Gallen zurückzuweisen. C. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic) stellt den Antrag, die Beschwerde gegen die Verurteilung wegen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG sei abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.4 2.4.1 Die in Art. 86 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG; SR 812.21) aufgeführten Vergehenstatbestände sind gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz als Gefährdungsdelikte zu qualifizieren, und zwar als konkrete Gefährdungsdelikte. Im Gegensatz zum Verletzungsdelikt, bei welchem die Schädigung eines Rechtsgutes vorliegen muss, genügt beim konkreten Gefährdungsdelikt, dass das geschützte Rechtsgut gefährdet, d.h. die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung geschaffen oder erhöht wird. Gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft bildet also die Gefährdung zusammen mit den einzelnen Tatbestandsvarianten von Art. 86 Abs. 1 lit. a-g HMG den objektiven Tatbestand dieser Bestimmung. Falls eine der in Absatz 1 genannten Tatbestandsvarianten erfüllt ist, ohne dass die Gesundheit von Menschen gefährdet wird, kommt Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG zur Anwendung (Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3453 ff., 3562). Der objektive Tatbestand von Art. 86 Abs. 1 HMG ist mithin nur erfüllt, wenn durch ein Verhalten im Sinne von Abs. 1 lit. a-g die Gesundheit von Menschen konkret gefährdet wird. Zwischen dem Verhalten und der Gefährdung der Gesundheit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Die vorausgesetzte konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen ist ein Teil des objektiven Tatbestands und hat eine selbständige Bedeutung. Die Gefährdung ergibt sich nicht gleichsam automatisch aus der Vornahme einer der in Art. 86 Abs. 1 lit. a-g HMG genannten Handlungen, was auch aus Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG e contrario hervorgeht. Wird durch die Vornahme einer der in Art. 86 Abs. 1 HMG genannten Handlungen nicht die Gesundheit von Menschen gefährdet, dann ist lediglich der objektive Tatbestand einer Übertretung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG erfüllt (BENEDIKT F. SUTER, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, Art. 86 HMG N. 4 und 8). Den objektiven Vergehenstatbestand von Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt nicht schon, wer unter Missachtung von Bestimmungen Arzneimittel abgibt, die geeignet sind, Menschen allgemein oder Angehörige von bestimmten Risikogruppen in ihrer Gesundheit zu gefährden. Erforderlich ist vielmehr, dass durch die vorschriftswidrige Abgabe von Arzneimitteln tatsächlich Menschen konkret in ihrer Gesundheit gefährdet werden. 2.4.2 Die Erfüllung des objektiven Tatbestands von Art. 86 HMG kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Erwägung begründet werden, dass "die Wahrscheinlichkeit", dass es "bei einer erheblichen Anzahl" der vom Beschwerdeführer wahllos belieferten Vielzahl von Kunden "aufgrund der gesundheitlichen Konstellation zu ernsthaften Komplikationen hätte kommen können", "sehr gross" gewesen sei und daher "eine sehr nahe konkrete Gefahr einer Gesundheitsschädigung" bestanden habe. "Viagra" ist als solches, wie auch die Vorinstanz festhält, nicht gesundheitsgefährdend. Eine Gefahr für die Gesundheit besteht nur unter gewissen Voraussetzungen, mithin bei bestimmten Risikogruppen. Der Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG kann daher objektiv nur erfüllt sein, wenn und soweit der Beschwerdeführer "Viagra"-Tabletten an Personen lieferte, für welche die Einnahme dieses Produkts aus diesem oder jenem Grunde riskant war. Eine Gefährdung der Gesundheit von Menschen im Sinne von Art. 86 HMG kann nicht damit begründet werden, dass sich unter den zahlreichen Kunden wahrscheinlich auch Personen befanden, die einer Risikogruppe angehörten. Der Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG ist nicht schon erfüllt, wenn die Wahrscheinlichkeit (quasi die "Gefahr") besteht, dass Menschen in ihrer Gesundheit konkret gefährdet werden, sondern nur, wenn tatsächlich bestimmte Menschen in ihrer Gesundheit gefährdet worden sind. Massgebend ist nicht, was alles hätte geschehen können, sondern einzig, was sich tatsächlich ereignet hat (siehe BGE 123 IV 128 E. 2a). Aus der Vielzahl der Kunden, welche der Beschwerdeführer wahllos mit "Viagra"-Tabletten belieferte, lässt sich sodann nicht der Schluss ziehen, dass darunter tatsächlich auch Personen waren, die einer Risikogruppe angehörten, für welche somit die Einnahme von "Viagra" eine Gefahr für die Gesundheit darstellte. Soweit die Vorinstanz aus der Vielzahl der wahllos belieferten Kunden allenfalls einen gegenteiligen Schluss zieht, beruht dieser nicht auf Beweiswürdigung, sondern auf einer blossen Vermutung. 2.4.3 2.4.3.1 Das Schweizerische Heilmittelinstitut geht in seiner Vernehmlassung ebenfalls davon aus, dass der Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen voraussetzt, wobei die konkrete Gefährdung eines einzigen Menschen genüge. Diese Gefährdung sei gegeben, wenn Männer mit Risikofaktoren "Viagra"-Tabletten konsumieren, auch wenn dadurch nicht bei jedem Angehörigen einer Risikogruppe zwangsläufig Komplikationen aufträten. Wenn "Viagra"-Tabletten an eine grosse Zahl von Konsumenten abgegeben würden, deren Alter und Gesundheitszustand unbekannt seien, dann sei die Wahrscheinlichkeit, dass sich darunter auch Männer befänden, bei welchen Komplikationen auftreten könnten, als sehr hoch einzustufen. Daher habe die nahe Möglichkeit einer Gefahr bestanden und sei der objektive Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt. Die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Gefährdung der Gesundheit reicht indessen gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 2.4.2) zur Erfüllung des objektiven Vergehenstatbestands nicht aus. 2.4.3.2 Das Schweizerische Heilmittelinstitut weist in seiner Vernehmlassung zudem auf verschiedene Umstände hin, die seines Erachtens zusätzlich eine konkrete Gefahr begründeten. Die Quelle, aus welcher der Beschwerdeführer die "Viagra"-Tabletten bezogen habe, sei unbekannt. Ob bei der Herstellung des Arzneimittels sämtliche Anforderungen an die Sicherheit und die Hygiene erfüllt worden seien, lasse sich daher nicht beurteilen; die fehlende Nachweismöglichkeit gehe zu Lasten des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer habe die "Viagra"-Tabletten aus der Sekundär- und aus der Primärverpackung genommen und in Minigrip-Säcklein abgepackt. Durch dieses Vorgehen, das als Herstellungsvorgang zu qualifizieren sei, habe die Gefahr einer Verunreinigung bestanden und sei zudem den Abnehmern die Information betreffend das Haltbarkeits- bzw. Ablaufdatum des Arzneimittels vorenthalten worden. Ausserdem bestehe bei dieser Verpackungsform - aus psychologischer Sicht - zusätzlich ein erhöhtes Risiko der Überdosierung. Wie es sich damit verhält, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Dem Beschwerdeführer wurden die genannten Umstände im kantonalen Verfahren nicht vorgehalten, und es wurde ihm von der Vorinstanz nicht vorgeworfen, dass er (auch) durch die Umverpackung und die Abgabeform eine (zusätzliche) konkrete Gefahr für die Abnehmer geschaffen habe. Dem Beschwerdeführer wurde im kantonalen Verfahren einzig zur Last gelegt, dass er das verschreibungspflichtige Arzneimittel "Viagra" wahllos an eine Vielzahl von ihm unbekannten Kunden geliefert habe, weshalb die Wahrscheinlichkeit, dass es bei einer erheblichen Anzahl von Kunden aufgrund der gesundheitlichen Konstellation zu ernsthaften Komplikationen hätte kommen können, sehr gross gewesen sei. Mit diesen Argumenten kann indessen die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen nicht begründet werden. 