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135 IV 49
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135 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
Par jugement du 23 août 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a ordonné la poursuite de l'internement de X.
Cette décision repose, en bref, sur les éléments suivants.
Par jugement du 20 mars 1995, confirmé ultérieurement par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X., pour vol et tentative de vol, notamment, à la peine de neuf mois d'emprisonnement, a suspendu l'exécution de cette peine et ordonné l'internement de l'intéressé.
Auparavant, X. avait déjà été condamné à huit reprises, essentiellement pour des infractions contre le patrimoine. En 2002 et 2005, il a encore été condamné à deux reprises pour des infractions patrimoniales. A chaque fois, la mesure d'internement a été confirmée.
Selon l'expertise psychiatrique du 24 janvier 2007, X., qui souffre de troubles mixtes de la personnalité avec un retard mental léger, présente un risque de récidive très élevé. En outre, de nouvelles perspectives de placement dans d'autres établissements sont difficilement envisageables, les précédentes tentatives s'étant toutes soldées par des échecs.
Dans son rapport du 13 février 2007, la Commission interdisciplinaire concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a relevé que le bilan neurologique et neuro-psychologique de l'intéressé ne mettait en évidence aucune pathologie curable à l'exception de troubles secondaires liés au traitement neuroleptique. Elle a ainsi estimé qu'aucune modification n'était actuellement envisageable dans le régime de détention de X.
Par arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et confirmé le jugement de première instance.
X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour violation des art. 2 al. 2, 56, 59 CP et du ch. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002. Il conclut à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'internement est levé et, subsidiairement, remplacé par un traitement institutionnel au sens de l'art. 59 CP. Il requiert également l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant invoque une violation des art. 2 al. 2, 56, 59 CP et du ch. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 (ci-après: les dispositions finales). Il soutient que son internement ne peut subsister en application de l'art. 43 aCP, cette disposition ayant été abrogée, ni se fonder sur l'art. 64 CP dont les conditions ne sont manifestement pas réalisées. Il explique qu'aucune mesure ne se justifie au regard de l'art. 56 CP et que seul un traitement au sens de l'art. 59 CP pourrait, subsidiairement, entrer en ligne de compte.
1.1 Le ch. 2 al. 2 des dispositions finales précise que, dans un délai de douze mois à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, le juge examine si les personnes qui sont internées selon les art. 42 ou 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissent les conditions d'une mesure thérapeutique (art. 59 à 61 ou 63 CP). Dans l'affirmative, le juge ordonne cette mesure; dans le cas contraire, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit.
1.1.1 Dans son message du 21 septembre 1998, le Conseil fédéral avait tout d'abord prévu que le juge devait examiner d'office si les personnes internées en vertu des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissaient les conditions définies à l'art. 64 CP. Si celles-ci étaient remplies, la mesure était maintenue conformément au nouveau droit. Dans le cas contraire, elle était levée (FF 1999 p. 1995).
Dans son message du 29 juin 2005, le Conseil fédéral a toutefois modifié cette disposition transitoire pour éviter qu'une personne internée sous l'égide de l'ancien droit ne soit purement et simplement libérée après l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du CP en l'absence d'une condition permettant l'internement selon le nouveau droit, par exemple lorsqu'elle n'a pas commis une infraction suffisamment grave. Il a précisé que le fait de maintenir des mesures prononcées en vertu de l'ancien droit, plus sévère, n'était pas contraire aux principes du droit intertemporel, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue devant toutefois s'appliquer pour la suite de l'exécution de l'internement (FF 2005 p. 4447 s.).
Ainsi, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, les internements des délinquants d'habitude prononcés en application de l'art. 42 aCP et des délinquants anormaux au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP se poursuivent si aucune des mesures prévues aux art. 59 à 61 ou 63 CP n'entrent en considération, les conditions y relatives n'étant pas réalisées. De plus, dans ces cas, ils se poursuivent alors même que les nouvelles conditions de l'internement au sens de l'art. 64 CP ne sont pas réalisées.
1.1.2 Reste que, selon le ch. 2 al. 2 in fine des dispositions finales, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit, ce qui signifie que la mesure doit désormais être exécutée conformément à celui-ci. Partant, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue s'appliquent pour la suite de l'exécution de l'internement (cf. art. 388 al. 3 CP; FF 2005 p. 4447 s.). Parmi celles-ci, figurent notamment les règles sur la libération conditionnelle (ATF 133 IV 201 consid. 2.1 p. 202 s.; FF 1999 p. 1991). Dès lors, la libération conditionnelle d'une personne internée en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP se décide désormais d'après le nouveau droit, soit les art. 64a CP et suivant.
1.1.2.1 FRANZ RIKLIN relève que les personnes qui ont été internées en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP peuvent, dès le 1er janvier 2007, déposer une demande de libération conditionnelle fondée notamment sur le nouvel art. 56 al. 6 CP, qui prévoit qu'une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée (cf. F. RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Frage des Übergangsrechts, PJA 2006 p. 1485). MARIANNE HEER déduit de cette même disposition qu'une personne qui a été internée sous l'ancien droit doit être libérée si elle ne remplit pas les conditions de l'art. 64 CP, une demande de libération pouvant d'ailleurs être déposée en tout temps (cf. M. HEER, in Basler Kommentar, StGB II, 2e éd., [ci-après: StGB II] n° 17 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales et Basler Kommentar, StGB I, 2e éd. [ci-après: StGB I], n° 2 ad art. 64b CP).
Contrairement aux peines, la nécessité des mesures, et en particulier des internements, doit être régulièrement examinée durant leur exécution (cf. art. 64b CP). Dans ce cadre, se pose la question de savoir si l'auteur représente toujours un danger pour la sécurité publique. La notion de "dangerosité" n'est pas clairement définie et est donc sujette à interprétation. Elle dépend notamment de la nature et de l'importance du bien juridique menacé. En relation avec l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, le Tribunal fédéral a admis que lorsque des biens juridiques importants, tels que la vie ou l'intégrité corporelle, sont mis en péril, il faut se montrer moins exigeant quant à l'imminence et à la gravité du danger que lorsque des biens de moindre valeur, tels que la propriété ou le patrimoine, sont menacés (ATF 127 IV 1 consid. 2a p. 5). Avec la révision de la partie générale du CP, le législateur a précisé ce concept de "dangerosité". En effet, il a décidé que l'internement ne peut être prononcé que si l'infraction commise figure parmi les délits les plus graves au sens de l'art. 64 al. 1 CP, ce qui exclut, en principe, les infractions contre le patrimoine (cf. FF 2005 p. 4445 ss). Ainsi, la "dangerosité" d'un auteur se rapporte désormais aux seules infractions énumérées à l'art. 64 al. 1 CP (cf. M. HEER, StGB I, nos 18 ss ad art. 64 CP et n° 14 ad art. 64a CP).
1.1.2.2 S'agissant de l'internement, l'art. 56 al. 6 CP est concrétisé à l'art. 64a CP, qui précise que l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté. Le délai d'épreuve est de deux à cinq ans. Une assistance de probation peut être ordonnée et des règles de conduite peuvent lui être imposées pour la durée de la mise à l'épreuve (al. 1). Si, à l'expiration du délai d'épreuve, la poursuite de l'assistance de probation ou des règles de conduite paraît nécessaire pour prévenir d'autres infractions prévues à l'art. 64 al. 1, le juge peut prolonger le délai d'épreuve de deux à cinq ans à chaque fois, à la requête de l'autorité d'exécution (al. 2). S'il est sérieusement à craindre qu'en raison de son comportement durant le délai d'épreuve, la personne libérée conditionnellement ne commette de nouvelles infractions au sens de l'art. 64 al. 1, le juge ordonne sa réintégration à la requête de l'autorité d'exécution (al. 3). L'art. 95 al. 3 à 5 est applicable si la personne libérée conditionnellement se soustrait à l'assistance de probation ou viole les règles de conduite (al. 4). La personne libérée conditionnellement est libérée définitivement si elle a subi la mise à l'épreuve avec succès (al. 5).
Selon le sens et le but de cette norme, la condition de la prévisibilité d'une conduite correcte en liberté, prévue à l'al. 1, doit être appréciée par rapport aux seules infractions énumérées à l'art. 64 al. 1 CP. Les autres comportements, qui n'entrent pas dans les prévisions de cette dernière disposition, sont irrelevants (cf. M. HEER, StGB II, n° 14 ad art. 64a CP; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2e éd. [ci-après: Schweizerisches Strafrecht], § 12 n. 28). Ainsi, un auteur qui a été interné, comme délinquant d'habitude au sens de l'art. 42 aCP ou, comme en l'espèce, comme délinquant anormal au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, ce en raison d'infractions répétées contre le patrimoine, doit être libéré conditionnellement en application de l'art. 64a CP, s'il est à prévoir qu'il ne commettra pas, une fois remis en liberté, des infractions, qui entrent dans le champ d'application de l'art. 64 al. 1 CP. En revanche, le fait qu'il soit susceptible de se rendre coupable de nouvelles infractions contre le patrimoine, qui ne seraient pas visées par l'art. 64 al. 1 CP, n'empêche pas le prononcé de sa libération conditionnelle, laquelle se décide désormais conformément aux art. 64a CP et suivant.
1.2 Selon l'arrêt attaqué, le recourant a, depuis sa jeunesse, été condamné à de nombreuses reprises pour des infractions d'ordre patrimonial, commises tant en liberté que lors des mesures de placement antérieures.
Dans leur rapport du 24 janvier 2007, les experts ont relevé que le recourant reproduisait toujours le même mode de fonctionnement, caractérisé par sa fluctuation du comportement et une faible tolérance à la frustration, ainsi que des difficultés à se remettre en question, qu'il entrait ainsi dans des phases de colère, avec des attitudes souvent infantiles face à sa déception causée par l'absence d'ouverture de son régime et des règles à respecter en milieu carcéral. Les médecins ont souligné qu'une quelconque évolution semblait difficilement envisageable et que sa situation restait très problématique. Ils n'ont objectivé aucun élément allant dans le sens d'un changement significatif dans son mode de fonctionnement. Ils ont constaté que le risque de récidive restait très élevé et que les différentes tentatives de placement dans des établissements offrant un cadre plus léger et permissif (foyers spécialisés) s'étaient toutes soldées par des échecs. Ils ont conclu que le recourant devait continuer de pouvoir bénéficier d'un "étayage" cadrant, structurant, soutenant et compréhensif, tel que celui qui lui était proposé au sein des Etablissements de la plaine de l'Orbe (EPO) et qu'il était actuellement difficile d'envisager de nouvelles perspectives.
Dans son dernier avis du 13 février 2007 (cf. supra, faits), la CIC a constaté que l'espoir mis dans l'ouverture de nouvelles perspectives s'avérait malheureusement sans objet dans la situation chronicisée de l'intéressé.
1.2.1 Ainsi, l'accessibilité du recourant à une mesure thérapeutique est quasiment nulle. En effet, selon les psychiatres, une évolution dans le comportement de l'expertisé semble difficilement envisageable, alors que le risque de récidive reste très élevé. D'après la CIC, le bilan neurologique et neuro-psychologique du recourant ne met en évidence aucune pathologie curable. Enfin, la seule modification que ce dernier est capable de concevoir dans l'exécution de sa mesure est le transfert dans un foyer. En revanche, il n'intègre pas la nécessité de prévenir autant que faire se peut le risque de récidive qu'il représente.
Au regard de ces éléments, une mesure thérapeutique institutionnelle au sens des art. 59 CP ss ou un traitement ambulatoire selon l'art. 63 CP n'est pas envisageable, le recourant n'étant pas apte à être traité et les mesures précitées n'étant par conséquent pas susceptibles de le détourner de la commission de nouvelles infractions patrimoniales (cf. FF 1999 p. 1883 et 1896; M. HEER, StGB I, n° 63 ad art. 59 CP et n° 28 ad art. 63 CP; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, § 9 n. 16, 64 et 65). Dès lors, conformément au ch. 2 al. 2 des dispositions finales, l'internement du recourant doit se poursuivre, sans que les conditions d'application de l'art. 64 CP n'aient à être examinées (cf. supra consid. 1.1.1).
1.2.2 Toutefois, conformément à ce qui est explicité sous le consid. 1.1.2, le recourant a la possibilité de demander sa libération conditionnelle en application des art. 64a et 64b CP auprès de l'autorité vaudoise compétente. Une libération au sens de ces dispositions entre évidemment en ligne de compte lorsque, comme en l'espèce pour le prononcé de la mesure au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, seules des infractions patrimoniales ont été commises, à l'exclusion de celles énumérées à l'art. 64 al. 1 CP. Dans ce cadre, il ne s'agit plus d'examiner le bien-fondé du prononcé antérieur de l'internement. Le législateur a en effet réglé ce problème par le biais d'une disposition transitoire, soit le ch. 2 al. 2 des dispositions finales, et ainsi clairement exclu d'examiner si tous les internements prononcés sous l'ancien droit étaient conformes aux nouvelles dispositions (cf. supra consid. 1.1.1; M. HEER, StGB II, n° 15 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales,). Cependant, cette procédure n'a rien à voir avec le fait que les mesures doivent être réexaminées à intervalles réguliers, l'interné pouvant en tout temps demander sa libération conditionnelle (cf. art. 64b al. 1 CP; FF 2005 p. 4445; M. HEER, StGB II, nos 14 et 17 ad ch. 2 des dispositions finales et StGB II, n° 28 ad art. 64 CP). Or, la notion de "dangerosité" a évolué et le pronostic quant au comportement futur de l'interné doit désormais être posé conformément au sens et au but de la nouvelle loi et donc apprécié d'après les seules infractions énumérées, de manière exhaustive, à l'art. 64 al. 1 CP (cf. supra consid. 1.1.2).
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Ziff. 2 Abs. 2 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002; Art. 42, 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB; Art. 56 Abs. 6 und Art. 64 ff. StGB; bedingte Entlassung von Tätern, die unter altem Recht wegen wiederholter Vermögensdelikte verwahrt wurden. Die in Anwendung von Art. 42 und 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB angeordneten Verwahrungen werden weitergeführt, sofern keine der in Art. 59-61 oder 63 StGB vorgesehenen Massnahmen in Betracht kommt. Dies gilt selbst, wenn die neuen Voraussetzungen der Verwahrung nach Art. 64 StGB nicht erfüllt sind (E. 1.1.1).
Diese Verwahrungen werden nach neuem Recht weitergeführt, welches in Art. 64a und Art. 64b StGB die Regeln zur bedingten Entlassung enthält. Die Entlassung ist auszusprechen, wenn der Verwahrte nur Vermögensdelikte begangen hat und nicht zu erwarten ist, dass der Verwahrte Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB begehen wird (E. 1.1.2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 50
Par jugement du 23 août 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a ordonné la poursuite de l'internement de X.
Cette décision repose, en bref, sur les éléments suivants.
Par jugement du 20 mars 1995, confirmé ultérieurement par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X., pour vol et tentative de vol, notamment, à la peine de neuf mois d'emprisonnement, a suspendu l'exécution de cette peine et ordonné l'internement de l'intéressé.
Auparavant, X. avait déjà été condamné à huit reprises, essentiellement pour des infractions contre le patrimoine. En 2002 et 2005, il a encore été condamné à deux reprises pour des infractions patrimoniales. A chaque fois, la mesure d'internement a été confirmée.
Selon l'expertise psychiatrique du 24 janvier 2007, X., qui souffre de troubles mixtes de la personnalité avec un retard mental léger, présente un risque de récidive très élevé. En outre, de nouvelles perspectives de placement dans d'autres établissements sont difficilement envisageables, les précédentes tentatives s'étant toutes soldées par des échecs.
Dans son rapport du 13 février 2007, la Commission interdisciplinaire concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a relevé que le bilan neurologique et neuro-psychologique de l'intéressé ne mettait en évidence aucune pathologie curable à l'exception de troubles secondaires liés au traitement neuroleptique. Elle a ainsi estimé qu'aucune modification n'était actuellement envisageable dans le régime de détention de X.
Par arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et confirmé le jugement de première instance.
X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour violation des art. 2 al. 2, 56, 59 CP et du ch. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002. Il conclut à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'internement est levé et, subsidiairement, remplacé par un traitement institutionnel au sens de l'art. 59 CP. Il requiert également l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant invoque une violation des art. 2 al. 2, 56, 59 CP et du ch. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 (ci-après: les dispositions finales). Il soutient que son internement ne peut subsister en application de l'art. 43 aCP, cette disposition ayant été abrogée, ni se fonder sur l'art. 64 CP dont les conditions ne sont manifestement pas réalisées. Il explique qu'aucune mesure ne se justifie au regard de l'art. 56 CP et que seul un traitement au sens de l'art. 59 CP pourrait, subsidiairement, entrer en ligne de compte.
1.1 Le ch. 2 al. 2 des dispositions finales précise que, dans un délai de douze mois à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, le juge examine si les personnes qui sont internées selon les art. 42 ou 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissent les conditions d'une mesure thérapeutique (art. 59 à 61 ou 63 CP). Dans l'affirmative, le juge ordonne cette mesure; dans le cas contraire, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit.
1.1.1 Dans son message du 21 septembre 1998, le Conseil fédéral avait tout d'abord prévu que le juge devait examiner d'office si les personnes internées en vertu des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissaient les conditions définies à l'art. 64 CP. Si celles-ci étaient remplies, la mesure était maintenue conformément au nouveau droit. Dans le cas contraire, elle était levée (FF 1999 p. 1995).
Dans son message du 29 juin 2005, le Conseil fédéral a toutefois modifié cette disposition transitoire pour éviter qu'une personne internée sous l'égide de l'ancien droit ne soit purement et simplement libérée après l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du CP en l'absence d'une condition permettant l'internement selon le nouveau droit, par exemple lorsqu'elle n'a pas commis une infraction suffisamment grave. Il a précisé que le fait de maintenir des mesures prononcées en vertu de l'ancien droit, plus sévère, n'était pas contraire aux principes du droit intertemporel, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue devant toutefois s'appliquer pour la suite de l'exécution de l'internement (FF 2005 p. 4447 s.).
Ainsi, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, les internements des délinquants d'habitude prononcés en application de l'art. 42 aCP et des délinquants anormaux au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP se poursuivent si aucune des mesures prévues aux art. 59 à 61 ou 63 CP n'entrent en considération, les conditions y relatives n'étant pas réalisées. De plus, dans ces cas, ils se poursuivent alors même que les nouvelles conditions de l'internement au sens de l'art. 64 CP ne sont pas réalisées.
1.1.2 Reste que, selon le ch. 2 al. 2 in fine des dispositions finales, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit, ce qui signifie que la mesure doit désormais être exécutée conformément à celui-ci. Partant, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue s'appliquent pour la suite de l'exécution de l'internement (cf. art. 388 al. 3 CP; FF 2005 p. 4447 s.). Parmi celles-ci, figurent notamment les règles sur la libération conditionnelle (ATF 133 IV 201 consid. 2.1 p. 202 s.; FF 1999 p. 1991). Dès lors, la libération conditionnelle d'une personne internée en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP se décide désormais d'après le nouveau droit, soit les art. 64a CP et suivant.
1.1.2.1 FRANZ RIKLIN relève que les personnes qui ont été internées en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP peuvent, dès le 1er janvier 2007, déposer une demande de libération conditionnelle fondée notamment sur le nouvel art. 56 al. 6 CP, qui prévoit qu'une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée (cf. F. RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Frage des Übergangsrechts, PJA 2006 p. 1485). MARIANNE HEER déduit de cette même disposition qu'une personne qui a été internée sous l'ancien droit doit être libérée si elle ne remplit pas les conditions de l'art. 64 CP, une demande de libération pouvant d'ailleurs être déposée en tout temps (cf. M. HEER, in Basler Kommentar, StGB II, 2e éd., [ci-après: StGB II] n° 17 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales et Basler Kommentar, StGB I, 2e éd. [ci-après: StGB I], n° 2 ad art. 64b CP).
Contrairement aux peines, la nécessité des mesures, et en particulier des internements, doit être régulièrement examinée durant leur exécution (cf. art. 64b CP). Dans ce cadre, se pose la question de savoir si l'auteur représente toujours un danger pour la sécurité publique. La notion de "dangerosité" n'est pas clairement définie et est donc sujette à interprétation. Elle dépend notamment de la nature et de l'importance du bien juridique menacé. En relation avec l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, le Tribunal fédéral a admis que lorsque des biens juridiques importants, tels que la vie ou l'intégrité corporelle, sont mis en péril, il faut se montrer moins exigeant quant à l'imminence et à la gravité du danger que lorsque des biens de moindre valeur, tels que la propriété ou le patrimoine, sont menacés (ATF 127 IV 1 consid. 2a p. 5). Avec la révision de la partie générale du CP, le législateur a précisé ce concept de "dangerosité". En effet, il a décidé que l'internement ne peut être prononcé que si l'infraction commise figure parmi les délits les plus graves au sens de l'art. 64 al. 1 CP, ce qui exclut, en principe, les infractions contre le patrimoine (cf. FF 2005 p. 4445 ss). Ainsi, la "dangerosité" d'un auteur se rapporte désormais aux seules infractions énumérées à l'art. 64 al. 1 CP (cf. M. HEER, StGB I, nos 18 ss ad art. 64 CP et n° 14 ad art. 64a CP).
1.1.2.2 S'agissant de l'internement, l'art. 56 al. 6 CP est concrétisé à l'art. 64a CP, qui précise que l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté. Le délai d'épreuve est de deux à cinq ans. Une assistance de probation peut être ordonnée et des règles de conduite peuvent lui être imposées pour la durée de la mise à l'épreuve (al. 1). Si, à l'expiration du délai d'épreuve, la poursuite de l'assistance de probation ou des règles de conduite paraît nécessaire pour prévenir d'autres infractions prévues à l'art. 64 al. 1, le juge peut prolonger le délai d'épreuve de deux à cinq ans à chaque fois, à la requête de l'autorité d'exécution (al. 2). S'il est sérieusement à craindre qu'en raison de son comportement durant le délai d'épreuve, la personne libérée conditionnellement ne commette de nouvelles infractions au sens de l'art. 64 al. 1, le juge ordonne sa réintégration à la requête de l'autorité d'exécution (al. 3). L'art. 95 al. 3 à 5 est applicable si la personne libérée conditionnellement se soustrait à l'assistance de probation ou viole les règles de conduite (al. 4). La personne libérée conditionnellement est libérée définitivement si elle a subi la mise à l'épreuve avec succès (al. 5).
Selon le sens et le but de cette norme, la condition de la prévisibilité d'une conduite correcte en liberté, prévue à l'al. 1, doit être appréciée par rapport aux seules infractions énumérées à l'art. 64 al. 1 CP. Les autres comportements, qui n'entrent pas dans les prévisions de cette dernière disposition, sont irrelevants (cf. M. HEER, StGB II, n° 14 ad art. 64a CP; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2e éd. [ci-après: Schweizerisches Strafrecht], § 12 n. 28). Ainsi, un auteur qui a été interné, comme délinquant d'habitude au sens de l'art. 42 aCP ou, comme en l'espèce, comme délinquant anormal au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, ce en raison d'infractions répétées contre le patrimoine, doit être libéré conditionnellement en application de l'art. 64a CP, s'il est à prévoir qu'il ne commettra pas, une fois remis en liberté, des infractions, qui entrent dans le champ d'application de l'art. 64 al. 1 CP. En revanche, le fait qu'il soit susceptible de se rendre coupable de nouvelles infractions contre le patrimoine, qui ne seraient pas visées par l'art. 64 al. 1 CP, n'empêche pas le prononcé de sa libération conditionnelle, laquelle se décide désormais conformément aux art. 64a CP et suivant.
1.2 Selon l'arrêt attaqué, le recourant a, depuis sa jeunesse, été condamné à de nombreuses reprises pour des infractions d'ordre patrimonial, commises tant en liberté que lors des mesures de placement antérieures.
Dans leur rapport du 24 janvier 2007, les experts ont relevé que le recourant reproduisait toujours le même mode de fonctionnement, caractérisé par sa fluctuation du comportement et une faible tolérance à la frustration, ainsi que des difficultés à se remettre en question, qu'il entrait ainsi dans des phases de colère, avec des attitudes souvent infantiles face à sa déception causée par l'absence d'ouverture de son régime et des règles à respecter en milieu carcéral. Les médecins ont souligné qu'une quelconque évolution semblait difficilement envisageable et que sa situation restait très problématique. Ils n'ont objectivé aucun élément allant dans le sens d'un changement significatif dans son mode de fonctionnement. Ils ont constaté que le risque de récidive restait très élevé et que les différentes tentatives de placement dans des établissements offrant un cadre plus léger et permissif (foyers spécialisés) s'étaient toutes soldées par des échecs. Ils ont conclu que le recourant devait continuer de pouvoir bénéficier d'un "étayage" cadrant, structurant, soutenant et compréhensif, tel que celui qui lui était proposé au sein des Etablissements de la plaine de l'Orbe (EPO) et qu'il était actuellement difficile d'envisager de nouvelles perspectives.
Dans son dernier avis du 13 février 2007 (cf. supra, faits), la CIC a constaté que l'espoir mis dans l'ouverture de nouvelles perspectives s'avérait malheureusement sans objet dans la situation chronicisée de l'intéressé.
1.2.1 Ainsi, l'accessibilité du recourant à une mesure thérapeutique est quasiment nulle. En effet, selon les psychiatres, une évolution dans le comportement de l'expertisé semble difficilement envisageable, alors que le risque de récidive reste très élevé. D'après la CIC, le bilan neurologique et neuro-psychologique du recourant ne met en évidence aucune pathologie curable. Enfin, la seule modification que ce dernier est capable de concevoir dans l'exécution de sa mesure est le transfert dans un foyer. En revanche, il n'intègre pas la nécessité de prévenir autant que faire se peut le risque de récidive qu'il représente.
Au regard de ces éléments, une mesure thérapeutique institutionnelle au sens des art. 59 CP ss ou un traitement ambulatoire selon l'art. 63 CP n'est pas envisageable, le recourant n'étant pas apte à être traité et les mesures précitées n'étant par conséquent pas susceptibles de le détourner de la commission de nouvelles infractions patrimoniales (cf. FF 1999 p. 1883 et 1896; M. HEER, StGB I, n° 63 ad art. 59 CP et n° 28 ad art. 63 CP; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, § 9 n. 16, 64 et 65). Dès lors, conformément au ch. 2 al. 2 des dispositions finales, l'internement du recourant doit se poursuivre, sans que les conditions d'application de l'art. 64 CP n'aient à être examinées (cf. supra consid. 1.1.1).
1.2.2 Toutefois, conformément à ce qui est explicité sous le consid. 1.1.2, le recourant a la possibilité de demander sa libération conditionnelle en application des art. 64a et 64b CP auprès de l'autorité vaudoise compétente. Une libération au sens de ces dispositions entre évidemment en ligne de compte lorsque, comme en l'espèce pour le prononcé de la mesure au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, seules des infractions patrimoniales ont été commises, à l'exclusion de celles énumérées à l'art. 64 al. 1 CP. Dans ce cadre, il ne s'agit plus d'examiner le bien-fondé du prononcé antérieur de l'internement. Le législateur a en effet réglé ce problème par le biais d'une disposition transitoire, soit le ch. 2 al. 2 des dispositions finales, et ainsi clairement exclu d'examiner si tous les internements prononcés sous l'ancien droit étaient conformes aux nouvelles dispositions (cf. supra consid. 1.1.1; M. HEER, StGB II, n° 15 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales,). Cependant, cette procédure n'a rien à voir avec le fait que les mesures doivent être réexaminées à intervalles réguliers, l'interné pouvant en tout temps demander sa libération conditionnelle (cf. art. 64b al. 1 CP; FF 2005 p. 4445; M. HEER, StGB II, nos 14 et 17 ad ch. 2 des dispositions finales et StGB II, n° 28 ad art. 64 CP). Or, la notion de "dangerosité" a évolué et le pronostic quant au comportement futur de l'interné doit désormais être posé conformément au sens et au but de la nouvelle loi et donc apprécié d'après les seules infractions énumérées, de manière exhaustive, à l'art. 64 al. 1 CP (cf. supra consid. 1.1.2).
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Ch. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002, art. 42, 43 ch. 1 al. 2 aCP, art. 56 al. 6 et 64 ss CP; libération conditionnelle des auteurs internés sous l'ancien droit pour des infractions répétées contre le patrimoine. Les internements prononcés en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP se poursuivent si aucune des mesures prévues aux art. 59 à 61 ou 63 CP n'entre en considération et ce alors même que les nouvelles conditions de l'internement au sens de l'art. 64 CP ne sont pas réalisées (consid. 1.1.1).
Ces internements se poursuivent conformément au nouveau droit, lequel inclut les règles sur la libération conditionnelle au sens des art. 64a et 64b CP, libération qui doit être prononcée lorsque l'interné n'a commis que des infractions patrimoniales et s'il n'est pas à craindre qu'il commette des infractions au sens de l'art. 64 al. 1 CP (consid. 1.1.2).
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Par jugement du 23 août 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a ordonné la poursuite de l'internement de X.
Cette décision repose, en bref, sur les éléments suivants.
Par jugement du 20 mars 1995, confirmé ultérieurement par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X., pour vol et tentative de vol, notamment, à la peine de neuf mois d'emprisonnement, a suspendu l'exécution de cette peine et ordonné l'internement de l'intéressé.
Auparavant, X. avait déjà été condamné à huit reprises, essentiellement pour des infractions contre le patrimoine. En 2002 et 2005, il a encore été condamné à deux reprises pour des infractions patrimoniales. A chaque fois, la mesure d'internement a été confirmée.
Selon l'expertise psychiatrique du 24 janvier 2007, X., qui souffre de troubles mixtes de la personnalité avec un retard mental léger, présente un risque de récidive très élevé. En outre, de nouvelles perspectives de placement dans d'autres établissements sont difficilement envisageables, les précédentes tentatives s'étant toutes soldées par des échecs.
Dans son rapport du 13 février 2007, la Commission interdisciplinaire concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a relevé que le bilan neurologique et neuro-psychologique de l'intéressé ne mettait en évidence aucune pathologie curable à l'exception de troubles secondaires liés au traitement neuroleptique. Elle a ainsi estimé qu'aucune modification n'était actuellement envisageable dans le régime de détention de X.
Par arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et confirmé le jugement de première instance.
X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour violation des art. 2 al. 2, 56, 59 CP et du ch. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002. Il conclut à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'internement est levé et, subsidiairement, remplacé par un traitement institutionnel au sens de l'art. 59 CP. Il requiert également l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant invoque une violation des art. 2 al. 2, 56, 59 CP et du ch. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 (ci-après: les dispositions finales). Il soutient que son internement ne peut subsister en application de l'art. 43 aCP, cette disposition ayant été abrogée, ni se fonder sur l'art. 64 CP dont les conditions ne sont manifestement pas réalisées. Il explique qu'aucune mesure ne se justifie au regard de l'art. 56 CP et que seul un traitement au sens de l'art. 59 CP pourrait, subsidiairement, entrer en ligne de compte.
1.1 Le ch. 2 al. 2 des dispositions finales précise que, dans un délai de douze mois à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, le juge examine si les personnes qui sont internées selon les art. 42 ou 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissent les conditions d'une mesure thérapeutique (art. 59 à 61 ou 63 CP). Dans l'affirmative, le juge ordonne cette mesure; dans le cas contraire, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit.
1.1.1 Dans son message du 21 septembre 1998, le Conseil fédéral avait tout d'abord prévu que le juge devait examiner d'office si les personnes internées en vertu des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissaient les conditions définies à l'art. 64 CP. Si celles-ci étaient remplies, la mesure était maintenue conformément au nouveau droit. Dans le cas contraire, elle était levée (FF 1999 p. 1995).
Dans son message du 29 juin 2005, le Conseil fédéral a toutefois modifié cette disposition transitoire pour éviter qu'une personne internée sous l'égide de l'ancien droit ne soit purement et simplement libérée après l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du CP en l'absence d'une condition permettant l'internement selon le nouveau droit, par exemple lorsqu'elle n'a pas commis une infraction suffisamment grave. Il a précisé que le fait de maintenir des mesures prononcées en vertu de l'ancien droit, plus sévère, n'était pas contraire aux principes du droit intertemporel, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue devant toutefois s'appliquer pour la suite de l'exécution de l'internement (FF 2005 p. 4447 s.).
Ainsi, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, les internements des délinquants d'habitude prononcés en application de l'art. 42 aCP et des délinquants anormaux au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP se poursuivent si aucune des mesures prévues aux art. 59 à 61 ou 63 CP n'entrent en considération, les conditions y relatives n'étant pas réalisées. De plus, dans ces cas, ils se poursuivent alors même que les nouvelles conditions de l'internement au sens de l'art. 64 CP ne sont pas réalisées.
1.1.2 Reste que, selon le ch. 2 al. 2 in fine des dispositions finales, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit, ce qui signifie que la mesure doit désormais être exécutée conformément à celui-ci. Partant, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue s'appliquent pour la suite de l'exécution de l'internement (cf. art. 388 al. 3 CP; FF 2005 p. 4447 s.). Parmi celles-ci, figurent notamment les règles sur la libération conditionnelle (ATF 133 IV 201 consid. 2.1 p. 202 s.; FF 1999 p. 1991). Dès lors, la libération conditionnelle d'une personne internée en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP se décide désormais d'après le nouveau droit, soit les art. 64a CP et suivant.
1.1.2.1 FRANZ RIKLIN relève que les personnes qui ont été internées en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP peuvent, dès le 1er janvier 2007, déposer une demande de libération conditionnelle fondée notamment sur le nouvel art. 56 al. 6 CP, qui prévoit qu'une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée (cf. F. RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Frage des Übergangsrechts, PJA 2006 p. 1485). MARIANNE HEER déduit de cette même disposition qu'une personne qui a été internée sous l'ancien droit doit être libérée si elle ne remplit pas les conditions de l'art. 64 CP, une demande de libération pouvant d'ailleurs être déposée en tout temps (cf. M. HEER, in Basler Kommentar, StGB II, 2e éd., [ci-après: StGB II] n° 17 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales et Basler Kommentar, StGB I, 2e éd. [ci-après: StGB I], n° 2 ad art. 64b CP).
Contrairement aux peines, la nécessité des mesures, et en particulier des internements, doit être régulièrement examinée durant leur exécution (cf. art. 64b CP). Dans ce cadre, se pose la question de savoir si l'auteur représente toujours un danger pour la sécurité publique. La notion de "dangerosité" n'est pas clairement définie et est donc sujette à interprétation. Elle dépend notamment de la nature et de l'importance du bien juridique menacé. En relation avec l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, le Tribunal fédéral a admis que lorsque des biens juridiques importants, tels que la vie ou l'intégrité corporelle, sont mis en péril, il faut se montrer moins exigeant quant à l'imminence et à la gravité du danger que lorsque des biens de moindre valeur, tels que la propriété ou le patrimoine, sont menacés (ATF 127 IV 1 consid. 2a p. 5). Avec la révision de la partie générale du CP, le législateur a précisé ce concept de "dangerosité". En effet, il a décidé que l'internement ne peut être prononcé que si l'infraction commise figure parmi les délits les plus graves au sens de l'art. 64 al. 1 CP, ce qui exclut, en principe, les infractions contre le patrimoine (cf. FF 2005 p. 4445 ss). Ainsi, la "dangerosité" d'un auteur se rapporte désormais aux seules infractions énumérées à l'art. 64 al. 1 CP (cf. M. HEER, StGB I, nos 18 ss ad art. 64 CP et n° 14 ad art. 64a CP).
1.1.2.2 S'agissant de l'internement, l'art. 56 al. 6 CP est concrétisé à l'art. 64a CP, qui précise que l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté. Le délai d'épreuve est de deux à cinq ans. Une assistance de probation peut être ordonnée et des règles de conduite peuvent lui être imposées pour la durée de la mise à l'épreuve (al. 1). Si, à l'expiration du délai d'épreuve, la poursuite de l'assistance de probation ou des règles de conduite paraît nécessaire pour prévenir d'autres infractions prévues à l'art. 64 al. 1, le juge peut prolonger le délai d'épreuve de deux à cinq ans à chaque fois, à la requête de l'autorité d'exécution (al. 2). S'il est sérieusement à craindre qu'en raison de son comportement durant le délai d'épreuve, la personne libérée conditionnellement ne commette de nouvelles infractions au sens de l'art. 64 al. 1, le juge ordonne sa réintégration à la requête de l'autorité d'exécution (al. 3). L'art. 95 al. 3 à 5 est applicable si la personne libérée conditionnellement se soustrait à l'assistance de probation ou viole les règles de conduite (al. 4). La personne libérée conditionnellement est libérée définitivement si elle a subi la mise à l'épreuve avec succès (al. 5).
Selon le sens et le but de cette norme, la condition de la prévisibilité d'une conduite correcte en liberté, prévue à l'al. 1, doit être appréciée par rapport aux seules infractions énumérées à l'art. 64 al. 1 CP. Les autres comportements, qui n'entrent pas dans les prévisions de cette dernière disposition, sont irrelevants (cf. M. HEER, StGB II, n° 14 ad art. 64a CP; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2e éd. [ci-après: Schweizerisches Strafrecht], § 12 n. 28). Ainsi, un auteur qui a été interné, comme délinquant d'habitude au sens de l'art. 42 aCP ou, comme en l'espèce, comme délinquant anormal au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, ce en raison d'infractions répétées contre le patrimoine, doit être libéré conditionnellement en application de l'art. 64a CP, s'il est à prévoir qu'il ne commettra pas, une fois remis en liberté, des infractions, qui entrent dans le champ d'application de l'art. 64 al. 1 CP. En revanche, le fait qu'il soit susceptible de se rendre coupable de nouvelles infractions contre le patrimoine, qui ne seraient pas visées par l'art. 64 al. 1 CP, n'empêche pas le prononcé de sa libération conditionnelle, laquelle se décide désormais conformément aux art. 64a CP et suivant.
1.2 Selon l'arrêt attaqué, le recourant a, depuis sa jeunesse, été condamné à de nombreuses reprises pour des infractions d'ordre patrimonial, commises tant en liberté que lors des mesures de placement antérieures.
Dans leur rapport du 24 janvier 2007, les experts ont relevé que le recourant reproduisait toujours le même mode de fonctionnement, caractérisé par sa fluctuation du comportement et une faible tolérance à la frustration, ainsi que des difficultés à se remettre en question, qu'il entrait ainsi dans des phases de colère, avec des attitudes souvent infantiles face à sa déception causée par l'absence d'ouverture de son régime et des règles à respecter en milieu carcéral. Les médecins ont souligné qu'une quelconque évolution semblait difficilement envisageable et que sa situation restait très problématique. Ils n'ont objectivé aucun élément allant dans le sens d'un changement significatif dans son mode de fonctionnement. Ils ont constaté que le risque de récidive restait très élevé et que les différentes tentatives de placement dans des établissements offrant un cadre plus léger et permissif (foyers spécialisés) s'étaient toutes soldées par des échecs. Ils ont conclu que le recourant devait continuer de pouvoir bénéficier d'un "étayage" cadrant, structurant, soutenant et compréhensif, tel que celui qui lui était proposé au sein des Etablissements de la plaine de l'Orbe (EPO) et qu'il était actuellement difficile d'envisager de nouvelles perspectives.
Dans son dernier avis du 13 février 2007 (cf. supra, faits), la CIC a constaté que l'espoir mis dans l'ouverture de nouvelles perspectives s'avérait malheureusement sans objet dans la situation chronicisée de l'intéressé.
1.2.1 Ainsi, l'accessibilité du recourant à une mesure thérapeutique est quasiment nulle. En effet, selon les psychiatres, une évolution dans le comportement de l'expertisé semble difficilement envisageable, alors que le risque de récidive reste très élevé. D'après la CIC, le bilan neurologique et neuro-psychologique du recourant ne met en évidence aucune pathologie curable. Enfin, la seule modification que ce dernier est capable de concevoir dans l'exécution de sa mesure est le transfert dans un foyer. En revanche, il n'intègre pas la nécessité de prévenir autant que faire se peut le risque de récidive qu'il représente.
Au regard de ces éléments, une mesure thérapeutique institutionnelle au sens des art. 59 CP ss ou un traitement ambulatoire selon l'art. 63 CP n'est pas envisageable, le recourant n'étant pas apte à être traité et les mesures précitées n'étant par conséquent pas susceptibles de le détourner de la commission de nouvelles infractions patrimoniales (cf. FF 1999 p. 1883 et 1896; M. HEER, StGB I, n° 63 ad art. 59 CP et n° 28 ad art. 63 CP; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, § 9 n. 16, 64 et 65). Dès lors, conformément au ch. 2 al. 2 des dispositions finales, l'internement du recourant doit se poursuivre, sans que les conditions d'application de l'art. 64 CP n'aient à être examinées (cf. supra consid. 1.1.1).
1.2.2 Toutefois, conformément à ce qui est explicité sous le consid. 1.1.2, le recourant a la possibilité de demander sa libération conditionnelle en application des art. 64a et 64b CP auprès de l'autorité vaudoise compétente. Une libération au sens de ces dispositions entre évidemment en ligne de compte lorsque, comme en l'espèce pour le prononcé de la mesure au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, seules des infractions patrimoniales ont été commises, à l'exclusion de celles énumérées à l'art. 64 al. 1 CP. Dans ce cadre, il ne s'agit plus d'examiner le bien-fondé du prononcé antérieur de l'internement. Le législateur a en effet réglé ce problème par le biais d'une disposition transitoire, soit le ch. 2 al. 2 des dispositions finales, et ainsi clairement exclu d'examiner si tous les internements prononcés sous l'ancien droit étaient conformes aux nouvelles dispositions (cf. supra consid. 1.1.1; M. HEER, StGB II, n° 15 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales,). Cependant, cette procédure n'a rien à voir avec le fait que les mesures doivent être réexaminées à intervalles réguliers, l'interné pouvant en tout temps demander sa libération conditionnelle (cf. art. 64b al. 1 CP; FF 2005 p. 4445; M. HEER, StGB II, nos 14 et 17 ad ch. 2 des dispositions finales et StGB II, n° 28 ad art. 64 CP). Or, la notion de "dangerosité" a évolué et le pronostic quant au comportement futur de l'interné doit désormais être posé conformément au sens et au but de la nouvelle loi et donc apprécié d'après les seules infractions énumérées, de manière exhaustive, à l'art. 64 al. 1 CP (cf. supra consid. 1.1.2).
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N. 2 cpv. 2 delle disposizioni finali della modificazione del 13 dicembre 2002, art. 42, 43 n. 1 cpv. 2 vCP, art. 56 cpv. 6 e 64 segg. CP; liberazione condizionale delle persone internate in base al diritto previgente per ripetute infrazioni contro il patrimonio. Se nessuna delle misure previste agli art. 59-61 o 63 CP entra in considerazione, gli internamenti pronunciati in applicazione degli art. 42 e 43 n. 1 cpv. 2 vCP proseguono, sebbene non siano realizzate le nuove condizioni per l'internamento ai sensi dell'art. 64 CP (consid. 1.1.1).
Questi internamenti proseguono secondo il nuovo diritto che include gli art. 64a e 64b CP sulla liberazione condizionale, liberazione che dev'essere pronunciata quando la persona internata ha commesso solo delle infrazioni patrimoniali e se non vi sia da attendersi che commetta dei reati ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 CP (consid. 1.1.2).
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Sachverhalt ab Seite 57
A.
A.a Am 12. April 2001 richtete die im Jahr 1961 geborene A., die als Sportschützin Mitglied eines Schiessclubs war, in Baar eine der beiden Pistolen, die sie bei sich hatte, auf ihren damaligen Lebenspartner B. Dieser konnte ihr die Waffe nach Zureden abnehmen. Hierauf nahm A. auch noch die zweite Waffe zur Hand, welche B. ihr ebenfalls abnehmen konnte. Die beiden Schusswaffen, eine Pistole der Marke "Glock" und eine Sportpistole der Marke "Hämmerli", wurden am 12. April 2001 von der Zuger Polizei sichergestellt. Mit Verfügung der Zuger Polizei vom 15. Juli 2002 wurden die beiden sichergestellten Schusswaffen beschlagnahmt und als Bedingung für deren Rückgabe eine "Unbedenklichkeitserklärung" in Form eines ärztlichen Zeugnisses verlangt, welches A. "einen stabilen psychischen Zustand" attestiert.
Im Rahmen der zwischen A. und der Zuger Polizei geführten Korrespondenz betreffend die Rückgabe der Schusswaffen hielt der Kommandant der Zuger Polizei mit Schreiben vom 6. August 2002 an A. unter Hinweis auf die Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung fest, für die Rückgabe der Waffen sei im Sinne einer "Unbedenklichkeitserklärung" eine fachärztliche Bestätigung erforderlich, dass A. nicht suizidgefährdet sei und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgehe.
Im Jahre 2003 ersuchte A. ihre Ärztin, bei der sie seit 1998, mit Unterbrüchen, wegen gesundheitlicher Probleme psychischer Art in Behandlung war, um Ausstellung einer "Unbedenklichkeitserklärung", was die Ärztin, eine Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, aber ablehnte. A. suchte eine andere Person, die zur Ausstellung der gewünschten "Unbedenklichkeitserklärung" bereit war, und gelangte an X.
A.b X. führte in seiner Funktion als allgemein praktizierender Arzt und Psychoanalytiker am 6. November 2003 ein rund einstündiges Gespräch mit A. Am 13. November 2003 stellte er eine "Unbedenklichkeitserklärung" aus. Darin hielt er unter anderem fest, dass A., die er am 6. November 2003 ausführlich psychiatrisch untersucht habe, in stabilen Verhältnissen lebe, seit 15 Jahren an der gleichen Stelle arbeite und auch emotional ausgeglichen sei. Der Vorfall, der zum Einzug der beiden Pistolen geführt habe, müsse im Zusammenhang mit der damaligen enttäuschenden Beziehung gesehen werden. Es habe sich weder um einen ernsthaften Selbstmordversuch noch gar um eine ernstliche Bedrohung des damaligen Lebenspartners mit Erschiessen gehandelt. Der Vorfall habe vielmehr den Charakter einer hilflosen hysterischen Inszenierung gehabt. Aufgrund seiner Untersuchung sei er davon überzeugt, dass sich derartiges nicht wiederholen werde.
Gestützt auf diese "Unbedenklichkeitserklärung" vom 13. November 2003 gab die Zuger Polizei am 1. Dezember 2003 A. die beiden beschlagnahmten Pistolen wieder heraus.
A.c Am 11. März 2004 suchte A. ihren ehemaligen Freund C. in dessen Haus auf, um mit ihm zu reden. Nach dem Gespräch wandte sie sich zum Weggehen. Als sie von C. auf ihre Tasche angesprochen wurde, zog sie daraus eine durchgeladene Faustfeuerwaffe, die sie mit dem Finger am Abzug aus nächster Nähe gegen die Brust von C. richtete. Dieser versuchte sofort, durch einen Schlag auf den Arm die Waffe nach unten zu bewegen, worauf sich aus der von A. gehaltenen Pistole ein Schuss löste, welcher C. im Bauch traf. Der Geschädigte erlitt einen Bauchdurchschuss mit Durchdringen der Leber und der rechten Niere. Letztere musste zusammen mit einem Teil der Nebenniere operativ entfernt werden.
Bei der Tatwaffe handelte es sich um die Pistole der Marke "Glock", welche - neben der Sportpistole der Marke "Hämmerli" - von der Zuger Polizei beschlagnahmt und am 1. Dezember 2003 auf Grund der von X. ausgestellten "Unbedenklichkeitserklärung" A. wieder zurückgegeben worden war. Bei der Tat vom 11. März 2004 zum Nachteil von C. führte A. in ihrer Tasche allerdings noch eine weitere Pistole der Marke "Glock" mit sich. Diese Schusswaffe war zu keinem Zeitpunkt beschlagnahmt worden und bildete daher auch nicht Gegenstand der Verfügung der Zuger Polizei betreffend die Herausgabe von zwei Schusswaffen, die auf Grund der von X. ausgestellten "Unbedenklichkeitserklärung" erlassen wurde.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 4. April 2008 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom 10. Mai 2007 vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) frei.
B.b A. wurde wegen der Tat vom 11. März 2004 zum Nachteil von C. mit Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 1. Februar 2006 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) und wegen Vergehens gegen das Waffengesetz unter Zubilligung einer mittelgradigen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt, wobei der Vollzug dieser Strafe zu Gunsten einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben wurde.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2008 in Sachen X. sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach der Auffassung der Vorinstanz handelte der Beschwerdegegner durch die Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" zwar sorgfaltswidrig, doch war dieses sorgfaltswidrige Verhalten für den eingetretenen Erfolg, nämlich die schwere Körperverletzung von C. am 11. März 2004, nicht relevant, da A. am 11. März 2004 in ihrer Tasche noch eine weitere - geladene und schussbereite - Pistole mit sich führte, welche sie zum Nachteil von C. hätte einsetzen können. Diese weitere Schusswaffe sei aber nicht gestützt auf die vom Beschwerdegegner ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung" an A. zurückgegeben worden, sondern unabhängig davon im Besitz von A. gewesen, da sie zu keinem Zeitpunkt beschlagnahmt worden sei.
Im Einzelnen hat die Vorinstanz unter Hinweis auf das eingehend begründete erstinstanzliche Urteil erwogen, dass den Beschwerdegegner ein Übernahmeverschulden treffe, da er als Allgemeinarzt und Psychoanalytiker nicht über die erforderliche Ausbildung und Erfahrung zur Erstellung einer Prognose über das künftige Verhalten eines Menschen in Konfliktsituationen verfüge. Zudem seien dem Beschwerdegegner auch im Einzelnen mehrere Sorgfaltswidrigkeiten bei der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" anzulasten. Der Beschwerdegegner habe mit der ihm bis dahin unbekannten A. lediglich ein knapp einstündiges Gespräch über die persönlichen Verhältnisse geführt, deren Angaben nicht überprüft und keinerlei Tests vorgenommen etc. Daher könne entgegen der Darstellung in der "Unbedenklichkeitserklärung" vom 13. November 2003 auch keine Rede davon sein, dass er A. "ausführlich psychiatrisch untersucht" habe. Im Weiteren führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dem Beschwerdegegner sei bewusst gewesen, dass die Zuger Polizei aller Voraussicht nach gestützt auf seine "Unbedenklichkeitserklärung" die beiden beschlagnahmten Schusswaffen A. zurückgeben werde. Er hätte bei pflichtgemässer Vorsicht voraussehen können, dass A. mit diesen Schusswaffen in einer Konfliktsituation sich selbst oder Dritte gefährden beziehungsweise verletzen könnte. Den Eintritt eines solchen Erfolgs unter Einsatz der herausgegebenen Schusswaffen hätte er durch Verweigerung der pflichtwidrig zustande gekommenen "Unbedenklichkeitserklärung" verhindern können. Insoweit sei der Erfolg auch vermeidbar gewesen.
Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner gleichwohl den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung nicht erfüllt. Denn die sorgfaltswidrige Ausstellung einer "Unbedenklichkeitserklärung" sei unter den gegebenen konkreten Umständen für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht relevant gewesen. A. habe nämlich am 11. März 2004, als sie ihren ehemaligen Freund C. aufgesucht habe, neben der ihr von der Polizei auf Grund der "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners herausgegebenen Pistole der Marke "Glock", mit welcher sie C. schwer verletzt habe, in ihrer Tasche eine zweite Schusswaffe, ebenfalls eine Pistole der Marke "Glock", mitgeführt. Diese Schusswaffe sei aber nicht gestützt auf die vom Beschwerdegegner ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung" an A. herausgegeben worden, sondern habe A. unabhängig davon zur Verfügung gestanden, da sie gar nie beschlagnahmt worden sei. Dabei sei zu Gunsten des Beschwerdegegners davon auszugehen, dass auch diese zweite Pistole durchgeladen und schussbereit gewesen sei. A. habe bei ihrem Griff in die Tasche nicht darauf geachtet, welche der beiden mitgeführten, gleichartigen und schussbereiten Pistolen sie in die Hand bekomme, und sie habe somit gleichsam zufällig gerade diejenige Pistole in die Hand genommen, welche ihr gestützt auf die "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners von der Polizei zurückgegeben worden sei. A. hätte am 11. März 2004 ohne weiteres auch die andere Pistole aus ihrer Tasche nehmen und unter Einsatz dieser Schusswaffe, die ihr unabhängig vom Verhalten des Beschwerdegegners zur Verfügung gestanden habe, C. schwer verletzen können. Damit fehlt es gemäss den Schlussfolgerungen der Vorinstanz aber an der Erfolgsrelevanz der dem Beschwerdegegner angelasteten Sorgfaltspflichtverletzungen beziehungsweise am erforderlichen Risikozusammenhang zwischen dem sorgfaltswidrigen Verhalten des Beschwerdegegners und dem eingetretenen Verletzungserfolg, weil ein sorgfaltsgemässes Verhalten nutzlos gewesen wäre, d.h. am wesentlichen Geschehensablauf und dessen Folgen nichts geändert hätte. Daher könne nicht gesagt werden, dass der tatbestandsmässige Erfolg bei sorgfaltsgemässem Verhalten des Beschwerdegegners im Sinne der "Wahrscheinlichkeitstheorie" mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. Selbst wenn man aber im Sinne der von einem Teil der Lehre bevorzugten "Risikoerhöhungstheorie" den tatbestandsmässigen Erfolg dem Täter bereits zurechnen wollte, wenn dieser durch sein sorgfaltswidriges Verhalten zweifelsfrei die Gefahr, die in den Erfolg umgeschlagen ist, erhöht hat, könnte gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz die schwere Körperverletzung von C. durch den von A. abgegebenen Schuss dem Beschwerdegegner nicht zugerechnet werden. Denn eine solche Risikoerhöhung sei im vorliegenden Fall eher unwahrscheinlich beziehungsweise jedenfalls zweifelhaft. Da A. nur einen Schuss abgegeben habe beziehungsweise habe abgeben können, sei die Gefahr für C. durch die blosse Tatsache, dass die Schützin zwei schussbereite Pistolen mit sich geführt habe, gegenüber der Gefahr, welche im Falle des Mitführens einer einzigen Pistole bestanden hätte, wohl kaum erhöht worden.
Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner mangels Erfolgsrelevanz der ihm angelasteten Sorgfaltspflichtverletzungen in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freigesprochen.
1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Umstand, dass A. am 11. März 2004 neben der ihr auf Grund der "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners zurückgegebenen Pistole der Marke "Glock" noch eine zweite Pistole derselben Marke mit sich geführt habe, mit welcher sie die Tat zum Nachteil von C. ebenfalls hätte begehen können, sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von Bedeutung. Denn ein derartiger, ausschliesslich auf einer Ex-post-Betrachtung beruhender Aspekt sei nicht massgeblich. Entscheidend sei vielmehr, dass A. mit derjenigen Waffe auf den Geschädigten geschossen habe, welche ihr auf Grund des Verhaltens des Beschwerdegegners von der Polizei zurückerstattet worden sei. Dabei entspreche das Vorgehen des Beschwerdegegners bei der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" einer vorwerfbaren Pflichtwidrigkeit, welche unter anderem die Bejahung der Vermeidbarkeit des Erfolgs beinhalte, die jedoch nicht auf Grund einer hypothetischen Ex-post-Betrachtung, sondern einer individuell-konkreten und ex ante mit Bezug auf den Beschwerdegegner vorgenommenen Abklärung entschieden werden müsse.
Wenn die Vorinstanz die Erfolgsrelevanz des dem Beschwerdegegner angelasteten Verhaltens verneine, setze sie sich in Widerspruch zu ihren eigenen Erwägungen, worin sie das Vorgehen des Beschwerdegegners als in mehrfacher Hinsicht sorgfaltswidrig qualifiziert habe. Ein ursprünglich als pflichtwidrig erkanntes Verhalten des Beschwerdegegners, welches adäquat kausal zum tatbestandsmässigen Erfolg geführt habe, könne nicht plötzlich auf Grund von (hypothetischen) Drittursachen nicht mehr eine massgebliche Pflichtverletzung darstellen. Entweder stelle ein bestimmtes Verhalten eine massgebliche Sorgfaltspflichtverletzung dar, was individuell-konkret im Zeitpunkt des Verhaltens auf Grund einer Ex-ante-Betrachtungsweise zu entscheiden sei, oder es liege eben (in diesem Zeitpunkt) keine vorwerfbare Sorgfaltspflichtverletzung vor. Die vorinstanzliche Urteilsbegründung vermenge in unzulässiger Weise die Frage der (hypothetischen) Doppelkausalität mit derjenigen der Sorgfaltspflichtverletzung und der Vermeidbarkeit und führe entsprechend zu falschen Ergebnissen. Der Beschwerdegegner habe im Zeitpunkt des ihm angelasteten Verhaltens mehrfach die ihm unter den konkreten Umständen obliegende Sorgfaltspflicht unter Einbezug der Vermeidbarkeit verletzt und damit eine wesentliche Teilursache für die beim Geschädigten entstandenen Verletzungen gesetzt, wobei der Kausalverlauf ohne weiteres vorhersehbar gewesen sei. Aus diesen Gründen sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung namentlich in Bezug auf die Fahrlässigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
1.3 Der Beschwerdegegner wendet im Wesentlichen ein, A. habe als Sportschützin über mehrere ihr gehörende Pistolen verfügt und ausserdem jederzeit Zugang zu den Pistolen des Schützenvereins gehabt. Daher wäre eine von ihr ausgehende allfällige Gefährdung aus Waffenbesitz weder qualitativ noch quantitativ verändert worden, wenn die beiden sichergestellten Pistolen zufolge Verweigerung einer "Unbedenklichkeitserklärung" beschlagnahmt geblieben wären. Schon aus diesem Grunde falle eine Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, angeblich begangen durch Ausstellen der "Unbedenklichkeitserklärung", ausser Betracht.
2. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB; weitgehend entsprechend aArt. 18 Abs. 3 StGB).
2.1 Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Denn einerseits begründet nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten allgemein anerkannte Verhaltensnorm den Vorwurf der Fahrlässigkeit, und andererseits kann ein Verhalten sorgfaltswidrig sein, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensnorm verstossen wurde. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können (zum Ganzen BGE 133 IV 158 E. 5.1; BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 127 IV 62 E. 2d; Urteil 6S.8/2007 vom 24. April 2007 E. 6.1.1).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 131 IV 145 E. 5.1 und E. 5.2; BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 128 IV 49 E. 2b; BGE 127 IV 62 E. 2d; je mit Hinweisen).
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt allerdings seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist vielmehr, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 127 IV 34 E. 2a; je mit Hinweisen).
2.2 Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten war (GÜNTER STRATENWERTH, Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 9 N. 25). Demgegenüber ist die für die Erfolgszurechnung ebenfalls wesentliche Frage, aus welcher Gefahr der Erfolg hervorgegangen ist, ob sich mithin im Erfolg gerade die vom Täter geschaffene oder gesteigerte Gefahr verwirklicht hat, unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände zu beantworten (BGE 116 IV 306 E. 2c mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 41). Der Erfolg ist dem Täter zuzurechnen, wenn dessen Verhalten mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 121 IV 286 E. 3; je mit Hinweisen).
3.
3.1
3.1.1 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass A. anlässlich des Besuchs bei ihrem ehemaligen Freund am 11. März 2004 zwei gleichartige, schussbereite Pistolen in ihrer Tasche mitführte, nämlich zum einen die Pistole, die wegen des Vorfalls vom 12. April 2001 polizeilich sichergestellt und beschlagnahmt und ihr in der Folge gestützt auf die "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung von der Polizei am 1. Dezember 2003 wieder zurückgegeben worden war (nachfolgend als Pistole 1 bezeichnet), und zum andern eine Pistole, welche A. unabhängig vom Verhalten des Beschwerdegegners ohnehin besass (nachfolgend als Pistole 2 bezeichnet).
Nach der Auffassung der Vorinstanz ist es unerheblich, dass A. die Tat mit der Pistole 1 beging, sondern ist massgebend, dass sie die Tat genauso gut mit der ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verüben können. Demgegenüber ist es nach der Ansicht der Beschwerdeführerin entscheidend, dass A. die Tat mit der Pistole 1 beging, und ist es unerheblich, dass sie die Tat auch mit der ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte begehen können.
3.1.2 Die Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" durch den Beschwerdegegner ist eine Ursache neben andern für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs der schweren Körperverletzung des Opfers. Ohne die "Unbedenklichkeitserklärung" wäre die Pistole 1 von der Polizei nicht an A. zurückgegeben worden und hätte diese somit nicht unter Einsatz der Pistole 1 das Opfer schwer verletzen können. Durch die Verweigerung der "Unbedenklichkeitserklärung" wäre der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs unter Einsatz der Pistole 1 verhindert worden.
Dass A. das Opfer ebenso gut durch die Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können, bedeutet entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass die "Unbedenklichkeitserklärung" für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht relevant gewesen, der Erfolg daher dem Beschwerdegegner objektiv nicht zurechenbar und der Beschwerdegegner aus diesem Grunde vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen sei. Es kommt allein darauf an, welche Bedingungen sich im Eintritt des Erfolgs tatsächlich verwirklicht haben. Der Täter, der durch sein Verhalten eine Bedingung für den Eintritt des Erfolgs gesetzt hat, kann sich daher nicht damit entlasten, dass der Erfolg - wie in den Konstellationen der "Doppelkausalität", der "alternativen Kausalität" sowie der "hypothetischen Ersatzursachen" - auch ohne die von ihm gesetzte Bedingung, etwa infolge des Verhaltens eines andern, gleichwohl eingetreten wäre (siehe STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 44; GUIDO JENNY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 73 zu Art. 12 StGB; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale, 2008, N. 520, 542; CLAUS ROXIN, Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. 2006, § 11 N. 13, 23, 25, 58 f.). Massgebend für die objektive Zurechnung ist, dass der Täter durch sein Verhalten eine Bedingung für den Erfolg in seiner konkreten Gestalt gesetzt hat (KURT SEELMANN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2007, S. 36). Im vorliegenden Fall besteht der Erfolg in seiner konkreten Gestalt darin, dass A. das Opfer durch Abgabe eines Schusses aus der Pistole 1 schwer verletzte. Hiefür hat der Beschwerdegegner eine Bedingung gesetzt, indem er die "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellte, auf deren Grundlage die Polizei die Pistole 1 in Anwendung der Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung an A. zurückgab. Hätte A. den Schuss aus der Pistole 2 abgegeben, dann wäre der Erfolg in einer anderen konkreten Gestalt eingetreten, für welchen der Beschwerdegegner keine Bedingung gesetzt hätte, so dass ihm der Erfolg objektiv nicht zugerechnet werden könnte. Im Falle einer Schussabgabe aus der Pistole 2 hätte sich im Erfolg eine andere Kausalkette verwirklicht, in der nicht der Beschwerdegegner, sondern die Person, welche A. die Pistole 2 übergeben oder überlassen hatte, eine Bedingung gesetzt hätte. Da aber A., und sei es zufälligerweise, die Pistole 1 aus der Tasche zog und durch Abgabe eines Schusses aus dieser Pistole das Opfer schwer verletzte, hat sich im Erfolg in dieser konkreten Gestalt diejenige Kausalkette verwirklicht, in welcher der Beschwerdegegner durch sein Verhalten eine Bedingung gesetzt hat.
Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit dem Argument begründet werden, dass A. das Opfer ebenso gut durch Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können und deshalb dem Beschwerdegegner der eingetretene Erfolg mangels Relevanz seines Verhaltens objektiv nicht zurechenbar sei.
3.2 Der Beschwerdegegner macht in seiner Vernehmlassung geltend, die von A. allenfalls ausgehende Gefahr aus Waffenbesitz sei durch die aufgrund der "Unbedenklichkeitserklärung" erfolgte Rückgabe der beiden Pistolen (d.h. der Pistole 1 und der Sportpistole "Hämmerli") weder qualitativ noch quantitativ verändert worden, da A. als Sportschützin über mehrere weitere ihr gehörende Pistolen verfügt und ausserdem jederzeit Zugang zu den Pistolen des Schützenvereins gehabt habe. Schon aus diesem Grund könne er für den eingetretenen Erfolg nicht zur Verantwortung gezogen werden.
Der Einwand ist unbegründet. Wenn es gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 3.1) unerheblich ist, dass A. das Opfer ebenso gut durch Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können, dann ist es a fortiori ohne Bedeutung, dass sie allenfalls mehrere weitere Schusswaffen besass und als Sportschützin einen leichten Zugang zu den Pistolen des Vereins hatte. Massgebend ist, dass durch die aus der "Unbedenklichkeitserklärung" resultierenden Rückgabe der beiden beschlagnahmten Pistolen ein Risiko geschaffen wurde, das sich im Einsatz dieser Schusswaffen durch A. und damit im Verletzungserfolg verwirklichen konnte und durch die Verwendung einer der beiden Schusswaffen tatsächlich verwirklicht hat. Unerheblich ist, dass auch andere Personen ein Risiko schufen, das sich im Verletzungserfolg hätte verwirklichen können, indem sie ihrerseits A. Schusswaffen übergaben oder den Zugang zu solchen ermöglichten. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid insoweit zutreffend festgehalten, es gehe vorliegend nicht darum, ob A. überhaupt Zugang zu anderen Waffen gehabt habe, sondern darum, dass sie in der konkreten Tatsituation in ihrer Tasche zwei gleichartige schussbereite Pistolen mit sich führte.
3.3 A. hat sich durch die Abgabe eines Schusses aus der Pistole 1, wodurch sie ihr Opfer schwer verletzte, gemäss dem Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 1. Februar 2006 des vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, wobei ihr das Gericht eine mittelgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligte. Die in der Lehre heute noch vereinzelt vertretene Auffassung betreffend das sog. Regressverbot, wonach derjenige, welcher unvorsätzlich am vorsätzlichen Erfolgsdelikt eines andern mitgewirkt hat, für den eingetretenen Erfolg keinesfalls strafrechtlich verantwortlich sei, hat in der Rechtsprechung keine Zustimmung gefunden und wird auch von der herrschenden Lehre abgelehnt. Wenn ein unvorsätzlich Handelnder die intolerable Gefahr einer Vorsatztat geschaffen hat, gibt es keinen Grund, die Möglichkeit einer Fahrlässigkeitszurechnung neben der Vorsatztat auszuschliessen. Die Lösung liegt daher nicht in einem absoluten Regressverbot. Vielmehr geht es darum, die Grenzen des Vertrauensgrundsatzes und der Verantwortlichkeiten abzustecken, wobei hiefür etwa von Bedeutung sein kann, ob der Vorsatztäter erkennbar tatgeneigt oder infolge von Defiziten in seiner Verantwortlichkeit eingeschränkt war (ROXIN, a.a.O., § 24 N. 26 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 50 ff.).
4.
4.1 Die kantonalen Instanzen haben, obschon sie den Beschwerdegegner mangels Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolgs beziehungsweise mangels Erfolgsrelevanz des ihm angelasteten Verhaltens vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freigesprochen haben, eingehend geprüft, ob er im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" Sorgfaltspflichten verletzt hat. Sie haben die Frage unter anderem unter Hinweis auf das im Untersuchungsverfahren eingeholte Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (Dr. med. D.) vom 15. Dezember 2005 mit ausführlicher Begründung bejaht.
4.2 Ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner zu Recht Sorgfaltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" vorwirft, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, da insoweit ein letztinstanzliches kantonales Urteil vorliegt und das Bundesgericht gemäss Art. 106 BGG die Anwendung von eidgenössischem Gesetzesrecht von Amtes wegen prüft. Zwar wirken sich die Erwägungen im angefochtenen Entscheid betreffend die Sorgfaltspflichtverletzungen in keiner Weise auf den Urteilsspruch aus und kann der Beschwerdegegner das vorinstanzliche Urteil, durch welches er freigesprochen worden ist, mangels Beschwer nicht anfechten und somit nicht auf dem Wege einer Beschwerde geltend machen, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht Sorgfaltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" vorgeworfen. Das Bundesgericht hat indessen in mehreren Entscheiden zum Ausdruck gebracht, dass die im vorinstanzlichen Verfahren obsiegende Partei in der Vernehmlassung zur Beschwerde der unterliegenden Partei die sie belastenden Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids anfechten kann, die sich im Falle der Gutheissung der Beschwerde nachteilig auf den Rechtsspruch im neuen Verfahren auswirken können. Die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei kann alle Beschwerdegründe in ihrer Antwort auf die Beschwerde geltend machen, um allfällige Fehler der kantonalen Entscheidung zu rügen, die ihr im Falle einer abweichenden Beurteilung durch das Bundesgericht nachteilig sein könnten (BGE 134 III 332 E. 2.3). Der Beschwerdegegner kann sich in seiner Vernehmlassung nicht nur mit den Rügen der beschwerdeführenden Partei auseinandersetzen, sondern er darf auch eigene Rügen erheben, soweit diese darlegen sollen, dass trotz der Stichhaltigkeit der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen und in Abweichung der im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen und vorgenommenen Rechtsanwendung der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis richtig ist (BGE 122 I 253 E. 6c). Der Beschwerdegegner kann in der Vernehmlassung die für ihn ungünstigen Erwägungen und Feststellungen im angefochtenen Entscheid kritisieren (BGE 101 Ia 521 E. 3; BGE 89 I 513 E. 4). Die Vernehmlassung des Beschwerdegegners enthält denn auch einige Ausführungen, die sich auf die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung beziehen.
4.3
4.3.1 Der Beschwerdegegner ist Allgemeinarzt und Psychoanalytiker. Er ist nicht Psychiater. Er hat keine Ausbildung, die ihn zur prognostischen Beurteilung des Risikos eines bestimmten künftigen Verhaltens beziehungsweise der von einem Menschen ausgehenden Gefahr beispielsweise aus Waffenbesitz befähigt. Er hat keine Erfahrung in der Erstellung von Kriminalprognosen. Er war daher trotz seiner grossen Erfahrung auf dem Gebiet der Psychoanalyse mit der von ihm nach eigener Darstellung dabei angewandten intuitiven Methode des psychoanalytischen Erstinterviews nicht kompetent, die Frage, ob A. suizidgefährdet sei oder ob von ihr eine Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz ausgehe, fachgerecht zu beantworten. Der Beschwerdegegner führte mit der ihm bis dahin nicht bekannten A. ein rund einstündiges Gespräch über deren Arbeits-, Familien- und Liebesverhältnisse. Er stellte auf die subjektiven Angaben der offensichtlich an der Rückgabe der beiden Schusswaffen sehr interessierten A. ab, überprüfte diese Angaben nicht, holte keine weiteren Informationen ein und führte keine Tests durch. Auch in Bezug auf den Vorfall vom 12. April 2001, der Anlass zur Beschlagnahmung der Schusswaffen war, begnügte er sich mit den Angaben von A. im Gespräch, in dessen Verlauf er gemäss seinen eigenen Aussagen erfuhr, dass A. in der Vergangenheit im Zusammenhang mit enttäuschenden Liebesbeziehungen suizidale Handlungen vorgenommen hatte und während mehrerer Jahre in psychotherapeutischer Behandlung war.
4.3.2 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner erstens den Auftrag von A., die gemäss dem Schreiben des Polizeikommandos für die Rückgabe der beiden Schusswaffen entscheidende Frage betreffend das Bestehen einer Suizidgefahr oder einer Gefahr für Dritte zu beantworten, gar nicht hätte übernehmen dürfen, er mithin bereits durch die Annahme des Auftrags seine Sorgfaltspflichten verletzte, und dass er zweitens im Rahmen seiner Untersuchung, auf deren Grundlage er die für die Rückgabe der Waffen durch das Polizeikommando wesentliche "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellte, in mehrfacher Hinsicht Sorgfaltspflichten verletzte, indem er Abklärungen unterliess, die nach den anerkannten wissenschaftlichen Regeln im Rahmen einer solchen prognostischen Beurteilung geboten gewesen wären. Es kann daher im Übrigen entgegen der Darstellung des Beschwerdegegners in der "Unbedenklichkeitserklärung" auch keine Rede davon sein, dass er A. "am 6. November 2003 ausführlich psychiatrisch untersucht" habe.
Zur Begründung im Einzelnen kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid und im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden.
Die Auffassung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Untersuchung von A. zur Frage der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz in mehrfacher Hinsicht Sorgfaltspflichten verletzt hat, verstösst nicht gegen Bundesrecht.
5.
5.1 Der tatbestandsmässige Erfolg ist dem sorgfaltswidrig handelnden Täter zurechenbar, wenn der Erfolg bei sorgfaltsgemässem Handeln mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (siehe BGE 130 IV 7 E. 3.2 mit Hinweisen). Dies lässt sich mitunter im Nachhinein nicht mehr feststellen, etwa weil die Tatsituation nicht wiederholbar ist. Gemäss der von einem Teil der Lehre anstelle der "Wahrscheinlichkeitstheorie" bevorzugten "Risikoerhöhungstheorie" ist der Erfolg dem Täter zurechenbar, wenn das sorgfaltswidrige Verhalten das Risiko, das in den Erfolg umgeschlagen ist, zweifelsfrei deutlich erhöht hat, mithin auch dann, wenn der Erfolg möglicherweise oder gar mit Sicherheit auch bei sorgfaltsgemässem Verhalten eingetreten wäre (siehe zum Ganzen, je mit Hinweisen auf die verschiedenen Lehrmeinungen, TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2008, N. 40 ff. zu Art. 12 StGB; JENNY, a.a.O., N. 94 ff. zu Art. 12 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 41, § 16 N. 21; ANDREAS DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, 1987, S. 271 f.).
5.2 Das Polizeikommando des Kantons Zug verlangte von A. als Voraussetzung für die Rückgabe der beiden beschlagnahmten Pistolen unter Hinweis auf die Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung die Vorlage einer fachärztlichen Bestätigung, dass sie nicht suizidgefährdet ist und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgeht.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) beschlagnahmt die zuständige Behörde Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition und Munitionsbestandteile aus dem Besitz von Personen, bei denen ein Hinderungsgrund nach Artikel 8 Absatz 2 besteht. Nach Art. 8 Abs. 2 lit. c WG erhalten keinen Waffenerwerbsschein Personen, die zur Annahme Anlass geben, dass sie sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährden. Aus Art. 34 Abs. 3 lit. a der Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 2. Juli 2008 (Waffenverordnung, WV; SR 514.541) ergibt sich, dass legal erworbene Waffen, die beschlagnahmt wurden, der eigentumsberechtigten Person zurückgegeben werden, wenn diese mit der Waffe weder sich selbst noch Dritte gefährdet. Das Waffengesetz und die Waffenverordnung regeln nicht, wer auf welche Weise zu prüfen hat, ob im Sinne von Art. 8 Abs. 2 lit. c WG Anlass zur Annahme besteht, dass die Person sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährdet. Es versteht sich indessen von selbst, dass die Frage der Gefährdung in einem Fall der vorliegenden Art nur aufgrund einer sorgfältigen fachmännischen Prüfung zuverlässig beantwortet werden kann.
5.3
5.3.1 Die erste Instanz hat in ihren Erwägungen zur Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolgs zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Frage stelle, ob bei einer sorgfältigen Abklärung von A. durch eine kompetente Fachperson das Risiko eines zukünftigen selbst- oder fremdgefährdenden Verhaltens als so gering eingestuft worden wäre, dass die Zuger Polizei gestützt auf deren Erklärung die Waffen herausgegeben hätte. Die erste Instanz hat nach einigen diesbezüglichen Erörterungen die Frage ausdrücklich offengelassen, weil ihres Erachtens der Eintritt des Erfolgs aus einem anderen Grund ohnehin unvermeidbar war. Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen erstinstanzlichen Erwägungen in ihrem Urteil wiedergegeben. Sie hat die Frage, zu welchen Schlüssen eine kompetente Fachperson nach sorgfältiger Abklärung gelangt wäre, ebenfalls nicht entschieden. Sie hat sich mit dieser Frage möglicherweise deshalb nicht befasst, weil auch sie den Beschwerdegegner freisprach.
5.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Zurechnung ist im vorliegenden Fall entscheidend, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 in Bezug auf die Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre und ob die zuständige Behörde in Anbetracht dieser Einschätzung nach Massgabe der Bestimmungen der Waffengesetzgebung im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums die Rückgabe der Schusswaffen angeordnet oder aber die Rückgabe allein wegen einer relevanten Suizidgefahr oder (auch) wegen einer relevanten Gefahr für Dritte verweigert hätte.
5.3.3 Das Bundesgericht kann die Frage, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu den Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre, im vorliegenden Verfahren nicht selber an Stelle der Vorinstanz entscheiden, da es sich dabei nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage handelt.
In diesem Zusammenhang ist immerhin auf Folgendes hinzuweisen.
Das Risiko einer Fehleinschätzung ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung zweifellos umso grösser, je unsorgfältiger die ihr zugrunde liegende Untersuchung ist, und es ist umso kleiner, je sorgfältiger die Untersuchung ist. Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung liesse sich aber im vorliegenden Fall - in dem von der fachmännischen Einschätzung die Rückgabe der beiden Schusswaffen abhing - nicht damit begründen, dass der Beschwerdegegner durch sein sorgfaltswidriges Verhalten das Risiko einer Fehleinschätzung und damit das Risiko einer Rückgabe der Schusswaffen trotz allfälliger Gefahr für Dritte und aus diesem Grunde auch das Risiko des Erfolgseintritts erhöht habe. Aus dem Umstand, dass bei sorgfaltswidriger Untersuchung das Risiko einer Fehleinschätzung grösser ist und somit statistisch häufiger eine Fehleinschätzung erfolgt, ergibt sich weder erstens, dass die in einem bestimmten konkreten Einzelfall getroffene Einschätzung falsch ist, noch zweitens, dass bei sorgfältiger Untersuchung eine andere Einschätzung vorgenommen worden wäre. Denn in jedem konkreten Einzelfall kann sich einerseits das grosse Risiko einer Fehleinschätzung bei unsorgfältiger Untersuchung gerade nicht verwirklicht oder andererseits das kleine Risiko einer Fehleinschätzung bei sorgfältiger Untersuchung gerade realisiert haben, so dass im Ergebnis einerseits beide Einschätzungen übereinstimmend richtig oder andererseits beide Einschätzungen übereinstimmend unrichtig sind.
Allerdings hat A. bloss rund vier Monate nach der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" durch Einsatz einer Schusswaffe das Opfer schwer verletzt. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass eine sorgfältige Fachperson im November 2003 eine von A. ausgehende Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz mit hoher Wahrscheinlichkeit erkannt hätte. Denn in der Schussabgabe konnte sich auch lediglich ein nie ganz auszuschliessendes, sozial erlaubtes Rest-Risiko oder aber eine erst nach November 2003 infolge Änderung der Verhältnisse entstandene Gefahr verwirklicht haben.
5.4 Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich mit der bis anhin nicht entschiedenen Frage befassen, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 in Bezug auf die Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre, und sie wird prüfen, ob in Anbetracht dieser Einschätzung und in Anwendung der Bestimmungen über die Waffengesetzgebung die Rückgabe der Schusswaffen angeordnet oder aber allein wegen einer relevanten Suizidgefahr oder (auch) wegen einer relevanten Gefahr für Dritte verweigert worden wäre.
5.4.1 Sollte die Vorinstanz zur Erkenntnis gelangen, dass die Abklärung dieser Frage im heutigen Zeitpunkt nicht mehr möglich ist, ist der Beschwerdegegner in Anwendung der Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel freizusprechen, weil nicht erstellt ist, dass ein sorgfältiges Verhalten mit hoher Wahrscheinlichkeit den Eintritt des Erfolgs verhindert hätte.
5.4.2 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung mangels einer relevanten Gefahr die Rückgaben der beiden Schusswaffen angeordnet hätte, so wäre der Beschwerdegegner freizusprechen, weil ein sorgfältiges Verhalten den Eintritt des Erfolgs nicht verhindert hätte und somit zwischen dem sorgfaltswidrigen Verhalten des Beschwerdegegners und dem eingetretenen Erfolg der erforderliche Zusammenhang nicht besteht.
5.4.3 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung die Rückgabe der Schusswaffen nicht wegen einer relevanten Gefahr für Dritte, sondern allein wegen einer relevanten Suizidgefahr verweigert hätte, so hätte der Beschwerdegegner den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung nicht erfüllt, obschon bei sorgfaltsgemässem Verhalten die beiden Schusswaffen nicht zurückgegeben worden wären. Denn soweit aufgrund der Einschätzung der sorgfältigen Fachperson eine relevante Gefahr für Dritte verneint worden wäre, war das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdegegners, obschon es die Rückgabe der beiden Pistolen zur Folge hatte, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den allgemeinen Erfahrungen des Lebens nicht geeignet, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang fehlt.
5.4.4 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung (auch) eine relevante Gefahr für Dritte bejaht hätte, so ist der eingetretene Erfolg dem Beschwerdegegner zurechenbar. In diesem Fall hätte der Beschwerdegegner den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt, da auch die übrigen Voraussetzungen hiefür gegeben sind. Der Beschwerdegegner schuf durch seine sorgfaltswidrige Untersuchung und die gestützt darauf ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung", auf deren Grundlage das Polizeikommando die beiden Pistolen A. zurückgab, ein unerlaubtes Risiko, das sich im tatbestandsmässigen Erfolg in seiner konkreten Gestalt verwirklichte, was er bei pflichtgemässer Vorsicht voraussehen konnte, da seine Methode, wie er wusste, erheblich von den etablierten, gründlicheren Untersuchungsmethoden abwich. Mit anderen Worten war gemäss einer insoweit zutreffenden Erwägung im angefochtenen Entscheid sein sorgfaltswidriges Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet, einen Erfolg von der Art des eingetretenen zu begünstigen, was er bei pflichtgemässer Vorsicht auch erkennen musste.
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Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB). Fragen der Zurechnung des Erfolgs. Eine Person verletzte vorsätzlich einen Menschen durch Abgabe eines Schusses aus einer Pistole schwer. Die Pistole war ihr - nach vorgängiger Beschlagnahmung aufgrund eines früheren Vorfalls - von der zuständigen Polizeibehörde in Anwendung der Waffengesetzgebung zurückgegeben worden, nachdem der Beschuldigte nach einer Untersuchung bescheinigt hatte, dass die Person weder suizidgefährdet noch für Dritte gefährlich sei. Die Person führte im Zeitpunkt der Schussabgabe allerdings noch eine zweite schussbereite Pistole mit sich, welche sie unabhängig vom Verhalten des Beschuldigten ohnehin besass (E. 3-5).
Alternative Kausalität, hypothetische Ersatzursachen; nicht vorsätzliche Beteiligung an einem vorsätzlichen Erfolgsdelikt (E. 3).
Sorgfaltspflichtverletzungen bei der Untersuchung der von einer Person ausgehenden Gefahren aus Waffenbesitz (E. 4).
Anforderungen an den Zusammenhang zwischen dem sorgfaltswidrigen Verhalten und dem eingetretenen Erfolg (E. 5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,404
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135 IV 56
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135 IV 56
Sachverhalt ab Seite 57
A.
A.a Am 12. April 2001 richtete die im Jahr 1961 geborene A., die als Sportschützin Mitglied eines Schiessclubs war, in Baar eine der beiden Pistolen, die sie bei sich hatte, auf ihren damaligen Lebenspartner B. Dieser konnte ihr die Waffe nach Zureden abnehmen. Hierauf nahm A. auch noch die zweite Waffe zur Hand, welche B. ihr ebenfalls abnehmen konnte. Die beiden Schusswaffen, eine Pistole der Marke "Glock" und eine Sportpistole der Marke "Hämmerli", wurden am 12. April 2001 von der Zuger Polizei sichergestellt. Mit Verfügung der Zuger Polizei vom 15. Juli 2002 wurden die beiden sichergestellten Schusswaffen beschlagnahmt und als Bedingung für deren Rückgabe eine "Unbedenklichkeitserklärung" in Form eines ärztlichen Zeugnisses verlangt, welches A. "einen stabilen psychischen Zustand" attestiert.
Im Rahmen der zwischen A. und der Zuger Polizei geführten Korrespondenz betreffend die Rückgabe der Schusswaffen hielt der Kommandant der Zuger Polizei mit Schreiben vom 6. August 2002 an A. unter Hinweis auf die Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung fest, für die Rückgabe der Waffen sei im Sinne einer "Unbedenklichkeitserklärung" eine fachärztliche Bestätigung erforderlich, dass A. nicht suizidgefährdet sei und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgehe.
Im Jahre 2003 ersuchte A. ihre Ärztin, bei der sie seit 1998, mit Unterbrüchen, wegen gesundheitlicher Probleme psychischer Art in Behandlung war, um Ausstellung einer "Unbedenklichkeitserklärung", was die Ärztin, eine Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, aber ablehnte. A. suchte eine andere Person, die zur Ausstellung der gewünschten "Unbedenklichkeitserklärung" bereit war, und gelangte an X.
A.b X. führte in seiner Funktion als allgemein praktizierender Arzt und Psychoanalytiker am 6. November 2003 ein rund einstündiges Gespräch mit A. Am 13. November 2003 stellte er eine "Unbedenklichkeitserklärung" aus. Darin hielt er unter anderem fest, dass A., die er am 6. November 2003 ausführlich psychiatrisch untersucht habe, in stabilen Verhältnissen lebe, seit 15 Jahren an der gleichen Stelle arbeite und auch emotional ausgeglichen sei. Der Vorfall, der zum Einzug der beiden Pistolen geführt habe, müsse im Zusammenhang mit der damaligen enttäuschenden Beziehung gesehen werden. Es habe sich weder um einen ernsthaften Selbstmordversuch noch gar um eine ernstliche Bedrohung des damaligen Lebenspartners mit Erschiessen gehandelt. Der Vorfall habe vielmehr den Charakter einer hilflosen hysterischen Inszenierung gehabt. Aufgrund seiner Untersuchung sei er davon überzeugt, dass sich derartiges nicht wiederholen werde.
Gestützt auf diese "Unbedenklichkeitserklärung" vom 13. November 2003 gab die Zuger Polizei am 1. Dezember 2003 A. die beiden beschlagnahmten Pistolen wieder heraus.
A.c Am 11. März 2004 suchte A. ihren ehemaligen Freund C. in dessen Haus auf, um mit ihm zu reden. Nach dem Gespräch wandte sie sich zum Weggehen. Als sie von C. auf ihre Tasche angesprochen wurde, zog sie daraus eine durchgeladene Faustfeuerwaffe, die sie mit dem Finger am Abzug aus nächster Nähe gegen die Brust von C. richtete. Dieser versuchte sofort, durch einen Schlag auf den Arm die Waffe nach unten zu bewegen, worauf sich aus der von A. gehaltenen Pistole ein Schuss löste, welcher C. im Bauch traf. Der Geschädigte erlitt einen Bauchdurchschuss mit Durchdringen der Leber und der rechten Niere. Letztere musste zusammen mit einem Teil der Nebenniere operativ entfernt werden.
Bei der Tatwaffe handelte es sich um die Pistole der Marke "Glock", welche - neben der Sportpistole der Marke "Hämmerli" - von der Zuger Polizei beschlagnahmt und am 1. Dezember 2003 auf Grund der von X. ausgestellten "Unbedenklichkeitserklärung" A. wieder zurückgegeben worden war. Bei der Tat vom 11. März 2004 zum Nachteil von C. führte A. in ihrer Tasche allerdings noch eine weitere Pistole der Marke "Glock" mit sich. Diese Schusswaffe war zu keinem Zeitpunkt beschlagnahmt worden und bildete daher auch nicht Gegenstand der Verfügung der Zuger Polizei betreffend die Herausgabe von zwei Schusswaffen, die auf Grund der von X. ausgestellten "Unbedenklichkeitserklärung" erlassen wurde.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 4. April 2008 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom 10. Mai 2007 vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) frei.
B.b A. wurde wegen der Tat vom 11. März 2004 zum Nachteil von C. mit Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 1. Februar 2006 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) und wegen Vergehens gegen das Waffengesetz unter Zubilligung einer mittelgradigen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt, wobei der Vollzug dieser Strafe zu Gunsten einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben wurde.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2008 in Sachen X. sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach der Auffassung der Vorinstanz handelte der Beschwerdegegner durch die Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" zwar sorgfaltswidrig, doch war dieses sorgfaltswidrige Verhalten für den eingetretenen Erfolg, nämlich die schwere Körperverletzung von C. am 11. März 2004, nicht relevant, da A. am 11. März 2004 in ihrer Tasche noch eine weitere - geladene und schussbereite - Pistole mit sich führte, welche sie zum Nachteil von C. hätte einsetzen können. Diese weitere Schusswaffe sei aber nicht gestützt auf die vom Beschwerdegegner ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung" an A. zurückgegeben worden, sondern unabhängig davon im Besitz von A. gewesen, da sie zu keinem Zeitpunkt beschlagnahmt worden sei.