2.4.4 Entscheidend ist somit, ob ein vom Beschwerdeführer in der Zeit von Januar bis Oktober 2002 mit "Viagra"-Tabletten belieferter Kunde einer Risikogruppe angehörte und aus diesem Grunde in seiner Gesundheit konkret gefährdet worden ist. Dazu kann dem angefochtenen Urteil nichts entnommen werden. Die Sache ist daher in diesem Punkt in Gutheissung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird prüfen, ob sich unter den vom Beschwerdeführer von Januar bis Oktober 2002 mit "Viagra"-Tabletten belieferten Kunden Menschen befanden, die einer Risikogruppe angehörten und für welche daher die Einnahme von "Viagra"-Tabletten eine Gefährdung der Gesundheit darstellte. Nur unter dieser Voraussetzung und insoweit ist der objektive Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG erfüllt, und zwar nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auch, wenn der Beschwerdeführer seinen Erstkunden die Packungsbeilage zugestellt haben sollte, in welcher über die Risiken und Nebenwirkungen von "Viagra" informiert wird. Soweit die vom Beschwerdeführer mit "Viagra"-Tabletten belieferten Personen nicht zu einer Risikogruppe gehörten beziehungsweise die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe nicht festgestellt werden kann, ist mangels einer erwiesenen konkreten Gefährdung von Menschen lediglich der objektive Tatbestand von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG erfüllt.	de	Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz); Abgrenzung zwischen Vergehen (Art. 86 HMG) und Übertretungen (Art. 87 HMG). Der Vergehenstatbestand setzt im Unterschied zum Übertretungstatbestand die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen voraus. Die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels (im konkreten Fall "Viagra") ohne ärztliche Verschreibung an Dritte erfüllt den objektiven Vergehenstatbestand nur, soweit tatsächlich Angehörige von Risikogruppen beliefert wurden, für welche die Einnahme des Arzneimittels gefährlich sein kann. Dass sich unter der Vielzahl der wahllos belieferten Kunden wahrscheinlich auch Angehörige von Risikogruppen befanden, reicht zur Begründung einer konkreten Gefährdung der Gesundheit von Menschen nicht aus (E. 2.4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,395	135 IV 37	135 IV 37 Sachverhalt ab Seite 38 A. A.a Das Kreisgericht Rorschach, 1. Abteilung, sprach X. am 9. Dezember 2005 des gewerbsmässigen Vergehens und der gewerbsmässigen Übertretung gegen das Heilmittelgesetz, der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz, des mehrfachen Exhibitionismus, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es verurteilte ihn, teilweise als Zusatzstrafe zum Entscheid des Bezirksgerichts Rorschach vom 14. November 1999, zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von 15 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 30 Tagen, sowie zu einer Busse von 5000 Franken. Zudem ordnete es eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an. Gegen dieses Urteil erhoben X. Berufung und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen Anschlussberufung. A.b Das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, sprach X. am 29. Oktober 2007 des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz (begangen durch Handel mit "Viagra" in der Zeit von Januar bis Oktober 2002), der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz, des mehrfachen Exhibitionismus, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es sprach ihn in Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil frei von den Anklagen des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz (angeblich begangen durch Handel mit anderen Arzneimitteln als "Viagra") und des Exhibitionismus betreffend vier Vorfälle. Es verurteilte ihn zu einer (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe von 16 Monaten und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 20.-, unter Anrechnung von 30 Tagen Untersuchungshaft, und ordnete in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids eine ambulante Massnahme an. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 86 Abs. 2 HMG sowie vom Vorwurf der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) freizusprechen und das Verfahren wegen mehrfachen Exhibitionismus sei gestützt auf Art. 194 Abs. 2 StGB einzustellen. Er sei der qualifizierten Übertretung des Heilmittelgesetzes gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 HMG, der Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz sowie des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig zu sprechen und hiefür mit einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen zu Fr. 20.-, eventualiter mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten zu bestrafen, jeweils unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer angemessenen Probezeit. Im Falle der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr sei ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren. Der Vollzug einer allfälligen unbedingten Freiheitsstrafe sei zugunsten der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung aufzuschieben. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne dieser Anträge an das Kantonsgericht St. Gallen zurückzuweisen. C. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic) stellt den Antrag, die Beschwerde gegen die Verurteilung wegen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG sei abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.4 2.4.1 Die in Art. 86 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG; SR 812.21) aufgeführten Vergehenstatbestände sind gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz als Gefährdungsdelikte zu qualifizieren, und zwar als konkrete Gefährdungsdelikte. Im Gegensatz zum Verletzungsdelikt, bei welchem die Schädigung eines Rechtsgutes vorliegen muss, genügt beim konkreten Gefährdungsdelikt, dass das geschützte Rechtsgut gefährdet, d.h. die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung geschaffen oder erhöht wird. Gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft bildet also die Gefährdung zusammen mit den einzelnen Tatbestandsvarianten von Art. 86 Abs. 1 lit. a-g HMG den objektiven Tatbestand dieser Bestimmung. Falls eine der in Absatz 1 genannten Tatbestandsvarianten erfüllt ist, ohne dass die Gesundheit von Menschen gefährdet wird, kommt Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG zur Anwendung (Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3453 ff., 3562). Der objektive Tatbestand von Art. 86 Abs. 1 HMG ist mithin nur erfüllt, wenn durch ein Verhalten im Sinne von Abs. 1 lit. a-g die Gesundheit von Menschen konkret gefährdet wird. Zwischen dem Verhalten und der Gefährdung der Gesundheit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Die vorausgesetzte konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen ist ein Teil des objektiven Tatbestands und hat eine selbständige Bedeutung. Die Gefährdung ergibt sich nicht gleichsam automatisch aus der Vornahme einer der in Art. 86 Abs. 1 lit. a-g HMG genannten Handlungen, was auch aus Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG e contrario hervorgeht. Wird durch die Vornahme einer der in Art. 86 Abs. 1 HMG genannten Handlungen nicht die Gesundheit von Menschen gefährdet, dann ist lediglich der objektive Tatbestand einer Übertretung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG erfüllt (BENEDIKT F. SUTER, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, Art. 86 HMG N. 4 und 8). Den objektiven Vergehenstatbestand von Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt nicht schon, wer unter Missachtung von Bestimmungen Arzneimittel abgibt, die geeignet sind, Menschen allgemein oder Angehörige von bestimmten Risikogruppen in ihrer Gesundheit zu gefährden. Erforderlich ist vielmehr, dass durch die vorschriftswidrige Abgabe von Arzneimitteln tatsächlich Menschen konkret in ihrer Gesundheit gefährdet werden. 