Im Einzelnen hat die Vorinstanz unter Hinweis auf das eingehend begründete erstinstanzliche Urteil erwogen, dass den Beschwerdegegner ein Übernahmeverschulden treffe, da er als Allgemeinarzt und Psychoanalytiker nicht über die erforderliche Ausbildung und Erfahrung zur Erstellung einer Prognose über das künftige Verhalten eines Menschen in Konfliktsituationen verfüge. Zudem seien dem Beschwerdegegner auch im Einzelnen mehrere Sorgfaltswidrigkeiten bei der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" anzulasten. Der Beschwerdegegner habe mit der ihm bis dahin unbekannten A. lediglich ein knapp einstündiges Gespräch über die persönlichen Verhältnisse geführt, deren Angaben nicht überprüft und keinerlei Tests vorgenommen etc. Daher könne entgegen der Darstellung in der "Unbedenklichkeitserklärung" vom 13. November 2003 auch keine Rede davon sein, dass er A. "ausführlich psychiatrisch untersucht" habe. Im Weiteren führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dem Beschwerdegegner sei bewusst gewesen, dass die Zuger Polizei aller Voraussicht nach gestützt auf seine "Unbedenklichkeitserklärung" die beiden beschlagnahmten Schusswaffen A. zurückgeben werde. Er hätte bei pflichtgemässer Vorsicht voraussehen können, dass A. mit diesen Schusswaffen in einer Konfliktsituation sich selbst oder Dritte gefährden beziehungsweise verletzen könnte. Den Eintritt eines solchen Erfolgs unter Einsatz der herausgegebenen Schusswaffen hätte er durch Verweigerung der pflichtwidrig zustande gekommenen "Unbedenklichkeitserklärung" verhindern können. Insoweit sei der Erfolg auch vermeidbar gewesen.
Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner gleichwohl den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung nicht erfüllt. Denn die sorgfaltswidrige Ausstellung einer "Unbedenklichkeitserklärung" sei unter den gegebenen konkreten Umständen für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht relevant gewesen. A. habe nämlich am 11. März 2004, als sie ihren ehemaligen Freund C. aufgesucht habe, neben der ihr von der Polizei auf Grund der "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners herausgegebenen Pistole der Marke "Glock", mit welcher sie C. schwer verletzt habe, in ihrer Tasche eine zweite Schusswaffe, ebenfalls eine Pistole der Marke "Glock", mitgeführt. Diese Schusswaffe sei aber nicht gestützt auf die vom Beschwerdegegner ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung" an A. herausgegeben worden, sondern habe A. unabhängig davon zur Verfügung gestanden, da sie gar nie beschlagnahmt worden sei. Dabei sei zu Gunsten des Beschwerdegegners davon auszugehen, dass auch diese zweite Pistole durchgeladen und schussbereit gewesen sei. A. habe bei ihrem Griff in die Tasche nicht darauf geachtet, welche der beiden mitgeführten, gleichartigen und schussbereiten Pistolen sie in die Hand bekomme, und sie habe somit gleichsam zufällig gerade diejenige Pistole in die Hand genommen, welche ihr gestützt auf die "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners von der Polizei zurückgegeben worden sei. A. hätte am 11. März 2004 ohne weiteres auch die andere Pistole aus ihrer Tasche nehmen und unter Einsatz dieser Schusswaffe, die ihr unabhängig vom Verhalten des Beschwerdegegners zur Verfügung gestanden habe, C. schwer verletzen können. Damit fehlt es gemäss den Schlussfolgerungen der Vorinstanz aber an der Erfolgsrelevanz der dem Beschwerdegegner angelasteten Sorgfaltspflichtverletzungen beziehungsweise am erforderlichen Risikozusammenhang zwischen dem sorgfaltswidrigen Verhalten des Beschwerdegegners und dem eingetretenen Verletzungserfolg, weil ein sorgfaltsgemässes Verhalten nutzlos gewesen wäre, d.h. am wesentlichen Geschehensablauf und dessen Folgen nichts geändert hätte. Daher könne nicht gesagt werden, dass der tatbestandsmässige Erfolg bei sorgfaltsgemässem Verhalten des Beschwerdegegners im Sinne der "Wahrscheinlichkeitstheorie" mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. Selbst wenn man aber im Sinne der von einem Teil der Lehre bevorzugten "Risikoerhöhungstheorie" den tatbestandsmässigen Erfolg dem Täter bereits zurechnen wollte, wenn dieser durch sein sorgfaltswidriges Verhalten zweifelsfrei die Gefahr, die in den Erfolg umgeschlagen ist, erhöht hat, könnte gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz die schwere Körperverletzung von C. durch den von A. abgegebenen Schuss dem Beschwerdegegner nicht zugerechnet werden. Denn eine solche Risikoerhöhung sei im vorliegenden Fall eher unwahrscheinlich beziehungsweise jedenfalls zweifelhaft. Da A. nur einen Schuss abgegeben habe beziehungsweise habe abgeben können, sei die Gefahr für C. durch die blosse Tatsache, dass die Schützin zwei schussbereite Pistolen mit sich geführt habe, gegenüber der Gefahr, welche im Falle des Mitführens einer einzigen Pistole bestanden hätte, wohl kaum erhöht worden.
Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner mangels Erfolgsrelevanz der ihm angelasteten Sorgfaltspflichtverletzungen in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freigesprochen.
1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Umstand, dass A. am 11. März 2004 neben der ihr auf Grund der "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners zurückgegebenen Pistole der Marke "Glock" noch eine zweite Pistole derselben Marke mit sich geführt habe, mit welcher sie die Tat zum Nachteil von C. ebenfalls hätte begehen können, sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von Bedeutung. Denn ein derartiger, ausschliesslich auf einer Ex-post-Betrachtung beruhender Aspekt sei nicht massgeblich. Entscheidend sei vielmehr, dass A. mit derjenigen Waffe auf den Geschädigten geschossen habe, welche ihr auf Grund des Verhaltens des Beschwerdegegners von der Polizei zurückerstattet worden sei. Dabei entspreche das Vorgehen des Beschwerdegegners bei der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" einer vorwerfbaren Pflichtwidrigkeit, welche unter anderem die Bejahung der Vermeidbarkeit des Erfolgs beinhalte, die jedoch nicht auf Grund einer hypothetischen Ex-post-Betrachtung, sondern einer individuell-konkreten und ex ante mit Bezug auf den Beschwerdegegner vorgenommenen Abklärung entschieden werden müsse.
Wenn die Vorinstanz die Erfolgsrelevanz des dem Beschwerdegegner angelasteten Verhaltens verneine, setze sie sich in Widerspruch zu ihren eigenen Erwägungen, worin sie das Vorgehen des Beschwerdegegners als in mehrfacher Hinsicht sorgfaltswidrig qualifiziert habe. Ein ursprünglich als pflichtwidrig erkanntes Verhalten des Beschwerdegegners, welches adäquat kausal zum tatbestandsmässigen Erfolg geführt habe, könne nicht plötzlich auf Grund von (hypothetischen) Drittursachen nicht mehr eine massgebliche Pflichtverletzung darstellen. Entweder stelle ein bestimmtes Verhalten eine massgebliche Sorgfaltspflichtverletzung dar, was individuell-konkret im Zeitpunkt des Verhaltens auf Grund einer Ex-ante-Betrachtungsweise zu entscheiden sei, oder es liege eben (in diesem Zeitpunkt) keine vorwerfbare Sorgfaltspflichtverletzung vor. Die vorinstanzliche Urteilsbegründung vermenge in unzulässiger Weise die Frage der (hypothetischen) Doppelkausalität mit derjenigen der Sorgfaltspflichtverletzung und der Vermeidbarkeit und führe entsprechend zu falschen Ergebnissen. Der Beschwerdegegner habe im Zeitpunkt des ihm angelasteten Verhaltens mehrfach die ihm unter den konkreten Umständen obliegende Sorgfaltspflicht unter Einbezug der Vermeidbarkeit verletzt und damit eine wesentliche Teilursache für die beim Geschädigten entstandenen Verletzungen gesetzt, wobei der Kausalverlauf ohne weiteres vorhersehbar gewesen sei. Aus diesen Gründen sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung namentlich in Bezug auf die Fahrlässigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
1.3 Der Beschwerdegegner wendet im Wesentlichen ein, A. habe als Sportschützin über mehrere ihr gehörende Pistolen verfügt und ausserdem jederzeit Zugang zu den Pistolen des Schützenvereins gehabt. Daher wäre eine von ihr ausgehende allfällige Gefährdung aus Waffenbesitz weder qualitativ noch quantitativ verändert worden, wenn die beiden sichergestellten Pistolen zufolge Verweigerung einer "Unbedenklichkeitserklärung" beschlagnahmt geblieben wären. Schon aus diesem Grunde falle eine Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, angeblich begangen durch Ausstellen der "Unbedenklichkeitserklärung", ausser Betracht.
2. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB; weitgehend entsprechend aArt. 18 Abs. 3 StGB).
2.1 Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Denn einerseits begründet nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten allgemein anerkannte Verhaltensnorm den Vorwurf der Fahrlässigkeit, und andererseits kann ein Verhalten sorgfaltswidrig sein, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensnorm verstossen wurde. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können (zum Ganzen BGE 133 IV 158 E. 5.1; BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 127 IV 62 E. 2d; Urteil 6S.8/2007 vom 24. April 2007 E. 6.1.1).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 131 IV 145 E. 5.1 und E. 5.2; BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 128 IV 49 E. 2b; BGE 127 IV 62 E. 2d; je mit Hinweisen).
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt allerdings seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist vielmehr, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 127 IV 34 E. 2a; je mit Hinweisen).
2.2 Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten war (GÜNTER STRATENWERTH, Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 9 N. 25). Demgegenüber ist die für die Erfolgszurechnung ebenfalls wesentliche Frage, aus welcher Gefahr der Erfolg hervorgegangen ist, ob sich mithin im Erfolg gerade die vom Täter geschaffene oder gesteigerte Gefahr verwirklicht hat, unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände zu beantworten (BGE 116 IV 306 E. 2c mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 41). Der Erfolg ist dem Täter zuzurechnen, wenn dessen Verhalten mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 121 IV 286 E. 3; je mit Hinweisen).
3.
3.1
3.1.1 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass A. anlässlich des Besuchs bei ihrem ehemaligen Freund am 11. März 2004 zwei gleichartige, schussbereite Pistolen in ihrer Tasche mitführte, nämlich zum einen die Pistole, die wegen des Vorfalls vom 12. April 2001 polizeilich sichergestellt und beschlagnahmt und ihr in der Folge gestützt auf die "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung von der Polizei am 1. Dezember 2003 wieder zurückgegeben worden war (nachfolgend als Pistole 1 bezeichnet), und zum andern eine Pistole, welche A. unabhängig vom Verhalten des Beschwerdegegners ohnehin besass (nachfolgend als Pistole 2 bezeichnet).
Nach der Auffassung der Vorinstanz ist es unerheblich, dass A. die Tat mit der Pistole 1 beging, sondern ist massgebend, dass sie die Tat genauso gut mit der ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verüben können. Demgegenüber ist es nach der Ansicht der Beschwerdeführerin entscheidend, dass A. die Tat mit der Pistole 1 beging, und ist es unerheblich, dass sie die Tat auch mit der ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte begehen können.
3.1.2 Die Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" durch den Beschwerdegegner ist eine Ursache neben andern für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs der schweren Körperverletzung des Opfers. Ohne die "Unbedenklichkeitserklärung" wäre die Pistole 1 von der Polizei nicht an A. zurückgegeben worden und hätte diese somit nicht unter Einsatz der Pistole 1 das Opfer schwer verletzen können. Durch die Verweigerung der "Unbedenklichkeitserklärung" wäre der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs unter Einsatz der Pistole 1 verhindert worden.
Dass A. das Opfer ebenso gut durch die Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können, bedeutet entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass die "Unbedenklichkeitserklärung" für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht relevant gewesen, der Erfolg daher dem Beschwerdegegner objektiv nicht zurechenbar und der Beschwerdegegner aus diesem Grunde vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen sei. Es kommt allein darauf an, welche Bedingungen sich im Eintritt des Erfolgs tatsächlich verwirklicht haben. Der Täter, der durch sein Verhalten eine Bedingung für den Eintritt des Erfolgs gesetzt hat, kann sich daher nicht damit entlasten, dass der Erfolg - wie in den Konstellationen der "Doppelkausalität", der "alternativen Kausalität" sowie der "hypothetischen Ersatzursachen" - auch ohne die von ihm gesetzte Bedingung, etwa infolge des Verhaltens eines andern, gleichwohl eingetreten wäre (siehe STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 44; GUIDO JENNY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 73 zu Art. 12 StGB; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale, 2008, N. 520, 542; CLAUS ROXIN, Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. 2006, § 11 N. 13, 23, 25, 58 f.). Massgebend für die objektive Zurechnung ist, dass der Täter durch sein Verhalten eine Bedingung für den Erfolg in seiner konkreten Gestalt gesetzt hat (KURT SEELMANN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2007, S. 36). Im vorliegenden Fall besteht der Erfolg in seiner konkreten Gestalt darin, dass A. das Opfer durch Abgabe eines Schusses aus der Pistole 1 schwer verletzte. Hiefür hat der Beschwerdegegner eine Bedingung gesetzt, indem er die "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellte, auf deren Grundlage die Polizei die Pistole 1 in Anwendung der Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung an A. zurückgab. Hätte A. den Schuss aus der Pistole 2 abgegeben, dann wäre der Erfolg in einer anderen konkreten Gestalt eingetreten, für welchen der Beschwerdegegner keine Bedingung gesetzt hätte, so dass ihm der Erfolg objektiv nicht zugerechnet werden könnte. Im Falle einer Schussabgabe aus der Pistole 2 hätte sich im Erfolg eine andere Kausalkette verwirklicht, in der nicht der Beschwerdegegner, sondern die Person, welche A. die Pistole 2 übergeben oder überlassen hatte, eine Bedingung gesetzt hätte. Da aber A., und sei es zufälligerweise, die Pistole 1 aus der Tasche zog und durch Abgabe eines Schusses aus dieser Pistole das Opfer schwer verletzte, hat sich im Erfolg in dieser konkreten Gestalt diejenige Kausalkette verwirklicht, in welcher der Beschwerdegegner durch sein Verhalten eine Bedingung gesetzt hat.
Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit dem Argument begründet werden, dass A. das Opfer ebenso gut durch Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können und deshalb dem Beschwerdegegner der eingetretene Erfolg mangels Relevanz seines Verhaltens objektiv nicht zurechenbar sei.
3.2 Der Beschwerdegegner macht in seiner Vernehmlassung geltend, die von A. allenfalls ausgehende Gefahr aus Waffenbesitz sei durch die aufgrund der "Unbedenklichkeitserklärung" erfolgte Rückgabe der beiden Pistolen (d.h. der Pistole 1 und der Sportpistole "Hämmerli") weder qualitativ noch quantitativ verändert worden, da A. als Sportschützin über mehrere weitere ihr gehörende Pistolen verfügt und ausserdem jederzeit Zugang zu den Pistolen des Schützenvereins gehabt habe. Schon aus diesem Grund könne er für den eingetretenen Erfolg nicht zur Verantwortung gezogen werden.
Der Einwand ist unbegründet. Wenn es gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 3.1) unerheblich ist, dass A. das Opfer ebenso gut durch Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können, dann ist es a fortiori ohne Bedeutung, dass sie allenfalls mehrere weitere Schusswaffen besass und als Sportschützin einen leichten Zugang zu den Pistolen des Vereins hatte. Massgebend ist, dass durch die aus der "Unbedenklichkeitserklärung" resultierenden Rückgabe der beiden beschlagnahmten Pistolen ein Risiko geschaffen wurde, das sich im Einsatz dieser Schusswaffen durch A. und damit im Verletzungserfolg verwirklichen konnte und durch die Verwendung einer der beiden Schusswaffen tatsächlich verwirklicht hat. Unerheblich ist, dass auch andere Personen ein Risiko schufen, das sich im Verletzungserfolg hätte verwirklichen können, indem sie ihrerseits A. Schusswaffen übergaben oder den Zugang zu solchen ermöglichten. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid insoweit zutreffend festgehalten, es gehe vorliegend nicht darum, ob A. überhaupt Zugang zu anderen Waffen gehabt habe, sondern darum, dass sie in der konkreten Tatsituation in ihrer Tasche zwei gleichartige schussbereite Pistolen mit sich führte.
3.3 A. hat sich durch die Abgabe eines Schusses aus der Pistole 1, wodurch sie ihr Opfer schwer verletzte, gemäss dem Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 1. Februar 2006 des vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, wobei ihr das Gericht eine mittelgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligte. Die in der Lehre heute noch vereinzelt vertretene Auffassung betreffend das sog. Regressverbot, wonach derjenige, welcher unvorsätzlich am vorsätzlichen Erfolgsdelikt eines andern mitgewirkt hat, für den eingetretenen Erfolg keinesfalls strafrechtlich verantwortlich sei, hat in der Rechtsprechung keine Zustimmung gefunden und wird auch von der herrschenden Lehre abgelehnt. Wenn ein unvorsätzlich Handelnder die intolerable Gefahr einer Vorsatztat geschaffen hat, gibt es keinen Grund, die Möglichkeit einer Fahrlässigkeitszurechnung neben der Vorsatztat auszuschliessen. Die Lösung liegt daher nicht in einem absoluten Regressverbot. Vielmehr geht es darum, die Grenzen des Vertrauensgrundsatzes und der Verantwortlichkeiten abzustecken, wobei hiefür etwa von Bedeutung sein kann, ob der Vorsatztäter erkennbar tatgeneigt oder infolge von Defiziten in seiner Verantwortlichkeit eingeschränkt war (ROXIN, a.a.O., § 24 N. 26 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 50 ff.).
4.
4.1 Die kantonalen Instanzen haben, obschon sie den Beschwerdegegner mangels Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolgs beziehungsweise mangels Erfolgsrelevanz des ihm angelasteten Verhaltens vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freigesprochen haben, eingehend geprüft, ob er im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" Sorgfaltspflichten verletzt hat. Sie haben die Frage unter anderem unter Hinweis auf das im Untersuchungsverfahren eingeholte Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (Dr. med. D.) vom 15. Dezember 2005 mit ausführlicher Begründung bejaht.
4.2 Ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner zu Recht Sorgfaltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" vorwirft, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, da insoweit ein letztinstanzliches kantonales Urteil vorliegt und das Bundesgericht gemäss Art. 106 BGG die Anwendung von eidgenössischem Gesetzesrecht von Amtes wegen prüft. Zwar wirken sich die Erwägungen im angefochtenen Entscheid betreffend die Sorgfaltspflichtverletzungen in keiner Weise auf den Urteilsspruch aus und kann der Beschwerdegegner das vorinstanzliche Urteil, durch welches er freigesprochen worden ist, mangels Beschwer nicht anfechten und somit nicht auf dem Wege einer Beschwerde geltend machen, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht Sorgfaltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" vorgeworfen. Das Bundesgericht hat indessen in mehreren Entscheiden zum Ausdruck gebracht, dass die im vorinstanzlichen Verfahren obsiegende Partei in der Vernehmlassung zur Beschwerde der unterliegenden Partei die sie belastenden Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids anfechten kann, die sich im Falle der Gutheissung der Beschwerde nachteilig auf den Rechtsspruch im neuen Verfahren auswirken können. Die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei kann alle Beschwerdegründe in ihrer Antwort auf die Beschwerde geltend machen, um allfällige Fehler der kantonalen Entscheidung zu rügen, die ihr im Falle einer abweichenden Beurteilung durch das Bundesgericht nachteilig sein könnten (BGE 134 III 332 E. 2.3). Der Beschwerdegegner kann sich in seiner Vernehmlassung nicht nur mit den Rügen der beschwerdeführenden Partei auseinandersetzen, sondern er darf auch eigene Rügen erheben, soweit diese darlegen sollen, dass trotz der Stichhaltigkeit der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen und in Abweichung der im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen und vorgenommenen Rechtsanwendung der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis richtig ist (BGE 122 I 253 E. 6c). Der Beschwerdegegner kann in der Vernehmlassung die für ihn ungünstigen Erwägungen und Feststellungen im angefochtenen Entscheid kritisieren (BGE 101 Ia 521 E. 3; BGE 89 I 513 E. 4). Die Vernehmlassung des Beschwerdegegners enthält denn auch einige Ausführungen, die sich auf die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung beziehen.
4.3
4.3.1 Der Beschwerdegegner ist Allgemeinarzt und Psychoanalytiker. Er ist nicht Psychiater. Er hat keine Ausbildung, die ihn zur prognostischen Beurteilung des Risikos eines bestimmten künftigen Verhaltens beziehungsweise der von einem Menschen ausgehenden Gefahr beispielsweise aus Waffenbesitz befähigt. Er hat keine Erfahrung in der Erstellung von Kriminalprognosen. Er war daher trotz seiner grossen Erfahrung auf dem Gebiet der Psychoanalyse mit der von ihm nach eigener Darstellung dabei angewandten intuitiven Methode des psychoanalytischen Erstinterviews nicht kompetent, die Frage, ob A. suizidgefährdet sei oder ob von ihr eine Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz ausgehe, fachgerecht zu beantworten. Der Beschwerdegegner führte mit der ihm bis dahin nicht bekannten A. ein rund einstündiges Gespräch über deren Arbeits-, Familien- und Liebesverhältnisse. Er stellte auf die subjektiven Angaben der offensichtlich an der Rückgabe der beiden Schusswaffen sehr interessierten A. ab, überprüfte diese Angaben nicht, holte keine weiteren Informationen ein und führte keine Tests durch. Auch in Bezug auf den Vorfall vom 12. April 2001, der Anlass zur Beschlagnahmung der Schusswaffen war, begnügte er sich mit den Angaben von A. im Gespräch, in dessen Verlauf er gemäss seinen eigenen Aussagen erfuhr, dass A. in der Vergangenheit im Zusammenhang mit enttäuschenden Liebesbeziehungen suizidale Handlungen vorgenommen hatte und während mehrerer Jahre in psychotherapeutischer Behandlung war.
4.3.2 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner erstens den Auftrag von A., die gemäss dem Schreiben des Polizeikommandos für die Rückgabe der beiden Schusswaffen entscheidende Frage betreffend das Bestehen einer Suizidgefahr oder einer Gefahr für Dritte zu beantworten, gar nicht hätte übernehmen dürfen, er mithin bereits durch die Annahme des Auftrags seine Sorgfaltspflichten verletzte, und dass er zweitens im Rahmen seiner Untersuchung, auf deren Grundlage er die für die Rückgabe der Waffen durch das Polizeikommando wesentliche "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellte, in mehrfacher Hinsicht Sorgfaltspflichten verletzte, indem er Abklärungen unterliess, die nach den anerkannten wissenschaftlichen Regeln im Rahmen einer solchen prognostischen Beurteilung geboten gewesen wären. Es kann daher im Übrigen entgegen der Darstellung des Beschwerdegegners in der "Unbedenklichkeitserklärung" auch keine Rede davon sein, dass er A. "am 6. November 2003 ausführlich psychiatrisch untersucht" habe.
Zur Begründung im Einzelnen kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid und im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden.
Die Auffassung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Untersuchung von A. zur Frage der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz in mehrfacher Hinsicht Sorgfaltspflichten verletzt hat, verstösst nicht gegen Bundesrecht.
5.
5.1 Der tatbestandsmässige Erfolg ist dem sorgfaltswidrig handelnden Täter zurechenbar, wenn der Erfolg bei sorgfaltsgemässem Handeln mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (siehe BGE 130 IV 7 E. 3.2 mit Hinweisen). Dies lässt sich mitunter im Nachhinein nicht mehr feststellen, etwa weil die Tatsituation nicht wiederholbar ist. Gemäss der von einem Teil der Lehre anstelle der "Wahrscheinlichkeitstheorie" bevorzugten "Risikoerhöhungstheorie" ist der Erfolg dem Täter zurechenbar, wenn das sorgfaltswidrige Verhalten das Risiko, das in den Erfolg umgeschlagen ist, zweifelsfrei deutlich erhöht hat, mithin auch dann, wenn der Erfolg möglicherweise oder gar mit Sicherheit auch bei sorgfaltsgemässem Verhalten eingetreten wäre (siehe zum Ganzen, je mit Hinweisen auf die verschiedenen Lehrmeinungen, TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2008, N. 40 ff. zu Art. 12 StGB; JENNY, a.a.O., N. 94 ff. zu Art. 12 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 41, § 16 N. 21; ANDREAS DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, 1987, S. 271 f.).
5.2 Das Polizeikommando des Kantons Zug verlangte von A. als Voraussetzung für die Rückgabe der beiden beschlagnahmten Pistolen unter Hinweis auf die Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung die Vorlage einer fachärztlichen Bestätigung, dass sie nicht suizidgefährdet ist und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgeht.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) beschlagnahmt die zuständige Behörde Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition und Munitionsbestandteile aus dem Besitz von Personen, bei denen ein Hinderungsgrund nach Artikel 8 Absatz 2 besteht. Nach Art. 8 Abs. 2 lit. c WG erhalten keinen Waffenerwerbsschein Personen, die zur Annahme Anlass geben, dass sie sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährden. Aus Art. 34 Abs. 3 lit. a der Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 2. Juli 2008 (Waffenverordnung, WV; SR 514.541) ergibt sich, dass legal erworbene Waffen, die beschlagnahmt wurden, der eigentumsberechtigten Person zurückgegeben werden, wenn diese mit der Waffe weder sich selbst noch Dritte gefährdet. Das Waffengesetz und die Waffenverordnung regeln nicht, wer auf welche Weise zu prüfen hat, ob im Sinne von Art. 8 Abs. 2 lit. c WG Anlass zur Annahme besteht, dass die Person sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährdet. Es versteht sich indessen von selbst, dass die Frage der Gefährdung in einem Fall der vorliegenden Art nur aufgrund einer sorgfältigen fachmännischen Prüfung zuverlässig beantwortet werden kann.
5.3
5.3.1 Die erste Instanz hat in ihren Erwägungen zur Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolgs zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Frage stelle, ob bei einer sorgfältigen Abklärung von A. durch eine kompetente Fachperson das Risiko eines zukünftigen selbst- oder fremdgefährdenden Verhaltens als so gering eingestuft worden wäre, dass die Zuger Polizei gestützt auf deren Erklärung die Waffen herausgegeben hätte. Die erste Instanz hat nach einigen diesbezüglichen Erörterungen die Frage ausdrücklich offengelassen, weil ihres Erachtens der Eintritt des Erfolgs aus einem anderen Grund ohnehin unvermeidbar war. Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen erstinstanzlichen Erwägungen in ihrem Urteil wiedergegeben. Sie hat die Frage, zu welchen Schlüssen eine kompetente Fachperson nach sorgfältiger Abklärung gelangt wäre, ebenfalls nicht entschieden. Sie hat sich mit dieser Frage möglicherweise deshalb nicht befasst, weil auch sie den Beschwerdegegner freisprach.
5.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Zurechnung ist im vorliegenden Fall entscheidend, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 in Bezug auf die Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre und ob die zuständige Behörde in Anbetracht dieser Einschätzung nach Massgabe der Bestimmungen der Waffengesetzgebung im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums die Rückgabe der Schusswaffen angeordnet oder aber die Rückgabe allein wegen einer relevanten Suizidgefahr oder (auch) wegen einer relevanten Gefahr für Dritte verweigert hätte.
5.3.3 Das Bundesgericht kann die Frage, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu den Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre, im vorliegenden Verfahren nicht selber an Stelle der Vorinstanz entscheiden, da es sich dabei nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage handelt.
In diesem Zusammenhang ist immerhin auf Folgendes hinzuweisen.
Das Risiko einer Fehleinschätzung ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung zweifellos umso grösser, je unsorgfältiger die ihr zugrunde liegende Untersuchung ist, und es ist umso kleiner, je sorgfältiger die Untersuchung ist. Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung liesse sich aber im vorliegenden Fall - in dem von der fachmännischen Einschätzung die Rückgabe der beiden Schusswaffen abhing - nicht damit begründen, dass der Beschwerdegegner durch sein sorgfaltswidriges Verhalten das Risiko einer Fehleinschätzung und damit das Risiko einer Rückgabe der Schusswaffen trotz allfälliger Gefahr für Dritte und aus diesem Grunde auch das Risiko des Erfolgseintritts erhöht habe. Aus dem Umstand, dass bei sorgfaltswidriger Untersuchung das Risiko einer Fehleinschätzung grösser ist und somit statistisch häufiger eine Fehleinschätzung erfolgt, ergibt sich weder erstens, dass die in einem bestimmten konkreten Einzelfall getroffene Einschätzung falsch ist, noch zweitens, dass bei sorgfältiger Untersuchung eine andere Einschätzung vorgenommen worden wäre. Denn in jedem konkreten Einzelfall kann sich einerseits das grosse Risiko einer Fehleinschätzung bei unsorgfältiger Untersuchung gerade nicht verwirklicht oder andererseits das kleine Risiko einer Fehleinschätzung bei sorgfältiger Untersuchung gerade realisiert haben, so dass im Ergebnis einerseits beide Einschätzungen übereinstimmend richtig oder andererseits beide Einschätzungen übereinstimmend unrichtig sind.
Allerdings hat A. bloss rund vier Monate nach der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" durch Einsatz einer Schusswaffe das Opfer schwer verletzt. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass eine sorgfältige Fachperson im November 2003 eine von A. ausgehende Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz mit hoher Wahrscheinlichkeit erkannt hätte. Denn in der Schussabgabe konnte sich auch lediglich ein nie ganz auszuschliessendes, sozial erlaubtes Rest-Risiko oder aber eine erst nach November 2003 infolge Änderung der Verhältnisse entstandene Gefahr verwirklicht haben.
5.4 Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich mit der bis anhin nicht entschiedenen Frage befassen, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 in Bezug auf die Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre, und sie wird prüfen, ob in Anbetracht dieser Einschätzung und in Anwendung der Bestimmungen über die Waffengesetzgebung die Rückgabe der Schusswaffen angeordnet oder aber allein wegen einer relevanten Suizidgefahr oder (auch) wegen einer relevanten Gefahr für Dritte verweigert worden wäre.
5.4.1 Sollte die Vorinstanz zur Erkenntnis gelangen, dass die Abklärung dieser Frage im heutigen Zeitpunkt nicht mehr möglich ist, ist der Beschwerdegegner in Anwendung der Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel freizusprechen, weil nicht erstellt ist, dass ein sorgfältiges Verhalten mit hoher Wahrscheinlichkeit den Eintritt des Erfolgs verhindert hätte.
5.4.2 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung mangels einer relevanten Gefahr die Rückgaben der beiden Schusswaffen angeordnet hätte, so wäre der Beschwerdegegner freizusprechen, weil ein sorgfältiges Verhalten den Eintritt des Erfolgs nicht verhindert hätte und somit zwischen dem sorgfaltswidrigen Verhalten des Beschwerdegegners und dem eingetretenen Erfolg der erforderliche Zusammenhang nicht besteht.
5.4.3 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung die Rückgabe der Schusswaffen nicht wegen einer relevanten Gefahr für Dritte, sondern allein wegen einer relevanten Suizidgefahr verweigert hätte, so hätte der Beschwerdegegner den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung nicht erfüllt, obschon bei sorgfaltsgemässem Verhalten die beiden Schusswaffen nicht zurückgegeben worden wären. Denn soweit aufgrund der Einschätzung der sorgfältigen Fachperson eine relevante Gefahr für Dritte verneint worden wäre, war das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdegegners, obschon es die Rückgabe der beiden Pistolen zur Folge hatte, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den allgemeinen Erfahrungen des Lebens nicht geeignet, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang fehlt.
5.4.4 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung (auch) eine relevante Gefahr für Dritte bejaht hätte, so ist der eingetretene Erfolg dem Beschwerdegegner zurechenbar. In diesem Fall hätte der Beschwerdegegner den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt, da auch die übrigen Voraussetzungen hiefür gegeben sind. Der Beschwerdegegner schuf durch seine sorgfaltswidrige Untersuchung und die gestützt darauf ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung", auf deren Grundlage das Polizeikommando die beiden Pistolen A. zurückgab, ein unerlaubtes Risiko, das sich im tatbestandsmässigen Erfolg in seiner konkreten Gestalt verwirklichte, was er bei pflichtgemässer Vorsicht voraussehen konnte, da seine Methode, wie er wusste, erheblich von den etablierten, gründlicheren Untersuchungsmethoden abwich. Mit anderen Worten war gemäss einer insoweit zutreffenden Erwägung im angefochtenen Entscheid sein sorgfaltswidriges Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet, einen Erfolg von der Art des eingetretenen zu begünstigen, was er bei pflichtgemässer Vorsicht auch erkennen musste.
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de
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Lésions corporelles graves par négligence (art. 125 al. 2 CP). Questions de l'imputation du résultat. Une personne en a intentionnellement blessé gravement une autre par un coup de pistolet. Le pistolet - qui lui avait été séquestré en raison d'un précédent - lui avait été restitué par l'autorité de police compétente en application de la législation sur les armes, après que l'accusé, suite à une expertise psychiatrique, avait certifié que la personne ne présentait pas de risque de suicide ni n'était dangereuse pour des tiers. Au moment du coup, la personne était munie d'un second pistolet prêt au tir, qu'elle possédait indépendamment du comportement de l'accusé (consid. 3-5).
Causalité alternative, compensation hypothétique des causes du résultat; participation non intentionnelle à une infraction de résultat commise intentionnellement (consid. 3).
Violation du devoir de prudence dans l'examen des dangers résultant de la possession d'une arme par une personne (consid. 4).
Exigences quant à la relation entre le comportement imprudent et le résultat qui s'est produit (consid. 5).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,405
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135 IV 56
Sachverhalt ab Seite 57
A.
A.a Am 12. April 2001 richtete die im Jahr 1961 geborene A., die als Sportschützin Mitglied eines Schiessclubs war, in Baar eine der beiden Pistolen, die sie bei sich hatte, auf ihren damaligen Lebenspartner B. Dieser konnte ihr die Waffe nach Zureden abnehmen. Hierauf nahm A. auch noch die zweite Waffe zur Hand, welche B. ihr ebenfalls abnehmen konnte. Die beiden Schusswaffen, eine Pistole der Marke "Glock" und eine Sportpistole der Marke "Hämmerli", wurden am 12. April 2001 von der Zuger Polizei sichergestellt. Mit Verfügung der Zuger Polizei vom 15. Juli 2002 wurden die beiden sichergestellten Schusswaffen beschlagnahmt und als Bedingung für deren Rückgabe eine "Unbedenklichkeitserklärung" in Form eines ärztlichen Zeugnisses verlangt, welches A. "einen stabilen psychischen Zustand" attestiert.
Im Rahmen der zwischen A. und der Zuger Polizei geführten Korrespondenz betreffend die Rückgabe der Schusswaffen hielt der Kommandant der Zuger Polizei mit Schreiben vom 6. August 2002 an A. unter Hinweis auf die Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung fest, für die Rückgabe der Waffen sei im Sinne einer "Unbedenklichkeitserklärung" eine fachärztliche Bestätigung erforderlich, dass A. nicht suizidgefährdet sei und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgehe.
Im Jahre 2003 ersuchte A. ihre Ärztin, bei der sie seit 1998, mit Unterbrüchen, wegen gesundheitlicher Probleme psychischer Art in Behandlung war, um Ausstellung einer "Unbedenklichkeitserklärung", was die Ärztin, eine Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, aber ablehnte. A. suchte eine andere Person, die zur Ausstellung der gewünschten "Unbedenklichkeitserklärung" bereit war, und gelangte an X.
A.b X. führte in seiner Funktion als allgemein praktizierender Arzt und Psychoanalytiker am 6. November 2003 ein rund einstündiges Gespräch mit A. Am 13. November 2003 stellte er eine "Unbedenklichkeitserklärung" aus. Darin hielt er unter anderem fest, dass A., die er am 6. November 2003 ausführlich psychiatrisch untersucht habe, in stabilen Verhältnissen lebe, seit 15 Jahren an der gleichen Stelle arbeite und auch emotional ausgeglichen sei. Der Vorfall, der zum Einzug der beiden Pistolen geführt habe, müsse im Zusammenhang mit der damaligen enttäuschenden Beziehung gesehen werden. Es habe sich weder um einen ernsthaften Selbstmordversuch noch gar um eine ernstliche Bedrohung des damaligen Lebenspartners mit Erschiessen gehandelt. Der Vorfall habe vielmehr den Charakter einer hilflosen hysterischen Inszenierung gehabt. Aufgrund seiner Untersuchung sei er davon überzeugt, dass sich derartiges nicht wiederholen werde.
Gestützt auf diese "Unbedenklichkeitserklärung" vom 13. November 2003 gab die Zuger Polizei am 1. Dezember 2003 A. die beiden beschlagnahmten Pistolen wieder heraus.
A.c Am 11. März 2004 suchte A. ihren ehemaligen Freund C. in dessen Haus auf, um mit ihm zu reden. Nach dem Gespräch wandte sie sich zum Weggehen. Als sie von C. auf ihre Tasche angesprochen wurde, zog sie daraus eine durchgeladene Faustfeuerwaffe, die sie mit dem Finger am Abzug aus nächster Nähe gegen die Brust von C. richtete. Dieser versuchte sofort, durch einen Schlag auf den Arm die Waffe nach unten zu bewegen, worauf sich aus der von A. gehaltenen Pistole ein Schuss löste, welcher C. im Bauch traf. Der Geschädigte erlitt einen Bauchdurchschuss mit Durchdringen der Leber und der rechten Niere. Letztere musste zusammen mit einem Teil der Nebenniere operativ entfernt werden.
Bei der Tatwaffe handelte es sich um die Pistole der Marke "Glock", welche - neben der Sportpistole der Marke "Hämmerli" - von der Zuger Polizei beschlagnahmt und am 1. Dezember 2003 auf Grund der von X. ausgestellten "Unbedenklichkeitserklärung" A. wieder zurückgegeben worden war. Bei der Tat vom 11. März 2004 zum Nachteil von C. führte A. in ihrer Tasche allerdings noch eine weitere Pistole der Marke "Glock" mit sich. Diese Schusswaffe war zu keinem Zeitpunkt beschlagnahmt worden und bildete daher auch nicht Gegenstand der Verfügung der Zuger Polizei betreffend die Herausgabe von zwei Schusswaffen, die auf Grund der von X. ausgestellten "Unbedenklichkeitserklärung" erlassen wurde.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 4. April 2008 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom 10. Mai 2007 vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) frei.
B.b A. wurde wegen der Tat vom 11. März 2004 zum Nachteil von C. mit Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 1. Februar 2006 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) und wegen Vergehens gegen das Waffengesetz unter Zubilligung einer mittelgradigen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt, wobei der Vollzug dieser Strafe zu Gunsten einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben wurde.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2008 in Sachen X. sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach der Auffassung der Vorinstanz handelte der Beschwerdegegner durch die Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" zwar sorgfaltswidrig, doch war dieses sorgfaltswidrige Verhalten für den eingetretenen Erfolg, nämlich die schwere Körperverletzung von C. am 11. März 2004, nicht relevant, da A. am 11. März 2004 in ihrer Tasche noch eine weitere - geladene und schussbereite - Pistole mit sich führte, welche sie zum Nachteil von C. hätte einsetzen können. Diese weitere Schusswaffe sei aber nicht gestützt auf die vom Beschwerdegegner ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung" an A. zurückgegeben worden, sondern unabhängig davon im Besitz von A. gewesen, da sie zu keinem Zeitpunkt beschlagnahmt worden sei.
Im Einzelnen hat die Vorinstanz unter Hinweis auf das eingehend begründete erstinstanzliche Urteil erwogen, dass den Beschwerdegegner ein Übernahmeverschulden treffe, da er als Allgemeinarzt und Psychoanalytiker nicht über die erforderliche Ausbildung und Erfahrung zur Erstellung einer Prognose über das künftige Verhalten eines Menschen in Konfliktsituationen verfüge. Zudem seien dem Beschwerdegegner auch im Einzelnen mehrere Sorgfaltswidrigkeiten bei der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" anzulasten. Der Beschwerdegegner habe mit der ihm bis dahin unbekannten A. lediglich ein knapp einstündiges Gespräch über die persönlichen Verhältnisse geführt, deren Angaben nicht überprüft und keinerlei Tests vorgenommen etc. Daher könne entgegen der Darstellung in der "Unbedenklichkeitserklärung" vom 13. November 2003 auch keine Rede davon sein, dass er A. "ausführlich psychiatrisch untersucht" habe. Im Weiteren führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dem Beschwerdegegner sei bewusst gewesen, dass die Zuger Polizei aller Voraussicht nach gestützt auf seine "Unbedenklichkeitserklärung" die beiden beschlagnahmten Schusswaffen A. zurückgeben werde. Er hätte bei pflichtgemässer Vorsicht voraussehen können, dass A. mit diesen Schusswaffen in einer Konfliktsituation sich selbst oder Dritte gefährden beziehungsweise verletzen könnte. Den Eintritt eines solchen Erfolgs unter Einsatz der herausgegebenen Schusswaffen hätte er durch Verweigerung der pflichtwidrig zustande gekommenen "Unbedenklichkeitserklärung" verhindern können. Insoweit sei der Erfolg auch vermeidbar gewesen.
Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner gleichwohl den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung nicht erfüllt. Denn die sorgfaltswidrige Ausstellung einer "Unbedenklichkeitserklärung" sei unter den gegebenen konkreten Umständen für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht relevant gewesen. A. habe nämlich am 11. März 2004, als sie ihren ehemaligen Freund C. aufgesucht habe, neben der ihr von der Polizei auf Grund der "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners herausgegebenen Pistole der Marke "Glock", mit welcher sie C. schwer verletzt habe, in ihrer Tasche eine zweite Schusswaffe, ebenfalls eine Pistole der Marke "Glock", mitgeführt. Diese Schusswaffe sei aber nicht gestützt auf die vom Beschwerdegegner ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung" an A. herausgegeben worden, sondern habe A. unabhängig davon zur Verfügung gestanden, da sie gar nie beschlagnahmt worden sei. Dabei sei zu Gunsten des Beschwerdegegners davon auszugehen, dass auch diese zweite Pistole durchgeladen und schussbereit gewesen sei. A. habe bei ihrem Griff in die Tasche nicht darauf geachtet, welche der beiden mitgeführten, gleichartigen und schussbereiten Pistolen sie in die Hand bekomme, und sie habe somit gleichsam zufällig gerade diejenige Pistole in die Hand genommen, welche ihr gestützt auf die "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners von der Polizei zurückgegeben worden sei. A. hätte am 11. März 2004 ohne weiteres auch die andere Pistole aus ihrer Tasche nehmen und unter Einsatz dieser Schusswaffe, die ihr unabhängig vom Verhalten des Beschwerdegegners zur Verfügung gestanden habe, C. schwer verletzen können. Damit fehlt es gemäss den Schlussfolgerungen der Vorinstanz aber an der Erfolgsrelevanz der dem Beschwerdegegner angelasteten Sorgfaltspflichtverletzungen beziehungsweise am erforderlichen Risikozusammenhang zwischen dem sorgfaltswidrigen Verhalten des Beschwerdegegners und dem eingetretenen Verletzungserfolg, weil ein sorgfaltsgemässes Verhalten nutzlos gewesen wäre, d.h. am wesentlichen Geschehensablauf und dessen Folgen nichts geändert hätte. Daher könne nicht gesagt werden, dass der tatbestandsmässige Erfolg bei sorgfaltsgemässem Verhalten des Beschwerdegegners im Sinne der "Wahrscheinlichkeitstheorie" mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. Selbst wenn man aber im Sinne der von einem Teil der Lehre bevorzugten "Risikoerhöhungstheorie" den tatbestandsmässigen Erfolg dem Täter bereits zurechnen wollte, wenn dieser durch sein sorgfaltswidriges Verhalten zweifelsfrei die Gefahr, die in den Erfolg umgeschlagen ist, erhöht hat, könnte gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz die schwere Körperverletzung von C. durch den von A. abgegebenen Schuss dem Beschwerdegegner nicht zugerechnet werden. Denn eine solche Risikoerhöhung sei im vorliegenden Fall eher unwahrscheinlich beziehungsweise jedenfalls zweifelhaft. Da A. nur einen Schuss abgegeben habe beziehungsweise habe abgeben können, sei die Gefahr für C. durch die blosse Tatsache, dass die Schützin zwei schussbereite Pistolen mit sich geführt habe, gegenüber der Gefahr, welche im Falle des Mitführens einer einzigen Pistole bestanden hätte, wohl kaum erhöht worden.
Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner mangels Erfolgsrelevanz der ihm angelasteten Sorgfaltspflichtverletzungen in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freigesprochen.
1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Umstand, dass A. am 11. März 2004 neben der ihr auf Grund der "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners zurückgegebenen Pistole der Marke "Glock" noch eine zweite Pistole derselben Marke mit sich geführt habe, mit welcher sie die Tat zum Nachteil von C. ebenfalls hätte begehen können, sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von Bedeutung. Denn ein derartiger, ausschliesslich auf einer Ex-post-Betrachtung beruhender Aspekt sei nicht massgeblich. Entscheidend sei vielmehr, dass A. mit derjenigen Waffe auf den Geschädigten geschossen habe, welche ihr auf Grund des Verhaltens des Beschwerdegegners von der Polizei zurückerstattet worden sei. Dabei entspreche das Vorgehen des Beschwerdegegners bei der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" einer vorwerfbaren Pflichtwidrigkeit, welche unter anderem die Bejahung der Vermeidbarkeit des Erfolgs beinhalte, die jedoch nicht auf Grund einer hypothetischen Ex-post-Betrachtung, sondern einer individuell-konkreten und ex ante mit Bezug auf den Beschwerdegegner vorgenommenen Abklärung entschieden werden müsse.
Wenn die Vorinstanz die Erfolgsrelevanz des dem Beschwerdegegner angelasteten Verhaltens verneine, setze sie sich in Widerspruch zu ihren eigenen Erwägungen, worin sie das Vorgehen des Beschwerdegegners als in mehrfacher Hinsicht sorgfaltswidrig qualifiziert habe. Ein ursprünglich als pflichtwidrig erkanntes Verhalten des Beschwerdegegners, welches adäquat kausal zum tatbestandsmässigen Erfolg geführt habe, könne nicht plötzlich auf Grund von (hypothetischen) Drittursachen nicht mehr eine massgebliche Pflichtverletzung darstellen. Entweder stelle ein bestimmtes Verhalten eine massgebliche Sorgfaltspflichtverletzung dar, was individuell-konkret im Zeitpunkt des Verhaltens auf Grund einer Ex-ante-Betrachtungsweise zu entscheiden sei, oder es liege eben (in diesem Zeitpunkt) keine vorwerfbare Sorgfaltspflichtverletzung vor. Die vorinstanzliche Urteilsbegründung vermenge in unzulässiger Weise die Frage der (hypothetischen) Doppelkausalität mit derjenigen der Sorgfaltspflichtverletzung und der Vermeidbarkeit und führe entsprechend zu falschen Ergebnissen. Der Beschwerdegegner habe im Zeitpunkt des ihm angelasteten Verhaltens mehrfach die ihm unter den konkreten Umständen obliegende Sorgfaltspflicht unter Einbezug der Vermeidbarkeit verletzt und damit eine wesentliche Teilursache für die beim Geschädigten entstandenen Verletzungen gesetzt, wobei der Kausalverlauf ohne weiteres vorhersehbar gewesen sei. Aus diesen Gründen sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung namentlich in Bezug auf die Fahrlässigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
1.3 Der Beschwerdegegner wendet im Wesentlichen ein, A. habe als Sportschützin über mehrere ihr gehörende Pistolen verfügt und ausserdem jederzeit Zugang zu den Pistolen des Schützenvereins gehabt. Daher wäre eine von ihr ausgehende allfällige Gefährdung aus Waffenbesitz weder qualitativ noch quantitativ verändert worden, wenn die beiden sichergestellten Pistolen zufolge Verweigerung einer "Unbedenklichkeitserklärung" beschlagnahmt geblieben wären. Schon aus diesem Grunde falle eine Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, angeblich begangen durch Ausstellen der "Unbedenklichkeitserklärung", ausser Betracht.
2. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB; weitgehend entsprechend aArt. 18 Abs. 3 StGB).
2.1 Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Denn einerseits begründet nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten allgemein anerkannte Verhaltensnorm den Vorwurf der Fahrlässigkeit, und andererseits kann ein Verhalten sorgfaltswidrig sein, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensnorm verstossen wurde. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können (zum Ganzen BGE 133 IV 158 E. 5.1; BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 127 IV 62 E. 2d; Urteil 6S.8/2007 vom 24. April 2007 E. 6.1.1).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 131 IV 145 E. 5.1 und E. 5.2; BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 128 IV 49 E. 2b; BGE 127 IV 62 E. 2d; je mit Hinweisen).
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt allerdings seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist vielmehr, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 127 IV 34 E. 2a; je mit Hinweisen).
2.2 Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten war (GÜNTER STRATENWERTH, Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 9 N. 25). Demgegenüber ist die für die Erfolgszurechnung ebenfalls wesentliche Frage, aus welcher Gefahr der Erfolg hervorgegangen ist, ob sich mithin im Erfolg gerade die vom Täter geschaffene oder gesteigerte Gefahr verwirklicht hat, unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände zu beantworten (BGE 116 IV 306 E. 2c mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 41). Der Erfolg ist dem Täter zuzurechnen, wenn dessen Verhalten mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 121 IV 286 E. 3; je mit Hinweisen).
3.
3.1
3.1.1 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass A. anlässlich des Besuchs bei ihrem ehemaligen Freund am 11. März 2004 zwei gleichartige, schussbereite Pistolen in ihrer Tasche mitführte, nämlich zum einen die Pistole, die wegen des Vorfalls vom 12. April 2001 polizeilich sichergestellt und beschlagnahmt und ihr in der Folge gestützt auf die "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung von der Polizei am 1. Dezember 2003 wieder zurückgegeben worden war (nachfolgend als Pistole 1 bezeichnet), und zum andern eine Pistole, welche A. unabhängig vom Verhalten des Beschwerdegegners ohnehin besass (nachfolgend als Pistole 2 bezeichnet).
Nach der Auffassung der Vorinstanz ist es unerheblich, dass A. die Tat mit der Pistole 1 beging, sondern ist massgebend, dass sie die Tat genauso gut mit der ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verüben können. Demgegenüber ist es nach der Ansicht der Beschwerdeführerin entscheidend, dass A. die Tat mit der Pistole 1 beging, und ist es unerheblich, dass sie die Tat auch mit der ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte begehen können.
3.1.2 Die Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" durch den Beschwerdegegner ist eine Ursache neben andern für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs der schweren Körperverletzung des Opfers. Ohne die "Unbedenklichkeitserklärung" wäre die Pistole 1 von der Polizei nicht an A. zurückgegeben worden und hätte diese somit nicht unter Einsatz der Pistole 1 das Opfer schwer verletzen können. Durch die Verweigerung der "Unbedenklichkeitserklärung" wäre der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs unter Einsatz der Pistole 1 verhindert worden.
Dass A. das Opfer ebenso gut durch die Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können, bedeutet entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass die "Unbedenklichkeitserklärung" für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht relevant gewesen, der Erfolg daher dem Beschwerdegegner objektiv nicht zurechenbar und der Beschwerdegegner aus diesem Grunde vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen sei. Es kommt allein darauf an, welche Bedingungen sich im Eintritt des Erfolgs tatsächlich verwirklicht haben. Der Täter, der durch sein Verhalten eine Bedingung für den Eintritt des Erfolgs gesetzt hat, kann sich daher nicht damit entlasten, dass der Erfolg - wie in den Konstellationen der "Doppelkausalität", der "alternativen Kausalität" sowie der "hypothetischen Ersatzursachen" - auch ohne die von ihm gesetzte Bedingung, etwa infolge des Verhaltens eines andern, gleichwohl eingetreten wäre (siehe STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 44; GUIDO JENNY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 73 zu Art. 12 StGB; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale, 2008, N. 520, 542; CLAUS ROXIN, Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. 2006, § 11 N. 13, 23, 25, 58 f.). Massgebend für die objektive Zurechnung ist, dass der Täter durch sein Verhalten eine Bedingung für den Erfolg in seiner konkreten Gestalt gesetzt hat (KURT SEELMANN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2007, S. 36). Im vorliegenden Fall besteht der Erfolg in seiner konkreten Gestalt darin, dass A. das Opfer durch Abgabe eines Schusses aus der Pistole 1 schwer verletzte. Hiefür hat der Beschwerdegegner eine Bedingung gesetzt, indem er die "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellte, auf deren Grundlage die Polizei die Pistole 1 in Anwendung der Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung an A. zurückgab. Hätte A. den Schuss aus der Pistole 2 abgegeben, dann wäre der Erfolg in einer anderen konkreten Gestalt eingetreten, für welchen der Beschwerdegegner keine Bedingung gesetzt hätte, so dass ihm der Erfolg objektiv nicht zugerechnet werden könnte. Im Falle einer Schussabgabe aus der Pistole 2 hätte sich im Erfolg eine andere Kausalkette verwirklicht, in der nicht der Beschwerdegegner, sondern die Person, welche A. die Pistole 2 übergeben oder überlassen hatte, eine Bedingung gesetzt hätte. Da aber A., und sei es zufälligerweise, die Pistole 1 aus der Tasche zog und durch Abgabe eines Schusses aus dieser Pistole das Opfer schwer verletzte, hat sich im Erfolg in dieser konkreten Gestalt diejenige Kausalkette verwirklicht, in welcher der Beschwerdegegner durch sein Verhalten eine Bedingung gesetzt hat.
Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit dem Argument begründet werden, dass A. das Opfer ebenso gut durch Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können und deshalb dem Beschwerdegegner der eingetretene Erfolg mangels Relevanz seines Verhaltens objektiv nicht zurechenbar sei.
3.2 Der Beschwerdegegner macht in seiner Vernehmlassung geltend, die von A. allenfalls ausgehende Gefahr aus Waffenbesitz sei durch die aufgrund der "Unbedenklichkeitserklärung" erfolgte Rückgabe der beiden Pistolen (d.h. der Pistole 1 und der Sportpistole "Hämmerli") weder qualitativ noch quantitativ verändert worden, da A. als Sportschützin über mehrere weitere ihr gehörende Pistolen verfügt und ausserdem jederzeit Zugang zu den Pistolen des Schützenvereins gehabt habe. Schon aus diesem Grund könne er für den eingetretenen Erfolg nicht zur Verantwortung gezogen werden.
Der Einwand ist unbegründet. Wenn es gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 3.1) unerheblich ist, dass A. das Opfer ebenso gut durch Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können, dann ist es a fortiori ohne Bedeutung, dass sie allenfalls mehrere weitere Schusswaffen besass und als Sportschützin einen leichten Zugang zu den Pistolen des Vereins hatte. Massgebend ist, dass durch die aus der "Unbedenklichkeitserklärung" resultierenden Rückgabe der beiden beschlagnahmten Pistolen ein Risiko geschaffen wurde, das sich im Einsatz dieser Schusswaffen durch A. und damit im Verletzungserfolg verwirklichen konnte und durch die Verwendung einer der beiden Schusswaffen tatsächlich verwirklicht hat. Unerheblich ist, dass auch andere Personen ein Risiko schufen, das sich im Verletzungserfolg hätte verwirklichen können, indem sie ihrerseits A. Schusswaffen übergaben oder den Zugang zu solchen ermöglichten. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid insoweit zutreffend festgehalten, es gehe vorliegend nicht darum, ob A. überhaupt Zugang zu anderen Waffen gehabt habe, sondern darum, dass sie in der konkreten Tatsituation in ihrer Tasche zwei gleichartige schussbereite Pistolen mit sich führte.
3.3 A. hat sich durch die Abgabe eines Schusses aus der Pistole 1, wodurch sie ihr Opfer schwer verletzte, gemäss dem Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 1. Februar 2006 des vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, wobei ihr das Gericht eine mittelgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligte. Die in der Lehre heute noch vereinzelt vertretene Auffassung betreffend das sog. Regressverbot, wonach derjenige, welcher unvorsätzlich am vorsätzlichen Erfolgsdelikt eines andern mitgewirkt hat, für den eingetretenen Erfolg keinesfalls strafrechtlich verantwortlich sei, hat in der Rechtsprechung keine Zustimmung gefunden und wird auch von der herrschenden Lehre abgelehnt. Wenn ein unvorsätzlich Handelnder die intolerable Gefahr einer Vorsatztat geschaffen hat, gibt es keinen Grund, die Möglichkeit einer Fahrlässigkeitszurechnung neben der Vorsatztat auszuschliessen. Die Lösung liegt daher nicht in einem absoluten Regressverbot. Vielmehr geht es darum, die Grenzen des Vertrauensgrundsatzes und der Verantwortlichkeiten abzustecken, wobei hiefür etwa von Bedeutung sein kann, ob der Vorsatztäter erkennbar tatgeneigt oder infolge von Defiziten in seiner Verantwortlichkeit eingeschränkt war (ROXIN, a.a.O., § 24 N. 26 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 50 ff.).
4.
4.1 Die kantonalen Instanzen haben, obschon sie den Beschwerdegegner mangels Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolgs beziehungsweise mangels Erfolgsrelevanz des ihm angelasteten Verhaltens vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freigesprochen haben, eingehend geprüft, ob er im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" Sorgfaltspflichten verletzt hat. Sie haben die Frage unter anderem unter Hinweis auf das im Untersuchungsverfahren eingeholte Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (Dr. med. D.) vom 15. Dezember 2005 mit ausführlicher Begründung bejaht.
4.2 Ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner zu Recht Sorgfaltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" vorwirft, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, da insoweit ein letztinstanzliches kantonales Urteil vorliegt und das Bundesgericht gemäss Art. 106 BGG die Anwendung von eidgenössischem Gesetzesrecht von Amtes wegen prüft. Zwar wirken sich die Erwägungen im angefochtenen Entscheid betreffend die Sorgfaltspflichtverletzungen in keiner Weise auf den Urteilsspruch aus und kann der Beschwerdegegner das vorinstanzliche Urteil, durch welches er freigesprochen worden ist, mangels Beschwer nicht anfechten und somit nicht auf dem Wege einer Beschwerde geltend machen, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht Sorgfaltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" vorgeworfen. Das Bundesgericht hat indessen in mehreren Entscheiden zum Ausdruck gebracht, dass die im vorinstanzlichen Verfahren obsiegende Partei in der Vernehmlassung zur Beschwerde der unterliegenden Partei die sie belastenden Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids anfechten kann, die sich im Falle der Gutheissung der Beschwerde nachteilig auf den Rechtsspruch im neuen Verfahren auswirken können. Die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei kann alle Beschwerdegründe in ihrer Antwort auf die Beschwerde geltend machen, um allfällige Fehler der kantonalen Entscheidung zu rügen, die ihr im Falle einer abweichenden Beurteilung durch das Bundesgericht nachteilig sein könnten (BGE 134 III 332 E. 2.3). Der Beschwerdegegner kann sich in seiner Vernehmlassung nicht nur mit den Rügen der beschwerdeführenden Partei auseinandersetzen, sondern er darf auch eigene Rügen erheben, soweit diese darlegen sollen, dass trotz der Stichhaltigkeit der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen und in Abweichung der im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen und vorgenommenen Rechtsanwendung der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis richtig ist (BGE 122 I 253 E. 6c). Der Beschwerdegegner kann in der Vernehmlassung die für ihn ungünstigen Erwägungen und Feststellungen im angefochtenen Entscheid kritisieren (BGE 101 Ia 521 E. 3; BGE 89 I 513 E. 4). Die Vernehmlassung des Beschwerdegegners enthält denn auch einige Ausführungen, die sich auf die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung beziehen.
4.3
4.3.1 Der Beschwerdegegner ist Allgemeinarzt und Psychoanalytiker. Er ist nicht Psychiater. Er hat keine Ausbildung, die ihn zur prognostischen Beurteilung des Risikos eines bestimmten künftigen Verhaltens beziehungsweise der von einem Menschen ausgehenden Gefahr beispielsweise aus Waffenbesitz befähigt. Er hat keine Erfahrung in der Erstellung von Kriminalprognosen. Er war daher trotz seiner grossen Erfahrung auf dem Gebiet der Psychoanalyse mit der von ihm nach eigener Darstellung dabei angewandten intuitiven Methode des psychoanalytischen Erstinterviews nicht kompetent, die Frage, ob A. suizidgefährdet sei oder ob von ihr eine Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz ausgehe, fachgerecht zu beantworten. Der Beschwerdegegner führte mit der ihm bis dahin nicht bekannten A. ein rund einstündiges Gespräch über deren Arbeits-, Familien- und Liebesverhältnisse. Er stellte auf die subjektiven Angaben der offensichtlich an der Rückgabe der beiden Schusswaffen sehr interessierten A. ab, überprüfte diese Angaben nicht, holte keine weiteren Informationen ein und führte keine Tests durch. Auch in Bezug auf den Vorfall vom 12. April 2001, der Anlass zur Beschlagnahmung der Schusswaffen war, begnügte er sich mit den Angaben von A. im Gespräch, in dessen Verlauf er gemäss seinen eigenen Aussagen erfuhr, dass A. in der Vergangenheit im Zusammenhang mit enttäuschenden Liebesbeziehungen suizidale Handlungen vorgenommen hatte und während mehrerer Jahre in psychotherapeutischer Behandlung war.
4.3.2 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner erstens den Auftrag von A., die gemäss dem Schreiben des Polizeikommandos für die Rückgabe der beiden Schusswaffen entscheidende Frage betreffend das Bestehen einer Suizidgefahr oder einer Gefahr für Dritte zu beantworten, gar nicht hätte übernehmen dürfen, er mithin bereits durch die Annahme des Auftrags seine Sorgfaltspflichten verletzte, und dass er zweitens im Rahmen seiner Untersuchung, auf deren Grundlage er die für die Rückgabe der Waffen durch das Polizeikommando wesentliche "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellte, in mehrfacher Hinsicht Sorgfaltspflichten verletzte, indem er Abklärungen unterliess, die nach den anerkannten wissenschaftlichen Regeln im Rahmen einer solchen prognostischen Beurteilung geboten gewesen wären. Es kann daher im Übrigen entgegen der Darstellung des Beschwerdegegners in der "Unbedenklichkeitserklärung" auch keine Rede davon sein, dass er A. "am 6. November 2003 ausführlich psychiatrisch untersucht" habe.
Zur Begründung im Einzelnen kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid und im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden.
Die Auffassung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Untersuchung von A. zur Frage der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz in mehrfacher Hinsicht Sorgfaltspflichten verletzt hat, verstösst nicht gegen Bundesrecht.
5.
5.1 Der tatbestandsmässige Erfolg ist dem sorgfaltswidrig handelnden Täter zurechenbar, wenn der Erfolg bei sorgfaltsgemässem Handeln mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (siehe BGE 130 IV 7 E. 3.2 mit Hinweisen). Dies lässt sich mitunter im Nachhinein nicht mehr feststellen, etwa weil die Tatsituation nicht wiederholbar ist. Gemäss der von einem Teil der Lehre anstelle der "Wahrscheinlichkeitstheorie" bevorzugten "Risikoerhöhungstheorie" ist der Erfolg dem Täter zurechenbar, wenn das sorgfaltswidrige Verhalten das Risiko, das in den Erfolg umgeschlagen ist, zweifelsfrei deutlich erhöht hat, mithin auch dann, wenn der Erfolg möglicherweise oder gar mit Sicherheit auch bei sorgfaltsgemässem Verhalten eingetreten wäre (siehe zum Ganzen, je mit Hinweisen auf die verschiedenen Lehrmeinungen, TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2008, N. 40 ff. zu Art. 12 StGB; JENNY, a.a.O., N. 94 ff. zu Art. 12 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 41, § 16 N. 21; ANDREAS DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, 1987, S. 271 f.).
5.2 Das Polizeikommando des Kantons Zug verlangte von A. als Voraussetzung für die Rückgabe der beiden beschlagnahmten Pistolen unter Hinweis auf die Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung die Vorlage einer fachärztlichen Bestätigung, dass sie nicht suizidgefährdet ist und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgeht.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) beschlagnahmt die zuständige Behörde Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition und Munitionsbestandteile aus dem Besitz von Personen, bei denen ein Hinderungsgrund nach Artikel 8 Absatz 2 besteht. Nach Art. 8 Abs. 2 lit. c WG erhalten keinen Waffenerwerbsschein Personen, die zur Annahme Anlass geben, dass sie sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährden. Aus Art. 34 Abs. 3 lit. a der Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 2. Juli 2008 (Waffenverordnung, WV; SR 514.541) ergibt sich, dass legal erworbene Waffen, die beschlagnahmt wurden, der eigentumsberechtigten Person zurückgegeben werden, wenn diese mit der Waffe weder sich selbst noch Dritte gefährdet. Das Waffengesetz und die Waffenverordnung regeln nicht, wer auf welche Weise zu prüfen hat, ob im Sinne von Art. 8 Abs. 2 lit. c WG Anlass zur Annahme besteht, dass die Person sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährdet. Es versteht sich indessen von selbst, dass die Frage der Gefährdung in einem Fall der vorliegenden Art nur aufgrund einer sorgfältigen fachmännischen Prüfung zuverlässig beantwortet werden kann.
5.3
5.3.1 Die erste Instanz hat in ihren Erwägungen zur Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolgs zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Frage stelle, ob bei einer sorgfältigen Abklärung von A. durch eine kompetente Fachperson das Risiko eines zukünftigen selbst- oder fremdgefährdenden Verhaltens als so gering eingestuft worden wäre, dass die Zuger Polizei gestützt auf deren Erklärung die Waffen herausgegeben hätte. Die erste Instanz hat nach einigen diesbezüglichen Erörterungen die Frage ausdrücklich offengelassen, weil ihres Erachtens der Eintritt des Erfolgs aus einem anderen Grund ohnehin unvermeidbar war. Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen erstinstanzlichen Erwägungen in ihrem Urteil wiedergegeben. Sie hat die Frage, zu welchen Schlüssen eine kompetente Fachperson nach sorgfältiger Abklärung gelangt wäre, ebenfalls nicht entschieden. Sie hat sich mit dieser Frage möglicherweise deshalb nicht befasst, weil auch sie den Beschwerdegegner freisprach.
5.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Zurechnung ist im vorliegenden Fall entscheidend, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 in Bezug auf die Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre und ob die zuständige Behörde in Anbetracht dieser Einschätzung nach Massgabe der Bestimmungen der Waffengesetzgebung im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums die Rückgabe der Schusswaffen angeordnet oder aber die Rückgabe allein wegen einer relevanten Suizidgefahr oder (auch) wegen einer relevanten Gefahr für Dritte verweigert hätte.
5.3.3 Das Bundesgericht kann die Frage, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu den Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre, im vorliegenden Verfahren nicht selber an Stelle der Vorinstanz entscheiden, da es sich dabei nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage handelt.
In diesem Zusammenhang ist immerhin auf Folgendes hinzuweisen.
Das Risiko einer Fehleinschätzung ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung zweifellos umso grösser, je unsorgfältiger die ihr zugrunde liegende Untersuchung ist, und es ist umso kleiner, je sorgfältiger die Untersuchung ist. Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung liesse sich aber im vorliegenden Fall - in dem von der fachmännischen Einschätzung die Rückgabe der beiden Schusswaffen abhing - nicht damit begründen, dass der Beschwerdegegner durch sein sorgfaltswidriges Verhalten das Risiko einer Fehleinschätzung und damit das Risiko einer Rückgabe der Schusswaffen trotz allfälliger Gefahr für Dritte und aus diesem Grunde auch das Risiko des Erfolgseintritts erhöht habe. Aus dem Umstand, dass bei sorgfaltswidriger Untersuchung das Risiko einer Fehleinschätzung grösser ist und somit statistisch häufiger eine Fehleinschätzung erfolgt, ergibt sich weder erstens, dass die in einem bestimmten konkreten Einzelfall getroffene Einschätzung falsch ist, noch zweitens, dass bei sorgfältiger Untersuchung eine andere Einschätzung vorgenommen worden wäre. Denn in jedem konkreten Einzelfall kann sich einerseits das grosse Risiko einer Fehleinschätzung bei unsorgfältiger Untersuchung gerade nicht verwirklicht oder andererseits das kleine Risiko einer Fehleinschätzung bei sorgfältiger Untersuchung gerade realisiert haben, so dass im Ergebnis einerseits beide Einschätzungen übereinstimmend richtig oder andererseits beide Einschätzungen übereinstimmend unrichtig sind.
Allerdings hat A. bloss rund vier Monate nach der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" durch Einsatz einer Schusswaffe das Opfer schwer verletzt. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass eine sorgfältige Fachperson im November 2003 eine von A. ausgehende Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz mit hoher Wahrscheinlichkeit erkannt hätte. Denn in der Schussabgabe konnte sich auch lediglich ein nie ganz auszuschliessendes, sozial erlaubtes Rest-Risiko oder aber eine erst nach November 2003 infolge Änderung der Verhältnisse entstandene Gefahr verwirklicht haben.
5.4 Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich mit der bis anhin nicht entschiedenen Frage befassen, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 in Bezug auf die Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre, und sie wird prüfen, ob in Anbetracht dieser Einschätzung und in Anwendung der Bestimmungen über die Waffengesetzgebung die Rückgabe der Schusswaffen angeordnet oder aber allein wegen einer relevanten Suizidgefahr oder (auch) wegen einer relevanten Gefahr für Dritte verweigert worden wäre.
5.4.1 Sollte die Vorinstanz zur Erkenntnis gelangen, dass die Abklärung dieser Frage im heutigen Zeitpunkt nicht mehr möglich ist, ist der Beschwerdegegner in Anwendung der Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel freizusprechen, weil nicht erstellt ist, dass ein sorgfältiges Verhalten mit hoher Wahrscheinlichkeit den Eintritt des Erfolgs verhindert hätte.
5.4.2 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung mangels einer relevanten Gefahr die Rückgaben der beiden Schusswaffen angeordnet hätte, so wäre der Beschwerdegegner freizusprechen, weil ein sorgfältiges Verhalten den Eintritt des Erfolgs nicht verhindert hätte und somit zwischen dem sorgfaltswidrigen Verhalten des Beschwerdegegners und dem eingetretenen Erfolg der erforderliche Zusammenhang nicht besteht.
5.4.3 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung die Rückgabe der Schusswaffen nicht wegen einer relevanten Gefahr für Dritte, sondern allein wegen einer relevanten Suizidgefahr verweigert hätte, so hätte der Beschwerdegegner den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung nicht erfüllt, obschon bei sorgfaltsgemässem Verhalten die beiden Schusswaffen nicht zurückgegeben worden wären. Denn soweit aufgrund der Einschätzung der sorgfältigen Fachperson eine relevante Gefahr für Dritte verneint worden wäre, war das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdegegners, obschon es die Rückgabe der beiden Pistolen zur Folge hatte, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den allgemeinen Erfahrungen des Lebens nicht geeignet, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang fehlt.
5.4.4 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung (auch) eine relevante Gefahr für Dritte bejaht hätte, so ist der eingetretene Erfolg dem Beschwerdegegner zurechenbar. In diesem Fall hätte der Beschwerdegegner den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt, da auch die übrigen Voraussetzungen hiefür gegeben sind. Der Beschwerdegegner schuf durch seine sorgfaltswidrige Untersuchung und die gestützt darauf ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung", auf deren Grundlage das Polizeikommando die beiden Pistolen A. zurückgab, ein unerlaubtes Risiko, das sich im tatbestandsmässigen Erfolg in seiner konkreten Gestalt verwirklichte, was er bei pflichtgemässer Vorsicht voraussehen konnte, da seine Methode, wie er wusste, erheblich von den etablierten, gründlicheren Untersuchungsmethoden abwich. Mit anderen Worten war gemäss einer insoweit zutreffenden Erwägung im angefochtenen Entscheid sein sorgfaltswidriges Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet, einen Erfolg von der Art des eingetretenen zu begünstigen, was er bei pflichtgemässer Vorsicht auch erkennen musste.
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Lesioni colpose gravi (art. 125 cpv. 2 CP). Questioni afferenti l'imputazione del risultato. Una persona ha ferito intenzionalmente e in modo grave un individuo con un colpo di pistola. Questa pistola - oggetto di un sequestro a causa di un precedente - le era stata restituita dalle competenti autorità di polizia in applicazione della legislazione sulle armi, dopo che l'accusato aveva attestato, a seguito di un esame, che la persona non presentava rischi di suicidio né esponeva a pericolo terzi. Al momento dello sparo la persona recava seco una seconda pistola pronta a sparare che deteneva indipendentemente dal comportamento dell'accusato (consid. 3-5).
Causalità alternativa; cause ipotetiche sostitutive; partecipazione non intenzionale a un reato intenzionale di evento (consid. 3).
Violazione del dovere di diligenza nel caso di una perizia sui pericoli derivanti dalla detenzione di armi da parte di una persona (consid. 4).
Esigenze relative al nesso causale tra il comportamento contrario ai doveri di diligenza e l'evento realizzatosi (consid. 5).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 7
A. Die Einzelrichterin in Strafsachen des Kantonsgerichts Schaffhausen erklärte X. mit Urteil vom 30. Mai 2007 des rechtswidrigen Verweilens im Lande schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.-. An diese Strafe rechnete sie 4 Tage Untersuchungshaft an.
Eine vom Beurteilten gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 11. Januar 2008 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
B. X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen stellt in seiner Vernehmlassung sinngemäss den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft schliesst unter Verweisung auf das angefochtene Urteil ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer hält sich seit dem 8. Februar 1999 in der Schweiz auf. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies ein von ihm gestelltes Asylgesuch am 15. Januar 2001 ab und wies ihn gleichzeitig aus der Schweiz weg. Vom 5. Oktober 2001 bis zum 9. Juli 2004 befand sich der Beschwerdeführer aufgrund eines Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Oktober 2001, mit welchem er zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und 10 Jahren Landesverweisung verurteilt worden war, im Strafvollzug. Am 4. Juni 2004 verfügte das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung eine unbefristete Einreisesperre, gültig ab 10. Juli 2004. Mit Strafbefehl vom 30. März 2005 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Beschwerdeführer wegen Verweisungsbruchs, begangen vom 10. Juli 2004 bis 29. März 2005, zu 3 Monaten Gefängnis, welche Strafe er vom 30. März 2005 an verbüsste. Seit der Entlassung aus dem Strafvollzug hielt sich der Beschwerdeführer weiterhin ohne gültigen Rechtsgrund in der Schweiz auf.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei schon mit Strafbefehl vom 30. März 2005 wegen Verweisungsbruchs verurteilt worden und könne daher nicht ein weiteres Mal wegen desselben Delikts bzw. wegen rechtswidrigen Verweilens im Lande bestraft werden. Sein Aufenthalt in der Schweiz beruhe auf einem einzigen, ein für alle Mal gefassten Willensentschluss. Dementsprechend habe er nach der ersten Verurteilung nicht einen neuen Entschluss gefasst, im Gebiet der Schweiz zu verbleiben. Es liege daher auch nur eine einzige strafbare Handlung vor.
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, beim rechtswidrigen Verweilen im Lande handle es sich um ein Dauerdelikt, das solange andauere, als sich die weggewiesene Person auf dem verbotenen Gebiet aufhalte. Der Täter begehe dieses Delikt nach dem Wegweisungsentscheid so lange bis er das verbotene Gebiet verlassen habe. Der Betroffene könne daher für den Zeitraum seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im Kanton Zürich im Jahr 2005 bis zum 29. Oktober 2006, für welchen er noch nicht bestraft worden sei, ohne weiteres wegen rechtswidrigen Verweilens im Lande verurteilt werden.
3.
3.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (bzw. in der bis zum Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 gültigen Fassung des Gesetzes mit Gefängnis bis zu 6 Monaten). Rechtswidrig ist der Aufenthalt im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft hätte (Art. 1 ANAG e contrario).
3.2 Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (AS 1949 225 und 2006 3536) ist - wie der Tatbestand des Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 StGB - ein Dauerdelikt (BGE 104 IV 186 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 6S.485/2005 vom 8. Februar 2006 E. 1.2.1). Eine Dauerstraftat liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustands mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Fortführung des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2.2; BGE 131 IV 83 E. 2.1.2 und 2.4.5; BGE 84 IV 17 E. 2). Das Delikt ist mit der Verwirklichung des Tatbestandes somit nicht abgeschlossen, sondern der rechtswidrige Zustand wird durch den fortdauernden Willen des Täters aufrechterhalten und erneuert sich gewissermassen fortlaufend (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2005, § 12 N. 10; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2005, § 10 N. 105).
Die Verurteilung wegen eines Dauerdelikts bewirkt nach der Rechtsprechung dessen Zäsur. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasst, ist das Aufrechterhalten des Dauerzustands nach dem Urteil als selbständige Tat zu werten. Die Tateinheit wird durch die Verurteilung aufgehoben, und für neue Delikte gilt der Grundsatz "ne bis in idem" nicht (BGE 104 IV 230 E. 3 [zur aufgegebenen Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts]). In diesen Fällen ist daher eine neue Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen (vgl. BGE 118 IV 269 E. 4) möglich (Urteil des Bundesgerichts 6S.485/2005 vom 8. Februar 2006 E. 1.2.1; vgl. auch RUTH RISSING-VAN SAAN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2006, 2. Bd., N. 56 vor § 52 dStGB; STREE/STERNBERG-LIEBEN, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 87 zu Vorbem. §§ 52 ff. dStGB).
3.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht. Insbesondere ist keine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" (vgl. Art. 4 Protokoll Nr. 7 EMRK vom 22. November 1984 [SR 0.101.07]; Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]; BGE 128 II 355 E. 5; BGE 120 IV 10 E. 2b) ersichtlich. Die Anwendung des Grundsatzes "ne bis in idem" setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (BGE 119 Ib 311 E. 3c mit Hinweisen). Dies trifft hier nicht zu, da der Aufenthalt in der Schweiz seit dem ersten Urteil noch nicht Gegenstand des ersten Verfahrens bilden konnte und somit von der Sperrwirkung der ersten Verurteilung nicht erfasst wird. Gegenstand dieses ersten Strafverfahrens bildete denn auch lediglich der Verweisungsbruch in der Zeit vom 10. Juli 2004 bis zum 29. März 2005 und nicht etwa ein irgendwie gearteter definitiver Entschluss, das Gebiet der Schweiz nie mehr zu verlassen (BGE 118 IV 269 [generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes]; vgl. auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 23 S. 191, BGE 118 IV 204 ff.).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich für seinen Standpunkt auf ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), welches in einem Fall der andauernden Weigerung eines in Deutschland lebenden algerischen Vaters, seine Tochter von einem Verwandtenbesuch aus Algerien zu ihrer Mutter zurückkehren zu lassen, zum Schluss gelangt, eine zweite Verurteilung wegen derselben Kindesentziehung, die sich allein auf die dogmatische Figur der Zäsurwirkung stütze, lasse sich mit dem Schuldprinzip nicht vereinbaren (Urteil BVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27. Dezember 2006, in: EuGRZ 2007 S. 64; vgl. auch ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Kommentar, hrsg. von Marc Spescha und anderen, N. 6 zu Art. 115 AuG S. 250).
4.2 Die Vorbehalte, welche das deutsche Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Schuldprinzips gegen die Zäsurwirkung beim Dauerdelikt vorbringt, erlangen auch im vorliegend zu beurteilenden Kontext Bedeutung. Denn die Strafverfolgungsbehörden schaffen durch die Eröffnung eines erneuten Strafverfahrens unter Verweis auf die Zäsurwirkung der vorausgegangenen Verurteilung jeweils selbst die Voraussetzung für die Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat. In einem solchen Fall bildet letztlich nicht die individuelle Schuld des Täters Anlass der Bestrafung und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige Geschwindigkeit der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen führt (vgl. Urteil BVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27. Dezember 2006, E. C.II. b/bb, in: EuGRZ 2007 S. 66). Die Problematik manifestiert sich im Besonderen bei der Konstellation, in welcher die infolge der Zäsurwirkung in verschiedenen Strafverfahren ausgesprochenen Strafen die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe in ihrer Gesamtheit überschreiten. In diesem Fall wird das Schuldprinzip, auf welchem das Strafrecht fusst (BGE 123 IV 1 E. 2), unterlaufen und kommt der erneuten Bestrafung zunehmend eine Beugewirkung zur Erzwingung der unterlassenen Handlung zu.
Dieser Problematik ist insofern Rechnung zu tragen, als eine neuerliche Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der Tatbestandsverwirklichung erfordert, dass der Täter nach dem früheren Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasst. Fehlt es an einem solchen, beruht die nach dem vorangegangenen Schuldspruch andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden, schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschluss, muss der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet.
4.3 Im zu beurteilenden Fall verletzt das angefochtene Urteil auch unter diesem Gesichtspunkt Bundesrecht nicht. Der Beschwerdeführer ist in einem ersten Verfahren des Verweisungsbruchs im Sinne von Art. 291 StGB wegen Missachtung der durch das Bezirksgericht Zürich ausgesprochenen Landesverweisung schuldig erklärt worden. Das Gesetz droht für diesen Tatbestand eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (nach der bis zum 1.1.2007 geltenden Fassung Gefängnis) oder Geldstrafe an. Im angefochtenen neuen Urteil, in welchem keine Verurteilung wegen Verweisungsbruchs erfolgte, weil mit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches altrechtlich ausgesprochene Landesverweisungen aufgehoben wurden (Art. 1 Abs. 2 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002), lautet der Schuldspruch auf rechtswidriges Verweilen im Land gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG. Dieser Tatbestand droht Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (bzw. nach der bis zum 1. Januar 2007 geltenden Fassung Gefängnis bis zu sechs Monaten) an. Die in beiden Urteilen ausgesprochenen Strafen von drei Monaten Gefängnis und Geldstrafe von 90 Tagessätzen erweisen sich in ihrer Summe dem Verschulden als angemessen und überschreiten die Höchststrafe nicht. Eine Verletzung des dem Richter bei der Strafzumessung zustehenden Ermessens ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
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Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG; rechtswidriges Verweilen im Lande; Grundsatz "ne bis in idem"; Schuldprinzip. Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande ist ein Dauerdelikt. Die Verurteilung wegen dieses Delikts bewirkt eine Zäsur. Das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil ist eine selbständige Tat. Der Grundsatz "ne bis in idem" steht einer neuen Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen nicht entgegen (E. 3).
Fehlt es nach einem ersten Schuldspruch für eine zweite Verurteilung an einem neuen Tatentschluss, ist bei der Strafzumessung darauf zu achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist und die im Gesetz angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet (E. 4).
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A. Die Einzelrichterin in Strafsachen des Kantonsgerichts Schaffhausen erklärte X. mit Urteil vom 30. Mai 2007 des rechtswidrigen Verweilens im Lande schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.-. An diese Strafe rechnete sie 4 Tage Untersuchungshaft an.
Eine vom Beurteilten gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 11. Januar 2008 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
B. X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen stellt in seiner Vernehmlassung sinngemäss den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft schliesst unter Verweisung auf das angefochtene Urteil ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer hält sich seit dem 8. Februar 1999 in der Schweiz auf. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies ein von ihm gestelltes Asylgesuch am 15. Januar 2001 ab und wies ihn gleichzeitig aus der Schweiz weg. Vom 5. Oktober 2001 bis zum 9. Juli 2004 befand sich der Beschwerdeführer aufgrund eines Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Oktober 2001, mit welchem er zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und 10 Jahren Landesverweisung verurteilt worden war, im Strafvollzug. Am 4. Juni 2004 verfügte das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung eine unbefristete Einreisesperre, gültig ab 10. Juli 2004. Mit Strafbefehl vom 30. März 2005 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Beschwerdeführer wegen Verweisungsbruchs, begangen vom 10. Juli 2004 bis 29. März 2005, zu 3 Monaten Gefängnis, welche Strafe er vom 30. März 2005 an verbüsste. Seit der Entlassung aus dem Strafvollzug hielt sich der Beschwerdeführer weiterhin ohne gültigen Rechtsgrund in der Schweiz auf.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei schon mit Strafbefehl vom 30. März 2005 wegen Verweisungsbruchs verurteilt worden und könne daher nicht ein weiteres Mal wegen desselben Delikts bzw. wegen rechtswidrigen Verweilens im Lande bestraft werden. Sein Aufenthalt in der Schweiz beruhe auf einem einzigen, ein für alle Mal gefassten Willensentschluss. Dementsprechend habe er nach der ersten Verurteilung nicht einen neuen Entschluss gefasst, im Gebiet der Schweiz zu verbleiben. Es liege daher auch nur eine einzige strafbare Handlung vor.
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, beim rechtswidrigen Verweilen im Lande handle es sich um ein Dauerdelikt, das solange andauere, als sich die weggewiesene Person auf dem verbotenen Gebiet aufhalte. Der Täter begehe dieses Delikt nach dem Wegweisungsentscheid so lange bis er das verbotene Gebiet verlassen habe. Der Betroffene könne daher für den Zeitraum seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im Kanton Zürich im Jahr 2005 bis zum 29. Oktober 2006, für welchen er noch nicht bestraft worden sei, ohne weiteres wegen rechtswidrigen Verweilens im Lande verurteilt werden.
3.
3.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (bzw. in der bis zum Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 gültigen Fassung des Gesetzes mit Gefängnis bis zu 6 Monaten). Rechtswidrig ist der Aufenthalt im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft hätte (Art. 1 ANAG e contrario).
3.2 Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (AS 1949 225 und 2006 3536) ist - wie der Tatbestand des Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 StGB - ein Dauerdelikt (BGE 104 IV 186 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 6S.485/2005 vom 8. Februar 2006 E. 1.2.1). Eine Dauerstraftat liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustands mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Fortführung des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2.2; BGE 131 IV 83 E. 2.1.2 und 2.4.5; BGE 84 IV 17 E. 2). Das Delikt ist mit der Verwirklichung des Tatbestandes somit nicht abgeschlossen, sondern der rechtswidrige Zustand wird durch den fortdauernden Willen des Täters aufrechterhalten und erneuert sich gewissermassen fortlaufend (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2005, § 12 N. 10; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2005, § 10 N. 105).
Die Verurteilung wegen eines Dauerdelikts bewirkt nach der Rechtsprechung dessen Zäsur. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasst, ist das Aufrechterhalten des Dauerzustands nach dem Urteil als selbständige Tat zu werten. Die Tateinheit wird durch die Verurteilung aufgehoben, und für neue Delikte gilt der Grundsatz "ne bis in idem" nicht (BGE 104 IV 230 E. 3 [zur aufgegebenen Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts]). In diesen Fällen ist daher eine neue Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen (vgl. BGE 118 IV 269 E. 4) möglich (Urteil des Bundesgerichts 6S.485/2005 vom 8. Februar 2006 E. 1.2.1; vgl. auch RUTH RISSING-VAN SAAN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2006, 2. Bd., N. 56 vor § 52 dStGB; STREE/STERNBERG-LIEBEN, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 87 zu Vorbem. §§ 52 ff. dStGB).
3.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht. Insbesondere ist keine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" (vgl. Art. 4 Protokoll Nr. 7 EMRK vom 22. November 1984 [SR 0.101.07]; Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]; BGE 128 II 355 E. 5; BGE 120 IV 10 E. 2b) ersichtlich. Die Anwendung des Grundsatzes "ne bis in idem" setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (BGE 119 Ib 311 E. 3c mit Hinweisen). Dies trifft hier nicht zu, da der Aufenthalt in der Schweiz seit dem ersten Urteil noch nicht Gegenstand des ersten Verfahrens bilden konnte und somit von der Sperrwirkung der ersten Verurteilung nicht erfasst wird. Gegenstand dieses ersten Strafverfahrens bildete denn auch lediglich der Verweisungsbruch in der Zeit vom 10. Juli 2004 bis zum 29. März 2005 und nicht etwa ein irgendwie gearteter definitiver Entschluss, das Gebiet der Schweiz nie mehr zu verlassen (BGE 118 IV 269 [generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes]; vgl. auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 23 S. 191, BGE 118 IV 204 ff.).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich für seinen Standpunkt auf ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), welches in einem Fall der andauernden Weigerung eines in Deutschland lebenden algerischen Vaters, seine Tochter von einem Verwandtenbesuch aus Algerien zu ihrer Mutter zurückkehren zu lassen, zum Schluss gelangt, eine zweite Verurteilung wegen derselben Kindesentziehung, die sich allein auf die dogmatische Figur der Zäsurwirkung stütze, lasse sich mit dem Schuldprinzip nicht vereinbaren (Urteil BVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27. Dezember 2006, in: EuGRZ 2007 S. 64; vgl. auch ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Kommentar, hrsg. von Marc Spescha und anderen, N. 6 zu Art. 115 AuG S. 250).