2.4.2 Die Erfüllung des objektiven Tatbestands von Art. 86 HMG kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Erwägung begründet werden, dass "die Wahrscheinlichkeit", dass es "bei einer erheblichen Anzahl" der vom Beschwerdeführer wahllos belieferten Vielzahl von Kunden "aufgrund der gesundheitlichen Konstellation zu ernsthaften Komplikationen hätte kommen können", "sehr gross" gewesen sei und daher "eine sehr nahe konkrete Gefahr einer Gesundheitsschädigung" bestanden habe. "Viagra" ist als solches, wie auch die Vorinstanz festhält, nicht gesundheitsgefährdend. Eine Gefahr für die Gesundheit besteht nur unter gewissen Voraussetzungen, mithin bei bestimmten Risikogruppen. Der Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG kann daher objektiv nur erfüllt sein, wenn und soweit der Beschwerdeführer "Viagra"-Tabletten an Personen lieferte, für welche die Einnahme dieses Produkts aus diesem oder jenem Grunde riskant war. Eine Gefährdung der Gesundheit von Menschen im Sinne von Art. 86 HMG kann nicht damit begründet werden, dass sich unter den zahlreichen Kunden wahrscheinlich auch Personen befanden, die einer Risikogruppe angehörten. Der Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG ist nicht schon erfüllt, wenn die Wahrscheinlichkeit (quasi die "Gefahr") besteht, dass Menschen in ihrer Gesundheit konkret gefährdet werden, sondern nur, wenn tatsächlich bestimmte Menschen in ihrer Gesundheit gefährdet worden sind. Massgebend ist nicht, was alles hätte geschehen können, sondern einzig, was sich tatsächlich ereignet hat (siehe BGE 123 IV 128 E. 2a). Aus der Vielzahl der Kunden, welche der Beschwerdeführer wahllos mit "Viagra"-Tabletten belieferte, lässt sich sodann nicht der Schluss ziehen, dass darunter tatsächlich auch Personen waren, die einer Risikogruppe angehörten, für welche somit die Einnahme von "Viagra" eine Gefahr für die Gesundheit darstellte. Soweit die Vorinstanz aus der Vielzahl der wahllos belieferten Kunden allenfalls einen gegenteiligen Schluss zieht, beruht dieser nicht auf Beweiswürdigung, sondern auf einer blossen Vermutung. 2.4.3 2.4.3.1 Das Schweizerische Heilmittelinstitut geht in seiner Vernehmlassung ebenfalls davon aus, dass der Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen voraussetzt, wobei die konkrete Gefährdung eines einzigen Menschen genüge. Diese Gefährdung sei gegeben, wenn Männer mit Risikofaktoren "Viagra"-Tabletten konsumieren, auch wenn dadurch nicht bei jedem Angehörigen einer Risikogruppe zwangsläufig Komplikationen aufträten. Wenn "Viagra"-Tabletten an eine grosse Zahl von Konsumenten abgegeben würden, deren Alter und Gesundheitszustand unbekannt seien, dann sei die Wahrscheinlichkeit, dass sich darunter auch Männer befänden, bei welchen Komplikationen auftreten könnten, als sehr hoch einzustufen. Daher habe die nahe Möglichkeit einer Gefahr bestanden und sei der objektive Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt. Die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Gefährdung der Gesundheit reicht indessen gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 2.4.2) zur Erfüllung des objektiven Vergehenstatbestands nicht aus. 2.4.3.2 Das Schweizerische Heilmittelinstitut weist in seiner Vernehmlassung zudem auf verschiedene Umstände hin, die seines Erachtens zusätzlich eine konkrete Gefahr begründeten. Die Quelle, aus welcher der Beschwerdeführer die "Viagra"-Tabletten bezogen habe, sei unbekannt. Ob bei der Herstellung des Arzneimittels sämtliche Anforderungen an die Sicherheit und die Hygiene erfüllt worden seien, lasse sich daher nicht beurteilen; die fehlende Nachweismöglichkeit gehe zu Lasten des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer habe die "Viagra"-Tabletten aus der Sekundär- und aus der Primärverpackung genommen und in Minigrip-Säcklein abgepackt. Durch dieses Vorgehen, das als Herstellungsvorgang zu qualifizieren sei, habe die Gefahr einer Verunreinigung bestanden und sei zudem den Abnehmern die Information betreffend das Haltbarkeits- bzw. Ablaufdatum des Arzneimittels vorenthalten worden. Ausserdem bestehe bei dieser Verpackungsform - aus psychologischer Sicht - zusätzlich ein erhöhtes Risiko der Überdosierung. Wie es sich damit verhält, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Dem Beschwerdeführer wurden die genannten Umstände im kantonalen Verfahren nicht vorgehalten, und es wurde ihm von der Vorinstanz nicht vorgeworfen, dass er (auch) durch die Umverpackung und die Abgabeform eine (zusätzliche) konkrete Gefahr für die Abnehmer geschaffen habe. Dem Beschwerdeführer wurde im kantonalen Verfahren einzig zur Last gelegt, dass er das verschreibungspflichtige Arzneimittel "Viagra" wahllos an eine Vielzahl von ihm unbekannten Kunden geliefert habe, weshalb die Wahrscheinlichkeit, dass es bei einer erheblichen Anzahl von Kunden aufgrund der gesundheitlichen Konstellation zu ernsthaften Komplikationen hätte kommen können, sehr gross gewesen sei. Mit diesen Argumenten kann indessen die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen nicht begründet werden. 2.4.4 Entscheidend ist somit, ob ein vom Beschwerdeführer in der Zeit von Januar bis Oktober 2002 mit "Viagra"-Tabletten belieferter Kunde einer Risikogruppe angehörte und aus diesem Grunde in seiner Gesundheit konkret gefährdet worden ist. Dazu kann dem angefochtenen Urteil nichts entnommen werden. Die Sache ist daher in diesem Punkt in Gutheissung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird prüfen, ob sich unter den vom Beschwerdeführer von Januar bis Oktober 2002 mit "Viagra"-Tabletten belieferten Kunden Menschen befanden, die einer Risikogruppe angehörten und für welche daher die Einnahme von "Viagra"-Tabletten eine Gefährdung der Gesundheit darstellte. Nur unter dieser Voraussetzung und insoweit ist der objektive Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG erfüllt, und zwar nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auch, wenn der Beschwerdeführer seinen Erstkunden die Packungsbeilage zugestellt haben sollte, in welcher über die Risiken und Nebenwirkungen von "Viagra" informiert wird. Soweit die vom Beschwerdeführer mit "Viagra"-Tabletten belieferten Personen nicht zu einer Risikogruppe gehörten beziehungsweise die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe nicht festgestellt werden kann, ist mangels einer erwiesenen konkreten Gefährdung von Menschen lediglich der objektive Tatbestand von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG erfüllt.	de	Violation de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques); différence entre les délits (art. 86 LPTh) et les contraventions (art. 87 LPTh). La commission des délits exige, contrairement aux éléments constitutifs des contraventions, une mise en danger concrète de la santé des êtres humains. La remise sans ordonnance d'un médicament qui ne peut être prescrit que par un médecin (dans le cas particulier du "Viagra") à un tiers remplit les conditions objectives du délit uniquement si ces substances sont effectivement livrées à des personnes à risque pour lesquelles la prise de ces produits peut être dangereuse. Le fait que parmi les nombreux clients livrés au hasard se trouvent certainement aussi des personnes à risque ne suffit pas pour fonder une mise en danger concrète de la santé des êtres humains (consid. 2.4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,396	135 IV 37	135 IV 37 Sachverhalt ab Seite 38 A. A.a Das Kreisgericht Rorschach, 1. Abteilung, sprach X. am 9. Dezember 2005 des gewerbsmässigen Vergehens und der gewerbsmässigen Übertretung gegen das Heilmittelgesetz, der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz, des mehrfachen Exhibitionismus, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es verurteilte ihn, teilweise als Zusatzstrafe zum Entscheid des Bezirksgerichts Rorschach vom 14. November 1999, zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von 15 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 30 Tagen, sowie zu einer Busse von 5000 Franken. Zudem ordnete es eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an. Gegen dieses Urteil erhoben X. Berufung und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen Anschlussberufung. A.b Das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, sprach X. am 29. Oktober 2007 des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz (begangen durch Handel mit "Viagra" in der Zeit von Januar bis Oktober 2002), der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz, des mehrfachen Exhibitionismus, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es sprach ihn in Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil frei von den Anklagen des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz (angeblich begangen durch Handel mit anderen Arzneimitteln als "Viagra") und des Exhibitionismus betreffend vier Vorfälle. Es verurteilte ihn zu einer (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe von 16 Monaten und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 20.-, unter Anrechnung von 30 Tagen Untersuchungshaft, und ordnete in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids eine ambulante Massnahme an. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 86 Abs. 2 HMG sowie vom Vorwurf der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) freizusprechen und das Verfahren wegen mehrfachen Exhibitionismus sei gestützt auf Art. 194 Abs. 2 StGB einzustellen. Er sei der qualifizierten Übertretung des Heilmittelgesetzes gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 HMG, der Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz sowie des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig zu sprechen und hiefür mit einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen zu Fr. 20.-, eventualiter mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten zu bestrafen, jeweils unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer angemessenen Probezeit. Im Falle der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr sei ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren. Der Vollzug einer allfälligen unbedingten Freiheitsstrafe sei zugunsten der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung aufzuschieben. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne dieser Anträge an das Kantonsgericht St. Gallen zurückzuweisen. C. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic) stellt den Antrag, die Beschwerde gegen die Verurteilung wegen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG sei abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.4 2.4.1 Die in Art. 86 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG; SR 812.21) aufgeführten Vergehenstatbestände sind gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz als Gefährdungsdelikte zu qualifizieren, und zwar als konkrete Gefährdungsdelikte. Im Gegensatz zum Verletzungsdelikt, bei welchem die Schädigung eines Rechtsgutes vorliegen muss, genügt beim konkreten Gefährdungsdelikt, dass das geschützte Rechtsgut gefährdet, d.h. die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung geschaffen oder erhöht wird. Gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft bildet also die Gefährdung zusammen mit den einzelnen Tatbestandsvarianten von Art. 86 Abs. 1 lit. a-g HMG den objektiven Tatbestand dieser Bestimmung. Falls eine der in Absatz 1 genannten Tatbestandsvarianten erfüllt ist, ohne dass die Gesundheit von Menschen gefährdet wird, kommt Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG zur Anwendung (Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3453 ff., 3562). Der objektive Tatbestand von Art. 86 Abs. 1 HMG ist mithin nur erfüllt, wenn durch ein Verhalten im Sinne von Abs. 1 lit. a-g die Gesundheit von Menschen konkret gefährdet wird. Zwischen dem Verhalten und der Gefährdung der Gesundheit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Die vorausgesetzte konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen ist ein Teil des objektiven Tatbestands und hat eine selbständige Bedeutung. Die Gefährdung ergibt sich nicht gleichsam automatisch aus der Vornahme einer der in Art. 86 Abs. 1 lit. a-g HMG genannten Handlungen, was auch aus Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG e contrario hervorgeht. Wird durch die Vornahme einer der in Art. 86 Abs. 1 HMG genannten Handlungen nicht die Gesundheit von Menschen gefährdet, dann ist lediglich der objektive Tatbestand einer Übertretung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG erfüllt (BENEDIKT F. SUTER, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, Art. 86 HMG N. 4 und 8). Den objektiven Vergehenstatbestand von Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt nicht schon, wer unter Missachtung von Bestimmungen Arzneimittel abgibt, die geeignet sind, Menschen allgemein oder Angehörige von bestimmten Risikogruppen in ihrer Gesundheit zu gefährden. Erforderlich ist vielmehr, dass durch die vorschriftswidrige Abgabe von Arzneimitteln tatsächlich Menschen konkret in ihrer Gesundheit gefährdet werden. 2.4.2 Die Erfüllung des objektiven Tatbestands von Art. 86 HMG kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Erwägung begründet werden, dass "die Wahrscheinlichkeit", dass es "bei einer erheblichen Anzahl" der vom Beschwerdeführer wahllos belieferten Vielzahl von Kunden "aufgrund der gesundheitlichen Konstellation zu ernsthaften Komplikationen hätte kommen können", "sehr gross" gewesen sei und daher "eine sehr nahe konkrete Gefahr einer Gesundheitsschädigung" bestanden habe. "Viagra" ist als solches, wie auch die Vorinstanz festhält, nicht gesundheitsgefährdend. Eine Gefahr für die Gesundheit besteht nur unter gewissen Voraussetzungen, mithin bei bestimmten Risikogruppen. Der Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG kann daher objektiv nur erfüllt sein, wenn und soweit der Beschwerdeführer "Viagra"-Tabletten an Personen lieferte, für welche die Einnahme dieses Produkts aus diesem oder jenem Grunde riskant war. Eine Gefährdung der Gesundheit von Menschen im Sinne von Art. 86 HMG kann nicht damit begründet werden, dass sich unter den zahlreichen Kunden wahrscheinlich auch Personen befanden, die einer Risikogruppe angehörten. Der Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG ist nicht schon erfüllt, wenn die Wahrscheinlichkeit (quasi die "Gefahr") besteht, dass Menschen in ihrer Gesundheit konkret gefährdet werden, sondern nur, wenn tatsächlich bestimmte Menschen in ihrer Gesundheit gefährdet worden sind. Massgebend ist nicht, was alles hätte geschehen können, sondern einzig, was sich tatsächlich ereignet hat (siehe BGE 123 IV 128 E. 2a). Aus der Vielzahl der Kunden, welche der Beschwerdeführer wahllos mit "Viagra"-Tabletten belieferte, lässt sich sodann nicht der Schluss ziehen, dass darunter tatsächlich auch Personen waren, die einer Risikogruppe angehörten, für welche somit die Einnahme von "Viagra" eine Gefahr für die Gesundheit darstellte. Soweit die Vorinstanz aus der Vielzahl der wahllos belieferten Kunden allenfalls einen gegenteiligen Schluss zieht, beruht dieser nicht auf Beweiswürdigung, sondern auf einer blossen Vermutung. 2.4.3 2.4.3.1 Das Schweizerische Heilmittelinstitut geht in seiner Vernehmlassung ebenfalls davon aus, dass der Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen voraussetzt, wobei die konkrete Gefährdung eines einzigen Menschen genüge. Diese Gefährdung sei gegeben, wenn Männer mit Risikofaktoren "Viagra"-Tabletten konsumieren, auch wenn dadurch nicht bei jedem Angehörigen einer Risikogruppe zwangsläufig Komplikationen aufträten. Wenn "Viagra"-Tabletten an eine grosse Zahl von Konsumenten abgegeben würden, deren Alter und Gesundheitszustand unbekannt seien, dann sei die Wahrscheinlichkeit, dass sich darunter auch Männer befänden, bei welchen Komplikationen auftreten könnten, als sehr hoch einzustufen. Daher habe die nahe Möglichkeit einer Gefahr bestanden und sei der objektive Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt. Die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Gefährdung der Gesundheit reicht indessen gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 2.4.2) zur Erfüllung des objektiven Vergehenstatbestands nicht aus. 2.4.3.2 Das Schweizerische Heilmittelinstitut weist in seiner Vernehmlassung zudem auf verschiedene Umstände hin, die seines Erachtens zusätzlich eine konkrete Gefahr begründeten. Die Quelle, aus welcher der Beschwerdeführer die "Viagra"-Tabletten bezogen habe, sei unbekannt. Ob bei der Herstellung des Arzneimittels sämtliche Anforderungen an die Sicherheit und die Hygiene erfüllt worden seien, lasse sich daher nicht beurteilen; die fehlende Nachweismöglichkeit gehe zu Lasten des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer habe die "Viagra"-Tabletten aus der Sekundär- und aus der Primärverpackung genommen und in Minigrip-Säcklein abgepackt. Durch dieses Vorgehen, das als Herstellungsvorgang zu qualifizieren sei, habe die Gefahr einer Verunreinigung bestanden und sei zudem den Abnehmern die Information betreffend das Haltbarkeits- bzw. Ablaufdatum des Arzneimittels vorenthalten worden. Ausserdem bestehe bei dieser Verpackungsform - aus psychologischer Sicht - zusätzlich ein erhöhtes Risiko der Überdosierung. Wie es sich damit verhält, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Dem Beschwerdeführer wurden die genannten Umstände im kantonalen Verfahren nicht vorgehalten, und es wurde ihm von der Vorinstanz nicht vorgeworfen, dass er (auch) durch die Umverpackung und die Abgabeform eine (zusätzliche) konkrete Gefahr für die Abnehmer geschaffen habe. Dem Beschwerdeführer wurde im kantonalen Verfahren einzig zur Last gelegt, dass er das verschreibungspflichtige Arzneimittel "Viagra" wahllos an eine Vielzahl von ihm unbekannten Kunden geliefert habe, weshalb die Wahrscheinlichkeit, dass es bei einer erheblichen Anzahl von Kunden aufgrund der gesundheitlichen Konstellation zu ernsthaften Komplikationen hätte kommen können, sehr gross gewesen sei. Mit diesen Argumenten kann indessen die konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen nicht begründet werden. 2.4.4 Entscheidend ist somit, ob ein vom Beschwerdeführer in der Zeit von Januar bis Oktober 2002 mit "Viagra"-Tabletten belieferter Kunde einer Risikogruppe angehörte und aus diesem Grunde in seiner Gesundheit konkret gefährdet worden ist. Dazu kann dem angefochtenen Urteil nichts entnommen werden. Die Sache ist daher in diesem Punkt in Gutheissung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird prüfen, ob sich unter den vom Beschwerdeführer von Januar bis Oktober 2002 mit "Viagra"-Tabletten belieferten Kunden Menschen befanden, die einer Risikogruppe angehörten und für welche daher die Einnahme von "Viagra"-Tabletten eine Gefährdung der Gesundheit darstellte. Nur unter dieser Voraussetzung und insoweit ist der objektive Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 HMG erfüllt, und zwar nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auch, wenn der Beschwerdeführer seinen Erstkunden die Packungsbeilage zugestellt haben sollte, in welcher über die Risiken und Nebenwirkungen von "Viagra" informiert wird. Soweit die vom Beschwerdeführer mit "Viagra"-Tabletten belieferten Personen nicht zu einer Risikogruppe gehörten beziehungsweise die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe nicht festgestellt werden kann, ist mangels einer erwiesenen konkreten Gefährdung von Menschen lediglich der objektive Tatbestand von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG erfüllt.	de	Infrazione alla legge federale sui medicamenti e i dispositivi medici (legge sugli agenti terapeutici); delimitazione tra delitti (art. 86 LATer) e contravvenzioni (art. 87 LATer). A differenza delle contravvenzioni, i delitti presuppongono una concreta esposizione a pericolo della salute delle persone. La dispensazione di medicamenti soggetti a prescrizione medica (in concreto "Viagra") a terzi sprovvisti di prescrizione medica adempie gli elementi oggettivi del delitto solo nella misura in cui gli interessati appartengono effettivamente a un gruppo a rischio per cui l'assunzione del medicamento può essere pericolosa. Per ritenere una concreta esposizione a pericolo della salute delle persone non è sufficiente che, tra la molteplicità dei clienti a cui è stato indistintamente consegnato il medicamento, figurino probabilmente anche persone appartenenti a un gruppo a rischio (consid. 2.4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,397	135 IV 43	135 IV 43 Sachverhalt ab Seite 44 Par ordonnance du 21 février 2007, le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte a renvoyé X. devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé de contrainte sexuelle, viol et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Le 15 mars 2007 le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé X. devant le Tribunal de police du même arrondissement sous la prévention de conduite en état d'ébriété qualifiée. Par décision du 3 avril 2007, le Président du Tribunal d'arrondissement a décliné la compétence du Tribunal de police et transmis ce dernier dossier au Tribunal correctionnel, les deux causes étant jointes pour faire l'objet d'un seul jugement. Par jugement du 4 décembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a libéré X. des chefs d'accusation de contrainte sexuelle, viol, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, mais l'a condamné, pour conduite en état d'ébriété qualifiée, à 60 jours-amende à 120 fr./j. Le 24 décembre 2007, X. a formulé une demande d'indemnité de 24'805 fr. 65. Par arrêt du 29 février 2008, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis cette requête et alloué à X. la somme globale de 4'304 fr., à la charge de l'Etat. En substance, la Cour cantonale a relevé que le demandeur avait droit à une indemnité, qui devait cependant être réduite, en raison du comportement "moralement condamnable" de l'intéressé. L'autorité a donc fixé à 4000 fr., TVA non comprise, l'indemnité accordée pour les frais de défense. Pour le reste, elle a rejeté la demande de réparation du tort moral, qui ne trouvait aucune justification. X. dépose un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il reproche essentiellement à la Cour cantonale une interprétation arbitraire des art. 67 et 163a du Code de procédure pénale du 12 septembre 1967 du canton de Vaud (CPP/VD; RSV 312.01). Il voit également un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., en ce que le Tribunal d'accusation a réduit sa demande d'indemnité en raison de son comportement "moralement condamnable" ou "moralement blâmable". De plus, il conteste l'estimation des frais de défense, surtout parce que la juridiction cantonale a réduit de 60 % le temps consacré par le mandataire à la procédure, sans aucune instruction et sans aucune explication. Le Ministère public et le Tribunal cantonal vaudois ont renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière pénale et a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 La décision entreprise concerne tout d'abord l'obtention d'une indemnité suite au prononcé d'un acquittement, fondée sur le droit cantonal de procédure pénale, soit l'art. 163a CPP/VD. Il s'agit donc d'un arrêt rendu en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF (cf. FF 2001 p. 4111). Dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) prononcé par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 et 130 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.1.1 Les frais exposés par les parties, c'est-à-dire essentiellement les honoraires payés pour le mandataire privé ou l'avocat commis d'office, sont indissociables de la procédure pénale et sont arrêtés par le juge pénal avec la décision au fond, ou, comme dans le cas particulier, par un jugement séparé. Dans ces conditions, les moyens développés contre la fixation du montant des honoraires, respectivement de la rémunération de l'avocat d'office, doivent l'être dans le cadre du recours en matière pénale (arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2). Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de l'arrêt entrepris, dès lors qu'il requiert une indemnité prévue par le droit cantonal. Il a ainsi qualité pour recourir au sens de l'art. 81 LTF, même s'il ne figure pas dans une des catégories mentionnées sous la let. b de cette disposition, cette énumération n'étant pas exhaustive. 1.1.2 La prétention en réparation du tort moral se trouve certes en relation avec la procédure pénale, en ce qu'elle se fonde sur un comportement - légal ou illégal - des autorités de poursuite pénale, qui auraient causé le préjudice psychique dont se plaint le recourant. Matériellement il s'agit d'une prétention en responsabilité civile contre le canton de Vaud, déduite du droit public cantonal de ce dernier. A l'opposé des prétentions civiles qui, en vertu de l'art. 78 al. 2 let. a LTF, doivent être invoquées par la voie du recours en matière pénale, le traitement des prétentions en responsabilité civile contre l'Etat découlant de la procédure pénale n'est pas réglé expressément par les art. 78 ss LTF. Le message du Conseil fédéral, du 28 février 2001 sur la révision totale de la juridiction fédérale (FF 2001 p. 4112 ss), est muet sur cette question, qu'apparemment la doctrine n'a pas davantage examinée. Le rapport de ces créances avec la procédure pénale n'est pas si étroit qu'il soit totalement pertinent de les juger avec cette dernière, comme c'est le cas pour les frais de procédure et les dépens des parties. En l'absence d'une réglementation dérogatoire pour les créances de droit public, les prétentions en responsabilité civile contre l'Etat suivent en principe la voie du recours en matière de droit public, au sens des art. 82 ss LTF. La Cour de droit pénal est compétente pour l'instruction de ceux-ci et leur jugement (art. 30 al. 1 let. c ch. 1 et art. 33 du règlement du Tribunal fédéral [RS 173.110.131]; arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2). 