4.2 Die Vorbehalte, welche das deutsche Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Schuldprinzips gegen die Zäsurwirkung beim Dauerdelikt vorbringt, erlangen auch im vorliegend zu beurteilenden Kontext Bedeutung. Denn die Strafverfolgungsbehörden schaffen durch die Eröffnung eines erneuten Strafverfahrens unter Verweis auf die Zäsurwirkung der vorausgegangenen Verurteilung jeweils selbst die Voraussetzung für die Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat. In einem solchen Fall bildet letztlich nicht die individuelle Schuld des Täters Anlass der Bestrafung und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige Geschwindigkeit der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen führt (vgl. Urteil BVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27. Dezember 2006, E. C.II. b/bb, in: EuGRZ 2007 S. 66). Die Problematik manifestiert sich im Besonderen bei der Konstellation, in welcher die infolge der Zäsurwirkung in verschiedenen Strafverfahren ausgesprochenen Strafen die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe in ihrer Gesamtheit überschreiten. In diesem Fall wird das Schuldprinzip, auf welchem das Strafrecht fusst (BGE 123 IV 1 E. 2), unterlaufen und kommt der erneuten Bestrafung zunehmend eine Beugewirkung zur Erzwingung der unterlassenen Handlung zu.
Dieser Problematik ist insofern Rechnung zu tragen, als eine neuerliche Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der Tatbestandsverwirklichung erfordert, dass der Täter nach dem früheren Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasst. Fehlt es an einem solchen, beruht die nach dem vorangegangenen Schuldspruch andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden, schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschluss, muss der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet.
4.3 Im zu beurteilenden Fall verletzt das angefochtene Urteil auch unter diesem Gesichtspunkt Bundesrecht nicht. Der Beschwerdeführer ist in einem ersten Verfahren des Verweisungsbruchs im Sinne von Art. 291 StGB wegen Missachtung der durch das Bezirksgericht Zürich ausgesprochenen Landesverweisung schuldig erklärt worden. Das Gesetz droht für diesen Tatbestand eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (nach der bis zum 1.1.2007 geltenden Fassung Gefängnis) oder Geldstrafe an. Im angefochtenen neuen Urteil, in welchem keine Verurteilung wegen Verweisungsbruchs erfolgte, weil mit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches altrechtlich ausgesprochene Landesverweisungen aufgehoben wurden (Art. 1 Abs. 2 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002), lautet der Schuldspruch auf rechtswidriges Verweilen im Land gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG. Dieser Tatbestand droht Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (bzw. nach der bis zum 1. Januar 2007 geltenden Fassung Gefängnis bis zu sechs Monaten) an. Die in beiden Urteilen ausgesprochenen Strafen von drei Monaten Gefängnis und Geldstrafe von 90 Tagessätzen erweisen sich in ihrer Summe dem Verschulden als angemessen und überschreiten die Höchststrafe nicht. Eine Verletzung des dem Richter bei der Strafzumessung zustehenden Ermessens ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
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Art. 23 al. 1 ch. 4 LSEE; résidence en situation irrégulière; principe "ne bis in idem"; principe de la culpabilité. Résider en situation irrégulière de manière durable et ininterrompue constitue un délit continu. La condamnation en raison de ce délit opère une césure. Le fait de perpétuer cette situation après le jugement constitue un acte indépendant. Le principe "ne bis in idem" ne s'oppose pas à une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement (consid. 3).
Lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un deuxième jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la faute considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (consid. 4).
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A. Die Einzelrichterin in Strafsachen des Kantonsgerichts Schaffhausen erklärte X. mit Urteil vom 30. Mai 2007 des rechtswidrigen Verweilens im Lande schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.-. An diese Strafe rechnete sie 4 Tage Untersuchungshaft an.
Eine vom Beurteilten gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 11. Januar 2008 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
B. X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen stellt in seiner Vernehmlassung sinngemäss den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft schliesst unter Verweisung auf das angefochtene Urteil ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer hält sich seit dem 8. Februar 1999 in der Schweiz auf. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies ein von ihm gestelltes Asylgesuch am 15. Januar 2001 ab und wies ihn gleichzeitig aus der Schweiz weg. Vom 5. Oktober 2001 bis zum 9. Juli 2004 befand sich der Beschwerdeführer aufgrund eines Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Oktober 2001, mit welchem er zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und 10 Jahren Landesverweisung verurteilt worden war, im Strafvollzug. Am 4. Juni 2004 verfügte das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung eine unbefristete Einreisesperre, gültig ab 10. Juli 2004. Mit Strafbefehl vom 30. März 2005 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Beschwerdeführer wegen Verweisungsbruchs, begangen vom 10. Juli 2004 bis 29. März 2005, zu 3 Monaten Gefängnis, welche Strafe er vom 30. März 2005 an verbüsste. Seit der Entlassung aus dem Strafvollzug hielt sich der Beschwerdeführer weiterhin ohne gültigen Rechtsgrund in der Schweiz auf.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei schon mit Strafbefehl vom 30. März 2005 wegen Verweisungsbruchs verurteilt worden und könne daher nicht ein weiteres Mal wegen desselben Delikts bzw. wegen rechtswidrigen Verweilens im Lande bestraft werden. Sein Aufenthalt in der Schweiz beruhe auf einem einzigen, ein für alle Mal gefassten Willensentschluss. Dementsprechend habe er nach der ersten Verurteilung nicht einen neuen Entschluss gefasst, im Gebiet der Schweiz zu verbleiben. Es liege daher auch nur eine einzige strafbare Handlung vor.
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, beim rechtswidrigen Verweilen im Lande handle es sich um ein Dauerdelikt, das solange andauere, als sich die weggewiesene Person auf dem verbotenen Gebiet aufhalte. Der Täter begehe dieses Delikt nach dem Wegweisungsentscheid so lange bis er das verbotene Gebiet verlassen habe. Der Betroffene könne daher für den Zeitraum seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im Kanton Zürich im Jahr 2005 bis zum 29. Oktober 2006, für welchen er noch nicht bestraft worden sei, ohne weiteres wegen rechtswidrigen Verweilens im Lande verurteilt werden.
3.
3.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (bzw. in der bis zum Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 gültigen Fassung des Gesetzes mit Gefängnis bis zu 6 Monaten). Rechtswidrig ist der Aufenthalt im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft hätte (Art. 1 ANAG e contrario).
3.2 Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (AS 1949 225 und 2006 3536) ist - wie der Tatbestand des Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 StGB - ein Dauerdelikt (BGE 104 IV 186 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 6S.485/2005 vom 8. Februar 2006 E. 1.2.1). Eine Dauerstraftat liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustands mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Fortführung des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2.2; BGE 131 IV 83 E. 2.1.2 und 2.4.5; BGE 84 IV 17 E. 2). Das Delikt ist mit der Verwirklichung des Tatbestandes somit nicht abgeschlossen, sondern der rechtswidrige Zustand wird durch den fortdauernden Willen des Täters aufrechterhalten und erneuert sich gewissermassen fortlaufend (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2005, § 12 N. 10; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2005, § 10 N. 105).
Die Verurteilung wegen eines Dauerdelikts bewirkt nach der Rechtsprechung dessen Zäsur. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasst, ist das Aufrechterhalten des Dauerzustands nach dem Urteil als selbständige Tat zu werten. Die Tateinheit wird durch die Verurteilung aufgehoben, und für neue Delikte gilt der Grundsatz "ne bis in idem" nicht (BGE 104 IV 230 E. 3 [zur aufgegebenen Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts]). In diesen Fällen ist daher eine neue Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen (vgl. BGE 118 IV 269 E. 4) möglich (Urteil des Bundesgerichts 6S.485/2005 vom 8. Februar 2006 E. 1.2.1; vgl. auch RUTH RISSING-VAN SAAN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2006, 2. Bd., N. 56 vor § 52 dStGB; STREE/STERNBERG-LIEBEN, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 87 zu Vorbem. §§ 52 ff. dStGB).
3.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht. Insbesondere ist keine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" (vgl. Art. 4 Protokoll Nr. 7 EMRK vom 22. November 1984 [SR 0.101.07]; Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]; BGE 128 II 355 E. 5; BGE 120 IV 10 E. 2b) ersichtlich. Die Anwendung des Grundsatzes "ne bis in idem" setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (BGE 119 Ib 311 E. 3c mit Hinweisen). Dies trifft hier nicht zu, da der Aufenthalt in der Schweiz seit dem ersten Urteil noch nicht Gegenstand des ersten Verfahrens bilden konnte und somit von der Sperrwirkung der ersten Verurteilung nicht erfasst wird. Gegenstand dieses ersten Strafverfahrens bildete denn auch lediglich der Verweisungsbruch in der Zeit vom 10. Juli 2004 bis zum 29. März 2005 und nicht etwa ein irgendwie gearteter definitiver Entschluss, das Gebiet der Schweiz nie mehr zu verlassen (BGE 118 IV 269 [generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes]; vgl. auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 23 S. 191, BGE 118 IV 204 ff.).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich für seinen Standpunkt auf ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), welches in einem Fall der andauernden Weigerung eines in Deutschland lebenden algerischen Vaters, seine Tochter von einem Verwandtenbesuch aus Algerien zu ihrer Mutter zurückkehren zu lassen, zum Schluss gelangt, eine zweite Verurteilung wegen derselben Kindesentziehung, die sich allein auf die dogmatische Figur der Zäsurwirkung stütze, lasse sich mit dem Schuldprinzip nicht vereinbaren (Urteil BVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27. Dezember 2006, in: EuGRZ 2007 S. 64; vgl. auch ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Kommentar, hrsg. von Marc Spescha und anderen, N. 6 zu Art. 115 AuG S. 250).
4.2 Die Vorbehalte, welche das deutsche Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Schuldprinzips gegen die Zäsurwirkung beim Dauerdelikt vorbringt, erlangen auch im vorliegend zu beurteilenden Kontext Bedeutung. Denn die Strafverfolgungsbehörden schaffen durch die Eröffnung eines erneuten Strafverfahrens unter Verweis auf die Zäsurwirkung der vorausgegangenen Verurteilung jeweils selbst die Voraussetzung für die Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat. In einem solchen Fall bildet letztlich nicht die individuelle Schuld des Täters Anlass der Bestrafung und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige Geschwindigkeit der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen führt (vgl. Urteil BVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27. Dezember 2006, E. C.II. b/bb, in: EuGRZ 2007 S. 66). Die Problematik manifestiert sich im Besonderen bei der Konstellation, in welcher die infolge der Zäsurwirkung in verschiedenen Strafverfahren ausgesprochenen Strafen die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe in ihrer Gesamtheit überschreiten. In diesem Fall wird das Schuldprinzip, auf welchem das Strafrecht fusst (BGE 123 IV 1 E. 2), unterlaufen und kommt der erneuten Bestrafung zunehmend eine Beugewirkung zur Erzwingung der unterlassenen Handlung zu.
Dieser Problematik ist insofern Rechnung zu tragen, als eine neuerliche Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der Tatbestandsverwirklichung erfordert, dass der Täter nach dem früheren Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasst. Fehlt es an einem solchen, beruht die nach dem vorangegangenen Schuldspruch andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden, schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschluss, muss der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet.
4.3 Im zu beurteilenden Fall verletzt das angefochtene Urteil auch unter diesem Gesichtspunkt Bundesrecht nicht. Der Beschwerdeführer ist in einem ersten Verfahren des Verweisungsbruchs im Sinne von Art. 291 StGB wegen Missachtung der durch das Bezirksgericht Zürich ausgesprochenen Landesverweisung schuldig erklärt worden. Das Gesetz droht für diesen Tatbestand eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (nach der bis zum 1.1.2007 geltenden Fassung Gefängnis) oder Geldstrafe an. Im angefochtenen neuen Urteil, in welchem keine Verurteilung wegen Verweisungsbruchs erfolgte, weil mit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches altrechtlich ausgesprochene Landesverweisungen aufgehoben wurden (Art. 1 Abs. 2 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002), lautet der Schuldspruch auf rechtswidriges Verweilen im Land gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG. Dieser Tatbestand droht Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (bzw. nach der bis zum 1. Januar 2007 geltenden Fassung Gefängnis bis zu sechs Monaten) an. Die in beiden Urteilen ausgesprochenen Strafen von drei Monaten Gefängnis und Geldstrafe von 90 Tagessätzen erweisen sich in ihrer Summe dem Verschulden als angemessen und überschreiten die Höchststrafe nicht. Eine Verletzung des dem Richter bei der Strafzumessung zustehenden Ermessens ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
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de
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Art. 23 cpv. 1 par. 4 LDDS; soggiorno illegale in Svizzera; principio "ne bis in idem"; principio della colpa. Il soggiorno illegale continuo e ininterrotto in Svizzera si configura come un reato permanente. La condanna per questo reato produce una cesura. Il perdurare di questo stato di fatto dopo la sentenza costituisce un'infrazione indipendente. Il principio "ne bis in idem" non si oppone a una nuova condanna per i fatti non contemplati dalla prima decisione (consid. 3).
Qualora i fatti ritenuti nella seconda condanna procedano dalla medesima intenzione da cui risultavano quelli già oggetto di una prima sentenza, nel commisurare la pena occorre vigilare acché la somma delle pene pronunciate per il reato permanente sia proporzionata alla colpa globale e non ecceda la pena massima comminata dalla legge (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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135 IV 76
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135 IV 76
Sachverhalt ab Seite 76
Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 1. September 2005 schuldig:
1. X. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB;
2. Y. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB;
3. Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB
und verurteilte:
1. X. zu zwei Jahren, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamts Brugg vom 25. Mai 1999;
2. Y. zu drei Jahren Zuchthaus;
3. Z. zu einem Jahr, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 13. Oktober 1999 sowie zum Strafbescheid des Untersuchungsamtes Altstetten vom 3. März 2004.
Von der Ausfällung einer Ersatzforderung sah es ab. Mit Nachtragsurteil vom 2. März 2006 zum Urteil und den Beschlüssen vom 1. September 2005 entschied das Bezirksgericht Zürich über die geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der Geschädigten.
Auf Appellation der Beurteilten sowie zwei der Geschädigten hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. mit Urteil vom 19. Dezember 2007 von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (evtl. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB) sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB frei. Die gegen X. und Y. ausgesprochenen Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB bestätigte es und verurteilte X. zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 100.- (unbedingt) und Y. zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 100.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Schadenersatzbegehren der Geschädigten B. AG verwies es vollumfänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses. Auf die Zivilforderungen der übrigen Geschädigten trat es nicht ein.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es seien X., Y. und Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen und entsprechend dem bezirksgerichtlichen Urteil zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Y. und Z. beantragen in ihren Vernehmlassungen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. X. hat sich innert der ihm mit Eröffnung im Bundesblatt mitgeteilten Frist nicht vernehmen lassen.
Mit Verfügungen vom 24. September und vom 14. Oktober 2008 hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts Y. und Z. die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h. nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse (Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (vgl. BGE 119 IV 210 E. 3b mit Hinweis; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 7 ff.; GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 32 ff. zu Art. 146 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 9 f. zu § 263 dStGB).
5.2 Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt indes nicht davon ab, ob sie gelingt. Aus dem Umstand, dass das Opfer der Täuschung nicht erliegt, lässt sich nicht ableiten, diese sei notwendigerweise nicht arglistig. Wesentlich ist, ob die Täuschung in einer hypothetischen Prüfung unter Einbezug der dem Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint (URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999 S. 164; WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, 1988, S. 117).
Der Tatbestand des Betruges fusst auf dem Gedanken, dass nicht jegliches täuschende Verhalten im Geschäftsverkehr strafrechtliche Folgen nach sich ziehen soll. Dem Merkmal der Arglist kommt mithin die Funktion zu, legitimes Gewinnstreben durch Ausnutzung von Informationsvorsprüngen von der strafrechtlich relevanten verbotenen Täuschung abzugrenzen und den Betrugstatbestand insoweit einzuschränken (vgl. zum geschichtlichen Hintergrund der Grenzziehung ARZT, a.a.O., N. 1 ff., 13 zu Art. 146 StGB; KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. VI, 11. Aufl. 2005, N. 34 ff. vor § 263 dStGB; MANFRED ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, Berlin 1986, S. 31 ff., 214 f.). Dies geschieht einerseits durch das Erfordernis einer qualifizierten Täuschungshandlung. Aus Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel muss sich eine erhöhte Gefährlichkeit ergeben (betrügerische Machenschaften, Lügengebäude). Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen demnach nicht. Andererseits erfolgt die Eingrenzung über die Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach ist ausgehend vom Charakter des Betrugs als Beziehungsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen, zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden können.
Diesen Gedanken hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung schon früh in die Formel gefasst, dass den Strafrichter nicht anrufen soll, wer allzu leichtgläubig auf ein Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen können (BGE 72 IV 126 E. 1), bzw. wer den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.). Ein Täter, der nicht die mangelnden Geisteskräfte, sondern den offensichtlichen Leichtsinn des Opfers zur Irreführung missbraucht, erscheine nicht strafwürdiger als derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziele gelangt (BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.; vgl. BOMMER/VENETZ, Die Anfänge der bundesgerichtlichen Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Gericht und Kodifikation, Luminati/Linder [Hrsg.], 2007, S. 170 ff.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht erkannt, bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, sei auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen (BGE 120 IV 186 E. 1a).
Bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung ist allerdings nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Das Mass der vom Opfer erwarteten Aufmerksamkeit richtet sich vielmehr nach einem individuellen Massstab. Es kommt mithin auf die Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall an. Namentlich ist auf geistesschwache, unerfahrene oder auf Grund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum im Stande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Der Leichtsinn oder die Einfalt des Opfers mögen dem Täter bei solchen Opfern die Tat erleichtern, auf der anderen Seite handelt dieser hier aber besonders verwerflich, weil er das ihm entgegengebrachte - wenn auch allenfalls blinde - Vertrauen missbraucht (TIEDEMANN, a.a.O., N. 38 vor § 263 dStGB). Auf der anderen Seite sind die allfällige besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird (vgl. BGE 119 IV 28 E. 3f).
Auch unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit des Betroffenen erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 126 IV 165 E. 2a; BGE 122 IV 146 E. 3a mit Hinweisen). Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann daher nur in Ausnahmefällen bejaht werden (Urteile des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2 und 6S.167/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.4, beide zit. bei JÜRG-BEAT ACKERMANN, Wirtschaftsstrafrechts-Report 2005-2007, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007, S. 829 ff.).
Arglist wird nach all dem - soweit das Opfer sich mithin nicht in leichtfertiger Weise seiner Selbstschutzmöglichkeiten begibt - in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet (BGE 119 IV 28 E. 3c) oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène; BGE 133 IV 256 E. 4.4.3; BGE 132 IV 20 E. 5.4 mit Hinweisen) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt (BGE 119 IV 28 E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Es sind eigentliche Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind (BGE 122 IV 197 E. 3d).
Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 126 IV 165 E. 2a; BGE 125 IV 124 E. 3; BGE 122 IV 246 E. 3a).
Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften Bedeutung (BGE 126 IV 165 E. 2a ). Auch in diesen Fällen ist das Täuschungsopfer somit zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat.
5.3 Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegner bestand in der Vermittlung von Optionen an eine Vielzahl von Kunden. Das Optionsgeschäft ist ein bedingtes Termingeschäft, dem ein starkes spekulatives Element eigen ist. Gewinn und Verlustchancen hängen von der Höhe der zu leistenden Prämie und der Kommission ab (vgl. im Einzelnen Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E. 15.4.1 mit Hinweisen).
Im zu beurteilenden Fall steht fest, dass die akquirierten Gelder über Executing Broker und Brokergesellschaften tatsächlich in Optionsgeschäfte investiert worden sind. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten die von ihren Mitarbeitern angeworbenen Kunden durch die aufsässige und auf Zermürbung angelegte Strategie unter Beschönigung der Verlustrisiken und Vertuschung der tatsächlich erhobenen massiven Kommissionen so lange bearbeitet, bis sie sich zu einer ersten und anschliessend zu weiteren Investitionen entschlossen hätten. Dieses Vorgehen wertet die Vorinstanz zu Recht grundsätzlich als arglistige Täuschung. Sie erachtet indes den Tatbestand des Betruges in Bezug auf die elf als Zeugen einvernommenen Geschädigten nicht als erfüllt. Diese seien nicht schutzwürdig, weil sie aufgrund der ihnen zugestellten Abrechnungen und Transaktionsbestätigungen hätten erkennen müssen, dass ihnen viel höhere Kommissionen belastet worden sind, als ihnen von den Verkäufern vorgegaukelt worden sei. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht.
Es mag zutreffen, dass sich im Rahmen von spekulativen Geschäften die Frage stellt, ob eine besondere Schutzwürdigkeit des Opfers besteht, wenn der Täter den Leichtsinn oder die Risikofreudigkeit des Opfers oder seine Gewinnsucht oder Habgier ausnützt. Skrupelloses deliktisches Ausnützen der allfälligen Leichtgläubigkeit und des fehlenden Fachwissens anderer Personen lässt sich indes nicht unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit der Anleger rechtfertigen (vgl. SARA CIMAROLLI, Anlagebetrug, 2000, S. 186 f.). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, verlieren Investoren, die sich bewusst auf Spekulationsgeschäfte einlassen, den strafrechtlichen Schutz nicht, sofern ihnen jedenfalls das Ausmass der mit der Investition verbundenen Risiken aufgrund der raffinierten Täuschungen mittels falscher Werbeunterlagen und wahrheitswidriger mündlicher Angaben verborgen bleibt. Ausserdem führt nicht jedes erheblich naive Verhalten des Opfers zur Verneinung der Arglist und zur Straflosigkeit des Täters. Denn das Strafrecht schützt, wie das Bundesgericht in einem Betrugsfall im Rahmen eines Schneeballsystems festgehalten hat, auch unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten motivierte Personen vor betrügerischen Machenschaften (Urteil des Bundesgerichts 6P.172/2000 vom 14. Mai 2001 E. 8; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2). Das Strafrecht darf diese nicht der Gefahr aussetzen, von skrupellosen Geschäftemachern straflos hereingelegt zu werden (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2).
Arglist ist im zu beurteilenden Fall zunächst uneingeschränkt für die Phase der durch die Mitarbeiter des sog. "Opening" angebahnten Erstkontakte zu den Kunden bis hin zum ersten Geschäftsabschluss zu bejahen. Die Arglist der Täuschung über die Kommissionsstruktur ergibt sich hier zwanglos aus der Tatsache, dass die Telefonverkäufer dieser Abteilung, die im Übrigen von den vermittelten Optionsgeschäften weitgehend nichts verstanden, über die Höhe der tatsächlich erhobenen Kommissionen nicht im Bilde waren und fälschlicherweise selbst glaubten, den Kunden würde lediglich eine Beteiligung am erzielten Gewinn und allenfalls zusätzlich eine einmalige Gebühr belastet. Die Angaben waren für die kontaktierten Personen daher gar nicht überprüfbar. Zutreffend leitet die erste Instanz aus diesem Umstand ab, die Beschwerdegegner hätten gar nie eine seriöse Beratung und Information der potentiellen Anleger beabsichtigt. Die Arglist ergibt sich hier darüberhinaus auch schon aus der durchtriebenen betrügerischen Inszenierung einer angeblich seriösen Handelstätigkeit mit derivativen Finanzinstrumenten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006).
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte den Geschädigten spätestens nach den ihnen zugesandten Vertragsunterlagen bewusst sein müssen, dass gewisse Kommissionen erhoben werden könnten. In welcher Höhe diese allenfalls anfallen würden, wird aus den Unterlagen aber nicht ersichtlich. Insbesondere blieb den Kunden die Beziehung zwischen Optionsprämie und Kommission und deren Einfluss auf die Gewinnerwartung nach wie vor verborgen. Insofern nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Verträge hätten zur Erhellung der Kommissionsstruktur nur wenig beigetragen. Ausserdem fällt hier ins Gewicht, dass der Unterzeichnung der Verträge intensive telefonische Kontakte vorausgegangen sind, bei welchen die Kunden von den Telefonverkäufern im eigentlichen Sinne bearbeitet wurden. Die Entscheidung zur Eingehung des finanziellen Engagements in die Optionsgeschäfte beruht hier dementsprechend in erster Linie auf den Beteuerungen der Telefonverkäufer anlässlich der aggressiv geführten mündlichen Akquisitionsgespräche, in welchen - wie im Übrigen auch in den Bestätigungsschreiben - im Wesentlichen nur von einer Gewinnbeteiligung der E. AG bzw. F. AG die Rede war. Die Geschädigten haben auf diese Zusicherungen der Vermittler vertraut. Angesichts der Komplexität des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten durften sie dies auch, waren sie doch als Laien auf das Fachwissen und die Informationsbereitschaft der Berater angewiesen (vgl. CIMAROLLI, a.a.O., S. 184). Aufgrund dieses Umstands treffen den Anlageberater und -vermittler namentlich im Bereich der Vermittlung von hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften zivilrechtlich denn auch umfassende Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten (BGE 124 III 155 E. 3a).
So wurde etwa dem Geschädigten G. auf Nachfrage versichert, dass er keine solch hohen Kommissionen zu erwarten haben werde, wie er es früher schon einmal habe erleben müssen. Andere Geschädigte haben die Verträge nicht verstanden (Geschädigte I., J. und K.) und haben sich deshalb ganz auf die Berater verlassen (Geschädigter L.) bzw. haben keine Fragen gestellt, weil ja schon alles besprochen worden sei, und sich deshalb auf die Absprache verlassen (Geschädigter A.).
Die Kunden befanden sich somit in einem fortdauernden Irrtum über die Belastung durch die Kommissionen und sahen sich nicht veranlasst, den Angaben der Verkäufer zu misstrauen, zumal diese von ihnen formulierte Bedenken jeweils wortreich zerstreuten. Sie mussten nach alldem in den schriftlichen Verträgen nicht mit Bestimmungen über die Kommissionen rechnen, die von den in den Telefongesprächen abgegebenen Zusicherungen abwichen, sondern durften davon ausgehen, dass sie mit den mündlichen Vereinbarungen übereinstimmten (vgl. zur zivilrechtlichen Fragestellung INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 24 zu Art. 24 OR; KARL OFTINGER, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde, in: Aequitas und bona fides, Festgabe zum 70. Geburtstag von August Simonius, 1955, S. 268 f.). Insofern kann der von der Vorinstanz an die Adresse der Geschädigten gerichtete Vorwurf, sie hätten, indem sie die Dokumente unterzeichneten, ohne sie zuvor gelesen zu haben, sorgfaltswidrig gehandelt, nicht dazu führen, dass Arglist verneint wird. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus dem Umstand, dass die Geschädigten nach Erhalt der Abrechnungen, welche die Kommissionen auswiesen, untätig blieben und nicht reagierten, auch nicht ableiten, dass ihnen schon beim ersten Geschäft gleichgültig war, ob Kommissionen in dieser Höhe tatsächlich anfallen würden oder nicht (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 830). In Wirklichkeit hätte die genaue Prüfung der den Kunden zugestellten Abrechnungen den Irrtum gar nicht verhindert, sondern lediglich nachträglich beseitigt, so dass auch aus diesem Grund jedenfalls bis zum ersten Abschluss des Geschäfts eine arglistige Täuschung nicht verneint werden kann.
Arglist ist aber auch für die weitere Betreuung der akquirierten Kunden durch die Mitarbeiter der Abteilung "Loading" zu bejahen. Hier trifft zwar zu, dass den Geschädigten jeweils Depotauszüge, Abrechnungen und Transaktionsbelege über die bereits getätigten Geschäfte zugingen, welche die erhobenen Kosten korrekt auswiesen. Doch gilt auch für diese Phase, dass die Kunden in erster Linie den mündlichen Angaben der neuen Berater vertrauten, die sie, wie die Vorinstanz selbst ausführt, mit allen erdenklichen Mitteln unter Druck setzten, um ihnen den Wunsch, aus den Geschäften auszusteigen, auszureden, sie weiter an sich zu binden und sie zum Abschluss weiterer Geschäfte zu bewegen. Abgesehen davon, wurden die Geschädigten, die sich direkt an ihre Betreuer wandten und nachfragten, jeweils mit Beschönigungen oder mit falschen Angaben abgewimmelt. Täuschungsopfer, die Anstrengungen unternehmen, um die ihnen gegenüber gemachten falschen Angaben zu überprüfen, werden aber ihrer Mitverantwortung gerecht und dürfen den Strafrechtsschutz, wenn sie dabei erneut Täuschungen erliegen, nicht verlieren. Insgesamt tritt hier der Gesichtspunkt der Mitverantwortung der Opfer angesichts der von den Beschwerdegegnern mit enormem Aufwand betriebenen betrügerischen Inszenierung in den Hintergrund (vgl. auch ARZT, a.a.O., N. 64 zu Art. 146 StGB; ferner Urteil des Bundesgerichts 6S.116/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.4.2 a.E.). Denn die Strafbarkeit wird durch das Verhalten des Täuschenden begründet und nicht durch jenes des Getäuschten, der im Alltag seinem Geschäftspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 2.3).
Anders als in dem vom Bundesgericht in einem früheren Entscheid beurteilten Fall liegt hier somit im Untätigbleiben der Anleger keine Vernachlässigung elementarster Vorsichtsmassnahmen und lässt sich aus der Duldung der vermögensschädigenden Optionshandelskosten nicht ableiten, die Geschädigten hätten die von den Beschwerdegegnern betriebene Kommissionspraxis gebilligt (Urteil des Bundesgerichts 6S.98/2007 vom 8. Mai 2007 E. 3.4). Allerdings erscheint für diese Phase, in welcher die Geschädigten trotz der Möglichkeit, die um ein Vielfaches höhere Belastung durch die Kommissionen als irrtümlich angenommen zu erkennen, weiterhin Geschäfte tätigten, das Tatbestandsmerkmal der Arglist und damit der Schuldvorwurf in einem anderen Licht, was im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden muss (Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2005 E. 15.4.3, 15.4.5 und 17.4.2).
Der Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges aus Gründen der Opfermitverantwortung verletzt somit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.
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Art. 146 Abs. 1 StGB; Anlagebetrug. Die aggressive mündliche Vermittlung von Aktienoptionen unter Verschleierung der von den Kunden tatsächlich erhobenen Kommissionen durch Telefonverkäufer, welche von den vermittelten Geschäften weitgehend nichts verstanden und über die Kommissionsstruktur selber im Irrtum waren, erfüllt den Tatbestand des Betruges. Dass die Opfer nachträglich aufgrund korrekt erstellter Abrechnungen die Höhe der Kommissionen hätten erkennen können, schliesst Arglist nicht aus (E. 5.3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 IV 76
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135 IV 76
Sachverhalt ab Seite 76
Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 1. September 2005 schuldig:
1. X. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB;
2. Y. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB;
3. Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB
und verurteilte:
1. X. zu zwei Jahren, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamts Brugg vom 25. Mai 1999;
2. Y. zu drei Jahren Zuchthaus;
3. Z. zu einem Jahr, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 13. Oktober 1999 sowie zum Strafbescheid des Untersuchungsamtes Altstetten vom 3. März 2004.
Von der Ausfällung einer Ersatzforderung sah es ab. Mit Nachtragsurteil vom 2. März 2006 zum Urteil und den Beschlüssen vom 1. September 2005 entschied das Bezirksgericht Zürich über die geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der Geschädigten.
Auf Appellation der Beurteilten sowie zwei der Geschädigten hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. mit Urteil vom 19. Dezember 2007 von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (evtl. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB) sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB frei. Die gegen X. und Y. ausgesprochenen Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB bestätigte es und verurteilte X. zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 100.- (unbedingt) und Y. zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 100.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Schadenersatzbegehren der Geschädigten B. AG verwies es vollumfänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses. Auf die Zivilforderungen der übrigen Geschädigten trat es nicht ein.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es seien X., Y. und Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen und entsprechend dem bezirksgerichtlichen Urteil zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Y. und Z. beantragen in ihren Vernehmlassungen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. X. hat sich innert der ihm mit Eröffnung im Bundesblatt mitgeteilten Frist nicht vernehmen lassen.
Mit Verfügungen vom 24. September und vom 14. Oktober 2008 hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts Y. und Z. die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h. nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse (Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (vgl. BGE 119 IV 210 E. 3b mit Hinweis; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 7 ff.; GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 32 ff. zu Art. 146 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 9 f. zu § 263 dStGB).
5.2 Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt indes nicht davon ab, ob sie gelingt. Aus dem Umstand, dass das Opfer der Täuschung nicht erliegt, lässt sich nicht ableiten, diese sei notwendigerweise nicht arglistig. Wesentlich ist, ob die Täuschung in einer hypothetischen Prüfung unter Einbezug der dem Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint (URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999 S. 164; WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, 1988, S. 117).
Der Tatbestand des Betruges fusst auf dem Gedanken, dass nicht jegliches täuschende Verhalten im Geschäftsverkehr strafrechtliche Folgen nach sich ziehen soll. Dem Merkmal der Arglist kommt mithin die Funktion zu, legitimes Gewinnstreben durch Ausnutzung von Informationsvorsprüngen von der strafrechtlich relevanten verbotenen Täuschung abzugrenzen und den Betrugstatbestand insoweit einzuschränken (vgl. zum geschichtlichen Hintergrund der Grenzziehung ARZT, a.a.O., N. 1 ff., 13 zu Art. 146 StGB; KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. VI, 11. Aufl. 2005, N. 34 ff. vor § 263 dStGB; MANFRED ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, Berlin 1986, S. 31 ff., 214 f.). Dies geschieht einerseits durch das Erfordernis einer qualifizierten Täuschungshandlung. Aus Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel muss sich eine erhöhte Gefährlichkeit ergeben (betrügerische Machenschaften, Lügengebäude). Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen demnach nicht. Andererseits erfolgt die Eingrenzung über die Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach ist ausgehend vom Charakter des Betrugs als Beziehungsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen, zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden können.
Diesen Gedanken hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung schon früh in die Formel gefasst, dass den Strafrichter nicht anrufen soll, wer allzu leichtgläubig auf ein Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen können (BGE 72 IV 126 E. 1), bzw. wer den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.). Ein Täter, der nicht die mangelnden Geisteskräfte, sondern den offensichtlichen Leichtsinn des Opfers zur Irreführung missbraucht, erscheine nicht strafwürdiger als derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziele gelangt (BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.; vgl. BOMMER/VENETZ, Die Anfänge der bundesgerichtlichen Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Gericht und Kodifikation, Luminati/Linder [Hrsg.], 2007, S. 170 ff.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht erkannt, bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, sei auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen (BGE 120 IV 186 E. 1a).
Bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung ist allerdings nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Das Mass der vom Opfer erwarteten Aufmerksamkeit richtet sich vielmehr nach einem individuellen Massstab. Es kommt mithin auf die Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall an. Namentlich ist auf geistesschwache, unerfahrene oder auf Grund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum im Stande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Der Leichtsinn oder die Einfalt des Opfers mögen dem Täter bei solchen Opfern die Tat erleichtern, auf der anderen Seite handelt dieser hier aber besonders verwerflich, weil er das ihm entgegengebrachte - wenn auch allenfalls blinde - Vertrauen missbraucht (TIEDEMANN, a.a.O., N. 38 vor § 263 dStGB). Auf der anderen Seite sind die allfällige besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird (vgl. BGE 119 IV 28 E. 3f).
Auch unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit des Betroffenen erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 126 IV 165 E. 2a; BGE 122 IV 146 E. 3a mit Hinweisen). Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann daher nur in Ausnahmefällen bejaht werden (Urteile des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2 und 6S.167/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.4, beide zit. bei JÜRG-BEAT ACKERMANN, Wirtschaftsstrafrechts-Report 2005-2007, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007, S. 829 ff.).
Arglist wird nach all dem - soweit das Opfer sich mithin nicht in leichtfertiger Weise seiner Selbstschutzmöglichkeiten begibt - in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet (BGE 119 IV 28 E. 3c) oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène; BGE 133 IV 256 E. 4.4.3; BGE 132 IV 20 E. 5.4 mit Hinweisen) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt (BGE 119 IV 28 E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Es sind eigentliche Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind (BGE 122 IV 197 E. 3d).
Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 126 IV 165 E. 2a; BGE 125 IV 124 E. 3; BGE 122 IV 246 E. 3a).
Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften Bedeutung (BGE 126 IV 165 E. 2a ). Auch in diesen Fällen ist das Täuschungsopfer somit zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat.
5.3 Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegner bestand in der Vermittlung von Optionen an eine Vielzahl von Kunden. Das Optionsgeschäft ist ein bedingtes Termingeschäft, dem ein starkes spekulatives Element eigen ist. Gewinn und Verlustchancen hängen von der Höhe der zu leistenden Prämie und der Kommission ab (vgl. im Einzelnen Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E. 15.4.1 mit Hinweisen).
Im zu beurteilenden Fall steht fest, dass die akquirierten Gelder über Executing Broker und Brokergesellschaften tatsächlich in Optionsgeschäfte investiert worden sind. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten die von ihren Mitarbeitern angeworbenen Kunden durch die aufsässige und auf Zermürbung angelegte Strategie unter Beschönigung der Verlustrisiken und Vertuschung der tatsächlich erhobenen massiven Kommissionen so lange bearbeitet, bis sie sich zu einer ersten und anschliessend zu weiteren Investitionen entschlossen hätten. Dieses Vorgehen wertet die Vorinstanz zu Recht grundsätzlich als arglistige Täuschung. Sie erachtet indes den Tatbestand des Betruges in Bezug auf die elf als Zeugen einvernommenen Geschädigten nicht als erfüllt. Diese seien nicht schutzwürdig, weil sie aufgrund der ihnen zugestellten Abrechnungen und Transaktionsbestätigungen hätten erkennen müssen, dass ihnen viel höhere Kommissionen belastet worden sind, als ihnen von den Verkäufern vorgegaukelt worden sei. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht.
Es mag zutreffen, dass sich im Rahmen von spekulativen Geschäften die Frage stellt, ob eine besondere Schutzwürdigkeit des Opfers besteht, wenn der Täter den Leichtsinn oder die Risikofreudigkeit des Opfers oder seine Gewinnsucht oder Habgier ausnützt. Skrupelloses deliktisches Ausnützen der allfälligen Leichtgläubigkeit und des fehlenden Fachwissens anderer Personen lässt sich indes nicht unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit der Anleger rechtfertigen (vgl. SARA CIMAROLLI, Anlagebetrug, 2000, S. 186 f.). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, verlieren Investoren, die sich bewusst auf Spekulationsgeschäfte einlassen, den strafrechtlichen Schutz nicht, sofern ihnen jedenfalls das Ausmass der mit der Investition verbundenen Risiken aufgrund der raffinierten Täuschungen mittels falscher Werbeunterlagen und wahrheitswidriger mündlicher Angaben verborgen bleibt. Ausserdem führt nicht jedes erheblich naive Verhalten des Opfers zur Verneinung der Arglist und zur Straflosigkeit des Täters. Denn das Strafrecht schützt, wie das Bundesgericht in einem Betrugsfall im Rahmen eines Schneeballsystems festgehalten hat, auch unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten motivierte Personen vor betrügerischen Machenschaften (Urteil des Bundesgerichts 6P.172/2000 vom 14. Mai 2001 E. 8; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2). Das Strafrecht darf diese nicht der Gefahr aussetzen, von skrupellosen Geschäftemachern straflos hereingelegt zu werden (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2).
Arglist ist im zu beurteilenden Fall zunächst uneingeschränkt für die Phase der durch die Mitarbeiter des sog. "Opening" angebahnten Erstkontakte zu den Kunden bis hin zum ersten Geschäftsabschluss zu bejahen. Die Arglist der Täuschung über die Kommissionsstruktur ergibt sich hier zwanglos aus der Tatsache, dass die Telefonverkäufer dieser Abteilung, die im Übrigen von den vermittelten Optionsgeschäften weitgehend nichts verstanden, über die Höhe der tatsächlich erhobenen Kommissionen nicht im Bilde waren und fälschlicherweise selbst glaubten, den Kunden würde lediglich eine Beteiligung am erzielten Gewinn und allenfalls zusätzlich eine einmalige Gebühr belastet. Die Angaben waren für die kontaktierten Personen daher gar nicht überprüfbar. Zutreffend leitet die erste Instanz aus diesem Umstand ab, die Beschwerdegegner hätten gar nie eine seriöse Beratung und Information der potentiellen Anleger beabsichtigt. Die Arglist ergibt sich hier darüberhinaus auch schon aus der durchtriebenen betrügerischen Inszenierung einer angeblich seriösen Handelstätigkeit mit derivativen Finanzinstrumenten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006).
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte den Geschädigten spätestens nach den ihnen zugesandten Vertragsunterlagen bewusst sein müssen, dass gewisse Kommissionen erhoben werden könnten. In welcher Höhe diese allenfalls anfallen würden, wird aus den Unterlagen aber nicht ersichtlich. Insbesondere blieb den Kunden die Beziehung zwischen Optionsprämie und Kommission und deren Einfluss auf die Gewinnerwartung nach wie vor verborgen. Insofern nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Verträge hätten zur Erhellung der Kommissionsstruktur nur wenig beigetragen. Ausserdem fällt hier ins Gewicht, dass der Unterzeichnung der Verträge intensive telefonische Kontakte vorausgegangen sind, bei welchen die Kunden von den Telefonverkäufern im eigentlichen Sinne bearbeitet wurden. Die Entscheidung zur Eingehung des finanziellen Engagements in die Optionsgeschäfte beruht hier dementsprechend in erster Linie auf den Beteuerungen der Telefonverkäufer anlässlich der aggressiv geführten mündlichen Akquisitionsgespräche, in welchen - wie im Übrigen auch in den Bestätigungsschreiben - im Wesentlichen nur von einer Gewinnbeteiligung der E. AG bzw. F. AG die Rede war. Die Geschädigten haben auf diese Zusicherungen der Vermittler vertraut. Angesichts der Komplexität des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten durften sie dies auch, waren sie doch als Laien auf das Fachwissen und die Informationsbereitschaft der Berater angewiesen (vgl. CIMAROLLI, a.a.O., S. 184). Aufgrund dieses Umstands treffen den Anlageberater und -vermittler namentlich im Bereich der Vermittlung von hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften zivilrechtlich denn auch umfassende Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten (BGE 124 III 155 E. 3a).
So wurde etwa dem Geschädigten G. auf Nachfrage versichert, dass er keine solch hohen Kommissionen zu erwarten haben werde, wie er es früher schon einmal habe erleben müssen. Andere Geschädigte haben die Verträge nicht verstanden (Geschädigte I., J. und K.) und haben sich deshalb ganz auf die Berater verlassen (Geschädigter L.) bzw. haben keine Fragen gestellt, weil ja schon alles besprochen worden sei, und sich deshalb auf die Absprache verlassen (Geschädigter A.).
Die Kunden befanden sich somit in einem fortdauernden Irrtum über die Belastung durch die Kommissionen und sahen sich nicht veranlasst, den Angaben der Verkäufer zu misstrauen, zumal diese von ihnen formulierte Bedenken jeweils wortreich zerstreuten. Sie mussten nach alldem in den schriftlichen Verträgen nicht mit Bestimmungen über die Kommissionen rechnen, die von den in den Telefongesprächen abgegebenen Zusicherungen abwichen, sondern durften davon ausgehen, dass sie mit den mündlichen Vereinbarungen übereinstimmten (vgl. zur zivilrechtlichen Fragestellung INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 24 zu Art. 24 OR; KARL OFTINGER, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde, in: Aequitas und bona fides, Festgabe zum 70. Geburtstag von August Simonius, 1955, S. 268 f.). Insofern kann der von der Vorinstanz an die Adresse der Geschädigten gerichtete Vorwurf, sie hätten, indem sie die Dokumente unterzeichneten, ohne sie zuvor gelesen zu haben, sorgfaltswidrig gehandelt, nicht dazu führen, dass Arglist verneint wird. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus dem Umstand, dass die Geschädigten nach Erhalt der Abrechnungen, welche die Kommissionen auswiesen, untätig blieben und nicht reagierten, auch nicht ableiten, dass ihnen schon beim ersten Geschäft gleichgültig war, ob Kommissionen in dieser Höhe tatsächlich anfallen würden oder nicht (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 830). In Wirklichkeit hätte die genaue Prüfung der den Kunden zugestellten Abrechnungen den Irrtum gar nicht verhindert, sondern lediglich nachträglich beseitigt, so dass auch aus diesem Grund jedenfalls bis zum ersten Abschluss des Geschäfts eine arglistige Täuschung nicht verneint werden kann.
Arglist ist aber auch für die weitere Betreuung der akquirierten Kunden durch die Mitarbeiter der Abteilung "Loading" zu bejahen. Hier trifft zwar zu, dass den Geschädigten jeweils Depotauszüge, Abrechnungen und Transaktionsbelege über die bereits getätigten Geschäfte zugingen, welche die erhobenen Kosten korrekt auswiesen. Doch gilt auch für diese Phase, dass die Kunden in erster Linie den mündlichen Angaben der neuen Berater vertrauten, die sie, wie die Vorinstanz selbst ausführt, mit allen erdenklichen Mitteln unter Druck setzten, um ihnen den Wunsch, aus den Geschäften auszusteigen, auszureden, sie weiter an sich zu binden und sie zum Abschluss weiterer Geschäfte zu bewegen. Abgesehen davon, wurden die Geschädigten, die sich direkt an ihre Betreuer wandten und nachfragten, jeweils mit Beschönigungen oder mit falschen Angaben abgewimmelt. Täuschungsopfer, die Anstrengungen unternehmen, um die ihnen gegenüber gemachten falschen Angaben zu überprüfen, werden aber ihrer Mitverantwortung gerecht und dürfen den Strafrechtsschutz, wenn sie dabei erneut Täuschungen erliegen, nicht verlieren. Insgesamt tritt hier der Gesichtspunkt der Mitverantwortung der Opfer angesichts der von den Beschwerdegegnern mit enormem Aufwand betriebenen betrügerischen Inszenierung in den Hintergrund (vgl. auch ARZT, a.a.O., N. 64 zu Art. 146 StGB; ferner Urteil des Bundesgerichts 6S.116/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.4.2 a.E.). Denn die Strafbarkeit wird durch das Verhalten des Täuschenden begründet und nicht durch jenes des Getäuschten, der im Alltag seinem Geschäftspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 2.3).
Anders als in dem vom Bundesgericht in einem früheren Entscheid beurteilten Fall liegt hier somit im Untätigbleiben der Anleger keine Vernachlässigung elementarster Vorsichtsmassnahmen und lässt sich aus der Duldung der vermögensschädigenden Optionshandelskosten nicht ableiten, die Geschädigten hätten die von den Beschwerdegegnern betriebene Kommissionspraxis gebilligt (Urteil des Bundesgerichts 6S.98/2007 vom 8. Mai 2007 E. 3.4). Allerdings erscheint für diese Phase, in welcher die Geschädigten trotz der Möglichkeit, die um ein Vielfaches höhere Belastung durch die Kommissionen als irrtümlich angenommen zu erkennen, weiterhin Geschäfte tätigten, das Tatbestandsmerkmal der Arglist und damit der Schuldvorwurf in einem anderen Licht, was im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden muss (Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2005 E. 15.4.3, 15.4.5 und 17.4.2).
Der Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges aus Gründen der Opfermitverantwortung verletzt somit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.
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Art. 146 al. 1 CP; escroquerie au placement. Le placement d'options sur des actions - par un démarchage oral agressif des clients, auxquels sont dissimulées les commissions effectivement prélevées - effectué par l'intermédiaire de télévendeurs ne comprenant pour l'essentiel rien aux produits placés et eux-mêmes dans l'erreur quant à la structure des commissions, constitue une escroquerie. Le fait que les victimes aient pu a posteriori, sur la base de décomptes correctement établis, se rendre compte du montant des commissions n'exclut pas l'astuce (consid. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 76
Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 1. September 2005 schuldig:
1. X. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB;
2. Y. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB;
3. Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB
und verurteilte:
1. X. zu zwei Jahren, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamts Brugg vom 25. Mai 1999;
2. Y. zu drei Jahren Zuchthaus;
3. Z. zu einem Jahr, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 13. Oktober 1999 sowie zum Strafbescheid des Untersuchungsamtes Altstetten vom 3. März 2004.
Von der Ausfällung einer Ersatzforderung sah es ab. Mit Nachtragsurteil vom 2. März 2006 zum Urteil und den Beschlüssen vom 1. September 2005 entschied das Bezirksgericht Zürich über die geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der Geschädigten.
Auf Appellation der Beurteilten sowie zwei der Geschädigten hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. mit Urteil vom 19. Dezember 2007 von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (evtl. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB) sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB frei. Die gegen X. und Y. ausgesprochenen Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB bestätigte es und verurteilte X. zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 100.- (unbedingt) und Y. zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 100.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Schadenersatzbegehren der Geschädigten B. AG verwies es vollumfänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses. Auf die Zivilforderungen der übrigen Geschädigten trat es nicht ein.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es seien X., Y. und Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen und entsprechend dem bezirksgerichtlichen Urteil zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Y. und Z. beantragen in ihren Vernehmlassungen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. X. hat sich innert der ihm mit Eröffnung im Bundesblatt mitgeteilten Frist nicht vernehmen lassen.
Mit Verfügungen vom 24. September und vom 14. Oktober 2008 hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts Y. und Z. die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h. nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse (Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (vgl. BGE 119 IV 210 E. 3b mit Hinweis; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 7 ff.; GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 32 ff. zu Art. 146 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 9 f. zu § 263 dStGB).
5.2 Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt indes nicht davon ab, ob sie gelingt. Aus dem Umstand, dass das Opfer der Täuschung nicht erliegt, lässt sich nicht ableiten, diese sei notwendigerweise nicht arglistig. Wesentlich ist, ob die Täuschung in einer hypothetischen Prüfung unter Einbezug der dem Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint (URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999 S. 164; WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, 1988, S. 117).
Der Tatbestand des Betruges fusst auf dem Gedanken, dass nicht jegliches täuschende Verhalten im Geschäftsverkehr strafrechtliche Folgen nach sich ziehen soll. Dem Merkmal der Arglist kommt mithin die Funktion zu, legitimes Gewinnstreben durch Ausnutzung von Informationsvorsprüngen von der strafrechtlich relevanten verbotenen Täuschung abzugrenzen und den Betrugstatbestand insoweit einzuschränken (vgl. zum geschichtlichen Hintergrund der Grenzziehung ARZT, a.a.O., N. 1 ff., 13 zu Art. 146 StGB; KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. VI, 11. Aufl. 2005, N. 34 ff. vor § 263 dStGB; MANFRED ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, Berlin 1986, S. 31 ff., 214 f.). Dies geschieht einerseits durch das Erfordernis einer qualifizierten Täuschungshandlung. Aus Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel muss sich eine erhöhte Gefährlichkeit ergeben (betrügerische Machenschaften, Lügengebäude). Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen demnach nicht. Andererseits erfolgt die Eingrenzung über die Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach ist ausgehend vom Charakter des Betrugs als Beziehungsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen, zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden können.
Diesen Gedanken hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung schon früh in die Formel gefasst, dass den Strafrichter nicht anrufen soll, wer allzu leichtgläubig auf ein Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen können (BGE 72 IV 126 E. 1), bzw. wer den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.). Ein Täter, der nicht die mangelnden Geisteskräfte, sondern den offensichtlichen Leichtsinn des Opfers zur Irreführung missbraucht, erscheine nicht strafwürdiger als derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziele gelangt (BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.; vgl. BOMMER/VENETZ, Die Anfänge der bundesgerichtlichen Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Gericht und Kodifikation, Luminati/Linder [Hrsg.], 2007, S. 170 ff.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht erkannt, bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, sei auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen (BGE 120 IV 186 E. 1a).
Bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung ist allerdings nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Das Mass der vom Opfer erwarteten Aufmerksamkeit richtet sich vielmehr nach einem individuellen Massstab. Es kommt mithin auf die Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall an. Namentlich ist auf geistesschwache, unerfahrene oder auf Grund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum im Stande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Der Leichtsinn oder die Einfalt des Opfers mögen dem Täter bei solchen Opfern die Tat erleichtern, auf der anderen Seite handelt dieser hier aber besonders verwerflich, weil er das ihm entgegengebrachte - wenn auch allenfalls blinde - Vertrauen missbraucht (TIEDEMANN, a.a.O., N. 38 vor § 263 dStGB). Auf der anderen Seite sind die allfällige besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird (vgl. BGE 119 IV 28 E. 3f).
Auch unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit des Betroffenen erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 126 IV 165 E. 2a; BGE 122 IV 146 E. 3a mit Hinweisen). Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann daher nur in Ausnahmefällen bejaht werden (Urteile des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2 und 6S.167/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.4, beide zit. bei JÜRG-BEAT ACKERMANN, Wirtschaftsstrafrechts-Report 2005-2007, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007, S. 829 ff.).
Arglist wird nach all dem - soweit das Opfer sich mithin nicht in leichtfertiger Weise seiner Selbstschutzmöglichkeiten begibt - in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet (BGE 119 IV 28 E. 3c) oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène; BGE 133 IV 256 E. 4.4.3; BGE 132 IV 20 E. 5.4 mit Hinweisen) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt (BGE 119 IV 28 E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Es sind eigentliche Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind (BGE 122 IV 197 E. 3d).
Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 126 IV 165 E. 2a; BGE 125 IV 124 E. 3; BGE 122 IV 246 E. 3a).
Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften Bedeutung (BGE 126 IV 165 E. 2a ). Auch in diesen Fällen ist das Täuschungsopfer somit zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat.
5.3 Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegner bestand in der Vermittlung von Optionen an eine Vielzahl von Kunden. Das Optionsgeschäft ist ein bedingtes Termingeschäft, dem ein starkes spekulatives Element eigen ist. Gewinn und Verlustchancen hängen von der Höhe der zu leistenden Prämie und der Kommission ab (vgl. im Einzelnen Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E. 15.4.1 mit Hinweisen).
Im zu beurteilenden Fall steht fest, dass die akquirierten Gelder über Executing Broker und Brokergesellschaften tatsächlich in Optionsgeschäfte investiert worden sind. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten die von ihren Mitarbeitern angeworbenen Kunden durch die aufsässige und auf Zermürbung angelegte Strategie unter Beschönigung der Verlustrisiken und Vertuschung der tatsächlich erhobenen massiven Kommissionen so lange bearbeitet, bis sie sich zu einer ersten und anschliessend zu weiteren Investitionen entschlossen hätten. Dieses Vorgehen wertet die Vorinstanz zu Recht grundsätzlich als arglistige Täuschung. Sie erachtet indes den Tatbestand des Betruges in Bezug auf die elf als Zeugen einvernommenen Geschädigten nicht als erfüllt. Diese seien nicht schutzwürdig, weil sie aufgrund der ihnen zugestellten Abrechnungen und Transaktionsbestätigungen hätten erkennen müssen, dass ihnen viel höhere Kommissionen belastet worden sind, als ihnen von den Verkäufern vorgegaukelt worden sei. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht.
Es mag zutreffen, dass sich im Rahmen von spekulativen Geschäften die Frage stellt, ob eine besondere Schutzwürdigkeit des Opfers besteht, wenn der Täter den Leichtsinn oder die Risikofreudigkeit des Opfers oder seine Gewinnsucht oder Habgier ausnützt. Skrupelloses deliktisches Ausnützen der allfälligen Leichtgläubigkeit und des fehlenden Fachwissens anderer Personen lässt sich indes nicht unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit der Anleger rechtfertigen (vgl. SARA CIMAROLLI, Anlagebetrug, 2000, S. 186 f.). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, verlieren Investoren, die sich bewusst auf Spekulationsgeschäfte einlassen, den strafrechtlichen Schutz nicht, sofern ihnen jedenfalls das Ausmass der mit der Investition verbundenen Risiken aufgrund der raffinierten Täuschungen mittels falscher Werbeunterlagen und wahrheitswidriger mündlicher Angaben verborgen bleibt. Ausserdem führt nicht jedes erheblich naive Verhalten des Opfers zur Verneinung der Arglist und zur Straflosigkeit des Täters. Denn das Strafrecht schützt, wie das Bundesgericht in einem Betrugsfall im Rahmen eines Schneeballsystems festgehalten hat, auch unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten motivierte Personen vor betrügerischen Machenschaften (Urteil des Bundesgerichts 6P.172/2000 vom 14. Mai 2001 E. 8; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2). Das Strafrecht darf diese nicht der Gefahr aussetzen, von skrupellosen Geschäftemachern straflos hereingelegt zu werden (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2).
Arglist ist im zu beurteilenden Fall zunächst uneingeschränkt für die Phase der durch die Mitarbeiter des sog. "Opening" angebahnten Erstkontakte zu den Kunden bis hin zum ersten Geschäftsabschluss zu bejahen. Die Arglist der Täuschung über die Kommissionsstruktur ergibt sich hier zwanglos aus der Tatsache, dass die Telefonverkäufer dieser Abteilung, die im Übrigen von den vermittelten Optionsgeschäften weitgehend nichts verstanden, über die Höhe der tatsächlich erhobenen Kommissionen nicht im Bilde waren und fälschlicherweise selbst glaubten, den Kunden würde lediglich eine Beteiligung am erzielten Gewinn und allenfalls zusätzlich eine einmalige Gebühr belastet. Die Angaben waren für die kontaktierten Personen daher gar nicht überprüfbar. Zutreffend leitet die erste Instanz aus diesem Umstand ab, die Beschwerdegegner hätten gar nie eine seriöse Beratung und Information der potentiellen Anleger beabsichtigt. Die Arglist ergibt sich hier darüberhinaus auch schon aus der durchtriebenen betrügerischen Inszenierung einer angeblich seriösen Handelstätigkeit mit derivativen Finanzinstrumenten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006).
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte den Geschädigten spätestens nach den ihnen zugesandten Vertragsunterlagen bewusst sein müssen, dass gewisse Kommissionen erhoben werden könnten. In welcher Höhe diese allenfalls anfallen würden, wird aus den Unterlagen aber nicht ersichtlich. Insbesondere blieb den Kunden die Beziehung zwischen Optionsprämie und Kommission und deren Einfluss auf die Gewinnerwartung nach wie vor verborgen. Insofern nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Verträge hätten zur Erhellung der Kommissionsstruktur nur wenig beigetragen. Ausserdem fällt hier ins Gewicht, dass der Unterzeichnung der Verträge intensive telefonische Kontakte vorausgegangen sind, bei welchen die Kunden von den Telefonverkäufern im eigentlichen Sinne bearbeitet wurden. Die Entscheidung zur Eingehung des finanziellen Engagements in die Optionsgeschäfte beruht hier dementsprechend in erster Linie auf den Beteuerungen der Telefonverkäufer anlässlich der aggressiv geführten mündlichen Akquisitionsgespräche, in welchen - wie im Übrigen auch in den Bestätigungsschreiben - im Wesentlichen nur von einer Gewinnbeteiligung der E. AG bzw. F. AG die Rede war. Die Geschädigten haben auf diese Zusicherungen der Vermittler vertraut. Angesichts der Komplexität des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten durften sie dies auch, waren sie doch als Laien auf das Fachwissen und die Informationsbereitschaft der Berater angewiesen (vgl. CIMAROLLI, a.a.O., S. 184). Aufgrund dieses Umstands treffen den Anlageberater und -vermittler namentlich im Bereich der Vermittlung von hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften zivilrechtlich denn auch umfassende Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten (BGE 124 III 155 E. 3a).
So wurde etwa dem Geschädigten G. auf Nachfrage versichert, dass er keine solch hohen Kommissionen zu erwarten haben werde, wie er es früher schon einmal habe erleben müssen. Andere Geschädigte haben die Verträge nicht verstanden (Geschädigte I., J. und K.) und haben sich deshalb ganz auf die Berater verlassen (Geschädigter L.) bzw. haben keine Fragen gestellt, weil ja schon alles besprochen worden sei, und sich deshalb auf die Absprache verlassen (Geschädigter A.).
Die Kunden befanden sich somit in einem fortdauernden Irrtum über die Belastung durch die Kommissionen und sahen sich nicht veranlasst, den Angaben der Verkäufer zu misstrauen, zumal diese von ihnen formulierte Bedenken jeweils wortreich zerstreuten. Sie mussten nach alldem in den schriftlichen Verträgen nicht mit Bestimmungen über die Kommissionen rechnen, die von den in den Telefongesprächen abgegebenen Zusicherungen abwichen, sondern durften davon ausgehen, dass sie mit den mündlichen Vereinbarungen übereinstimmten (vgl. zur zivilrechtlichen Fragestellung INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 24 zu Art. 24 OR; KARL OFTINGER, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde, in: Aequitas und bona fides, Festgabe zum 70. Geburtstag von August Simonius, 1955, S. 268 f.). Insofern kann der von der Vorinstanz an die Adresse der Geschädigten gerichtete Vorwurf, sie hätten, indem sie die Dokumente unterzeichneten, ohne sie zuvor gelesen zu haben, sorgfaltswidrig gehandelt, nicht dazu führen, dass Arglist verneint wird. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus dem Umstand, dass die Geschädigten nach Erhalt der Abrechnungen, welche die Kommissionen auswiesen, untätig blieben und nicht reagierten, auch nicht ableiten, dass ihnen schon beim ersten Geschäft gleichgültig war, ob Kommissionen in dieser Höhe tatsächlich anfallen würden oder nicht (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 830). In Wirklichkeit hätte die genaue Prüfung der den Kunden zugestellten Abrechnungen den Irrtum gar nicht verhindert, sondern lediglich nachträglich beseitigt, so dass auch aus diesem Grund jedenfalls bis zum ersten Abschluss des Geschäfts eine arglistige Täuschung nicht verneint werden kann.
Arglist ist aber auch für die weitere Betreuung der akquirierten Kunden durch die Mitarbeiter der Abteilung "Loading" zu bejahen. Hier trifft zwar zu, dass den Geschädigten jeweils Depotauszüge, Abrechnungen und Transaktionsbelege über die bereits getätigten Geschäfte zugingen, welche die erhobenen Kosten korrekt auswiesen. Doch gilt auch für diese Phase, dass die Kunden in erster Linie den mündlichen Angaben der neuen Berater vertrauten, die sie, wie die Vorinstanz selbst ausführt, mit allen erdenklichen Mitteln unter Druck setzten, um ihnen den Wunsch, aus den Geschäften auszusteigen, auszureden, sie weiter an sich zu binden und sie zum Abschluss weiterer Geschäfte zu bewegen. Abgesehen davon, wurden die Geschädigten, die sich direkt an ihre Betreuer wandten und nachfragten, jeweils mit Beschönigungen oder mit falschen Angaben abgewimmelt. Täuschungsopfer, die Anstrengungen unternehmen, um die ihnen gegenüber gemachten falschen Angaben zu überprüfen, werden aber ihrer Mitverantwortung gerecht und dürfen den Strafrechtsschutz, wenn sie dabei erneut Täuschungen erliegen, nicht verlieren. Insgesamt tritt hier der Gesichtspunkt der Mitverantwortung der Opfer angesichts der von den Beschwerdegegnern mit enormem Aufwand betriebenen betrügerischen Inszenierung in den Hintergrund (vgl. auch ARZT, a.a.O., N. 64 zu Art. 146 StGB; ferner Urteil des Bundesgerichts 6S.116/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.4.2 a.E.). Denn die Strafbarkeit wird durch das Verhalten des Täuschenden begründet und nicht durch jenes des Getäuschten, der im Alltag seinem Geschäftspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 2.3).
Anders als in dem vom Bundesgericht in einem früheren Entscheid beurteilten Fall liegt hier somit im Untätigbleiben der Anleger keine Vernachlässigung elementarster Vorsichtsmassnahmen und lässt sich aus der Duldung der vermögensschädigenden Optionshandelskosten nicht ableiten, die Geschädigten hätten die von den Beschwerdegegnern betriebene Kommissionspraxis gebilligt (Urteil des Bundesgerichts 6S.98/2007 vom 8. Mai 2007 E. 3.4). Allerdings erscheint für diese Phase, in welcher die Geschädigten trotz der Möglichkeit, die um ein Vielfaches höhere Belastung durch die Kommissionen als irrtümlich angenommen zu erkennen, weiterhin Geschäfte tätigten, das Tatbestandsmerkmal der Arglist und damit der Schuldvorwurf in einem anderen Licht, was im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden muss (Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2005 E. 15.4.3, 15.4.5 und 17.4.2).
Der Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges aus Gründen der Opfermitverantwortung verletzt somit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.
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Art. 146 cpv. 1 CP; truffa in investimento. L'intermediazione di contratti a opzione con dissimulazione delle commissioni effettivamente fatturate ai clienti, attraverso sollecitazioni orali aggressive di venditori telefonici che in larga misura nulla hanno capito delle transazioni proposte e sono essi stessi in errore circa la struttura della commissione, adempie la fattispecie penale di truffa. La successiva possibilità delle vittime di rendersi conto dell'entità delle commissioni sulla base di conteggi correttamente stabiliti non esclude l'astuzia (consid. 5.3).
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Regeste b
Entfernung altrechtlicher Jugendstrafen; Ziff. 3 Abs. 2 Schlussbestimmungen. Die Entfernung von unter altem Recht eintragungspflichtigen Jugendstrafen aus dem Strafregister führt nicht ohne Weiteres zur Unverwertbarkeit der zugrunde liegenden Verurteilungen. Diese sind vielmehr zu behandeln wie nicht eintragungpflichtige Strafen (E. 3).
Regeste c
Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Verurteilungen. Für Verurteilungen, die nicht im Strafregister einzutragen sind, gelten die Verwertungsfristen von Art. 369 StGB sinngemäss. Solange diese Fristen laufen, dürfen die Vorstrafen dem Betroffenen angelastet werden. Nach Fristablauf werden die Verurteilungen unverwertbar (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 88
Mit Urteil vom 11. Oktober 2006 befand das Bezirksgericht Zürich X. des Raubs (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 3 Abs. 3 StGB), des unvollendet versuchten Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB und Art. 21 Abs. 1 StGB), des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1 StGB) sowie des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) für schuldig. Es bestrafte ihn mit 3 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante strafvollzugsbegleitende Massnahme an (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X. appellierten im Strafpunkt. Mit Urteil vom 18. März 2008 erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich die Freiheitsstrafe auf 3 1/2 Jahre. Für die Dauer des Strafvollzugs wurde eine ambulante Massnahme nach Art. 63 Abs. 1 StGB angeordnet. Das Obergericht lehnte es ab, den Strafvollzug im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB zu Gunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben.
Die Beschwerde in Strafsachen richtet sich gegen das obergerichtliche Urteil. Der Beschwerdeführer beantragt dessen Aufhebung sowie die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung.
Sowohl das Obergericht als auch die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung sowie gegen die Anordnung der vollzugsbegleitenden Massnahme. Er macht eine Verletzung von Art. 47 und Art. 369 Abs. 7 StGB geltend.
1.1 Zur Begründung bringt er vor, seine Jugendstrafen seien sowohl bei der Strafzumessung als auch für die der Massnahme zugrunde liegende Begutachtung unverwertbar. Nach dem neuen Strafregisterrecht seien weit gravierendere Jugendstrafen als er sie erwirkt habe, ohne Weiteres und insbesondere ohne die minimale Frist von 10 Jahren aus dem Register zu entfernen und gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB unverwertbar. Er sei daher als vorstrafenlos zu betrachten. Dieser Umstand sei ihm strafmindernd zu Gute zu halten.
1.2 Der Beschwerdeführer hat folgende Jugendstrafen verwirkt: Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf vom 6. November 2000 wurde ihm ein Verweis erteilt. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf und Bülach vom 4. Juli 2002 wurde er für fehlbar erklärt und mit einer Busse bestraft. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf und Bülach vom 14. November 2003 wurde er mit einer Arbeitsleistung von 4 Tagen bestraft. Gleichzeitig wurde eine Erziehungshilfe angeordnet. Diese Jugendstrafen und -massnahmen wurden nicht im Strafregister eingetragen.
1.3 Bei der Strafzumessung folgt die Vorinstanz der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach dessen einschlägige Jugendstrafen mangels Eintragung im Strafregister nicht straferhöhend berücksichtigt werden dürften. In Bezug auf die Massnahme hingegen hält sie ihm seine Vorstrafen indirekt entgegen, indem sie sich den Schlussfolgerungen des Gutachters anschliesst. Unter Einbezug der jugendstrafrechtlichen Vorgeschichte prognostizierte dieser beim Beschwerdeführer eine erhebliche Rückfallgefahr für Betrugsdelikte und legte eine vollzugsbegleitende Massnahme nahe.
1.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Entfernung der Jugendstrafen aus dem Strafregister führe zur Unverwertbarkeit der zugrunde liegenden Taten. Diesbezüglich sind drei Konstellationen zu unterscheiden: die reguläre Entfernung von Verurteilungen nach Ablauf einer bestimmten Frist und deren Folgen (E. 2 hiernach), die Entfernung altrechtlicher Eintragungen aufgrund übergangsrechtlicher Gesetzesanordnung und deren Folgen (E. 3 hiernach) sowie schliesslich die Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (E. 4 hiernach).
2.
2.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in Art. 369 StGB Fristen festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem Strafregister zu entfernen sind. Diese Entfernungsfristen betragen je nach Deliktsschwere zwischen 10 und 20 Jahren, wobei die Dauer der unbedingt verhängten Freiheitsstrafe dazuzuzählen ist (Art. 369 Abs. 1 StGB). Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt (Art. 369 Abs. 3 StGB; im Detail vgl. PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 1 ff. zu Art. 369 StGB). Jugendstrafrechtliche Urteile, die eine Freiheitsstrafe nach Artikel 25 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) enthalten, werden von Amtes wegen entfernt, wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus 10 Jahre verstrichen sind (Art. 369 Abs. 1 lit. d StGB). Bei geschlossener Unterbringung nach Artikel 15 Absatz 2 JStG werden die Urteile nach 10 Jahren von Amtes wegen entfernt (Art. 369 Abs. 4 lit. b StGB). Nach der Entfernung darf die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Art. 369 Abs. 7 StGB). Die letztgenannte Bestimmung ist neu.
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung unter altem Recht konnten aus dem Strafregister gelöschte (BGE 94 IV 49) und ab BGE 121 IV 3 sogar aus dem Register entfernte Vorstrafen zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Zur Begründung führte das Bundesgericht Folgendes aus (E. 1c/cc, a.a.O.):
"Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten [...].
Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. [...] Entfernte Vorstrafen können sodann [...] für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein.
Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat [...]. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb abzulehnen."
2.3 Nach revidiertem Recht hat das Vorleben des Täters weiterhin einen zentralen Stellenwert bei der Strafzumessung (vgl. Art. 47 Abs. 1 StGB). Im Gegensatz zur Rechtslage, welche dem zitierten Bundesgerichtsentscheid zu Grunde lag, besagt das neue Recht nunmehr jedoch explizit, dass entfernte Vorstrafen ausser acht zu lassen seien (Art. 369 Abs. 7 StGB). Hierzu wird in der Botschaft festgehalten, dass
"die Entfernungsfristen so bemessen sind, dass zwischen den staatlichen Verfolgungsinteressen und dem Bedürfnis nach vollständiger Rehabilitation eines Straffälligen ein Ausgleich geschaffen wird. Es lässt sich nicht rechtfertigen, dem Täter auch Jahrzehnte nach Verbüssung der Strafe noch von Staats wegen eine Straftat vorzuhalten [...]. Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs ordnet ausdrücklich an, dass entfernte Daten nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen. Der zweite Satz bezeichnet die eigentliche rechtliche Wirkung der Entfernung der Eintragung: Das betreffende Urteil und damit auch die Tat selbst dürfen dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden, das heisst, es dürfen daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Der Täter ist vollständig rehabilitiert" (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167).
In den parlamentarischen Beratungen blieb diese Bestimmung unbestritten. Einzig die Artikelnummerierung wurde angepasst (Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs entspricht wörtlich dem geltenden Art. 369 Abs. 7 StGB; Sitzung des Ständerats vom 14. Dezember 1999, AB 1999 S 1137; Sitzung des Nationalrats vom 7. Juni 2001, AB 2001 N 604).
In der Lehre ist die neue Bestimmung vorwiegend auf Zustimmung (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, 2007, N. 4 zu Art. 369 StGB; STEFAN TRECHSEL UND ANDERE, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu Art. 369 StGB), zumindest jedoch auf keine Kritik gestossen (vgl. ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, StGB, 17. Aufl. 2006, Art. 369 StGB; GRUBER, N. 6 ff. zu Art. 369 StGB).
2.4 Nach expliziter Gesetzesvorschrift (Art. 369 Abs. 7 StGB) können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Die belastende Berücksichtigung eines deliktischen Vorlebens ist insoweit neuerdings und entgegen BGE 121 IV 3
eingeschränkt (HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 101 zu Art. 47 StGB). Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (zur Interessenabwägung vgl. ANGELA AUGUSTIN, die Legitimation von Informationen über Strafregistereinträge, in: Information & Recht, M. Cottier und andere [Hrsg.], 2002, S. 3 f.).
2.5 Aus dem Umstand, dass den Betroffenen entfernte Verurteilungen durch das Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden dürfen, folgt nicht, dass medizinische Sachverständige solche Umstände nicht mehr berücksichtigen dürfen. Zumal dem Betroffenen nach der Botschaft bloss keine negativen Rechtsfolgen aus dem entfernten Urteil mehr erwachsen dürfen (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167). Erfahren forensische Psychiater im Rahmen ihrer Exploration von inzwischen entfernten Vorstrafen oder sind ihnen solche aus früheren Behandlungen bekannt, so können sie diese bei ihrer Begutachtung nicht ausblenden, ohne ein kunstfehlerbehaftetes medizinisches Urteil abzugeben.
Diesbezüglich drängt sich ein Blick in das deutsche Recht auf. Auch dort reagierte der Gesetzgeber mit einem Verwertungsverbot auf eine Rechtsprechung, welche die umfassende Berücksichtigung getilgter Vorstrafen bei der Strafzumessung zuliess (REBMANN/UHLIG, Bundeszentralregistergesetz, München 1985, N. 5 ff. vor § 51 BZRG). Nach § 51 des dt. Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) dürfen deshalb die einer getilgten Eintragung zugrunde liegende Tat und Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 36, S. 174, 184 ff.). Dieses Verwertungsverbot gilt jedoch nicht, wenn in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung des Geisteszustands von Bedeutung sind (vgl. § 52 Abs. 1 Ziff. 2 BZRG). Den Sachverständigen dürfen somit Gutachten zur Verfügung gestellt werden, die der getilgten Verurteilung zugrunde lagen (GÖTZ/TOLZMANN, Bundeszentralregistergesetz - Kommentar, 4. Aufl., Stuttgart 2000, N. 8 zu § 52 BZRG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird den Sachverständigen damit die Möglichkeit eröffnet, im Interesse einer umfassenden Begutachtung Erkenntnisse aus früheren Straftaten und -verfahren zu berücksichtigen. Diese Ausnahmeregelung gestattet es den Gerichten jedoch nicht, die in Frage stehende Vortat strafschärfend zu berücksichtigen (BGH, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1973 S. 815).
Wie bereits unter bisheriger Rechtsprechung ist ein Verwertungsverbot in Bezug auf Gutachten abzulehnen (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Im Gegensatz zu den Strafbehörden dürfen die medizinischen Gutachter somit aktenkundige Hinweise auf entfernte Strafen und insbesondere frühere Gutachten berücksichtigen. Es ist insofern zwischen (medizinischer) Realprognose und (gerichtlicher) Legalprognose zu unterscheiden. Um eine Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB zu verhindern, muss in der Begutachtung jedoch offengelegt werden, inwiefern die frühere mit der neu zu beurteilenden Delinquenz in Zusammenhang steht (Konnexität) und wie stark sich diese weit zurückliegenden Taten noch auf das gutachterliche Realprognoseurteil auswirkt (Relevanz). So kann auch für die gerichtliche Beurteilung gewährleistet werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur im Umfang der noch eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 1973 S. 815).
3.
3.1 Von der Entfernung des Strafregistereintrags infolge Zeitablaufs (Art. 369 StGB) zu unterscheiden ist die in Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 statuierte Entfernung altrechtlicher Jugendstrafen.
Zum Inhalt des Strafregisters bestimmt Art. 366 StGB, dass Verurteilungen von Jugendlichen nur ins Strafregister aufzunehmen sind, wenn diese zu einem Freiheitsentzug (Art. 25 JStG) oder zu einer Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung (Art. 15 Abs. 2 JStG) verurteilt worden sind (Abs. 3). Damit wurde die Eintragungspflicht für Jugendstrafen gegenüber dem alten Recht (vgl. aArt. 361 StGB) weiter eingeschränkt. Mit dieser restriktiven Eintragungspraxis soll gemäss Botschaft eine "Stigmatisierung der Jugendlichen verhindert werden und die Episodenhaftigkeit eines Grossteils der Jugendkriminalität Berücksichtigung finden. Von einem gänzlichen Verzicht auf den Eintrag jugendgerichtlicher Urteile ins Strafregister wurde abgesehen, da bei einer Verurteilung von Erwachsenen Informationen über schwerste Straftaten im Jugendalter zugänglich sein sollten" (Botschaft, a.a.O., 2166; s.a. GRUBER, N. 40 ff. zu Art. 366 StGB). Auf eine Berücksichtigung der von JÖRG REHBERG bereits gegen das noch weniger einschränkende frühere Recht geäusserten Bedenken, wonach die beschränkte Eintragungspflicht bei Jugendkriminalität die Abklärung der persönlichen Verhältnisse in späteren Strafverfahren gegen den gleichen Täter erschwere, wurde somit zu Gunsten der Jugendlichen verzichtet (vgl. JÖRG REHBERG, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Aufl. 2001, S. 226).
3.2 Gemäss Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über das Strafregister (Art. 365-371 StGB) auch auf Urteile anwendbar, die auf Grund des bisherigen Rechts ergangen sind. Wegen dieser sofortigen Anwendbarkeit des neuen und für die Jugendlichen günstigeren Strafregisterrechts musste die Frage geregelt werden, was mit eingetragenen altrechtlichen Jugendstrafen zu geschehen hat, die neu nicht mehr eintragungspflichtig sind. Für den Bereich des Jugendstrafrechts bestimmt Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen hierzu, dass die zuständige Behörde bis spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts von Amtes wegen Eintragungen betreffend Erziehungsmassnahmen (aArt. 91 StGB, ausgenommen aArt. 91 Ziffer 2 StGB), besondere Behandlung (aArt. 92 StGB) sowie die Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung (aArt. 95 StGB) entfernt. Bei dieser Entfernung handelt es sich im Gegensatz zu Art. 369 Abs. 7 StGB nicht um eine Entfernung infolge Zeitablaufs. Es handelt sich vielmehr bloss um eine übergangsrechtliche Umsetzung der neu nicht mehr bestehenden Eintragungspflicht. Mangels Ablaufs der langen Entfernungsfristen lassen sich die Resozialisierungs- und Rehabilitierungsgedanken nicht heranziehen. Die Entfernung führt hier nicht zur Unverwertbarkeit, sondern hat lediglich zur Folge, dass die entfernten Jugendstrafen zu behandeln sind wie nicht eintragungspflichtige Delikte.
4. Das Gesetz äussert sich nicht zur Dauer der Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (nicht eintragungspflichtige Übertretungen und Jugendstrafen, kantonalrechtliche Straftatbestände). In der Literatur wird zu Recht eine sinngemässe Anwendung der Entfernungsfristen von Art. 369 StGB vorgeschlagen (GRUBER, N. 10 zu Art. 369 StGB). Es wäre widersprüchlich, bei eingetragenen Delikten nach dem Fristablauf eine Unverwertbarkeit anzunehmen, andererseits jedoch bei den weniger schweren nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen eine zeitlich unbeschränkte Verwertung zuzulassen. Nach Art. 369 Abs. 3 StGB werden Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt. Der Fristenlauf beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird (Art. 369 Abs. 6 StGB). Es drängt sich auf, diese 10-jährige Minimalfrist bei eintragungspflichtigen Verurteilungen zugleich als absolute Maximalfrist festzusetzen, während der nicht eintragungspflichtige Verurteilungen noch verwertet werden dürfen. Je näher nicht eintragungspflichtige Verurteilungen diesem Fristablauf kommen, desto höher sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen sowie bei Jugendstrafen der Umstand zu gewichten, dass diese Taten im Jugendalter begangen wurden. Je länger die zugrunde liegenden Taten zurückliegen, desto weniger dürfen Urteile zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Diese Verwertbarkeitsbeschränkung bei nicht registrierungspflichtigen Delikten wird in Deutschland auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Bewährungsgedanken begründet (REBMANN/UHLIG, a.a.O., N. 11 ff. zu § 51 BZRG, m.H.a. BVerwG vom 17. Dezember 1976 - VII C 27.74; GÖTZ/GUDRUN, a.a.O., N. 40 ff. zu § 51 BZRG).
5. Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdeführer seine einschlägigen Jugendstrafen bei der Strafzumessung nicht an, lässt jedoch zu, dass sie bei der gutachterlichen Prognosestellung berücksichtigt werden (vgl. E. 1.3).
Im vorliegenden Fall geht es um Jugendstrafen, die weder unter altem noch unter neuem Recht eintragungspflichtig sind. Aus dem Umstand, dass neu gewisse altrechtliche Eintragungen aus dem Register zu entfernen sind, folgt entgegen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer weder automatisch die Unverwertbarkeit der ehemals eintragungspflichtigen Verurteilungen noch in einem vermeintlichen "argumentum a maiore ad minus" die Unverwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Jugendstrafen. Für die Verwertbarkeit ist nach dem Ausgeführten nur auf die Fristen abzustellen. Da es vorliegend um nicht eintragungspflichtige Delikte geht, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 369 StGB eine 10-jährige Maximalfrist anzunehmen. Diese ist nach zutreffender Feststellung der Vorinstanz noch für keine der Jugendstrafen erreicht. Entgegen seinen Vorbringen gilt der Beschwerdeführer deshalb weiterhin als vorbestraft. Seine Beschwerde ist insoweit abzuweisen. Seine einschlägigen Vorstrafen hätten ihm - was der Vorinstanz insoweit entgangen ist - bei der Strafzumessung entsprechend dem Zeitablauf straferhöhend entgegen gehalten werden müssen. In Bezug auf die Begutachtung hat die Vorinstanz die Berücksichtigung der nicht eingetragenen Vorstrafen zu Recht zugelassen. Wie oben dargelegt, hätten bei der Begutachtung sogar ehemals eingetragene, unterdessen entfernte Straftaten berücksichtigt werden dürfen (E. 2.5). Zusammenfassend hätten die Vorstrafen des Beschwerdeführers mangels Ablauf der bei nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen sinngemäss anzuwendenden Entfernungsfristen sowohl bei der Strafzumessung und Legalprognosestellung als auch bei der Begutachtung zu Lasten des Beschwerdeführers verwendet werden dürfen. Nach Ablauf der Entfernungsfrist darf das diesbezügliche Vorleben nur noch bei der Begutachtung berücksichtigt werden.
6. Das Obergericht durfte demnach bei der Anordnung der Massnahme auf das die Jugendstrafen berücksichtigende Gutachten abstellen. Es hätte die Vorstrafen überdies bei der Strafzumessung in Rechnung stellen sollen. Dieser Strafzumessungsfehler führt - für sich genommen - nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zumal das Bundesgericht nicht über die Begehren der Partei hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG). Die Staatsanwaltschaft hat keine Beschwerde erhoben. Indessen macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass seine im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte, belegte und angesichts seiner finanziellen Verhältnisse beachtliche Wiedergutmachungszahlung von Fr. 11'421.10 keinen Niederschlag in der Strafzumessung fand. Damit wurden Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 47 StGB verletzt. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die einschlägigen Jugendstrafen straferhöhend, die Wiedergutmachungsbemühungen strafmindernd berücksichtigen. Ferner wird sie die persönliche und berufliche Entwicklung sowie die Beziehungssituation des Beschwerdeführers nach dem aktuellen Stand neu einzuschätzen haben. Bei der erneuten Strafzumessung wird sie insgesamt zwar eine tiefere, aber keine höhere als die bisher ausgesprochene 3 1/2-jährige Freiheitsstrafe ausfällen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus der Bindung an die Parteibegehren ein Verbot der reformatio in peius nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden (vgl. BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).
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de
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Regeste a
Verwertung entfernter Strafregistereinträge; Art. 369 Abs. 7 StGB. Verurteilungen, die aus dem Strafregister entfernt wurden, dürfen in einem neuen Strafverfahren bei der Strafzumessung und beim Entscheid über den Strafaufschub nicht mehr verwertet werden. Bei einer neuen Begutachtung können die einer entfernten Verurteilung zugrunde liegenden Taten jedoch berücksichtigt werden (E. 2).
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de
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criminal law and criminal procedure
| 2,009
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,413
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135 IV 87
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135 IV 87
Regeste b
Entfernung altrechtlicher Jugendstrafen; Ziff. 3 Abs. 2 Schlussbestimmungen. Die Entfernung von unter altem Recht eintragungspflichtigen Jugendstrafen aus dem Strafregister führt nicht ohne Weiteres zur Unverwertbarkeit der zugrunde liegenden Verurteilungen. Diese sind vielmehr zu behandeln wie nicht eintragungpflichtige Strafen (E. 3).
Regeste c
Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Verurteilungen. Für Verurteilungen, die nicht im Strafregister einzutragen sind, gelten die Verwertungsfristen von Art. 369 StGB sinngemäss. Solange diese Fristen laufen, dürfen die Vorstrafen dem Betroffenen angelastet werden. Nach Fristablauf werden die Verurteilungen unverwertbar (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 88
Mit Urteil vom 11. Oktober 2006 befand das Bezirksgericht Zürich X. des Raubs (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 3 Abs. 3 StGB), des unvollendet versuchten Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB und Art. 21 Abs. 1 StGB), des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1 StGB) sowie des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) für schuldig. Es bestrafte ihn mit 3 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante strafvollzugsbegleitende Massnahme an (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X. appellierten im Strafpunkt. Mit Urteil vom 18. März 2008 erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich die Freiheitsstrafe auf 3 1/2 Jahre. Für die Dauer des Strafvollzugs wurde eine ambulante Massnahme nach Art. 63 Abs. 1 StGB angeordnet. Das Obergericht lehnte es ab, den Strafvollzug im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB zu Gunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben.
Die Beschwerde in Strafsachen richtet sich gegen das obergerichtliche Urteil. Der Beschwerdeführer beantragt dessen Aufhebung sowie die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung.
Sowohl das Obergericht als auch die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung sowie gegen die Anordnung der vollzugsbegleitenden Massnahme. Er macht eine Verletzung von Art. 47 und Art. 369 Abs. 7 StGB geltend.
1.1 Zur Begründung bringt er vor, seine Jugendstrafen seien sowohl bei der Strafzumessung als auch für die der Massnahme zugrunde liegende Begutachtung unverwertbar. Nach dem neuen Strafregisterrecht seien weit gravierendere Jugendstrafen als er sie erwirkt habe, ohne Weiteres und insbesondere ohne die minimale Frist von 10 Jahren aus dem Register zu entfernen und gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB unverwertbar. Er sei daher als vorstrafenlos zu betrachten. Dieser Umstand sei ihm strafmindernd zu Gute zu halten.
1.2 Der Beschwerdeführer hat folgende Jugendstrafen verwirkt: Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf vom 6. November 2000 wurde ihm ein Verweis erteilt. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf und Bülach vom 4. Juli 2002 wurde er für fehlbar erklärt und mit einer Busse bestraft. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf und Bülach vom 14. November 2003 wurde er mit einer Arbeitsleistung von 4 Tagen bestraft. Gleichzeitig wurde eine Erziehungshilfe angeordnet. Diese Jugendstrafen und -massnahmen wurden nicht im Strafregister eingetragen.
1.3 Bei der Strafzumessung folgt die Vorinstanz der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach dessen einschlägige Jugendstrafen mangels Eintragung im Strafregister nicht straferhöhend berücksichtigt werden dürften. In Bezug auf die Massnahme hingegen hält sie ihm seine Vorstrafen indirekt entgegen, indem sie sich den Schlussfolgerungen des Gutachters anschliesst. Unter Einbezug der jugendstrafrechtlichen Vorgeschichte prognostizierte dieser beim Beschwerdeführer eine erhebliche Rückfallgefahr für Betrugsdelikte und legte eine vollzugsbegleitende Massnahme nahe.
1.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Entfernung der Jugendstrafen aus dem Strafregister führe zur Unverwertbarkeit der zugrunde liegenden Taten. Diesbezüglich sind drei Konstellationen zu unterscheiden: die reguläre Entfernung von Verurteilungen nach Ablauf einer bestimmten Frist und deren Folgen (E. 2 hiernach), die Entfernung altrechtlicher Eintragungen aufgrund übergangsrechtlicher Gesetzesanordnung und deren Folgen (E. 3 hiernach) sowie schliesslich die Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (E. 4 hiernach).
2.
2.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in Art. 369 StGB Fristen festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem Strafregister zu entfernen sind. Diese Entfernungsfristen betragen je nach Deliktsschwere zwischen 10 und 20 Jahren, wobei die Dauer der unbedingt verhängten Freiheitsstrafe dazuzuzählen ist (Art. 369 Abs. 1 StGB). Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt (Art. 369 Abs. 3 StGB; im Detail vgl. PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 1 ff. zu Art. 369 StGB). Jugendstrafrechtliche Urteile, die eine Freiheitsstrafe nach Artikel 25 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) enthalten, werden von Amtes wegen entfernt, wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus 10 Jahre verstrichen sind (Art. 369 Abs. 1 lit. d StGB). Bei geschlossener Unterbringung nach Artikel 15 Absatz 2 JStG werden die Urteile nach 10 Jahren von Amtes wegen entfernt (Art. 369 Abs. 4 lit. b StGB). Nach der Entfernung darf die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Art. 369 Abs. 7 StGB). Die letztgenannte Bestimmung ist neu.
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung unter altem Recht konnten aus dem Strafregister gelöschte (BGE 94 IV 49) und ab BGE 121 IV 3 sogar aus dem Register entfernte Vorstrafen zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Zur Begründung führte das Bundesgericht Folgendes aus (E. 1c/cc, a.a.O.):
"Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten [...].
Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. [...] Entfernte Vorstrafen können sodann [...] für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein.
Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat [...]. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb abzulehnen."
2.3 Nach revidiertem Recht hat das Vorleben des Täters weiterhin einen zentralen Stellenwert bei der Strafzumessung (vgl. Art. 47 Abs. 1 StGB). Im Gegensatz zur Rechtslage, welche dem zitierten Bundesgerichtsentscheid zu Grunde lag, besagt das neue Recht nunmehr jedoch explizit, dass entfernte Vorstrafen ausser acht zu lassen seien (Art. 369 Abs. 7 StGB). Hierzu wird in der Botschaft festgehalten, dass
"die Entfernungsfristen so bemessen sind, dass zwischen den staatlichen Verfolgungsinteressen und dem Bedürfnis nach vollständiger Rehabilitation eines Straffälligen ein Ausgleich geschaffen wird. Es lässt sich nicht rechtfertigen, dem Täter auch Jahrzehnte nach Verbüssung der Strafe noch von Staats wegen eine Straftat vorzuhalten [...]. Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs ordnet ausdrücklich an, dass entfernte Daten nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen. Der zweite Satz bezeichnet die eigentliche rechtliche Wirkung der Entfernung der Eintragung: Das betreffende Urteil und damit auch die Tat selbst dürfen dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden, das heisst, es dürfen daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Der Täter ist vollständig rehabilitiert" (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167).
In den parlamentarischen Beratungen blieb diese Bestimmung unbestritten. Einzig die Artikelnummerierung wurde angepasst (Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs entspricht wörtlich dem geltenden Art. 369 Abs. 7 StGB; Sitzung des Ständerats vom 14. Dezember 1999, AB 1999 S 1137; Sitzung des Nationalrats vom 7. Juni 2001, AB 2001 N 604).
In der Lehre ist die neue Bestimmung vorwiegend auf Zustimmung (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, 2007, N. 4 zu Art. 369 StGB; STEFAN TRECHSEL UND ANDERE, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu Art. 369 StGB), zumindest jedoch auf keine Kritik gestossen (vgl. ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, StGB, 17. Aufl. 2006, Art. 369 StGB; GRUBER, N. 6 ff. zu Art. 369 StGB).
2.4 Nach expliziter Gesetzesvorschrift (Art. 369 Abs. 7 StGB) können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Die belastende Berücksichtigung eines deliktischen Vorlebens ist insoweit neuerdings und entgegen BGE 121 IV 3
eingeschränkt (HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 101 zu Art. 47 StGB). Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (zur Interessenabwägung vgl. ANGELA AUGUSTIN, die Legitimation von Informationen über Strafregistereinträge, in: Information & Recht, M. Cottier und andere [Hrsg.], 2002, S. 3 f.).
2.5 Aus dem Umstand, dass den Betroffenen entfernte Verurteilungen durch das Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden dürfen, folgt nicht, dass medizinische Sachverständige solche Umstände nicht mehr berücksichtigen dürfen. Zumal dem Betroffenen nach der Botschaft bloss keine negativen Rechtsfolgen aus dem entfernten Urteil mehr erwachsen dürfen (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167). Erfahren forensische Psychiater im Rahmen ihrer Exploration von inzwischen entfernten Vorstrafen oder sind ihnen solche aus früheren Behandlungen bekannt, so können sie diese bei ihrer Begutachtung nicht ausblenden, ohne ein kunstfehlerbehaftetes medizinisches Urteil abzugeben.
Diesbezüglich drängt sich ein Blick in das deutsche Recht auf. Auch dort reagierte der Gesetzgeber mit einem Verwertungsverbot auf eine Rechtsprechung, welche die umfassende Berücksichtigung getilgter Vorstrafen bei der Strafzumessung zuliess (REBMANN/UHLIG, Bundeszentralregistergesetz, München 1985, N. 5 ff. vor § 51 BZRG). Nach § 51 des dt. Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) dürfen deshalb die einer getilgten Eintragung zugrunde liegende Tat und Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 36, S. 174, 184 ff.). Dieses Verwertungsverbot gilt jedoch nicht, wenn in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung des Geisteszustands von Bedeutung sind (vgl. § 52 Abs. 1 Ziff. 2 BZRG). Den Sachverständigen dürfen somit Gutachten zur Verfügung gestellt werden, die der getilgten Verurteilung zugrunde lagen (GÖTZ/TOLZMANN, Bundeszentralregistergesetz - Kommentar, 4. Aufl., Stuttgart 2000, N. 8 zu § 52 BZRG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird den Sachverständigen damit die Möglichkeit eröffnet, im Interesse einer umfassenden Begutachtung Erkenntnisse aus früheren Straftaten und -verfahren zu berücksichtigen. Diese Ausnahmeregelung gestattet es den Gerichten jedoch nicht, die in Frage stehende Vortat strafschärfend zu berücksichtigen (BGH, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1973 S. 815).
Wie bereits unter bisheriger Rechtsprechung ist ein Verwertungsverbot in Bezug auf Gutachten abzulehnen (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Im Gegensatz zu den Strafbehörden dürfen die medizinischen Gutachter somit aktenkundige Hinweise auf entfernte Strafen und insbesondere frühere Gutachten berücksichtigen. Es ist insofern zwischen (medizinischer) Realprognose und (gerichtlicher) Legalprognose zu unterscheiden. Um eine Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB zu verhindern, muss in der Begutachtung jedoch offengelegt werden, inwiefern die frühere mit der neu zu beurteilenden Delinquenz in Zusammenhang steht (Konnexität) und wie stark sich diese weit zurückliegenden Taten noch auf das gutachterliche Realprognoseurteil auswirkt (Relevanz). So kann auch für die gerichtliche Beurteilung gewährleistet werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur im Umfang der noch eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 1973 S. 815).
3.
3.1 Von der Entfernung des Strafregistereintrags infolge Zeitablaufs (Art. 369 StGB) zu unterscheiden ist die in Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 statuierte Entfernung altrechtlicher Jugendstrafen.
Zum Inhalt des Strafregisters bestimmt Art. 366 StGB, dass Verurteilungen von Jugendlichen nur ins Strafregister aufzunehmen sind, wenn diese zu einem Freiheitsentzug (Art. 25 JStG) oder zu einer Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung (Art. 15 Abs. 2 JStG) verurteilt worden sind (Abs. 3). Damit wurde die Eintragungspflicht für Jugendstrafen gegenüber dem alten Recht (vgl. aArt. 361 StGB) weiter eingeschränkt. Mit dieser restriktiven Eintragungspraxis soll gemäss Botschaft eine "Stigmatisierung der Jugendlichen verhindert werden und die Episodenhaftigkeit eines Grossteils der Jugendkriminalität Berücksichtigung finden. Von einem gänzlichen Verzicht auf den Eintrag jugendgerichtlicher Urteile ins Strafregister wurde abgesehen, da bei einer Verurteilung von Erwachsenen Informationen über schwerste Straftaten im Jugendalter zugänglich sein sollten" (Botschaft, a.a.O., 2166; s.a. GRUBER, N. 40 ff. zu Art. 366 StGB). Auf eine Berücksichtigung der von JÖRG REHBERG bereits gegen das noch weniger einschränkende frühere Recht geäusserten Bedenken, wonach die beschränkte Eintragungspflicht bei Jugendkriminalität die Abklärung der persönlichen Verhältnisse in späteren Strafverfahren gegen den gleichen Täter erschwere, wurde somit zu Gunsten der Jugendlichen verzichtet (vgl. JÖRG REHBERG, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Aufl. 2001, S. 226).
3.2 Gemäss Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über das Strafregister (Art. 365-371 StGB) auch auf Urteile anwendbar, die auf Grund des bisherigen Rechts ergangen sind. Wegen dieser sofortigen Anwendbarkeit des neuen und für die Jugendlichen günstigeren Strafregisterrechts musste die Frage geregelt werden, was mit eingetragenen altrechtlichen Jugendstrafen zu geschehen hat, die neu nicht mehr eintragungspflichtig sind. Für den Bereich des Jugendstrafrechts bestimmt Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen hierzu, dass die zuständige Behörde bis spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts von Amtes wegen Eintragungen betreffend Erziehungsmassnahmen (aArt. 91 StGB, ausgenommen aArt. 91 Ziffer 2 StGB), besondere Behandlung (aArt. 92 StGB) sowie die Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung (aArt. 95 StGB) entfernt. Bei dieser Entfernung handelt es sich im Gegensatz zu Art. 369 Abs. 7 StGB nicht um eine Entfernung infolge Zeitablaufs. Es handelt sich vielmehr bloss um eine übergangsrechtliche Umsetzung der neu nicht mehr bestehenden Eintragungspflicht. Mangels Ablaufs der langen Entfernungsfristen lassen sich die Resozialisierungs- und Rehabilitierungsgedanken nicht heranziehen. Die Entfernung führt hier nicht zur Unverwertbarkeit, sondern hat lediglich zur Folge, dass die entfernten Jugendstrafen zu behandeln sind wie nicht eintragungspflichtige Delikte.
4. Das Gesetz äussert sich nicht zur Dauer der Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (nicht eintragungspflichtige Übertretungen und Jugendstrafen, kantonalrechtliche Straftatbestände). In der Literatur wird zu Recht eine sinngemässe Anwendung der Entfernungsfristen von Art. 369 StGB vorgeschlagen (GRUBER, N. 10 zu Art. 369 StGB). Es wäre widersprüchlich, bei eingetragenen Delikten nach dem Fristablauf eine Unverwertbarkeit anzunehmen, andererseits jedoch bei den weniger schweren nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen eine zeitlich unbeschränkte Verwertung zuzulassen. Nach Art. 369 Abs. 3 StGB werden Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt. Der Fristenlauf beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird (Art. 369 Abs. 6 StGB). Es drängt sich auf, diese 10-jährige Minimalfrist bei eintragungspflichtigen Verurteilungen zugleich als absolute Maximalfrist festzusetzen, während der nicht eintragungspflichtige Verurteilungen noch verwertet werden dürfen. Je näher nicht eintragungspflichtige Verurteilungen diesem Fristablauf kommen, desto höher sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen sowie bei Jugendstrafen der Umstand zu gewichten, dass diese Taten im Jugendalter begangen wurden. Je länger die zugrunde liegenden Taten zurückliegen, desto weniger dürfen Urteile zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Diese Verwertbarkeitsbeschränkung bei nicht registrierungspflichtigen Delikten wird in Deutschland auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Bewährungsgedanken begründet (REBMANN/UHLIG, a.a.O., N. 11 ff. zu § 51 BZRG, m.H.a. BVerwG vom 17. Dezember 1976 - VII C 27.74; GÖTZ/GUDRUN, a.a.O., N. 40 ff. zu § 51 BZRG).
5. Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdeführer seine einschlägigen Jugendstrafen bei der Strafzumessung nicht an, lässt jedoch zu, dass sie bei der gutachterlichen Prognosestellung berücksichtigt werden (vgl. E. 1.3).
Im vorliegenden Fall geht es um Jugendstrafen, die weder unter altem noch unter neuem Recht eintragungspflichtig sind. Aus dem Umstand, dass neu gewisse altrechtliche Eintragungen aus dem Register zu entfernen sind, folgt entgegen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer weder automatisch die Unverwertbarkeit der ehemals eintragungspflichtigen Verurteilungen noch in einem vermeintlichen "argumentum a maiore ad minus" die Unverwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Jugendstrafen. Für die Verwertbarkeit ist nach dem Ausgeführten nur auf die Fristen abzustellen. Da es vorliegend um nicht eintragungspflichtige Delikte geht, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 369 StGB eine 10-jährige Maximalfrist anzunehmen. Diese ist nach zutreffender Feststellung der Vorinstanz noch für keine der Jugendstrafen erreicht. Entgegen seinen Vorbringen gilt der Beschwerdeführer deshalb weiterhin als vorbestraft. Seine Beschwerde ist insoweit abzuweisen. Seine einschlägigen Vorstrafen hätten ihm - was der Vorinstanz insoweit entgangen ist - bei der Strafzumessung entsprechend dem Zeitablauf straferhöhend entgegen gehalten werden müssen. In Bezug auf die Begutachtung hat die Vorinstanz die Berücksichtigung der nicht eingetragenen Vorstrafen zu Recht zugelassen. Wie oben dargelegt, hätten bei der Begutachtung sogar ehemals eingetragene, unterdessen entfernte Straftaten berücksichtigt werden dürfen (E. 2.5). Zusammenfassend hätten die Vorstrafen des Beschwerdeführers mangels Ablauf der bei nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen sinngemäss anzuwendenden Entfernungsfristen sowohl bei der Strafzumessung und Legalprognosestellung als auch bei der Begutachtung zu Lasten des Beschwerdeführers verwendet werden dürfen. Nach Ablauf der Entfernungsfrist darf das diesbezügliche Vorleben nur noch bei der Begutachtung berücksichtigt werden.
6. Das Obergericht durfte demnach bei der Anordnung der Massnahme auf das die Jugendstrafen berücksichtigende Gutachten abstellen. Es hätte die Vorstrafen überdies bei der Strafzumessung in Rechnung stellen sollen. Dieser Strafzumessungsfehler führt - für sich genommen - nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zumal das Bundesgericht nicht über die Begehren der Partei hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG). Die Staatsanwaltschaft hat keine Beschwerde erhoben. Indessen macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass seine im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte, belegte und angesichts seiner finanziellen Verhältnisse beachtliche Wiedergutmachungszahlung von Fr. 11'421.10 keinen Niederschlag in der Strafzumessung fand. Damit wurden Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 47 StGB verletzt. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die einschlägigen Jugendstrafen straferhöhend, die Wiedergutmachungsbemühungen strafmindernd berücksichtigen. Ferner wird sie die persönliche und berufliche Entwicklung sowie die Beziehungssituation des Beschwerdeführers nach dem aktuellen Stand neu einzuschätzen haben. Bei der erneuten Strafzumessung wird sie insgesamt zwar eine tiefere, aber keine höhere als die bisher ausgesprochene 3 1/2-jährige Freiheitsstrafe ausfällen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus der Bindung an die Parteibegehren ein Verbot der reformatio in peius nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden (vgl. BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).
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de
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Utilisation d'inscriptions éliminées du casier judiciaire; art. 369 al. 7 CP. Les condamnations qui ont été éliminées du casier judiciaire ne peuvent plus être utilisées pour l'appréciation de la peine ou l'octroi du sursis dans le cadre d'une nouvelle procédure pénale. En revanche peuvent être pris en compte, dans le cadre d'une nouvelle expertise, les faits qui étaient à la base d'une condamnation même éloignée (consid. 2).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,414
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135 IV 87
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135 IV 87
Regeste b
Entfernung altrechtlicher Jugendstrafen; Ziff. 3 Abs. 2 Schlussbestimmungen. Die Entfernung von unter altem Recht eintragungspflichtigen Jugendstrafen aus dem Strafregister führt nicht ohne Weiteres zur Unverwertbarkeit der zugrunde liegenden Verurteilungen. Diese sind vielmehr zu behandeln wie nicht eintragungpflichtige Strafen (E. 3).
Regeste c
Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Verurteilungen. Für Verurteilungen, die nicht im Strafregister einzutragen sind, gelten die Verwertungsfristen von Art. 369 StGB sinngemäss. Solange diese Fristen laufen, dürfen die Vorstrafen dem Betroffenen angelastet werden. Nach Fristablauf werden die Verurteilungen unverwertbar (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 88
Mit Urteil vom 11. Oktober 2006 befand das Bezirksgericht Zürich X. des Raubs (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 3 Abs. 3 StGB), des unvollendet versuchten Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB und Art. 21 Abs. 1 StGB), des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1 StGB) sowie des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) für schuldig. Es bestrafte ihn mit 3 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante strafvollzugsbegleitende Massnahme an (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X. appellierten im Strafpunkt. Mit Urteil vom 18. März 2008 erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich die Freiheitsstrafe auf 3 1/2 Jahre. Für die Dauer des Strafvollzugs wurde eine ambulante Massnahme nach Art. 63 Abs. 1 StGB angeordnet. Das Obergericht lehnte es ab, den Strafvollzug im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB zu Gunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben.
Die Beschwerde in Strafsachen richtet sich gegen das obergerichtliche Urteil. Der Beschwerdeführer beantragt dessen Aufhebung sowie die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung.
Sowohl das Obergericht als auch die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung sowie gegen die Anordnung der vollzugsbegleitenden Massnahme. Er macht eine Verletzung von Art. 47 und Art. 369 Abs. 7 StGB geltend.
1.1 Zur Begründung bringt er vor, seine Jugendstrafen seien sowohl bei der Strafzumessung als auch für die der Massnahme zugrunde liegende Begutachtung unverwertbar. Nach dem neuen Strafregisterrecht seien weit gravierendere Jugendstrafen als er sie erwirkt habe, ohne Weiteres und insbesondere ohne die minimale Frist von 10 Jahren aus dem Register zu entfernen und gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB unverwertbar. Er sei daher als vorstrafenlos zu betrachten. Dieser Umstand sei ihm strafmindernd zu Gute zu halten.
1.2 Der Beschwerdeführer hat folgende Jugendstrafen verwirkt: Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf vom 6. November 2000 wurde ihm ein Verweis erteilt. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf und Bülach vom 4. Juli 2002 wurde er für fehlbar erklärt und mit einer Busse bestraft. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf und Bülach vom 14. November 2003 wurde er mit einer Arbeitsleistung von 4 Tagen bestraft. Gleichzeitig wurde eine Erziehungshilfe angeordnet. Diese Jugendstrafen und -massnahmen wurden nicht im Strafregister eingetragen.
1.3 Bei der Strafzumessung folgt die Vorinstanz der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach dessen einschlägige Jugendstrafen mangels Eintragung im Strafregister nicht straferhöhend berücksichtigt werden dürften. In Bezug auf die Massnahme hingegen hält sie ihm seine Vorstrafen indirekt entgegen, indem sie sich den Schlussfolgerungen des Gutachters anschliesst. Unter Einbezug der jugendstrafrechtlichen Vorgeschichte prognostizierte dieser beim Beschwerdeführer eine erhebliche Rückfallgefahr für Betrugsdelikte und legte eine vollzugsbegleitende Massnahme nahe.
1.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Entfernung der Jugendstrafen aus dem Strafregister führe zur Unverwertbarkeit der zugrunde liegenden Taten. Diesbezüglich sind drei Konstellationen zu unterscheiden: die reguläre Entfernung von Verurteilungen nach Ablauf einer bestimmten Frist und deren Folgen (E. 2 hiernach), die Entfernung altrechtlicher Eintragungen aufgrund übergangsrechtlicher Gesetzesanordnung und deren Folgen (E. 3 hiernach) sowie schliesslich die Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (E. 4 hiernach).
2.
2.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in Art. 369 StGB Fristen festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem Strafregister zu entfernen sind. Diese Entfernungsfristen betragen je nach Deliktsschwere zwischen 10 und 20 Jahren, wobei die Dauer der unbedingt verhängten Freiheitsstrafe dazuzuzählen ist (Art. 369 Abs. 1 StGB). Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt (Art. 369 Abs. 3 StGB; im Detail vgl. PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 1 ff. zu Art. 369 StGB). Jugendstrafrechtliche Urteile, die eine Freiheitsstrafe nach Artikel 25 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) enthalten, werden von Amtes wegen entfernt, wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus 10 Jahre verstrichen sind (Art. 369 Abs. 1 lit. d StGB). Bei geschlossener Unterbringung nach Artikel 15 Absatz 2 JStG werden die Urteile nach 10 Jahren von Amtes wegen entfernt (Art. 369 Abs. 4 lit. b StGB). Nach der Entfernung darf die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Art. 369 Abs. 7 StGB). Die letztgenannte Bestimmung ist neu.
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung unter altem Recht konnten aus dem Strafregister gelöschte (BGE 94 IV 49) und ab BGE 121 IV 3 sogar aus dem Register entfernte Vorstrafen zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Zur Begründung führte das Bundesgericht Folgendes aus (E. 1c/cc, a.a.O.):
"Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten [...].
Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. [...] Entfernte Vorstrafen können sodann [...] für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein.
Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat [...]. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb abzulehnen."
2.3 Nach revidiertem Recht hat das Vorleben des Täters weiterhin einen zentralen Stellenwert bei der Strafzumessung (vgl. Art. 47 Abs. 1 StGB). Im Gegensatz zur Rechtslage, welche dem zitierten Bundesgerichtsentscheid zu Grunde lag, besagt das neue Recht nunmehr jedoch explizit, dass entfernte Vorstrafen ausser acht zu lassen seien (Art. 369 Abs. 7 StGB). Hierzu wird in der Botschaft festgehalten, dass
"die Entfernungsfristen so bemessen sind, dass zwischen den staatlichen Verfolgungsinteressen und dem Bedürfnis nach vollständiger Rehabilitation eines Straffälligen ein Ausgleich geschaffen wird. Es lässt sich nicht rechtfertigen, dem Täter auch Jahrzehnte nach Verbüssung der Strafe noch von Staats wegen eine Straftat vorzuhalten [...]. Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs ordnet ausdrücklich an, dass entfernte Daten nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen. Der zweite Satz bezeichnet die eigentliche rechtliche Wirkung der Entfernung der Eintragung: Das betreffende Urteil und damit auch die Tat selbst dürfen dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden, das heisst, es dürfen daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Der Täter ist vollständig rehabilitiert" (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167).
In den parlamentarischen Beratungen blieb diese Bestimmung unbestritten. Einzig die Artikelnummerierung wurde angepasst (Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs entspricht wörtlich dem geltenden Art. 369 Abs. 7 StGB; Sitzung des Ständerats vom 14. Dezember 1999, AB 1999 S 1137; Sitzung des Nationalrats vom 7. Juni 2001, AB 2001 N 604).
In der Lehre ist die neue Bestimmung vorwiegend auf Zustimmung (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, 2007, N. 4 zu Art. 369 StGB; STEFAN TRECHSEL UND ANDERE, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu Art. 369 StGB), zumindest jedoch auf keine Kritik gestossen (vgl. ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, StGB, 17. Aufl. 2006, Art. 369 StGB; GRUBER, N. 6 ff. zu Art. 369 StGB).
2.4 Nach expliziter Gesetzesvorschrift (Art. 369 Abs. 7 StGB) können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Die belastende Berücksichtigung eines deliktischen Vorlebens ist insoweit neuerdings und entgegen BGE 121 IV 3
eingeschränkt (HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 101 zu Art. 47 StGB). Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (zur Interessenabwägung vgl. ANGELA AUGUSTIN, die Legitimation von Informationen über Strafregistereinträge, in: Information & Recht, M. Cottier und andere [Hrsg.], 2002, S. 3 f.).
2.5 Aus dem Umstand, dass den Betroffenen entfernte Verurteilungen durch das Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden dürfen, folgt nicht, dass medizinische Sachverständige solche Umstände nicht mehr berücksichtigen dürfen. Zumal dem Betroffenen nach der Botschaft bloss keine negativen Rechtsfolgen aus dem entfernten Urteil mehr erwachsen dürfen (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167). Erfahren forensische Psychiater im Rahmen ihrer Exploration von inzwischen entfernten Vorstrafen oder sind ihnen solche aus früheren Behandlungen bekannt, so können sie diese bei ihrer Begutachtung nicht ausblenden, ohne ein kunstfehlerbehaftetes medizinisches Urteil abzugeben.
Diesbezüglich drängt sich ein Blick in das deutsche Recht auf. Auch dort reagierte der Gesetzgeber mit einem Verwertungsverbot auf eine Rechtsprechung, welche die umfassende Berücksichtigung getilgter Vorstrafen bei der Strafzumessung zuliess (REBMANN/UHLIG, Bundeszentralregistergesetz, München 1985, N. 5 ff. vor § 51 BZRG). Nach § 51 des dt. Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) dürfen deshalb die einer getilgten Eintragung zugrunde liegende Tat und Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 36, S. 174, 184 ff.). Dieses Verwertungsverbot gilt jedoch nicht, wenn in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung des Geisteszustands von Bedeutung sind (vgl. § 52 Abs. 1 Ziff. 2 BZRG). Den Sachverständigen dürfen somit Gutachten zur Verfügung gestellt werden, die der getilgten Verurteilung zugrunde lagen (GÖTZ/TOLZMANN, Bundeszentralregistergesetz - Kommentar, 4. Aufl., Stuttgart 2000, N. 8 zu § 52 BZRG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird den Sachverständigen damit die Möglichkeit eröffnet, im Interesse einer umfassenden Begutachtung Erkenntnisse aus früheren Straftaten und -verfahren zu berücksichtigen. Diese Ausnahmeregelung gestattet es den Gerichten jedoch nicht, die in Frage stehende Vortat strafschärfend zu berücksichtigen (BGH, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1973 S. 815).
Wie bereits unter bisheriger Rechtsprechung ist ein Verwertungsverbot in Bezug auf Gutachten abzulehnen (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Im Gegensatz zu den Strafbehörden dürfen die medizinischen Gutachter somit aktenkundige Hinweise auf entfernte Strafen und insbesondere frühere Gutachten berücksichtigen. Es ist insofern zwischen (medizinischer) Realprognose und (gerichtlicher) Legalprognose zu unterscheiden. Um eine Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB zu verhindern, muss in der Begutachtung jedoch offengelegt werden, inwiefern die frühere mit der neu zu beurteilenden Delinquenz in Zusammenhang steht (Konnexität) und wie stark sich diese weit zurückliegenden Taten noch auf das gutachterliche Realprognoseurteil auswirkt (Relevanz). So kann auch für die gerichtliche Beurteilung gewährleistet werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur im Umfang der noch eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 1973 S. 815).
3.
3.1 Von der Entfernung des Strafregistereintrags infolge Zeitablaufs (Art. 369 StGB) zu unterscheiden ist die in Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 statuierte Entfernung altrechtlicher Jugendstrafen.
Zum Inhalt des Strafregisters bestimmt Art. 366 StGB, dass Verurteilungen von Jugendlichen nur ins Strafregister aufzunehmen sind, wenn diese zu einem Freiheitsentzug (Art. 25 JStG) oder zu einer Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung (Art. 15 Abs. 2 JStG) verurteilt worden sind (Abs. 3). Damit wurde die Eintragungspflicht für Jugendstrafen gegenüber dem alten Recht (vgl. aArt. 361 StGB) weiter eingeschränkt. Mit dieser restriktiven Eintragungspraxis soll gemäss Botschaft eine "Stigmatisierung der Jugendlichen verhindert werden und die Episodenhaftigkeit eines Grossteils der Jugendkriminalität Berücksichtigung finden. Von einem gänzlichen Verzicht auf den Eintrag jugendgerichtlicher Urteile ins Strafregister wurde abgesehen, da bei einer Verurteilung von Erwachsenen Informationen über schwerste Straftaten im Jugendalter zugänglich sein sollten" (Botschaft, a.a.O., 2166; s.a. GRUBER, N. 40 ff. zu Art. 366 StGB). Auf eine Berücksichtigung der von JÖRG REHBERG bereits gegen das noch weniger einschränkende frühere Recht geäusserten Bedenken, wonach die beschränkte Eintragungspflicht bei Jugendkriminalität die Abklärung der persönlichen Verhältnisse in späteren Strafverfahren gegen den gleichen Täter erschwere, wurde somit zu Gunsten der Jugendlichen verzichtet (vgl. JÖRG REHBERG, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Aufl. 2001, S. 226).
3.2 Gemäss Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über das Strafregister (Art. 365-371 StGB) auch auf Urteile anwendbar, die auf Grund des bisherigen Rechts ergangen sind. Wegen dieser sofortigen Anwendbarkeit des neuen und für die Jugendlichen günstigeren Strafregisterrechts musste die Frage geregelt werden, was mit eingetragenen altrechtlichen Jugendstrafen zu geschehen hat, die neu nicht mehr eintragungspflichtig sind. Für den Bereich des Jugendstrafrechts bestimmt Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen hierzu, dass die zuständige Behörde bis spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts von Amtes wegen Eintragungen betreffend Erziehungsmassnahmen (aArt. 91 StGB, ausgenommen aArt. 91 Ziffer 2 StGB), besondere Behandlung (aArt. 92 StGB) sowie die Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung (aArt. 95 StGB) entfernt. Bei dieser Entfernung handelt es sich im Gegensatz zu Art. 369 Abs. 7 StGB nicht um eine Entfernung infolge Zeitablaufs. Es handelt sich vielmehr bloss um eine übergangsrechtliche Umsetzung der neu nicht mehr bestehenden Eintragungspflicht. Mangels Ablaufs der langen Entfernungsfristen lassen sich die Resozialisierungs- und Rehabilitierungsgedanken nicht heranziehen. Die Entfernung führt hier nicht zur Unverwertbarkeit, sondern hat lediglich zur Folge, dass die entfernten Jugendstrafen zu behandeln sind wie nicht eintragungspflichtige Delikte.
4. Das Gesetz äussert sich nicht zur Dauer der Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (nicht eintragungspflichtige Übertretungen und Jugendstrafen, kantonalrechtliche Straftatbestände). In der Literatur wird zu Recht eine sinngemässe Anwendung der Entfernungsfristen von Art. 369 StGB vorgeschlagen (GRUBER, N. 10 zu Art. 369 StGB). Es wäre widersprüchlich, bei eingetragenen Delikten nach dem Fristablauf eine Unverwertbarkeit anzunehmen, andererseits jedoch bei den weniger schweren nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen eine zeitlich unbeschränkte Verwertung zuzulassen. Nach Art. 369 Abs. 3 StGB werden Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt. Der Fristenlauf beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird (Art. 369 Abs. 6 StGB). Es drängt sich auf, diese 10-jährige Minimalfrist bei eintragungspflichtigen Verurteilungen zugleich als absolute Maximalfrist festzusetzen, während der nicht eintragungspflichtige Verurteilungen noch verwertet werden dürfen. Je näher nicht eintragungspflichtige Verurteilungen diesem Fristablauf kommen, desto höher sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen sowie bei Jugendstrafen der Umstand zu gewichten, dass diese Taten im Jugendalter begangen wurden. Je länger die zugrunde liegenden Taten zurückliegen, desto weniger dürfen Urteile zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Diese Verwertbarkeitsbeschränkung bei nicht registrierungspflichtigen Delikten wird in Deutschland auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Bewährungsgedanken begründet (REBMANN/UHLIG, a.a.O., N. 11 ff. zu § 51 BZRG, m.H.a. BVerwG vom 17. Dezember 1976 - VII C 27.74; GÖTZ/GUDRUN, a.a.O., N. 40 ff. zu § 51 BZRG).
5. Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdeführer seine einschlägigen Jugendstrafen bei der Strafzumessung nicht an, lässt jedoch zu, dass sie bei der gutachterlichen Prognosestellung berücksichtigt werden (vgl. E. 1.3).
Im vorliegenden Fall geht es um Jugendstrafen, die weder unter altem noch unter neuem Recht eintragungspflichtig sind. Aus dem Umstand, dass neu gewisse altrechtliche Eintragungen aus dem Register zu entfernen sind, folgt entgegen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer weder automatisch die Unverwertbarkeit der ehemals eintragungspflichtigen Verurteilungen noch in einem vermeintlichen "argumentum a maiore ad minus" die Unverwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Jugendstrafen. Für die Verwertbarkeit ist nach dem Ausgeführten nur auf die Fristen abzustellen. Da es vorliegend um nicht eintragungspflichtige Delikte geht, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 369 StGB eine 10-jährige Maximalfrist anzunehmen. Diese ist nach zutreffender Feststellung der Vorinstanz noch für keine der Jugendstrafen erreicht. Entgegen seinen Vorbringen gilt der Beschwerdeführer deshalb weiterhin als vorbestraft. Seine Beschwerde ist insoweit abzuweisen. Seine einschlägigen Vorstrafen hätten ihm - was der Vorinstanz insoweit entgangen ist - bei der Strafzumessung entsprechend dem Zeitablauf straferhöhend entgegen gehalten werden müssen. In Bezug auf die Begutachtung hat die Vorinstanz die Berücksichtigung der nicht eingetragenen Vorstrafen zu Recht zugelassen. Wie oben dargelegt, hätten bei der Begutachtung sogar ehemals eingetragene, unterdessen entfernte Straftaten berücksichtigt werden dürfen (E. 2.5). Zusammenfassend hätten die Vorstrafen des Beschwerdeführers mangels Ablauf der bei nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen sinngemäss anzuwendenden Entfernungsfristen sowohl bei der Strafzumessung und Legalprognosestellung als auch bei der Begutachtung zu Lasten des Beschwerdeführers verwendet werden dürfen. Nach Ablauf der Entfernungsfrist darf das diesbezügliche Vorleben nur noch bei der Begutachtung berücksichtigt werden.
6. Das Obergericht durfte demnach bei der Anordnung der Massnahme auf das die Jugendstrafen berücksichtigende Gutachten abstellen. Es hätte die Vorstrafen überdies bei der Strafzumessung in Rechnung stellen sollen. Dieser Strafzumessungsfehler führt - für sich genommen - nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zumal das Bundesgericht nicht über die Begehren der Partei hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG). Die Staatsanwaltschaft hat keine Beschwerde erhoben. Indessen macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass seine im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte, belegte und angesichts seiner finanziellen Verhältnisse beachtliche Wiedergutmachungszahlung von Fr. 11'421.10 keinen Niederschlag in der Strafzumessung fand. Damit wurden Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 47 StGB verletzt. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die einschlägigen Jugendstrafen straferhöhend, die Wiedergutmachungsbemühungen strafmindernd berücksichtigen. Ferner wird sie die persönliche und berufliche Entwicklung sowie die Beziehungssituation des Beschwerdeführers nach dem aktuellen Stand neu einzuschätzen haben. Bei der erneuten Strafzumessung wird sie insgesamt zwar eine tiefere, aber keine höhere als die bisher ausgesprochene 3 1/2-jährige Freiheitsstrafe ausfällen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus der Bindung an die Parteibegehren ein Verbot der reformatio in peius nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden (vgl. BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).
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Utilizzo di iscrizioni eliminate dal casellario giudiziale; art. 369 cpv. 7 CP. Le condanne che sono state eliminate dal casellario giudiziale non possono più essere utilizzate in un nuovo procedimento penale per commisurare la pena o per decidere della sospensione condizionale della stessa. Nell'ambito di una nuova perizia, tuttavia, possono essere presi in considerazione i fatti alla base della condanna eliminata (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 97
Das Gerichtspräsidium Rheinfelden büsste L. am 24. Oktober 2007 wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit Fr. 300.-, weil er am 18. Januar 2007 in seinem Motorfahrzeug ein Radarwarngerät der Marke "Amigo" mit sich geführt hatte. Zudem ordnete es die Einziehung und die Vernichtung des Gerätes an.
Eine Berufung von L. wies das Obergericht des Kantons Aargau am 4. April 2008 ab.
L. erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Vom Einzug und der Vernichtung des Radarwarngeräts sei abzusehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob es sich beim Gerät "Amigo" um ein verbotenes Gerät im Sinne von Art. 57b SVG handelt. Nach dieser Bestimmung sind Geräte und Vorrichtungen untersagt, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs erschweren, stören oder unwirksam machen können (z.B. Radarwarngeräte). Sie dürfen weder in Verkehr gebracht oder erworben noch in Fahrzeuge eingebaut, darin mitgeführt, an ihnen befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden.
2.1 Die Vorinstanz führt aus, das Gerät "Amigo", das der Beschwerdeführer in betriebsbereitem Zustand in seinem Auto mitführte, sei entwickelt worden, um vor Geschwindigkeitskameras zu warnen. Das Gerät gebe optische und akustische Signale (Stimme und Signalhorn), wenn sich beispielsweise eine Kamera in einer Entfernung von 500 oder 300 Metern oder im nächsten Tunnel befinde. Desgleichen werde gewarnt, wenn in der erwähnten Entfernung eine Rotlichtkamera zu erwarten sei. Gestützt auf die Bedienungsanleitung und die Angaben des Beschwerdeführers stehe fest, dass es sich beim Gerät "Amigo" um ein Radarwarngerät handle, welches nicht nur geeignet, sondern ausschliesslich dazu bestimmt sei, den Motorfahrzeugführer vorzeitig auf Radargeräte aufmerksam zu machen.
Der Einsatz des Gerätes "Amigo" habe demnach stets zur Folge, dass die Wirksamkeit der im Interesse der Verkehrssicherheit durchgeführten Kontrollen aufgehoben oder beeinträchtigt werde. Das Gerät diene offensichtlich dem Zweck, sich ungestraft über Tempolimiten hinwegsetzen zu können. Es erschwere und störe damit die behördlichen Kontrollen des Strassenverkehrs. Ob diese mit einer fixen oder einer mobilen Radaranlage durchgeführt würden, spiele gestützt auf den Gesetzestext sowie den Sinn und Zweck der entsprechenden Bestimmung keine Rolle.
2.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers fällt das "Amigo"- Gerät nicht unter die in Art. 57b SVG verbotene Kategorie. Im Unterschied zu einem Radarwarngerät könne das "Amigo"-Gerät keine elektromagnetischen Wellen registrieren. Es orte lediglich die Position des Fahrzeuges und verbinde sie mit allgemein zugänglichen und damit bekannten Informationen von fixen Radargeräten. Das "Amigo"-Gerät könne mithin keine neu aufgestellten Radaranlagen entdecken. Es stelle mittels GPS lediglich fest, wo sich das Fahrzeug im Moment befinde. Sofern das Gerät über vorgängig eingespeiste Informationen verfüge, wonach sich in der Nähe des Fahrzeugstandortes eine Radaranlage befinde, informiere es den Fahrer. Bei diesem Gerät handle es sich somit um kein Radarwarngerät.
2.3 Die Teilrevision des Strassenverkehrsgesetzes vom 20. März 1975 ermächtigte den Bundesrat in Art. 57 Abs. 4 aSVG (AS 1975 1261), die Herstellung, den Handel und die Verwendung von Geräten und Vorrichtungen zu verbieten, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs stören, erschweren oder unwirksam machen können. Gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesrat am 19. März 1979 die Verordnung über Geräte zur Störung von Strassenverkehrskontrollen (AS 1979 332). In der Botschaft hatte er festgehalten, die Radarwarngeräte seien deshalb als unzulässig zu betrachten, weil sie den Fahrzeugführern ein ungestraftes Überschreiten der zulässigen Geschwindigkeit problemlos erlauben und damit die Erfassung gerade der notorischen Schnellfahrer ausschliessen würden (BBl 1973 II 1196 Ziff. 33).
Die genannte bundesrätliche Verordnung wurde durch den heute geltenden Art. 57b SVG ersetzt, der am 1. Februar 1991 in Kraft trat. Verschiedene Versuche, die Verbote in der bundesrätlichen Verordnung zu unterlaufen, machten eine ausführlichere Rechtsetzung auf Gesetzesstufe notwendig (Botschaft über die Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 27. August 1986, BBl 1986 III 225 Ziff. 23). Die gesetzgebungspolitischen Gründe blieben unverändert. Die Problematik der Störung von Geschwindigkeitskontrollen durch sog. Radarwarngeräte hatte sich seit der Einführung von Tempo 80 auf Ausserortsstrassen und Tempo 120 auf Autobahnen noch verstärkt. Nach Auffassung des Bundesrates würden solche Radarwarngeräte verwendet, um sich ungestraft über die aus Gründen der Verkehrssicherheit und des Umweltschutzes erlassenen Tempolimiten hinwegzusetzen. Gerade die notorischen Schnellfahrer könnten dank diesen Geräten nicht erfasst werden. Solche Führer würden die Homogenität des Verkehrs und das Verkehrsklima stören und überdies die anderen Strassenbenützer zu Geschwindigkeitsmissachtungen animieren (Botschaft, a.a.O.).
2.4 Über die gesetzgeberische Absicht beim Erlass von Art. 57b SVG kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Es ging darum, technische Geräte und Vorrichtungen zu verbieten, die mit dem Zweck eingesetzt werden, polizeiliche Kontrollen zu beeinträchtigen. Weil solche Einrichtungen vor Geschwindigkeitskontrollen warnen, sind sie geeignet, diese zu stören oder unwirksam zu machen (vgl. BGE 119 IV 81 E. 3a S. 83).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und einer Meinung in der Literatur (HANS GIGER, Rechtliche Situation bezüglich GPS-Systemen mit Standortangaben über Radaranlagen, SJZ 103/2007 S. 165 ff.) kann es nicht auf die Funktionsweise des Gerätes ankommen. Es ist unwesentlich, ob im Fahren registrierte elektromagnetische Wellen oder im Gerät vorprogrammierte Informationen vor einer (möglichen) Geschwindigkeitskontrolle warnen, ob das Gerät die Kontrollen aktiv stört oder lediglich passiv darauf hinweist und ob vor einer fixen oder einer mobilen Radaranlage gewarnt wird. Entscheidend ist, dass das Gerät in all diesen Fällen den Führer davor warnt, bei einer allfälligen Überschreitung der Geschwindigkeit ertappt und verzeigt zu werden.
Das Ziel polizeilicher Geschwindigkeitskontrollen besteht darin, Missachtungen der gesetzlichen Vorschriften festzustellen und zu ahnden mit dem hauptsächlichen Zweck, fehlbare Autofahrer im Interesse der Verkehrssicherheit zur Befolgung der Verkehrsregeln anzuhalten (vgl. BGE 103 IV 186 E. 5c S. 189). Dies wird unterlaufen, wenn der Automobilist sich darauf verlassen kann, bei seiner Geschwindigkeitsüberschreitung nicht erfasst zu werden.
Das "Amigo"-Gerät ermöglicht es dem Fahrzeuglenker, mit überhöhter Geschwindigkeit unterwegs zu sein, ohne wesentlich Gefahr zu laufen, dafür zur Verantwortung gezogen zu werden. Es hält ihn an, seine übersetzte Geschwindigkeit vor der Messstelle (vorübergehend) auf das zulässige Mass zu reduzieren, um sich einer Sanktion zu entziehen. Dass damit eine auf Einhaltung der Tempolimite ausgerichtete polizeiliche Kontrolle unwirksam gemacht wird, liegt auf der Hand.
2.5 In Art. 57b Abs. 1 SVG werden "Radarwarngeräte" bloss beispielhaft aufgezählt. Folglich gehören noch weitere Geräte und Vorrichtungen zum gesetzlichen Anwendungsbereich. Mit der allgemeinen Umschreibung der verbotenen Geräte trägt Art. 57b Abs. 1 SVG nicht zuletzt der laufenden technischen Entwicklung Rechnung, ohne dabei dem Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") zuwiderzulaufen (vgl. BGE 119 IV 242 E. 1c S. 244 mit Hinweisen). Deshalb kann offenbleiben, was unter "Radarwarngeräten" im Einzelnen zu verstehen ist und ob das "Amigo"-Gerät des Beschwerdeführers unter diesen Begriff fällt.
Auch wenn die Standorte von Geschwindigkeitsmessungen öffentlich bekannt sein können, ändert sich nichts daran, dass der Gesetzgeber die Geräte, die vor solchen Kontrollen warnen, wegen der damit verbundenen Beeinträchtigung verbieten wollte. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die gesetzliche Erwähnung der Radarwarngeräte zeige, dass die Strafbarkeit auf vergleichbare Geräte beschränkt werden sollte, überzeugt nicht. Abgesehen davon, dass allgemein von "Geräten und Vorrichtungen" die Rede ist, drängte sich eine ausdrückliche Nennung auf, weil zum damaligen Zeitpunkt eigentliche Radarwarngeräte vermehrt in Erscheinung traten (vgl. Botschaft, BBl 1986 III 225 Ziff. 23). Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber sich auf bestimmte Geräte beschränken wollte.
Ebenso unbehelflich ist der Einwand des Beschwerdeführers, es müssten auch Strassenkarten mit eingezeichneten Radarstandorten und entsprechende Radio-Hinweise unter das gesetzliche Verbot fallen. Daraus kann nichts zu seinen Gunsten hergeleitet werden. Im Übrigen stünden einer derart ausdehnenden Interpretation wohl der Wortlaut des Art. 57b SVG wie auch die Absicht des Gesetzgebers entgegen.
2.6 Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie davon ausgeht, das Mitführen des Gerätes "Amigo" erfülle den Tatbestand des Art. 57b Abs. 1 SVG.
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Art. 57b SVG; Verbot von Radarwarngeräten. Unabhängig von ihrer Funktionsweise sind sämtliche Geräte und Vorrichtungen verboten, die den Fahrzeugführer davor warnen, bei einer allfälligen Überschreitung der erlaubten Geschwindigkeit ertappt und verzeigt zu werden. Darunter fällt auch das Gerät "Amigo" (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 97
Das Gerichtspräsidium Rheinfelden büsste L. am 24. Oktober 2007 wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit Fr. 300.-, weil er am 18. Januar 2007 in seinem Motorfahrzeug ein Radarwarngerät der Marke "Amigo" mit sich geführt hatte. Zudem ordnete es die Einziehung und die Vernichtung des Gerätes an.
Eine Berufung von L. wies das Obergericht des Kantons Aargau am 4. April 2008 ab.
L. erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Vom Einzug und der Vernichtung des Radarwarngeräts sei abzusehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob es sich beim Gerät "Amigo" um ein verbotenes Gerät im Sinne von Art. 57b SVG handelt. Nach dieser Bestimmung sind Geräte und Vorrichtungen untersagt, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs erschweren, stören oder unwirksam machen können (z.B. Radarwarngeräte). Sie dürfen weder in Verkehr gebracht oder erworben noch in Fahrzeuge eingebaut, darin mitgeführt, an ihnen befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden.
2.1 Die Vorinstanz führt aus, das Gerät "Amigo", das der Beschwerdeführer in betriebsbereitem Zustand in seinem Auto mitführte, sei entwickelt worden, um vor Geschwindigkeitskameras zu warnen. Das Gerät gebe optische und akustische Signale (Stimme und Signalhorn), wenn sich beispielsweise eine Kamera in einer Entfernung von 500 oder 300 Metern oder im nächsten Tunnel befinde. Desgleichen werde gewarnt, wenn in der erwähnten Entfernung eine Rotlichtkamera zu erwarten sei. Gestützt auf die Bedienungsanleitung und die Angaben des Beschwerdeführers stehe fest, dass es sich beim Gerät "Amigo" um ein Radarwarngerät handle, welches nicht nur geeignet, sondern ausschliesslich dazu bestimmt sei, den Motorfahrzeugführer vorzeitig auf Radargeräte aufmerksam zu machen.
Der Einsatz des Gerätes "Amigo" habe demnach stets zur Folge, dass die Wirksamkeit der im Interesse der Verkehrssicherheit durchgeführten Kontrollen aufgehoben oder beeinträchtigt werde. Das Gerät diene offensichtlich dem Zweck, sich ungestraft über Tempolimiten hinwegsetzen zu können. Es erschwere und störe damit die behördlichen Kontrollen des Strassenverkehrs. Ob diese mit einer fixen oder einer mobilen Radaranlage durchgeführt würden, spiele gestützt auf den Gesetzestext sowie den Sinn und Zweck der entsprechenden Bestimmung keine Rolle.
2.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers fällt das "Amigo"- Gerät nicht unter die in Art. 57b SVG verbotene Kategorie. Im Unterschied zu einem Radarwarngerät könne das "Amigo"-Gerät keine elektromagnetischen Wellen registrieren. Es orte lediglich die Position des Fahrzeuges und verbinde sie mit allgemein zugänglichen und damit bekannten Informationen von fixen Radargeräten. Das "Amigo"-Gerät könne mithin keine neu aufgestellten Radaranlagen entdecken. Es stelle mittels GPS lediglich fest, wo sich das Fahrzeug im Moment befinde. Sofern das Gerät über vorgängig eingespeiste Informationen verfüge, wonach sich in der Nähe des Fahrzeugstandortes eine Radaranlage befinde, informiere es den Fahrer. Bei diesem Gerät handle es sich somit um kein Radarwarngerät.
2.3 Die Teilrevision des Strassenverkehrsgesetzes vom 20. März 1975 ermächtigte den Bundesrat in Art. 57 Abs. 4 aSVG (AS 1975 1261), die Herstellung, den Handel und die Verwendung von Geräten und Vorrichtungen zu verbieten, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs stören, erschweren oder unwirksam machen können. Gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesrat am 19. März 1979 die Verordnung über Geräte zur Störung von Strassenverkehrskontrollen (AS 1979 332). In der Botschaft hatte er festgehalten, die Radarwarngeräte seien deshalb als unzulässig zu betrachten, weil sie den Fahrzeugführern ein ungestraftes Überschreiten der zulässigen Geschwindigkeit problemlos erlauben und damit die Erfassung gerade der notorischen Schnellfahrer ausschliessen würden (BBl 1973 II 1196 Ziff. 33).
Die genannte bundesrätliche Verordnung wurde durch den heute geltenden Art. 57b SVG ersetzt, der am 1. Februar 1991 in Kraft trat. Verschiedene Versuche, die Verbote in der bundesrätlichen Verordnung zu unterlaufen, machten eine ausführlichere Rechtsetzung auf Gesetzesstufe notwendig (Botschaft über die Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 27. August 1986, BBl 1986 III 225 Ziff. 23). Die gesetzgebungspolitischen Gründe blieben unverändert. Die Problematik der Störung von Geschwindigkeitskontrollen durch sog. Radarwarngeräte hatte sich seit der Einführung von Tempo 80 auf Ausserortsstrassen und Tempo 120 auf Autobahnen noch verstärkt. Nach Auffassung des Bundesrates würden solche Radarwarngeräte verwendet, um sich ungestraft über die aus Gründen der Verkehrssicherheit und des Umweltschutzes erlassenen Tempolimiten hinwegzusetzen. Gerade die notorischen Schnellfahrer könnten dank diesen Geräten nicht erfasst werden. Solche Führer würden die Homogenität des Verkehrs und das Verkehrsklima stören und überdies die anderen Strassenbenützer zu Geschwindigkeitsmissachtungen animieren (Botschaft, a.a.O.).
2.4 Über die gesetzgeberische Absicht beim Erlass von Art. 57b SVG kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Es ging darum, technische Geräte und Vorrichtungen zu verbieten, die mit dem Zweck eingesetzt werden, polizeiliche Kontrollen zu beeinträchtigen. Weil solche Einrichtungen vor Geschwindigkeitskontrollen warnen, sind sie geeignet, diese zu stören oder unwirksam zu machen (vgl. BGE 119 IV 81 E. 3a S. 83).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und einer Meinung in der Literatur (HANS GIGER, Rechtliche Situation bezüglich GPS-Systemen mit Standortangaben über Radaranlagen, SJZ 103/2007 S. 165 ff.) kann es nicht auf die Funktionsweise des Gerätes ankommen. Es ist unwesentlich, ob im Fahren registrierte elektromagnetische Wellen oder im Gerät vorprogrammierte Informationen vor einer (möglichen) Geschwindigkeitskontrolle warnen, ob das Gerät die Kontrollen aktiv stört oder lediglich passiv darauf hinweist und ob vor einer fixen oder einer mobilen Radaranlage gewarnt wird. Entscheidend ist, dass das Gerät in all diesen Fällen den Führer davor warnt, bei einer allfälligen Überschreitung der Geschwindigkeit ertappt und verzeigt zu werden.
Das Ziel polizeilicher Geschwindigkeitskontrollen besteht darin, Missachtungen der gesetzlichen Vorschriften festzustellen und zu ahnden mit dem hauptsächlichen Zweck, fehlbare Autofahrer im Interesse der Verkehrssicherheit zur Befolgung der Verkehrsregeln anzuhalten (vgl. BGE 103 IV 186 E. 5c S. 189). Dies wird unterlaufen, wenn der Automobilist sich darauf verlassen kann, bei seiner Geschwindigkeitsüberschreitung nicht erfasst zu werden.
Das "Amigo"-Gerät ermöglicht es dem Fahrzeuglenker, mit überhöhter Geschwindigkeit unterwegs zu sein, ohne wesentlich Gefahr zu laufen, dafür zur Verantwortung gezogen zu werden. Es hält ihn an, seine übersetzte Geschwindigkeit vor der Messstelle (vorübergehend) auf das zulässige Mass zu reduzieren, um sich einer Sanktion zu entziehen. Dass damit eine auf Einhaltung der Tempolimite ausgerichtete polizeiliche Kontrolle unwirksam gemacht wird, liegt auf der Hand.
2.5 In Art. 57b Abs. 1 SVG werden "Radarwarngeräte" bloss beispielhaft aufgezählt. Folglich gehören noch weitere Geräte und Vorrichtungen zum gesetzlichen Anwendungsbereich. Mit der allgemeinen Umschreibung der verbotenen Geräte trägt Art. 57b Abs. 1 SVG nicht zuletzt der laufenden technischen Entwicklung Rechnung, ohne dabei dem Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") zuwiderzulaufen (vgl. BGE 119 IV 242 E. 1c S. 244 mit Hinweisen). Deshalb kann offenbleiben, was unter "Radarwarngeräten" im Einzelnen zu verstehen ist und ob das "Amigo"-Gerät des Beschwerdeführers unter diesen Begriff fällt.
Auch wenn die Standorte von Geschwindigkeitsmessungen öffentlich bekannt sein können, ändert sich nichts daran, dass der Gesetzgeber die Geräte, die vor solchen Kontrollen warnen, wegen der damit verbundenen Beeinträchtigung verbieten wollte. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die gesetzliche Erwähnung der Radarwarngeräte zeige, dass die Strafbarkeit auf vergleichbare Geräte beschränkt werden sollte, überzeugt nicht. Abgesehen davon, dass allgemein von "Geräten und Vorrichtungen" die Rede ist, drängte sich eine ausdrückliche Nennung auf, weil zum damaligen Zeitpunkt eigentliche Radarwarngeräte vermehrt in Erscheinung traten (vgl. Botschaft, BBl 1986 III 225 Ziff. 23). Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber sich auf bestimmte Geräte beschränken wollte.
Ebenso unbehelflich ist der Einwand des Beschwerdeführers, es müssten auch Strassenkarten mit eingezeichneten Radarstandorten und entsprechende Radio-Hinweise unter das gesetzliche Verbot fallen. Daraus kann nichts zu seinen Gunsten hergeleitet werden. Im Übrigen stünden einer derart ausdehnenden Interpretation wohl der Wortlaut des Art. 57b SVG wie auch die Absicht des Gesetzgebers entgegen.
2.6 Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie davon ausgeht, das Mitführen des Gerätes "Amigo" erfülle den Tatbestand des Art. 57b Abs. 1 SVG.
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Art. 57b LCR; interdiction des détecteurs de radar. Les appareils et les dispositifs qui préviennent le conducteur d'un contrôle radar et lui permettent ainsi d'échapper à toute dénonciation en cas de dépassement de la vitesse autorisée sont interdits, et ce indépendamment de leur fonctionnement. Tel est le cas de l'appareil "Amigo" (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 97
Das Gerichtspräsidium Rheinfelden büsste L. am 24. Oktober 2007 wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit Fr. 300.-, weil er am 18. Januar 2007 in seinem Motorfahrzeug ein Radarwarngerät der Marke "Amigo" mit sich geführt hatte. Zudem ordnete es die Einziehung und die Vernichtung des Gerätes an.
Eine Berufung von L. wies das Obergericht des Kantons Aargau am 4. April 2008 ab.
L. erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Vom Einzug und der Vernichtung des Radarwarngeräts sei abzusehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob es sich beim Gerät "Amigo" um ein verbotenes Gerät im Sinne von Art. 57b SVG handelt. Nach dieser Bestimmung sind Geräte und Vorrichtungen untersagt, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs erschweren, stören oder unwirksam machen können (z.B. Radarwarngeräte). Sie dürfen weder in Verkehr gebracht oder erworben noch in Fahrzeuge eingebaut, darin mitgeführt, an ihnen befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden.
2.1 Die Vorinstanz führt aus, das Gerät "Amigo", das der Beschwerdeführer in betriebsbereitem Zustand in seinem Auto mitführte, sei entwickelt worden, um vor Geschwindigkeitskameras zu warnen. Das Gerät gebe optische und akustische Signale (Stimme und Signalhorn), wenn sich beispielsweise eine Kamera in einer Entfernung von 500 oder 300 Metern oder im nächsten Tunnel befinde. Desgleichen werde gewarnt, wenn in der erwähnten Entfernung eine Rotlichtkamera zu erwarten sei. Gestützt auf die Bedienungsanleitung und die Angaben des Beschwerdeführers stehe fest, dass es sich beim Gerät "Amigo" um ein Radarwarngerät handle, welches nicht nur geeignet, sondern ausschliesslich dazu bestimmt sei, den Motorfahrzeugführer vorzeitig auf Radargeräte aufmerksam zu machen.
Der Einsatz des Gerätes "Amigo" habe demnach stets zur Folge, dass die Wirksamkeit der im Interesse der Verkehrssicherheit durchgeführten Kontrollen aufgehoben oder beeinträchtigt werde. Das Gerät diene offensichtlich dem Zweck, sich ungestraft über Tempolimiten hinwegsetzen zu können. Es erschwere und störe damit die behördlichen Kontrollen des Strassenverkehrs. Ob diese mit einer fixen oder einer mobilen Radaranlage durchgeführt würden, spiele gestützt auf den Gesetzestext sowie den Sinn und Zweck der entsprechenden Bestimmung keine Rolle.
2.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers fällt das "Amigo"- Gerät nicht unter die in Art. 57b SVG verbotene Kategorie. Im Unterschied zu einem Radarwarngerät könne das "Amigo"-Gerät keine elektromagnetischen Wellen registrieren. Es orte lediglich die Position des Fahrzeuges und verbinde sie mit allgemein zugänglichen und damit bekannten Informationen von fixen Radargeräten. Das "Amigo"-Gerät könne mithin keine neu aufgestellten Radaranlagen entdecken. Es stelle mittels GPS lediglich fest, wo sich das Fahrzeug im Moment befinde. Sofern das Gerät über vorgängig eingespeiste Informationen verfüge, wonach sich in der Nähe des Fahrzeugstandortes eine Radaranlage befinde, informiere es den Fahrer. Bei diesem Gerät handle es sich somit um kein Radarwarngerät.
2.3 Die Teilrevision des Strassenverkehrsgesetzes vom 20. März 1975 ermächtigte den Bundesrat in Art. 57 Abs. 4 aSVG (AS 1975 1261), die Herstellung, den Handel und die Verwendung von Geräten und Vorrichtungen zu verbieten, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs stören, erschweren oder unwirksam machen können. Gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesrat am 19. März 1979 die Verordnung über Geräte zur Störung von Strassenverkehrskontrollen (AS 1979 332). In der Botschaft hatte er festgehalten, die Radarwarngeräte seien deshalb als unzulässig zu betrachten, weil sie den Fahrzeugführern ein ungestraftes Überschreiten der zulässigen Geschwindigkeit problemlos erlauben und damit die Erfassung gerade der notorischen Schnellfahrer ausschliessen würden (BBl 1973 II 1196 Ziff. 33).
Die genannte bundesrätliche Verordnung wurde durch den heute geltenden Art. 57b SVG ersetzt, der am 1. Februar 1991 in Kraft trat. Verschiedene Versuche, die Verbote in der bundesrätlichen Verordnung zu unterlaufen, machten eine ausführlichere Rechtsetzung auf Gesetzesstufe notwendig (Botschaft über die Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 27. August 1986, BBl 1986 III 225 Ziff. 23). Die gesetzgebungspolitischen Gründe blieben unverändert. Die Problematik der Störung von Geschwindigkeitskontrollen durch sog. Radarwarngeräte hatte sich seit der Einführung von Tempo 80 auf Ausserortsstrassen und Tempo 120 auf Autobahnen noch verstärkt. Nach Auffassung des Bundesrates würden solche Radarwarngeräte verwendet, um sich ungestraft über die aus Gründen der Verkehrssicherheit und des Umweltschutzes erlassenen Tempolimiten hinwegzusetzen. Gerade die notorischen Schnellfahrer könnten dank diesen Geräten nicht erfasst werden. Solche Führer würden die Homogenität des Verkehrs und das Verkehrsklima stören und überdies die anderen Strassenbenützer zu Geschwindigkeitsmissachtungen animieren (Botschaft, a.a.O.).
2.4 Über die gesetzgeberische Absicht beim Erlass von Art. 57b SVG kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Es ging darum, technische Geräte und Vorrichtungen zu verbieten, die mit dem Zweck eingesetzt werden, polizeiliche Kontrollen zu beeinträchtigen. Weil solche Einrichtungen vor Geschwindigkeitskontrollen warnen, sind sie geeignet, diese zu stören oder unwirksam zu machen (vgl. BGE 119 IV 81 E. 3a S. 83).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und einer Meinung in der Literatur (HANS GIGER, Rechtliche Situation bezüglich GPS-Systemen mit Standortangaben über Radaranlagen, SJZ 103/2007 S. 165 ff.) kann es nicht auf die Funktionsweise des Gerätes ankommen. Es ist unwesentlich, ob im Fahren registrierte elektromagnetische Wellen oder im Gerät vorprogrammierte Informationen vor einer (möglichen) Geschwindigkeitskontrolle warnen, ob das Gerät die Kontrollen aktiv stört oder lediglich passiv darauf hinweist und ob vor einer fixen oder einer mobilen Radaranlage gewarnt wird. Entscheidend ist, dass das Gerät in all diesen Fällen den Führer davor warnt, bei einer allfälligen Überschreitung der Geschwindigkeit ertappt und verzeigt zu werden.
Das Ziel polizeilicher Geschwindigkeitskontrollen besteht darin, Missachtungen der gesetzlichen Vorschriften festzustellen und zu ahnden mit dem hauptsächlichen Zweck, fehlbare Autofahrer im Interesse der Verkehrssicherheit zur Befolgung der Verkehrsregeln anzuhalten (vgl. BGE 103 IV 186 E. 5c S. 189). Dies wird unterlaufen, wenn der Automobilist sich darauf verlassen kann, bei seiner Geschwindigkeitsüberschreitung nicht erfasst zu werden.
Das "Amigo"-Gerät ermöglicht es dem Fahrzeuglenker, mit überhöhter Geschwindigkeit unterwegs zu sein, ohne wesentlich Gefahr zu laufen, dafür zur Verantwortung gezogen zu werden. Es hält ihn an, seine übersetzte Geschwindigkeit vor der Messstelle (vorübergehend) auf das zulässige Mass zu reduzieren, um sich einer Sanktion zu entziehen. Dass damit eine auf Einhaltung der Tempolimite ausgerichtete polizeiliche Kontrolle unwirksam gemacht wird, liegt auf der Hand.
2.5 In Art. 57b Abs. 1 SVG werden "Radarwarngeräte" bloss beispielhaft aufgezählt. Folglich gehören noch weitere Geräte und Vorrichtungen zum gesetzlichen Anwendungsbereich. Mit der allgemeinen Umschreibung der verbotenen Geräte trägt Art. 57b Abs. 1 SVG nicht zuletzt der laufenden technischen Entwicklung Rechnung, ohne dabei dem Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") zuwiderzulaufen (vgl. BGE 119 IV 242 E. 1c S. 244 mit Hinweisen). Deshalb kann offenbleiben, was unter "Radarwarngeräten" im Einzelnen zu verstehen ist und ob das "Amigo"-Gerät des Beschwerdeführers unter diesen Begriff fällt.
Auch wenn die Standorte von Geschwindigkeitsmessungen öffentlich bekannt sein können, ändert sich nichts daran, dass der Gesetzgeber die Geräte, die vor solchen Kontrollen warnen, wegen der damit verbundenen Beeinträchtigung verbieten wollte. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die gesetzliche Erwähnung der Radarwarngeräte zeige, dass die Strafbarkeit auf vergleichbare Geräte beschränkt werden sollte, überzeugt nicht. Abgesehen davon, dass allgemein von "Geräten und Vorrichtungen" die Rede ist, drängte sich eine ausdrückliche Nennung auf, weil zum damaligen Zeitpunkt eigentliche Radarwarngeräte vermehrt in Erscheinung traten (vgl. Botschaft, BBl 1986 III 225 Ziff. 23). Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber sich auf bestimmte Geräte beschränken wollte.
Ebenso unbehelflich ist der Einwand des Beschwerdeführers, es müssten auch Strassenkarten mit eingezeichneten Radarstandorten und entsprechende Radio-Hinweise unter das gesetzliche Verbot fallen. Daraus kann nichts zu seinen Gunsten hergeleitet werden. Im Übrigen stünden einer derart ausdehnenden Interpretation wohl der Wortlaut des Art. 57b SVG wie auch die Absicht des Gesetzgebers entgegen.
2.6 Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie davon ausgeht, das Mitführen des Gerätes "Amigo" erfülle den Tatbestand des Art. 57b Abs. 1 SVG.
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Art. 57b LCStr; divieto dei rivelatori di radar. Indipendentemente dal loro modo di funzionamento, sono vietati gli apparecchi e i dispositivi che avvisano il conducente di un controllo radar permettendogli di evitare di venir sorpreso, se del caso, a superare la velocità massima consentita e di essere denunciato. Anche l'apparecchio "Amigo" è proibito (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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135 V 106
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135 V 106
Sachverhalt ab Seite 107
A. Der 1952 geborene D. war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert, als er sich am 7. Februar 2007 einer Katarakt-Operation unterzog. Die Helsana übernahm die Kosten dieser Operation (...). Bereits vor und erneut nach dem Eingriff forderte sie den Versicherten auf, sich bei der Eidg. Invalidenversicherung (nachfolgend: IV) zum Leistungsbezug (medizinische Eingliederungsmassnahmen) anzumelden. Nachdem dies unterblieben war, meldete die Helsana ihrerseits D. bei der IV an (Schreiben vom 6. Juli 2007).
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 trat die IV-Stelle Bern nicht auf das Leistungsbegehren ein. Zur Begründung erklärte sie, die Helsana sei nicht legitimiert, den Versicherten anzumelden.
B. In Gutheissung der dagegen von der Helsana erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück "zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen". In den Erwägungen hielt das Gericht fest, die IV-Stelle habe auf die Anmeldung vom 6. Juli 2007 einzutreten und die erforderlichen Abklärungen zur Beurteilung ihrer Leistungspflicht vorzunehmen (Entscheid vom 14. Februar 2008).
C. Die IV-Stelle Bern erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Die Helsana schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Wer Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung erhebt, hat sich auf amtlichem Formular anzumelden und eine Ermächtigung zur Einholung weiterer Auskünfte zu erteilen (Art. 65 Abs. 1 IVV [SR 831.201]). Befugt zur Geltendmachung des Anspruchs sind der Versicherte, sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden oder Dritte, die den Versicherten regelmässig unterstützen oder dauernd betreuen (Art. 66 Abs. 1 IVV).
4.2 Die Helsana ist für die Kosten der Katarakt-Operation (...) aufgekommen. Darin liegt offensichtlich weder eine regelmässige Unterstützung noch eine dauernde Betreuung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 IVV. Falls die dortige Umschreibung der Anmeldeberechtigung als abschliessend zu gelten hat, war der Nichteintretensentscheid der IV-Stelle korrekt. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf eine andere Rechtsgrundlage zur Anmeldung befugt ist.
5.
5.1 Die Beschwerdegegnerin leitet ihre Anmeldebefugnis daraus ab, dass sie gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG (SR 830.1) für die Übernahme der Operationskosten vorleistungspflichtig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin und ihr folgend das BSV bestreiten zunächst das Bestehen einer Vorleistungspflicht. Sie machen geltend, eine solche setze voraus, dass der betroffene Versicherer im Zeitpunkt seiner Zahlung bezweifle, ob er für die Leistungserbringung zuständig sei. Ein solcher Zweifel könne allenfalls bejaht werden, wenn der Versicherungsträger die berechtigte Person vor oder bei der Erbringung seiner eigenen Leistung auffordere, sich bei einer anderen Sozialversicherung anzumelden. Im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens habe der Krankenversicherer indessen erklärt, er habe die Kosten der Katarakt-Operation übernommen und die berechtigte Person erst im Nachhinein zur Anmeldung bei der IV aufgefordert.
5.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die Helsana den Versicherten bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2007, unmittelbar nach Eingang der Information über die für den 7. Februar 2007 vorgesehene Operation und vor der Erbringung ihrer Leistung, aufgefordert hat, sich bei der Invalidenversicherung anzumelden. Damit ist der für die Vorleistungspflicht kennzeichnende Zweifel an der (definitiven) eigenen Leistungspflicht (vgl. Art. 70 Abs. 1 ATSG und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 17 zu Art. 70 ATSG) gegeben. Es ist daher nicht näher zu untersuchen, wie die Sache andernfalls zu beurteilen wäre.
6. Zu prüfen bleibt, ob die (erfüllte) Vorleistungspflicht des Krankenversicherers nach Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG diesem das Recht verschafft, die versicherte Person unabhängig von deren Willen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen) anzumelden.
6.1 Hat ein vorleistungspflichtiger Versicherungsträger Leistungen erbracht und wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, so hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten (Art. 71 ATSG). Um die Übernahme des Falles durch den zuständigen Träger zu gewährleisten, bestimmt Art. 70 Abs. 3 ATSG, die berechtigte Person habe sich bei den in Frage kommenden Sozialversicherern anzumelden. Kommt die versicherte Person, wie hier, der ihr durch diese Bestimmung auferlegten Verpflichtung nicht nach, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen dieses Verhaltens. Das Gesetz enthält keine diesbezüglichen Bestimmungen. Dementsprechend hat das Gericht eine Regel aufzustellen (vgl. Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB). Im Schrifttum werden dazu verschiedene Positionen vertreten:
6.1.1 Eine Lehrmeinung verneint (implizit) ein Anmelderecht des vorleistenden Versicherungsträgers und spricht diesem stattdessen - ausgehend von den bereichsspezifischen Regelungen auf Verordnungsstufe in Art. 51 Abs. 2 UVV (SR 832.202) und 29 Abs. 2 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11) - die Befugnis zu, die eigenen Leistungen davon abhängig zu machen, dass die versicherte Person ihrerseits die Anmeldung vornimmt (FRANZ SCHLAURI, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 137 ff., 180). Einen ähnlichen Standpunkt vertritt die Beschwerdeführerin.
6.1.2 Eine andere Auffassung leitet die Anmeldebefugnis aus einer Analogie zur Weiterleitungspflicht nach Art. 30 ATSG ab (KIESER, a.a.O., N. 35 [am Ende] zu Art. 70 ATSG); derselbe, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 329 Rz. 276) oder bezeichnet diese Konzeption als noch nicht abschliessend geklärt (THOMAS GÄCHTER, Grundlegende Prinzipien des Koordinationsrechts, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, 2006, S. 9 ff., 54 f.).
6.1.3 Nach Ansicht eines weiteren Autors kommt die Nichtanmeldung faktisch einem Verzicht auf Leistungen gleich. Dieser könne jedoch nur schriftlich erfolgen (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 ATSG) und sei überdies nichtig, sofern schutzwürdige Interessen Dritter beeinträchtigt würden. Deshalb sei der vorleistungspflichtige Versicherer als legitimiert zu betrachten, die Anmeldung vorzunehmen (HANS-JAKOB MOSIMANN, Vorleistungen nach ATSG, in: Das prekäre Leistungsverhältnis im Sozialversicherungsrecht, 2008, S. 107 ff., 112 f.).
6.1.4 Schliesslich wird die Anmeldebefugnis auch aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses abgeleitet: Ein vorleistungspflichtiger Versicherer sei legitimiert, den Entscheid eines anderen Trägers auf dem Rechtsmittelweg anzufechten (Befugnis zur Anfechtung "pro Adressat"; vgl. BGE 134 V 153 E. 5.4 S. 159 f. mit Hinweisen; zum Verhältnis Invalidenversicherung-Krankenversicherung siehe Art. 88quater Abs. 1 IVV sowie MARIA LONDIS, Das Verhältnis der Krankenversicherer zu den anderen Sozialversicherungen, SZS 2001 S. 132 ff., 133 f.). Er müsse deshalb den entsprechenden Anspruch auch mittels Anmeldung geltend machen können (KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision. Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, 2005, S. 101 ff., 109).
6.2 Die erwähnten Positionen sind in grundsätzlicher Hinsicht wie folgt zu beurteilen:
6.2.1 Die Weiterleitungspflicht gemäss Art. 30 ATSG begründet keine Pflicht des empfangenden Trägers, auf ein Leistungsgesuch einzutreten. Ihr Zweck besteht darin, zu verhindern, dass ein Gesuch nur deshalb materiell unbehandelt bleibt, weil es bei einer unzuständigen Behörde eingereicht wurde. Im Fall der Vorleistung liegt keine derartige Konstellation vor, denn der vorleistende Versicherungsträger ist zur Leistungserbringung an die versicherte Person zuständig. Die spätere Abwicklung im Verhältnis zwischen Versicherungsträgern beschlägt nicht den Anwendungsbereich von Art. 30 ATSG. Ebenso wenig besteht eine Grundlage für einen Analogieschluss.
6.2.2 Der Standpunkt, die Anmeldebefugnis lasse sich aus der mit der Vorleistungspflicht verbundenen Beschwerdelegitimation ("pro Adressat") ableiten, wird - entgegen der Argumentation des BSV in seiner Vernehmlassung - durch die ältere Rechtsprechung gestützt. Danach muss, wer aus eigenem Recht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (gemäss dem bis Ende 2006 gültig gewesenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]) führen kann, auch im kantonalen Beschwerdeverfahren und im Anmeldeverfahren aus eigenem Recht legitimiert sein (BGE 98 V 54 E. 1 S. 55 f.; kritisch dazu: KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 136 ff. Rz. 305 ff.). In jüngeren Urteilen betonte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls den engen Zusammenhang zwischen der Legitimation, einen bestimmten Anspruch auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen, und der Befugnis, die versicherte Person bei der Verwaltung zum Bezug dieser Leistung anzumelden (BGE 130 V 560 E. 4.3 S. 568 mit Hinweis auf FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 153; SVR 2005 ALV Nr. 5 S. 13, C 12/04 E. 3.1; Urteil I 559/05 vom 31. März 2006 E. 2.2). Die Ableitung eines Anmelderechts aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist somit prinzipiell denkbar.
6.2.3 Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 und 3 ATSG kann die berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichten. Der Verzicht ist schriftlich zu erklären. Er ist nichtig, wenn die schutzwürdigen Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt werden (Art. 23 Abs. 2 ATSG). In casu liegt kein schriftlicher Verzicht auf Leistungen vor. Die Lehre betrachtet das einfache Unterlassen der Anmeldung nicht als Verzicht im Sinne von Art. 23 ATSG (GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, De la renonciation aux prestations d'assurance sociale [art. 23 LPGA/ATSG], HAVE 2002 S. 335 ff., 337; KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: SBVR, S. 256 Rz. 60 und S. 267 Rz. 94; derselbe, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 23 und N. 13 zu Art. 29 ATSG; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: SBVR, S. 811 Rz. 1197; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005 S. 77). Die Annahme einer Nichtigkeit in analoger Anwendung von Art. 23 ATSG setzt daher jedenfalls voraus, dass die Nichtanmeldung im konkreten Zusammenhang qualifizierende Elemente aufweist. Als Konsequenz der Annahme von Nichtigkeit wäre die Bejahung eines Anmelderechts des betroffenen Sozialversicherers möglich.
6.3
6.3.1 Soweit das ATSG einen Versicherungsträger für vorleistungspflichtig erklärt, statuiert es in Art. 70 Abs. 3 ATSG eine Verpflichtung der versicherten Person, ihre Ansprüche gegenüber anderen Versicherern anzumelden. Daraus wird deutlich, dass der Anmeldung in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zukommt. Das Gesetz überlässt es nicht dem Belieben der versicherten Person, ob sie sich beim zuständigen Versicherer anmelden will. Das Unterlassen der Anmeldung - unter Missachtung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung - hat in diesem Zusammenhang nicht nur zur Folge, dass der entsprechende Anspruch mit der Zeit erlischt (vgl. Art. 24 Abs. 1 ATSG), sondern verunmöglicht es auch der Beschwerdegegnerin, welche Vorleistungen erbracht hat, eine auf Art. 71 ATSG gestützte Forderung geltend zu machen. Diese Auswirkungen sind in ihrer Intensität jenen eines formellen Verzichts im Sinne von Art. 23 ATSG gleichzusetzen. Sie lassen sich vermeiden, wenn der Träger, welcher Vorleistungen erbracht hat, die Anmeldung aus eigenem Recht vornehmen kann. Auch unter dem Gesichtspunkt der Einheit des Prozesses ist ein berechtigtes Interesse des vorleistungspflichtigen Versicherers gegeben, welches die Annahme einer Anmeldebefugnis rechtfertigt. Die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen einer Verletzung der Anmeldepflicht gemäss Art. 70 Abs. 3 ATSG ist deshalb dahingehend zu beantworten, dass derjenige Sozialversicherungsträger, welcher in Erfüllung einer Verpflichtung nach Art. 70 Abs. 1 und 2 ATSG Vorleistungen erbracht hat, die versicherte Person aus eigenem Recht beim von ihm als zuständig erachteten Träger anmelden kann. Damit kann offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen die Gesichtspunkte der Einheit des Prozesses (E. 6.1.4 hiervor) und der Nichtigkeit eines Verzichts (E. 6.1.3 hiervor) auch in anderen Konstellationen eine Anmeldebefugnis Dritter zu begründen vermögen.
6.3.2 Nach dem Gesagten kann die versicherte Person den vorleistungspflichtigen Sozialversicherer nicht daran hindern, beim letztendlich zuständigen Versicherungsträger im Rahmen von Art. 71 ATSG die Rückerstattung der Vorleistungen zu verlangen. Unterlässt sie die Anmeldung, ist der Versicherer, welcher Vorleistungen erbracht hat, befugt, diese aus eigenem Recht vorzunehmen. Das Anmelderecht steht demnach neben den in Art. 66 Abs. 1 IVV genannten Berechtigten auch dem im Verhältnis zur Invalidenversicherung vorleistungspflichtigen Träger zu, welcher seine gesetzliche Vorleistungspflicht erfüllt hat. Soweit Rz. 1015 des Kreisschreibens des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI; [http:/www.sozialversicherungen.admin.ch]) etwas anderes besagt, ist die Verwaltungsweisung nicht rechtmässig.
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Art. 66 Abs. 1 IVV; Art. 70 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 ATSG; Art. 12 Abs. 1 IVG (bis Ende 2007 gültig gewesene Fassung); Befugnis des Krankenversicherers, eine Person bei der Invalidenversicherung anzumelden. Wenn der obligatorische Krankenpflegeversicherer aufgrund seiner Vorleistungspflicht (Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG) Behandlungskosten übernommen hat und sich die versicherte Person entgegen Art. 70 Abs. 3 ATSG nicht für die entsprechenden Leistungen bei der Invalidenversicherung anmeldet, ist der Krankenversicherer seinerseits befugt, die Anmeldung vorzunehmen (E. 6).
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135 V 106
Sachverhalt ab Seite 107
A. Der 1952 geborene D. war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert, als er sich am 7. Februar 2007 einer Katarakt-Operation unterzog. Die Helsana übernahm die Kosten dieser Operation (...). Bereits vor und erneut nach dem Eingriff forderte sie den Versicherten auf, sich bei der Eidg. Invalidenversicherung (nachfolgend: IV) zum Leistungsbezug (medizinische Eingliederungsmassnahmen) anzumelden. Nachdem dies unterblieben war, meldete die Helsana ihrerseits D. bei der IV an (Schreiben vom 6. Juli 2007).
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 trat die IV-Stelle Bern nicht auf das Leistungsbegehren ein. Zur Begründung erklärte sie, die Helsana sei nicht legitimiert, den Versicherten anzumelden.
B. In Gutheissung der dagegen von der Helsana erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück "zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen". In den Erwägungen hielt das Gericht fest, die IV-Stelle habe auf die Anmeldung vom 6. Juli 2007 einzutreten und die erforderlichen Abklärungen zur Beurteilung ihrer Leistungspflicht vorzunehmen (Entscheid vom 14. Februar 2008).
C. Die IV-Stelle Bern erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Die Helsana schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Wer Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung erhebt, hat sich auf amtlichem Formular anzumelden und eine Ermächtigung zur Einholung weiterer Auskünfte zu erteilen (Art. 65 Abs. 1 IVV [SR 831.201]). Befugt zur Geltendmachung des Anspruchs sind der Versicherte, sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden oder Dritte, die den Versicherten regelmässig unterstützen oder dauernd betreuen (Art. 66 Abs. 1 IVV).
4.2 Die Helsana ist für die Kosten der Katarakt-Operation (...) aufgekommen. Darin liegt offensichtlich weder eine regelmässige Unterstützung noch eine dauernde Betreuung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 IVV. Falls die dortige Umschreibung der Anmeldeberechtigung als abschliessend zu gelten hat, war der Nichteintretensentscheid der IV-Stelle korrekt. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf eine andere Rechtsgrundlage zur Anmeldung befugt ist.
5.
5.1 Die Beschwerdegegnerin leitet ihre Anmeldebefugnis daraus ab, dass sie gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG (SR 830.1) für die Übernahme der Operationskosten vorleistungspflichtig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin und ihr folgend das BSV bestreiten zunächst das Bestehen einer Vorleistungspflicht. Sie machen geltend, eine solche setze voraus, dass der betroffene Versicherer im Zeitpunkt seiner Zahlung bezweifle, ob er für die Leistungserbringung zuständig sei. Ein solcher Zweifel könne allenfalls bejaht werden, wenn der Versicherungsträger die berechtigte Person vor oder bei der Erbringung seiner eigenen Leistung auffordere, sich bei einer anderen Sozialversicherung anzumelden. Im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens habe der Krankenversicherer indessen erklärt, er habe die Kosten der Katarakt-Operation übernommen und die berechtigte Person erst im Nachhinein zur Anmeldung bei der IV aufgefordert.
5.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die Helsana den Versicherten bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2007, unmittelbar nach Eingang der Information über die für den 7. Februar 2007 vorgesehene Operation und vor der Erbringung ihrer Leistung, aufgefordert hat, sich bei der Invalidenversicherung anzumelden. Damit ist der für die Vorleistungspflicht kennzeichnende Zweifel an der (definitiven) eigenen Leistungspflicht (vgl. Art. 70 Abs. 1 ATSG und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 17 zu Art. 70 ATSG) gegeben. Es ist daher nicht näher zu untersuchen, wie die Sache andernfalls zu beurteilen wäre.
6. Zu prüfen bleibt, ob die (erfüllte) Vorleistungspflicht des Krankenversicherers nach Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG diesem das Recht verschafft, die versicherte Person unabhängig von deren Willen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen) anzumelden.
6.1 Hat ein vorleistungspflichtiger Versicherungsträger Leistungen erbracht und wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, so hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten (Art. 71 ATSG). Um die Übernahme des Falles durch den zuständigen Träger zu gewährleisten, bestimmt Art. 70 Abs. 3 ATSG, die berechtigte Person habe sich bei den in Frage kommenden Sozialversicherern anzumelden. Kommt die versicherte Person, wie hier, der ihr durch diese Bestimmung auferlegten Verpflichtung nicht nach, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen dieses Verhaltens. Das Gesetz enthält keine diesbezüglichen Bestimmungen. Dementsprechend hat das Gericht eine Regel aufzustellen (vgl. Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB). Im Schrifttum werden dazu verschiedene Positionen vertreten:
6.1.1 Eine Lehrmeinung verneint (implizit) ein Anmelderecht des vorleistenden Versicherungsträgers und spricht diesem stattdessen - ausgehend von den bereichsspezifischen Regelungen auf Verordnungsstufe in Art. 51 Abs. 2 UVV (SR 832.202) und 29 Abs. 2 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11) - die Befugnis zu, die eigenen Leistungen davon abhängig zu machen, dass die versicherte Person ihrerseits die Anmeldung vornimmt (FRANZ SCHLAURI, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 137 ff., 180). Einen ähnlichen Standpunkt vertritt die Beschwerdeführerin.
6.1.2 Eine andere Auffassung leitet die Anmeldebefugnis aus einer Analogie zur Weiterleitungspflicht nach Art. 30 ATSG ab (KIESER, a.a.O., N. 35 [am Ende] zu Art. 70 ATSG); derselbe, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 329 Rz. 276) oder bezeichnet diese Konzeption als noch nicht abschliessend geklärt (THOMAS GÄCHTER, Grundlegende Prinzipien des Koordinationsrechts, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, 2006, S. 9 ff., 54 f.).
6.1.3 Nach Ansicht eines weiteren Autors kommt die Nichtanmeldung faktisch einem Verzicht auf Leistungen gleich. Dieser könne jedoch nur schriftlich erfolgen (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 ATSG) und sei überdies nichtig, sofern schutzwürdige Interessen Dritter beeinträchtigt würden. Deshalb sei der vorleistungspflichtige Versicherer als legitimiert zu betrachten, die Anmeldung vorzunehmen (HANS-JAKOB MOSIMANN, Vorleistungen nach ATSG, in: Das prekäre Leistungsverhältnis im Sozialversicherungsrecht, 2008, S. 107 ff., 112 f.).
6.1.4 Schliesslich wird die Anmeldebefugnis auch aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses abgeleitet: Ein vorleistungspflichtiger Versicherer sei legitimiert, den Entscheid eines anderen Trägers auf dem Rechtsmittelweg anzufechten (Befugnis zur Anfechtung "pro Adressat"; vgl. BGE 134 V 153 E. 5.4 S. 159 f. mit Hinweisen; zum Verhältnis Invalidenversicherung-Krankenversicherung siehe Art. 88quater Abs. 1 IVV sowie MARIA LONDIS, Das Verhältnis der Krankenversicherer zu den anderen Sozialversicherungen, SZS 2001 S. 132 ff., 133 f.). Er müsse deshalb den entsprechenden Anspruch auch mittels Anmeldung geltend machen können (KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision. Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, 2005, S. 101 ff., 109).
6.2 Die erwähnten Positionen sind in grundsätzlicher Hinsicht wie folgt zu beurteilen:
6.2.1 Die Weiterleitungspflicht gemäss Art. 30 ATSG begründet keine Pflicht des empfangenden Trägers, auf ein Leistungsgesuch einzutreten. Ihr Zweck besteht darin, zu verhindern, dass ein Gesuch nur deshalb materiell unbehandelt bleibt, weil es bei einer unzuständigen Behörde eingereicht wurde. Im Fall der Vorleistung liegt keine derartige Konstellation vor, denn der vorleistende Versicherungsträger ist zur Leistungserbringung an die versicherte Person zuständig. Die spätere Abwicklung im Verhältnis zwischen Versicherungsträgern beschlägt nicht den Anwendungsbereich von Art. 30 ATSG. Ebenso wenig besteht eine Grundlage für einen Analogieschluss.
6.2.2 Der Standpunkt, die Anmeldebefugnis lasse sich aus der mit der Vorleistungspflicht verbundenen Beschwerdelegitimation ("pro Adressat") ableiten, wird - entgegen der Argumentation des BSV in seiner Vernehmlassung - durch die ältere Rechtsprechung gestützt. Danach muss, wer aus eigenem Recht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (gemäss dem bis Ende 2006 gültig gewesenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]) führen kann, auch im kantonalen Beschwerdeverfahren und im Anmeldeverfahren aus eigenem Recht legitimiert sein (BGE 98 V 54 E. 1 S. 55 f.; kritisch dazu: KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 136 ff. Rz. 305 ff.). In jüngeren Urteilen betonte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls den engen Zusammenhang zwischen der Legitimation, einen bestimmten Anspruch auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen, und der Befugnis, die versicherte Person bei der Verwaltung zum Bezug dieser Leistung anzumelden (BGE 130 V 560 E. 4.3 S. 568 mit Hinweis auf FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 153; SVR 2005 ALV Nr. 5 S. 13, C 12/04 E. 3.1; Urteil I 559/05 vom 31. März 2006 E. 2.2). Die Ableitung eines Anmelderechts aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist somit prinzipiell denkbar.