1.1.3 Le recourant ne peut toutefois saisir le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, s'agissant de la responsabilité de l'Etat, que si la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 85 al. 1 let. a LTF, a contrario). Comme la créance en réparation du tort moral invoquée ascende à 5000 fr., le recours en matière de droit public est irrecevable. Dans ces conditions, pour la demande d'indemnité de tort moral, seul le recours constitutionnel subsidiaire entre en ligne de compte, voie que le recourant a utilisée à juste titre pour ce grief précis, parallèlement au recours en matière pénale, en respectant la règle formelle posée à l'art. 119 al. 1 LTF, qui contraint de déposer les deux recours dans un seul mémoire. Les autres conditions de recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire seront examinées ci-dessous (cf. infra consid. 4). (...) 4. Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que pour se plaindre de la violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 117 et 106 al. 2 LTF); l'auteur du recours doit indiquer quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste la violation (ATF 133 III 439 consid. 3.2 p. 444). 4.1 Le recourant estime que le rejet de sa demande d'indemnité pour tort moral est arbitraire. Il invoque, à l'appui de son argumentation, la durée de la procédure, la connaissance qu'en ont eue certains cercles d'amis et son état d'anxiété qualifié, attesté par un certificat médical. Comme le droit cantonal ne contient pas de dispositions particulières concernant l'évaluation du tort moral, il convient de s'inspirer des principes tirés de l'art. 49 CO, appliqués à titre de droit cantonal supplétif. Ainsi, le montant de l'indemnité éventuelle doit être fixé en fonction de la gravité de l'atteinte portée à la personnalité, ce qui suppose notamment que le recourant ait subi un choc psychique particulier du fait des mesures d'instruction subies (ATF 113 IV 93 consid. 3a p. 98). De façon générale, il appartient au demandeur d'invoquer et de prouver les lésions subies (ATF 117 IV 209 consid. 4b, p. 218). De plus, si le principe d'une indemnisation peut être retenu, la faute concomitante du lésé joue un rôle important comme facteur de réduction de la réparation. Toutefois, la règle applicable à cet égard déroge aux principes généraux de la responsabilité civile, dans la mesure où seul un acte illicite du prévenu peut être pris en considération, soit la violation fautive d'une injonction de l'ordre juridique pris dans son ensemble, y compris le droit civil non écrit, à l'exclusion de toute atteinte à un précepte éthique ou moral (ANTOINE THÉLIN, L'indemnisation du prévenu acquitté en droit vaudois, in JdT 1995 III p. 99 ch. 3 et 4 et p. 103). 4.2 En l'espèce, le recourant se borne à reprendre les moyens qu'il avait développés en instance cantonale, sans s'attacher à démontrer que la décision du Tribunal d'accusation portait atteinte à son droit de ne pas être traité arbitrairement par une autorité publique. De même, il n'indique pas en quoi le rejet de la demande d'indemnisation pour tort moral, fondé sur la constatation que le certificat médical produit ne suffisait pas à prouver une atteinte assez grave à sa personnalité, qui se distinguât de tout stress ou de toute inquiétude que peut susciter normalement la participation à une procédure pénale, serait contraire à la prohibition de l'arbitraire. Il s'ensuit que l'insuffisance de la motivation conduit à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire. Au demeurant, même s'il avait été recevable, le recours eut dû être rejeté, car le recourant n'a pas été capable de prouver les effets négatifs de la procédure sur sa réputation, au-delà des "cercles d'amis", ni même à l'intérieur de ces derniers; de plus, l'intensité de l'atteinte à l'état psychique du recourant n'a pas été établie.	fr	Art. 78 ff., 82 ff. und 113 ff. BGG; Entschädigung des freigesprochenen Beschuldigten für die Kosten der Verteidigung und für den immateriellen Schaden. Der Entscheid des Strafrichters über die Höhe der Entschädigung für die private oder amtliche Verteidigung kann mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (E. 1.1.1). Bei Forderungen auf dem Gebiet der Staatshaftung ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben (E. 1.1.2). Beträgt der Streitwert einer Forderung auf dem Gebiet der Staatshaftung weniger als 30'000 Franken, ist einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig (E. 1.1.3), welche entsprechend den Anforderungen gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG zu begründen ist (E. 4).	de	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,398	135 IV 43	135 IV 43 Sachverhalt ab Seite 44 Par ordonnance du 21 février 2007, le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte a renvoyé X. devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé de contrainte sexuelle, viol et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Le 15 mars 2007 le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé X. devant le Tribunal de police du même arrondissement sous la prévention de conduite en état d'ébriété qualifiée. Par décision du 3 avril 2007, le Président du Tribunal d'arrondissement a décliné la compétence du Tribunal de police et transmis ce dernier dossier au Tribunal correctionnel, les deux causes étant jointes pour faire l'objet d'un seul jugement. Par jugement du 4 décembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a libéré X. des chefs d'accusation de contrainte sexuelle, viol, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, mais l'a condamné, pour conduite en état d'ébriété qualifiée, à 60 jours-amende à 120 fr./j. Le 24 décembre 2007, X. a formulé une demande d'indemnité de 24'805 fr. 65. Par arrêt du 29 février 2008, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis cette requête et alloué à X. la somme globale de 4'304 fr., à la charge de l'Etat. En substance, la Cour cantonale a relevé que le demandeur avait droit à une indemnité, qui devait cependant être réduite, en raison du comportement "moralement condamnable" de l'intéressé. L'autorité a donc fixé à 4000 fr., TVA non comprise, l'indemnité accordée pour les frais de défense. Pour le reste, elle a rejeté la demande de réparation du tort moral, qui ne trouvait aucune justification. X. dépose un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il reproche essentiellement à la Cour cantonale une interprétation arbitraire des art. 67 et 163a du Code de procédure pénale du 12 septembre 1967 du canton de Vaud (CPP/VD; RSV 312.01). Il voit également un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., en ce que le Tribunal d'accusation a réduit sa demande d'indemnité en raison de son comportement "moralement condamnable" ou "moralement blâmable". De plus, il conteste l'estimation des frais de défense, surtout parce que la juridiction cantonale a réduit de 60 % le temps consacré par le mandataire à la procédure, sans aucune instruction et sans aucune explication. Le Ministère public et le Tribunal cantonal vaudois ont renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière pénale et a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 La décision entreprise concerne tout d'abord l'obtention d'une indemnité suite au prononcé d'un acquittement, fondée sur le droit cantonal de procédure pénale, soit l'art. 163a CPP/VD. Il s'agit donc d'un arrêt rendu en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF (cf. FF 2001 p. 4111). Dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) prononcé par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 et 130 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.1.1 Les frais exposés par les parties, c'est-à-dire essentiellement les honoraires payés pour le mandataire privé ou l'avocat commis d'office, sont indissociables de la procédure pénale et sont arrêtés par le juge pénal avec la décision au fond, ou, comme dans le cas particulier, par un jugement séparé. Dans ces conditions, les moyens développés contre la fixation du montant des honoraires, respectivement de la rémunération de l'avocat d'office, doivent l'être dans le cadre du recours en matière pénale (arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2). Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de l'arrêt entrepris, dès lors qu'il requiert une indemnité prévue par le droit cantonal. Il a ainsi qualité pour recourir au sens de l'art. 81 LTF, même s'il ne figure pas dans une des catégories mentionnées sous la let. b de cette disposition, cette énumération n'étant pas exhaustive. 1.1.2 La prétention en réparation du tort moral se trouve certes en relation avec la procédure pénale, en ce qu'elle se fonde sur un comportement - légal ou illégal - des autorités de poursuite pénale, qui auraient causé le préjudice psychique dont se plaint le recourant. Matériellement il s'agit d'une prétention en responsabilité civile contre le canton de Vaud, déduite du droit public cantonal de ce dernier. A l'opposé des prétentions civiles qui, en vertu de l'art. 78 al. 2 let. a LTF, doivent être invoquées par la voie du recours en matière pénale, le traitement des prétentions en responsabilité civile contre l'Etat découlant de la procédure pénale n'est pas réglé expressément par les art. 78 ss LTF. Le message du Conseil fédéral, du 28 février 2001 sur la révision totale de la juridiction fédérale (FF 2001 p. 4112 ss), est muet sur cette question, qu'apparemment la doctrine n'a pas davantage examinée. Le rapport de ces créances avec la procédure pénale n'est pas si étroit qu'il soit totalement pertinent de les juger avec cette dernière, comme c'est le cas pour les frais de procédure et les dépens des parties. En l'absence d'une réglementation dérogatoire pour les créances de droit public, les prétentions en responsabilité civile contre l'Etat suivent en principe la voie du recours en matière de droit public, au sens des art. 82 ss LTF. La Cour de droit pénal est compétente pour l'instruction de ceux-ci et leur jugement (art. 30 al. 1 let. c ch. 1 et art. 33 du règlement du Tribunal fédéral [RS 173.110.131]; arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2). 1.1.3 Le recourant ne peut toutefois saisir le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, s'agissant de la responsabilité de l'Etat, que si la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 85 al. 1 let. a LTF, a contrario). Comme la créance en réparation du tort moral invoquée ascende à 5000 fr., le recours en matière de droit public est irrecevable. Dans ces conditions, pour la demande d'indemnité de tort moral, seul le recours constitutionnel subsidiaire entre en ligne de compte, voie que le recourant a utilisée à juste titre pour ce grief précis, parallèlement au recours en matière pénale, en respectant la règle formelle posée à l'art. 119 al. 1 LTF, qui contraint de déposer les deux recours dans un seul mémoire. Les autres conditions de recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire seront examinées ci-dessous (cf. infra consid. 4). (...) 4. Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que pour se plaindre de la violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 117 et 106 al. 2 LTF); l'auteur du recours doit indiquer quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste la violation (ATF 133 III 439 consid. 3.2 p. 444). 4.1 Le recourant estime que le rejet de sa demande d'indemnité pour tort moral est arbitraire. Il invoque, à l'appui de son argumentation, la durée de la procédure, la connaissance qu'en ont eue certains cercles d'amis et son état d'anxiété qualifié, attesté par un certificat médical. Comme le droit cantonal ne contient pas de dispositions particulières concernant l'évaluation du tort moral, il convient de s'inspirer des principes tirés de l'art. 49 CO, appliqués à titre de droit cantonal supplétif. Ainsi, le montant de l'indemnité éventuelle doit être fixé en fonction de la gravité de l'atteinte portée à la personnalité, ce qui suppose notamment que le recourant ait subi un choc psychique particulier du fait des mesures d'instruction subies (ATF 113 IV 93 consid. 3a p. 98). De façon générale, il appartient au demandeur d'invoquer et de prouver les lésions subies (ATF 117 IV 209 consid. 4b, p. 218). De plus, si le principe d'une indemnisation peut être retenu, la faute concomitante du lésé joue un rôle important comme facteur de réduction de la réparation. Toutefois, la règle applicable à cet égard déroge aux principes généraux de la responsabilité civile, dans la mesure où seul un acte illicite du prévenu peut être pris en considération, soit la violation fautive d'une injonction de l'ordre juridique pris dans son ensemble, y compris le droit civil non écrit, à l'exclusion de toute atteinte à un précepte éthique ou moral (ANTOINE THÉLIN, L'indemnisation du prévenu acquitté en droit vaudois, in JdT 1995 III p. 99 ch. 3 et 4 et p. 103). 4.2 En l'espèce, le recourant se borne à reprendre les moyens qu'il avait développés en instance cantonale, sans s'attacher à démontrer que la décision du Tribunal d'accusation portait atteinte à son droit de ne pas être traité arbitrairement par une autorité publique. De même, il n'indique pas en quoi le rejet de la demande d'indemnisation pour tort moral, fondé sur la constatation que le certificat médical produit ne suffisait pas à prouver une atteinte assez grave à sa personnalité, qui se distinguât de tout stress ou de toute inquiétude que peut susciter normalement la participation à une procédure pénale, serait contraire à la prohibition de l'arbitraire. Il s'ensuit que l'insuffisance de la motivation conduit à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire. Au demeurant, même s'il avait été recevable, le recours eut dû être rejeté, car le recourant n'a pas été capable de prouver les effets négatifs de la procédure sur sa réputation, au-delà des "cercles d'amis", ni même à l'intérieur de ces derniers; de plus, l'intensité de l'atteinte à l'état psychique du recourant n'a pas été établie.	fr	Art. 78 ss, 82 ss et 113 ss LTF; indemnités du prévenu acquitté pour les frais de défense et pour le tort moral. Le montant des honoraires payés pour le mandataire privé ou l'avocat commis d'office, fixé par le juge pénal, peut être contesté dans le cadre d'un recours en matière pénale (consid. 1.1.1). Les prétentions en responsabilité contre l'Etat suivent en principe la voie du recours en matière de droit public (consid. 1.1.2). Si la valeur litigieuse de la prétention en responsabilité étatique est inférieure à 30'000 fr., seul le recours constitutionnel subsidiaire est ouvert (consid. 1.1.3), celui-ci devant alors être motivé conformément aux exigences posées par l'art. 106 al. 2 LTF (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,399	135 IV 43	135 IV 43 Sachverhalt ab Seite 44 Par ordonnance du 21 février 2007, le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte a renvoyé X. devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé de contrainte sexuelle, viol et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Le 15 mars 2007 le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé X. devant le Tribunal de police du même arrondissement sous la prévention de conduite en état d'ébriété qualifiée. Par décision du 3 avril 2007, le Président du Tribunal d'arrondissement a décliné la compétence du Tribunal de police et transmis ce dernier dossier au Tribunal correctionnel, les deux causes étant jointes pour faire l'objet d'un seul jugement. Par jugement du 4 décembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a libéré X. des chefs d'accusation de contrainte sexuelle, viol, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, mais l'a condamné, pour conduite en état d'ébriété qualifiée, à 60 jours-amende à 120 fr./j. Le 24 décembre 2007, X. a formulé une demande d'indemnité de 24'805 fr. 65. Par arrêt du 29 février 2008, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis cette requête et alloué à X. la somme globale de 4'304 fr., à la charge de l'Etat. En substance, la Cour cantonale a relevé que le demandeur avait droit à une indemnité, qui devait cependant être réduite, en raison du comportement "moralement condamnable" de l'intéressé. L'autorité a donc fixé à 4000 fr., TVA non comprise, l'indemnité accordée pour les frais de défense. Pour le reste, elle a rejeté la demande de réparation du tort moral, qui ne trouvait aucune justification. X. dépose un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il reproche essentiellement à la Cour cantonale une interprétation arbitraire des art. 67 et 163a du Code de procédure pénale du 12 septembre 1967 du canton de Vaud (CPP/VD; RSV 312.01). Il voit également un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., en