6.2.3 Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 und 3 ATSG kann die berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichten. Der Verzicht ist schriftlich zu erklären. Er ist nichtig, wenn die schutzwürdigen Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt werden (Art. 23 Abs. 2 ATSG). In casu liegt kein schriftlicher Verzicht auf Leistungen vor. Die Lehre betrachtet das einfache Unterlassen der Anmeldung nicht als Verzicht im Sinne von Art. 23 ATSG (GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, De la renonciation aux prestations d'assurance sociale [art. 23 LPGA/ATSG], HAVE 2002 S. 335 ff., 337; KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: SBVR, S. 256 Rz. 60 und S. 267 Rz. 94; derselbe, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 23 und N. 13 zu Art. 29 ATSG; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: SBVR, S. 811 Rz. 1197; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005 S. 77). Die Annahme einer Nichtigkeit in analoger Anwendung von Art. 23 ATSG setzt daher jedenfalls voraus, dass die Nichtanmeldung im konkreten Zusammenhang qualifizierende Elemente aufweist. Als Konsequenz der Annahme von Nichtigkeit wäre die Bejahung eines Anmelderechts des betroffenen Sozialversicherers möglich.
6.3
6.3.1 Soweit das ATSG einen Versicherungsträger für vorleistungspflichtig erklärt, statuiert es in Art. 70 Abs. 3 ATSG eine Verpflichtung der versicherten Person, ihre Ansprüche gegenüber anderen Versicherern anzumelden. Daraus wird deutlich, dass der Anmeldung in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zukommt. Das Gesetz überlässt es nicht dem Belieben der versicherten Person, ob sie sich beim zuständigen Versicherer anmelden will. Das Unterlassen der Anmeldung - unter Missachtung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung - hat in diesem Zusammenhang nicht nur zur Folge, dass der entsprechende Anspruch mit der Zeit erlischt (vgl. Art. 24 Abs. 1 ATSG), sondern verunmöglicht es auch der Beschwerdegegnerin, welche Vorleistungen erbracht hat, eine auf Art. 71 ATSG gestützte Forderung geltend zu machen. Diese Auswirkungen sind in ihrer Intensität jenen eines formellen Verzichts im Sinne von Art. 23 ATSG gleichzusetzen. Sie lassen sich vermeiden, wenn der Träger, welcher Vorleistungen erbracht hat, die Anmeldung aus eigenem Recht vornehmen kann. Auch unter dem Gesichtspunkt der Einheit des Prozesses ist ein berechtigtes Interesse des vorleistungspflichtigen Versicherers gegeben, welches die Annahme einer Anmeldebefugnis rechtfertigt. Die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen einer Verletzung der Anmeldepflicht gemäss Art. 70 Abs. 3 ATSG ist deshalb dahingehend zu beantworten, dass derjenige Sozialversicherungsträger, welcher in Erfüllung einer Verpflichtung nach Art. 70 Abs. 1 und 2 ATSG Vorleistungen erbracht hat, die versicherte Person aus eigenem Recht beim von ihm als zuständig erachteten Träger anmelden kann. Damit kann offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen die Gesichtspunkte der Einheit des Prozesses (E. 6.1.4 hiervor) und der Nichtigkeit eines Verzichts (E. 6.1.3 hiervor) auch in anderen Konstellationen eine Anmeldebefugnis Dritter zu begründen vermögen.
6.3.2 Nach dem Gesagten kann die versicherte Person den vorleistungspflichtigen Sozialversicherer nicht daran hindern, beim letztendlich zuständigen Versicherungsträger im Rahmen von Art. 71 ATSG die Rückerstattung der Vorleistungen zu verlangen. Unterlässt sie die Anmeldung, ist der Versicherer, welcher Vorleistungen erbracht hat, befugt, diese aus eigenem Recht vorzunehmen. Das Anmelderecht steht demnach neben den in Art. 66 Abs. 1 IVV genannten Berechtigten auch dem im Verhältnis zur Invalidenversicherung vorleistungspflichtigen Träger zu, welcher seine gesetzliche Vorleistungspflicht erfüllt hat. Soweit Rz. 1015 des Kreisschreibens des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI; [http:/www.sozialversicherungen.admin.ch]) etwas anderes besagt, ist die Verwaltungsweisung nicht rechtmässig.
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de
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Art. 66 al. 1 RAI; art. 70 al. 2 let. a et al. 3 LPGA; art. 12 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007); qualité de l'assureurmaladie pour annoncer un assuré à l'assurance-invalidité. Lorsqu'il a payé des frais de traitement conformément à son obligation de prendre en charge le cas provisoirement (art. 70 al. 2 let. a LPGA) au titre de l'assurance obligatoire des soins et que, contrairement à l'art. 70 al. 3 LPGA, l'assuré n'a pas fait valoir son droit aux prestations correspondantes auprès de l'assurance-invalidité, l'assureur-maladie a qualité pour annoncer le cas à cette assurance (consid. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,420
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135 V 106
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135 V 106
Sachverhalt ab Seite 107
A. Der 1952 geborene D. war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert, als er sich am 7. Februar 2007 einer Katarakt-Operation unterzog. Die Helsana übernahm die Kosten dieser Operation (...). Bereits vor und erneut nach dem Eingriff forderte sie den Versicherten auf, sich bei der Eidg. Invalidenversicherung (nachfolgend: IV) zum Leistungsbezug (medizinische Eingliederungsmassnahmen) anzumelden. Nachdem dies unterblieben war, meldete die Helsana ihrerseits D. bei der IV an (Schreiben vom 6. Juli 2007).
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 trat die IV-Stelle Bern nicht auf das Leistungsbegehren ein. Zur Begründung erklärte sie, die Helsana sei nicht legitimiert, den Versicherten anzumelden.
B. In Gutheissung der dagegen von der Helsana erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück "zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen". In den Erwägungen hielt das Gericht fest, die IV-Stelle habe auf die Anmeldung vom 6. Juli 2007 einzutreten und die erforderlichen Abklärungen zur Beurteilung ihrer Leistungspflicht vorzunehmen (Entscheid vom 14. Februar 2008).
C. Die IV-Stelle Bern erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Die Helsana schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Wer Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung erhebt, hat sich auf amtlichem Formular anzumelden und eine Ermächtigung zur Einholung weiterer Auskünfte zu erteilen (Art. 65 Abs. 1 IVV [SR 831.201]). Befugt zur Geltendmachung des Anspruchs sind der Versicherte, sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden oder Dritte, die den Versicherten regelmässig unterstützen oder dauernd betreuen (Art. 66 Abs. 1 IVV).
4.2 Die Helsana ist für die Kosten der Katarakt-Operation (...) aufgekommen. Darin liegt offensichtlich weder eine regelmässige Unterstützung noch eine dauernde Betreuung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 IVV. Falls die dortige Umschreibung der Anmeldeberechtigung als abschliessend zu gelten hat, war der Nichteintretensentscheid der IV-Stelle korrekt. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf eine andere Rechtsgrundlage zur Anmeldung befugt ist.
5.
5.1 Die Beschwerdegegnerin leitet ihre Anmeldebefugnis daraus ab, dass sie gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG (SR 830.1) für die Übernahme der Operationskosten vorleistungspflichtig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin und ihr folgend das BSV bestreiten zunächst das Bestehen einer Vorleistungspflicht. Sie machen geltend, eine solche setze voraus, dass der betroffene Versicherer im Zeitpunkt seiner Zahlung bezweifle, ob er für die Leistungserbringung zuständig sei. Ein solcher Zweifel könne allenfalls bejaht werden, wenn der Versicherungsträger die berechtigte Person vor oder bei der Erbringung seiner eigenen Leistung auffordere, sich bei einer anderen Sozialversicherung anzumelden. Im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens habe der Krankenversicherer indessen erklärt, er habe die Kosten der Katarakt-Operation übernommen und die berechtigte Person erst im Nachhinein zur Anmeldung bei der IV aufgefordert.
5.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die Helsana den Versicherten bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2007, unmittelbar nach Eingang der Information über die für den 7. Februar 2007 vorgesehene Operation und vor der Erbringung ihrer Leistung, aufgefordert hat, sich bei der Invalidenversicherung anzumelden. Damit ist der für die Vorleistungspflicht kennzeichnende Zweifel an der (definitiven) eigenen Leistungspflicht (vgl. Art. 70 Abs. 1 ATSG und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 17 zu Art. 70 ATSG) gegeben. Es ist daher nicht näher zu untersuchen, wie die Sache andernfalls zu beurteilen wäre.
6. Zu prüfen bleibt, ob die (erfüllte) Vorleistungspflicht des Krankenversicherers nach Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG diesem das Recht verschafft, die versicherte Person unabhängig von deren Willen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen) anzumelden.
6.1 Hat ein vorleistungspflichtiger Versicherungsträger Leistungen erbracht und wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, so hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten (Art. 71 ATSG). Um die Übernahme des Falles durch den zuständigen Träger zu gewährleisten, bestimmt Art. 70 Abs. 3 ATSG, die berechtigte Person habe sich bei den in Frage kommenden Sozialversicherern anzumelden. Kommt die versicherte Person, wie hier, der ihr durch diese Bestimmung auferlegten Verpflichtung nicht nach, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen dieses Verhaltens. Das Gesetz enthält keine diesbezüglichen Bestimmungen. Dementsprechend hat das Gericht eine Regel aufzustellen (vgl. Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB). Im Schrifttum werden dazu verschiedene Positionen vertreten:
6.1.1 Eine Lehrmeinung verneint (implizit) ein Anmelderecht des vorleistenden Versicherungsträgers und spricht diesem stattdessen - ausgehend von den bereichsspezifischen Regelungen auf Verordnungsstufe in Art. 51 Abs. 2 UVV (SR 832.202) und 29 Abs. 2 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11) - die Befugnis zu, die eigenen Leistungen davon abhängig zu machen, dass die versicherte Person ihrerseits die Anmeldung vornimmt (FRANZ SCHLAURI, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 137 ff., 180). Einen ähnlichen Standpunkt vertritt die Beschwerdeführerin.
6.1.2 Eine andere Auffassung leitet die Anmeldebefugnis aus einer Analogie zur Weiterleitungspflicht nach Art. 30 ATSG ab (KIESER, a.a.O., N. 35 [am Ende] zu Art. 70 ATSG); derselbe, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 329 Rz. 276) oder bezeichnet diese Konzeption als noch nicht abschliessend geklärt (THOMAS GÄCHTER, Grundlegende Prinzipien des Koordinationsrechts, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, 2006, S. 9 ff., 54 f.).
6.1.3 Nach Ansicht eines weiteren Autors kommt die Nichtanmeldung faktisch einem Verzicht auf Leistungen gleich. Dieser könne jedoch nur schriftlich erfolgen (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 ATSG) und sei überdies nichtig, sofern schutzwürdige Interessen Dritter beeinträchtigt würden. Deshalb sei der vorleistungspflichtige Versicherer als legitimiert zu betrachten, die Anmeldung vorzunehmen (HANS-JAKOB MOSIMANN, Vorleistungen nach ATSG, in: Das prekäre Leistungsverhältnis im Sozialversicherungsrecht, 2008, S. 107 ff., 112 f.).
6.1.4 Schliesslich wird die Anmeldebefugnis auch aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses abgeleitet: Ein vorleistungspflichtiger Versicherer sei legitimiert, den Entscheid eines anderen Trägers auf dem Rechtsmittelweg anzufechten (Befugnis zur Anfechtung "pro Adressat"; vgl. BGE 134 V 153 E. 5.4 S. 159 f. mit Hinweisen; zum Verhältnis Invalidenversicherung-Krankenversicherung siehe Art. 88quater Abs. 1 IVV sowie MARIA LONDIS, Das Verhältnis der Krankenversicherer zu den anderen Sozialversicherungen, SZS 2001 S. 132 ff., 133 f.). Er müsse deshalb den entsprechenden Anspruch auch mittels Anmeldung geltend machen können (KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision. Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, 2005, S. 101 ff., 109).
6.2 Die erwähnten Positionen sind in grundsätzlicher Hinsicht wie folgt zu beurteilen:
6.2.1 Die Weiterleitungspflicht gemäss Art. 30 ATSG begründet keine Pflicht des empfangenden Trägers, auf ein Leistungsgesuch einzutreten. Ihr Zweck besteht darin, zu verhindern, dass ein Gesuch nur deshalb materiell unbehandelt bleibt, weil es bei einer unzuständigen Behörde eingereicht wurde. Im Fall der Vorleistung liegt keine derartige Konstellation vor, denn der vorleistende Versicherungsträger ist zur Leistungserbringung an die versicherte Person zuständig. Die spätere Abwicklung im Verhältnis zwischen Versicherungsträgern beschlägt nicht den Anwendungsbereich von Art. 30 ATSG. Ebenso wenig besteht eine Grundlage für einen Analogieschluss.
6.2.2 Der Standpunkt, die Anmeldebefugnis lasse sich aus der mit der Vorleistungspflicht verbundenen Beschwerdelegitimation ("pro Adressat") ableiten, wird - entgegen der Argumentation des BSV in seiner Vernehmlassung - durch die ältere Rechtsprechung gestützt. Danach muss, wer aus eigenem Recht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (gemäss dem bis Ende 2006 gültig gewesenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]) führen kann, auch im kantonalen Beschwerdeverfahren und im Anmeldeverfahren aus eigenem Recht legitimiert sein (BGE 98 V 54 E. 1 S. 55 f.; kritisch dazu: KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 136 ff. Rz. 305 ff.). In jüngeren Urteilen betonte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls den engen Zusammenhang zwischen der Legitimation, einen bestimmten Anspruch auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen, und der Befugnis, die versicherte Person bei der Verwaltung zum Bezug dieser Leistung anzumelden (BGE 130 V 560 E. 4.3 S. 568 mit Hinweis auf FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 153; SVR 2005 ALV Nr. 5 S. 13, C 12/04 E. 3.1; Urteil I 559/05 vom 31. März 2006 E. 2.2). Die Ableitung eines Anmelderechts aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist somit prinzipiell denkbar.
6.2.3 Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 und 3 ATSG kann die berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichten. Der Verzicht ist schriftlich zu erklären. Er ist nichtig, wenn die schutzwürdigen Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt werden (Art. 23 Abs. 2 ATSG). In casu liegt kein schriftlicher Verzicht auf Leistungen vor. Die Lehre betrachtet das einfache Unterlassen der Anmeldung nicht als Verzicht im Sinne von Art. 23 ATSG (GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, De la renonciation aux prestations d'assurance sociale [art. 23 LPGA/ATSG], HAVE 2002 S. 335 ff., 337; KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: SBVR, S. 256 Rz. 60 und S. 267 Rz. 94; derselbe, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 23 und N. 13 zu Art. 29 ATSG; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: SBVR, S. 811 Rz. 1197; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005 S. 77). Die Annahme einer Nichtigkeit in analoger Anwendung von Art. 23 ATSG setzt daher jedenfalls voraus, dass die Nichtanmeldung im konkreten Zusammenhang qualifizierende Elemente aufweist. Als Konsequenz der Annahme von Nichtigkeit wäre die Bejahung eines Anmelderechts des betroffenen Sozialversicherers möglich.
6.3
6.3.1 Soweit das ATSG einen Versicherungsträger für vorleistungspflichtig erklärt, statuiert es in Art. 70 Abs. 3 ATSG eine Verpflichtung der versicherten Person, ihre Ansprüche gegenüber anderen Versicherern anzumelden. Daraus wird deutlich, dass der Anmeldung in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zukommt. Das Gesetz überlässt es nicht dem Belieben der versicherten Person, ob sie sich beim zuständigen Versicherer anmelden will. Das Unterlassen der Anmeldung - unter Missachtung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung - hat in diesem Zusammenhang nicht nur zur Folge, dass der entsprechende Anspruch mit der Zeit erlischt (vgl. Art. 24 Abs. 1 ATSG), sondern verunmöglicht es auch der Beschwerdegegnerin, welche Vorleistungen erbracht hat, eine auf Art. 71 ATSG gestützte Forderung geltend zu machen. Diese Auswirkungen sind in ihrer Intensität jenen eines formellen Verzichts im Sinne von Art. 23 ATSG gleichzusetzen. Sie lassen sich vermeiden, wenn der Träger, welcher Vorleistungen erbracht hat, die Anmeldung aus eigenem Recht vornehmen kann. Auch unter dem Gesichtspunkt der Einheit des Prozesses ist ein berechtigtes Interesse des vorleistungspflichtigen Versicherers gegeben, welches die Annahme einer Anmeldebefugnis rechtfertigt. Die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen einer Verletzung der Anmeldepflicht gemäss Art. 70 Abs. 3 ATSG ist deshalb dahingehend zu beantworten, dass derjenige Sozialversicherungsträger, welcher in Erfüllung einer Verpflichtung nach Art. 70 Abs. 1 und 2 ATSG Vorleistungen erbracht hat, die versicherte Person aus eigenem Recht beim von ihm als zuständig erachteten Träger anmelden kann. Damit kann offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen die Gesichtspunkte der Einheit des Prozesses (E. 6.1.4 hiervor) und der Nichtigkeit eines Verzichts (E. 6.1.3 hiervor) auch in anderen Konstellationen eine Anmeldebefugnis Dritter zu begründen vermögen.
6.3.2 Nach dem Gesagten kann die versicherte Person den vorleistungspflichtigen Sozialversicherer nicht daran hindern, beim letztendlich zuständigen Versicherungsträger im Rahmen von Art. 71 ATSG die Rückerstattung der Vorleistungen zu verlangen. Unterlässt sie die Anmeldung, ist der Versicherer, welcher Vorleistungen erbracht hat, befugt, diese aus eigenem Recht vorzunehmen. Das Anmelderecht steht demnach neben den in Art. 66 Abs. 1 IVV genannten Berechtigten auch dem im Verhältnis zur Invalidenversicherung vorleistungspflichtigen Träger zu, welcher seine gesetzliche Vorleistungspflicht erfüllt hat. Soweit Rz. 1015 des Kreisschreibens des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI; [http:/www.sozialversicherungen.admin.ch]) etwas anderes besagt, ist die Verwaltungsweisung nicht rechtmässig.
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Art. 66 cpv. 1 OAI; art. 70 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 LPGA; art. 12 cpv. 1 LAI (nella versione in vigore fino a fine 2007); facoltà dell'assicuratore malattia di annunciare un assicurato all'assicurazione per l'invalidità. Se l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie ha assunto le spese di trattamento in virtù del suo obbligo di prestazione anticipata (art. 70 cpv. 2 lett. a LPGA) e l'assicurato, contrariamente all'art. 70 cpv. 3 LPGA, non si annuncia all'assicurazione per l'invalidità per ottenere le rispettive prestazioni, l'assicuratore malattia ha la facoltà di procedere all'annuncio (consid. 6).
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V
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135 V 113
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135 V 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.
Die X. AG war für die obligatorische berufliche Vorsorge mit Anschlussvertrag Nr. y seit dem 1. Januar 1999 an die Servisa Sammelstiftung für Personalvorsorge (heute: Swisscanto Sammelstiftung der Kantonalbanken; nachfolgend: Sammelstiftung) und für die überobligatorische Vorsorge mit Anschlussvertrag Nr. z seit 1. November 1999 an die Servisa Supra Sammelstiftung für berufliche Vorsorge (heute: Swisscanto Supra Sammelstiftung der Kantonalbanken; nachfolgend: Supra Sammelstiftung) gebunden.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2003 machte die Sammelstiftung eine Korrektur von Doppelbuchungen im Betrag von insgesamt Fr. 130'190.50 geltend, die sie 1999 bei der Übernahme von der vorangehenden Vorsorgeeinrichtung vorgenommen habe. Nachdem auf Anfang 2004 Prämienerhöhungen angekündigt und ein ausserordentliches Kündigungsrecht auf Ende 2003 eingeräumt worden waren, kündigte die X. AG am 30. Oktober 2003 die beiden Verträge Nr. y und z auf 31. Dezember 2003 und schloss sich ab 1. Januar 2004 an die PV-Promea an. In der Folge errechneten die Sammelstiftungen per 31. Dezember 2003 für den Vertrag Nr. y einen Deckungsgrad von 98,5 % und einen Verlustanteil von Fr. 188'914.60 sowie für den Vertrag Nr. z einen Deckungsgrad von 96 % und einen Verlustanteil von Fr. 7'018.60. Bei der Berechnung des Auflösungswertes der Anschlussverträge brachten die Sammelstiftungen die Beträge von Fr. 130'190.50, 188'914.60 und 7'018.60 in Abzug.
B.
Die X. AG erhob am 16. Juni 2005 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage gegen die Sammelstiftung und die Supra
Sammelstiftung mit dem Begehren, die jeweilige Beklagte sei zu verpflichten, der PV-Promea folgende zusätzliche Beträge zu überweisen:
- Fr. 188'914.60 aus Vertrag Nr. y,
- Fr. 7'018.60 aus Vertrag Nr. z,
- Fr. 130'190.50 aus Korrektur Depotkonten,
jeweils zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab 1. August 2004.
Das Verwaltungsgericht führte einen doppelten Schriftenwechsel durch, lud die PV-Promea zum Verfahren bei, holte eine Beweisauskunft der Beratungsfirma A. ein und gab den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Urteil vom 29. Oktober 2008 wies es die Klage ab.
C.
Die X. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Sammelstiftung, die Supra Sammelstiftung und das kantonale Gericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die PV-Promea und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Stellungnahme.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Klageverfahren nach Art. 73 BVG (SR 831.40) ist einzuschlagen für Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Vorsorgeeinrichtungen, die Regelungsgegenstand des Anschlussvertrages bilden (SVR 2005 BVG Nr. 27 S. 97, B 43/04 E. 1; SZS 2005 S. 176, B 37/03 E. 2.3). Die Arbeitgeberin ist aktivlegitimiert, um die Überweisung des Deckungskapitals von der bisherigen an eine neue Vorsorgeeinrichtung zu verlangen (
BGE 120 V 445
E. 1 S. 447; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 84/00 vom 3. Oktober 2001 E. 4b, nicht publ. in:
BGE 127 V 377
). Die Vorinstanz hat ihre sachliche und örtliche (vgl. Art. 73 Abs. 3 BVG) Zuständigkeit zu Recht bejaht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist laut Art. 82 lit. a BGG zulässig.
2.
Streitig ist zunächst der Abzug infolge Unterdeckung.
2.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer reglementarischen oder gesetzlichen Grundlage für den Abzug.
2.1.1
Laut Ziff. 7.4 der beiden Anschlussverträge gilt bei deren Aufhebung Artikel 3 des Kostenreglements. Die ursprünglichen Fassungen des Kostenreglements enthielten keine ausdrückliche Aussage darüber, wie bei einer Unterdeckung im Zeitpunkt der Vertragsauflösung vorzugehen ist. Gestützt auf die in Ziff. 4 des Kostenreglements enthaltene einseitige Befugnis änderte der Stiftungsrat der Sammelstiftung Ziff. 3 des Kostenreglements mit Geltung ab 1. Dezember 2003 ab, indem er einen neuen Absatz einfügte mit dem Wortlaut: "Ergibt sich aufgrund der Bewertung der Anlagen der Stiftung eine Unterdeckung, wird der prozentuale Anteil als Verlustanteil am Vermögensbestand des Vorsorgewerkes in Abzug gebracht." Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerinnen könnten sich auf diese neue Reglementsgrundlage berufen. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass diese Reglementsänderung auf sie nicht anwendbar sei, da sie u.a. gerade wegen dieser für die Zukunft geplanten Änderung den Anschlussvertrag gekündigt habe. Die Sammelstiftungen schliesslich sind der Auffassung, die auf 1. Dezember 2003 in Kraft gesetzte Reglementsänderung sei rein deklaratorisch, da sich die Befugnis, bei Unterdeckung einen Abzug vorzunehmen, bereits unmittelbar aus dem Gesetz ergebe.
2.1.2
Nach Art. 19 Satz 2 FZG (SR 831.42) und aArt. 23 Abs. 3 FZG (AS 1994 2386) dürfen Vorsorgeeinrichtungen, die sich an den Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse halten müssen (was für die Beschwerdegegnerinnen unbestritten der Fall ist), bei Gesamt- oder Teilliquidation versicherungstechnische Fehlbeträge anteilsmässig abziehen, sofern dadurch nicht das Altersguthaben geschmälert wird. Diese Bestimmung ist im Rahmen der 1. BVG-Revision - unter Aufhebung von Art. 23 Abs. 3 FZG - mit Geltung ab 1. Januar 2005 in Art. 53d Abs. 3 BVG übernommen worden. Mangels entgegenstehender Übergangsbestimmungen ist die gesetzliche Regelung seit dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 unmittelbar anwendbar und derogiert als zwingendes Bundesrecht anderslautende Reglementsbestimmungen. Die Befugnis zum Abzug von Fehlbeträgen ergibt sich demnach im Falle einer Teilliquidation unmittelbar aus dem Gesetz (SZS 2006 S. 140, B 82/04 E. 4.1; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2011 f.; BRUNO LANG, Liquidation und Teilliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen unter Berücksichtigung des Freizügigkeitsgesetzes, SZS 1994 S. 115;
RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 144 Rz. 131; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 433 Rz. 1157 und S. 440 Rz. 1176; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Artikel 53b BVG, AJP 2007 S. 1061; vgl. auch Ziff. 34 der Weisungen des Bundesrates vom 21. Mai 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge). Diesbezüglich ist daher unerheblich, ob das Kostenreglement in der ursprünglichen - vor Inkrafttreten des FZG erlassenen und keine solche Bestimmung enthaltenden - oder in der seit 1. Dezember 2003 geltenden geänderten Fassung anwendbar ist.
2.1.3
Die Kündigung eines Anschlussvertrags führt vermutungsweise zu einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung (aArt. 23 Abs. 4 lit. c FZG, heute Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG). Im vorinstanzlichen Verfahren haben sich denn auch die Beschwerdegegnerinnen auf das Vorliegen einer Teilliquidation berufen, was die Beschwerdeführerin in der Replik ausdrücklich nicht bestritten hat. Auch die Vorinstanz geht vom Vorliegen einer Teilliquidation aus, was die Parteien nicht in Frage stellen.
2.1.4
Nach der bis Ende 2004 geltenden Rechtslage bedurfte die Teilliquidation einer auf einer Liquidationsbilanz beruhenden Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde (aArt. 23 Abs. 1 FZG, vgl. auch aArt. 23 Abs. 2 FZG und aArt. 9 FZV [SR 831.425; AS 1994 2399]). Eine solche Genehmigung liegt hier nicht vor. Es stellt sich die Frage, ob bei dieser Sachlage rechtlich von einer Teilliquidation auszugehen ist.
2.1.5
Das BSV hat auf den 1. Januar 1993 Richtlinien über die Auflösung von Anschlussverträgen von Arbeitgebern sowie deren Wiederanschluss an eine Vorsorgeeinrichtung erlassen (Ziff. 148 der Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 24 vom 23. Dezember 1992), worin die Pflichten der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen und die Aufgaben der Kontrollstelle festgelegt sind. Danach überprüft diese die Einhaltung der Richtlinien durch die Geschäftsführung und bestätigt die Rechtmässigkeit der Abschlüsse und Auflösungen von Anschlussverträgen gegenüber dem BSV. Auf eine Verteilung freier Mittel kann verzichtet werden, wenn diese nicht mehr als 10 % des gebundenen Vermögens betragen (Richtlinien Ziff. 2.42; STAUFFER, a.a.O., S. 440 Rz. 1175; relativierend Urteil der Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 20. August 1999 E. 6b, in: SVR
2000 BVG Nr. 7 S. 35). Analog wird, obwohl in den Richtlinien nicht ausdrücklich genannt, in der Praxis das Vorliegen einer Teilliquidation in Frage gestellt, wenn von der Auflösung des Anschlussvertrags nur ein relativ geringer Anteil der gesamten Versichertenzahl betroffen ist (AJP 2008 S. 360, 2A.699/2006 E. 3.2; vgl. auch SZS 2006 S. 140, B 82/04 E. 2; SZS 2006 S. 139, B 125/04 Bst. A; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 276; HELGA KOPPENBURG, Teilliquidationen bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, in: Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, S. 94; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 160 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 181; Richtlinie der Vereinigung verbandlich organisierter Vorsorgeeinrichtungen vom 23. November 1995 zur Teilliquidation von Gemeinschaftsvorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 23 Abs. 4 Freizügigkeitsgesetz, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1996 Heft 1 S. 36). Das BSV als Aufsichtsbehörde hat mit den genannten Richtlinien für den Fall der Auflösung eines Anschlussvertrags (aArt. 23 Abs. 4 lit. c FZG) eine vereinfachte Form der gesetzlich vorgesehenen Aufsicht festgelegt. Dies lässt sich sachlich rechtfertigen, müsste doch sonst bei grösseren Sammelstiftungen, denen viele Vorsorgewerke angeschlossen sind und wo häufig Wechsel vorkommen, immer wieder behördlich verfügt werden, was kompliziert und aufwändig wäre (vgl. KOPPENBURG, a.a.O., S. 93; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 159). Zudem rechtfertigte sich das bis Ende 2004 geltende Erfordernis einer behördlichen Genehmigung einer Teilliquidation insbesondere im Hinblick auf die Verteilung freier Mittel, wofür ein Verteilplan erforderlich ist (aArt. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG). Geht es wie hier um eine Unterdeckung, erübrigt sich ein Verteilplan ohnehin.
2.1.6
Letztlich kann aber offenbleiben, ob die Auflösung des Anschlussvertrags als Teilliquidation (mit vereinfachter Aufsicht) zu qualifizieren ist. Zwar ist gemäss der gesetzlichen Regelung (aArt. 23 Abs. 3 FZG) ein Fehlbetrag grundsätzlich nur im Falle einer Teil- oder Gesamtliquidation abzuziehen, nicht aber bei einem gewöhnlichen Austritt einzelner Versicherter (vgl. SZS 2006 S. 140, B 82/04 E. 4.1). Indessen ist die für Liquidationen geltende gesetzliche Regelung, wonach Fehlbeträge anteilmässig abzuziehen sind, nichts anderes als Ausdruck des verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV): Gemäss diesem Grundsatz haben die im
Rahmen einer Teilliquidation austretenden Destinatäre Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 FZG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung); denn es wäre unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgrundsatzes problematisch, wenn jene Versicherten, welche vor Eintritt des Versicherungsfalls aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, lediglich die Freizügigkeitsleistung erhalten, ohne am Überschuss zu partizipieren, der auch mit ihren Beiträgen erwirtschaftet worden ist (
BGE 133 V 607
E. 4.2.1 S. 610;
BGE 128 II 394
E. 3.2 S. 396 f.). Umgekehrt haben die Ausscheidenden aufgrund der Rechtsgleichheit auch an Fehlbeträgen zu partizipieren, müssten diese doch sonst einseitig von den in der Vorsorgeeinrichtung Verbleibenden getragen werden (vgl.
BGE 125 V 421
E. 4b/cc S. 425; SVR 2000 BVG Nr. 1 S. 1, B 20/97 E. 5b). Das Rechtsgleichheitsgebot ist für Vorsorgeeinrichtungen auch ausserhalb von Teilliquidationen massgeblich. Deshalb besteht in diesem Zusammenhang auch dann, wenn keine Liquidation vorliegt, unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln (
BGE 133 V 607
E. 4.2.3 und 4.3 S. 611 f.). Dasselbe muss konsequenterweise gegebenenfalls bei einem Fehlbetrag gelten (Urteil 2A.699/2006 vom 11. Mai 2007 E. 4.1). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn ein Anschlussvertrag aufgelöst wird und - eher aus Praktikabilitätsgründen (E. 2.1.5) - auf die formelle Durchführung einer Teilliquidation verzichtet wird. Denn es wäre rechtsungleich, wenn die Angehörigen eines ausscheidenden Vorsorgewerks gesamthaft die vollumfängliche Freizügigkeitsleistung erhielten, während die verbleibenden Versicherten einen Verlust oder allfällige Sanierungsmassnahmen (vgl. Art. 65d BVG) allein tragen müssten.
2.1.7
Insgesamt besteht - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - eine rechtliche Grundlage für den anteilmässigen Abzug des Fehlbetrages.
2.2
Umstritten ist sodann, ob die Unterdeckung in Bezug auf das einzelne Vorsorgewerk (so die Beschwerdeführerin) oder auf die Sammelstiftung insgesamt (so die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen) zu bemessen sei.
2.2.1
Die Vorinstanz hat gestützt auf die im Beschwerdeverfahren eingeholte Beweisauskunft der Beratungsfirma A. festgestellt, die Kapitalien seien gemeinschaftlich angelegt, was jeweils Ziff. 1.4 der Anschlussverträge entspricht und zulässig ist. Diese sachverhaltliche Feststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht
bestritten und ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2.2.2
Die Beschwerdeführerin hält für rechtswidrig, dass bei Beginn des Vorsorgeverhältnisses eingebrachte freie Mittel des einzelnen Vorsorgewerks in die Deckungsgradberechnung für die gesamte Stiftung einbezogen werden. Die Beratungsfirma A., welche bei den Sammelstiftungen die Funktion des Experten für berufliche Vorsorge wahrnimmt (vgl. Art. 53 Abs. 2 BVG und Art. 37 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), hat in der von der Vorinstanz eingeholten Beweisauskunft dargelegt, dass die streitigen Kapitalien (Arbeitgeber-Beitragsreserven, Mehrertragsdepot der Vorsorgewerke und freie Mittel der Vorsorgewerke), die individuell pro Vorsorgewerk geführt werden, Positionen auf der Passivseite der Bilanz der Vorsorgeeinrichtung sind. Da die Anlagen gemeinsam erfolgen (E. 2.2.1), die Aktiven mithin nicht dem einzelnen Vorsorgewerk, sondern der Sammelstiftung als solcher zustehen, kann auch der Deckungsgrad - welcher sich aus dem Verhältnis der Aktiven zur Summe aller Passiven ergibt - für die einzelnen Vorsorgewerke nicht unterschiedlich ausfallen, sondern ist bei allen identisch. Anders verhält es sich bei Vorsorgewerken mit Individualanlage, was jedoch auf den Fall der Beschwerdeführerin nicht zutrifft. Dies ergibt sich auch aus den Schreiben des BSV vom 9. Dezember 2003 an die Vorsorgestiftungen. Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdeführerin weiter, die Deckungsgradermittlung umfasse neben notwendigem Deckungskapital auch Positionen, die teilweise den freien Mitteln zuzuordnen seien: Das Vorsorgewerk hat einen Anspruch auf diese Mittel (vgl. Art. 5 Abs. 2 resp. Abs. 1 der Stiftungsurkunden), welche daher wohl "frei" sind für das Vorsorgewerk, nicht aber für die Sammelstiftung. Diese hat sie als Passiven zu führen und demzufolge in die Berechnung des Deckungsgrades einfliessen zu lassen. Nicht zu beurteilen ist hier, wie es sich unter Berücksichtigung der heute geltenden Rechnungslegungsvorschriften (Art. 47 Abs. 2 BVV 2 in der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Fassung) verhielte.
2.3
Umstritten ist weiter, ob bei der Sammelstiftung und bei der Supra Sammelstiftung am 31. Dezember 2003 tatsächlich eine Unterdeckung bestand.
2.3.1
Die Vorinstanz hat die von den Beschwerdegegnerinnen geltend gemachten Deckungsgrade von 98,5 bzw. 96,0 % gestützt auf
den Geschäftsbericht 2003 und die "Bestätigung der PK-Experten" als ausgewiesen betrachtet. Die beantragte Herausgabe weiterer Akten sei nicht erforderlich. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Aufsichtsbehörden und Kontrollstellen begnügten sich mit stichprobenweisen Prüfungen. Es verletze das Untersuchungsprinzip, dass die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen getroffen habe.
2.3.2
Es trifft zu, dass aus den bei den Akten befindlichen Unterlagen die Berechnung des Deckungsgrades nicht im Einzelnen nachvollziehbar ist. Der Geschäftsbericht der Beschwerdegegnerinnen für das Jahr 2003 enthält aber Bilanz und Betriebsrechnung und weist die Deckungsgrade aus. Sodann ist der Bericht der Kontrollstelle (vgl. Art. 53 BVG und E. 2.1.5) beigefügt, worin ausdrücklich die Deckungsgrade von 98,5 und 96,0 % bestätigt werden; zudem hält die Kontrollstelle fest, dass nach ihrer Beurteilung die Jahresrechnung, die Geschäftsführung, die Vermögensanlage sowie die Alterskonten der Gesetzgebung und den Reglementen entsprächen. Schliesslich hat auch die Beratungsfirma A. (vgl. E. 2.2.2) im Schreiben vom 5. Februar 2004 die Deckungsgrade bestätigt. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung der Untersuchungspflicht die festgestellten Deckungsgrade als hinreichend ausgewiesen betrachten, zumal auch die Beschwerdeführerin keine konkreten Indizien geltend macht, welche gegen die Verlässlichkeit der Kontrollstelle sprechen.
2.4
Nach aArt. 23 Abs. 3 FZG (in Verbindung mit Art. 18 FZG und Art. 15 BVG) darf ein Fehlbetrag nur abgezogen werden, sofern dadurch nicht das Altersguthaben geschmälert wird. Die Vorinstanz hat nicht ausdrücklich festgestellt, ob diese Voraussetzung eingehalten ist und die Parteien äussern sich nicht dazu. Das Bundesgericht kann diese Frage aufgrund der Akten selber beantworten (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG): Aus den Schreiben der Sammelstiftung an die Beschwerdeführerin vom 10. Mai 2004 bzw. an deren Rechtsvertreter vom 24. Januar 2005 geht hervor, dass das reglementarische Altersguthaben des Vorsorgewerks durch den Abzug nicht geschmälert wurde, sondern die Unterdeckung vollumfänglich durch dessen freies Vorsorgevermögen finanziert werden konnte. Es besteht kein Anlass, an dieser Aussage zu zweifeln. Anders verhält es sich offenbar bei der Supra Sammelstiftung, was aber im Lichte von Art. 18 FZG bzw. Art. 15 BVG unerheblich ist, da diese ausschliesslich im Überobligatorium tätig ist. Die Einschränkung von aArt. 23 Abs. 3 FZG ist damit eingehalten.
2.5
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerinnen den in quantitativer Hinsicht (abgesehen von den bereits erörterten Aspekten) nicht streitigen Betrag von Fr. 188'914.60 (Sammelstiftung) bzw. Fr. 7'018.60 (Supra Sammelstiftung) als Fehlbetrag abgezogen haben.
3.
Strittig sind weiter die von der Sammelstiftung vorgenommenen Korrekturbuchungen.
3.1
Mit Schreiben vom 10. Juli 2003 kündigte die Sammelstiftung verschiedene Korrekturbuchungen an, die sie auf Doppelbuchungen bei der 1999 erfolgten Übernahme des Vorsorgewerks der Beschwerdeführerin zurückführte. Diese verlangte mit der Klage die Überweisung der Korrekturbeträge. Sie bestritt weder im Grundsatz noch im Betrag, dass die streitigen Buchungen zu Unrecht erfolgt waren; sie machte jedoch geltend, eine nachträgliche Korrektur und Nachbelastung sei nicht mehr zulässig.
3.2
Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Doppelbuchungen seien 1999 versehentlich erfolgt; die Sammelstiftung habe ihren Irrtum anlässlich der Teilliquidation im Jahre 2003 bemerkt. In rechtlicher Hinsicht hat sie erwogen, die Beschwerdegegnerin könne den irrtümlich gebuchten Betrag in analoger Anwendung von Art. 25 ATSG oder Art. 62 ff. OR zurückfordern.
3.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die (unbestrittenen) Doppelbuchungen seien nicht auf Irrtum zurückzuführen; zudem habe die Sammelstiftung schon im Juni 1999 Kenntnis von der Situation gehabt, so dass im Jahre 2003 ein allfälliger Rückforderungsanspruch gemäss Art. 67 OR bereits verjährt gewesen sei.
3.4
Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, die Sammelstiftung habe sich in einem Irrtum befunden, ist nicht offensichtlich unrichtig (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG); dass sich diese in ihrem Schreiben vom 10. Juli 2003 nicht ausdrücklich auf Irrtum berufen hat, ändert daran nichts. Ebenso wenig ist von Belang, dass gemäss Ziff. 4 dieses Schreibens bereits am 25. Juni 1999 eine erste Bereinigung erfolgt sein soll; denn bei dem betreffenden Betrag von Fr. 26'404.60 handelte es sich nicht um die Bereinigung der Fehlbuchung, sondern um die richtige Buchung; die geltend gemachte Fehlbuchung war der am 29. April 1999 gutgeschriebene Prämienkontosaldo von Fr. 20'964.65 (inkl. Zins), dessen Stornierung erst mit dem Schreiben vom 10. Juli 2003 mitgeteilt wurde.
3.5
Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien beruht auf dem Anschlussvertrag, welcher ein privatrechtliches Verhältnis begründet (
BGE 120 V 299
E. 4a S. 304). Ob eine im Rahmen vertraglicher Verhältnisse ungerechtfertigt erfolgte Gutschrift nach den Regeln des Bereicherungsrechts (so Urteil 4C.250/2006 vom 3. Oktober 2006 E. 3.3) oder des Vertragsrechts (so
BGE 126 III 119
E. 3 S. 121 ff.) auszugleichen ist, kann vorliegend offenbleiben, da es im Ergebnis nichts ändert: Bei vertraglicher Grundlage wäre nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass (unter Vorbehalt der Novation, vgl. dazu E. 3.6) ein zu Unrecht gutgeschriebener Betrag rückverbucht werden kann (vgl.
BGE 126 III 119
E. 2c S. 121). Bei Anwendung der Bereicherungsregeln wären angesichts der verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (E. 3.2 und 3.4) die Voraussetzungen von Art. 63 OR erfüllt: Die von der Beschwerdeführerin bestrittene Entreicherung der Sammelstiftung besteht darin, dass diese die entsprechenden Beträge dem zu Gunsten der Beschwerdeführerin lautenden Konto belastete, was eine Schuld - und damit eine Vermögensverminderung - darstellt.
Sodann vermöchte die Verjährungsfrage an diesem Ergebnis weder nach Bereicherungsrecht noch nach Vertragsrecht etwas zu ändern: Es ist die Beschwerdeführerin, welche gegenüber der Sammelstiftung eine Forderung erhebt. Unabhängig von einem allfälligen Eintritt der Verjährung kann diese nach Art. 67 Abs. 2 OR die Zahlung verweigern oder nach Art. 120 Abs. 3 OR die (Rückerstattungs-)Forderungen miteinander verrechnen.
3.6
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, durch Anerkennung eines Kontosaldos sei eine Novation eingetreten, welche eine nachfolgende Rückforderung ausschliesse. Eine Novation wird grundsätzlich nicht vermutet (Art. 116 Abs. 1 OR), so dass derjenige, der sich darauf beruft, dafür die Beweislast trägt (Urteil 4C.60/2002 vom 16. Mai 2002 E. 1.4). Im Kontokorrentverhältnis ist jedoch eine Neuerung anzunehmen, wenn der Saldo gezogen und anerkannt ist (Art. 117 Abs. 2 OR). Ob hier wirklich ein Kontokorrentverhältnis vorliegt, ist fraglich (vgl. zu den Elementen eines Kontokorrentvertrags
BGE 130 III 694
E. 2.2 S. 697 f.;
BGE 100 III 79
E. 3 S. 83), kann aber offenbleiben; denn auch wenn dies bejaht wird, kann namentlich in komplexen Verhältnissen bei nachgewiesenem Irrtum - was hier zu bejahen ist (E. 3.5) - auf die Saldierung zurückgekommen werden (
BGE 127 III 147
E. 2d und e S. 151 ff.).
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de
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Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 19, Art. 23 FZG in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung; Art. 117 Abs. 2 OR; Auflösung des Anschlussvertrages für die berufliche Vorsorge zwischen Arbeitgeberin und Sammelstiftung. Bei einer Teilliquidation ergibt sich die Befugnis zum anteilmässigen Abzug von Fehlbeträgen unmittelbar aus dem Gesetz (E. 2.1.2), ausserhalb einer Teilliquidation aus dem Gebot der Rechtsgleichheit (E. 2.1.6). Bei Sammelstiftungen mit gemeinsamer Anlage sind die freien Mittel der einzelnen Vorsorgewerke in die Berechnung des Deckungsgrades einzubeziehen (E. 2.2.2). Ein im Geschäftsbericht ausgewiesener und von der Kontrollstelle und dem Experten für berufliche Vorsorge bestätigter Deckungsgrad ist in der Regel hinreichend ausgewiesen (E. 2.3). Rechtsgrundlagen für eine Korrekturbuchung im Rahmen eines Anschlussvertrags (E. 3.5). Offengelassen, ob es sich beim Anschluss einer Arbeitgeberin an eine Sammelstiftung um ein Kontokorrentverhältnis handelt (E. 3.6).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,422
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135 V 113
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135 V 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.
Die X. AG war für die obligatorische berufliche Vorsorge mit Anschlussvertrag Nr. y seit dem 1. Januar 1999 an die Servisa Sammelstiftung für Personalvorsorge (heute: Swisscanto Sammelstiftung der Kantonalbanken; nachfolgend: Sammelstiftung) und für die überobligatorische Vorsorge mit Anschlussvertrag Nr. z seit 1. November 1999 an die Servisa Supra Sammelstiftung für berufliche Vorsorge (heute: Swisscanto Supra Sammelstiftung der Kantonalbanken; nachfolgend: Supra Sammelstiftung) gebunden.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2003 machte die Sammelstiftung eine Korrektur von Doppelbuchungen im Betrag von insgesamt Fr. 130'190.50 geltend, die sie 1999 bei der Übernahme von der vorangehenden Vorsorgeeinrichtung vorgenommen habe. Nachdem auf Anfang 2004 Prämienerhöhungen angekündigt und ein ausserordentliches Kündigungsrecht auf Ende 2003 eingeräumt worden waren, kündigte die X. AG am 30. Oktober 2003 die beiden Verträge Nr. y und z auf 31. Dezember 2003 und schloss sich ab 1. Januar 2004 an die PV-Promea an. In der Folge errechneten die Sammelstiftungen per 31. Dezember 2003 für den Vertrag Nr. y einen Deckungsgrad von 98,5 % und einen Verlustanteil von Fr. 188'914.60 sowie für den Vertrag Nr. z einen Deckungsgrad von 96 % und einen Verlustanteil von Fr. 7'018.60. Bei der Berechnung des Auflösungswertes der Anschlussverträge brachten die Sammelstiftungen die Beträge von Fr. 130'190.50, 188'914.60 und 7'018.60 in Abzug.
B.
Die X. AG erhob am 16. Juni 2005 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage gegen die Sammelstiftung und die Supra
Sammelstiftung mit dem Begehren, die jeweilige Beklagte sei zu verpflichten, der PV-Promea folgende zusätzliche Beträge zu überweisen:
- Fr. 188'914.60 aus Vertrag Nr. y,
- Fr. 7'018.60 aus Vertrag Nr. z,
- Fr. 130'190.50 aus Korrektur Depotkonten,
jeweils zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab 1. August 2004.
Das Verwaltungsgericht führte einen doppelten Schriftenwechsel durch, lud die PV-Promea zum Verfahren bei, holte eine Beweisauskunft der Beratungsfirma A. ein und gab den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Urteil vom 29. Oktober 2008 wies es die Klage ab.
C.
Die X. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Sammelstiftung, die Supra Sammelstiftung und das kantonale Gericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die PV-Promea und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Stellungnahme.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Klageverfahren nach Art. 73 BVG (SR 831.40) ist einzuschlagen für Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Vorsorgeeinrichtungen, die Regelungsgegenstand des Anschlussvertrages bilden (SVR 2005 BVG Nr. 27 S. 97, B 43/04 E. 1; SZS 2005 S. 176, B 37/03 E. 2.3). Die Arbeitgeberin ist aktivlegitimiert, um die Überweisung des Deckungskapitals von der bisherigen an eine neue Vorsorgeeinrichtung zu verlangen (
BGE 120 V 445
E. 1 S. 447; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 84/00 vom 3. Oktober 2001 E. 4b, nicht publ. in:
BGE 127 V 377
). Die Vorinstanz hat ihre sachliche und örtliche (vgl. Art. 73 Abs. 3 BVG) Zuständigkeit zu Recht bejaht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist laut Art. 82 lit. a BGG zulässig.
2.
Streitig ist zunächst der Abzug infolge Unterdeckung.
2.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer reglementarischen oder gesetzlichen Grundlage für den Abzug.
2.1.1
Laut Ziff. 7.4 der beiden Anschlussverträge gilt bei deren Aufhebung Artikel 3 des Kostenreglements. Die ursprünglichen Fassungen des Kostenreglements enthielten keine ausdrückliche Aussage darüber, wie bei einer Unterdeckung im Zeitpunkt der Vertragsauflösung vorzugehen ist. Gestützt auf die in Ziff. 4 des Kostenreglements enthaltene einseitige Befugnis änderte der Stiftungsrat der Sammelstiftung Ziff. 3 des Kostenreglements mit Geltung ab 1. Dezember 2003 ab, indem er einen neuen Absatz einfügte mit dem Wortlaut: "Ergibt sich aufgrund der Bewertung der Anlagen der Stiftung eine Unterdeckung, wird der prozentuale Anteil als Verlustanteil am Vermögensbestand des Vorsorgewerkes in Abzug gebracht." Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerinnen könnten sich auf diese neue Reglementsgrundlage berufen. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass diese Reglementsänderung auf sie nicht anwendbar sei, da sie u.a. gerade wegen dieser für die Zukunft geplanten Änderung den Anschlussvertrag gekündigt habe. Die Sammelstiftungen schliesslich sind der Auffassung, die auf 1. Dezember 2003 in Kraft gesetzte Reglementsänderung sei rein deklaratorisch, da sich die Befugnis, bei Unterdeckung einen Abzug vorzunehmen, bereits unmittelbar aus dem Gesetz ergebe.
2.1.2
Nach Art. 19 Satz 2 FZG (SR 831.42) und aArt. 23 Abs. 3 FZG (AS 1994 2386) dürfen Vorsorgeeinrichtungen, die sich an den Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse halten müssen (was für die Beschwerdegegnerinnen unbestritten der Fall ist), bei Gesamt- oder Teilliquidation versicherungstechnische Fehlbeträge anteilsmässig abziehen, sofern dadurch nicht das Altersguthaben geschmälert wird. Diese Bestimmung ist im Rahmen der 1. BVG-Revision - unter Aufhebung von Art. 23 Abs. 3 FZG - mit Geltung ab 1. Januar 2005 in Art. 53d Abs. 3 BVG übernommen worden. Mangels entgegenstehender Übergangsbestimmungen ist die gesetzliche Regelung seit dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 unmittelbar anwendbar und derogiert als zwingendes Bundesrecht anderslautende Reglementsbestimmungen. Die Befugnis zum Abzug von Fehlbeträgen ergibt sich demnach im Falle einer Teilliquidation unmittelbar aus dem Gesetz (SZS 2006 S. 140, B 82/04 E. 4.1; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2011 f.; BRUNO LANG, Liquidation und Teilliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen unter Berücksichtigung des Freizügigkeitsgesetzes, SZS 1994 S. 115;
RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 144 Rz. 131; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 433 Rz. 1157 und S. 440 Rz. 1176; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Artikel 53b BVG, AJP 2007 S. 1061; vgl. auch Ziff. 34 der Weisungen des Bundesrates vom 21. Mai 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge). Diesbezüglich ist daher unerheblich, ob das Kostenreglement in der ursprünglichen - vor Inkrafttreten des FZG erlassenen und keine solche Bestimmung enthaltenden - oder in der seit 1. Dezember 2003 geltenden geänderten Fassung anwendbar ist.
2.1.3
Die Kündigung eines Anschlussvertrags führt vermutungsweise zu einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung (aArt. 23 Abs. 4 lit. c FZG, heute Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG). Im vorinstanzlichen Verfahren haben sich denn auch die Beschwerdegegnerinnen auf das Vorliegen einer Teilliquidation berufen, was die Beschwerdeführerin in der Replik ausdrücklich nicht bestritten hat. Auch die Vorinstanz geht vom Vorliegen einer Teilliquidation aus, was die Parteien nicht in Frage stellen.
2.1.4
Nach der bis Ende 2004 geltenden Rechtslage bedurfte die Teilliquidation einer auf einer Liquidationsbilanz beruhenden Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde (aArt. 23 Abs. 1 FZG, vgl. auch aArt. 23 Abs. 2 FZG und aArt. 9 FZV [SR 831.425; AS 1994 2399]). Eine solche Genehmigung liegt hier nicht vor. Es stellt sich die Frage, ob bei dieser Sachlage rechtlich von einer Teilliquidation auszugehen ist.
2.1.5
Das BSV hat auf den 1. Januar 1993 Richtlinien über die Auflösung von Anschlussverträgen von Arbeitgebern sowie deren Wiederanschluss an eine Vorsorgeeinrichtung erlassen (Ziff. 148 der Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 24 vom 23. Dezember 1992), worin die Pflichten der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen und die Aufgaben der Kontrollstelle festgelegt sind. Danach überprüft diese die Einhaltung der Richtlinien durch die Geschäftsführung und bestätigt die Rechtmässigkeit der Abschlüsse und Auflösungen von Anschlussverträgen gegenüber dem BSV. Auf eine Verteilung freier Mittel kann verzichtet werden, wenn diese nicht mehr als 10 % des gebundenen Vermögens betragen (Richtlinien Ziff. 2.42; STAUFFER, a.a.O., S. 440 Rz. 1175; relativierend Urteil der Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 20. August 1999 E. 6b, in: SVR
2000 BVG Nr. 7 S. 35). Analog wird, obwohl in den Richtlinien nicht ausdrücklich genannt, in der Praxis das Vorliegen einer Teilliquidation in Frage gestellt, wenn von der Auflösung des Anschlussvertrags nur ein relativ geringer Anteil der gesamten Versichertenzahl betroffen ist (AJP 2008 S. 360, 2A.699/2006 E. 3.2; vgl. auch SZS 2006 S. 140, B 82/04 E. 2; SZS 2006 S. 139, B 125/04 Bst. A; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 276; HELGA KOPPENBURG, Teilliquidationen bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, in: Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, S. 94; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 160 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 181; Richtlinie der Vereinigung verbandlich organisierter Vorsorgeeinrichtungen vom 23. November 1995 zur Teilliquidation von Gemeinschaftsvorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 23 Abs. 4 Freizügigkeitsgesetz, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1996 Heft 1 S. 36). Das BSV als Aufsichtsbehörde hat mit den genannten Richtlinien für den Fall der Auflösung eines Anschlussvertrags (aArt. 23 Abs. 4 lit. c FZG) eine vereinfachte Form der gesetzlich vorgesehenen Aufsicht festgelegt. Dies lässt sich sachlich rechtfertigen, müsste doch sonst bei grösseren Sammelstiftungen, denen viele Vorsorgewerke angeschlossen sind und wo häufig Wechsel vorkommen, immer wieder behördlich verfügt werden, was kompliziert und aufwändig wäre (vgl. KOPPENBURG, a.a.O., S. 93; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 159). Zudem rechtfertigte sich das bis Ende 2004 geltende Erfordernis einer behördlichen Genehmigung einer Teilliquidation insbesondere im Hinblick auf die Verteilung freier Mittel, wofür ein Verteilplan erforderlich ist (aArt. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG). Geht es wie hier um eine Unterdeckung, erübrigt sich ein Verteilplan ohnehin.
2.1.6
Letztlich kann aber offenbleiben, ob die Auflösung des Anschlussvertrags als Teilliquidation (mit vereinfachter Aufsicht) zu qualifizieren ist. Zwar ist gemäss der gesetzlichen Regelung (aArt. 23 Abs. 3 FZG) ein Fehlbetrag grundsätzlich nur im Falle einer Teil- oder Gesamtliquidation abzuziehen, nicht aber bei einem gewöhnlichen Austritt einzelner Versicherter (vgl. SZS 2006 S. 140, B 82/04 E. 4.1). Indessen ist die für Liquidationen geltende gesetzliche Regelung, wonach Fehlbeträge anteilmässig abzuziehen sind, nichts anderes als Ausdruck des verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV): Gemäss diesem Grundsatz haben die im
Rahmen einer Teilliquidation austretenden Destinatäre Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 FZG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung); denn es wäre unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgrundsatzes problematisch, wenn jene Versicherten, welche vor Eintritt des Versicherungsfalls aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, lediglich die Freizügigkeitsleistung erhalten, ohne am Überschuss zu partizipieren, der auch mit ihren Beiträgen erwirtschaftet worden ist (
BGE 133 V 607
E. 4.2.1 S. 610;
BGE 128 II 394
E. 3.2 S. 396 f.). Umgekehrt haben die Ausscheidenden aufgrund der Rechtsgleichheit auch an Fehlbeträgen zu partizipieren, müssten diese doch sonst einseitig von den in der Vorsorgeeinrichtung Verbleibenden getragen werden (vgl.
BGE 125 V 421
E. 4b/cc S. 425; SVR 2000 BVG Nr. 1 S. 1, B 20/97 E. 5b). Das Rechtsgleichheitsgebot ist für Vorsorgeeinrichtungen auch ausserhalb von Teilliquidationen massgeblich. Deshalb besteht in diesem Zusammenhang auch dann, wenn keine Liquidation vorliegt, unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln (
BGE 133 V 607
E. 4.2.3 und 4.3 S. 611 f.). Dasselbe muss konsequenterweise gegebenenfalls bei einem Fehlbetrag gelten (Urteil 2A.699/2006 vom 11. Mai 2007 E. 4.1). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn ein Anschlussvertrag aufgelöst wird und - eher aus Praktikabilitätsgründen (E. 2.1.5) - auf die formelle Durchführung einer Teilliquidation verzichtet wird. Denn es wäre rechtsungleich, wenn die Angehörigen eines ausscheidenden Vorsorgewerks gesamthaft die vollumfängliche Freizügigkeitsleistung erhielten, während die verbleibenden Versicherten einen Verlust oder allfällige Sanierungsmassnahmen (vgl. Art. 65d BVG) allein tragen müssten.
2.1.7
Insgesamt besteht - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - eine rechtliche Grundlage für den anteilmässigen Abzug des Fehlbetrages.
2.2
Umstritten ist sodann, ob die Unterdeckung in Bezug auf das einzelne Vorsorgewerk (so die Beschwerdeführerin) oder auf die Sammelstiftung insgesamt (so die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen) zu bemessen sei.
2.2.1
Die Vorinstanz hat gestützt auf die im Beschwerdeverfahren eingeholte Beweisauskunft der Beratungsfirma A. festgestellt, die Kapitalien seien gemeinschaftlich angelegt, was jeweils Ziff. 1.4 der Anschlussverträge entspricht und zulässig ist. Diese sachverhaltliche Feststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht
bestritten und ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2.2.2
Die Beschwerdeführerin hält für rechtswidrig, dass bei Beginn des Vorsorgeverhältnisses eingebrachte freie Mittel des einzelnen Vorsorgewerks in die Deckungsgradberechnung für die gesamte Stiftung einbezogen werden. Die Beratungsfirma A., welche bei den Sammelstiftungen die Funktion des Experten für berufliche Vorsorge wahrnimmt (vgl. Art. 53 Abs. 2 BVG und Art. 37 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), hat in der von der Vorinstanz eingeholten Beweisauskunft dargelegt, dass die streitigen Kapitalien (Arbeitgeber-Beitragsreserven, Mehrertragsdepot der Vorsorgewerke und freie Mittel der Vorsorgewerke), die individuell pro Vorsorgewerk geführt werden, Positionen auf der Passivseite der Bilanz der Vorsorgeeinrichtung sind. Da die Anlagen gemeinsam erfolgen (E. 2.2.1), die Aktiven mithin nicht dem einzelnen Vorsorgewerk, sondern der Sammelstiftung als solcher zustehen, kann auch der Deckungsgrad - welcher sich aus dem Verhältnis der Aktiven zur Summe aller Passiven ergibt - für die einzelnen Vorsorgewerke nicht unterschiedlich ausfallen, sondern ist bei allen identisch. Anders verhält es sich bei Vorsorgewerken mit Individualanlage, was jedoch auf den Fall der Beschwerdeführerin nicht zutrifft. Dies ergibt sich auch aus den Schreiben des BSV vom 9. Dezember 2003 an die Vorsorgestiftungen. Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdeführerin weiter, die Deckungsgradermittlung umfasse neben notwendigem Deckungskapital auch Positionen, die teilweise den freien Mitteln zuzuordnen seien: Das Vorsorgewerk hat einen Anspruch auf diese Mittel (vgl. Art. 5 Abs. 2 resp. Abs. 1 der Stiftungsurkunden), welche daher wohl "frei" sind für das Vorsorgewerk, nicht aber für die Sammelstiftung. Diese hat sie als Passiven zu führen und demzufolge in die Berechnung des Deckungsgrades einfliessen zu lassen. Nicht zu beurteilen ist hier, wie es sich unter Berücksichtigung der heute geltenden Rechnungslegungsvorschriften (Art. 47 Abs. 2 BVV 2 in der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Fassung) verhielte.
2.3
Umstritten ist weiter, ob bei der Sammelstiftung und bei der Supra Sammelstiftung am 31. Dezember 2003 tatsächlich eine Unterdeckung bestand.
2.3.1
Die Vorinstanz hat die von den Beschwerdegegnerinnen geltend gemachten Deckungsgrade von 98,5 bzw. 96,0 % gestützt auf
den Geschäftsbericht 2003 und die "Bestätigung der PK-Experten" als ausgewiesen betrachtet. Die beantragte Herausgabe weiterer Akten sei nicht erforderlich. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Aufsichtsbehörden und Kontrollstellen begnügten sich mit stichprobenweisen Prüfungen. Es verletze das Untersuchungsprinzip, dass die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen getroffen habe.
2.3.2
Es trifft zu, dass aus den bei den Akten befindlichen Unterlagen die Berechnung des Deckungsgrades nicht im Einzelnen nachvollziehbar ist. Der Geschäftsbericht der Beschwerdegegnerinnen für das Jahr 2003 enthält aber Bilanz und Betriebsrechnung und weist die Deckungsgrade aus. Sodann ist der Bericht der Kontrollstelle (vgl. Art. 53 BVG und E. 2.1.5) beigefügt, worin ausdrücklich die Deckungsgrade von 98,5 und 96,0 % bestätigt werden; zudem hält die Kontrollstelle fest, dass nach ihrer Beurteilung die Jahresrechnung, die Geschäftsführung, die Vermögensanlage sowie die Alterskonten der Gesetzgebung und den Reglementen entsprächen. Schliesslich hat auch die Beratungsfirma A. (vgl. E. 2.2.2) im Schreiben vom 5. Februar 2004 die Deckungsgrade bestätigt. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung der Untersuchungspflicht die festgestellten Deckungsgrade als hinreichend ausgewiesen betrachten, zumal auch die Beschwerdeführerin keine konkreten Indizien geltend macht, welche gegen die Verlässlichkeit der Kontrollstelle sprechen.
2.4
Nach aArt. 23 Abs. 3 FZG (in Verbindung mit Art. 18 FZG und Art. 15 BVG) darf ein Fehlbetrag nur abgezogen werden, sofern dadurch nicht das Altersguthaben geschmälert wird. Die Vorinstanz hat nicht ausdrücklich festgestellt, ob diese Voraussetzung eingehalten ist und die Parteien äussern sich nicht dazu. Das Bundesgericht kann diese Frage aufgrund der Akten selber beantworten (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG): Aus den Schreiben der Sammelstiftung an die Beschwerdeführerin vom 10. Mai 2004 bzw. an deren Rechtsvertreter vom 24. Januar 2005 geht hervor, dass das reglementarische Altersguthaben des Vorsorgewerks durch den Abzug nicht geschmälert wurde, sondern die Unterdeckung vollumfänglich durch dessen freies Vorsorgevermögen finanziert werden konnte. Es besteht kein Anlass, an dieser Aussage zu zweifeln. Anders verhält es sich offenbar bei der Supra Sammelstiftung, was aber im Lichte von Art. 18 FZG bzw. Art. 15 BVG unerheblich ist, da diese ausschliesslich im Überobligatorium tätig ist. Die Einschränkung von aArt. 23 Abs. 3 FZG ist damit eingehalten.
2.5
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerinnen den in quantitativer Hinsicht (abgesehen von den bereits erörterten Aspekten) nicht streitigen Betrag von Fr. 188'914.60 (Sammelstiftung) bzw. Fr. 7'018.60 (Supra Sammelstiftung) als Fehlbetrag abgezogen haben.
3.
Strittig sind weiter die von der Sammelstiftung vorgenommenen Korrekturbuchungen.
3.1
Mit Schreiben vom 10. Juli 2003 kündigte die Sammelstiftung verschiedene Korrekturbuchungen an, die sie auf Doppelbuchungen bei der 1999 erfolgten Übernahme des Vorsorgewerks der Beschwerdeführerin zurückführte. Diese verlangte mit der Klage die Überweisung der Korrekturbeträge. Sie bestritt weder im Grundsatz noch im Betrag, dass die streitigen Buchungen zu Unrecht erfolgt waren; sie machte jedoch geltend, eine nachträgliche Korrektur und Nachbelastung sei nicht mehr zulässig.
3.2
Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Doppelbuchungen seien 1999 versehentlich erfolgt; die Sammelstiftung habe ihren Irrtum anlässlich der Teilliquidation im Jahre 2003 bemerkt. In rechtlicher Hinsicht hat sie erwogen, die Beschwerdegegnerin könne den irrtümlich gebuchten Betrag in analoger Anwendung von Art. 25 ATSG oder Art. 62 ff. OR zurückfordern.
3.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die (unbestrittenen) Doppelbuchungen seien nicht auf Irrtum zurückzuführen; zudem habe die Sammelstiftung schon im Juni 1999 Kenntnis von der Situation gehabt, so dass im Jahre 2003 ein allfälliger Rückforderungsanspruch gemäss Art. 67 OR bereits verjährt gewesen sei.
3.4
Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, die Sammelstiftung habe sich in einem Irrtum befunden, ist nicht offensichtlich unrichtig (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG); dass sich diese in ihrem Schreiben vom 10. Juli 2003 nicht ausdrücklich auf Irrtum berufen hat, ändert daran nichts. Ebenso wenig ist von Belang, dass gemäss Ziff. 4 dieses Schreibens bereits am 25. Juni 1999 eine erste Bereinigung erfolgt sein soll; denn bei dem betreffenden Betrag von Fr. 26'404.60 handelte es sich nicht um die Bereinigung der Fehlbuchung, sondern um die richtige Buchung; die geltend gemachte Fehlbuchung war der am 29. April 1999 gutgeschriebene Prämienkontosaldo von Fr. 20'964.65 (inkl. Zins), dessen Stornierung erst mit dem Schreiben vom 10. Juli 2003 mitgeteilt wurde.
3.5
Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien beruht auf dem Anschlussvertrag, welcher ein privatrechtliches Verhältnis begründet (
BGE 120 V 299
E. 4a S. 304). Ob eine im Rahmen vertraglicher Verhältnisse ungerechtfertigt erfolgte Gutschrift nach den Regeln des Bereicherungsrechts (so Urteil 4C.250/2006 vom 3. Oktober 2006 E. 3.3) oder des Vertragsrechts (so
BGE 126 III 119
E. 3 S. 121 ff.) auszugleichen ist, kann vorliegend offenbleiben, da es im Ergebnis nichts ändert: Bei vertraglicher Grundlage wäre nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass (unter Vorbehalt der Novation, vgl. dazu E. 3.6) ein zu Unrecht gutgeschriebener Betrag rückverbucht werden kann (vgl.
BGE 126 III 119
E. 2c S. 121). Bei Anwendung der Bereicherungsregeln wären angesichts der verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (E. 3.2 und 3.4) die Voraussetzungen von Art. 63 OR erfüllt: Die von der Beschwerdeführerin bestrittene Entreicherung der Sammelstiftung besteht darin, dass diese die entsprechenden Beträge dem zu Gunsten der Beschwerdeführerin lautenden Konto belastete, was eine Schuld - und damit eine Vermögensverminderung - darstellt.
Sodann vermöchte die Verjährungsfrage an diesem Ergebnis weder nach Bereicherungsrecht noch nach Vertragsrecht etwas zu ändern: Es ist die Beschwerdeführerin, welche gegenüber der Sammelstiftung eine Forderung erhebt. Unabhängig von einem allfälligen Eintritt der Verjährung kann diese nach Art. 67 Abs. 2 OR die Zahlung verweigern oder nach Art. 120 Abs. 3 OR die (Rückerstattungs-)Forderungen miteinander verrechnen.
3.6
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, durch Anerkennung eines Kontosaldos sei eine Novation eingetreten, welche eine nachfolgende Rückforderung ausschliesse. Eine Novation wird grundsätzlich nicht vermutet (Art. 116 Abs. 1 OR), so dass derjenige, der sich darauf beruft, dafür die Beweislast trägt (Urteil 4C.60/2002 vom 16. Mai 2002 E. 1.4). Im Kontokorrentverhältnis ist jedoch eine Neuerung anzunehmen, wenn der Saldo gezogen und anerkannt ist (Art. 117 Abs. 2 OR). Ob hier wirklich ein Kontokorrentverhältnis vorliegt, ist fraglich (vgl. zu den Elementen eines Kontokorrentvertrags
BGE 130 III 694
E. 2.2 S. 697 f.;
BGE 100 III 79
E. 3 S. 83), kann aber offenbleiben; denn auch wenn dies bejaht wird, kann namentlich in komplexen Verhältnissen bei nachgewiesenem Irrtum - was hier zu bejahen ist (E. 3.5) - auf die Saldierung zurückgekommen werden (
BGE 127 III 147
E. 2d und e S. 151 ff.).
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de
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Art. 8 al. 1 Cst.; art. 19, art. 23 LFLP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004; art. 117 al. 2 CO; résiliation du contrat d'affiliation à la prévoyance professionnelle passé entre un employeur et une fondation collective. La compétence pour déduire proportionnellement les découverts techniques découle directement de la loi en cas de liquidation partielle (consid. 2.1.2) et du principe de l'égalité de traitement en dehors d'une liquidation partielle (consid. 2.1.6). Au sein d'une fondation collective qui gère les avoirs de prévoyance de façon collective, le calcul du degré de couverture doit inclure les fonds libres des oeuvres de prévoyance qui lui sont affiliées (consid. 2.2.2). Le degré de couverture attesté dans le rapport de gestion et confirmé par l'organe de contrôle et l'expert agréé en matière de prévoyance professionnelle a en règle générale valeur de preuve suffisante (consid. 2.3). Bases juridiques pour procéder à une correction comptable dans le cadre d'un contrat d'affiliation (consid. 3.5). Question laissée ouverte de savoir si l'affiliation d'un employeur à une fondation collective crée une relation de compte courant (consid. 3.6).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,423
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135 V 113
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135 V 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.
Die X. AG war für die obligatorische berufliche Vorsorge mit Anschlussvertrag Nr. y seit dem 1. Januar 1999 an die Servisa Sammelstiftung für Personalvorsorge (heute: Swisscanto Sammelstiftung der Kantonalbanken; nachfolgend: Sammelstiftung) und für die überobligatorische Vorsorge mit Anschlussvertrag Nr. z seit 1. November 1999 an die Servisa Supra Sammelstiftung für berufliche Vorsorge (heute: Swisscanto Supra Sammelstiftung der Kantonalbanken; nachfolgend: Supra Sammelstiftung) gebunden.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2003 machte die Sammelstiftung eine Korrektur von Doppelbuchungen im Betrag von insgesamt Fr. 130'190.50 geltend, die sie 1999 bei der Übernahme von der vorangehenden Vorsorgeeinrichtung vorgenommen habe. Nachdem auf Anfang 2004 Prämienerhöhungen angekündigt und ein ausserordentliches Kündigungsrecht auf Ende 2003 eingeräumt worden waren, kündigte die X. AG am 30. Oktober 2003 die beiden Verträge Nr. y und z auf 31. Dezember 2003 und schloss sich ab 1. Januar 2004 an die PV-Promea an. In der Folge errechneten die Sammelstiftungen per 31. Dezember 2003 für den Vertrag Nr. y einen Deckungsgrad von 98,5 % und einen Verlustanteil von Fr. 188'914.60 sowie für den Vertrag Nr. z einen Deckungsgrad von 96 % und einen Verlustanteil von Fr. 7'018.60. Bei der Berechnung des Auflösungswertes der Anschlussverträge brachten die Sammelstiftungen die Beträge von Fr. 130'190.50, 188'914.60 und 7'018.60 in Abzug.
B.
Die X. AG erhob am 16. Juni 2005 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage gegen die Sammelstiftung und die Supra
Sammelstiftung mit dem Begehren, die jeweilige Beklagte sei zu verpflichten, der PV-Promea folgende zusätzliche Beträge zu überweisen:
- Fr. 188'914.60 aus Vertrag Nr. y,
- Fr. 7'018.60 aus Vertrag Nr. z,
- Fr. 130'190.50 aus Korrektur Depotkonten,
jeweils zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab 1. August 2004.
Das Verwaltungsgericht führte einen doppelten Schriftenwechsel durch, lud die PV-Promea zum Verfahren bei, holte eine Beweisauskunft der Beratungsfirma A. ein und gab den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Urteil vom 29. Oktober 2008 wies es die Klage ab.
C.
Die X. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Sammelstiftung, die Supra Sammelstiftung und das kantonale Gericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die PV-Promea und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Stellungnahme.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Klageverfahren nach Art. 73 BVG (SR 831.40) ist einzuschlagen für Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Vorsorgeeinrichtungen, die Regelungsgegenstand des Anschlussvertrages bilden (SVR 2005 BVG Nr. 27 S. 97, B 43/04 E. 1; SZS 2005 S. 176, B 37/03 E. 2.3). Die Arbeitgeberin ist aktivlegitimiert, um die Überweisung des Deckungskapitals von der bisherigen an eine neue Vorsorgeeinrichtung zu verlangen (
BGE 120 V 445
E. 1 S. 447; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 84/00 vom 3. Oktober 2001 E. 4b, nicht publ. in:
BGE 127 V 377
). Die Vorinstanz hat ihre sachliche und örtliche (vgl. Art. 73 Abs. 3 BVG) Zuständigkeit zu Recht bejaht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist laut Art. 82 lit. a BGG zulässig.
2.
Streitig ist zunächst der Abzug infolge Unterdeckung.
2.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer reglementarischen oder gesetzlichen Grundlage für den Abzug.
2.1.1
Laut Ziff. 7.4 der beiden Anschlussverträge gilt bei deren Aufhebung Artikel 3 des Kostenreglements. Die ursprünglichen Fassungen des Kostenreglements enthielten keine ausdrückliche Aussage darüber, wie bei einer Unterdeckung im Zeitpunkt der Vertragsauflösung vorzugehen ist. Gestützt auf die in Ziff. 4 des Kostenreglements enthaltene einseitige Befugnis änderte der Stiftungsrat der Sammelstiftung Ziff. 3 des Kostenreglements mit Geltung ab 1. Dezember 2003 ab, indem er einen neuen Absatz einfügte mit dem Wortlaut: "Ergibt sich aufgrund der Bewertung der Anlagen der Stiftung eine Unterdeckung, wird der prozentuale Anteil als Verlustanteil am Vermögensbestand des Vorsorgewerkes in Abzug gebracht." Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerinnen könnten sich auf diese neue Reglementsgrundlage berufen. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass diese Reglementsänderung auf sie nicht anwendbar sei, da sie u.a. gerade wegen dieser für die Zukunft geplanten Änderung den Anschlussvertrag gekündigt habe. Die Sammelstiftungen schliesslich sind der Auffassung, die auf 1. Dezember 2003 in Kraft gesetzte Reglementsänderung sei rein deklaratorisch, da sich die Befugnis, bei Unterdeckung einen Abzug vorzunehmen, bereits unmittelbar aus dem Gesetz ergebe.
2.1.2
Nach Art. 19 Satz 2 FZG (SR 831.42) und aArt. 23 Abs. 3 FZG (AS 1994 2386) dürfen Vorsorgeeinrichtungen, die sich an den Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse halten müssen (was für die Beschwerdegegnerinnen unbestritten der Fall ist), bei Gesamt- oder Teilliquidation versicherungstechnische Fehlbeträge anteilsmässig abziehen, sofern dadurch nicht das Altersguthaben geschmälert wird. Diese Bestimmung ist im Rahmen der 1. BVG-Revision - unter Aufhebung von Art. 23 Abs. 3 FZG - mit Geltung ab 1. Januar 2005 in Art. 53d Abs. 3 BVG übernommen worden. Mangels entgegenstehender Übergangsbestimmungen ist die gesetzliche Regelung seit dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 unmittelbar anwendbar und derogiert als zwingendes Bundesrecht anderslautende Reglementsbestimmungen. Die Befugnis zum Abzug von Fehlbeträgen ergibt sich demnach im Falle einer Teilliquidation unmittelbar aus dem Gesetz (SZS 2006 S. 140, B 82/04 E. 4.1; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2011 f.; BRUNO LANG, Liquidation und Teilliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen unter Berücksichtigung des Freizügigkeitsgesetzes, SZS 1994 S. 115;
RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 144 Rz. 131; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 433 Rz. 1157 und S. 440 Rz. 1176; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Artikel 53b BVG, AJP 2007 S. 1061; vgl. auch Ziff. 34 der Weisungen des Bundesrates vom 21. Mai 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge). Diesbezüglich ist daher unerheblich, ob das Kostenreglement in der ursprünglichen - vor Inkrafttreten des FZG erlassenen und keine solche Bestimmung enthaltenden - oder in der seit 1. Dezember 2003 geltenden geänderten Fassung anwendbar ist.
2.1.3
Die Kündigung eines Anschlussvertrags führt vermutungsweise zu einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung (aArt. 23 Abs. 4 lit. c FZG, heute Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG). Im vorinstanzlichen Verfahren haben sich denn auch die Beschwerdegegnerinnen auf das Vorliegen einer Teilliquidation berufen, was die Beschwerdeführerin in der Replik ausdrücklich nicht bestritten hat. Auch die Vorinstanz geht vom Vorliegen einer Teilliquidation aus, was die Parteien nicht in Frage stellen.
2.1.4
Nach der bis Ende 2004 geltenden Rechtslage bedurfte die Teilliquidation einer auf einer Liquidationsbilanz beruhenden Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde (aArt. 23 Abs. 1 FZG, vgl. auch aArt. 23 Abs. 2 FZG und aArt. 9 FZV [SR 831.425; AS 1994 2399]). Eine solche Genehmigung liegt hier nicht vor. Es stellt sich die Frage, ob bei dieser Sachlage rechtlich von einer Teilliquidation auszugehen ist.
2.1.5
Das BSV hat auf den 1. Januar 1993 Richtlinien über die Auflösung von Anschlussverträgen von Arbeitgebern sowie deren Wiederanschluss an eine Vorsorgeeinrichtung erlassen (Ziff. 148 der Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 24 vom 23. Dezember 1992), worin die Pflichten der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen und die Aufgaben der Kontrollstelle festgelegt sind. Danach überprüft diese die Einhaltung der Richtlinien durch die Geschäftsführung und bestätigt die Rechtmässigkeit der Abschlüsse und Auflösungen von Anschlussverträgen gegenüber dem BSV. Auf eine Verteilung freier Mittel kann verzichtet werden, wenn diese nicht mehr als 10 % des gebundenen Vermögens betragen (Richtlinien Ziff. 2.42; STAUFFER, a.a.O., S. 440 Rz. 1175; relativierend Urteil der Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 20. August 1999 E. 6b, in: SVR
2000 BVG Nr. 7 S. 35). Analog wird, obwohl in den Richtlinien nicht ausdrücklich genannt, in der Praxis das Vorliegen einer Teilliquidation in Frage gestellt, wenn von der Auflösung des Anschlussvertrags nur ein relativ geringer Anteil der gesamten Versichertenzahl betroffen ist (AJP 2008 S. 360, 2A.699/2006 E. 3.2; vgl. auch SZS 2006 S. 140, B 82/04 E. 2; SZS 2006 S. 139, B 125/04 Bst. A; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 276; HELGA KOPPENBURG, Teilliquidationen bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, in: Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, S. 94; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 160 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 181; Richtlinie der Vereinigung verbandlich organisierter Vorsorgeeinrichtungen vom 23. November 1995 zur Teilliquidation von Gemeinschaftsvorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 23 Abs. 4 Freizügigkeitsgesetz, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1996 Heft 1 S. 36). Das BSV als Aufsichtsbehörde hat mit den genannten Richtlinien für den Fall der Auflösung eines Anschlussvertrags (aArt. 23 Abs. 4 lit. c FZG) eine vereinfachte Form der gesetzlich vorgesehenen Aufsicht festgelegt. Dies lässt sich sachlich rechtfertigen, müsste doch sonst bei grösseren Sammelstiftungen, denen viele Vorsorgewerke angeschlossen sind und wo häufig Wechsel vorkommen, immer wieder behördlich verfügt werden, was kompliziert und aufwändig wäre (vgl. KOPPENBURG, a.a.O., S. 93; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 159). Zudem rechtfertigte sich das bis Ende 2004 geltende Erfordernis einer behördlichen Genehmigung einer Teilliquidation insbesondere im Hinblick auf die Verteilung freier Mittel, wofür ein Verteilplan erforderlich ist (aArt. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG). Geht es wie hier um eine Unterdeckung, erübrigt sich ein Verteilplan ohnehin.
2.1.6
Letztlich kann aber offenbleiben, ob die Auflösung des Anschlussvertrags als Teilliquidation (mit vereinfachter Aufsicht) zu qualifizieren ist. Zwar ist gemäss der gesetzlichen Regelung (aArt. 23 Abs. 3 FZG) ein Fehlbetrag grundsätzlich nur im Falle einer Teil- oder Gesamtliquidation abzuziehen, nicht aber bei einem gewöhnlichen Austritt einzelner Versicherter (vgl. SZS 2006 S. 140, B 82/04 E. 4.1). Indessen ist die für Liquidationen geltende gesetzliche Regelung, wonach Fehlbeträge anteilmässig abzuziehen sind, nichts anderes als Ausdruck des verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV): Gemäss diesem Grundsatz haben die im
Rahmen einer Teilliquidation austretenden Destinatäre Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 FZG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung); denn es wäre unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgrundsatzes problematisch, wenn jene Versicherten, welche vor Eintritt des Versicherungsfalls aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, lediglich die Freizügigkeitsleistung erhalten, ohne am Überschuss zu partizipieren, der auch mit ihren Beiträgen erwirtschaftet worden ist (
BGE 133 V 607
E. 4.2.1 S. 610;
BGE 128 II 394
E. 3.2 S. 396 f.). Umgekehrt haben die Ausscheidenden aufgrund der Rechtsgleichheit auch an Fehlbeträgen zu partizipieren, müssten diese doch sonst einseitig von den in der Vorsorgeeinrichtung Verbleibenden getragen werden (vgl.
BGE 125 V 421
E. 4b/cc S. 425; SVR 2000 BVG Nr. 1 S. 1, B 20/97 E. 5b). Das Rechtsgleichheitsgebot ist für Vorsorgeeinrichtungen auch ausserhalb von Teilliquidationen massgeblich. Deshalb besteht in diesem Zusammenhang auch dann, wenn keine Liquidation vorliegt, unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln (
BGE 133 V 607
E. 4.2.3 und 4.3 S. 611 f.). Dasselbe muss konsequenterweise gegebenenfalls bei einem Fehlbetrag gelten (Urteil 2A.699/2006 vom 11. Mai 2007 E. 4.1). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn ein Anschlussvertrag aufgelöst wird und - eher aus Praktikabilitätsgründen (E. 2.1.5) - auf die formelle Durchführung einer Teilliquidation verzichtet wird. Denn es wäre rechtsungleich, wenn die Angehörigen eines ausscheidenden Vorsorgewerks gesamthaft die vollumfängliche Freizügigkeitsleistung erhielten, während die verbleibenden Versicherten einen Verlust oder allfällige Sanierungsmassnahmen (vgl. Art. 65d BVG) allein tragen müssten.
2.1.7
Insgesamt besteht - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - eine rechtliche Grundlage für den anteilmässigen Abzug des Fehlbetrages.
2.2
Umstritten ist sodann, ob die Unterdeckung in Bezug auf das einzelne Vorsorgewerk (so die Beschwerdeführerin) oder auf die Sammelstiftung insgesamt (so die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen) zu bemessen sei.
2.2.1
Die Vorinstanz hat gestützt auf die im Beschwerdeverfahren eingeholte Beweisauskunft der Beratungsfirma A. festgestellt, die Kapitalien seien gemeinschaftlich angelegt, was jeweils Ziff. 1.4 der Anschlussverträge entspricht und zulässig ist. Diese sachverhaltliche Feststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht
bestritten und ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2.2.2
Die Beschwerdeführerin hält für rechtswidrig, dass bei Beginn des Vorsorgeverhältnisses eingebrachte freie Mittel des einzelnen Vorsorgewerks in die Deckungsgradberechnung für die gesamte Stiftung einbezogen werden. Die Beratungsfirma A., welche bei den Sammelstiftungen die Funktion des Experten für berufliche Vorsorge wahrnimmt (vgl. Art. 53 Abs. 2 BVG und Art. 37 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), hat in der von der Vorinstanz eingeholten Beweisauskunft dargelegt, dass die streitigen Kapitalien (Arbeitgeber-Beitragsreserven, Mehrertragsdepot der Vorsorgewerke und freie Mittel der Vorsorgewerke), die individuell pro Vorsorgewerk geführt werden, Positionen auf der Passivseite der Bilanz der Vorsorgeeinrichtung sind. Da die Anlagen gemeinsam erfolgen (E. 2.2.1), die Aktiven mithin nicht dem einzelnen Vorsorgewerk, sondern der Sammelstiftung als solcher zustehen, kann auch der Deckungsgrad - welcher sich aus dem Verhältnis der Aktiven zur Summe aller Passiven ergibt - für die einzelnen Vorsorgewerke nicht unterschiedlich ausfallen, sondern ist bei allen identisch. Anders verhält es sich bei Vorsorgewerken mit Individualanlage, was jedoch auf den Fall der Beschwerdeführerin nicht zutrifft. Dies ergibt sich auch aus den Schreiben des BSV vom 9. Dezember 2003 an die Vorsorgestiftungen. Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdeführerin weiter, die Deckungsgradermittlung umfasse neben notwendigem Deckungskapital auch Positionen, die teilweise den freien Mitteln zuzuordnen seien: Das Vorsorgewerk hat einen Anspruch auf diese Mittel (vgl. Art. 5 Abs. 2 resp. Abs. 1 der Stiftungsurkunden), welche daher wohl "frei" sind für das Vorsorgewerk, nicht aber für die Sammelstiftung. Diese hat sie als Passiven zu führen und demzufolge in die Berechnung des Deckungsgrades einfliessen zu lassen. Nicht zu beurteilen ist hier, wie es sich unter Berücksichtigung der heute geltenden Rechnungslegungsvorschriften (Art. 47 Abs. 2 BVV 2 in der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Fassung) verhielte.
2.3
Umstritten ist weiter, ob bei der Sammelstiftung und bei der Supra Sammelstiftung am 31. Dezember 2003 tatsächlich eine Unterdeckung bestand.
2.3.1
Die Vorinstanz hat die von den Beschwerdegegnerinnen geltend gemachten Deckungsgrade von 98,5 bzw. 96,0 % gestützt auf
den Geschäftsbericht 2003 und die "Bestätigung der PK-Experten" als ausgewiesen betrachtet. Die beantragte Herausgabe weiterer Akten sei nicht erforderlich. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Aufsichtsbehörden und Kontrollstellen begnügten sich mit stichprobenweisen Prüfungen. Es verletze das Untersuchungsprinzip, dass die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen getroffen habe.
2.3.2
Es trifft zu, dass aus den bei den Akten befindlichen Unterlagen die Berechnung des Deckungsgrades nicht im Einzelnen nachvollziehbar ist. Der Geschäftsbericht der Beschwerdegegnerinnen für das Jahr 2003 enthält aber Bilanz und Betriebsrechnung und weist die Deckungsgrade aus. Sodann ist der Bericht der Kontrollstelle (vgl. Art. 53 BVG und E. 2.1.5) beigefügt, worin ausdrücklich die Deckungsgrade von 98,5 und 96,0 % bestätigt werden; zudem hält die Kontrollstelle fest, dass nach ihrer Beurteilung die Jahresrechnung, die Geschäftsführung, die Vermögensanlage sowie die Alterskonten der Gesetzgebung und den Reglementen entsprächen. Schliesslich hat auch die Beratungsfirma A. (vgl. E. 2.2.2) im Schreiben vom 5. Februar 2004 die Deckungsgrade bestätigt. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung der Untersuchungspflicht die festgestellten Deckungsgrade als hinreichend ausgewiesen betrachten, zumal auch die Beschwerdeführerin keine konkreten Indizien geltend macht, welche gegen die Verlässlichkeit der Kontrollstelle sprechen.
2.4
Nach aArt. 23 Abs. 3 FZG (in Verbindung mit Art. 18 FZG und Art. 15 BVG) darf ein Fehlbetrag nur abgezogen werden, sofern dadurch nicht das Altersguthaben geschmälert wird. Die Vorinstanz hat nicht ausdrücklich festgestellt, ob diese Voraussetzung eingehalten ist und die Parteien äussern sich nicht dazu. Das Bundesgericht kann diese Frage aufgrund der Akten selber beantworten (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG): Aus den Schreiben der Sammelstiftung an die Beschwerdeführerin vom 10. Mai 2004 bzw. an deren Rechtsvertreter vom 24. Januar 2005 geht hervor, dass das reglementarische Altersguthaben des Vorsorgewerks durch den Abzug nicht geschmälert wurde, sondern die Unterdeckung vollumfänglich durch dessen freies Vorsorgevermögen finanziert werden konnte. Es besteht kein Anlass, an dieser Aussage zu zweifeln. Anders verhält es sich offenbar bei der Supra Sammelstiftung, was aber im Lichte von Art. 18 FZG bzw. Art. 15 BVG unerheblich ist, da diese ausschliesslich im Überobligatorium tätig ist. Die Einschränkung von aArt. 23 Abs. 3 FZG ist damit eingehalten.
2.5
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerinnen den in quantitativer Hinsicht (abgesehen von den bereits erörterten Aspekten) nicht streitigen Betrag von Fr. 188'914.60 (Sammelstiftung) bzw. Fr. 7'018.60 (Supra Sammelstiftung) als Fehlbetrag abgezogen haben.
3.
Strittig sind weiter die von der Sammelstiftung vorgenommenen Korrekturbuchungen.
3.1
Mit Schreiben vom 10. Juli 2003 kündigte die Sammelstiftung verschiedene Korrekturbuchungen an, die sie auf Doppelbuchungen bei der 1999 erfolgten Übernahme des Vorsorgewerks der Beschwerdeführerin zurückführte. Diese verlangte mit der Klage die Überweisung der Korrekturbeträge. Sie bestritt weder im Grundsatz noch im Betrag, dass die streitigen Buchungen zu Unrecht erfolgt waren; sie machte jedoch geltend, eine nachträgliche Korrektur und Nachbelastung sei nicht mehr zulässig.
3.2
Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Doppelbuchungen seien 1999 versehentlich erfolgt; die Sammelstiftung habe ihren Irrtum anlässlich der Teilliquidation im Jahre 2003 bemerkt. In rechtlicher Hinsicht hat sie erwogen, die Beschwerdegegnerin könne den irrtümlich gebuchten Betrag in analoger Anwendung von Art. 25 ATSG oder Art. 62 ff. OR zurückfordern.
3.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die (unbestrittenen) Doppelbuchungen seien nicht auf Irrtum zurückzuführen; zudem habe die Sammelstiftung schon im Juni 1999 Kenntnis von der Situation gehabt, so dass im Jahre 2003 ein allfälliger Rückforderungsanspruch gemäss Art. 67 OR bereits verjährt gewesen sei.
3.4
Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, die Sammelstiftung habe sich in einem Irrtum befunden, ist nicht offensichtlich unrichtig (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG); dass sich diese in ihrem Schreiben vom 10. Juli 2003 nicht ausdrücklich auf Irrtum berufen hat, ändert daran nichts. Ebenso wenig ist von Belang, dass gemäss Ziff. 4 dieses Schreibens bereits am 25. Juni 1999 eine erste Bereinigung erfolgt sein soll; denn bei dem betreffenden Betrag von Fr. 26'404.60 handelte es sich nicht um die Bereinigung der Fehlbuchung, sondern um die richtige Buchung; die geltend gemachte Fehlbuchung war der am 29. April 1999 gutgeschriebene Prämienkontosaldo von Fr. 20'964.65 (inkl. Zins), dessen Stornierung erst mit dem Schreiben vom 10. Juli 2003 mitgeteilt wurde.
3.5
Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien beruht auf dem Anschlussvertrag, welcher ein privatrechtliches Verhältnis begründet (
BGE 120 V 299
E. 4a S. 304). Ob eine im Rahmen vertraglicher Verhältnisse ungerechtfertigt erfolgte Gutschrift nach den Regeln des Bereicherungsrechts (so Urteil 4C.250/2006 vom 3. Oktober 2006 E. 3.3) oder des Vertragsrechts (so
BGE 126 III 119
E. 3 S. 121 ff.) auszugleichen ist, kann vorliegend offenbleiben, da es im Ergebnis nichts ändert: Bei vertraglicher Grundlage wäre nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass (unter Vorbehalt der Novation, vgl. dazu E. 3.6) ein zu Unrecht gutgeschriebener Betrag rückverbucht werden kann (vgl.
BGE 126 III 119
E. 2c S. 121). Bei Anwendung der Bereicherungsregeln wären angesichts der verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (E. 3.2 und 3.4) die Voraussetzungen von Art. 63 OR erfüllt: Die von der Beschwerdeführerin bestrittene Entreicherung der Sammelstiftung besteht darin, dass diese die entsprechenden Beträge dem zu Gunsten der Beschwerdeführerin lautenden Konto belastete, was eine Schuld - und damit eine Vermögensverminderung - darstellt.
Sodann vermöchte die Verjährungsfrage an diesem Ergebnis weder nach Bereicherungsrecht noch nach Vertragsrecht etwas zu ändern: Es ist die Beschwerdeführerin, welche gegenüber der Sammelstiftung eine Forderung erhebt. Unabhängig von einem allfälligen Eintritt der Verjährung kann diese nach Art. 67 Abs. 2 OR die Zahlung verweigern oder nach Art. 120 Abs. 3 OR die (Rückerstattungs-)Forderungen miteinander verrechnen.
3.6
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, durch Anerkennung eines Kontosaldos sei eine Novation eingetreten, welche eine nachfolgende Rückforderung ausschliesse. Eine Novation wird grundsätzlich nicht vermutet (Art. 116 Abs. 1 OR), so dass derjenige, der sich darauf beruft, dafür die Beweislast trägt (Urteil 4C.60/2002 vom 16. Mai 2002 E. 1.4). Im Kontokorrentverhältnis ist jedoch eine Neuerung anzunehmen, wenn der Saldo gezogen und anerkannt ist (Art. 117 Abs. 2 OR). Ob hier wirklich ein Kontokorrentverhältnis vorliegt, ist fraglich (vgl. zu den Elementen eines Kontokorrentvertrags
BGE 130 III 694
E. 2.2 S. 697 f.;
BGE 100 III 79
E. 3 S. 83), kann aber offenbleiben; denn auch wenn dies bejaht wird, kann namentlich in komplexen Verhältnissen bei nachgewiesenem Irrtum - was hier zu bejahen ist (E. 3.5) - auf die Saldierung zurückgekommen werden (
BGE 127 III 147
E. 2d und e S. 151 ff.).
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de
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Art. 8 cpv. 1 Cost.; art. 19, art. 23 LFLP nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2004; art. 117 cpv. 2 CO; scioglimento del contratto di affiliazione alla previdenza professionale stipulato tra la datrice di lavoro e la fondazione collettiva. In caso di liquidazione parziale, la facoltà di operare una deduzione proporzionale sui disavanzi tecnici risulta direttamente dalla legge (consid. 2.1.2), al di fuori di una liquidazione parziale dal principio di uguaglianza (consid. 2.1.6). Nel caso di fondazioni collettive con investimento comune, i fondi liberi delle singole istituzioni previdenziali devono essere presi in considerazione ai fini del calcolo del grado di copertura (consid. 2.2.2). Un grado di copertura esposto nel rapporto di gestione e confermato dall'autorità di controllo e dall'esperto per la previdenza professionale è di regola sufficientemente documentato (consid. 2.3). Basi legali per una rettifica contabile nell'ambito di un contratto di affiliazione (consid. 3.5). Lasciata indecisa la questione di sapere se l'affiliazione di una datrice di lavoro a una fondazione collettiva configuri un rapporto di conto corrente (consid. 3.6).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,424
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135 V 124
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135 V 124
Sachverhalt ab Seite 125
A. Der im Kanton Luzern wohnhafte Arzt C. führt im Kanton Aargau eine Praxis. Gemäss einer vom 26. April 2007 datierenden Vereinbarung verpflichtete sich C., der INTRAS Versicherungen unter dem Titel "Abgeltung Rückforderung für die Jahre 2005-2006" den Betrag von pauschal Fr. 16'100.- (entsprechend 40 % der fakturierten Leistungen bis Ende 2006) innert 30 Tagen zu überweisen. Da die Zahlung ausblieb, leitete die INTRAS Krankenkasse (nachfolgend: Intras) die Betreibung ein. Gegen den Zahlungsbefehl vom 22. Dezember 2007 erhob C. Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 15. Mai 2008 erteilte der Präsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt der Intras für den Betrag von Fr. 16'100.- provisorische Rechtsöffnung.
B. Am 5. August 2008 liess C. beim Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG des Kantons Luzern Aberkennungsklage einreichen und zur Hauptsache beantragen, es sei festzustellen, dass er der Intras nichts schulde, und die am 22. Dezember 2007 eingeleitete Betreibung aufzuheben.
Mit Entscheid des Präsidenten vom 13. August 2008 trat das Schiedsgericht auf die Klage nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1) und überwies die Akten dem Amtsgericht Luzern-Stadt zur Behandlung (Dispositiv-Ziffer 2).
C. C. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. August 2008 sei aufzuheben und das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern anzuweisen, auf die Aberkennungsklage einzutreten.
Die Intras beantragt Nichteintreten auf die Beschwerde oder deren Abweisung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid kann als Endentscheid im Sinne von Art. 91 BGG (Urteil 9C_740/2008 vom 10. Oktober 2008 E. 1) oder als - selbständig eröffneter - Vor- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit nach Art. 92 Abs. 1 BGG betrachtet werden. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig und es ist darauf einzutreten, da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind.
2. Die Vorinstanz hat ihr Nichteintreten auf die Aberkennungsklage damit begründet, bei der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 16'100.- sei es ursprünglich um die Rückforderung von angeblich zu hohen Rechnungsstellungen des Klägers zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegangen. Am 26. April 2007 sei deswegen eine Vereinbarung getroffen worden, wonach sich der Leistungserbringer zwecks Abgeltung sämtlicher Forderungen der Jahre 2005 und 2006 verpflichtete, dem beklagten Krankenversicherer diese Summe zu bezahlen. Der Einwand des Klägers, die auf der Vereinbarung aufgeführte Unterschrift stamme nicht von ihm, sei vom Rechtsöffnungsrichter verworfen worden. Mit der Vereinbarung vom 26. April 2007 sei unter den Parteien eine neue Verpflichtung begründet worden (sog. Novation). Damit werde diese zu einem privatrechtlichen Vertrag. Allenfalls daraus entstehende Streitigkeiten seien somit privatrechtlicher Natur. Mithin stütze sich die Forderung der Beklagten nicht mehr auf die Bestimmungen des Krankenversicherungsgesetzes. Vielmehr habe sie mit der Vereinbarung ein direktes zivilrechtliches Forderungsrecht gegenüber dem Kläger erhalten (Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007). Zuständig zum Entscheid über die Aberkennungsklage sei somit nicht das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG, sondern das Zivilgericht am Ort der Betreibung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG. Selbst wenn im Übrigen Sozialversicherungsrecht zur Anwendung käme, wäre das Schiedsgericht des Kantons Aargau, wo die Praxis des Klägers liegt, und nicht dasjenige das Wohnsitzkantons Luzern örtlich zuständig.
Der Beschwerdeführer bestreitet einen "animus novandi" im Sinne von Art. 116 OR. Mit der Vereinbarung vom 26. April 2007 sei - soweit die Unterschrift überhaupt von ihm stamme - nicht ein anderes Schuldverhältnis begründet, sondern eine zulässige aussergerichtliche Vereinbarung über die pauschale Abgeltung der vom Krankenversicherer behaupteten zu hohen Abrechnungen für die Behandlungsjahre 2005 und 2006 getroffen worden. Hätte er sich dem Abschluss einer Vereinbarung verschlossen, hätte die Beschwerdegegnerin gestützt auf dieselben tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen eine Rückforderungsklage eingereicht. Dieser wäre dasselbe Schuldverhältnis zugrunde gelegen. Das von der Vorinstanz erwähnte Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 sei aufgrund des ganz verschiedenen Sachverhalts nicht einschlägig. Schliesslich sei für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Betreibungsort im Kanton Luzern und nicht der Praxisstandort im Kanton Aargau massgebend.
3. Der in Verneinung der sachlichen und eventualiter örtlichen Zuständigkeit ergangene Nichteintretensentscheid der Vorinstanz erging als Entscheid des Präsidenten des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern.
3.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des vorinstanzlichen Verfahrens. Dazu gehört auch die Frage der (numerisch) richtigen Besetzung des Schiedsgerichts. Dabei gilt folgende Kognitionsregelung: Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts beurteilen sich lediglich unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür (Art. 9 BV). Dagegen ist frei und ohne Bindung an allfällige Vorbringen der Parteien zu prüfen, ob die - als vertretbar erkannte - Auslegung kantonaler Vorschriften mit der in Art. 30 Abs. 1 BV gewährleisteten Garantie eines durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gerichts und mit dem übrigen Bundesrecht, namentlich Art. 89 KVG, vereinbar ist (vgl. BGE 129 V 335 E. 1.3.2 S. 338 und BGE 123 V 280 E. 1 S. 283; je mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 139/04 vom 27. März 2006 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 132 V 303, aber in: SVR 2006 KV Nr. 31 S. 111).
3.2 Nach Art. 89 KVG entscheidet ein Schiedsgericht Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Abs. 2). Der Kanton bezeichnet ein Schiedsgericht. Es setzt sich zusammen aus einer neutralen Person, die den Vorsitz innehat, und aus je einer Vertretung der Versicherer und der betroffenen Leistungserbringer in gleicher Zahl. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen; dieses wird durch je einen Vertreter oder eine Vertreterin der Beteiligten ergänzt (Abs. 3).
Im Kanton Luzern gilt die in Art. 89 Abs. 3 Satz 2 KVG vorgesehene Regelung. Dabei ist der Präsident der sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts (= Versicherungsgericht) vorsitzendes Mitglied des Schiedsgerichts. Die Parteien können je einen Schiedsrichter oder eine Schiedsrichterin ernennen resp. bezeichnen (§ 7 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 23. März 1998 zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung [SRL Nr. 865] und § 19 Abs. 4 der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vom 16. Mai 1973 [SRL Nr. 43]).
3.2.1 Die in Art. 89 Abs. 4 KVG vorgeschriebene Zusammensetzung des Schiedsgerichts stellt eine bundesrechtliche Minimalvorschrift dar, an welche die Kantone gebunden sind (Art. 49 Abs. 1 BV). Die paritätische Besetzung mit Vorsitz einer neutralen Person ist gleichsam Wesensmerkmal des Schiedsgerichts. Einzelrichterliche Entscheide können sich daher höchstens auf rein formelle Entscheide beziehen wie etwa Prozesserledigungen zufolge Rückzugs oder Vergleichs oder Ausstandsbegehren (SVR 2008 KV Nr. 17 S. 65, 9C_149/2007 E. 2.2.3). Dagegen fallen Nichteintretensentscheide mangels sachlicher Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 Abs. 1 KVG grundsätzlich nicht in die Kategorie der Einzelrichter-Befugnisse. Die aufgrund zwingender Gesetzesvorschriften sowie unter Berücksichtigung der aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden grundrechtlichen Ansprüche zu beurteilenden Fragen der Sachzuständigkeit sind generell - auch mit Blick auf die Interessenlage der Beteiligten - als gewichtig einzustufen. Ob eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer im Sinne von Art. 89 Abs. 1 KVG vorliegt, lässt sich nicht losgelöst von mitunter komplexen materiellrechtlichen Erwägungen wie beispielsweise über die Natur des betreffenden Rechtsverhältnisses, dessen konkrete Rechtswirkungen und die Zuordnung der ihm zu Grunde liegenden Rechtsnormen zum Privatrecht oder zum öffentlichen Recht beurteilen. Dies trifft auch auf die materiell streitige Aberkennungsklage des Beschwerdeführers gegen die von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Vereinbarung vom 26. April 2007 auf dem Betreibungsweg geltend gemachte Forderung zu. Dass die Prüfung der sachlichen Zuständigkeit nach Art. 89 Abs. 1 KVG primär juristisches Fachwissen voraussetzt, stellt keinen triftigen Grund dar, um von der ordentlichen, paritätischen Besetzung des Schiedsgerichts gemäss Art. 89 Abs. 4 KVG und den diese Vorschrift konkretisierenden kantonalen Bestimmungen abzusehen (Urteil K 139/04 vom 27. März 2006 E. 3.3.1 und 3.3.2, nicht publ. in: BGE 132 V 303, aber in: SVR 2006 KV Nr. 31 S. 111).
3.2.2 Der Präsident des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern hat seine Zuständigkeit als Einzelrichter damit begründet, mangels Zuständigkeit des Schiedsgerichts sei er nicht befugt, die Parteien zur Bestellung von Schiedsrichtern aufzufordern. Dabei hat er auf § 8a Abs. 1 lit. e der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern verwiesen. Nach dieser Bestimmung entscheiden die Abteilungs- und Kammerpräsidenten oder die von ihnen bezeichneten Verwaltungsrichter als Einzelrichter u.a. Klagen, die wegen offensichtlicher Unzuständigkeit nicht materiell zu beurteilen sind. Es kann offenbleiben, ob mit Bezug auf die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers, auf welche der vorinstanzliche Richter nicht eingetreten ist, ein Anwendungsfall offensichtlicher Unzuständigkeit im Sinne von § 8a Abs. 1 lit. e der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vorliegt (vgl. E. 4). Die Frage der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit für die Beurteilung dieser Klage ist von Bundesrechts wegen zwingend in der ordentlichen Besetzung des Schiedsgerichts, somit unter Mitwirkung von zwei Schiedsrichtern zu entscheiden.
Von der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu erneuter Entscheidung in gehöriger Besetzung ist indessen aus prozessökonomischen Gründen abzusehen. Die Parteien haben sich zur sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 Abs. 1 und 2 KVG, welche Frage in diesem Verfahren einzig streitig ist (BGE 116 V 265 E. 2a S. 266), geäussert, sodass darüber abschliessend entschieden werden kann.
4.
4.1 Bei der Rückforderung von in Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen erbrachten Vergütungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG sowie Art. 32 Abs. 1 KVG) handelt es sich um eine Streitigkeit im Sinne von Art. 89 Abs. 1 KVG, zu deren Beurteilung - von der hier nicht interessierenden Zuständigkeit der kantonalen Versicherungsgerichte (vgl. RKUV 2002 S. 468, K 25/02 E. 3) abgesehen - das nach Abs. 2 dieser Bestimmung örtlich zuständige Schiedsgericht berufen ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 119/04 vom 6. Oktober 2005 E. 2.2; Urteil 9C_393/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3; vgl. auch RKUV 2003 S. 216, K 9/00 E. 4.1).
4.2 Das Gesetz umschreibt die Neuerung oder Novation in Art. 116 Abs. 1 OR als Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen. Darunter ist die vertragliche Einigung von Gläubiger und Schuldner zu verstehen, eine bestehende Obligation untergehen zu lassen und durch eine neue zu ersetzen (BGE 126 III 375 E. 2e/bb S. 381), also die rechtliche Grundlage des bestehenden Schuldverhältnisses auszuwechseln (Urteil 4C.60/2002 vom 16. Mai 2002 E. 1.4 mit Hinweisen auf die Lehre). Der tatsächliche übereinstimmende Wille der Kontrahenten, das alte Schuldverhältnis in seiner Identität zu beseitigen ("animus novandi"), muss klar zum Ausdruck kommen und ist im Streitfalle von derjenigen Partei zu beweisen, welche sich darauf beruft (BGE 107 II 479 E. 3 S. 481). Eine blosse Schuldanerkennung resp. die Ausstellung eines neuen Schuldscheins begründet in der Regel keine Neuerung (Art. 116 Abs. 2 OR; BGE 131 III 586 E. 4.2.3.3 S. 592), wohl häufig aber ein aussergerichtlicher Vergleich (BGE 105 II 273 E. 3a S. 277 mit Hinweisen).
In dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 qualifizierte die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts unter den gegebenen Umständen, welche hier nicht näher darzulegen sind, eine Zahlungsvereinbarung zwischen einem Unfallversicherer und einem diesem unterstellten Betrieb als Novation der Prämienschuld. Die - von der Firma bestrittene - neue Schuld sei vom ursprünglichen Verpflichtungsgrund losgelöst. Bei der Zahlungsvereinbarung handle es sich (somit) um einen privatrechtlichen Vertrag. Das kantonale Versicherungsgericht sei somit nicht zuständig für die Beurteilung der bei ihm anhängig gemachten Aberkennungsklage (E. 3.3).
4.3 Es kann offenbleiben, ob die Vereinbarung vom 26. April 2007 zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin eine Novation im Sinne von Art. 116 OR darstellt und demzufolge der ursprüngliche Verpflichtungsgrund (Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen) für die Frage der Begründetheit der Forderung des Krankenversicherers, auf deren Aberkennung der Leistungserbringer geklagt hat (Art. 83 Abs. 2 SchKG), ohne Bedeutung ist.
4.3.1 Das einer Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung nach Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG zu Grunde liegende Rechtsverhältnis ist öffentlich-rechtlicher Natur. Inwieweit es das Gesetz zulässt, dass eine solche Forderung durch Vereinbarung, beispielsweise im Rahmen eines aussergerichtlichen Vergleichs, von ihrem Verpflichtungsgrund losgelöst und auf eine gänzlich neue tatsächliche und rechtliche Grundlage gestellt werden kann, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Durch einen solchen Vertrag kann jedenfalls der öffentlich-rechtliche Charakter der Rechtsbeziehung zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer nicht geändert werden. Der Versicherer handelt nach wie vor als Durchführungsorgan der sozialen Krankenversicherung in Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe des Bundes (RKUV 2002 S. 1, K 34/01 E. 5a; Urteil 2P.147/1999 vom 8. September 1999 E. 2b). Das neu begründete Schuldverhältnis ist somit wie das ursprüngliche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGE 114 Ib 142 E. 3b/aa-cc S. 147 ff. [Enteignungsvertrag]), was von der Vorinstanz und auch im Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 verkannt worden ist. Es kann sich nicht anders verhalten als bei einem Vergleich in Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen zwischen Versicherern und Versicherten (Art. 50 Abs. 1 ATSG [SR 830.1] in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVG). Dieser Vergleich ist öffentlich-rechtlicher Natur, was sich schon daraus ergibt, dass er vom Versicherungsträger in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen ist (Art. 50 Abs. 2 ATSG). Streitigkeiten über die Bedeutung und Tragweite einer Vereinbarung zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer wie diejenige vom 26. April 2007 zwischen den am Recht stehenden Parteien sind daher im Klageverfahren vor dem örtlich zuständigen Schiedsgericht nach Art. 89 KVG auszutragen, unabhängig davon, ob die Vereinbarung novierend ist oder nicht. Wird der (neu begründete) Anspruch auf dem Betreibungsweg verfolgt und dem Gläubiger provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Schuldner nach Art. 83 Abs. 2 SchKG auf dem Weg des ordentlichen Prozesses auf Aberkennung der Forderung klagen. Dabei gilt die gleiche sachliche Zuständigkeit wie für die entsprechende Klage ausserhalb eines Betreibungsverfahrens (BGE 133 III 645 E. 5.2 S. 652; BGE 99 V 78 E. 1a in fine S. 80; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 341/00 vom 15. März 2001 E. 2a; ADRIAN STAEHELIN UND ANDERE, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [Unter Einbezug der Nebenerlasse] SchKG I [Art. 1-87], 1998, N. 39 und 43 zu Art. 83 SchKG). Vorliegend ist somit unabhängig davon, ob die Vereinbarung vom 26. April 2007 alle Merkmale einer Neuerung im Sinne von Art. 116 OR aufweist, ein Schiedsgericht nach Art. 89 Abs. 1 KVG zuständig zum Entscheid über die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid verletzt insoweit Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG).
4.3.2 In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit ergibt sich Folgendes: Nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung zu klagen. Der in die Rolle des Klägers gedrängte Schuldner soll nicht des ordentlichen Betreibungsstandes an seinem Wohnsitz (Art 46 Abs. 1 SchKG) verlustig gehen (BGE 124 III 207 E. 3b/aa S. 209; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [art. 1-88], 1999, N. 83 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 SchKG). Der Wohnsitz des Beschwerdeführers ist im Kanton Luzern, wo er auch betrieben wurde. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG wäre somit das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern auch örtlich zuständig zum Entscheid über dessen Aberkennungsklage. Nach Art. 89 Abs. 2 KVG ist indessen das Schiedsgericht desjenigen Kantons zuständig, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt; dies ist vorliegend der Kanton Aargau, wo die Arztpraxis des Beschwerdeführers liegt. Es stellt sich somit die Frage des Verhältnisses zwischen Art. 83 Abs. 2 SchKG und Art. 89 Abs. 2 KVG. Diese Frage ist weder im SchKG noch im KVG ausdrücklich geregelt. Sie wird auch nicht dadurch beantwortet, dass Art. 1 Abs. 2 lit. b GestG (SR 272) die Zuständigkeitsbestimmungen des SchKG vorbehält. Denn das Gerichtsstandsgesetz regelt insgesamt nur die Zuständigkeit in Zivilsachen (Art. 1 Abs. 1 GestG).
Entscheidend ist jedoch, dass der Gerichtsstand des Betreibungsortes nach Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht zwingend ist (GILLIÉRON, a.a.O., N. 90 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 35 zu Art. 83 SchKG mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Parteien können somit einen anderen Gerichtsstand vereinbaren. Eine solche, allerdings gesetzliche Prorogation kann auch in der Regelung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit zum Entscheid über die Aberkennungsklage eines Leistungserbringers gegen einen Versicherer gemäss Art. 89 Abs. 1 und 2 KVG gesehen werden. Art. 89 Abs. 2 KVG, wonach das Schiedsgericht des Kantons zuständig ist, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt, derogiert somit dem ordentlichen Gerichtsstand des Betreibungsortes am Wohnsitz des Schuldners nach Art. 83 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 1 SchKG (im Ergebnis gleich aber mit anderer Begründung STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 SchKG). Örtlich zuständig für die Beurteilung der Klage auf Aberkennung der von der Beschwerdegegnerin auf dem Betreibungsweg geltend gemachten Forderung aus der Vereinbarung vom 26. April 2007 ist somit das Schiedsgericht nach KVG des Kantons Aargau. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt somit Bundesrecht nicht, soweit er im Eventualstandpunkt dieses Gericht als zuständig bezeichnet.
4.3.3 Was die in E. 4.3.1 und 4.3.2 entschiedenen Zuständigkeitsfragen betrifft, hat die erkennende Abteilung die Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung und der II. zivilrechtlichen Abteilung eingeholt (Art. 23 Abs. 2 BGG).
5. Der angefochtene Entscheid ist somit im Ergebnis richtig, soweit die Vorinstanz auf die Klage nicht eintritt, aber falsch und zu korrigieren, soweit er die Akten dem Amtsgericht Luzern-Stadt zur Behandlung überweist.
Der Beschwerdeführer beantragt nicht, auch nicht im Sinne eines Eventualantrags, die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht des Kantons Aargau. Das Bundesgericht kann daher keine solche Überweisung vornehmen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Es steht dem Beschwerdeführer jedoch frei, die Aberkennungsklage beim zuständigen Gericht neu einzureichen. Dafür läuft ihm eine neue 20-tägige Frist ab Zustellung dieses Urteils (Art. 83 Abs. 2 SchKG und Art. 139 OR analog; BGE 109 III 49 E. 4 S. 51 f.), sofern mit der fälschlicherweise beim Luzerner Gericht eingereichten Klage die Frist nach Art. 83 Abs. 2 SchKG gewahrt wurde, was nicht hier zu entscheiden ist.
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Art. 89 Abs. 1 und 2, Art. 56 Abs. 1 und 2 sowie Art. 32 Abs. 1 KVG; Art. 116 und 139 OR; Art. 46 Abs. 1 und Art. 83 Abs. 2 SchKG; sachliche und örtliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung der Aberkennungsklage eines Leistungserbringers. Ein einzelrichterlicher Nichteintretensentscheid mangels örtlicher oder sachlicher Zuständigkeit ist im Verfahren nach Art. 89 KVG unzulässig (E. 3).
Das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG ist sachlich zuständig zur Beurteilung der Aberkennungsklage eines Leistungserbringers betreffend eine vom Krankenversicherer auf dem Betreibungsweg geltend gemachte Forderung gestützt auf eine Vereinbarung im Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung des Gebots der wirtschaftlichen Behandlung (Art. 56 Abs. 1 und 2 sowie Art. 32 Abs. 1 KVG), auch wenn die Vereinbarung alle Merkmale einer Neuerung im Sinne von Art. 116 OR aufweist (E. 4.3.1).
Der Gerichtsstand nach Art. 89 Abs. 2 KVG (Kanton, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt) geht dem Gerichtsstand des Betreibungsortes nach Art. 83 Abs. 2 SchKG vor (E. 4.3.2).
Fristwahrung durch Klage beim örtlich unzuständigen Gericht (Art. 139 OR analog; E. 5).
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social security law
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50,425
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135 V 124
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135 V 124
Sachverhalt ab Seite 125
A. Der im Kanton Luzern wohnhafte Arzt C. führt im Kanton Aargau eine Praxis. Gemäss einer vom 26. April 2007 datierenden Vereinbarung verpflichtete sich C., der INTRAS Versicherungen unter dem Titel "Abgeltung Rückforderung für die Jahre 2005-2006" den Betrag von pauschal Fr. 16'100.- (entsprechend 40 % der fakturierten Leistungen bis Ende 2006) innert 30 Tagen zu überweisen. Da die Zahlung ausblieb, leitete die INTRAS Krankenkasse (nachfolgend: Intras) die Betreibung ein. Gegen den Zahlungsbefehl vom 22. Dezember 2007 erhob C. Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 15. Mai 2008 erteilte der Präsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt der Intras für den Betrag von Fr. 16'100.- provisorische Rechtsöffnung.
B. Am 5. August 2008 liess C. beim Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG des Kantons Luzern Aberkennungsklage einreichen und zur Hauptsache beantragen, es sei festzustellen, dass er der Intras nichts schulde, und die am 22. Dezember 2007 eingeleitete Betreibung aufzuheben.
Mit Entscheid des Präsidenten vom 13. August 2008 trat das Schiedsgericht auf die Klage nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1) und überwies die Akten dem Amtsgericht Luzern-Stadt zur Behandlung (Dispositiv-Ziffer 2).
C. C. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. August 2008 sei aufzuheben und das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern anzuweisen, auf die Aberkennungsklage einzutreten.
Die Intras beantragt Nichteintreten auf die Beschwerde oder deren Abweisung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid kann als Endentscheid im Sinne von Art. 91 BGG (Urteil 9C_740/2008 vom 10. Oktober 2008 E. 1) oder als - selbständig eröffneter - Vor- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit nach Art. 92 Abs. 1 BGG betrachtet werden. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig und es ist darauf einzutreten, da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind.
2. Die Vorinstanz hat ihr Nichteintreten auf die Aberkennungsklage damit begründet, bei der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 16'100.- sei es ursprünglich um die Rückforderung von angeblich zu hohen Rechnungsstellungen des Klägers zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegangen. Am 26. April 2007 sei deswegen eine Vereinbarung getroffen worden, wonach sich der Leistungserbringer zwecks Abgeltung sämtlicher Forderungen der Jahre 2005 und 2006 verpflichtete, dem beklagten Krankenversicherer diese Summe zu bezahlen. Der Einwand des Klägers, die auf der Vereinbarung aufgeführte Unterschrift stamme nicht von ihm, sei vom Rechtsöffnungsrichter verworfen worden. Mit der Vereinbarung vom 26. April 2007 sei unter den Parteien eine neue Verpflichtung begründet worden (sog. Novation). Damit werde diese zu einem privatrechtlichen Vertrag. Allenfalls daraus entstehende Streitigkeiten seien somit privatrechtlicher Natur. Mithin stütze sich die Forderung der Beklagten nicht mehr auf die Bestimmungen des Krankenversicherungsgesetzes. Vielmehr habe sie mit der Vereinbarung ein direktes zivilrechtliches Forderungsrecht gegenüber dem Kläger erhalten (Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007). Zuständig zum Entscheid über die Aberkennungsklage sei somit nicht das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG, sondern das Zivilgericht am Ort der Betreibung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG. Selbst wenn im Übrigen Sozialversicherungsrecht zur Anwendung käme, wäre das Schiedsgericht des Kantons Aargau, wo die Praxis des Klägers liegt, und nicht dasjenige das Wohnsitzkantons Luzern örtlich zuständig.
Der Beschwerdeführer bestreitet einen "animus novandi" im Sinne von Art. 116 OR. Mit der Vereinbarung vom 26. April 2007 sei - soweit die Unterschrift überhaupt von ihm stamme - nicht ein anderes Schuldverhältnis begründet, sondern eine zulässige aussergerichtliche Vereinbarung über die pauschale Abgeltung der vom Krankenversicherer behaupteten zu hohen Abrechnungen für die Behandlungsjahre 2005 und 2006 getroffen worden. Hätte er sich dem Abschluss einer Vereinbarung verschlossen, hätte die Beschwerdegegnerin gestützt auf dieselben tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen eine Rückforderungsklage eingereicht. Dieser wäre dasselbe Schuldverhältnis zugrunde gelegen. Das von der Vorinstanz erwähnte Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 sei aufgrund des ganz verschiedenen Sachverhalts nicht einschlägig. Schliesslich sei für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Betreibungsort im Kanton Luzern und nicht der Praxisstandort im Kanton Aargau massgebend.
3. Der in Verneinung der sachlichen und eventualiter örtlichen Zuständigkeit ergangene Nichteintretensentscheid der Vorinstanz erging als Entscheid des Präsidenten des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern.
3.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des vorinstanzlichen Verfahrens. Dazu gehört auch die Frage der (numerisch) richtigen Besetzung des Schiedsgerichts. Dabei gilt folgende Kognitionsregelung: Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts beurteilen sich lediglich unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür (Art. 9 BV). Dagegen ist frei und ohne Bindung an allfällige Vorbringen der Parteien zu prüfen, ob die - als vertretbar erkannte - Auslegung kantonaler Vorschriften mit der in Art. 30 Abs. 1 BV gewährleisteten Garantie eines durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gerichts und mit dem übrigen Bundesrecht, namentlich Art. 89 KVG, vereinbar ist (vgl. BGE 129 V 335 E. 1.3.2 S. 338 und BGE 123 V 280 E. 1 S. 283; je mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 139/04 vom 27. März 2006 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 132 V 303, aber in: SVR 2006 KV Nr. 31 S. 111).
3.2 Nach Art. 89 KVG entscheidet ein Schiedsgericht Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Abs. 2). Der Kanton bezeichnet ein Schiedsgericht. Es setzt sich zusammen aus einer neutralen Person, die den Vorsitz innehat, und aus je einer Vertretung der Versicherer und der betroffenen Leistungserbringer in gleicher Zahl. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen; dieses wird durch je einen Vertreter oder eine Vertreterin der Beteiligten ergänzt (Abs. 3).
Im Kanton Luzern gilt die in Art. 89 Abs. 3 Satz 2 KVG vorgesehene Regelung. Dabei ist der Präsident der sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts (= Versicherungsgericht) vorsitzendes Mitglied des Schiedsgerichts. Die Parteien können je einen Schiedsrichter oder eine Schiedsrichterin ernennen resp. bezeichnen (§ 7 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 23. März 1998 zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung [SRL Nr. 865] und § 19 Abs. 4 der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vom 16. Mai 1973 [SRL Nr. 43]).
3.2.1 Die in Art. 89 Abs. 4 KVG vorgeschriebene Zusammensetzung des Schiedsgerichts stellt eine bundesrechtliche Minimalvorschrift dar, an welche die Kantone gebunden sind (Art. 49 Abs. 1 BV). Die paritätische Besetzung mit Vorsitz einer neutralen Person ist gleichsam Wesensmerkmal des Schiedsgerichts. Einzelrichterliche Entscheide können sich daher höchstens auf rein formelle Entscheide beziehen wie etwa Prozesserledigungen zufolge Rückzugs oder Vergleichs oder Ausstandsbegehren (SVR 2008 KV Nr. 17 S. 65, 9C_149/2007 E. 2.2.3). Dagegen fallen Nichteintretensentscheide mangels sachlicher Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 Abs. 1 KVG grundsätzlich nicht in die Kategorie der Einzelrichter-Befugnisse. Die aufgrund zwingender Gesetzesvorschriften sowie unter Berücksichtigung der aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden grundrechtlichen Ansprüche zu beurteilenden Fragen der Sachzuständigkeit sind generell - auch mit Blick auf die Interessenlage der Beteiligten - als gewichtig einzustufen. Ob eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer im Sinne von Art. 89 Abs. 1 KVG vorliegt, lässt sich nicht losgelöst von mitunter komplexen materiellrechtlichen Erwägungen wie beispielsweise über die Natur des betreffenden Rechtsverhältnisses, dessen konkrete Rechtswirkungen und die Zuordnung der ihm zu Grunde liegenden Rechtsnormen zum Privatrecht oder zum öffentlichen Recht beurteilen. Dies trifft auch auf die materiell streitige Aberkennungsklage des Beschwerdeführers gegen die von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Vereinbarung vom 26. April 2007 auf dem Betreibungsweg geltend gemachte Forderung zu. Dass die Prüfung der sachlichen Zuständigkeit nach Art. 89 Abs. 1 KVG primär juristisches Fachwissen voraussetzt, stellt keinen triftigen Grund dar, um von der ordentlichen, paritätischen Besetzung des Schiedsgerichts gemäss Art. 89 Abs. 4 KVG und den diese Vorschrift konkretisierenden kantonalen Bestimmungen abzusehen (Urteil K 139/04 vom 27. März 2006 E. 3.3.1 und 3.3.2, nicht publ. in: BGE 132 V 303, aber in: SVR 2006 KV Nr. 31 S. 111).
3.2.2 Der Präsident des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern hat seine Zuständigkeit als Einzelrichter damit begründet, mangels Zuständigkeit des Schiedsgerichts sei er nicht befugt, die Parteien zur Bestellung von Schiedsrichtern aufzufordern. Dabei hat er auf § 8a Abs. 1 lit. e der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern verwiesen. Nach dieser Bestimmung entscheiden die Abteilungs- und Kammerpräsidenten oder die von ihnen bezeichneten Verwaltungsrichter als Einzelrichter u.a. Klagen, die wegen offensichtlicher Unzuständigkeit nicht materiell zu beurteilen sind. Es kann offenbleiben, ob mit Bezug auf die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers, auf welche der vorinstanzliche Richter nicht eingetreten ist, ein Anwendungsfall offensichtlicher Unzuständigkeit im Sinne von § 8a Abs. 1 lit. e der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vorliegt (vgl. E. 4). Die Frage der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit für die Beurteilung dieser Klage ist von Bundesrechts wegen zwingend in der ordentlichen Besetzung des Schiedsgerichts, somit unter Mitwirkung von zwei Schiedsrichtern zu entscheiden.
Von der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu erneuter Entscheidung in gehöriger Besetzung ist indessen aus prozessökonomischen Gründen abzusehen. Die Parteien haben sich zur sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 Abs. 1 und 2 KVG, welche Frage in diesem Verfahren einzig streitig ist (BGE 116 V 265 E. 2a S. 266), geäussert, sodass darüber abschliessend entschieden werden kann.
4.
4.1 Bei der Rückforderung von in Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen erbrachten Vergütungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG sowie Art. 32 Abs. 1 KVG) handelt es sich um eine Streitigkeit im Sinne von Art. 89 Abs. 1 KVG, zu deren Beurteilung - von der hier nicht interessierenden Zuständigkeit der kantonalen Versicherungsgerichte (vgl. RKUV 2002 S. 468, K 25/02 E. 3) abgesehen - das nach Abs. 2 dieser Bestimmung örtlich zuständige Schiedsgericht berufen ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 119/04 vom 6. Oktober 2005 E. 2.2; Urteil 9C_393/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3; vgl. auch RKUV 2003 S. 216, K 9/00 E. 4.1).
4.2 Das Gesetz umschreibt die Neuerung oder Novation in Art. 116 Abs. 1 OR als Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen. Darunter ist die vertragliche Einigung von Gläubiger und Schuldner zu verstehen, eine bestehende Obligation untergehen zu lassen und durch eine neue zu ersetzen (BGE 126 III 375 E. 2e/bb S. 381), also die rechtliche Grundlage des bestehenden Schuldverhältnisses auszuwechseln (Urteil 4C.60/2002 vom 16. Mai 2002 E. 1.4 mit Hinweisen auf die Lehre). Der tatsächliche übereinstimmende Wille der Kontrahenten, das alte Schuldverhältnis in seiner Identität zu beseitigen ("animus novandi"), muss klar zum Ausdruck kommen und ist im Streitfalle von derjenigen Partei zu beweisen, welche sich darauf beruft (BGE 107 II 479 E. 3 S. 481). Eine blosse Schuldanerkennung resp. die Ausstellung eines neuen Schuldscheins begründet in der Regel keine Neuerung (Art. 116 Abs. 2 OR; BGE 131 III 586 E. 4.2.3.3 S. 592), wohl häufig aber ein aussergerichtlicher Vergleich (BGE 105 II 273 E. 3a S. 277 mit Hinweisen).
In dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 qualifizierte die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts unter den gegebenen Umständen, welche hier nicht näher darzulegen sind, eine Zahlungsvereinbarung zwischen einem Unfallversicherer und einem diesem unterstellten Betrieb als Novation der Prämienschuld. Die - von der Firma bestrittene - neue Schuld sei vom ursprünglichen Verpflichtungsgrund losgelöst. Bei der Zahlungsvereinbarung handle es sich (somit) um einen privatrechtlichen Vertrag. Das kantonale Versicherungsgericht sei somit nicht zuständig für die Beurteilung der bei ihm anhängig gemachten Aberkennungsklage (E. 3.3).
4.3 Es kann offenbleiben, ob die Vereinbarung vom 26. April 2007 zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin eine Novation im Sinne von Art. 116 OR darstellt und demzufolge der ursprüngliche Verpflichtungsgrund (Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen) für die Frage der Begründetheit der Forderung des Krankenversicherers, auf deren Aberkennung der Leistungserbringer geklagt hat (Art. 83 Abs. 2 SchKG), ohne Bedeutung ist.
4.3.1 Das einer Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung nach Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG zu Grunde liegende Rechtsverhältnis ist öffentlich-rechtlicher Natur. Inwieweit es das Gesetz zulässt, dass eine solche Forderung durch Vereinbarung, beispielsweise im Rahmen eines aussergerichtlichen Vergleichs, von ihrem Verpflichtungsgrund losgelöst und auf eine gänzlich neue tatsächliche und rechtliche Grundlage gestellt werden kann, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Durch einen solchen Vertrag kann jedenfalls der öffentlich-rechtliche Charakter der Rechtsbeziehung zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer nicht geändert werden. Der Versicherer handelt nach wie vor als Durchführungsorgan der sozialen Krankenversicherung in Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe des Bundes (RKUV 2002 S. 1, K 34/01 E. 5a; Urteil 2P.147/1999 vom 8. September 1999 E. 2b). Das neu begründete Schuldverhältnis ist somit wie das ursprüngliche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGE 114 Ib 142 E. 3b/aa-cc S. 147 ff. [Enteignungsvertrag]), was von der Vorinstanz und auch im Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 verkannt worden ist. Es kann sich nicht anders verhalten als bei einem Vergleich in Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen zwischen Versicherern und Versicherten (Art. 50 Abs. 1 ATSG [SR 830.1] in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVG). Dieser Vergleich ist öffentlich-rechtlicher Natur, was sich schon daraus ergibt, dass er vom Versicherungsträger in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen ist (Art. 50 Abs. 2 ATSG). Streitigkeiten über die Bedeutung und Tragweite einer Vereinbarung zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer wie diejenige vom 26. April 2007 zwischen den am Recht stehenden Parteien sind daher im Klageverfahren vor dem örtlich zuständigen Schiedsgericht nach Art. 89 KVG auszutragen, unabhängig davon, ob die Vereinbarung novierend ist oder nicht. Wird der (neu begründete) Anspruch auf dem Betreibungsweg verfolgt und dem Gläubiger provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Schuldner nach Art. 83 Abs. 2 SchKG auf dem Weg des ordentlichen Prozesses auf Aberkennung der Forderung klagen. Dabei gilt die gleiche sachliche Zuständigkeit wie für die entsprechende Klage ausserhalb eines Betreibungsverfahrens (BGE 133 III 645 E. 5.2 S. 652; BGE 99 V 78 E. 1a in fine S. 80; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 341/00 vom 15. März 2001 E. 2a; ADRIAN STAEHELIN UND ANDERE, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [Unter Einbezug der Nebenerlasse] SchKG I [Art. 1-87], 1998, N. 39 und 43 zu Art. 83 SchKG). Vorliegend ist somit unabhängig davon, ob die Vereinbarung vom 26. April 2007 alle Merkmale einer Neuerung im Sinne von Art. 116 OR aufweist, ein Schiedsgericht nach Art. 89 Abs. 1 KVG zuständig zum Entscheid über die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid verletzt insoweit Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG).
4.3.2 In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit ergibt sich Folgendes: Nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung zu klagen. Der in die Rolle des Klägers gedrängte Schuldner soll nicht des ordentlichen Betreibungsstandes an seinem Wohnsitz (Art 46 Abs. 1 SchKG) verlustig gehen (BGE 124 III 207 E. 3b/aa S. 209; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [art. 1-88], 1999, N. 83 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 SchKG). Der Wohnsitz des Beschwerdeführers ist im Kanton Luzern, wo er auch betrieben wurde. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG wäre somit das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern auch örtlich zuständig zum Entscheid über dessen Aberkennungsklage. Nach Art. 89 Abs. 2 KVG ist indessen das Schiedsgericht desjenigen Kantons zuständig, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt; dies ist vorliegend der Kanton Aargau, wo die Arztpraxis des Beschwerdeführers liegt. Es stellt sich somit die Frage des Verhältnisses zwischen Art. 83 Abs. 2 SchKG und Art. 89 Abs. 2 KVG. Diese Frage ist weder im SchKG noch im KVG ausdrücklich geregelt. Sie wird auch nicht dadurch beantwortet, dass Art. 1 Abs. 2 lit. b GestG (SR 272) die Zuständigkeitsbestimmungen des SchKG vorbehält. Denn das Gerichtsstandsgesetz regelt insgesamt nur die Zuständigkeit in Zivilsachen (Art. 1 Abs. 1 GestG).
Entscheidend ist jedoch, dass der Gerichtsstand des Betreibungsortes nach Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht zwingend ist (GILLIÉRON, a.a.O., N. 90 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 35 zu Art. 83 SchKG mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Parteien können somit einen anderen Gerichtsstand vereinbaren. Eine solche, allerdings gesetzliche Prorogation kann auch in der Regelung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit zum Entscheid über die Aberkennungsklage eines Leistungserbringers gegen einen Versicherer gemäss Art. 89 Abs. 1 und 2 KVG gesehen werden. Art. 89 Abs. 2 KVG, wonach das Schiedsgericht des Kantons zuständig ist, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt, derogiert somit dem ordentlichen Gerichtsstand des Betreibungsortes am Wohnsitz des Schuldners nach Art. 83 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 1 SchKG (im Ergebnis gleich aber mit anderer Begründung STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 SchKG). Örtlich zuständig für die Beurteilung der Klage auf Aberkennung der von der Beschwerdegegnerin auf dem Betreibungsweg geltend gemachten Forderung aus der Vereinbarung vom 26. April 2007 ist somit das Schiedsgericht nach KVG des Kantons Aargau. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt somit Bundesrecht nicht, soweit er im Eventualstandpunkt dieses Gericht als zuständig bezeichnet.
4.3.3 Was die in E. 4.3.1 und 4.3.2 entschiedenen Zuständigkeitsfragen betrifft, hat die erkennende Abteilung die Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung und der II. zivilrechtlichen Abteilung eingeholt (Art. 23 Abs. 2 BGG).
5. Der angefochtene Entscheid ist somit im Ergebnis richtig, soweit die Vorinstanz auf die Klage nicht eintritt, aber falsch und zu korrigieren, soweit er die Akten dem Amtsgericht Luzern-Stadt zur Behandlung überweist.
Der Beschwerdeführer beantragt nicht, auch nicht im Sinne eines Eventualantrags, die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht des Kantons Aargau. Das Bundesgericht kann daher keine solche Überweisung vornehmen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Es steht dem Beschwerdeführer jedoch frei, die Aberkennungsklage beim zuständigen Gericht neu einzureichen. Dafür läuft ihm eine neue 20-tägige Frist ab Zustellung dieses Urteils (Art. 83 Abs. 2 SchKG und Art. 139 OR analog; BGE 109 III 49 E. 4 S. 51 f.), sofern mit der fälschlicherweise beim Luzerner Gericht eingereichten Klage die Frist nach Art. 83 Abs. 2 SchKG gewahrt wurde, was nicht hier zu entscheiden ist.
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Art. 89 al. 1 et 2, art. 56 al. 1 et 2 ainsi qu'art. 32 al. 1 LAMal; art. 116 et 139 CO; art. 46 al. 1 et art. 83 al. 2 LP; compétence à raison de la matière et du lieu du tribunal arbitral pour connaître d'une action en libération de dette ouverte par un fournisseur de prestations. Une décision de non-entrée en matière pour défaut de compétence à raison de la matière ou du lieu ne peut être rendue par un juge unique lorsque la procédure selon l'art. 89 LAMal est applicable (consid. 3).
Le tribunal arbitral selon l'art. 89 LAMal est compétent à raison de la matière pour connaître de l'action en libération de dette ouverte par un fournisseur de prestation contre un assureur, lorsque la créance qui fait l'objet de la poursuite résulte d'un arrangement destiné à mettre fin à un litige relatif à une prétendue violation du principe de l'économicité (art. 56 al. 1 et 2 ainsi qu'art. 32 al. 1 LAMal), même si cet arrangement présente tous les aspects d'une novation au sens de l'art. 116 CO (consid. 4.3.1).
Le for de l'art. 89 al. 2 LAMal (canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent) prévaut sur le for de la poursuite au sens de l'art. 83 al. 2 LP (consid. 4.3.2).
Observation du délai en cas d'ouverture d'action auprès d'un tribunal incompétent à raison du lieu (application par analogie de l'art. 139 CO; consid. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 124
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135 V 124
Sachverhalt ab Seite 125
A. Der im Kanton Luzern wohnhafte Arzt C. führt im Kanton Aargau eine Praxis. Gemäss einer vom 26. April 2007 datierenden Vereinbarung verpflichtete sich C., der INTRAS Versicherungen unter dem Titel "Abgeltung Rückforderung für die Jahre 2005-2006" den Betrag von pauschal Fr. 16'100.- (entsprechend 40 % der fakturierten Leistungen bis Ende 2006) innert 30 Tagen zu überweisen. Da die Zahlung ausblieb, leitete die INTRAS Krankenkasse (nachfolgend: Intras) die Betreibung ein. Gegen den Zahlungsbefehl vom 22. Dezember 2007 erhob C. Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 15. Mai 2008 erteilte der Präsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt der Intras für den Betrag von Fr. 16'100.- provisorische Rechtsöffnung.
B. Am 5. August 2008 liess C. beim Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG des Kantons Luzern Aberkennungsklage einreichen und zur Hauptsache beantragen, es sei festzustellen, dass er der Intras nichts schulde, und die am 22. Dezember 2007 eingeleitete Betreibung aufzuheben.
Mit Entscheid des Präsidenten vom 13. August 2008 trat das Schiedsgericht auf die Klage nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1) und überwies die Akten dem Amtsgericht Luzern-Stadt zur Behandlung (Dispositiv-Ziffer 2).
C. C. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. August 2008 sei aufzuheben und das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern anzuweisen, auf die Aberkennungsklage einzutreten.
Die Intras beantragt Nichteintreten auf die Beschwerde oder deren Abweisung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid kann als Endentscheid im Sinne von Art. 91 BGG (Urteil 9C_740/2008 vom 10. Oktober 2008 E. 1) oder als - selbständig eröffneter - Vor- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit nach Art. 92 Abs. 1 BGG betrachtet werden. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig und es ist darauf einzutreten, da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind.
2. Die Vorinstanz hat ihr Nichteintreten auf die Aberkennungsklage damit begründet, bei der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 16'100.- sei es ursprünglich um die Rückforderung von angeblich zu hohen Rechnungsstellungen des Klägers zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegangen. Am 26. April 2007 sei deswegen eine Vereinbarung getroffen worden, wonach sich der Leistungserbringer zwecks Abgeltung sämtlicher Forderungen der Jahre 2005 und 2006 verpflichtete, dem beklagten Krankenversicherer diese Summe zu bezahlen. Der Einwand des Klägers, die auf der Vereinbarung aufgeführte Unterschrift stamme nicht von ihm, sei vom Rechtsöffnungsrichter verworfen worden. Mit der Vereinbarung vom 26. April 2007 sei unter den Parteien eine neue Verpflichtung begründet worden (sog. Novation). Damit werde diese zu einem privatrechtlichen Vertrag. Allenfalls daraus entstehende Streitigkeiten seien somit privatrechtlicher Natur. Mithin stütze sich die Forderung der Beklagten nicht mehr auf die Bestimmungen des Krankenversicherungsgesetzes. Vielmehr habe sie mit der Vereinbarung ein direktes zivilrechtliches Forderungsrecht gegenüber dem Kläger erhalten (Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007). Zuständig zum Entscheid über die Aberkennungsklage sei somit nicht das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG, sondern das Zivilgericht am Ort der Betreibung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG. Selbst wenn im Übrigen Sozialversicherungsrecht zur Anwendung käme, wäre das Schiedsgericht des Kantons Aargau, wo die Praxis des Klägers liegt, und nicht dasjenige das Wohnsitzkantons Luzern örtlich zuständig.
Der Beschwerdeführer bestreitet einen "animus novandi" im Sinne von Art. 116 OR. Mit der Vereinbarung vom 26. April 2007 sei - soweit die Unterschrift überhaupt von ihm stamme - nicht ein anderes Schuldverhältnis begründet, sondern eine zulässige aussergerichtliche Vereinbarung über die pauschale Abgeltung der vom Krankenversicherer behaupteten zu hohen Abrechnungen für die Behandlungsjahre 2005 und 2006 getroffen worden. Hätte er sich dem Abschluss einer Vereinbarung verschlossen, hätte die Beschwerdegegnerin gestützt auf dieselben tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen eine Rückforderungsklage eingereicht. Dieser wäre dasselbe Schuldverhältnis zugrunde gelegen. Das von der Vorinstanz erwähnte Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 sei aufgrund des ganz verschiedenen Sachverhalts nicht einschlägig. Schliesslich sei für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Betreibungsort im Kanton Luzern und nicht der Praxisstandort im Kanton Aargau massgebend.
3. Der in Verneinung der sachlichen und eventualiter örtlichen Zuständigkeit ergangene Nichteintretensentscheid der Vorinstanz erging als Entscheid des Präsidenten des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern.
3.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des vorinstanzlichen Verfahrens. Dazu gehört auch die Frage der (numerisch) richtigen Besetzung des Schiedsgerichts. Dabei gilt folgende Kognitionsregelung: Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts beurteilen sich lediglich unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür (Art. 9 BV). Dagegen ist frei und ohne Bindung an allfällige Vorbringen der Parteien zu prüfen, ob die - als vertretbar erkannte - Auslegung kantonaler Vorschriften mit der in Art. 30 Abs. 1 BV gewährleisteten Garantie eines durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gerichts und mit dem übrigen Bundesrecht, namentlich Art. 89 KVG, vereinbar ist (vgl. BGE 129 V 335 E. 1.3.2 S. 338 und BGE 123 V 280 E. 1 S. 283; je mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 139/04 vom 27. März 2006 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 132 V 303, aber in: SVR 2006 KV Nr. 31 S. 111).
3.2 Nach Art. 89 KVG entscheidet ein Schiedsgericht Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Abs. 2). Der Kanton bezeichnet ein Schiedsgericht. Es setzt sich zusammen aus einer neutralen Person, die den Vorsitz innehat, und aus je einer Vertretung der Versicherer und der betroffenen Leistungserbringer in gleicher Zahl. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen; dieses wird durch je einen Vertreter oder eine Vertreterin der Beteiligten ergänzt (Abs. 3).
Im Kanton Luzern gilt die in Art. 89 Abs. 3 Satz 2 KVG vorgesehene Regelung. Dabei ist der Präsident der sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts (= Versicherungsgericht) vorsitzendes Mitglied des Schiedsgerichts. Die Parteien können je einen Schiedsrichter oder eine Schiedsrichterin ernennen resp. bezeichnen (§ 7 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 23. März 1998 zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung [SRL Nr. 865] und § 19 Abs. 4 der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vom 16. Mai 1973 [SRL Nr. 43]).
3.2.1 Die in Art. 89 Abs. 4 KVG vorgeschriebene Zusammensetzung des Schiedsgerichts stellt eine bundesrechtliche Minimalvorschrift dar, an welche die Kantone gebunden sind (Art. 49 Abs. 1 BV). Die paritätische Besetzung mit Vorsitz einer neutralen Person ist gleichsam Wesensmerkmal des Schiedsgerichts. Einzelrichterliche Entscheide können sich daher höchstens auf rein formelle Entscheide beziehen wie etwa Prozesserledigungen zufolge Rückzugs oder Vergleichs oder Ausstandsbegehren (SVR 2008 KV Nr. 17 S. 65, 9C_149/2007 E. 2.2.3). Dagegen fallen Nichteintretensentscheide mangels sachlicher Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 Abs. 1 KVG grundsätzlich nicht in die Kategorie der Einzelrichter-Befugnisse. Die aufgrund zwingender Gesetzesvorschriften sowie unter Berücksichtigung der aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden grundrechtlichen Ansprüche zu beurteilenden Fragen der Sachzuständigkeit sind generell - auch mit Blick auf die Interessenlage der Beteiligten - als gewichtig einzustufen. Ob eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer im Sinne von Art. 89 Abs. 1 KVG vorliegt, lässt sich nicht losgelöst von mitunter komplexen materiellrechtlichen Erwägungen wie beispielsweise über die Natur des betreffenden Rechtsverhältnisses, dessen konkrete Rechtswirkungen und die Zuordnung der ihm zu Grunde liegenden Rechtsnormen zum Privatrecht oder zum öffentlichen Recht beurteilen. Dies trifft auch auf die materiell streitige Aberkennungsklage des Beschwerdeführers gegen die von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Vereinbarung vom 26. April 2007 auf dem Betreibungsweg geltend gemachte Forderung zu. Dass die Prüfung der sachlichen Zuständigkeit nach Art. 89 Abs. 1 KVG primär juristisches Fachwissen voraussetzt, stellt keinen triftigen Grund dar, um von der ordentlichen, paritätischen Besetzung des Schiedsgerichts gemäss Art. 89 Abs. 4 KVG und den diese Vorschrift konkretisierenden kantonalen Bestimmungen abzusehen (Urteil K 139/04 vom 27. März 2006 E. 3.3.1 und 3.3.2, nicht publ. in: BGE 132 V 303, aber in: SVR 2006 KV Nr. 31 S. 111).
3.2.2 Der Präsident des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern hat seine Zuständigkeit als Einzelrichter damit begründet, mangels Zuständigkeit des Schiedsgerichts sei er nicht befugt, die Parteien zur Bestellung von Schiedsrichtern aufzufordern. Dabei hat er auf § 8a Abs. 1 lit. e der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern verwiesen. Nach dieser Bestimmung entscheiden die Abteilungs- und Kammerpräsidenten oder die von ihnen bezeichneten Verwaltungsrichter als Einzelrichter u.a. Klagen, die wegen offensichtlicher Unzuständigkeit nicht materiell zu beurteilen sind. Es kann offenbleiben, ob mit Bezug auf die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers, auf welche der vorinstanzliche Richter nicht eingetreten ist, ein Anwendungsfall offensichtlicher Unzuständigkeit im Sinne von § 8a Abs. 1 lit. e der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vorliegt (vgl. E. 4). Die Frage der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit für die Beurteilung dieser Klage ist von Bundesrechts wegen zwingend in der ordentlichen Besetzung des Schiedsgerichts, somit unter Mitwirkung von zwei Schiedsrichtern zu entscheiden.
Von der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu erneuter Entscheidung in gehöriger Besetzung ist indessen aus prozessökonomischen Gründen abzusehen. Die Parteien haben sich zur sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 Abs. 1 und 2 KVG, welche Frage in diesem Verfahren einzig streitig ist (BGE 116 V 265 E. 2a S. 266), geäussert, sodass darüber abschliessend entschieden werden kann.
4.
4.1 Bei der Rückforderung von in Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen erbrachten Vergütungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG sowie Art. 32 Abs. 1 KVG) handelt es sich um eine Streitigkeit im Sinne von Art. 89 Abs. 1 KVG, zu deren Beurteilung - von der hier nicht interessierenden Zuständigkeit der kantonalen Versicherungsgerichte (vgl. RKUV 2002 S. 468, K 25/02 E. 3) abgesehen - das nach Abs. 2 dieser Bestimmung örtlich zuständige Schiedsgericht berufen ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 119/04 vom 6. Oktober 2005 E. 2.2; Urteil 9C_393/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3; vgl. auch RKUV 2003 S. 216, K 9/00 E. 4.1).
4.2 Das Gesetz umschreibt die Neuerung oder Novation in Art. 116 Abs. 1 OR als Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen. Darunter ist die vertragliche Einigung von Gläubiger und Schuldner zu verstehen, eine bestehende Obligation untergehen zu lassen und durch eine neue zu ersetzen (BGE 126 III 375 E. 2e/bb S. 381), also die rechtliche Grundlage des bestehenden Schuldverhältnisses auszuwechseln (Urteil 4C.60/2002 vom 16. Mai 2002 E. 1.4 mit Hinweisen auf die Lehre). Der tatsächliche übereinstimmende Wille der Kontrahenten, das alte Schuldverhältnis in seiner Identität zu beseitigen ("animus novandi"), muss klar zum Ausdruck kommen und ist im Streitfalle von derjenigen Partei zu beweisen, welche sich darauf beruft (BGE 107 II 479 E. 3 S. 481). Eine blosse Schuldanerkennung resp. die Ausstellung eines neuen Schuldscheins begründet in der Regel keine Neuerung (Art. 116 Abs. 2 OR; BGE 131 III 586 E. 4.2.3.3 S. 592), wohl häufig aber ein aussergerichtlicher Vergleich (BGE 105 II 273 E. 3a S. 277 mit Hinweisen).
In dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 qualifizierte die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts unter den gegebenen Umständen, welche hier nicht näher darzulegen sind, eine Zahlungsvereinbarung zwischen einem Unfallversicherer und einem diesem unterstellten Betrieb als Novation der Prämienschuld. Die - von der Firma bestrittene - neue Schuld sei vom ursprünglichen Verpflichtungsgrund losgelöst. Bei der Zahlungsvereinbarung handle es sich (somit) um einen privatrechtlichen Vertrag. Das kantonale Versicherungsgericht sei somit nicht zuständig für die Beurteilung der bei ihm anhängig gemachten Aberkennungsklage (E. 3.3).
4.3 Es kann offenbleiben, ob die Vereinbarung vom 26. April 2007 zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin eine Novation im Sinne von Art. 116 OR darstellt und demzufolge der ursprüngliche Verpflichtungsgrund (Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen) für die Frage der Begründetheit der Forderung des Krankenversicherers, auf deren Aberkennung der Leistungserbringer geklagt hat (Art. 83 Abs. 2 SchKG), ohne Bedeutung ist.
4.3.1 Das einer Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung nach Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG zu Grunde liegende Rechtsverhältnis ist öffentlich-rechtlicher Natur. Inwieweit es das Gesetz zulässt, dass eine solche Forderung durch Vereinbarung, beispielsweise im Rahmen eines aussergerichtlichen Vergleichs, von ihrem Verpflichtungsgrund losgelöst und auf eine gänzlich neue tatsächliche und rechtliche Grundlage gestellt werden kann, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Durch einen solchen Vertrag kann jedenfalls der öffentlich-rechtliche Charakter der Rechtsbeziehung zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer nicht geändert werden. Der Versicherer handelt nach wie vor als Durchführungsorgan der sozialen Krankenversicherung in Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe des Bundes (RKUV 2002 S. 1, K 34/01 E. 5a; Urteil 2P.147/1999 vom 8. September 1999 E. 2b). Das neu begründete Schuldverhältnis ist somit wie das ursprüngliche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGE 114 Ib 142 E. 3b/aa-cc S. 147 ff. [Enteignungsvertrag]), was von der Vorinstanz und auch im Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 verkannt worden ist. Es kann sich nicht anders verhalten als bei einem Vergleich in Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen zwischen Versicherern und Versicherten (Art. 50 Abs. 1 ATSG [SR 830.1] in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVG). Dieser Vergleich ist öffentlich-rechtlicher Natur, was sich schon daraus ergibt, dass er vom Versicherungsträger in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen ist (Art. 50 Abs. 2 ATSG). Streitigkeiten über die Bedeutung und Tragweite einer Vereinbarung zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer wie diejenige vom 26. April 2007 zwischen den am Recht stehenden Parteien sind daher im Klageverfahren vor dem örtlich zuständigen Schiedsgericht nach Art. 89 KVG auszutragen, unabhängig davon, ob die Vereinbarung novierend ist oder nicht. Wird der (neu begründete) Anspruch auf dem Betreibungsweg verfolgt und dem Gläubiger provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Schuldner nach Art. 83 Abs. 2 SchKG auf dem Weg des ordentlichen Prozesses auf Aberkennung der Forderung klagen. Dabei gilt die gleiche sachliche Zuständigkeit wie für die entsprechende Klage ausserhalb eines Betreibungsverfahrens (BGE 133 III 645 E. 5.2 S. 652; BGE 99 V 78 E. 1a in fine S. 80; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 341/00 vom 15. März 2001 E. 2a; ADRIAN STAEHELIN UND ANDERE, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [Unter Einbezug der Nebenerlasse] SchKG I [Art. 1-87], 1998, N. 39 und 43 zu Art. 83 SchKG). Vorliegend ist somit unabhängig davon, ob die Vereinbarung vom 26. April 2007 alle Merkmale einer Neuerung im Sinne von Art. 116 OR aufweist, ein Schiedsgericht nach Art. 89 Abs. 1 KVG zuständig zum Entscheid über die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid verletzt insoweit Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG).
4.3.2 In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit ergibt sich Folgendes: Nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung zu klagen. Der in die Rolle des Klägers gedrängte Schuldner soll nicht des ordentlichen Betreibungsstandes an seinem Wohnsitz (Art 46 Abs. 1 SchKG) verlustig gehen (BGE 124 III 207 E. 3b/aa S. 209; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [art. 1-88], 1999, N. 83 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 SchKG). Der Wohnsitz des Beschwerdeführers ist im Kanton Luzern, wo er auch betrieben wurde. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG wäre somit das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG des Kantons Luzern auch örtlich zuständig zum Entscheid über dessen Aberkennungsklage. Nach Art. 89 Abs. 2 KVG ist indessen das Schiedsgericht desjenigen Kantons zuständig, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt; dies ist vorliegend der Kanton Aargau, wo die Arztpraxis des Beschwerdeführers liegt. Es stellt sich somit die Frage des Verhältnisses zwischen Art. 83 Abs. 2 SchKG und Art. 89 Abs. 2 KVG. Diese Frage ist weder im SchKG noch im KVG ausdrücklich geregelt. Sie wird auch nicht dadurch beantwortet, dass Art. 1 Abs. 2 lit. b GestG (SR 272) die Zuständigkeitsbestimmungen des SchKG vorbehält. Denn das Gerichtsstandsgesetz regelt insgesamt nur die Zuständigkeit in Zivilsachen (Art. 1 Abs. 1 GestG).
Entscheidend ist jedoch, dass der Gerichtsstand des Betreibungsortes nach Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht zwingend ist (GILLIÉRON, a.a.O., N. 90 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 35 zu Art. 83 SchKG mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Parteien können somit einen anderen Gerichtsstand vereinbaren. Eine solche, allerdings gesetzliche Prorogation kann auch in der Regelung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit zum Entscheid über die Aberkennungsklage eines Leistungserbringers gegen einen Versicherer gemäss Art. 89 Abs. 1 und 2 KVG gesehen werden. Art. 89 Abs. 2 KVG, wonach das Schiedsgericht des Kantons zuständig ist, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt, derogiert somit dem ordentlichen Gerichtsstand des Betreibungsortes am Wohnsitz des Schuldners nach Art. 83 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 1 SchKG (im Ergebnis gleich aber mit anderer Begründung STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 SchKG). Örtlich zuständig für die Beurteilung der Klage auf Aberkennung der von der Beschwerdegegnerin auf dem Betreibungsweg geltend gemachten Forderung aus der Vereinbarung vom 26. April 2007 ist somit das Schiedsgericht nach KVG des Kantons Aargau. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt somit Bundesrecht nicht, soweit er im Eventualstandpunkt dieses Gericht als zuständig bezeichnet.
4.3.3 Was die in E. 4.3.1 und 4.3.2 entschiedenen Zuständigkeitsfragen betrifft, hat die erkennende Abteilung die Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung und der II. zivilrechtlichen Abteilung eingeholt (Art. 23 Abs. 2 BGG).
5. Der angefochtene Entscheid ist somit im Ergebnis richtig, soweit die Vorinstanz auf die Klage nicht eintritt, aber falsch und zu korrigieren, soweit er die Akten dem Amtsgericht Luzern-Stadt zur Behandlung überweist.
Der Beschwerdeführer beantragt nicht, auch nicht im Sinne eines Eventualantrags, die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht des Kantons Aargau. Das Bundesgericht kann daher keine solche Überweisung vornehmen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Es steht dem Beschwerdeführer jedoch frei, die Aberkennungsklage beim zuständigen Gericht neu einzureichen. Dafür läuft ihm eine neue 20-tägige Frist ab Zustellung dieses Urteils (Art. 83 Abs. 2 SchKG und Art. 139 OR analog; BGE 109 III 49 E. 4 S. 51 f.), sofern mit der fälschlicherweise beim Luzerner Gericht eingereichten Klage die Frist nach Art. 83 Abs. 2 SchKG gewahrt wurde, was nicht hier zu entscheiden ist.
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Art. 89 cpv. 1 e 2, art. 56 cpv. 1 e 2 come pure art. 32 cpv. 1 LAMal; art. 116 e 139 CO; art. 46 cpv. 1 e art. 83 cpv. 2 LEF; competenza materiale e territoriale del tribunale arbitrale a statuire sull'azione di disconoscimento di un fornitore di prestazioni. Una decisione di non entrata in materia, per incompetenza materiale o territoriale, non può essere resa da un giudice unico nella procedura dell'art. 89 LAMal (consid. 3).
Il tribunale arbitrale ai sensi dell'art. 89 LAMal è competente, ratione materiae, a statuire sull'azione di disconoscimento promossa da un fornitore di prestazioni contro un credito fatto valere dall'assicuratore malattia in via esecutiva sulla base di un accordo concernente la pretesa violazione del principio di economicità del trattamento (art. 56 cpv. 1 e 2 nonché art. 32 cpv. 1 LAMal), anche se l'accordo presenta tutti gli aspetti di una novazione ai sensi dell'art. 116 CO (consid. 4.3.1).
Il foro dell'art. 89 cpv. 2 LAMal (Cantone in cui il fornitore di prestazioni è installato in modo permanente) prevale sul foro dell'esecuzione ai sensi dell'art. 83 cpv. 2 LEF (consid. 4.3.2).
Osservanza dei termini in caso di azione promossa presso il tribunale territorialmente incompetente (art. 139 CO per analogia; consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 14
A. Die 1963 geborene C. war bei der Stadt Luzern tätig und bei der städtischen Pensionskasse (im Folgenden: PKSL) berufsvorsorgeversichert. Ab 10. Mai 2002 war sie zeitweise zu 50 % und zeitweise zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Wirkung auf den 30. Juni 2003 endeten ihr Arbeitsverhältnis und die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers.
Am 3. März 2003 kaufte C. eine Eigentumswohnung. Zur Finanzierung des Wohnungskaufs ersuchte sie die PKSL mit Antrag vom 15. April 2003 (Valuta 30. April 2003) um einen Vorbezug von Fr. 48'000.- (sog. Vorbezug zur Förderung des Wohneigentums [WEF]). Die PKSL richtete ihr diesen Betrag mit Valuta 30. April 2003 aus (Vorbezugsvertrag und Zahlungsauftrag vom 16. April 2003). Zudem verpfändete C. mit Pfandvertrag vom 26. Februar 2003 ihre Freizügigkeits- und Vorsorgeleistungen gegenüber der PKSL an die Bank X.
Mit Wirkung auf den 30. Juni 2003 (Ende des Arbeitsverhältnisses) trat C. aus der PKSL aus; diese errechnete eine Austrittsleistung von Fr. 28'834.50 und überwies diesen Betrag am 12. August 2003 mit Valuta 13. August 2003 auf ein Freizügigkeitskonto bei der Bank Y. Wegen Verpfändung ging der Betrag in der Folge an die Bank X. über.
Mit Verfügungen vom 25. November 2003 und 14. Januar 2004 sprach die IV-Stelle Luzern C. eine ganze Invalidenrente ab 1. Mai 2003 zu. Am 13. Februar 2004 setzte sodann die PKSL für C. eine Invalidenrente von Fr. 1'012.50 pro Monat ab 1. Juli 2003 fest, da gemäss Reglement der PKSL der Rentenanspruch bis zum Ende der Lohnfortzahlung ruht.
B. Nachdem C. von der PKSL erfolglos eine Rückabwicklung des Vorbezugs verlangt hatte, erhob sie am 20. Juli 2005 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage gegen die PKSL mit dem (gemäss Replik modifizierten) Antrag, die PKSL sei zu verurteilen, ihr ab 1. Mai 2003 eine Invalidenrente von Fr. 1'707.- pro Monat auszurichten; eventualiter sei festzustellen, dass die PKSL für den durch den Vorbezug von Fr. 48'000.- bzw. durch die zu Unrecht erfolgte Ausrichtung der Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung von Fr. 28'834.50 entstandenen Schaden hafte. Mit Entscheid vom 7. Mai 2008 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
C. C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die PKSL zu verpflichten, ihr ab 1. April 2003 eine Invalidenrente von Fr. 1'707.- pro Monat auszurichten. Eventualiter sei die Sache zum Entscheid über die Rechtmässigkeit der am 12. August 2003 geleisteten Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung von Fr. 20'482.- (recte: Fr. 28'834.50) und zum Neuentscheid über die Höhe der geschuldeten Vorsorgeleistungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die PKSL beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen; eventualiter sei die Versicherte zur Rückerstattung des Vorbezugs von Fr. 48'000.- zuzüglich Zins und die PKSL zur Ausrichtung einer Rente von Fr. 1'448.- pro Monat zu verurteilen, falls das Gericht die Beschwerde mit Bezug auf den Vorbezug gutheisse. Falls das Gericht sie in Bezug auf die Freizügigkeitsleistung gutheisse, sei die Versicherte zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung von Fr. 28'834.50 zuzüglich Zins und die PKSL zu einer Rente von monatlich Fr. 1'272.- zu verurteilen. Falls das Gericht die Beschwerde in beiden Punkten gutheisse, sei die Versicherte zur Rückerstattung von Vorbezug und Freizügigkeitsleistung zuzüglich Zins und die PKSL zur Zahlung einer Rente von monatlich Fr. 1'707.- zu verurteilen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel modifiziert C. ihr Eventualbegehren dahin, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts sowie die Freizügigkeitsleistung und der WEF-Vorbezug aufzuheben seien und die Sache zum Neuentscheid über die Höhe der geschuldeten Vorsorgeleistungen sowie zur Festlegung der sich aus der Rückabwicklung der nach Eintritt des versicherten Invaliditätsrisikos erfolgten Reduktion des Deckungskapitals ergebenden Konsequenzen an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Die PKSL hält an ihren Anträgen fest und beantragt, auf die Eventualbegehren der Versicherten nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist zunächst die Frage nach der Rechtmässigkeit des Vorbezugs.
2.1 Die Beschwerdeführerin hält den Vorbezug für rechtswidrig, weil er zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, da der Vorsorgefall Invalidität bereits eingetreten war. Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, der Vorbezug sei bis zum Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität möglich, worunter der Beginn des Rentenanspruchs zu verstehen sei. Mit der gleichen Begründung hat auch die Vorinstanz die Ausrichtung des Vorbezugs als rechtens betrachtet.
2.2 Der Versicherte kann gemäss Art. 30c Abs. 1 und 2 BVG (SR 831.40) bzw. Art. 331e Abs. 1 und 2 OR bis drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen einen Vorbezug für Wohneigentum zum eigenen Bedarf geltend machen. Bis zum 50. Altersjahr darf ein Betrag bis zur Höhe der Freizügigkeitsleistung bezogen werden, danach höchstens die Freizügigkeitsleistung, auf die im 50. Altersjahr Anspruch bestanden hätte, oder die Hälfte der Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt des Bezugs.
2.3 Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob ein Vorbezug auch nach Eintritt der Invalidität möglich ist. Eine Antwort darauf ergibt sich aber implizit daraus, dass der beziehbare Betrag durch die Höhe der Freizügigkeitsleistung begrenzt ist. Der Vorbezug setzt somit den Bestand einer Freizügigkeitsleistung voraus. Der Vorbezug ist dadurch direkt an die Regelung über die Freizügigkeit gebunden. Da ein Anspruch auf Austrittsleistung nur besteht, soweit noch kein Vorsorgefall eingetreten ist (Art. 2 Abs. 1 FZG [SR 831.42]), ist auch ein Vorbezug nicht mehr möglich, soweit ein Vorsorgefall eingetreten ist, denn damit wird das Freizügigkeitskapital in Deckungskapital für die Rentenleistung umgewandelt (BGE 130 V 191 E. 3.2 S. 194; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, SZS 1995 S. 200 ff., 202 f.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 147 f. Rz. 144; HANS-ULRICH STAUFFER, Verpfändung und Vorbezug für Wohneigentum -Fragen und Probleme in der Abwicklung, in: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2008, S. 27 ff., 44 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 113).
2.4 Umstritten ist, wann der Vorsorgefall Invalidität eingetreten ist. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin gehen davon aus, dass dies der Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen ist. Die Beschwerdeführerin will demgegenüber auf den Beginn der Arbeitsunfähigkeit abstellen, die zur Invalidität geführt hat (Art. 23 lit. a BVG).
2.5 Das Bundesgericht bzw. das damalige Eidg. Versicherungsgericht hat verschiedentlich im Zusammenhang mit Art. 23 BVG ausgeführt, das versicherte Ereignis falle zeitlich zusammen mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führt (vgl. BGE 118 V 35 E. 2b/aa S. 39 und weitere Entscheide). Dementsprechend hat es im Urteil B 88/03 vom 28. Mai 2004, auf welches sich die Beschwerdeführerin beruft, entschieden, dass ein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung nicht mehr besteht, sobald diese Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist (wobei im damals zu beurteilenden Fall auch der Eintritt der Invalidität auf einen Zeitpunkt vor Auflösung des Vorsorgeverhältnisses fiel, so dass die Frage letztlich nicht streitentscheidend war).
2.6 Die berufliche Vorsorge versichert die Risiken Alter, Tod und Invalidität (Art. 1 Abs. 1 BVG). Die Arbeitsunfähigkeit als solche ist kein in der beruflichen Vorsorge versichertes Risiko; der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führt, ist nur gemäss Art. 23 BVG massgebend für die Frage der zeitlichen Dauer der Versicherungsdeckung: Ist die Arbeitsunfähigkeit während der Dauer der Zugehörigkeit zu einer Vorsorgeeinrichtung eingetreten, so bleibt diese leistungspflichtig, auch wenn die Invalidität erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetreten ist; die Leistungspflicht als solche entsteht jedoch nur und erst mit dem Eintritt der Invalidität, nicht bereits mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit. Diese kann daher nicht als Vorsorgefall betrachtet werden. Das Bundesgericht hat in BGE 134 V 28 klargestellt, dass die erwähnten früheren Entscheide die Begriffe des Eintritts der Invalidität und der Arbeitsunfähigkeit vermischt haben, und dass nach richtiger Betrachtung der Vorsorgefall erst mit dem effektiven Eintritt des versicherten Ereignisses eintritt, und zwar nicht nur im Todes- (E. 3.2 S. 30 f.), sondern auch im Invaliditätsfall (E. 3.4.2 S. 32). Der Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität stimmt daher zeitlich überein mit der Entstehung des Anspruchs auf Invalidenleistungen (Art. 26 Abs. 1 BVG). Bis zu diesem Zeitpunkt ist ein Vorbezug zulässig.
2.7 Eine andere Lösung drängt sich auch im Hinblick auf den Vorsorgezweck (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV; Art. 1 Abs. 1 BVG) nicht auf: Die Regelungen über den Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum beruhen auf der Überlegung, dass eigenes Wohneigentum wie eine Rente eine Vorsorgefunktion hat (BGE 130 V 191 E. 3.1 S. 194). Die Beschwerdeführerin konnte mit Hilfe des Vorbezugs eine Wohnung erwerben; ohne diese Möglichkeit hätte sie das erforderliche Kapital anderweitig beschaffen müssen und jetzt dafür Zinsen zu bezahlen. Der Vorbezug erlaubt ihr eine Zinseinsparung, welcher, wie einer Rente, Vorsorgefunktion zukommt. Der Vorbezug kann gegenüber einer (höheren) Rente für die versicherte Person je nach den konkreten Umständen günstiger oder ungünstiger sein, was aber im Wesen einer Versicherung liegt und für sich allein keine andere Lösung nahelegt. Entgegen der Auffassung des BSV in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995, Ziff. 188.2 S. 6, sowie Nr. 55 vom 30. November 2000, S. 11 f. (http://www.sozialversicherungen.admin.ch; ebenso STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 362 Rz. 974) besteht auch kein Anlass, den Vorbezug bereits bei einer bevorstehenden Invalidität zu verunmöglichen. Dafür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Solange der Vorsorgefall nicht eingetreten ist, ist das Freizügigkeitskapital noch nicht in Deckungskapital umgewandelt (vgl. vorne E. 2.3) und steht damit für einen Vorbezug zur Verfügung. Die versicherte Person kann auch angesichts einer bevorstehenden Invalidität selber beurteilen, ob ihr ein Vorbezug und ein dadurch ermöglichter Erwerb von Wohneigentum oder eine höhere Rente mehr dient. Schliesslich ist in aller Regel auch höchst unklar, von welchem Zeitpunkt an eine Invalidität als bevorstehend betrachtet werden kann; die Auffassung des BSV würde damit zu einer gravierenden Rechtsunsicherheit führen. Dasselbe würde gelten, wenn im Sinne der Beschwerdeführerin auf den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 23 lit. a BVG abgestellt würde. Denn ob eine Arbeitsunfähigkeit ohne Folgen vorübergeht oder später einmal zu einer Invalidität führen wird, kann in der Regel nicht im Voraus beurteilt werden.
2.8 In casu ist die rentenbegründende Invalidität am 1. Mai 2003 eingetreten. Der am 16. April 2003 mit Valuta 30. April 2003 ausbezahlte Vorbezug erfolgte somit vor Eintritt des Vorsorgefalls und war rechtmässig. Dementsprechend reduzierte sich das der Rentenberechnung zugrunde liegende Altersguthaben (Art. 24 Abs. 3 BVG), weshalb die PKSL die Rente mit Recht reduziert hat. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.9 Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass gemäss Art. 30d Abs. 3 lit. b BVG (e contrario) eine Rückzahlung des Vorbezugs nach Eintritt des Vorsorgefalls nicht mehr möglich ist. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach eine Versicherung nur vor Eintritt des versicherten Ereignisses abgeschlossen werden kann. Die Beschwerdeführerin kann daher nicht mehr durch Rückzahlung des Vorbezugs ihre Rente erhöhen.
3. Zu prüfen ist weiter die per 13. August 2003 erfolgte Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens.
3.1 Unbegründet ist das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, die Sache sei zum Entscheid über die Rechtmässigkeit der Austrittsleistung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn entgegen der Darstellung in der Beschwerde hat sich das kantonale Gericht klar zur Rechtmässigkeit derselben geäussert. Zu prüfen ist, ob es sie zu Recht bejaht hat.
3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die PKSL habe frühestens am 25. November 2003 (Zeitpunkt der ersten Rentenverfügung der IV) vom Rentenanspruch der Beschwerdeführerin erfahren und sei daher im August 2003 berechtigt gewesen, die Austrittsleistung zu überweisen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die spätere Kenntnis ändere nichts daran, dass sie die Vorsorgeeinrichtung nach Eintritt des Vorsorgefalls nicht hätte verlassen können, weshalb die Ausrichtung der Freizügigkeitsleistung annulliert und rückgängig gemacht werden müsse. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, sie sei gemäss Art. 2 FZG und nach ihrem Reglement verpflichtet gewesen, die Austrittsleistung zu überweisen. Zwar hätte die Beschwerdeführerin infolge Invalidität keinen Anspruch auf eine Austrittsleistung gehabt; es komme aber oft vor, dass eine Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung in Unkenntnis ihrer späteren Leistungspflicht ausrichte. Diesen Sachverhalt regelten die Spezialbestimmungen der Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG, an welche sie sich im vorliegenden Fall gehalten habe.
3.3 Gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG entsteht der Anspruch auf Austrittsleistung, wenn der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verlässt, bevor der Vorsorgefall eingetreten ist. Er kann somit nicht mehr entstehen, wenn der Vorsorgefall eingetreten ist. Wie vorne ausgeführt (E. 2.8), trat der Vorsorgefall Invalidität am 1. Mai 2003 ein (woran der Aufschub der Rentenzahlung infolge Lohnfortzahlung nichts ändert: BGE 129 V 15 E. 5b S. 25 f.), mithin vor dem Austritt der Versicherten aus der Beschwerdegegnerin. Retrospektiv betrachtet hätte somit die Austrittsleistung nicht ausbezahlt werden sollen. Dementsprechend wäre die Rente heute höher.
3.4 Trotzdem kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, sie habe die Austrittsleistung zu Unrecht erbracht. Die Austrittsleistung wird mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig; von diesem Zeitpunkt an ist ein Verzugszins geschuldet (Art. 2 Abs. 3 FZG in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2004 in Kraft gewesenen Fassung). Das Gesetz geht somit davon aus, dass die Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung nach dem Austritt rasch überweisen muss. Die Beschwerdegegnerin hat sich an diese gesetzliche Verpflichtung gehalten und demnach nicht rechtswidrig gehandelt. Dass sich im Nachhinein herausgestellt hat, dass der Vorsorgefall bereits früher eingetreten ist, ändert daran nichts. Die Absätze 2 und 3 von Art. 3 FZG enthalten für derartige Fälle eine sachgerechte Lösung. Die Austrittsleistung ist grundsätzlich an die frühere Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten (Abs. 2). Diese wie auch der Versicherte werden damit so gestellt, wie wenn der Eintritt des Vorsorgefalls von Anfang an bekannt gewesen wäre: Der Versicherte erhält die Rente in der ihm zustehenden Höhe, die Vorsorgeeinrichtung verfügt über das dazu notwendige Deckungskapital. Nun kann es aber vorkommen, dass die Austrittsleistung aus irgendeinem Grunde nicht zurückerstattet wird; in diesem Fall kann die frühere Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung entsprechend kürzen (Abs. 3). Zwar erfasst Art. 3 FZG seinem Wortlaut nach nur den Fall des Übertritts in eine neue Vorsorgeeinrichtung. Er muss aber angesichts der funktionellen Gleichgerichtetheit von Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtung (Urteil 9C_790/2007 vom 5. Juni 2008 E. 5) gleichermassen gelten, wenn die Austrittsleistung nicht an eine neue Vorsorge-, sondern an eine Freizügigkeitseinrichtung (Art. 4 FZG; Art. 10 FZV [SR 831.425]) übertragen wurde (so implizit auch bereits Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 55/01 vom 16. Oktober 2002). Sodann gelten Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG nicht nur dann, wenn der Vorsorgefall nach dem Eintritt des Freizügigkeitsfalls eintritt und sich nachträglich zeigt, dass trotzdem (aufgrund von Art. 23 BVG) noch die frühere Vorsorgeeinrichtung leistungspflichtig ist, sondern auch dann, wenn sich nachträglich erweist, dass der Vorsorgefall bereits vor dem Freizügigkeitsfall eingetreten ist: Dieser Gesetzessinn ergibt sich aus dem klaren Wortlaut, der auf die Leistungspflicht nach Erbringen der Austrittsleistung abstellt; er ist auch systemkonform und erlaubt eine sachgerechte Lösung. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 2c, 3b und 3c, in: SZS 2000 S. 65, ohne weiteres Art. 3 Abs. 2 FZG als anwendbar erklärt auf einen Versicherten, bei welchem sich nach Auszahlung der Austrittsleistung erwies, dass bereits vor dem Freizügigkeitsfall ein Vorsorgefall eingetreten war.