ce que le Tribunal d'accusation a réduit sa demande d'indemnité en raison de son comportement "moralement condamnable" ou "moralement blâmable". De plus, il conteste l'estimation des frais de défense, surtout parce que la juridiction cantonale a réduit de 60 % le temps consacré par le mandataire à la procédure, sans aucune instruction et sans aucune explication. Le Ministère public et le Tribunal cantonal vaudois ont renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière pénale et a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 La décision entreprise concerne tout d'abord l'obtention d'une indemnité suite au prononcé d'un acquittement, fondée sur le droit cantonal de procédure pénale, soit l'art. 163a CPP/VD. Il s'agit donc d'un arrêt rendu en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF (cf. FF 2001 p. 4111). Dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) prononcé par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 et 130 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.1.1 Les frais exposés par les parties, c'est-à-dire essentiellement les honoraires payés pour le mandataire privé ou l'avocat commis d'office, sont indissociables de la procédure pénale et sont arrêtés par le juge pénal avec la décision au fond, ou, comme dans le cas particulier, par un jugement séparé. Dans ces conditions, les moyens développés contre la fixation du montant des honoraires, respectivement de la rémunération de l'avocat d'office, doivent l'être dans le cadre du recours en matière pénale (arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2). Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de l'arrêt entrepris, dès lors qu'il requiert une indemnité prévue par le droit cantonal. Il a ainsi qualité pour recourir au sens de l'art. 81 LTF, même s'il ne figure pas dans une des catégories mentionnées sous la let. b de cette disposition, cette énumération n'étant pas exhaustive. 1.1.2 La prétention en réparation du tort moral se trouve certes en relation avec la procédure pénale, en ce qu'elle se fonde sur un comportement - légal ou illégal - des autorités de poursuite pénale, qui auraient causé le préjudice psychique dont se plaint le recourant. Matériellement il s'agit d'une prétention en responsabilité civile contre le canton de Vaud, déduite du droit public cantonal de ce dernier. A l'opposé des prétentions civiles qui, en vertu de l'art. 78 al. 2 let. a LTF, doivent être invoquées par la voie du recours en matière pénale, le traitement des prétentions en responsabilité civile contre l'Etat découlant de la procédure pénale n'est pas réglé expressément par les art. 78 ss LTF. Le message du Conseil fédéral, du 28 février 2001 sur la révision totale de la juridiction fédérale (FF 2001 p. 4112 ss), est muet sur cette question, qu'apparemment la doctrine n'a pas davantage examinée. Le rapport de ces créances avec la procédure pénale n'est pas si étroit qu'il soit totalement pertinent de les juger avec cette dernière, comme c'est le cas pour les frais de procédure et les dépens des parties. En l'absence d'une réglementation dérogatoire pour les créances de droit public, les prétentions en responsabilité civile contre l'Etat suivent en principe la voie du recours en matière de droit public, au sens des art. 82 ss LTF. La Cour de droit pénal est compétente pour l'instruction de ceux-ci et leur jugement (art. 30 al. 1 let. c ch. 1 et art. 33 du règlement du Tribunal fédéral [RS 173.110.131]; arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2). 1.1.3 Le recourant ne peut toutefois saisir le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, s'agissant de la responsabilité de l'Etat, que si la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 85 al. 1 let. a LTF, a contrario). Comme la créance en réparation du tort moral invoquée ascende à 5000 fr., le recours en matière de droit public est irrecevable. Dans ces conditions, pour la demande d'indemnité de tort moral, seul le recours constitutionnel subsidiaire entre en ligne de compte, voie que le recourant a utilisée à juste titre pour ce grief précis, parallèlement au recours en matière pénale, en respectant la règle formelle posée à l'art. 119 al. 1 LTF, qui contraint de déposer les deux recours dans un seul mémoire. Les autres conditions de recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire seront examinées ci-dessous (cf. infra consid. 4). (...) 4. Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que pour se plaindre de la violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 117 et 106 al. 2 LTF); l'auteur du recours doit indiquer quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste la violation (ATF 133 III 439 consid. 3.2 p. 444). 4.1 Le recourant estime que le rejet de sa demande d'indemnité pour tort moral est arbitraire. Il invoque, à l'appui de son argumentation, la durée de la procédure, la connaissance qu'en ont eue certains cercles d'amis et son état d'anxiété qualifié, attesté par un certificat médical. Comme le droit cantonal ne contient pas de dispositions particulières concernant l'évaluation du tort moral, il convient de s'inspirer des principes tirés de l'art. 49 CO, appliqués à titre de droit cantonal supplétif. Ainsi, le montant de l'indemnité éventuelle doit être fixé en fonction de la gravité de l'atteinte portée à la personnalité, ce qui suppose notamment que le recourant ait subi un choc psychique particulier du fait des mesures d'instruction subies (ATF 113 IV 93 consid. 3a p. 98). De façon générale, il appartient au demandeur d'invoquer et de prouver les lésions subies (ATF 117 IV 209 consid. 4b, p. 218). De plus, si le principe d'une indemnisation peut être retenu, la faute concomitante du lésé joue un rôle important comme facteur de réduction de la réparation. Toutefois, la règle applicable à cet égard déroge aux principes généraux de la responsabilité civile, dans la mesure où seul un acte illicite du prévenu peut être pris en considération, soit la violation fautive d'une injonction de l'ordre juridique pris dans son ensemble, y compris le droit civil non écrit, à l'exclusion de toute atteinte à un précepte éthique ou moral (ANTOINE THÉLIN, L'indemnisation du prévenu acquitté en droit vaudois, in JdT 1995 III p. 99 ch. 3 et 4 et p. 103). 4.2 En l'espèce, le recourant se borne à reprendre les moyens qu'il avait développés en instance cantonale, sans s'attacher à démontrer que la décision du Tribunal d'accusation portait atteinte à son droit de ne pas être traité arbitrairement par une autorité publique. De même, il n'indique pas en quoi le rejet de la demande d'indemnisation pour tort moral, fondé sur la constatation que le certificat médical produit ne suffisait pas à prouver une atteinte assez grave à sa personnalité, qui se distinguât de tout stress ou de toute inquiétude que peut susciter normalement la participation à une procédure pénale, serait contraire à la prohibition de l'arbitraire. Il s'ensuit que l'insuffisance de la motivation conduit à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire. Au demeurant, même s'il avait été recevable, le recours eut dû être rejeté, car le recourant n'a pas été capable de prouver les effets négatifs de la procédure sur sa réputation, au-delà des "cercles d'amis", ni même à l'intérieur de ces derniers; de plus, l'intensité de l'atteinte à l'état psychique du recourant n'a pas été établie.	fr	Art. 78 segg., 82 segg. e 113 segg. LTF; indennizzo dell'accusato prosciolto per le spese di patrocinio e per il torto morale. L'importo degli onorari pagati per l'avvocato di fiducia o il difensore d'ufficio, stabilito dal giudice penale, può essere contestato con ricorso in materia penale (consid. 1.1.1). Di regola, le decisioni relative alle pretese fondate sulla responsabilità dello Stato sono impugnabili con ricorso in materia di diritto pubblico (consid. 1.1.2). Nel caso in cui il valore litigioso delle pretese fondate sulla responsabilità dello Stato sia inferiore a 30'000 franchi, solo il ricorso sussidiario in materia costituzionale è proponibile (consid. 1.1.3). La motivazione del gravame deve allora rispettare le esigenze poste all'art. 106 cpv. 2 LTF (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	2,009	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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