3.5 Die Beschwerdegegnerin hat demnach mit der Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens rechtmässig gehandelt. Es ist auch unbestritten, dass die in Art. 3 Abs. 2 FZG vorgesehene Rückerstattung der Austrittsleistung bisher nicht erfolgt ist. Demgemäss war die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 3 Abs. 3 FZG berechtigt, die Invalidenrente entsprechend zu kürzen.
3.6 Ein nachträglicher Verzicht auf diese Kürzung (bzw. die Ausrichtung einer höheren Rente) wäre nur denkbar, wenn die Austrittsleistung gemäss Art. 3 Abs. 2 FZG zurückerstattet würde. Es fragt sich, ob eine solche Rückerstattung möglich wäre.
3.6.1 Indem die Beschwerdeführerin ausführt, sie werde eine solche Rückerstattung leisten, geht sie ohne weiteres von deren Zulässigkeit aus. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, die Freizügigkeitsleistung könne infolge ihrer Beanspruchung als Pfand nicht mehr zurückgefordert werden; es sei allenfalls Sache der Beschwerdeführerin, ihre verpfändete Freizügigkeitsleistung auszulösen, womit ihre monatliche Rente entsprechend erhöht werden könnte. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die Freizügigkeitsleistung verwertet sei und nicht mehr bestehe, weshalb die Versicherte neues Geld in die berufliche Vorsorge einbringen müsste, was sie nur durch Beitragszahlungen, Einkäufe und Rückerstattung von WEF-Vorbezügen oder scheidungsrechtlichen Leistungen tun könnte. All diese Möglichkeiten bestünden aber nicht mehr, nachdem der Vorsorgefall eingetreten sei; die Beschwerdeführerin könne also die verwertete Freizügigkeitsleistung nicht mehr ersetzen.
3.6.2 Die Beteiligten gehen davon aus, dass die Freizügigkeitseinrichtung, welcher die Austrittsleistung übertragen wurde, diese nicht zurückerstattet, weil der entsprechende Betrag inzwischen von der pfandberechtigten Bank beansprucht worden ist. Die Beschwerdeführerin will aber offensichtlich die Freizügigkeitsleistung aus eigenen Mitteln oder durch Verrechnung mit ausstehenden Rentenleistungen rückerstatten. Es fragt sich, ob dies zulässig ist.
3.6.3 Art. 3 Abs. 2 FZG sagt nicht ausdrücklich, wer die Austrittsleistung zurückzuerstatten hat. Im Normalfall wird die Leistung von demjenigen zurückerstattet, der sie erhalten hat, d.h. von der neuen Vorsorgeeinrichtung (Art. 3 Abs. 1 FZG), allenfalls der Auffangeinrichtung (Art. 4 Abs. 2 FZG; Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 3c, in: SZS 2000 S. 65) oder einer Freizügigkeitseinrichtung (Art. 4 Abs. 1 FZG; Art. 10 FZV). Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass die Rückerstattung auch durch andere Personen, namentlich durch den Versicherten selber, erbracht werden kann. Eine Schuld muss nur dann persönlich erfüllt werden, wenn es bei der Leistung auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt (Art. 68 OR), was bei Geldleistungen im Allgemeinen nicht der Fall ist (ROLF H. WEBER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 31 zu Art. 68 OR). Für die frühere Vorsorgeeinrichtung kann es weder rechtlich noch versicherungstechnisch eine Rolle spielen, wer die Austrittsleistung zurückerstattet. Erhält sie den erforderlichen (vgl. Art. 4 FZV) Betrag zurück, ist sie versicherungstechnisch so gestellt, wie sie es richtigerweise zur Deckung ihrer Leistungspflicht sein muss.
3.6.4 Im Unterschied zur Rechtslage beim Vorbezug (vorne E. 2.9) ist sodann die Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung nach Art. 3 Abs. 2 FZG auch nach Eintritt des Vorsorgefalls noch möglich, ansonsten diese Bestimmung toter Buchstabe bliebe; denn die darin enthaltene Tatbestandsvoraussetzung, dass die frühere Vorsorgeeinrichtung Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen erbringen muss, setzt gerade voraus, dass ein Vorsorgefall eingetreten ist. Zudem wird hier nicht gewissermassen nach Eintritt des versicherten Risikos eine Versicherung abgeschlossen. Es wird einzig die Situation wieder hergestellt, die aus der Optik der früheren Vorsorgeeinrichtung wie auch des Versicherten richtigerweise im Zeitpunkt des Austritts bestanden hätte, wenn die Leistungspflicht bereits damals bekannt gewesen wäre (vgl. vorne E. 3.3): Die Vorsorgeeinrichtung erhält das Deckungskapital, das notwendig ist, um die geschuldeten Leistungen zu erbringen (Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 3c, in: SZS 2000 S. 65).
3.6.5 Die Beschwerdeführerin hat nicht beantragt, sie sei - im Gegenzug zur Zusprechung einer höheren Rente - zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung zu verpflichten (siehe nicht publ. E. 1.4.3). Sie kann deshalb im bundesgerichtlichen Urteil dazu nicht verpflichtet werden (Art. 107 Abs. 1 BGG). Da ihr die höhere Rente nur zuzusprechen wäre, wenn die Rückerstattung geleistet würde, hat sie darauf ohne diese Rückerstattung auch keinen Anspruch, weshalb der Hauptantrag der Beschwerdeführerin unbegründet ist. Ebenso wenig ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil ein entsprechendes Begehren bereits dort nicht gestellt worden ist (siehe nicht publ. E. 1.4.2 in fine). Die Beschwerde ist daher dispositivmässig abzuweisen. Immerhin ist aber festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin befugt ist, der Beschwerdegegnerin die Austrittsleistung zurückzuerstatten, was zu einer entsprechend höheren Rente führen würde.
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Art. 23 lit. a und Art. 26 Abs. 1, Art. 30c Abs. 1 und 2 BVG bzw. Art. 331e Abs. 1 und 2 OR; Art. 30d Abs. 3 lit. b BVG; Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG; Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität, Zulässigkeit der Ausrichtung und der Rückerstattung eines Vorbezuges zur Förderung des Wohneigentums und einer Austrittsleistung. Bis zum Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität (welcher zeitlich übereinstimmt mit der Entstehung des Anspruchs auf Invalidenleistungen [E. 2.6]) ist ein Vorbezug zur Förderung des Wohneigentums zulässig (E. 2.1-2.8). Eine Rückzahlung des Vorbezuges nach Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität ist ausgeschlossen (E. 2.9).
Rechtmässig erfolgt ist eine Austrittsleistung auch dann, wenn sich im Nachhinein ergibt, dass diese nicht hätte überwiesen werden dürfen, weil der Vorsorgefall Invalidität bereits vorher eingetreten war (E. 3.1-3.5). Eine Rückerstattung der Austrittsleistung ist auch nach Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität zulässig (E. 3.6).
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Sachverhalt ab Seite 14
A. Die 1963 geborene C. war bei der Stadt Luzern tätig und bei der städtischen Pensionskasse (im Folgenden: PKSL) berufsvorsorgeversichert. Ab 10. Mai 2002 war sie zeitweise zu 50 % und zeitweise zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Wirkung auf den 30. Juni 2003 endeten ihr Arbeitsverhältnis und die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers.
Am 3. März 2003 kaufte C. eine Eigentumswohnung. Zur Finanzierung des Wohnungskaufs ersuchte sie die PKSL mit Antrag vom 15. April 2003 (Valuta 30. April 2003) um einen Vorbezug von Fr. 48'000.- (sog. Vorbezug zur Förderung des Wohneigentums [WEF]). Die PKSL richtete ihr diesen Betrag mit Valuta 30. April 2003 aus (Vorbezugsvertrag und Zahlungsauftrag vom 16. April 2003). Zudem verpfändete C. mit Pfandvertrag vom 26. Februar 2003 ihre Freizügigkeits- und Vorsorgeleistungen gegenüber der PKSL an die Bank X.
Mit Wirkung auf den 30. Juni 2003 (Ende des Arbeitsverhältnisses) trat C. aus der PKSL aus; diese errechnete eine Austrittsleistung von Fr. 28'834.50 und überwies diesen Betrag am 12. August 2003 mit Valuta 13. August 2003 auf ein Freizügigkeitskonto bei der Bank Y. Wegen Verpfändung ging der Betrag in der Folge an die Bank X. über.
Mit Verfügungen vom 25. November 2003 und 14. Januar 2004 sprach die IV-Stelle Luzern C. eine ganze Invalidenrente ab 1. Mai 2003 zu. Am 13. Februar 2004 setzte sodann die PKSL für C. eine Invalidenrente von Fr. 1'012.50 pro Monat ab 1. Juli 2003 fest, da gemäss Reglement der PKSL der Rentenanspruch bis zum Ende der Lohnfortzahlung ruht.
B. Nachdem C. von der PKSL erfolglos eine Rückabwicklung des Vorbezugs verlangt hatte, erhob sie am 20. Juli 2005 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage gegen die PKSL mit dem (gemäss Replik modifizierten) Antrag, die PKSL sei zu verurteilen, ihr ab 1. Mai 2003 eine Invalidenrente von Fr. 1'707.- pro Monat auszurichten; eventualiter sei festzustellen, dass die PKSL für den durch den Vorbezug von Fr. 48'000.- bzw. durch die zu Unrecht erfolgte Ausrichtung der Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung von Fr. 28'834.50 entstandenen Schaden hafte. Mit Entscheid vom 7. Mai 2008 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
C. C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die PKSL zu verpflichten, ihr ab 1. April 2003 eine Invalidenrente von Fr. 1'707.- pro Monat auszurichten. Eventualiter sei die Sache zum Entscheid über die Rechtmässigkeit der am 12. August 2003 geleisteten Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung von Fr. 20'482.- (recte: Fr. 28'834.50) und zum Neuentscheid über die Höhe der geschuldeten Vorsorgeleistungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die PKSL beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen; eventualiter sei die Versicherte zur Rückerstattung des Vorbezugs von Fr. 48'000.- zuzüglich Zins und die PKSL zur Ausrichtung einer Rente von Fr. 1'448.- pro Monat zu verurteilen, falls das Gericht die Beschwerde mit Bezug auf den Vorbezug gutheisse. Falls das Gericht sie in Bezug auf die Freizügigkeitsleistung gutheisse, sei die Versicherte zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung von Fr. 28'834.50 zuzüglich Zins und die PKSL zu einer Rente von monatlich Fr. 1'272.- zu verurteilen. Falls das Gericht die Beschwerde in beiden Punkten gutheisse, sei die Versicherte zur Rückerstattung von Vorbezug und Freizügigkeitsleistung zuzüglich Zins und die PKSL zur Zahlung einer Rente von monatlich Fr. 1'707.- zu verurteilen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel modifiziert C. ihr Eventualbegehren dahin, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts sowie die Freizügigkeitsleistung und der WEF-Vorbezug aufzuheben seien und die Sache zum Neuentscheid über die Höhe der geschuldeten Vorsorgeleistungen sowie zur Festlegung der sich aus der Rückabwicklung der nach Eintritt des versicherten Invaliditätsrisikos erfolgten Reduktion des Deckungskapitals ergebenden Konsequenzen an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Die PKSL hält an ihren Anträgen fest und beantragt, auf die Eventualbegehren der Versicherten nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist zunächst die Frage nach der Rechtmässigkeit des Vorbezugs.
2.1 Die Beschwerdeführerin hält den Vorbezug für rechtswidrig, weil er zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, da der Vorsorgefall Invalidität bereits eingetreten war. Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, der Vorbezug sei bis zum Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität möglich, worunter der Beginn des Rentenanspruchs zu verstehen sei. Mit der gleichen Begründung hat auch die Vorinstanz die Ausrichtung des Vorbezugs als rechtens betrachtet.
2.2 Der Versicherte kann gemäss Art. 30c Abs. 1 und 2 BVG (SR 831.40) bzw. Art. 331e Abs. 1 und 2 OR bis drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen einen Vorbezug für Wohneigentum zum eigenen Bedarf geltend machen. Bis zum 50. Altersjahr darf ein Betrag bis zur Höhe der Freizügigkeitsleistung bezogen werden, danach höchstens die Freizügigkeitsleistung, auf die im 50. Altersjahr Anspruch bestanden hätte, oder die Hälfte der Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt des Bezugs.
2.3 Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob ein Vorbezug auch nach Eintritt der Invalidität möglich ist. Eine Antwort darauf ergibt sich aber implizit daraus, dass der beziehbare Betrag durch die Höhe der Freizügigkeitsleistung begrenzt ist. Der Vorbezug setzt somit den Bestand einer Freizügigkeitsleistung voraus. Der Vorbezug ist dadurch direkt an die Regelung über die Freizügigkeit gebunden. Da ein Anspruch auf Austrittsleistung nur besteht, soweit noch kein Vorsorgefall eingetreten ist (Art. 2 Abs. 1 FZG [SR 831.42]), ist auch ein Vorbezug nicht mehr möglich, soweit ein Vorsorgefall eingetreten ist, denn damit wird das Freizügigkeitskapital in Deckungskapital für die Rentenleistung umgewandelt (BGE 130 V 191 E. 3.2 S. 194; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, SZS 1995 S. 200 ff., 202 f.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 147 f. Rz. 144; HANS-ULRICH STAUFFER, Verpfändung und Vorbezug für Wohneigentum -Fragen und Probleme in der Abwicklung, in: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2008, S. 27 ff., 44 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 113).
2.4 Umstritten ist, wann der Vorsorgefall Invalidität eingetreten ist. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin gehen davon aus, dass dies der Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen ist. Die Beschwerdeführerin will demgegenüber auf den Beginn der Arbeitsunfähigkeit abstellen, die zur Invalidität geführt hat (Art. 23 lit. a BVG).
2.5 Das Bundesgericht bzw. das damalige Eidg. Versicherungsgericht hat verschiedentlich im Zusammenhang mit Art. 23 BVG ausgeführt, das versicherte Ereignis falle zeitlich zusammen mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führt (vgl. BGE 118 V 35 E. 2b/aa S. 39 und weitere Entscheide). Dementsprechend hat es im Urteil B 88/03 vom 28. Mai 2004, auf welches sich die Beschwerdeführerin beruft, entschieden, dass ein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung nicht mehr besteht, sobald diese Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist (wobei im damals zu beurteilenden Fall auch der Eintritt der Invalidität auf einen Zeitpunkt vor Auflösung des Vorsorgeverhältnisses fiel, so dass die Frage letztlich nicht streitentscheidend war).
2.6 Die berufliche Vorsorge versichert die Risiken Alter, Tod und Invalidität (Art. 1 Abs. 1 BVG). Die Arbeitsunfähigkeit als solche ist kein in der beruflichen Vorsorge versichertes Risiko; der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führt, ist nur gemäss Art. 23 BVG massgebend für die Frage der zeitlichen Dauer der Versicherungsdeckung: Ist die Arbeitsunfähigkeit während der Dauer der Zugehörigkeit zu einer Vorsorgeeinrichtung eingetreten, so bleibt diese leistungspflichtig, auch wenn die Invalidität erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetreten ist; die Leistungspflicht als solche entsteht jedoch nur und erst mit dem Eintritt der Invalidität, nicht bereits mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit. Diese kann daher nicht als Vorsorgefall betrachtet werden. Das Bundesgericht hat in BGE 134 V 28 klargestellt, dass die erwähnten früheren Entscheide die Begriffe des Eintritts der Invalidität und der Arbeitsunfähigkeit vermischt haben, und dass nach richtiger Betrachtung der Vorsorgefall erst mit dem effektiven Eintritt des versicherten Ereignisses eintritt, und zwar nicht nur im Todes- (E. 3.2 S. 30 f.), sondern auch im Invaliditätsfall (E. 3.4.2 S. 32). Der Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität stimmt daher zeitlich überein mit der Entstehung des Anspruchs auf Invalidenleistungen (Art. 26 Abs. 1 BVG). Bis zu diesem Zeitpunkt ist ein Vorbezug zulässig.
2.7 Eine andere Lösung drängt sich auch im Hinblick auf den Vorsorgezweck (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV; Art. 1 Abs. 1 BVG) nicht auf: Die Regelungen über den Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum beruhen auf der Überlegung, dass eigenes Wohneigentum wie eine Rente eine Vorsorgefunktion hat (BGE 130 V 191 E. 3.1 S. 194). Die Beschwerdeführerin konnte mit Hilfe des Vorbezugs eine Wohnung erwerben; ohne diese Möglichkeit hätte sie das erforderliche Kapital anderweitig beschaffen müssen und jetzt dafür Zinsen zu bezahlen. Der Vorbezug erlaubt ihr eine Zinseinsparung, welcher, wie einer Rente, Vorsorgefunktion zukommt. Der Vorbezug kann gegenüber einer (höheren) Rente für die versicherte Person je nach den konkreten Umständen günstiger oder ungünstiger sein, was aber im Wesen einer Versicherung liegt und für sich allein keine andere Lösung nahelegt. Entgegen der Auffassung des BSV in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995, Ziff. 188.2 S. 6, sowie Nr. 55 vom 30. November 2000, S. 11 f. (http://www.sozialversicherungen.admin.ch; ebenso STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 362 Rz. 974) besteht auch kein Anlass, den Vorbezug bereits bei einer bevorstehenden Invalidität zu verunmöglichen. Dafür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Solange der Vorsorgefall nicht eingetreten ist, ist das Freizügigkeitskapital noch nicht in Deckungskapital umgewandelt (vgl. vorne E. 2.3) und steht damit für einen Vorbezug zur Verfügung. Die versicherte Person kann auch angesichts einer bevorstehenden Invalidität selber beurteilen, ob ihr ein Vorbezug und ein dadurch ermöglichter Erwerb von Wohneigentum oder eine höhere Rente mehr dient. Schliesslich ist in aller Regel auch höchst unklar, von welchem Zeitpunkt an eine Invalidität als bevorstehend betrachtet werden kann; die Auffassung des BSV würde damit zu einer gravierenden Rechtsunsicherheit führen. Dasselbe würde gelten, wenn im Sinne der Beschwerdeführerin auf den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 23 lit. a BVG abgestellt würde. Denn ob eine Arbeitsunfähigkeit ohne Folgen vorübergeht oder später einmal zu einer Invalidität führen wird, kann in der Regel nicht im Voraus beurteilt werden.
2.8 In casu ist die rentenbegründende Invalidität am 1. Mai 2003 eingetreten. Der am 16. April 2003 mit Valuta 30. April 2003 ausbezahlte Vorbezug erfolgte somit vor Eintritt des Vorsorgefalls und war rechtmässig. Dementsprechend reduzierte sich das der Rentenberechnung zugrunde liegende Altersguthaben (Art. 24 Abs. 3 BVG), weshalb die PKSL die Rente mit Recht reduziert hat. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.9 Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass gemäss Art. 30d Abs. 3 lit. b BVG (e contrario) eine Rückzahlung des Vorbezugs nach Eintritt des Vorsorgefalls nicht mehr möglich ist. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach eine Versicherung nur vor Eintritt des versicherten Ereignisses abgeschlossen werden kann. Die Beschwerdeführerin kann daher nicht mehr durch Rückzahlung des Vorbezugs ihre Rente erhöhen.
3. Zu prüfen ist weiter die per 13. August 2003 erfolgte Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens.
3.1 Unbegründet ist das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, die Sache sei zum Entscheid über die Rechtmässigkeit der Austrittsleistung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn entgegen der Darstellung in der Beschwerde hat sich das kantonale Gericht klar zur Rechtmässigkeit derselben geäussert. Zu prüfen ist, ob es sie zu Recht bejaht hat.
3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die PKSL habe frühestens am 25. November 2003 (Zeitpunkt der ersten Rentenverfügung der IV) vom Rentenanspruch der Beschwerdeführerin erfahren und sei daher im August 2003 berechtigt gewesen, die Austrittsleistung zu überweisen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die spätere Kenntnis ändere nichts daran, dass sie die Vorsorgeeinrichtung nach Eintritt des Vorsorgefalls nicht hätte verlassen können, weshalb die Ausrichtung der Freizügigkeitsleistung annulliert und rückgängig gemacht werden müsse. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, sie sei gemäss Art. 2 FZG und nach ihrem Reglement verpflichtet gewesen, die Austrittsleistung zu überweisen. Zwar hätte die Beschwerdeführerin infolge Invalidität keinen Anspruch auf eine Austrittsleistung gehabt; es komme aber oft vor, dass eine Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung in Unkenntnis ihrer späteren Leistungspflicht ausrichte. Diesen Sachverhalt regelten die Spezialbestimmungen der Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG, an welche sie sich im vorliegenden Fall gehalten habe.
3.3 Gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG entsteht der Anspruch auf Austrittsleistung, wenn der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verlässt, bevor der Vorsorgefall eingetreten ist. Er kann somit nicht mehr entstehen, wenn der Vorsorgefall eingetreten ist. Wie vorne ausgeführt (E. 2.8), trat der Vorsorgefall Invalidität am 1. Mai 2003 ein (woran der Aufschub der Rentenzahlung infolge Lohnfortzahlung nichts ändert: BGE 129 V 15 E. 5b S. 25 f.), mithin vor dem Austritt der Versicherten aus der Beschwerdegegnerin. Retrospektiv betrachtet hätte somit die Austrittsleistung nicht ausbezahlt werden sollen. Dementsprechend wäre die Rente heute höher.
3.4 Trotzdem kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, sie habe die Austrittsleistung zu Unrecht erbracht. Die Austrittsleistung wird mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig; von diesem Zeitpunkt an ist ein Verzugszins geschuldet (Art. 2 Abs. 3 FZG in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2004 in Kraft gewesenen Fassung). Das Gesetz geht somit davon aus, dass die Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung nach dem Austritt rasch überweisen muss. Die Beschwerdegegnerin hat sich an diese gesetzliche Verpflichtung gehalten und demnach nicht rechtswidrig gehandelt. Dass sich im Nachhinein herausgestellt hat, dass der Vorsorgefall bereits früher eingetreten ist, ändert daran nichts. Die Absätze 2 und 3 von Art. 3 FZG enthalten für derartige Fälle eine sachgerechte Lösung. Die Austrittsleistung ist grundsätzlich an die frühere Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten (Abs. 2). Diese wie auch der Versicherte werden damit so gestellt, wie wenn der Eintritt des Vorsorgefalls von Anfang an bekannt gewesen wäre: Der Versicherte erhält die Rente in der ihm zustehenden Höhe, die Vorsorgeeinrichtung verfügt über das dazu notwendige Deckungskapital. Nun kann es aber vorkommen, dass die Austrittsleistung aus irgendeinem Grunde nicht zurückerstattet wird; in diesem Fall kann die frühere Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung entsprechend kürzen (Abs. 3). Zwar erfasst Art. 3 FZG seinem Wortlaut nach nur den Fall des Übertritts in eine neue Vorsorgeeinrichtung. Er muss aber angesichts der funktionellen Gleichgerichtetheit von Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtung (Urteil 9C_790/2007 vom 5. Juni 2008 E. 5) gleichermassen gelten, wenn die Austrittsleistung nicht an eine neue Vorsorge-, sondern an eine Freizügigkeitseinrichtung (Art. 4 FZG; Art. 10 FZV [SR 831.425]) übertragen wurde (so implizit auch bereits Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 55/01 vom 16. Oktober 2002). Sodann gelten Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG nicht nur dann, wenn der Vorsorgefall nach dem Eintritt des Freizügigkeitsfalls eintritt und sich nachträglich zeigt, dass trotzdem (aufgrund von Art. 23 BVG) noch die frühere Vorsorgeeinrichtung leistungspflichtig ist, sondern auch dann, wenn sich nachträglich erweist, dass der Vorsorgefall bereits vor dem Freizügigkeitsfall eingetreten ist: Dieser Gesetzessinn ergibt sich aus dem klaren Wortlaut, der auf die Leistungspflicht nach Erbringen der Austrittsleistung abstellt; er ist auch systemkonform und erlaubt eine sachgerechte Lösung. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 2c, 3b und 3c, in: SZS 2000 S. 65, ohne weiteres Art. 3 Abs. 2 FZG als anwendbar erklärt auf einen Versicherten, bei welchem sich nach Auszahlung der Austrittsleistung erwies, dass bereits vor dem Freizügigkeitsfall ein Vorsorgefall eingetreten war.
3.5 Die Beschwerdegegnerin hat demnach mit der Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens rechtmässig gehandelt. Es ist auch unbestritten, dass die in Art. 3 Abs. 2 FZG vorgesehene Rückerstattung der Austrittsleistung bisher nicht erfolgt ist. Demgemäss war die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 3 Abs. 3 FZG berechtigt, die Invalidenrente entsprechend zu kürzen.
3.6 Ein nachträglicher Verzicht auf diese Kürzung (bzw. die Ausrichtung einer höheren Rente) wäre nur denkbar, wenn die Austrittsleistung gemäss Art. 3 Abs. 2 FZG zurückerstattet würde. Es fragt sich, ob eine solche Rückerstattung möglich wäre.
3.6.1 Indem die Beschwerdeführerin ausführt, sie werde eine solche Rückerstattung leisten, geht sie ohne weiteres von deren Zulässigkeit aus. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, die Freizügigkeitsleistung könne infolge ihrer Beanspruchung als Pfand nicht mehr zurückgefordert werden; es sei allenfalls Sache der Beschwerdeführerin, ihre verpfändete Freizügigkeitsleistung auszulösen, womit ihre monatliche Rente entsprechend erhöht werden könnte. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die Freizügigkeitsleistung verwertet sei und nicht mehr bestehe, weshalb die Versicherte neues Geld in die berufliche Vorsorge einbringen müsste, was sie nur durch Beitragszahlungen, Einkäufe und Rückerstattung von WEF-Vorbezügen oder scheidungsrechtlichen Leistungen tun könnte. All diese Möglichkeiten bestünden aber nicht mehr, nachdem der Vorsorgefall eingetreten sei; die Beschwerdeführerin könne also die verwertete Freizügigkeitsleistung nicht mehr ersetzen.
3.6.2 Die Beteiligten gehen davon aus, dass die Freizügigkeitseinrichtung, welcher die Austrittsleistung übertragen wurde, diese nicht zurückerstattet, weil der entsprechende Betrag inzwischen von der pfandberechtigten Bank beansprucht worden ist. Die Beschwerdeführerin will aber offensichtlich die Freizügigkeitsleistung aus eigenen Mitteln oder durch Verrechnung mit ausstehenden Rentenleistungen rückerstatten. Es fragt sich, ob dies zulässig ist.
3.6.3 Art. 3 Abs. 2 FZG sagt nicht ausdrücklich, wer die Austrittsleistung zurückzuerstatten hat. Im Normalfall wird die Leistung von demjenigen zurückerstattet, der sie erhalten hat, d.h. von der neuen Vorsorgeeinrichtung (Art. 3 Abs. 1 FZG), allenfalls der Auffangeinrichtung (Art. 4 Abs. 2 FZG; Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 3c, in: SZS 2000 S. 65) oder einer Freizügigkeitseinrichtung (Art. 4 Abs. 1 FZG; Art. 10 FZV). Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass die Rückerstattung auch durch andere Personen, namentlich durch den Versicherten selber, erbracht werden kann. Eine Schuld muss nur dann persönlich erfüllt werden, wenn es bei der Leistung auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt (Art. 68 OR), was bei Geldleistungen im Allgemeinen nicht der Fall ist (ROLF H. WEBER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 31 zu Art. 68 OR). Für die frühere Vorsorgeeinrichtung kann es weder rechtlich noch versicherungstechnisch eine Rolle spielen, wer die Austrittsleistung zurückerstattet. Erhält sie den erforderlichen (vgl. Art. 4 FZV) Betrag zurück, ist sie versicherungstechnisch so gestellt, wie sie es richtigerweise zur Deckung ihrer Leistungspflicht sein muss.
3.6.4 Im Unterschied zur Rechtslage beim Vorbezug (vorne E. 2.9) ist sodann die Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung nach Art. 3 Abs. 2 FZG auch nach Eintritt des Vorsorgefalls noch möglich, ansonsten diese Bestimmung toter Buchstabe bliebe; denn die darin enthaltene Tatbestandsvoraussetzung, dass die frühere Vorsorgeeinrichtung Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen erbringen muss, setzt gerade voraus, dass ein Vorsorgefall eingetreten ist. Zudem wird hier nicht gewissermassen nach Eintritt des versicherten Risikos eine Versicherung abgeschlossen. Es wird einzig die Situation wieder hergestellt, die aus der Optik der früheren Vorsorgeeinrichtung wie auch des Versicherten richtigerweise im Zeitpunkt des Austritts bestanden hätte, wenn die Leistungspflicht bereits damals bekannt gewesen wäre (vgl. vorne E. 3.3): Die Vorsorgeeinrichtung erhält das Deckungskapital, das notwendig ist, um die geschuldeten Leistungen zu erbringen (Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 3c, in: SZS 2000 S. 65).
3.6.5 Die Beschwerdeführerin hat nicht beantragt, sie sei - im Gegenzug zur Zusprechung einer höheren Rente - zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung zu verpflichten (siehe nicht publ. E. 1.4.3). Sie kann deshalb im bundesgerichtlichen Urteil dazu nicht verpflichtet werden (Art. 107 Abs. 1 BGG). Da ihr die höhere Rente nur zuzusprechen wäre, wenn die Rückerstattung geleistet würde, hat sie darauf ohne diese Rückerstattung auch keinen Anspruch, weshalb der Hauptantrag der Beschwerdeführerin unbegründet ist. Ebenso wenig ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil ein entsprechendes Begehren bereits dort nicht gestellt worden ist (siehe nicht publ. E. 1.4.2 in fine). Die Beschwerde ist daher dispositivmässig abzuweisen. Immerhin ist aber festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin befugt ist, der Beschwerdegegnerin die Austrittsleistung zurückzuerstatten, was zu einer entsprechend höheren Rente führen würde.
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de
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Art. 23 let. a et art. 26 al. 1, art. 30c al. 1 et 2 LPP respectivement art. 331e al. 1 et 2 CO; art. 30d al. 3 let. b LPP; art. 2 al. 1 ainsi que art. 3 al. 2 et 3 LFLP; réalisation du risque de prévoyance "invalidité", admissibilité du versement ou de la restitution d'un versement anticipé pour encouragement à la propriété du logement et d'une prestation de sortie. Jusqu'à la réalisation du risque de prévoyance "invalidité" (lequel concorde temporellement avec la naissance du droit à des prestations d'invalidité [consid. 2.6]), un versement anticipé pour encouragement à la propriété du logement est admissible (consid. 2.1-2.8). Un remboursement du versement anticipé après la survenance du risque de prévoyance "invalidité" est exclu (consid. 2.9).
Une prestation de sortie est effectuée valablement même s'il apparaît après coup que celle-ci n'aurait pas dû être versée parce que le cas de prévoyance "invalidité" s'était déjà produit auparavant (consid. 3.1-3.5). La restitution d'une prestation de sortie est également admissible après la survenance du risque de prévoyance "invalidité" (consid. 3.6).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 13
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135 V 13
Sachverhalt ab Seite 14
A. Die 1963 geborene C. war bei der Stadt Luzern tätig und bei der städtischen Pensionskasse (im Folgenden: PKSL) berufsvorsorgeversichert. Ab 10. Mai 2002 war sie zeitweise zu 50 % und zeitweise zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Wirkung auf den 30. Juni 2003 endeten ihr Arbeitsverhältnis und die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers.
Am 3. März 2003 kaufte C. eine Eigentumswohnung. Zur Finanzierung des Wohnungskaufs ersuchte sie die PKSL mit Antrag vom 15. April 2003 (Valuta 30. April 2003) um einen Vorbezug von Fr. 48'000.- (sog. Vorbezug zur Förderung des Wohneigentums [WEF]). Die PKSL richtete ihr diesen Betrag mit Valuta 30. April 2003 aus (Vorbezugsvertrag und Zahlungsauftrag vom 16. April 2003). Zudem verpfändete C. mit Pfandvertrag vom 26. Februar 2003 ihre Freizügigkeits- und Vorsorgeleistungen gegenüber der PKSL an die Bank X.
Mit Wirkung auf den 30. Juni 2003 (Ende des Arbeitsverhältnisses) trat C. aus der PKSL aus; diese errechnete eine Austrittsleistung von Fr. 28'834.50 und überwies diesen Betrag am 12. August 2003 mit Valuta 13. August 2003 auf ein Freizügigkeitskonto bei der Bank Y. Wegen Verpfändung ging der Betrag in der Folge an die Bank X. über.
Mit Verfügungen vom 25. November 2003 und 14. Januar 2004 sprach die IV-Stelle Luzern C. eine ganze Invalidenrente ab 1. Mai 2003 zu. Am 13. Februar 2004 setzte sodann die PKSL für C. eine Invalidenrente von Fr. 1'012.50 pro Monat ab 1. Juli 2003 fest, da gemäss Reglement der PKSL der Rentenanspruch bis zum Ende der Lohnfortzahlung ruht.
B. Nachdem C. von der PKSL erfolglos eine Rückabwicklung des Vorbezugs verlangt hatte, erhob sie am 20. Juli 2005 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage gegen die PKSL mit dem (gemäss Replik modifizierten) Antrag, die PKSL sei zu verurteilen, ihr ab 1. Mai 2003 eine Invalidenrente von Fr. 1'707.- pro Monat auszurichten; eventualiter sei festzustellen, dass die PKSL für den durch den Vorbezug von Fr. 48'000.- bzw. durch die zu Unrecht erfolgte Ausrichtung der Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung von Fr. 28'834.50 entstandenen Schaden hafte. Mit Entscheid vom 7. Mai 2008 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
C. C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die PKSL zu verpflichten, ihr ab 1. April 2003 eine Invalidenrente von Fr. 1'707.- pro Monat auszurichten. Eventualiter sei die Sache zum Entscheid über die Rechtmässigkeit der am 12. August 2003 geleisteten Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung von Fr. 20'482.- (recte: Fr. 28'834.50) und zum Neuentscheid über die Höhe der geschuldeten Vorsorgeleistungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die PKSL beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen; eventualiter sei die Versicherte zur Rückerstattung des Vorbezugs von Fr. 48'000.- zuzüglich Zins und die PKSL zur Ausrichtung einer Rente von Fr. 1'448.- pro Monat zu verurteilen, falls das Gericht die Beschwerde mit Bezug auf den Vorbezug gutheisse. Falls das Gericht sie in Bezug auf die Freizügigkeitsleistung gutheisse, sei die Versicherte zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung von Fr. 28'834.50 zuzüglich Zins und die PKSL zu einer Rente von monatlich Fr. 1'272.- zu verurteilen. Falls das Gericht die Beschwerde in beiden Punkten gutheisse, sei die Versicherte zur Rückerstattung von Vorbezug und Freizügigkeitsleistung zuzüglich Zins und die PKSL zur Zahlung einer Rente von monatlich Fr. 1'707.- zu verurteilen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel modifiziert C. ihr Eventualbegehren dahin, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts sowie die Freizügigkeitsleistung und der WEF-Vorbezug aufzuheben seien und die Sache zum Neuentscheid über die Höhe der geschuldeten Vorsorgeleistungen sowie zur Festlegung der sich aus der Rückabwicklung der nach Eintritt des versicherten Invaliditätsrisikos erfolgten Reduktion des Deckungskapitals ergebenden Konsequenzen an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Die PKSL hält an ihren Anträgen fest und beantragt, auf die Eventualbegehren der Versicherten nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist zunächst die Frage nach der Rechtmässigkeit des Vorbezugs.
2.1 Die Beschwerdeführerin hält den Vorbezug für rechtswidrig, weil er zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, da der Vorsorgefall Invalidität bereits eingetreten war. Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, der Vorbezug sei bis zum Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität möglich, worunter der Beginn des Rentenanspruchs zu verstehen sei. Mit der gleichen Begründung hat auch die Vorinstanz die Ausrichtung des Vorbezugs als rechtens betrachtet.
2.2 Der Versicherte kann gemäss Art. 30c Abs. 1 und 2 BVG (SR 831.40) bzw. Art. 331e Abs. 1 und 2 OR bis drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen einen Vorbezug für Wohneigentum zum eigenen Bedarf geltend machen. Bis zum 50. Altersjahr darf ein Betrag bis zur Höhe der Freizügigkeitsleistung bezogen werden, danach höchstens die Freizügigkeitsleistung, auf die im 50. Altersjahr Anspruch bestanden hätte, oder die Hälfte der Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt des Bezugs.
2.3 Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob ein Vorbezug auch nach Eintritt der Invalidität möglich ist. Eine Antwort darauf ergibt sich aber implizit daraus, dass der beziehbare Betrag durch die Höhe der Freizügigkeitsleistung begrenzt ist. Der Vorbezug setzt somit den Bestand einer Freizügigkeitsleistung voraus. Der Vorbezug ist dadurch direkt an die Regelung über die Freizügigkeit gebunden. Da ein Anspruch auf Austrittsleistung nur besteht, soweit noch kein Vorsorgefall eingetreten ist (Art. 2 Abs. 1 FZG [SR 831.42]), ist auch ein Vorbezug nicht mehr möglich, soweit ein Vorsorgefall eingetreten ist, denn damit wird das Freizügigkeitskapital in Deckungskapital für die Rentenleistung umgewandelt (BGE 130 V 191 E. 3.2 S. 194; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, SZS 1995 S. 200 ff., 202 f.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 147 f. Rz. 144; HANS-ULRICH STAUFFER, Verpfändung und Vorbezug für Wohneigentum -Fragen und Probleme in der Abwicklung, in: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2008, S. 27 ff., 44 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 113).
2.4 Umstritten ist, wann der Vorsorgefall Invalidität eingetreten ist. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin gehen davon aus, dass dies der Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen ist. Die Beschwerdeführerin will demgegenüber auf den Beginn der Arbeitsunfähigkeit abstellen, die zur Invalidität geführt hat (Art. 23 lit. a BVG).
2.5 Das Bundesgericht bzw. das damalige Eidg. Versicherungsgericht hat verschiedentlich im Zusammenhang mit Art. 23 BVG ausgeführt, das versicherte Ereignis falle zeitlich zusammen mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führt (vgl. BGE 118 V 35 E. 2b/aa S. 39 und weitere Entscheide). Dementsprechend hat es im Urteil B 88/03 vom 28. Mai 2004, auf welches sich die Beschwerdeführerin beruft, entschieden, dass ein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung nicht mehr besteht, sobald diese Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist (wobei im damals zu beurteilenden Fall auch der Eintritt der Invalidität auf einen Zeitpunkt vor Auflösung des Vorsorgeverhältnisses fiel, so dass die Frage letztlich nicht streitentscheidend war).
2.6 Die berufliche Vorsorge versichert die Risiken Alter, Tod und Invalidität (Art. 1 Abs. 1 BVG). Die Arbeitsunfähigkeit als solche ist kein in der beruflichen Vorsorge versichertes Risiko; der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führt, ist nur gemäss Art. 23 BVG massgebend für die Frage der zeitlichen Dauer der Versicherungsdeckung: Ist die Arbeitsunfähigkeit während der Dauer der Zugehörigkeit zu einer Vorsorgeeinrichtung eingetreten, so bleibt diese leistungspflichtig, auch wenn die Invalidität erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetreten ist; die Leistungspflicht als solche entsteht jedoch nur und erst mit dem Eintritt der Invalidität, nicht bereits mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit. Diese kann daher nicht als Vorsorgefall betrachtet werden. Das Bundesgericht hat in BGE 134 V 28 klargestellt, dass die erwähnten früheren Entscheide die Begriffe des Eintritts der Invalidität und der Arbeitsunfähigkeit vermischt haben, und dass nach richtiger Betrachtung der Vorsorgefall erst mit dem effektiven Eintritt des versicherten Ereignisses eintritt, und zwar nicht nur im Todes- (E. 3.2 S. 30 f.), sondern auch im Invaliditätsfall (E. 3.4.2 S. 32). Der Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität stimmt daher zeitlich überein mit der Entstehung des Anspruchs auf Invalidenleistungen (Art. 26 Abs. 1 BVG). Bis zu diesem Zeitpunkt ist ein Vorbezug zulässig.
2.7 Eine andere Lösung drängt sich auch im Hinblick auf den Vorsorgezweck (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV; Art. 1 Abs. 1 BVG) nicht auf: Die Regelungen über den Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum beruhen auf der Überlegung, dass eigenes Wohneigentum wie eine Rente eine Vorsorgefunktion hat (BGE 130 V 191 E. 3.1 S. 194). Die Beschwerdeführerin konnte mit Hilfe des Vorbezugs eine Wohnung erwerben; ohne diese Möglichkeit hätte sie das erforderliche Kapital anderweitig beschaffen müssen und jetzt dafür Zinsen zu bezahlen. Der Vorbezug erlaubt ihr eine Zinseinsparung, welcher, wie einer Rente, Vorsorgefunktion zukommt. Der Vorbezug kann gegenüber einer (höheren) Rente für die versicherte Person je nach den konkreten Umständen günstiger oder ungünstiger sein, was aber im Wesen einer Versicherung liegt und für sich allein keine andere Lösung nahelegt. Entgegen der Auffassung des BSV in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995, Ziff. 188.2 S. 6, sowie Nr. 55 vom 30. November 2000, S. 11 f. (http://www.sozialversicherungen.admin.ch; ebenso STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 362 Rz. 974) besteht auch kein Anlass, den Vorbezug bereits bei einer bevorstehenden Invalidität zu verunmöglichen. Dafür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Solange der Vorsorgefall nicht eingetreten ist, ist das Freizügigkeitskapital noch nicht in Deckungskapital umgewandelt (vgl. vorne E. 2.3) und steht damit für einen Vorbezug zur Verfügung. Die versicherte Person kann auch angesichts einer bevorstehenden Invalidität selber beurteilen, ob ihr ein Vorbezug und ein dadurch ermöglichter Erwerb von Wohneigentum oder eine höhere Rente mehr dient. Schliesslich ist in aller Regel auch höchst unklar, von welchem Zeitpunkt an eine Invalidität als bevorstehend betrachtet werden kann; die Auffassung des BSV würde damit zu einer gravierenden Rechtsunsicherheit führen. Dasselbe würde gelten, wenn im Sinne der Beschwerdeführerin auf den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 23 lit. a BVG abgestellt würde. Denn ob eine Arbeitsunfähigkeit ohne Folgen vorübergeht oder später einmal zu einer Invalidität führen wird, kann in der Regel nicht im Voraus beurteilt werden.
2.8 In casu ist die rentenbegründende Invalidität am 1. Mai 2003 eingetreten. Der am 16. April 2003 mit Valuta 30. April 2003 ausbezahlte Vorbezug erfolgte somit vor Eintritt des Vorsorgefalls und war rechtmässig. Dementsprechend reduzierte sich das der Rentenberechnung zugrunde liegende Altersguthaben (Art. 24 Abs. 3 BVG), weshalb die PKSL die Rente mit Recht reduziert hat. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.9 Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass gemäss Art. 30d Abs. 3 lit. b BVG (e contrario) eine Rückzahlung des Vorbezugs nach Eintritt des Vorsorgefalls nicht mehr möglich ist. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach eine Versicherung nur vor Eintritt des versicherten Ereignisses abgeschlossen werden kann. Die Beschwerdeführerin kann daher nicht mehr durch Rückzahlung des Vorbezugs ihre Rente erhöhen.
3. Zu prüfen ist weiter die per 13. August 2003 erfolgte Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens.
3.1 Unbegründet ist das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, die Sache sei zum Entscheid über die Rechtmässigkeit der Austrittsleistung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn entgegen der Darstellung in der Beschwerde hat sich das kantonale Gericht klar zur Rechtmässigkeit derselben geäussert. Zu prüfen ist, ob es sie zu Recht bejaht hat.
3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die PKSL habe frühestens am 25. November 2003 (Zeitpunkt der ersten Rentenverfügung der IV) vom Rentenanspruch der Beschwerdeführerin erfahren und sei daher im August 2003 berechtigt gewesen, die Austrittsleistung zu überweisen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die spätere Kenntnis ändere nichts daran, dass sie die Vorsorgeeinrichtung nach Eintritt des Vorsorgefalls nicht hätte verlassen können, weshalb die Ausrichtung der Freizügigkeitsleistung annulliert und rückgängig gemacht werden müsse. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, sie sei gemäss Art. 2 FZG und nach ihrem Reglement verpflichtet gewesen, die Austrittsleistung zu überweisen. Zwar hätte die Beschwerdeführerin infolge Invalidität keinen Anspruch auf eine Austrittsleistung gehabt; es komme aber oft vor, dass eine Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung in Unkenntnis ihrer späteren Leistungspflicht ausrichte. Diesen Sachverhalt regelten die Spezialbestimmungen der Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG, an welche sie sich im vorliegenden Fall gehalten habe.
3.3 Gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG entsteht der Anspruch auf Austrittsleistung, wenn der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verlässt, bevor der Vorsorgefall eingetreten ist. Er kann somit nicht mehr entstehen, wenn der Vorsorgefall eingetreten ist. Wie vorne ausgeführt (E. 2.8), trat der Vorsorgefall Invalidität am 1. Mai 2003 ein (woran der Aufschub der Rentenzahlung infolge Lohnfortzahlung nichts ändert: BGE 129 V 15 E. 5b S. 25 f.), mithin vor dem Austritt der Versicherten aus der Beschwerdegegnerin. Retrospektiv betrachtet hätte somit die Austrittsleistung nicht ausbezahlt werden sollen. Dementsprechend wäre die Rente heute höher.
3.4 Trotzdem kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, sie habe die Austrittsleistung zu Unrecht erbracht. Die Austrittsleistung wird mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig; von diesem Zeitpunkt an ist ein Verzugszins geschuldet (Art. 2 Abs. 3 FZG in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2004 in Kraft gewesenen Fassung). Das Gesetz geht somit davon aus, dass die Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung nach dem Austritt rasch überweisen muss. Die Beschwerdegegnerin hat sich an diese gesetzliche Verpflichtung gehalten und demnach nicht rechtswidrig gehandelt. Dass sich im Nachhinein herausgestellt hat, dass der Vorsorgefall bereits früher eingetreten ist, ändert daran nichts. Die Absätze 2 und 3 von Art. 3 FZG enthalten für derartige Fälle eine sachgerechte Lösung. Die Austrittsleistung ist grundsätzlich an die frühere Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten (Abs. 2). Diese wie auch der Versicherte werden damit so gestellt, wie wenn der Eintritt des Vorsorgefalls von Anfang an bekannt gewesen wäre: Der Versicherte erhält die Rente in der ihm zustehenden Höhe, die Vorsorgeeinrichtung verfügt über das dazu notwendige Deckungskapital. Nun kann es aber vorkommen, dass die Austrittsleistung aus irgendeinem Grunde nicht zurückerstattet wird; in diesem Fall kann die frühere Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung entsprechend kürzen (Abs. 3). Zwar erfasst Art. 3 FZG seinem Wortlaut nach nur den Fall des Übertritts in eine neue Vorsorgeeinrichtung. Er muss aber angesichts der funktionellen Gleichgerichtetheit von Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtung (Urteil 9C_790/2007 vom 5. Juni 2008 E. 5) gleichermassen gelten, wenn die Austrittsleistung nicht an eine neue Vorsorge-, sondern an eine Freizügigkeitseinrichtung (Art. 4 FZG; Art. 10 FZV [SR 831.425]) übertragen wurde (so implizit auch bereits Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 55/01 vom 16. Oktober 2002). Sodann gelten Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG nicht nur dann, wenn der Vorsorgefall nach dem Eintritt des Freizügigkeitsfalls eintritt und sich nachträglich zeigt, dass trotzdem (aufgrund von Art. 23 BVG) noch die frühere Vorsorgeeinrichtung leistungspflichtig ist, sondern auch dann, wenn sich nachträglich erweist, dass der Vorsorgefall bereits vor dem Freizügigkeitsfall eingetreten ist: Dieser Gesetzessinn ergibt sich aus dem klaren Wortlaut, der auf die Leistungspflicht nach Erbringen der Austrittsleistung abstellt; er ist auch systemkonform und erlaubt eine sachgerechte Lösung. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 2c, 3b und 3c, in: SZS 2000 S. 65, ohne weiteres Art. 3 Abs. 2 FZG als anwendbar erklärt auf einen Versicherten, bei welchem sich nach Auszahlung der Austrittsleistung erwies, dass bereits vor dem Freizügigkeitsfall ein Vorsorgefall eingetreten war.
3.5 Die Beschwerdegegnerin hat demnach mit der Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens rechtmässig gehandelt. Es ist auch unbestritten, dass die in Art. 3 Abs. 2 FZG vorgesehene Rückerstattung der Austrittsleistung bisher nicht erfolgt ist. Demgemäss war die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 3 Abs. 3 FZG berechtigt, die Invalidenrente entsprechend zu kürzen.
3.6 Ein nachträglicher Verzicht auf diese Kürzung (bzw. die Ausrichtung einer höheren Rente) wäre nur denkbar, wenn die Austrittsleistung gemäss Art. 3 Abs. 2 FZG zurückerstattet würde. Es fragt sich, ob eine solche Rückerstattung möglich wäre.
3.6.1 Indem die Beschwerdeführerin ausführt, sie werde eine solche Rückerstattung leisten, geht sie ohne weiteres von deren Zulässigkeit aus. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, die Freizügigkeitsleistung könne infolge ihrer Beanspruchung als Pfand nicht mehr zurückgefordert werden; es sei allenfalls Sache der Beschwerdeführerin, ihre verpfändete Freizügigkeitsleistung auszulösen, womit ihre monatliche Rente entsprechend erhöht werden könnte. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die Freizügigkeitsleistung verwertet sei und nicht mehr bestehe, weshalb die Versicherte neues Geld in die berufliche Vorsorge einbringen müsste, was sie nur durch Beitragszahlungen, Einkäufe und Rückerstattung von WEF-Vorbezügen oder scheidungsrechtlichen Leistungen tun könnte. All diese Möglichkeiten bestünden aber nicht mehr, nachdem der Vorsorgefall eingetreten sei; die Beschwerdeführerin könne also die verwertete Freizügigkeitsleistung nicht mehr ersetzen.
3.6.2 Die Beteiligten gehen davon aus, dass die Freizügigkeitseinrichtung, welcher die Austrittsleistung übertragen wurde, diese nicht zurückerstattet, weil der entsprechende Betrag inzwischen von der pfandberechtigten Bank beansprucht worden ist. Die Beschwerdeführerin will aber offensichtlich die Freizügigkeitsleistung aus eigenen Mitteln oder durch Verrechnung mit ausstehenden Rentenleistungen rückerstatten. Es fragt sich, ob dies zulässig ist.
3.6.3 Art. 3 Abs. 2 FZG sagt nicht ausdrücklich, wer die Austrittsleistung zurückzuerstatten hat. Im Normalfall wird die Leistung von demjenigen zurückerstattet, der sie erhalten hat, d.h. von der neuen Vorsorgeeinrichtung (Art. 3 Abs. 1 FZG), allenfalls der Auffangeinrichtung (Art. 4 Abs. 2 FZG; Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 3c, in: SZS 2000 S. 65) oder einer Freizügigkeitseinrichtung (Art. 4 Abs. 1 FZG; Art. 10 FZV). Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass die Rückerstattung auch durch andere Personen, namentlich durch den Versicherten selber, erbracht werden kann. Eine Schuld muss nur dann persönlich erfüllt werden, wenn es bei der Leistung auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt (Art. 68 OR), was bei Geldleistungen im Allgemeinen nicht der Fall ist (ROLF H. WEBER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 31 zu Art. 68 OR). Für die frühere Vorsorgeeinrichtung kann es weder rechtlich noch versicherungstechnisch eine Rolle spielen, wer die Austrittsleistung zurückerstattet. Erhält sie den erforderlichen (vgl. Art. 4 FZV) Betrag zurück, ist sie versicherungstechnisch so gestellt, wie sie es richtigerweise zur Deckung ihrer Leistungspflicht sein muss.
3.6.4 Im Unterschied zur Rechtslage beim Vorbezug (vorne E. 2.9) ist sodann die Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung nach Art. 3 Abs. 2 FZG auch nach Eintritt des Vorsorgefalls noch möglich, ansonsten diese Bestimmung toter Buchstabe bliebe; denn die darin enthaltene Tatbestandsvoraussetzung, dass die frühere Vorsorgeeinrichtung Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen erbringen muss, setzt gerade voraus, dass ein Vorsorgefall eingetreten ist. Zudem wird hier nicht gewissermassen nach Eintritt des versicherten Risikos eine Versicherung abgeschlossen. Es wird einzig die Situation wieder hergestellt, die aus der Optik der früheren Vorsorgeeinrichtung wie auch des Versicherten richtigerweise im Zeitpunkt des Austritts bestanden hätte, wenn die Leistungspflicht bereits damals bekannt gewesen wäre (vgl. vorne E. 3.3): Die Vorsorgeeinrichtung erhält das Deckungskapital, das notwendig ist, um die geschuldeten Leistungen zu erbringen (Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 3c, in: SZS 2000 S. 65).
3.6.5 Die Beschwerdeführerin hat nicht beantragt, sie sei - im Gegenzug zur Zusprechung einer höheren Rente - zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung zu verpflichten (siehe nicht publ. E. 1.4.3). Sie kann deshalb im bundesgerichtlichen Urteil dazu nicht verpflichtet werden (Art. 107 Abs. 1 BGG). Da ihr die höhere Rente nur zuzusprechen wäre, wenn die Rückerstattung geleistet würde, hat sie darauf ohne diese Rückerstattung auch keinen Anspruch, weshalb der Hauptantrag der Beschwerdeführerin unbegründet ist. Ebenso wenig ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil ein entsprechendes Begehren bereits dort nicht gestellt worden ist (siehe nicht publ. E. 1.4.2 in fine). Die Beschwerde ist daher dispositivmässig abzuweisen. Immerhin ist aber festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin befugt ist, der Beschwerdegegnerin die Austrittsleistung zurückzuerstatten, was zu einer entsprechend höheren Rente führen würde.
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Art. 23 lett. a e art. 26 cpv. 1, art. 30c cpv. 1 e 2 LPP risp. art. 331e cpv. 1 e 2 CO; art. 30d cpv. 3 lett. b LPP; art. 2 cpv. 1 nonché art. 3 cpv. 2 e 3 LFLP; insorgenza del caso di previdenza di invalidità, ammissibilità del versamento e della restituzione di un prelievo anticipato per la promozione della proprietà d'abitazioni e di una prestazione d'uscita. Sino all'insorgere del caso di previdenza di invalidità (che coincide nel tempo con il momento della nascita del diritto a prestazioni di invalidità [consid. 2.6]), il prelievo anticipato per la promozione della proprietà d'abitazioni è ammissibile (consid. 2.1-2.8). Il rimborso di detto prelievo dopo l'insorgenza del caso di previdenza di invalidità è escluso (consid. 2.9).
Una prestazione d'uscita è effettuata validamente anche se dovesse in seguito risultare che la stessa non avrebbe dovuto essere versata, in quanto il caso di previdenza di invalidità era già sopravvenuto in precedenza (consid. 3.1-3.5). La restituzione della prestazione d'uscita è ammissibile pure dopo l'insorgenza del caso di previdenza di invalidità (consid. 3.6).
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social security law
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135 V 134
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135 V 134
Sachverhalt ab Seite 135
A. S., geboren 1993, wurde mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 der elterlichen Obhut ihrer von ihrem Ehemann getrennt lebenden Mutter entzogen und im Heim A./ZH untergebracht, wo sie bis zum 14. Juli 2006 verblieb. Als Anschlusslösung empfahl das Heim A. den Eintritt in das Internat B./BE, was sowohl von S. als auch ihrer Mutter begrüsst wurde. Ihre Mutter war am 26. April 2000 von Y./ZH nach Z./TG umgezogen. In der Folge wechselte sie mehrmals ihren Wohnort in den Kantonen Thurgau und Appenzell Ausserrhoden, bis sie am 1. Juni 2005 bis auf Weiteres Wohnsitz in X./TG nahm.
Da gegen den Lebenspartner ihrer Mutter und Vater ihres Halbbruders strafrechtliche Ermittlungen liefen, ersuchte die Vormundschaftsbehörde Y. die Vormundschaftsbehörde X. am 23. Februar 2006 um Übernahme der Kindesschutzmassnahmen sowie um Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft für S. Am 25. April 2006 berichtete die Vormundschaftsbehörde X., die Vertretungsbeistandschaft sei errichtet worden und man sei mit der Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen einverstanden. Die Übertragung an die Vormundschaftsbehörde X. erfolgte mit Beschluss vom 11. September 2006.
In der Zwischenzeit war S. auf Anweisung ihrer Beiständin am 3. September 2006 im Heim C./ZH untergebracht worden. Mit Schreiben vom 18. Januar 2007 teilte die Vormundschaftsbehörde X. der Fürsorgebehörde Y. mit, gemäss Beschluss vom 16. November 2006 sei S. per 4. Dezember 2006 im Internat B. untergebracht worden, und ersuchte um Kostengutsprache. Die Fürsorgebehörde Y. lehnte am 16. Februar 2007 jegliche Kostenübernahme ab, da es nicht Aufgabe der Sozialhilfe sei, Privatschulen zu subventionieren, S. in C. bestens untergebracht gewesen sei und kein Grund für eine Umplatzierung vorgelegen habe. Zudem habe die Vormundschaftsbehörde X. die "erforderliche Mitwirkung der Stadt Y. ... nicht eingeholt". Mit Beschluss vom 29. März 2007 bestätigte die Fürsorgebehörde Y. die Ablehnung des Gesuches. Der Bezirksrat wies den hiegegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 13. Juli 2007 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2007 ab.
C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kostengutsprache für ihre Platzierung im Internat B. rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Eventualiter sei die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Subeventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Fürsorgebehörde Y. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in X. hat, ihr Unterstützungswohnsitz aber in Y. liegt (Art. 7 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG; SR 851.1]). Demnach liegt die eher unübliche Konstellation vor, in welcher zivil- und sozialhilferechtlicher Wohnsitz nicht zusammenfallen. Es ist denn auch nicht die Frage des Kostenersatzes nach ZUG streitig. Zu entscheiden ist vielmehr, ob die Beschwerdegegnerin als zuständige Behörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten der Umplatzierung vom Heim C. ins Internat B. gestützt auf den Beschluss der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 aufzukommen hat. Es geht somit um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Übernahme der Kosten des Internats B. gemäss kantonalem Sozialhilferecht.
2.2 Nach Art. 308 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 310 Abs. 2 ZGB wird die unmündige Beschwerdeführerin nicht durch ihre Eltern resp. die Mutter vertreten, sondern durch ihre Beiständin (Übertragung der Beistandschaft an X. gemäss Beschluss der Vormundschaftsbehörde Y. vom 11. September 2006). Diese wiederum benötigt für die Führung eines Prozesses die Zustimmung der Vormundschaftsbehörden (Art. 421 Ziff. 8 in Verbindung mit Art. 367 Abs. 3 ZGB). Dabei handelt es sich nach der Lehre lediglich um eine Zustimmung, nicht jedoch um eine Vertretung durch die Vormundschaftsbehörde; d.h. der Vormund (resp. die Beiständin) führen den Prozess nach Einholung der Zustimmung selbst (PHILIPPE MEIER, Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur, 1994, S. 91, 169 und 391 ff.; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 421/422 ZGB).
Sowohl im Verwaltungsverfahren als auch vor Vorinstanz hat die Vormundschaftsbehörde X. den Prozess geführt. Die Frage nach der Ermächtigung zur Prozessführung durch die Beiständin ist nie gestellt worden. Angesichts der Sach- und Aktenlage ist jedoch von ihrer (stillschweigenden) Zustimmung zur Prozessführung der Vormundschaftsbehörde auszugehen. Dasselbe gilt für das vorliegende Verfahren.
3. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, da "die für eine Umplatzierung übliche Mitwirkung der fürsorgeunterstützungsrechtlich verantwortlichen Stadt Y. nicht eingeholt" worden sei. Diese formelle Rüge ist vorweg zu prüfen.
3.1 Nach Art. 310 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 315 Abs. 1 ZGB hat die Vormundschaftsbehörde am Wohnort des Kindes über dessen Unterbringung zu entscheiden, wenn seiner Gefährdung nicht anders begegnet werden kann und das Verhältnis zwischen Eltern und Kind so schwer gestört ist, dass sein Verbleiben in deren Haushalt unzumutbar geworden ist. Sie hat ihren Entscheid über eine allfällige (Um-)Platzierung alleine am Kindeswohl auszurichten (vgl. dazu PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 310 ZGB; YVO BIDERBOST, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Amstutz und andere [Hrsg.], 2007, N. 1 ff. zu Art. 310 ZGB, sowie CHRISTOPH HÄFELI, Die Aufhebung der elterlichen Obhut nach Art. 310 ZGB, ZVW 2001 S. 111 ff., 117). Der Begriff des Kindeswohls lässt sich nicht allgemein konkretisieren. Er ist je nach der sich stellenden Frage (z.B. Neuregelung der elterlichen Sorge, Besuchsrecht, Adoption) und den konkreten Umständen des Einzelfalls verschieden. Zum Teil nennt das Gesetz auch nur einen Aspekt des Kindeswohls als Kriterium (z.B. Interesse des Kindes in Art. 288 Abs. 1 ZGB oder Entwicklung des Kindes in Art. 310 Abs. 3 ZGB). Der Inhalt des Kindeswohls bei Fragen des Kindesschutzes nach Art. 307 ff. ZGB ist nach objektiven Gesichtspunkten zu eruieren (vgl. zum Begriff des Kindeswohls KURT AFFOLTER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 405 ZGB; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 26.04a ff.; ANDREAS BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, 1982, S. 112 ff., 135 ff., 165 f. und 173 ff.; EYLEM COPUR, Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Kindeswohl, 2008, S. 161 ff., sowie WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes [...], ZBJV 134/1998 S. 113 ff., 118).
3.2 Nach dem Gesagten war im massgebenden Zeitpunkt allein die Vormundschaftsbehörde X. zuständig, im Rahmen des Kindesschutzes einen abschliessenden Entscheid über die Unterbringung des Kindes zu fällen. Sie hatte dabei die beteiligten Personen und Institutionen anzuhören. Die Frage, ob das rechtliche Gehör der Fürsorgebehörde Y. im Rahmen der Umplatzierung der Beschwerdeführerin ins Internat B. verletzt worden ist, kann indessen vorliegend offenbleiben. Sie wäre im Rahmen des vormundschaftlichen Verfahrens zu beantworten gewesen. Die Fürsorgebehörde Y. hätte ihre Rechte in jenem Verfahren wahren müssen. Sie hätte nach Kenntnisnahme des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 die formelle Zustellung dieser Verfügung verlangen und hernach dagegen Beschwerde erheben können. Dies hat sie jedoch unterlassen. Damit ist der Beschluss vom 16. November 2006 in Rechtskraft erwachsen.
Da eine Verfügung, welche das rechtliche Gehör verletzt, in der Regel nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar ist (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 mit Hinweisen; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 970), ist im vorliegenden sozialhilferechtlichen Verfahren nicht weiter auf die Frage der Gehörsverletzung einzugehen, sondern es ist die Rechtmässigkeit der in Rechtskraft erwachsenen vormundschaftlichen Massnahme (Unterbringung im Internat B.) festzustellen.
Im vorliegenden Sozialhilfeverfahren kann die Fürsorgebehörde Y. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht geltend machen. Als verfügende und damit verfahrensleitende Instanz stand ihr dieser Anspruch jederzeit zu.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, Gesuche um Kostengutsprache seien gemäss § 20 Abs. 1 der Zürcher Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum Sozialhilfegesetz (SHV; LS 851.11) im Voraus einzureichen und nach § 19 Abs. 3 SHV bestehe bei verspäteter Einreichung des Gesuchs kein Anspruch auf Kostenübernahme. Diese Grundsätze würden aber nicht absolut gelten, sondern nach kantonaler Praxis verwirke bei nachträglich oder verspätet eingereichten Gesuchen der Anspruch auf Sozialhilfe nicht von vornherein; vielmehr habe die Behörde die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln und zu prüfen, ob eine situationsbedingte Leistung in Frage stehe, auf welche die gesuchstellende Person einen Anspruch besitze. In der Folge sah das kantonale Gericht von weiteren Sachverhaltsabklärungen jedoch ab und wies die Beschwerde mit der Begründung ab, es habe keine therapeutische Indikation für den sofortigen Wechsel vorgelegen und die Vormundschaftsbehörde sei wie jede Behörde, welche eine hilfesuchende Person vertrete, an § 20 Abs. 1 SHV gebunden. Somit sei sie von der Einholung einer vorherigen Kostengutsprache nicht entbunden und hätte der Fürsorgebehörde Y. Gelegenheit zur Einbringung ihrer Argumente und Mitentscheidung bei der Platzierung geben müssen. Das Zürcher Sozialhilfegesetz vom 14. Juni 1981 (SHG; LS 851.1) verleihe keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten eines bestimmten Therapie- bzw. Heimplatzes.
4.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, das Mittel der Mitsprache gebe der Fürsorgebehörde nicht das Recht, rechtmässig gefasste Entscheidungen einer zuständigen Vormundschaftsbehörde noch einmal zu überprüfen und mittels Ablehnung der Kostenübernahme gar zu vereiteln. Damit verletze die Fürsorgebehörde Y. nicht nur ihren Anspruch auf einen geeigneten Heimplatz, sondern auch die der Vormundschaftsbehörde X. kraft Bundesrecht zustehenden Kompetenzen. Die Auslegung der Vorinstanz von § 15 Abs. 3 und § 16 Abs. 2 SHG sowie § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV verstosse gegen Bundeszivil- und -verfassungsrecht (Art. 310 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 315 Abs. 1 ZGB; Art. 9 BV). Gestützt auf die kantonale Praxis, wonach der Anspruch bei verspäteter Einreichung des Gesuches nicht einfach verwirke, hätte die Vorinstanz das Vorliegen einer situationsbedingten Leistung, auf welche sie Anspruch habe, prüfen müssen. Sie habe nach § 15 Abs. 2 SHG Anspruch auf die notwendige therapeutische Behandlung; da es sich dabei um eine Leistung Dritter im Sinne von § 16 Abs. 3 SHG handle, habe die Fürsorgebehörde in der Regel Gutsprache zu erteilen. Das auf kantonalem Recht beruhende Ermessen der Fürsorgebehörde finde seine Grenzen am übergeordneten Bundesrecht. Die Platzierung der Beschwerdeführerin stelle eine situationsbedingte Leistung dar, auf welche sie gemäss den Normen des Kindesschutzes (Art. 307 ff. ZGB), gestützt auf kantonale Bestimmungen über die Sozialhilfe und gemäss dem Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) einen Anspruch habe.
4.3 Wie bereits in E. 3 dargelegt, ist die Rechtmässigkeit der Unterbringung im Internat B. nicht zu überprüfen. Denn im Rahmen des sozialhilferechtlichen Verfahrens ist nicht über die Begründetheit einer vormundschaftlichen Anordnung zu entscheiden. Zu prüfen ist vielmehr, wer für die Kosten der angeordneten Massnahme aufzukommen hat. Nachdem die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz unbestritten ist (E. 2.1), könnte höchstens gerügt werden, die Unterbringung sei aus sozialhilferechtlicher Sicht rechtsmissbräuchlich, mit der Folge, dass die Fürsorgebehörde Y. zwar nicht die Umplatzierung an sich, aber die Übernahme der (anderweitig nicht gedeckten) Kosten für diese Unterbringung ablehnen könnte.
4.4 Die Beschwerdegegnerin vermag keine Gründe vorzubringen, welche die Unterbringung der Beschwerdeführerin im Internat B. aus sozialhilferechtlicher Sicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen würden. Dass eine andere Institution dafür ebenfalls geeignet gewesen wäre, vermag daran nichts zu ändern. Auch der Vorwurf, die Umplatzierung sei nur aus finanziellen Überlegungen erfolgt, ist unbehelflich. Aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass der Vorschlag zur Unterbringung im Internat B. vom zuvor zuständigen Heim ausgegangen ist, welches ihn einlässlich begründet hat. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf das Sozialbehörden-Handbuch des Kantons Zürich, gemäss welchem den Fürsorgebehörden keine Entscheidungsfreiheit zusteht, wenn die Vormundschaftsbehörde in Anwendung von Bundesrecht Kindesschutzmassnahmen trifft, sondern die Fürsorgebehörde vielmehr verpflichtet ist, die Kosten dieser Massnahmen zu tragen (Kapitel 2.3, Ziff. 21.1).
4.5 An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand der Beschwerdegegnerin nichts, das Gesuch sei verspätet im Sinne von § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV eingereicht worden. Denn unter den gegebenen Umständen bedurfte es keiner vorgängigen Kostengutsprache seitens der Fürsorgebehörde, da kantonale Verfahrensbestimmungen infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) nicht dazu führen dürfen, dass die Umsetzung oder Durchführung von Bundesrecht verhindert oder übermässig erschwert wird. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Fürsorgebehörde Y. nicht mit dem Verweis auf die (allfällige) Verspätung der Gesuchseinreichung die Übernahme der Kosten des Internats B. verweigern kann. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine ihrer Situation angemessene Betreuung, welche unbestrittenermassen am besten im Rahmen einer stationären Unterbringung erfolgt. Welche Institution dem Kindeswohl gerecht wird, liegt, wie in E. 3 dargelegt, nicht im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Somit hat sie als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten des Internats B. aufzukommen, soweit diese nicht anderweitig (z.B. IV-Kinderrente, Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) gedeckt sind.
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Art. 49 Abs. 1 BV; Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG; Art. 310 in Verbindung mit Art. 315 Abs. 1 ZGB; § 15 Abs. 2 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 (SHG); § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 der Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum SHG (SHV). Die Sozialhilfebehörde ist an den (bundesrechtskonform gefällten) Entscheid der zuständigen Vormundschaftsbehörde zur Unterbringung eines unmündigen Kindes in einem Heim gebunden. Sie kann gestützt auf kantonalrechtliche Sozialhilfebestimmungen die Übernahme der Kosten der angeordneten Massnahme nicht verweigern (E. 3 und 4).
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135 V 134
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135 V 134
Sachverhalt ab Seite 135
A. S., geboren 1993, wurde mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 der elterlichen Obhut ihrer von ihrem Ehemann getrennt lebenden Mutter entzogen und im Heim A./ZH untergebracht, wo sie bis zum 14. Juli 2006 verblieb. Als Anschlusslösung empfahl das Heim A. den Eintritt in das Internat B./BE, was sowohl von S. als auch ihrer Mutter begrüsst wurde. Ihre Mutter war am 26. April 2000 von Y./ZH nach Z./TG umgezogen. In der Folge wechselte sie mehrmals ihren Wohnort in den Kantonen Thurgau und Appenzell Ausserrhoden, bis sie am 1. Juni 2005 bis auf Weiteres Wohnsitz in X./TG nahm.
Da gegen den Lebenspartner ihrer Mutter und Vater ihres Halbbruders strafrechtliche Ermittlungen liefen, ersuchte die Vormundschaftsbehörde Y. die Vormundschaftsbehörde X. am 23. Februar 2006 um Übernahme der Kindesschutzmassnahmen sowie um Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft für S. Am 25. April 2006 berichtete die Vormundschaftsbehörde X., die Vertretungsbeistandschaft sei errichtet worden und man sei mit der Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen einverstanden. Die Übertragung an die Vormundschaftsbehörde X. erfolgte mit Beschluss vom 11. September 2006.
In der Zwischenzeit war S. auf Anweisung ihrer Beiständin am 3. September 2006 im Heim C./ZH untergebracht worden. Mit Schreiben vom 18. Januar 2007 teilte die Vormundschaftsbehörde X. der Fürsorgebehörde Y. mit, gemäss Beschluss vom 16. November 2006 sei S. per 4. Dezember 2006 im Internat B. untergebracht worden, und ersuchte um Kostengutsprache. Die Fürsorgebehörde Y. lehnte am 16. Februar 2007 jegliche Kostenübernahme ab, da es nicht Aufgabe der Sozialhilfe sei, Privatschulen zu subventionieren, S. in C. bestens untergebracht gewesen sei und kein Grund für eine Umplatzierung vorgelegen habe. Zudem habe die Vormundschaftsbehörde X. die "erforderliche Mitwirkung der Stadt Y. ... nicht eingeholt". Mit Beschluss vom 29. März 2007 bestätigte die Fürsorgebehörde Y. die Ablehnung des Gesuches. Der Bezirksrat wies den hiegegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 13. Juli 2007 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2007 ab.
C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kostengutsprache für ihre Platzierung im Internat B. rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Eventualiter sei die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Subeventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Fürsorgebehörde Y. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in X. hat, ihr Unterstützungswohnsitz aber in Y. liegt (Art. 7 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG; SR 851.1]). Demnach liegt die eher unübliche Konstellation vor, in welcher zivil- und sozialhilferechtlicher Wohnsitz nicht zusammenfallen. Es ist denn auch nicht die Frage des Kostenersatzes nach ZUG streitig. Zu entscheiden ist vielmehr, ob die Beschwerdegegnerin als zuständige Behörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten der Umplatzierung vom Heim C. ins Internat B. gestützt auf den Beschluss der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 aufzukommen hat. Es geht somit um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Übernahme der Kosten des Internats B. gemäss kantonalem Sozialhilferecht.
2.2 Nach Art. 308 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 310 Abs. 2 ZGB wird die unmündige Beschwerdeführerin nicht durch ihre Eltern resp. die Mutter vertreten, sondern durch ihre Beiständin (Übertragung der Beistandschaft an X. gemäss Beschluss der Vormundschaftsbehörde Y. vom 11. September 2006). Diese wiederum benötigt für die Führung eines Prozesses die Zustimmung der Vormundschaftsbehörden (Art. 421 Ziff. 8 in Verbindung mit Art. 367 Abs. 3 ZGB). Dabei handelt es sich nach der Lehre lediglich um eine Zustimmung, nicht jedoch um eine Vertretung durch die Vormundschaftsbehörde; d.h. der Vormund (resp. die Beiständin) führen den Prozess nach Einholung der Zustimmung selbst (PHILIPPE MEIER, Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur, 1994, S. 91, 169 und 391 ff.; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 421/422 ZGB).
Sowohl im Verwaltungsverfahren als auch vor Vorinstanz hat die Vormundschaftsbehörde X. den Prozess geführt. Die Frage nach der Ermächtigung zur Prozessführung durch die Beiständin ist nie gestellt worden. Angesichts der Sach- und Aktenlage ist jedoch von ihrer (stillschweigenden) Zustimmung zur Prozessführung der Vormundschaftsbehörde auszugehen. Dasselbe gilt für das vorliegende Verfahren.
3. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, da "die für eine Umplatzierung übliche Mitwirkung der fürsorgeunterstützungsrechtlich verantwortlichen Stadt Y. nicht eingeholt" worden sei. Diese formelle Rüge ist vorweg zu prüfen.
3.1 Nach Art. 310 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 315 Abs. 1 ZGB hat die Vormundschaftsbehörde am Wohnort des Kindes über dessen Unterbringung zu entscheiden, wenn seiner Gefährdung nicht anders begegnet werden kann und das Verhältnis zwischen Eltern und Kind so schwer gestört ist, dass sein Verbleiben in deren Haushalt unzumutbar geworden ist. Sie hat ihren Entscheid über eine allfällige (Um-)Platzierung alleine am Kindeswohl auszurichten (vgl. dazu PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 310 ZGB; YVO BIDERBOST, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Amstutz und andere [Hrsg.], 2007, N. 1 ff. zu Art. 310 ZGB, sowie CHRISTOPH HÄFELI, Die Aufhebung der elterlichen Obhut nach Art. 310 ZGB, ZVW 2001 S. 111 ff., 117). Der Begriff des Kindeswohls lässt sich nicht allgemein konkretisieren. Er ist je nach der sich stellenden Frage (z.B. Neuregelung der elterlichen Sorge, Besuchsrecht, Adoption) und den konkreten Umständen des Einzelfalls verschieden. Zum Teil nennt das Gesetz auch nur einen Aspekt des Kindeswohls als Kriterium (z.B. Interesse des Kindes in Art. 288 Abs. 1 ZGB oder Entwicklung des Kindes in Art. 310 Abs. 3 ZGB). Der Inhalt des Kindeswohls bei Fragen des Kindesschutzes nach Art. 307 ff. ZGB ist nach objektiven Gesichtspunkten zu eruieren (vgl. zum Begriff des Kindeswohls KURT AFFOLTER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 405 ZGB; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 26.04a ff.; ANDREAS BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, 1982, S. 112 ff., 135 ff., 165 f. und 173 ff.; EYLEM COPUR, Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Kindeswohl, 2008, S. 161 ff., sowie WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes [...], ZBJV 134/1998 S. 113 ff., 118).
3.2 Nach dem Gesagten war im massgebenden Zeitpunkt allein die Vormundschaftsbehörde X. zuständig, im Rahmen des Kindesschutzes einen abschliessenden Entscheid über die Unterbringung des Kindes zu fällen. Sie hatte dabei die beteiligten Personen und Institutionen anzuhören. Die Frage, ob das rechtliche Gehör der Fürsorgebehörde Y. im Rahmen der Umplatzierung der Beschwerdeführerin ins Internat B. verletzt worden ist, kann indessen vorliegend offenbleiben. Sie wäre im Rahmen des vormundschaftlichen Verfahrens zu beantworten gewesen. Die Fürsorgebehörde Y. hätte ihre Rechte in jenem Verfahren wahren müssen. Sie hätte nach Kenntnisnahme des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 die formelle Zustellung dieser Verfügung verlangen und hernach dagegen Beschwerde erheben können. Dies hat sie jedoch unterlassen. Damit ist der Beschluss vom 16. November 2006 in Rechtskraft erwachsen.
Da eine Verfügung, welche das rechtliche Gehör verletzt, in der Regel nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar ist (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 mit Hinweisen; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 970), ist im vorliegenden sozialhilferechtlichen Verfahren nicht weiter auf die Frage der Gehörsverletzung einzugehen, sondern es ist die Rechtmässigkeit der in Rechtskraft erwachsenen vormundschaftlichen Massnahme (Unterbringung im Internat B.) festzustellen.
Im vorliegenden Sozialhilfeverfahren kann die Fürsorgebehörde Y. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht geltend machen. Als verfügende und damit verfahrensleitende Instanz stand ihr dieser Anspruch jederzeit zu.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, Gesuche um Kostengutsprache seien gemäss § 20 Abs. 1 der Zürcher Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum Sozialhilfegesetz (SHV; LS 851.11) im Voraus einzureichen und nach § 19 Abs. 3 SHV bestehe bei verspäteter Einreichung des Gesuchs kein Anspruch auf Kostenübernahme. Diese Grundsätze würden aber nicht absolut gelten, sondern nach kantonaler Praxis verwirke bei nachträglich oder verspätet eingereichten Gesuchen der Anspruch auf Sozialhilfe nicht von vornherein; vielmehr habe die Behörde die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln und zu prüfen, ob eine situationsbedingte Leistung in Frage stehe, auf welche die gesuchstellende Person einen Anspruch besitze. In der Folge sah das kantonale Gericht von weiteren Sachverhaltsabklärungen jedoch ab und wies die Beschwerde mit der Begründung ab, es habe keine therapeutische Indikation für den sofortigen Wechsel vorgelegen und die Vormundschaftsbehörde sei wie jede Behörde, welche eine hilfesuchende Person vertrete, an § 20 Abs. 1 SHV gebunden. Somit sei sie von der Einholung einer vorherigen Kostengutsprache nicht entbunden und hätte der Fürsorgebehörde Y. Gelegenheit zur Einbringung ihrer Argumente und Mitentscheidung bei der Platzierung geben müssen. Das Zürcher Sozialhilfegesetz vom 14. Juni 1981 (SHG; LS 851.1) verleihe keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten eines bestimmten Therapie- bzw. Heimplatzes.
4.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, das Mittel der Mitsprache gebe der Fürsorgebehörde nicht das Recht, rechtmässig gefasste Entscheidungen einer zuständigen Vormundschaftsbehörde noch einmal zu überprüfen und mittels Ablehnung der Kostenübernahme gar zu vereiteln. Damit verletze die Fürsorgebehörde Y. nicht nur ihren Anspruch auf einen geeigneten Heimplatz, sondern auch die der Vormundschaftsbehörde X. kraft Bundesrecht zustehenden Kompetenzen. Die Auslegung der Vorinstanz von § 15 Abs. 3 und § 16 Abs. 2 SHG sowie § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV verstosse gegen Bundeszivil- und -verfassungsrecht (Art. 310 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 315 Abs. 1 ZGB; Art. 9 BV). Gestützt auf die kantonale Praxis, wonach der Anspruch bei verspäteter Einreichung des Gesuches nicht einfach verwirke, hätte die Vorinstanz das Vorliegen einer situationsbedingten Leistung, auf welche sie Anspruch habe, prüfen müssen. Sie habe nach § 15 Abs. 2 SHG Anspruch auf die notwendige therapeutische Behandlung; da es sich dabei um eine Leistung Dritter im Sinne von § 16 Abs. 3 SHG handle, habe die Fürsorgebehörde in der Regel Gutsprache zu erteilen. Das auf kantonalem Recht beruhende Ermessen der Fürsorgebehörde finde seine Grenzen am übergeordneten Bundesrecht. Die Platzierung der Beschwerdeführerin stelle eine situationsbedingte Leistung dar, auf welche sie gemäss den Normen des Kindesschutzes (Art. 307 ff. ZGB), gestützt auf kantonale Bestimmungen über die Sozialhilfe und gemäss dem Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) einen Anspruch habe.
4.3 Wie bereits in E. 3 dargelegt, ist die Rechtmässigkeit der Unterbringung im Internat B. nicht zu überprüfen. Denn im Rahmen des sozialhilferechtlichen Verfahrens ist nicht über die Begründetheit einer vormundschaftlichen Anordnung zu entscheiden. Zu prüfen ist vielmehr, wer für die Kosten der angeordneten Massnahme aufzukommen hat. Nachdem die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz unbestritten ist (E. 2.1), könnte höchstens gerügt werden, die Unterbringung sei aus sozialhilferechtlicher Sicht rechtsmissbräuchlich, mit der Folge, dass die Fürsorgebehörde Y. zwar nicht die Umplatzierung an sich, aber die Übernahme der (anderweitig nicht gedeckten) Kosten für diese Unterbringung ablehnen könnte.
4.4 Die Beschwerdegegnerin vermag keine Gründe vorzubringen, welche die Unterbringung der Beschwerdeführerin im Internat B. aus sozialhilferechtlicher Sicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen würden. Dass eine andere Institution dafür ebenfalls geeignet gewesen wäre, vermag daran nichts zu ändern. Auch der Vorwurf, die Umplatzierung sei nur aus finanziellen Überlegungen erfolgt, ist unbehelflich. Aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass der Vorschlag zur Unterbringung im Internat B. vom zuvor zuständigen Heim ausgegangen ist, welches ihn einlässlich begründet hat. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf das Sozialbehörden-Handbuch des Kantons Zürich, gemäss welchem den Fürsorgebehörden keine Entscheidungsfreiheit zusteht, wenn die Vormundschaftsbehörde in Anwendung von Bundesrecht Kindesschutzmassnahmen trifft, sondern die Fürsorgebehörde vielmehr verpflichtet ist, die Kosten dieser Massnahmen zu tragen (Kapitel 2.3, Ziff. 21.1).
4.5 An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand der Beschwerdegegnerin nichts, das Gesuch sei verspätet im Sinne von § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV eingereicht worden. Denn unter den gegebenen Umständen bedurfte es keiner vorgängigen Kostengutsprache seitens der Fürsorgebehörde, da kantonale Verfahrensbestimmungen infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) nicht dazu führen dürfen, dass die Umsetzung oder Durchführung von Bundesrecht verhindert oder übermässig erschwert wird. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Fürsorgebehörde Y. nicht mit dem Verweis auf die (allfällige) Verspätung der Gesuchseinreichung die Übernahme der Kosten des Internats B. verweigern kann. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine ihrer Situation angemessene Betreuung, welche unbestrittenermassen am besten im Rahmen einer stationären Unterbringung erfolgt. Welche Institution dem Kindeswohl gerecht wird, liegt, wie in E. 3 dargelegt, nicht im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Somit hat sie als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten des Internats B. aufzukommen, soweit diese nicht anderweitig (z.B. IV-Kinderrente, Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) gedeckt sind.
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Art. 49 al. 1 Cst.; art. 7 al. 3 let. c LAS; art. 310, en relation avec l'art. 315 al. 1 CC; § 15 al. 2 de la loi sur l'aide sociale du canton de Zurich du 14 juin 1981 (SHG); § 19 al. 3 et § 20 al. 1 de l'ordonnance du 21 octobre 1981 relative à la SHG (SHV). L'autorité compétente en matière d'aide sociale est liée par la décision (rendue conformément au droit fédéral) par laquelle l'autorité tutélaire a ordonné le placement d'un enfant mineur dans un internat. Elle ne peut pas refuser la prise en charge des frais en se fondant sur des dispositions de la législation cantonale en matière d'aide sociale (consid. 3 et 4).
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135 V 134
Sachverhalt ab Seite 135
A. S., geboren 1993, wurde mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 der elterlichen Obhut ihrer von ihrem Ehemann getrennt lebenden Mutter entzogen und im Heim A./ZH untergebracht, wo sie bis zum 14. Juli 2006 verblieb. Als Anschlusslösung empfahl das Heim A. den Eintritt in das Internat B./BE, was sowohl von S. als auch ihrer Mutter begrüsst wurde. Ihre Mutter war am 26. April 2000 von Y./ZH nach Z./TG umgezogen. In der Folge wechselte sie mehrmals ihren Wohnort in den Kantonen Thurgau und Appenzell Ausserrhoden, bis sie am 1. Juni 2005 bis auf Weiteres Wohnsitz in X./TG nahm.
Da gegen den Lebenspartner ihrer Mutter und Vater ihres Halbbruders strafrechtliche Ermittlungen liefen, ersuchte die Vormundschaftsbehörde Y. die Vormundschaftsbehörde X. am 23. Februar 2006 um Übernahme der Kindesschutzmassnahmen sowie um Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft für S. Am 25. April 2006 berichtete die Vormundschaftsbehörde X., die Vertretungsbeistandschaft sei errichtet worden und man sei mit der Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen einverstanden. Die Übertragung an die Vormundschaftsbehörde X. erfolgte mit Beschluss vom 11. September 2006.
In der Zwischenzeit war S. auf Anweisung ihrer Beiständin am 3. September 2006 im Heim C./ZH untergebracht worden. Mit Schreiben vom 18. Januar 2007 teilte die Vormundschaftsbehörde X. der Fürsorgebehörde Y. mit, gemäss Beschluss vom 16. November 2006 sei S. per 4. Dezember 2006 im Internat B. untergebracht worden, und ersuchte um Kostengutsprache. Die Fürsorgebehörde Y. lehnte am 16. Februar 2007 jegliche Kostenübernahme ab, da es nicht Aufgabe der Sozialhilfe sei, Privatschulen zu subventionieren, S. in C. bestens untergebracht gewesen sei und kein Grund für eine Umplatzierung vorgelegen habe. Zudem habe die Vormundschaftsbehörde X. die "erforderliche Mitwirkung der Stadt Y. ... nicht eingeholt". Mit Beschluss vom 29. März 2007 bestätigte die Fürsorgebehörde Y. die Ablehnung des Gesuches. Der Bezirksrat wies den hiegegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 13. Juli 2007 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2007 ab.
C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kostengutsprache für ihre Platzierung im Internat B. rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Eventualiter sei die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Subeventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Fürsorgebehörde Y. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in X. hat, ihr Unterstützungswohnsitz aber in Y. liegt (Art. 7 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG; SR 851.1]). Demnach liegt die eher unübliche Konstellation vor, in welcher zivil- und sozialhilferechtlicher Wohnsitz nicht zusammenfallen. Es ist denn auch nicht die Frage des Kostenersatzes nach ZUG streitig. Zu entscheiden ist vielmehr, ob die Beschwerdegegnerin als zuständige Behörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten der Umplatzierung vom Heim C. ins Internat B. gestützt auf den Beschluss der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 aufzukommen hat. Es geht somit um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Übernahme der Kosten des Internats B. gemäss kantonalem Sozialhilferecht.
2.2 Nach Art. 308 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 310 Abs. 2 ZGB wird die unmündige Beschwerdeführerin nicht durch ihre Eltern resp. die Mutter vertreten, sondern durch ihre Beiständin (Übertragung der Beistandschaft an X. gemäss Beschluss der Vormundschaftsbehörde Y. vom 11. September 2006). Diese wiederum benötigt für die Führung eines Prozesses die Zustimmung der Vormundschaftsbehörden (Art. 421 Ziff. 8 in Verbindung mit Art. 367 Abs. 3 ZGB). Dabei handelt es sich nach der Lehre lediglich um eine Zustimmung, nicht jedoch um eine Vertretung durch die Vormundschaftsbehörde; d.h. der Vormund (resp. die Beiständin) führen den Prozess nach Einholung der Zustimmung selbst (PHILIPPE MEIER, Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur, 1994, S. 91, 169 und 391 ff.; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 421/422 ZGB).
Sowohl im Verwaltungsverfahren als auch vor Vorinstanz hat die Vormundschaftsbehörde X. den Prozess geführt. Die Frage nach der Ermächtigung zur Prozessführung durch die Beiständin ist nie gestellt worden. Angesichts der Sach- und Aktenlage ist jedoch von ihrer (stillschweigenden) Zustimmung zur Prozessführung der Vormundschaftsbehörde auszugehen. Dasselbe gilt für das vorliegende Verfahren.
3. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, da "die für eine Umplatzierung übliche Mitwirkung der fürsorgeunterstützungsrechtlich verantwortlichen Stadt Y. nicht eingeholt" worden sei. Diese formelle Rüge ist vorweg zu prüfen.
3.1 Nach Art. 310 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 315 Abs. 1 ZGB hat die Vormundschaftsbehörde am Wohnort des Kindes über dessen Unterbringung zu entscheiden, wenn seiner Gefährdung nicht anders begegnet werden kann und das Verhältnis zwischen Eltern und Kind so schwer gestört ist, dass sein Verbleiben in deren Haushalt unzumutbar geworden ist. Sie hat ihren Entscheid über eine allfällige (Um-)Platzierung alleine am Kindeswohl auszurichten (vgl. dazu PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 310 ZGB; YVO BIDERBOST, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Amstutz und andere [Hrsg.], 2007, N. 1 ff. zu Art. 310 ZGB, sowie CHRISTOPH HÄFELI, Die Aufhebung der elterlichen Obhut nach Art. 310 ZGB, ZVW 2001 S. 111 ff., 117). Der Begriff des Kindeswohls lässt sich nicht allgemein konkretisieren. Er ist je nach der sich stellenden Frage (z.B. Neuregelung der elterlichen Sorge, Besuchsrecht, Adoption) und den konkreten Umständen des Einzelfalls verschieden. Zum Teil nennt das Gesetz auch nur einen Aspekt des Kindeswohls als Kriterium (z.B. Interesse des Kindes in Art. 288 Abs. 1 ZGB oder Entwicklung des Kindes in Art. 310 Abs. 3 ZGB). Der Inhalt des Kindeswohls bei Fragen des Kindesschutzes nach Art. 307 ff. ZGB ist nach objektiven Gesichtspunkten zu eruieren (vgl. zum Begriff des Kindeswohls KURT AFFOLTER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 405 ZGB; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 26.04a ff.; ANDREAS BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, 1982, S. 112 ff., 135 ff., 165 f. und 173 ff.; EYLEM COPUR, Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Kindeswohl, 2008, S. 161 ff., sowie WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes [...], ZBJV 134/1998 S. 113 ff., 118).
3.2 Nach dem Gesagten war im massgebenden Zeitpunkt allein die Vormundschaftsbehörde X. zuständig, im Rahmen des Kindesschutzes einen abschliessenden Entscheid über die Unterbringung des Kindes zu fällen. Sie hatte dabei die beteiligten Personen und Institutionen anzuhören. Die Frage, ob das rechtliche Gehör der Fürsorgebehörde Y. im Rahmen der Umplatzierung der Beschwerdeführerin ins Internat B. verletzt worden ist, kann indessen vorliegend offenbleiben. Sie wäre im Rahmen des vormundschaftlichen Verfahrens zu beantworten gewesen. Die Fürsorgebehörde Y. hätte ihre Rechte in jenem Verfahren wahren müssen. Sie hätte nach Kenntnisnahme des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 die formelle Zustellung dieser Verfügung verlangen und hernach dagegen Beschwerde erheben können. Dies hat sie jedoch unterlassen. Damit ist der Beschluss vom 16. November 2006 in Rechtskraft erwachsen.
Da eine Verfügung, welche das rechtliche Gehör verletzt, in der Regel nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar ist (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 mit Hinweisen; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 970), ist im vorliegenden sozialhilferechtlichen Verfahren nicht weiter auf die Frage der Gehörsverletzung einzugehen, sondern es ist die Rechtmässigkeit der in Rechtskraft erwachsenen vormundschaftlichen Massnahme (Unterbringung im Internat B.) festzustellen.
Im vorliegenden Sozialhilfeverfahren kann die Fürsorgebehörde Y. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht geltend machen. Als verfügende und damit verfahrensleitende Instanz stand ihr dieser Anspruch jederzeit zu.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, Gesuche um Kostengutsprache seien gemäss § 20 Abs. 1 der Zürcher Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum Sozialhilfegesetz (SHV; LS 851.11) im Voraus einzureichen und nach § 19 Abs. 3 SHV bestehe bei verspäteter Einreichung des Gesuchs kein Anspruch auf Kostenübernahme. Diese Grundsätze würden aber nicht absolut gelten, sondern nach kantonaler Praxis verwirke bei nachträglich oder verspätet eingereichten Gesuchen der Anspruch auf Sozialhilfe nicht von vornherein; vielmehr habe die Behörde die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln und zu prüfen, ob eine situationsbedingte Leistung in Frage stehe, auf welche die gesuchstellende Person einen Anspruch besitze. In der Folge sah das kantonale Gericht von weiteren Sachverhaltsabklärungen jedoch ab und wies die Beschwerde mit der Begründung ab, es habe keine therapeutische Indikation für den sofortigen Wechsel vorgelegen und die Vormundschaftsbehörde sei wie jede Behörde, welche eine hilfesuchende Person vertrete, an § 20 Abs. 1 SHV gebunden. Somit sei sie von der Einholung einer vorherigen Kostengutsprache nicht entbunden und hätte der Fürsorgebehörde Y. Gelegenheit zur Einbringung ihrer Argumente und Mitentscheidung bei der Platzierung geben müssen. Das Zürcher Sozialhilfegesetz vom 14. Juni 1981 (SHG; LS 851.1) verleihe keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten eines bestimmten Therapie- bzw. Heimplatzes.
4.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, das Mittel der Mitsprache gebe der Fürsorgebehörde nicht das Recht, rechtmässig gefasste Entscheidungen einer zuständigen Vormundschaftsbehörde noch einmal zu überprüfen und mittels Ablehnung der Kostenübernahme gar zu vereiteln. Damit verletze die Fürsorgebehörde Y. nicht nur ihren Anspruch auf einen geeigneten Heimplatz, sondern auch die der Vormundschaftsbehörde X. kraft Bundesrecht zustehenden Kompetenzen. Die Auslegung der Vorinstanz von § 15 Abs. 3 und § 16 Abs. 2 SHG sowie § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV verstosse gegen Bundeszivil- und -verfassungsrecht (Art. 310 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 315 Abs. 1 ZGB; Art. 9 BV). Gestützt auf die kantonale Praxis, wonach der Anspruch bei verspäteter Einreichung des Gesuches nicht einfach verwirke, hätte die Vorinstanz das Vorliegen einer situationsbedingten Leistung, auf welche sie Anspruch habe, prüfen müssen. Sie habe nach § 15 Abs. 2 SHG Anspruch auf die notwendige therapeutische Behandlung; da es sich dabei um eine Leistung Dritter im Sinne von § 16 Abs. 3 SHG handle, habe die Fürsorgebehörde in der Regel Gutsprache zu erteilen. Das auf kantonalem Recht beruhende Ermessen der Fürsorgebehörde finde seine Grenzen am übergeordneten Bundesrecht. Die Platzierung der Beschwerdeführerin stelle eine situationsbedingte Leistung dar, auf welche sie gemäss den Normen des Kindesschutzes (Art. 307 ff. ZGB), gestützt auf kantonale Bestimmungen über die Sozialhilfe und gemäss dem Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) einen Anspruch habe.
4.3 Wie bereits in E. 3 dargelegt, ist die Rechtmässigkeit der Unterbringung im Internat B. nicht zu überprüfen. Denn im Rahmen des sozialhilferechtlichen Verfahrens ist nicht über die Begründetheit einer vormundschaftlichen Anordnung zu entscheiden. Zu prüfen ist vielmehr, wer für die Kosten der angeordneten Massnahme aufzukommen hat. Nachdem die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz unbestritten ist (E. 2.1), könnte höchstens gerügt werden, die Unterbringung sei aus sozialhilferechtlicher Sicht rechtsmissbräuchlich, mit der Folge, dass die Fürsorgebehörde Y. zwar nicht die Umplatzierung an sich, aber die Übernahme der (anderweitig nicht gedeckten) Kosten für diese Unterbringung ablehnen könnte.
4.4 Die Beschwerdegegnerin vermag keine Gründe vorzubringen, welche die Unterbringung der Beschwerdeführerin im Internat B. aus sozialhilferechtlicher Sicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen würden. Dass eine andere Institution dafür ebenfalls geeignet gewesen wäre, vermag daran nichts zu ändern. Auch der Vorwurf, die Umplatzierung sei nur aus finanziellen Überlegungen erfolgt, ist unbehelflich. Aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass der Vorschlag zur Unterbringung im Internat B. vom zuvor zuständigen Heim ausgegangen ist, welches ihn einlässlich begründet hat. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf das Sozialbehörden-Handbuch des Kantons Zürich, gemäss welchem den Fürsorgebehörden keine Entscheidungsfreiheit zusteht, wenn die Vormundschaftsbehörde in Anwendung von Bundesrecht Kindesschutzmassnahmen trifft, sondern die Fürsorgebehörde vielmehr verpflichtet ist, die Kosten dieser Massnahmen zu tragen (Kapitel 2.3, Ziff. 21.1).
4.5 An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand der Beschwerdegegnerin nichts, das Gesuch sei verspätet im Sinne von § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV eingereicht worden. Denn unter den gegebenen Umständen bedurfte es keiner vorgängigen Kostengutsprache seitens der Fürsorgebehörde, da kantonale Verfahrensbestimmungen infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) nicht dazu führen dürfen, dass die Umsetzung oder Durchführung von Bundesrecht verhindert oder übermässig erschwert wird. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Fürsorgebehörde Y. nicht mit dem Verweis auf die (allfällige) Verspätung der Gesuchseinreichung die Übernahme der Kosten des Internats B. verweigern kann. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine ihrer Situation angemessene Betreuung, welche unbestrittenermassen am besten im Rahmen einer stationären Unterbringung erfolgt. Welche Institution dem Kindeswohl gerecht wird, liegt, wie in E. 3 dargelegt, nicht im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Somit hat sie als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten des Internats B. aufzukommen, soweit diese nicht anderweitig (z.B. IV-Kinderrente, Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) gedeckt sind.
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Art. 49 cpv. 1 Cost.; art. 7 cpv. 3 lett. c LAS; art. 310 in relazione con l'art. 315 cpv. 1 CC; § 15 cpv. 2 della legge sull'assistenza pubblica del Canton Zurigo del 14 giugno 1981 (SHG); § 19 cpv. 3 e § 20 cpv. 1 dell'ordinanza del 21 ottobre 1981 alla SHG (SHV). L'autorità assistenziale è vincolata alla decisione (resa in conformità al diritto federale) con cui la competente autorità tutoria ha disposto il collocamento in istituto di un minorenne. Essa non può rifiutare l'assunzione delle spese del provvedimento sulla base di disposizioni della legislazione cantonale in materia di assistenza sociale (consid. 3 e 4).
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50,433
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135 V 141
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135 V 141
Sachverhalt ab Seite 142
A. L. meldete sich am 29. Oktober 2001 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern sprach ihr mit Verfügung vom 2. Juni 2005 eine ganze Rente ab 1. April 2003, eine halbe Rente ab 1. August 2003 und eine Viertelsrente ab 1. März 2004 zu. Auf Einsprache der Versicherten hin setzte sie den Beginn der ganzen Rente auf 1. November 2001 fest und bejahte den Anspruch auf eine Zusatzrente für den Ehegatten (Entscheid vom 1. November 2005).
B. Dagegen liess L. Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als darin die ganze Rente mit Wirkung ab 1. August 2003 herabgesetzt werde, und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihr auch nach dem 31. Juli 2003 eine Rente bei einem 66 2/3 % übersteigenden Invaliditätsgrad auszurichten. Mit Entscheid vom 7. August 2008 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde insoweit gut, als es feststellte, dass L. für Januar und Februar 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente habe, und als es die per 1. März 2004 angeordnete Herabsetzung auf eine Viertelsrente aufhob und die Akten zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurückwies; weitergehend wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneuert L. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Endentscheide, das heisst gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), und gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (Art. 91 BGG). Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1).
1.2 Die IV-Stelle hat die bis 31. Juli 2003 zugesprochene ganze Rente auf den 1. August 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 64 % auf eine halbe und auf den 1. März 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 47 % auf eine Viertelsrente herabgesetzt. Die Vorinstanz hat im Ergebnis (bei einem etwas anders ermittelten Invaliditätsgrad von 60 %) die Reduktion auf eine halbe Rente für die Zeit von August bis Dezember 2003 bestätigt und der Versicherten für Januar und Februar 2004 infolge der 4. IV-Revision bei unverändertem Invaliditätsgrad eine Dreiviertelsrente zuerkannt. Sie begründet dies damit, dass bei der Versicherten gemäss dem beweiskräftigen Gutachten des Zentrums S. vom 4. Dezember 2003/5. August 2004 ab Mai 2003 eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eingetreten und ihr seither eine Tätigkeit von vier Stunden pro Tag zumutbar gewesen sei. In Bezug auf die Zeit ab 1. März 2004 hat sie die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen. In den Erwägungen führt sie aus, die von der IV-Stelle angenommene weitere Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ab Dezember 2003 sei nicht rechtsgenüglich ausgewiesen; es sei eine umfassende interdisziplinäre Abklärung angebracht, welche Aufschluss über die Entwicklung des Gesundheitszustands in somatischer und psychischer Hinsicht und damit über die Restarbeitsfähigkeit ab Januar 2004 gebe.
1.3 In Bezug auf den Rentenanspruch ab März 2004 ist der angefochtene Akt ein Zwischenentscheid, da er die Sache an die Verwaltung zurückweist.
1.4 In Bezug auf den Rentenanspruch für die Monate August 2003 bis Februar 2004 hat die Vorinstanz einen materiellen Entscheid getroffen und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine halbe bzw. eine Dreiviertelsrente festgesetzt. Es stellt sich die Frage, ob der angefochtene Akt diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid ist.
1.4.1 Die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid erfolgt auf der Ebene des Streitgegenstandes: Massgebend ist, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (Art. 91 lit. a BGG), d.h. auch Gegenstand eines selbständigen Verfahrens hätte bilden können (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4332 Ziff. 4.1.4.1); solche Entscheide sind (anders als die Zwischenentscheide) der materiellen Rechtskraft selbständig zugänglich (BGE 128 III 191 E. 4a S. 194 f.; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 6 zu Art. 91 und N. 2 zu Art. 93 BGG).
Wird von mehreren an sich denkbaren, derart unabhängigen Begehren nur eines überhaupt prozessual thematisiert, so bildet einzig dieser Punkt Prozessgegenstand; der darüber ergehende Entscheid ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Das zuständige Gericht kann aber auch zur Vereinfachung des Verfahrens von mehreren gleichzeitig gestellten Rechtsbegehren nur einen Teil beurteilen (vgl. Art. 123 lit. a des bundesrätlichen Entwurfs vom 28. Juni 2006 zu einer Schweizerischen Zivilprozessordnung [E-ZPO; BBl 2006 7413]); in diesem Fall handelt es sich um Teilentscheide im Sinne von Art. 91 BGG, welche selbständig anfechtbar sind und später nicht mehr angefochten werden können (HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP], 2007, S. 113 ff., 132 f.; vgl. Urteile 5A_512/2007 vom 17. April 2008 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 134 III 433; 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007 E. 3.3). Unzulässig ist dies gemäss Art. 91 lit. a BGG dann, wenn solche Teil-Rechtsansprüche nicht unabhängig von den anderen Begehren beurteilt werden können. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach materiellrechtlichen Gesichtspunkten. Ist nach dem materiellen Recht eine unabhängige Beurteilung einzelner Punkte nicht möglich, so ist ein Entscheid, mit dem über diese Punkte befunden wird, ein Zwischenentscheid (BGE 134 III 426 E. 1.2 S. 428 f.).
1.4.2 Das Rentenverhältnis ist ein Dauerrechtsverhältnis, welches naturgemäss eine längere Zeitspanne beschlägt. Im Rahmen von Dauerrechtsverhältnissen ist es unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich möglich, Rechtsansprüche, welche bestimmte Teile der gesamten Dauer betreffen, je zum Gegenstand selbständiger Verfahren zu machen, die zu einem rechtskräftigen Entscheid nur in Bezug auf die betreffende Teilperiode führen. Im Zivilprozess spricht man dabei von einer (individualisierten oder unechten) Teilklage (vgl. Art. 84 E-ZPO; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2007, S. 108 Rz. 526; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, S. 199 f. Rz. 40; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1e zu Art. 138 und N. 12c/bb zu Art. 192 ZPO/BE; vgl. Urteil 4C.204/1995 vom 22. Februar 1996 E. 2). Das ist auch im öffentlichen Recht, namentlich in der Sozialversicherung, der Fall: Im Klageverfahren wird der Streitgegenstand durch das klägerische Begehren bestimmt; beschränkt sich dieses beispielsweise im Rahmen einer Klage (Art. 73 BVG) auf Rentenleistungen der beruflichen Vorsorge auf einen bestimmten Teil-Zeitraum, so kann nur dieser beurteilt werden. Im Bereich der nachträglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit bestimmt die angefochtene Verfügung den möglichen Streitgegenstand: Unter dem Vorbehalt einer ausnahmsweisen Ausdehnung des Streitgegenstands (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140 f.) kann die Beschwerdeinstanz nur beurteilen, was verfügt worden ist; ist nur über einen Teil-Zeitraum verfügt worden, so kann auch nur dieser beurteilt werden (vgl. z.B. Urteil 9C_603/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2).
1.4.3 Steht eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion und hat die Vorinstanz nur für einen Teil dieses Zeitraums in der Sache entschieden, so liegt nach dem Gesagten grundsätzlich ein Teilentscheid vor, der selbständig anfechtbar ist.
1.4.4 In der hier vorliegenden Konstellation einer rückwirkenden Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 131 V 164 E. 2.3.3 S. 166 erkannt, dass ein zeitlich gestaffelter Verfügungserlass aus materiellrechtlichen Gründen unzulässig ist; die befristete und/oder abgestufte Rentenzusprechung hat aus einem einheitlichen Beschluss der IV-Stelle heraus zu erfolgen und ist zeitgleich zu eröffnen. Daran ist auf Verwaltungsstufe und im kantonalen Prozess mit Blick auf Art. 61 lit. d ATSG (SR 830.1; reformatio in peius vel melius) festzuhalten.
Aus dieser Rechtsprechung könnte sich für das bundesgerichtliche Verfahren ergeben, dass der vom Beschwerdeführer angefochtene Entscheid gesamthaft als Zwischenentscheid zu betrachten wäre, also auch soweit er (für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004) über die Rentenberechtigung abschliessend befindet, was zur Folge hätte, dass auf die Beschwerde nur unter den Voraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG eingetreten werden könnte. Diese Konsequenz steht allerdings im Widerspruch zu den bei anderen Dauerrechtsverhältnissen geltenden Grundsätzen (vgl. vorne E. 1.4.2). Zwar können nicht einzelne Teilfragen der Rentenbestimmung (z.B. der Grad der Arbeitsunfähigkeit, die Höhe der Vergleichseinkommen und dergleichen) zum Gegenstand gesonderter (Teil-)Endentscheide gemacht werden; solches sind Zwischenschritte auf dem Weg zu einem Endentscheid. Wird darüber in selbständig eröffneten Entscheiden befunden, so handelt es sich um materielle Zwischenentscheide im Sinne von Art. 92 oder 93 BGG. Wird darüber im Rahmen eines einheitlichen Endentscheids befunden und wird dieser angefochten, so gehören diese Teilfragen zwangsläufig zum Streitgegenstand und können im Rechtsmittelverfahren überprüft werden, auch wenn sie in der Beschwerde nicht in Frage gestellt worden sind (BGE 125 V 413). Davon ist aber der Fall zu unterscheiden, dass eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion steht und für einen bestimmten Teil-Zeitraum dieses Dauersachverhalts (hier: für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004) entschieden wird. Ein solcher Teil-Zeitraum kann grundsätzlich unabhängig von einem anderen Teil-Zeitraum (hier: von der Zeit ab 1. März 2004) beurteilt werden und somit Gegenstand eines Teilentscheids im Sinne von Art. 91 lit. a BGG bilden. Insofern steht einem Eintreten auf die Beschwerde nichts entgegen.
1.4.5 Freilich besteht in der Regel ein sachlicher Zusammenhang zwischen den Verhältnissen in den verschiedenen Teil-Zeiträumen eines Rentenverhältnisses, weshalb eine rückwirkende Rentenzusprechung in der Regel in ein und derselben Verfügung, jedenfalls aus einem einheitlichen Beschluss der IV-Stelle heraus zu erfolgen hat (BGE 131 V 164 E. 2.3.1 S. 166). Indessen schliesst ein solcher Sachzusammenhang die Zulässigkeit von Teilentscheiden im Sinne von Art. 91 BGG nicht aus. Die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4332 Ziff. 4.1.3.3 ad Art. 86 E-BGG) nennt als Beispiel für solche Entscheide die Klage auf Beseitigung einer bestehenden oder das Verbot einer zukünftigen Störung einerseits, Schadenersatz oder Genugtuung andererseits, also Klagen, die zwangsläufig einen notwendigen Sachzusammenhang in der zugrundeliegenden Störung haben. Auch bei Dauerrechtsverhältnissen liegt es in der Natur der Sache, dass ein Sachzusammenhang zwischen den verschiedenen Perioden besteht. Eine gerichtliche Beurteilung derselben wird mit der Zulassung von Teilentscheiden nicht verunmöglicht, da ja auch diese anfechtbar sind, wobei die gerichtliche Überprüfung zu unterschiedlichen Zeitpunkten stattfindet. Das ist aber bei Dauersachverhalten ohnehin nicht vermeidbar und auch im Bereich der Rentenrevision in der Regel der Fall: Die Rechtsprechung zur gesetzlichen Rentenrevision gemäss Art. 17 ATSG beruht darauf, dass die Rente für den vorangehenden Zeitraum rechtskräftig festgelegt worden ist und im Revisionsverfahren nicht mehr (gegebenenfalls nur unter den erschwerten Voraussetzungen einer Wiedererwägung) überprüft werden kann (vgl. statt vieler BGE 125 V 368 E. 2 S. 369).
1.4.6 Nach dem Gesagten schliesst BGE 131 V 164 auf der Ebene der Bundesrechtspflege nicht aus, dass ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teil-Periode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase als Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG zu qualifizieren ist, der selbständig angefochten werden kann. Der Teilentscheid muss innert der Frist des Art. 100 BGG angefochten werden, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll (Urteile 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3.3; 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2).
1.4.7 In Bezug auf den Rentenanspruch für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004, über welchen die Vorinstanz materiell entschieden hat, ist der angefochtene Entscheid somit ein Teilentscheid; insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
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Art. 91 lit. a und Art. 93 Abs. 1 BGG; Art. 28 Abs. 2 IVG; Art. 17 Abs. 1 ATSG; Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente; Teil- und Zwischenentscheid. Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teil-Periode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teil-Periode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, ist in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid, der selbständig anfechtbar ist, bei Nichtanfechtung selbständig rechtskräftig wird und später nicht mehr angefochten werden kann (E. 1.4.4-1.4.6).
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135 V 141
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135 V 141
Sachverhalt ab Seite 142
A. L. meldete sich am 29. Oktober 2001 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern sprach ihr mit Verfügung vom 2. Juni 2005 eine ganze Rente ab 1. April 2003, eine halbe Rente ab 1. August 2003 und eine Viertelsrente ab 1. März 2004 zu. Auf Einsprache der Versicherten hin setzte sie den Beginn der ganzen Rente auf 1. November 2001 fest und bejahte den Anspruch auf eine Zusatzrente für den Ehegatten (Entscheid vom 1. November 2005).
B. Dagegen liess L. Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als darin die ganze Rente mit Wirkung ab 1. August 2003 herabgesetzt werde, und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihr auch nach dem 31. Juli 2003 eine Rente bei einem 66 2/3 % übersteigenden Invaliditätsgrad auszurichten. Mit Entscheid vom 7. August 2008 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde insoweit gut, als es feststellte, dass L. für Januar und Februar 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente habe, und als es die per 1. März 2004 angeordnete Herabsetzung auf eine Viertelsrente aufhob und die Akten zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurückwies; weitergehend wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneuert L. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Endentscheide, das heisst gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), und gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (Art. 91 BGG). Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1).
1.2 Die IV-Stelle hat die bis 31. Juli 2003 zugesprochene ganze Rente auf den 1. August 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 64 % auf eine halbe und auf den 1. März 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 47 % auf eine Viertelsrente herabgesetzt. Die Vorinstanz hat im Ergebnis (bei einem etwas anders ermittelten Invaliditätsgrad von 60 %) die Reduktion auf eine halbe Rente für die Zeit von August bis Dezember 2003 bestätigt und der Versicherten für Januar und Februar 2004 infolge der 4. IV-Revision bei unverändertem Invaliditätsgrad eine Dreiviertelsrente zuerkannt. Sie begründet dies damit, dass bei der Versicherten gemäss dem beweiskräftigen Gutachten des Zentrums S. vom 4. Dezember 2003/5. August 2004 ab Mai 2003 eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eingetreten und ihr seither eine Tätigkeit von vier Stunden pro Tag zumutbar gewesen sei. In Bezug auf die Zeit ab 1. März 2004 hat sie die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen. In den Erwägungen führt sie aus, die von der IV-Stelle angenommene weitere Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ab Dezember 2003 sei nicht rechtsgenüglich ausgewiesen; es sei eine umfassende interdisziplinäre Abklärung angebracht, welche Aufschluss über die Entwicklung des Gesundheitszustands in somatischer und psychischer Hinsicht und damit über die Restarbeitsfähigkeit ab Januar 2004 gebe.
1.3 In Bezug auf den Rentenanspruch ab März 2004 ist der angefochtene Akt ein Zwischenentscheid, da er die Sache an die Verwaltung zurückweist.
1.4 In Bezug auf den Rentenanspruch für die Monate August 2003 bis Februar 2004 hat die Vorinstanz einen materiellen Entscheid getroffen und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine halbe bzw. eine Dreiviertelsrente festgesetzt. Es stellt sich die Frage, ob der angefochtene Akt diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid ist.
1.4.1 Die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid erfolgt auf der Ebene des Streitgegenstandes: Massgebend ist, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (Art. 91 lit. a BGG), d.h. auch Gegenstand eines selbständigen Verfahrens hätte bilden können (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4332 Ziff. 4.1.4.1); solche Entscheide sind (anders als die Zwischenentscheide) der materiellen Rechtskraft selbständig zugänglich (BGE 128 III 191 E. 4a S. 194 f.; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 6 zu Art. 91 und N. 2 zu Art. 93 BGG).
Wird von mehreren an sich denkbaren, derart unabhängigen Begehren nur eines überhaupt prozessual thematisiert, so bildet einzig dieser Punkt Prozessgegenstand; der darüber ergehende Entscheid ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Das zuständige Gericht kann aber auch zur Vereinfachung des Verfahrens von mehreren gleichzeitig gestellten Rechtsbegehren nur einen Teil beurteilen (vgl. Art. 123 lit. a des bundesrätlichen Entwurfs vom 28. Juni 2006 zu einer Schweizerischen Zivilprozessordnung [E-ZPO; BBl 2006 7413]); in diesem Fall handelt es sich um Teilentscheide im Sinne von Art. 91 BGG, welche selbständig anfechtbar sind und später nicht mehr angefochten werden können (HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP], 2007, S. 113 ff., 132 f.; vgl. Urteile 5A_512/2007 vom 17. April 2008 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 134 III 433; 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007 E. 3.3). Unzulässig ist dies gemäss Art. 91 lit. a BGG dann, wenn solche Teil-Rechtsansprüche nicht unabhängig von den anderen Begehren beurteilt werden können. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach materiellrechtlichen Gesichtspunkten. Ist nach dem materiellen Recht eine unabhängige Beurteilung einzelner Punkte nicht möglich, so ist ein Entscheid, mit dem über diese Punkte befunden wird, ein Zwischenentscheid (BGE 134 III 426 E. 1.2 S. 428 f.).
1.4.2 Das Rentenverhältnis ist ein Dauerrechtsverhältnis, welches naturgemäss eine längere Zeitspanne beschlägt. Im Rahmen von Dauerrechtsverhältnissen ist es unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich möglich, Rechtsansprüche, welche bestimmte Teile der gesamten Dauer betreffen, je zum Gegenstand selbständiger Verfahren zu machen, die zu einem rechtskräftigen Entscheid nur in Bezug auf die betreffende Teilperiode führen. Im Zivilprozess spricht man dabei von einer (individualisierten oder unechten) Teilklage (vgl. Art. 84 E-ZPO; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2007, S. 108 Rz. 526; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, S. 199 f. Rz. 40; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1e zu Art. 138 und N. 12c/bb zu Art. 192 ZPO/BE; vgl. Urteil 4C.204/1995 vom 22. Februar 1996 E. 2). Das ist auch im öffentlichen Recht, namentlich in der Sozialversicherung, der Fall: Im Klageverfahren wird der Streitgegenstand durch das klägerische Begehren bestimmt; beschränkt sich dieses beispielsweise im Rahmen einer Klage (Art. 73 BVG) auf Rentenleistungen der beruflichen Vorsorge auf einen bestimmten Teil-Zeitraum, so kann nur dieser beurteilt werden. Im Bereich der nachträglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit bestimmt die angefochtene Verfügung den möglichen Streitgegenstand: Unter dem Vorbehalt einer ausnahmsweisen Ausdehnung des Streitgegenstands (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140 f.) kann die Beschwerdeinstanz nur beurteilen, was verfügt worden ist; ist nur über einen Teil-Zeitraum verfügt worden, so kann auch nur dieser beurteilt werden (vgl. z.B. Urteil 9C_603/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2).
1.4.3 Steht eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion und hat die Vorinstanz nur für einen Teil dieses Zeitraums in der Sache entschieden, so liegt nach dem Gesagten grundsätzlich ein Teilentscheid vor, der selbständig anfechtbar ist.
1.4.4 In der hier vorliegenden Konstellation einer rückwirkenden Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 131 V 164 E. 2.3.3 S. 166 erkannt, dass ein zeitlich gestaffelter Verfügungserlass aus materiellrechtlichen Gründen unzulässig ist; die befristete und/oder abgestufte Rentenzusprechung hat aus einem einheitlichen Beschluss der IV-Stelle heraus zu erfolgen und ist zeitgleich zu eröffnen. Daran ist auf Verwaltungsstufe und im kantonalen Prozess mit Blick auf Art. 61 lit. d ATSG (SR 830.1; reformatio in peius vel melius) festzuhalten.
Aus dieser Rechtsprechung könnte sich für das bundesgerichtliche Verfahren ergeben, dass der vom Beschwerdeführer angefochtene Entscheid gesamthaft als Zwischenentscheid zu betrachten wäre, also auch soweit er (für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004) über die Rentenberechtigung abschliessend befindet, was zur Folge hätte, dass auf die Beschwerde nur unter den Voraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG eingetreten werden könnte. Diese Konsequenz steht allerdings im Widerspruch zu den bei anderen Dauerrechtsverhältnissen geltenden Grundsätzen (vgl. vorne E. 1.4.2). Zwar können nicht einzelne Teilfragen der Rentenbestimmung (z.B. der Grad der Arbeitsunfähigkeit, die Höhe der Vergleichseinkommen und dergleichen) zum Gegenstand gesonderter (Teil-)Endentscheide gemacht werden; solches sind Zwischenschritte auf dem Weg zu einem Endentscheid. Wird darüber in selbständig eröffneten Entscheiden befunden, so handelt es sich um materielle Zwischenentscheide im Sinne von Art. 92 oder 93 BGG. Wird darüber im Rahmen eines einheitlichen Endentscheids befunden und wird dieser angefochten, so gehören diese Teilfragen zwangsläufig zum Streitgegenstand und können im Rechtsmittelverfahren überprüft werden, auch wenn sie in der Beschwerde nicht in Frage gestellt worden sind (BGE 125 V 413). Davon ist aber der Fall zu unterscheiden, dass eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion steht und für einen bestimmten Teil-Zeitraum dieses Dauersachverhalts (hier: für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004) entschieden wird. Ein solcher Teil-Zeitraum kann grundsätzlich unabhängig von einem anderen Teil-Zeitraum (hier: von der Zeit ab 1. März 2004) beurteilt werden und somit Gegenstand eines Teilentscheids im Sinne von Art. 91 lit. a BGG bilden. Insofern steht einem Eintreten auf die Beschwerde nichts entgegen.
1.4.5 Freilich besteht in der Regel ein sachlicher Zusammenhang zwischen den Verhältnissen in den verschiedenen Teil-Zeiträumen eines Rentenverhältnisses, weshalb eine rückwirkende Rentenzusprechung in der Regel in ein und derselben Verfügung, jedenfalls aus einem einheitlichen Beschluss der IV-Stelle heraus zu erfolgen hat (BGE 131 V 164 E. 2.3.1 S. 166). Indessen schliesst ein solcher Sachzusammenhang die Zulässigkeit von Teilentscheiden im Sinne von Art. 91 BGG nicht aus. Die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4332 Ziff. 4.1.3.3 ad Art. 86 E-BGG) nennt als Beispiel für solche Entscheide die Klage auf Beseitigung einer bestehenden oder das Verbot einer zukünftigen Störung einerseits, Schadenersatz oder Genugtuung andererseits, also Klagen, die zwangsläufig einen notwendigen Sachzusammenhang in der zugrundeliegenden Störung haben. Auch bei Dauerrechtsverhältnissen liegt es in der Natur der Sache, dass ein Sachzusammenhang zwischen den verschiedenen Perioden besteht. Eine gerichtliche Beurteilung derselben wird mit der Zulassung von Teilentscheiden nicht verunmöglicht, da ja auch diese anfechtbar sind, wobei die gerichtliche Überprüfung zu unterschiedlichen Zeitpunkten stattfindet. Das ist aber bei Dauersachverhalten ohnehin nicht vermeidbar und auch im Bereich der Rentenrevision in der Regel der Fall: Die Rechtsprechung zur gesetzlichen Rentenrevision gemäss Art. 17 ATSG beruht darauf, dass die Rente für den vorangehenden Zeitraum rechtskräftig festgelegt worden ist und im Revisionsverfahren nicht mehr (gegebenenfalls nur unter den erschwerten Voraussetzungen einer Wiedererwägung) überprüft werden kann (vgl. statt vieler BGE 125 V 368 E. 2 S. 369).
1.4.6 Nach dem Gesagten schliesst BGE 131 V 164 auf der Ebene der Bundesrechtspflege nicht aus, dass ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teil-Periode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase als Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG zu qualifizieren ist, der selbständig angefochten werden kann. Der Teilentscheid muss innert der Frist des Art. 100 BGG angefochten werden, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll (Urteile 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3.3; 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2).
1.4.7 In Bezug auf den Rentenanspruch für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004, über welchen die Vorinstanz materiell entschieden hat, ist der angefochtene Entscheid somit ein Teilentscheid; insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
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de
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Art. 91 let. a et art. 93 al. 1 LTF; art. 28 al. 2 LAI; art. 17 al. 1 LPGA; octroi d'une rente dégressive et/ou temporaire; décision partielle et décision incidente. Lorsqu'une autorité de première instance tranche définitivement le droit à la rente relativement à une période déterminée et renvoie la cause à l'administration pour nouvelle décision concernant la période postérieure, la partie de la décision qui se rapporte à la question définitivement tranchée constitue une décision partielle susceptible d'être attaquée séparément et qui, en cas de non-contestation, entre en force de façon indépendante et ne peut plus être attaquée par la suite (consid. 1.4.4-1.4.6).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,435
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135 V 141
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135 V 141
Sachverhalt ab Seite 142
A. L. meldete sich am 29. Oktober 2001 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern sprach ihr mit Verfügung vom 2. Juni 2005 eine ganze Rente ab 1. April 2003, eine halbe Rente ab 1. August 2003 und eine Viertelsrente ab 1. März 2004 zu. Auf Einsprache der Versicherten hin setzte sie den Beginn der ganzen Rente auf 1. November 2001 fest und bejahte den Anspruch auf eine Zusatzrente für den Ehegatten (Entscheid vom 1. November 2005).
B. Dagegen liess L. Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als darin die ganze Rente mit Wirkung ab 1. August 2003 herabgesetzt werde, und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihr auch nach dem 31. Juli 2003 eine Rente bei einem 66 2/3 % übersteigenden Invaliditätsgrad auszurichten. Mit Entscheid vom 7. August 2008 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde insoweit gut, als es feststellte, dass L. für Januar und Februar 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente habe, und als es die per 1. März 2004 angeordnete Herabsetzung auf eine Viertelsrente aufhob und die Akten zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurückwies; weitergehend wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneuert L. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Endentscheide, das heisst gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), und gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (Art. 91 BGG). Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1).
1.2 Die IV-Stelle hat die bis 31. Juli 2003 zugesprochene ganze Rente auf den 1. August 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 64 % auf eine halbe und auf den 1. März 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 47 % auf eine Viertelsrente herabgesetzt. Die Vorinstanz hat im Ergebnis (bei einem etwas anders ermittelten Invaliditätsgrad von 60 %) die Reduktion auf eine halbe Rente für die Zeit von August bis Dezember 2003 bestätigt und der Versicherten für Januar und Februar 2004 infolge der 4. IV-Revision bei unverändertem Invaliditätsgrad eine Dreiviertelsrente zuerkannt. Sie begründet dies damit, dass bei der Versicherten gemäss dem beweiskräftigen Gutachten des Zentrums S. vom 4. Dezember 2003/5. August 2004 ab Mai 2003 eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eingetreten und ihr seither eine Tätigkeit von vier Stunden pro Tag zumutbar gewesen sei. In Bezug auf die Zeit ab 1. März 2004 hat sie die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen. In den Erwägungen führt sie aus, die von der IV-Stelle angenommene weitere Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ab Dezember 2003 sei nicht rechtsgenüglich ausgewiesen; es sei eine umfassende interdisziplinäre Abklärung angebracht, welche Aufschluss über die Entwicklung des Gesundheitszustands in somatischer und psychischer Hinsicht und damit über die Restarbeitsfähigkeit ab Januar 2004 gebe.
1.3 In Bezug auf den Rentenanspruch ab März 2004 ist der angefochtene Akt ein Zwischenentscheid, da er die Sache an die Verwaltung zurückweist.
1.4 In Bezug auf den Rentenanspruch für die Monate August 2003 bis Februar 2004 hat die Vorinstanz einen materiellen Entscheid getroffen und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine halbe bzw. eine Dreiviertelsrente festgesetzt. Es stellt sich die Frage, ob der angefochtene Akt diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid ist.
1.4.1 Die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid erfolgt auf der Ebene des Streitgegenstandes: Massgebend ist, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (Art. 91 lit. a BGG), d.h. auch Gegenstand eines selbständigen Verfahrens hätte bilden können (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4332 Ziff. 4.1.4.1); solche Entscheide sind (anders als die Zwischenentscheide) der materiellen Rechtskraft selbständig zugänglich (BGE 128 III 191 E. 4a S. 194 f.; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 6 zu Art. 91 und N. 2 zu Art. 93 BGG).
Wird von mehreren an sich denkbaren, derart unabhängigen Begehren nur eines überhaupt prozessual thematisiert, so bildet einzig dieser Punkt Prozessgegenstand; der darüber ergehende Entscheid ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Das zuständige Gericht kann aber auch zur Vereinfachung des Verfahrens von mehreren gleichzeitig gestellten Rechtsbegehren nur einen Teil beurteilen (vgl. Art. 123 lit. a des bundesrätlichen Entwurfs vom 28. Juni 2006 zu einer Schweizerischen Zivilprozessordnung [E-ZPO; BBl 2006 7413]); in diesem Fall handelt es sich um Teilentscheide im Sinne von Art. 91 BGG, welche selbständig anfechtbar sind und später nicht mehr angefochten werden können (HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP], 2007, S. 113 ff., 132 f.; vgl. Urteile 5A_512/2007 vom 17. April 2008 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 134 III 433; 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007 E. 3.3). Unzulässig ist dies gemäss Art. 91 lit. a BGG dann, wenn solche Teil-Rechtsansprüche nicht unabhängig von den anderen Begehren beurteilt werden können. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach materiellrechtlichen Gesichtspunkten. Ist nach dem materiellen Recht eine unabhängige Beurteilung einzelner Punkte nicht möglich, so ist ein Entscheid, mit dem über diese Punkte befunden wird, ein Zwischenentscheid (BGE 134 III 426 E. 1.2 S. 428 f.).
1.4.2 Das Rentenverhältnis ist ein Dauerrechtsverhältnis, welches naturgemäss eine längere Zeitspanne beschlägt. Im Rahmen von Dauerrechtsverhältnissen ist es unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich möglich, Rechtsansprüche, welche bestimmte Teile der gesamten Dauer betreffen, je zum Gegenstand selbständiger Verfahren zu machen, die zu einem rechtskräftigen Entscheid nur in Bezug auf die betreffende Teilperiode führen. Im Zivilprozess spricht man dabei von einer (individualisierten oder unechten) Teilklage (vgl. Art. 84 E-ZPO; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2007, S. 108 Rz. 526; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, S. 199 f. Rz. 40; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1e zu Art. 138 und N. 12c/bb zu Art. 192 ZPO/BE; vgl. Urteil 4C.204/1995 vom 22. Februar 1996 E. 2). Das ist auch im öffentlichen Recht, namentlich in der Sozialversicherung, der Fall: Im Klageverfahren wird der Streitgegenstand durch das klägerische Begehren bestimmt; beschränkt sich dieses beispielsweise im Rahmen einer Klage (Art. 73 BVG) auf Rentenleistungen der beruflichen Vorsorge auf einen bestimmten Teil-Zeitraum, so kann nur dieser beurteilt werden. Im Bereich der nachträglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit bestimmt die angefochtene Verfügung den möglichen Streitgegenstand: Unter dem Vorbehalt einer ausnahmsweisen Ausdehnung des Streitgegenstands (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140 f.) kann die Beschwerdeinstanz nur beurteilen, was verfügt worden ist; ist nur über einen Teil-Zeitraum verfügt worden, so kann auch nur dieser beurteilt werden (vgl. z.B. Urteil 9C_603/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2).
1.4.3 Steht eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion und hat die Vorinstanz nur für einen Teil dieses Zeitraums in der Sache entschieden, so liegt nach dem Gesagten grundsätzlich ein Teilentscheid vor, der selbständig anfechtbar ist.
1.4.4 In der hier vorliegenden Konstellation einer rückwirkenden Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 131 V 164 E. 2.3.3 S. 166 erkannt, dass ein zeitlich gestaffelter Verfügungserlass aus materiellrechtlichen Gründen unzulässig ist; die befristete und/oder abgestufte Rentenzusprechung hat aus einem einheitlichen Beschluss der IV-Stelle heraus zu erfolgen und ist zeitgleich zu eröffnen. Daran ist auf Verwaltungsstufe und im kantonalen Prozess mit Blick auf Art. 61 lit. d ATSG (SR 830.1; reformatio in peius vel melius) festzuhalten.
Aus dieser Rechtsprechung könnte sich für das bundesgerichtliche Verfahren ergeben, dass der vom Beschwerdeführer angefochtene Entscheid gesamthaft als Zwischenentscheid zu betrachten wäre, also auch soweit er (für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004) über die Rentenberechtigung abschliessend befindet, was zur Folge hätte, dass auf die Beschwerde nur unter den Voraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG eingetreten werden könnte. Diese Konsequenz steht allerdings im Widerspruch zu den bei anderen Dauerrechtsverhältnissen geltenden Grundsätzen (vgl. vorne E. 1.4.2). Zwar können nicht einzelne Teilfragen der Rentenbestimmung (z.B. der Grad der Arbeitsunfähigkeit, die Höhe der Vergleichseinkommen und dergleichen) zum Gegenstand gesonderter (Teil-)Endentscheide gemacht werden; solches sind Zwischenschritte auf dem Weg zu einem Endentscheid. Wird darüber in selbständig eröffneten Entscheiden befunden, so handelt es sich um materielle Zwischenentscheide im Sinne von Art. 92 oder 93 BGG. Wird darüber im Rahmen eines einheitlichen Endentscheids befunden und wird dieser angefochten, so gehören diese Teilfragen zwangsläufig zum Streitgegenstand und können im Rechtsmittelverfahren überprüft werden, auch wenn sie in der Beschwerde nicht in Frage gestellt worden sind (BGE 125 V 413). Davon ist aber der Fall zu unterscheiden, dass eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion steht und für einen bestimmten Teil-Zeitraum dieses Dauersachverhalts (hier: für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004) entschieden wird. Ein solcher Teil-Zeitraum kann grundsätzlich unabhängig von einem anderen Teil-Zeitraum (hier: von der Zeit ab 1. März 2004) beurteilt werden und somit Gegenstand eines Teilentscheids im Sinne von Art. 91 lit. a BGG bilden. Insofern steht einem Eintreten auf die Beschwerde nichts entgegen.
1.4.5 Freilich besteht in der Regel ein sachlicher Zusammenhang zwischen den Verhältnissen in den verschiedenen Teil-Zeiträumen eines Rentenverhältnisses, weshalb eine rückwirkende Rentenzusprechung in der Regel in ein und derselben Verfügung, jedenfalls aus einem einheitlichen Beschluss der IV-Stelle heraus zu erfolgen hat (BGE 131 V 164 E. 2.3.1 S. 166). Indessen schliesst ein solcher Sachzusammenhang die Zulässigkeit von Teilentscheiden im Sinne von Art. 91 BGG nicht aus. Die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4332 Ziff. 4.1.3.3 ad Art. 86 E-BGG) nennt als Beispiel für solche Entscheide die Klage auf Beseitigung einer bestehenden oder das Verbot einer zukünftigen Störung einerseits, Schadenersatz oder Genugtuung andererseits, also Klagen, die zwangsläufig einen notwendigen Sachzusammenhang in der zugrundeliegenden Störung haben. Auch bei Dauerrechtsverhältnissen liegt es in der Natur der Sache, dass ein Sachzusammenhang zwischen den verschiedenen Perioden besteht. Eine gerichtliche Beurteilung derselben wird mit der Zulassung von Teilentscheiden nicht verunmöglicht, da ja auch diese anfechtbar sind, wobei die gerichtliche Überprüfung zu unterschiedlichen Zeitpunkten stattfindet. Das ist aber bei Dauersachverhalten ohnehin nicht vermeidbar und auch im Bereich der Rentenrevision in der Regel der Fall: Die Rechtsprechung zur gesetzlichen Rentenrevision gemäss Art. 17 ATSG beruht darauf, dass die Rente für den vorangehenden Zeitraum rechtskräftig festgelegt worden ist und im Revisionsverfahren nicht mehr (gegebenenfalls nur unter den erschwerten Voraussetzungen einer Wiedererwägung) überprüft werden kann (vgl. statt vieler BGE 125 V 368 E. 2 S. 369).
1.4.6 Nach dem Gesagten schliesst BGE 131 V 164 auf der Ebene der Bundesrechtspflege nicht aus, dass ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teil-Periode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase als Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG zu qualifizieren ist, der selbständig angefochten werden kann. Der Teilentscheid muss innert der Frist des Art. 100 BGG angefochten werden, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll (Urteile 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3.3; 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2).
1.4.7 In Bezug auf den Rentenanspruch für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004, über welchen die Vorinstanz materiell entschieden hat, ist der angefochtene Entscheid somit ein Teilentscheid; insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
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Art. 91 lett. a e art. 93 cpv. 1 LTF; art. 28 cpv. 2 LAI; art. 17 cpv. 1 LPGA; assegnazione di una rendita decrescente e/o transitoria; decisione parziale o incidentale. Un giudizio con cui un'autorità giudiziaria di prima istanza statuisce in via definitiva sul diritto alla rendita per un determinato periodo e rinvia la causa all'amministrazione per nuova decisione per il periodo successivo, costituisce, per quel che concerne l'aspetto definitivamente risolto, una decisione parziale separatamente impugnabile che, se non viene impugnata, cresce autonomamente in giudicato e non può più essere contestata (consid. 1.4.4-1.4.6).
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social security law
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50,436
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135 V 148
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135 V 148
Sachverhalt ab Seite 149
A. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau den Anspruch des 1960 geborenen A. auf eine Rente der Invalidenversicherung.
B. A. liess hiegegen Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm spätestens ab 1. Juni 2000 rückwirkend und für die Zukunft eine ganze Invalidenrente auszurichten. Des Weitern seien ihm berufliche Massnahmen, insbesondere eine Umschulung, und sämtliche anderen gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Mit Entscheid vom 10. September 2008 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es stellte fest, dass A. ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe. In Bezug auf die rückwirkende Leistungsabweisung hob es die Verfügung vom 6. Dezember 2007 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen treffe und anschliessend über den rückwirkenden Rentenanspruch neu verfüge.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als darin festgestellt werde, dass er ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr habe. Es sei die Sache auch hinsichtlich der Leistungsfestlegung ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 an die Vorinstanz, eventualiter die IV-Stelle, zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm ab 1. Juni 2000 und auch über den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 hinaus eine ganze, eventualiter zumindest eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In Bezug auf die Verneinung eines Leistungsanspruches für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 hat das kantonale Gericht die Sache zu weiteren Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen; insoweit liegt ein Zwischenentscheid vor, der nur unter den hier nicht erfüllten Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden könnte und vom Beschwerdeführer denn auch nicht angefochten wird.
3. Für die Zeit ab 6. Dezember 2007 hat die Vorinstanz demgegenüber materiell entschieden, dass kein Rentenanspruch bestehe. Es fragt sich, ob diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid vorliegt.
4. (wie BGE 135 V 141 E. 1.4.1 und 1.4.2)
5.
5.1 Steht eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion und hat die Vorinstanz nur für einen Teil dieses Zeitraums in der Sache entschieden, so liegt nach dem Gesagten grundsätzlich ein Teilentscheid vor, der selbständig anfechtbar ist. Das Bundesgericht hat denn auch mit BGE 135 V 141 E. 1.4.6 erkannt, dass ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG ist, der selbständig anfechtbar ist und innert der Frist des Art. 100 BGG angefochten werden muss, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll (Urteile 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3.3; 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2).
5.2 Hier liegt jedoch die gegenteilige Situation vor: Die Vorinstanz hat in Bezug auf die vorangehende Periode zurückgewiesen, in Bezug auf die darauf folgende Zeitspanne aber einen materiellen Entscheid gefällt. Wie der Beschwerdeführer richtig bemerkt, ist in dieser Konstellation aus spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Gründen ein abschliessender materieller Entscheid für die folgende Phase nicht zulässig: Streitgegenstand ist der Rentenanspruch als Ganzes (BGE 131 V 164 E. 2.2 S. 165; BGE 125 V 413 E. 2 S. 415 ff.). In zeitlicher Hinsicht ergibt sich freilich zwangsläufig eine Staffelung der Beurteilung, indem die Rentenzusprache jeweils (nur) bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (in der Regel bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses) verbindlich festgelegt werden kann, weshalb ein solcher Entscheid selbständig rechtskräftig werden kann und als End- oder Teilentscheid selbständig anfechtbar ist. Diese einmal rechtskräftig festgelegte Rente bleibt (unter Vorbehalt der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 1 oder 2 ATSG [SR 830.1]) auch für die Zukunft verbindlich, bis sie gegebenenfalls in einem neuen Verfahren wegen erheblicher Änderung des Invaliditätsgrades erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Daraus folgt, dass die Rente für eine folgende Teilperiode nicht endgültig festgelegt werden kann, solange sie für die vorangehende Teilperiode nicht rechtskräftig beurteilt ist, da die Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG eine Änderung (in medizinischer oder erwerblicher Hinsicht) voraussetzt: Führten hier die noch vorzunehmenden Abklärungen zum Ergebnis, dass für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 ein Rentenanspruch besteht, könnte ein solcher ab diesem Zeitpunkt nur verneint werden, wenn in diesem Moment eine rechtserhebliche Änderung in den massgebenden Verhältnissen vorliegt. Hinzu kommt, dass die für eine vorangehende Phase zu treffenden weiteren Abklärungen auch zu Erkenntnissen führen können, welche die bisherige Beurteilung der folgenden Phase als fraglich erscheinen lassen, welch letzte somit nicht losgelöst von der vorangehenden materiell beurteilt werden kann. Im Lichte der Einheit des Rentenverhältnisses (BGE 125 V 413) ist deshalb grundsätzlich davon abzusehen, eine spätere Periode materiell zu beurteilen, solange in Bezug auf einen vorangehenden Anspruchszeitraum die Sache noch zu näheren Abklärungen zurückgewiesen wird. Geschieht dies trotzdem, so liegt in Bezug auf die materiell beurteilte spätere Phase ebenfalls ein Zwischenentscheid vor. Es sind zwar durchaus Konstellationen denkbar, in denen das Vorliegen der Revisionsvoraussetzungen auf der Hand liegt oder es sonst wie möglich wäre, die folgende Phase zu beurteilen, auch wenn die vorangehende noch nicht endgültig beurteilt ist. Es würde jedoch zu unpraktikablen Differenzierungen und entsprechender Rechtsunsicherheit führen, die Anfechtbarkeit von der Konstellation im Einzelfall abhängig zu machen. Im Hinblick auf die erhebliche Auswirkung der Unterscheidung (selbständiges Rechtskräftigwerden bei Unterlassung der Anfechtung bei Teilentscheiden; spätere Anfechtbarkeit bei Zwischenentscheiden) ist eine möglichst klare Regelung erforderlich, weshalb von derartigen Differenzierungen abzusehen ist.
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten: Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, ist in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid, der selbständig anfechtbar ist, bei Nichtanfechtung selbständig rechtskräftig wird und später nicht mehr angefochten werden kann (BGE 135 V 141 E. 1.4.6). Demgegenüber ist ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts für eine vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist und für eine darauf folgende Teilperiode den Rentenanspruch abschliessend beurteilt, gesamthaft ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden kann, wobei in den Fällen des Art. 93 BGG das im Zwischenentscheid Beurteilte - anders als in den Fällen des Art. 92 BGG (vgl. Art. 92 Abs. 2 BGG) - zusammen mit dem Endentscheid noch angefochten werden kann (Art. 93 Abs. 3 BGG).
5.4 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Verwaltung wird die von der Vorinstanz angeordneten Abklärungen treffen und neu verfügen. Im Anschluss daran bleibt dem Versicherten die Möglichkeit gewahrt, die Verfügung in ihrer Gesamtheit - auch für den Zeitraum ab 6. Dezember 2007 - mittels Beschwerde gerichtlich überprüfen zu lassen (Art. 57 und 62 ATSG).
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Art. 92 und 93 BGG; Art. 28 Abs. 2 IVG; Art. 17 Abs. 1 ATSG; Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente; Zwischenentscheid. Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts (anders als in dem mit BGE 135 V 141 beurteilten Fall) für eine vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist und für eine darauf folgende Teilperiode den Rentenanspruch abschliessend beurteilt, ist gesamthaft ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden kann (E. 5.1-5.3).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 149
A. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau den Anspruch des 1960 geborenen A. auf eine Rente der Invalidenversicherung.
B. A. liess hiegegen Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm spätestens ab 1. Juni 2000 rückwirkend und für die Zukunft eine ganze Invalidenrente auszurichten. Des Weitern seien ihm berufliche Massnahmen, insbesondere eine Umschulung, und sämtliche anderen gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Mit Entscheid vom 10. September 2008 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es stellte fest, dass A. ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe. In Bezug auf die rückwirkende Leistungsabweisung hob es die Verfügung vom 6. Dezember 2007 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen treffe und anschliessend über den rückwirkenden Rentenanspruch neu verfüge.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als darin festgestellt werde, dass er ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr habe. Es sei die Sache auch hinsichtlich der Leistungsfestlegung ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 an die Vorinstanz, eventualiter die IV-Stelle, zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm ab 1. Juni 2000 und auch über den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 hinaus eine ganze, eventualiter zumindest eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In Bezug auf die Verneinung eines Leistungsanspruches für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 hat das kantonale Gericht die Sache zu weiteren Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen; insoweit liegt ein Zwischenentscheid vor, der nur unter den hier nicht erfüllten Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden könnte und vom Beschwerdeführer denn auch nicht angefochten wird.
3. Für die Zeit ab 6. Dezember 2007 hat die Vorinstanz demgegenüber materiell entschieden, dass kein Rentenanspruch bestehe. Es fragt sich, ob diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid vorliegt.
4. (wie BGE 135 V 141 E. 1.4.1 und 1.4.2)
5.
5.1 Steht eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion und hat die Vorinstanz nur für einen Teil dieses Zeitraums in der Sache entschieden, so liegt nach dem Gesagten grundsätzlich ein Teilentscheid vor, der selbständig anfechtbar ist. Das Bundesgericht hat denn auch mit BGE 135 V 141 E. 1.4.6 erkannt, dass ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG ist, der selbständig anfechtbar ist und innert der Frist des Art. 100 BGG angefochten werden muss, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll (Urteile 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3.3; 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2).
5.2 Hier liegt jedoch die gegenteilige Situation vor: Die Vorinstanz hat in Bezug auf die vorangehende Periode zurückgewiesen, in Bezug auf die darauf folgende Zeitspanne aber einen materiellen Entscheid gefällt. Wie der Beschwerdeführer richtig bemerkt, ist in dieser Konstellation aus spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Gründen ein abschliessender materieller Entscheid für die folgende Phase nicht zulässig: Streitgegenstand ist der Rentenanspruch als Ganzes (BGE 131 V 164 E. 2.2 S. 165; BGE 125 V 413 E. 2 S. 415 ff.). In zeitlicher Hinsicht ergibt sich freilich zwangsläufig eine Staffelung der Beurteilung, indem die Rentenzusprache jeweils (nur) bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (in der Regel bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses) verbindlich festgelegt werden kann, weshalb ein solcher Entscheid selbständig rechtskräftig werden kann und als End- oder Teilentscheid selbständig anfechtbar ist. Diese einmal rechtskräftig festgelegte Rente bleibt (unter Vorbehalt der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 1 oder 2 ATSG [SR 830.1]) auch für die Zukunft verbindlich, bis sie gegebenenfalls in einem neuen Verfahren wegen erheblicher Änderung des Invaliditätsgrades erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Daraus folgt, dass die Rente für eine folgende Teilperiode nicht endgültig festgelegt werden kann, solange sie für die vorangehende Teilperiode nicht rechtskräftig beurteilt ist, da die Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG eine Änderung (in medizinischer oder erwerblicher Hinsicht) voraussetzt: Führten hier die noch vorzunehmenden Abklärungen zum Ergebnis, dass für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 ein Rentenanspruch besteht, könnte ein solcher ab diesem Zeitpunkt nur verneint werden, wenn in diesem Moment eine rechtserhebliche Änderung in den massgebenden Verhältnissen vorliegt. Hinzu kommt, dass die für eine vorangehende Phase zu treffenden weiteren Abklärungen auch zu Erkenntnissen führen können, welche die bisherige Beurteilung der folgenden Phase als fraglich erscheinen lassen, welch letzte somit nicht losgelöst von der vorangehenden materiell beurteilt werden kann. Im Lichte der Einheit des Rentenverhältnisses (BGE 125 V 413) ist deshalb grundsätzlich davon abzusehen, eine spätere Periode materiell zu beurteilen, solange in Bezug auf einen vorangehenden Anspruchszeitraum die Sache noch zu näheren Abklärungen zurückgewiesen wird. Geschieht dies trotzdem, so liegt in Bezug auf die materiell beurteilte spätere Phase ebenfalls ein Zwischenentscheid vor. Es sind zwar durchaus Konstellationen denkbar, in denen das Vorliegen der Revisionsvoraussetzungen auf der Hand liegt oder es sonst wie möglich wäre, die folgende Phase zu beurteilen, auch wenn die vorangehende noch nicht endgültig beurteilt ist. Es würde jedoch zu unpraktikablen Differenzierungen und entsprechender Rechtsunsicherheit führen, die Anfechtbarkeit von der Konstellation im Einzelfall abhängig zu machen. Im Hinblick auf die erhebliche Auswirkung der Unterscheidung (selbständiges Rechtskräftigwerden bei Unterlassung der Anfechtung bei Teilentscheiden; spätere Anfechtbarkeit bei Zwischenentscheiden) ist eine möglichst klare Regelung erforderlich, weshalb von derartigen Differenzierungen abzusehen ist.
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten: Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, ist in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid, der selbständig anfechtbar ist, bei Nichtanfechtung selbständig rechtskräftig wird und später nicht mehr angefochten werden kann (BGE 135 V 141 E. 1.4.6). Demgegenüber ist ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts für eine vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist und für eine darauf folgende Teilperiode den Rentenanspruch abschliessend beurteilt, gesamthaft ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden kann, wobei in den Fällen des Art. 93 BGG das im Zwischenentscheid Beurteilte - anders als in den Fällen des Art. 92 BGG (vgl. Art. 92 Abs. 2 BGG) - zusammen mit dem Endentscheid noch angefochten werden kann (Art. 93 Abs. 3 BGG).
5.4 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Verwaltung wird die von der Vorinstanz angeordneten Abklärungen treffen und neu verfügen. Im Anschluss daran bleibt dem Versicherten die Möglichkeit gewahrt, die Verfügung in ihrer Gesamtheit - auch für den Zeitraum ab 6. Dezember 2007 - mittels Beschwerde gerichtlich überprüfen zu lassen (Art. 57 und 62 ATSG).
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Art. 92 et 93 LTF; art. 28 al. 2 LAI; art. 17 al. 1 LPGA; octroi d'une rente dégressive et/ou temporaire; décision incidente. La décision, par laquelle une autorité de première instance (contrairement à la solution adoptée dans le cas tranché par l' ATF 135 V 141) renvoie la cause à l'administration pour nouvelle décision au sujet de la période initiale du droit à la rente et statue définitivement sur la période immédiatement postérieure, constitue une décision incidente qui ne peut être attaquée qu'aux conditions des art. 92 ou 93 LTF (consid. 5.1-5.3).
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135 V 148
Sachverhalt ab Seite 149
A. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau den Anspruch des 1960 geborenen A. auf eine Rente der Invalidenversicherung.
B. A. liess hiegegen Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm spätestens ab 1. Juni 2000 rückwirkend und für die Zukunft eine ganze Invalidenrente auszurichten. Des Weitern seien ihm berufliche Massnahmen, insbesondere eine Umschulung, und sämtliche anderen gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Mit Entscheid vom 10. September 2008 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es stellte fest, dass A. ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe. In Bezug auf die rückwirkende Leistungsabweisung hob es die Verfügung vom 6. Dezember 2007 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen treffe und anschliessend über den rückwirkenden Rentenanspruch neu verfüge.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als darin festgestellt werde, dass er ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr habe. Es sei die Sache auch hinsichtlich der Leistungsfestlegung ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 an die Vorinstanz, eventualiter die IV-Stelle, zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm ab 1. Juni 2000 und auch über den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 hinaus eine ganze, eventualiter zumindest eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In Bezug auf die Verneinung eines Leistungsanspruches für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 hat das kantonale Gericht die Sache zu weiteren Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen; insoweit liegt ein Zwischenentscheid vor, der nur unter den hier nicht erfüllten Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden könnte und vom Beschwerdeführer denn auch nicht angefochten wird.
3. Für die Zeit ab 6. Dezember 2007 hat die Vorinstanz demgegenüber materiell entschieden, dass kein Rentenanspruch bestehe. Es fragt sich, ob diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid vorliegt.
4. (wie BGE 135 V 141 E. 1.4.1 und 1.4.2)
5.
5.1 Steht eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion und hat die Vorinstanz nur für einen Teil dieses Zeitraums in der Sache entschieden, so liegt nach dem Gesagten grundsätzlich ein Teilentscheid vor, der selbständig anfechtbar ist. Das Bundesgericht hat denn auch mit BGE 135 V 141 E. 1.4.6 erkannt, dass ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG ist, der selbständig anfechtbar ist und innert der Frist des Art. 100 BGG angefochten werden muss, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll (Urteile 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3.3; 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2).
5.2 Hier liegt jedoch die gegenteilige Situation vor: Die Vorinstanz hat in Bezug auf die vorangehende Periode zurückgewiesen, in Bezug auf die darauf folgende Zeitspanne aber einen materiellen Entscheid gefällt. Wie der Beschwerdeführer richtig bemerkt, ist in dieser Konstellation aus spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Gründen ein abschliessender materieller Entscheid für die folgende Phase nicht zulässig: Streitgegenstand ist der Rentenanspruch als Ganzes (BGE 131 V 164 E. 2.2 S. 165; BGE 125 V 413 E. 2 S. 415 ff.). In zeitlicher Hinsicht ergibt sich freilich zwangsläufig eine Staffelung der Beurteilung, indem die Rentenzusprache jeweils (nur) bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (in der Regel bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses) verbindlich festgelegt werden kann, weshalb ein solcher Entscheid selbständig rechtskräftig werden kann und als End- oder Teilentscheid selbständig anfechtbar ist. Diese einmal rechtskräftig festgelegte Rente bleibt (unter Vorbehalt der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 1 oder 2 ATSG [SR 830.1]) auch für die Zukunft verbindlich, bis sie gegebenenfalls in einem neuen Verfahren wegen erheblicher Änderung des Invaliditätsgrades erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Daraus folgt, dass die Rente für eine folgende Teilperiode nicht endgültig festgelegt werden kann, solange sie für die vorangehende Teilperiode nicht rechtskräftig beurteilt ist, da die Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG eine Änderung (in medizinischer oder erwerblicher Hinsicht) voraussetzt: Führten hier die noch vorzunehmenden Abklärungen zum Ergebnis, dass für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 ein Rentenanspruch besteht, könnte ein solcher ab diesem Zeitpunkt nur verneint werden, wenn in diesem Moment eine rechtserhebliche Änderung in den massgebenden Verhältnissen vorliegt. Hinzu kommt, dass die für eine vorangehende Phase zu treffenden weiteren Abklärungen auch zu Erkenntnissen führen können, welche die bisherige Beurteilung der folgenden Phase als fraglich erscheinen lassen, welch letzte somit nicht losgelöst von der vorangehenden materiell beurteilt werden kann. Im Lichte der Einheit des Rentenverhältnisses (BGE 125 V 413) ist deshalb grundsätzlich davon abzusehen, eine spätere Periode materiell zu beurteilen, solange in Bezug auf einen vorangehenden Anspruchszeitraum die Sache noch zu näheren Abklärungen zurückgewiesen wird. Geschieht dies trotzdem, so liegt in Bezug auf die materiell beurteilte spätere Phase ebenfalls ein Zwischenentscheid vor. Es sind zwar durchaus Konstellationen denkbar, in denen das Vorliegen der Revisionsvoraussetzungen auf der Hand liegt oder es sonst wie möglich wäre, die folgende Phase zu beurteilen, auch wenn die vorangehende noch nicht endgültig beurteilt ist. Es würde jedoch zu unpraktikablen Differenzierungen und entsprechender Rechtsunsicherheit führen, die Anfechtbarkeit von der Konstellation im Einzelfall abhängig zu machen. Im Hinblick auf die erhebliche Auswirkung der Unterscheidung (selbständiges Rechtskräftigwerden bei Unterlassung der Anfechtung bei Teilentscheiden; spätere Anfechtbarkeit bei Zwischenentscheiden) ist eine möglichst klare Regelung erforderlich, weshalb von derartigen Differenzierungen abzusehen ist.
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten: Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, ist in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid, der selbständig anfechtbar ist, bei Nichtanfechtung selbständig rechtskräftig wird und später nicht mehr angefochten werden kann (BGE 135 V 141 E. 1.4.6). Demgegenüber ist ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts für eine vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist und für eine darauf folgende Teilperiode den Rentenanspruch abschliessend beurteilt, gesamthaft ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden kann, wobei in den Fällen des Art. 93 BGG das im Zwischenentscheid Beurteilte - anders als in den Fällen des Art. 92 BGG (vgl. Art. 92 Abs. 2 BGG) - zusammen mit dem Endentscheid noch angefochten werden kann (Art. 93 Abs. 3 BGG).
5.4 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Verwaltung wird die von der Vorinstanz angeordneten Abklärungen treffen und neu verfügen. Im Anschluss daran bleibt dem Versicherten die Möglichkeit gewahrt, die Verfügung in ihrer Gesamtheit - auch für den Zeitraum ab 6. Dezember 2007 - mittels Beschwerde gerichtlich überprüfen zu lassen (Art. 57 und 62 ATSG).
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Art. 92 e 93 LTF; art. 28 cpv. 2 LAI; art. 17 cpv. 1 LPGA; assegnazione di una rendita decrescente e/o transitoria; decisione incidentale. Un giudizio con cui un'autorità giudiziaria di prima istanza (a differenza della fattispecie esaminata in DTF 135 V 141) rinvia la causa all'amministrazione per nuova decisione per un determinato periodo precedente quello per il quale statuisce in via definitiva sul diritto alla rendita, costituisce nel suo insieme una decisione incidentale impugnabile solo alle condizioni poste dall'art. 92 o 93 LTF (consid. 5.1-5.3).
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135 V 153
Sachverhalt ab Seite 154
A. Die 1966 geborene, in X. wohnhaft gewesene P. war bei der Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 10. Juli 2004 erlitt sie bei einem Messerstich in die Bauchgegend tödliche Verletzungen. Sie hinterliess ihren Ehemann sowie den Sohn K., die nach dem Tod der Ehefrau und Mutter den Wohnsitz in den Kanton Tessin verlegten. Mit Verfügung vom 22. März 2005 übernahm die Visana die Kosten für die Überführung der Leiche an den Bestattungsort und die Bestattungskosten. Einen Anspruch der Hinterbliebenen auf Versicherungsleistungen verneinte sie, da die Verstorbene sich die zum Tode führenden Verletzungen selbst zugefügt habe. Daran hielt die Visana mit Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 fest.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Tessin trat mit Entscheid vom 2. August 2007 auf die von den Hinterbliebenen gegen den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 erhobene Beschwerde wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, da sich der letzte Wohnsitz der Verstorbenen nicht im Kanton Tessin, sondern im Kanton St. Gallen befunden habe. Gleichzeitig überwies es die Akten dem seiner Ansicht nach zuständigen Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses trat mit Entscheid vom 30. Juli 2008 auf die Beschwerde mangels örtlicher Zuständigkeit ebenfalls nicht ein.
C. L. und K. lassen gegen die Entscheide der Versicherungsgerichte des Kantons Tessin vom 2. August 2007 und des Kantons St. Gallen vom 30. Juli 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei das für die Beurteilung der Sache örtlich zuständige kantonale Gericht zu bezeichnen.
Die Visana schliesst sich diesem Antrag mit dem Hinweis an, das Versicherungsgericht des Kantons Tessin sei für die materielle Beurteilung der Streitsache örtlich zuständig. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat bezüglich der Rechtsfrage, ob Art. 58 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) gegebenenfalls die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts am Wohnsitz der Hinterlassenen begründet, die Zustimmung der II. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (Art. 23 Abs. 2 BGG).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist gemäss Abs. 5 derselben Bestimmung spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann. Darunter fallen namentlich Beschwerden wegen Verletzung des Verbots der Doppelbesteuerung oder beispielsweise auch Kompetenzkonflikte betreffend die Unterstützungspflicht eines Kantons gemäss Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1; AMSTUTZ/ARNOLD, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 und 20 zu Art. 100 BGG).
1.2 Nach dem im Abschnitt Rechtspflegeverfahren unter der Überschrift "Zuständigkeit" stehenden Art. 58 Abs. 3 ATSG überweist die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, die Beschwerde ohne Verzug dem zuständigen Versicherungsgericht. Mit der Einreichung der Beschwerde bei der unzuständigen Behörde wird die Beschwerdefrist gewahrt (Art. 60 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 ATSG). Dabei kann das sich als unzuständig betrachtende kantonale Versicherungsgericht einen Nichteintretensentscheid erlassen oder sich darauf beschränken, die Sache an das als zuständig betrachtete Versicherungsgericht eines anderen Kantons weiterzuleiten. Unabhängig davon, ob das erste Gericht die Beschwerde formlos weiterleitet oder einen förmlichen Nichteintretensentscheid erlässt, welcher von der rechtsuchenden Person im Hinblick auf die vorgenommene Weiterleitung der Sache an das zweite Gericht unangefochten blieb, ist bei Verneinung der örtlichen Zuständigkeit in einem Nichteintretensentscheid des zweiten Gerichts im Rahmen des dagegen eingeleiteten Beschwerdeverfahrens die Zuständigkeit beider infrage kommenden Gerichte vom Bundesgericht ohne Bindung an den Nichteintretensentscheid des ersten kantonalen Gerichts zu prüfen. Da bei fehlender Zuständigkeit des zweiten Gerichts keine Instanz nach Art. 58 ATSG zur Verfügung stünde, kann bei einer solchen Verfahrenskonstellation die Rechtskraft des Nichteintretensentscheids des ersten kantonalen Gerichts nicht eintreten (ULRICH MEYER- BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], HAVE 2002 S. 330; anders noch altrechtlich die Urteile des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts U 356/01 vom 24. September 2002 und H 236/00 vom 29. Januar 2001, welche von der Nichtigkeit des ersten rechtskräftigen kantonalen Nichteintretensentscheids ausgingen). Massgebend für die Fristwahrung ist somit der am 14. August 2008 versandte Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juli 2008. Die Beschwerdeeinreichung erfolgte daher fristgerecht.
1.3 Beim Entscheid, mit welchem das kantonale Gericht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Beschwerde nicht eintritt, handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 133 V 477 E. 4.1.1 S. 480; Urteil 5A_398/2007 vom 28. April 2008 E. 2.2).
1.4 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
2. Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 UVG [SR 832.20]) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten im Ausland, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lässt sich keiner dieser Orte ermitteln, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem das Durchführungsorgan seinen Sitz hat (Art. 58 Abs. 2 ATSG).
3.
3.1 Das Versicherungsgericht des Kantons Tessin begründet seine örtliche Unzuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 im Wesentlichen damit, dass die Hinterlassenen nicht Dritte im Sinne von Art. 58 Abs. 1 ATSG seien. Zuständig sei daher das Gericht des letzten Wohnsitzkantons der versicherten Person und somit dasjenige am ehemaligen Wohnsitz der Verstorbenen. Dabei stützt es sich auf BGE 124 V 310, wo das damalige Eidg. Versicherungsgericht in E. 6c erwogen habe, dass im Bereiche der Unfallversicherung ein einheitlicher Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt am Wohnsitz der versicherten Person geschaffen werden sollte, und auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 269/99 vom 3. Dezember 1999, auszugsweise in: RKUV 2000 S. 112, gemäss welchem die Hinterlassenen nicht als Betroffene im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 UVG zu qualifizieren seien. Art. 58 Abs. 1 ATSG habe am bestehenden Rechtszustand nichts ändern wollen.
3.2 Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen geht zur Begründung seiner örtlichen Unzuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde davon aus, dass die materiellrechtlichen Ansprüche auf eine Witwer- bzw. eine Halbwaisenrente gemäss Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 UVG aus dem Versicherungsverhältnis zwischen der Verstorbenen und der Visana entstanden seien. Nachdem die Verstorbene selber keinen Wohnsitz mehr begründen könne, komme subsidiär der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten zur Anwendung. Da die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ihren Wohnsitz im Kanton Tessin gehabt hätten, falle die materielle Beurteilung in die Zuständigkeit des dortigen kantonalen Gerichts. Sofern die Beschwerdeführer nicht als Dritte im Sinne von Art. 58 Abs. 1 ATSG zu betrachten seien, wäre davon auszugehen, dass sie als Hinterlassene eigene Versicherungsansprüche durchsetzen wollten und somit selber als versicherte Personen zu betrachten seien, was wiederum die Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons Tessin begründen würde.
3.3 Die Beschwerdeführer vertreten ebenfalls die Auffassung, dass bezüglich der Verstorbenen keine örtliche Zuständigkeit im hängigen Beschwerdeverfahren abgeleitet werden könne, weshalb zur Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts am Wohnsitz der Hinterbliebenen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung anzuknüpfen sei.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 134 I 184 E. 5.1 S. 193; BGE 134 V 1 E. 7.2 S. 5; BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499).
4.2 Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 58 Abs. 1 ATSG nennt für die Ordnung der örtlichen Zuständigkeit in der deutschsprachigen Fassung den Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten zur Zeit der Beschwerdeerhebung. Der italienische Gesetzestext spricht von "... dove l'assicurato o il terzo è domiciliato nel momento in cui interpone ricorso", während die französische Version lautet: "... celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours". Der Wortlaut der Bestimmung erscheint nicht als derart klar, dass er aus sich selbst heraus zu einem unzweifelhaft richtigen Ergebnis zu führen vermöchte.
4.3 Während das Gesetz sich zu dem im deutschen und im italienischen Text verwendeten Begriff "Dritte" nicht weiter äussert, definiert es im Abschnitt Sozialversicherungsverfahren des vierten Kapitels "Allgemeine Verfahrensbestimmungen" in Art. 34 ATSG die Parteien wie folgt: "Als Parteien gelten Personen, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten, sowie Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung eines Versicherungsträgers oder eines ihm gleichgestellten Durchführungsorgans zusteht." Ausser den unter den Parteibegriff im engeren Sinne fallenden Personen, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten, ordnet diese Bestimmung somit auch Dritten den Parteistatus zu. Denn nebst dem Verfügungsadressaten, zu dem regelmässig die versicherte Person selbst gehört, können verschiedene Dritte durch die Verfügung in ihren Rechten und Pflichten berührt sein (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 ff. zu Art. 34 ATSG).
4.4 Nach Art. 28 UVG haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten, wenn die versicherte Person an den Folgen des Unfalles stirbt. Sie besitzen kraft Gesetzes einen selbständigen Anspruch, der sich aber aus dem (unfallbedingten) Tod der versicherten Person ableitet. Davon ging auch das damalige Eidg. Versicherungsgericht in RKUV 2000 S. 112, U 269/99 aus. Mit Bezug auf die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts hat es in diesem Urteil erwogen, da die Hinterlassenen somit nicht Versicherte im Sinne des Art. 1 UVG (neu: Art. 1a UVG) seien und auch nicht als "Betroffene" im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 UVG gelten könnten, sei nicht an ihrem Wohnsitz anzuknüpfen. Die Beschwerde müsse daher beim kantonalen Gericht am Wohnsitz der (verstorbenen) versicherten Person erhoben werden.
4.5 Der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene aArt. 107 Abs. 2 UVG lautete: "Zuständig ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem der Betroffene seinen Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz im Ausland, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem sich der letzte schweizerische Wohnsitz des Betroffenen befand oder in dem sein letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lassen sich beide nicht ermitteln, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem der Versicherer seinen Sitz hat." Aufgrund dieser Bestimmung war bezüglich Leistungsstreitigkeiten das Sozialversicherungsgericht am Wohnsitz der versicherten Person zuständig, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person selbst, ein Versicherer (BGE 124 V 310; SVR 2001 UV Nr. 10 S. 37, U 85/98) oder die Hinterlassenen (RKUV 2000 S. 112, U 269/99) Beschwerde führten.
4.6 So hat das Gericht in BGE 124 V 301 E. 6a/bb S. 312 erwogen, die Wortwahl in aArt. 107 Abs. 2 UVG sei klar auf die natürliche Person zugeschnitten, um deren Versicherungsleistungen es gehe oder deren Versicherteneigenschaft streitig sei. Dies bedeute, dass der Gesetzgeber einen einheitlichen Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt des Wohnsitzes der versicherten Person habe schaffen wollen. Damit werde auch dem Gedanken Rechnung getragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stünden. Der Wohnsitz der versicherten Person müsse daher auch dann massgebend sein, wenn diese nicht Beschwerde erhebe, sondern allein ein anderer Versicherer. Zum gleichen Ergebnis führte nach den Erwägungen des Gerichts auch die Entstehungsgeschichte der fraglichen Gerichtsstandsbestimmung. Zudem habe der Gesetzgeber einen einheitlichen Gerichtsstand schaffen und den bisherigen Wahlgerichtsstand (Wohnsitz des Klägers oder Sitz der Anstalt) fallen lassen wollen, um der Überlastung des Versicherungsgerichts am Sitz der SUVA und dem Nachteil der Versicherten, die örtlichen Verhältnisse nicht zu kennen und die Verhandlung in einer Sprache führen zu müssen, welche sie nicht verstehen, entgegenzuwirken (vgl. BGE 124 V 310 E. 6c S. 313). Nebst dem grammatikalischen und entstehungsgeschichtlichen Auslegungselement veranlasste sodann auch die Vermeidung von Mehrfachprozessen mit der Gefahr sich widersprechender Urteile das Gericht dazu, den Begriff "Betroffene" eng auszulegen und als örtlichen Anknüpfungstatbestand nach aArt. 107 Abs. 2 Satz 1 UVG allein den Wohnsitz der Person, um deren Versicherungsleistungen es geht oder deren Versicherteneigenschaft streitig ist, zu interpretieren (BGE 124 V 310 E. 6d/aa S. 314).
4.7 In RKUV 2000 S. 112, verwarf das damalige Eidg. Versicherungsgericht die Ansicht des kantonalen Gerichts, wonach mit "Betroffener" im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 Satz 1 UVG nicht nur der Versicherte selbst gemeint sei, sondern auch allfällige Dritte, die aus dem Unfallversicherungsgesetz eigene Rechte oder Leistungen ableiten können. Dabei hat es erwogen, da bereits die Versicherteneigenschaft umstritten sein könne, lasse sich die Verwendung des Begriffes "Betroffene" statt "Versicherte" ohne weiteres erklären. Zudem liess es sich im Wesentlichen von der Gefahr von Mehrfachprozessen leiten, welche es darin erblickte, dass die Wohnsitze des hinterlassenen Ehegatten und der Kinder (sowie der Pflegekinder; vgl. Art. 30 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 40 UVV [SR 832. 202]) nicht identisch seien und der geschiedene Ehegatte der Witwe oder dem Witwer gleichgestellt sei, sofern die verunfallte Person ihm gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet gewesen sei, wobei der Unfallversicherer an mehrere geschiedene Ehegatten eine Hinterlassenenrente zu entrichten habe.
4.8 Die vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Tessin wiedergegebene, zu aArt. 86 Abs. 3 Satz 1 KVG ergangene Rechtsprechung (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide, LGVE 1998 II Nr. 47), ist für die vorliegend zu beurteilende Frage insofern nicht von Belang, als das Krankenversicherungsgesetz keinen Leistungsanspruch der Hinterlassenen kennt. In jenem Entscheid ging es denn auch nicht um Hinterlassene, sondern um den Gerichtsstand für die Beurteilung einer Beschwerde des Erben einer (ehemals) versicherten Person.
4.9 Aus den Materialien zu Art. 58 ATSG ergibt sich, dass dessen Wortlaut im Wesentlichen aArt. 86 Abs. 3 KVG entliehen worden ist, weil es sinnvoll erschien, den in den meisten Sozialversicherungsbereichen geltenden Gerichtsstand am Wohnsitz des Beschwerdeführers als Grundsatz ins ATSG aufzunehmen (vgl. Bericht vom 26. März 1999 der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit, BBl 1999 4620 ad Art. 64 E-ATSG). In der Folge wurde die Bestimmung dann jedoch dahingehend angepasst, dass die zuständige kantonale Gerichtsinstanz nicht alternativ durch den Sitz der Versicherung, sondern ausschliesslich durch den Wohnsitz der versicherten Person bestimmt wird. Diese einschränkende Regelung wurde aus der Befürchtung heraus getroffen, die luzernischen Gerichte wegen des Sitzes der SUVA im Kanton nicht zunehmend mit Beschwerden zu belasten (AB 2000 S 184; AB 2000 N 650 f.). Dieselben Überlegungen lagen bereits aArt. 107 Abs. 2 UVG zugrunde (vgl. dazu BGE 124 V 310 E. 6c S. 313).
4.10 Gemäss KIESER (a.a.O., S. 724 f.) soll mit Art. 58 Abs. 1 ATSG, welcher die Regelung von aArt. 86 Abs. 3 KVG übernommen habe, am bestehenden Rechtszustand nichts geändert werden. Nach der bisherigen - auf aArt. 107 Abs. 2 UVG bezogenen - Rechtsprechung (BGE 124 V 310 ff; SVR 2001 UV Nr. 10 S. 37, U 85/98) habe der Gesetzgeber eine einheitliche Anknüpfung am Wohnsitz der versicherten Person schaffen wollen, um dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden. Mit der Bezugnahme auf den "Wohnsitz" habe er die örtliche Zuständigkeit desjenigen Gerichts festlegen wollen, das einen besonderen Bezug zur Beschwerde führenden natürlichen Person habe. Daraus schliesst der Autor, der Wohnsitz der Beschwerde führenden Drittperson sei nur dann von Belang, wenn ein solcher der versicherten Person nicht bestehe. Dies sei der Fall, wenn der Anspruch auf Versicherungsleistungen der Hinterlassenen strittig sei.
4.11 Zusammenfassend ergibt sich aufgrund des Wortlautes, der Entstehungsgeschichte sowie von Sinn und Zweck von Art. 58 Abs. 1 ATSG der Grundsatz, dass Verfahren vor derjenigen Instanz durchzuführen sind, zu welcher die Parteien den direktesten Bezug haben. Aufgrund des in allen Sprachregelungen insoweit übereinstimmenden Wortlautes wird dabei an den hauptsächlichen Sachverhalt angeknüpft, dass die versicherte Person selbst Beschwerde erhebt. Sie ist Partei im engeren Sinne und regelmässig auch primärer Verfügungsadressat. Partei im engeren Sinne sind auch die Hinterlassenen, die aus dem Unfallversicherungsgesetz direkt einen selbständigen Leistungsanspruch geltend machen. An die Beschwerdeführer war denn auch der Einspracheentscheid der Visana vom 4. Juli 2006 gerichtet. Sie gelten zwar selber nicht als versicherte Person, fallen jedoch ohne weiteres unter die Begriffe "autre partie" gemäss französischsprachigem Gesetzestext und "Dritte" im Sinne der deutschen und italienischen Sprachfassung. Durch die alternative Anknüpfung in Art. 58 Art. 1 ATSG können sie Beschwerde beim Versicherungsgericht des Wohnsitzkantons erheben. Sie stehen zudem im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten, zumal der zu fällende Entscheid auf die verstorbene (ehemals) versicherte Person keine Rechtswirkung mehr entfalten kann. Aufgrund des Wegfalls des Wohnsitzes der versicherten Person hat die Subsumtion des überlebenden Ehegatten und der Kinder der verstorbenen Person unter den Begriff Dritte ("autre partie") im Sinne der obigen Gesetzesbestimmung keine ungewollte Ausdehnung der Anknüpfungstatbestände zur Folge. Die Gefahr von Mehrfachprozessen allein, welche sich im vorliegenden Fall jedenfalls nicht stellt, rechtfertigt es nicht, die Hinterlassenen nicht unter den Begriff Dritte fallen zu lassen. Sollten in einem Fall aus dem gleichen Todesfall verschiedene Gerichte zuständig sein, worüber jedenfalls der Versicherer aufgrund der Beschwerdeerhebung gegen den von ihm erlassenen Einspracheentscheid informiert wäre, könnte zur Vermeidung von widersprüchlichen Gerichtsurteilen die Sistierung der in anderen Kantonen anhängig gemachten Prozesse verlangt werden.
4.12 Aus dem Gesagten ergibt sich somit die Begründung der örtlichen Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts am Wohnsitz der Beschwerdeführer im Kanton Tessin. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
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de
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Art. 100 Abs. 5 BGG; Art. 58 ATSG; Art. 28 UVG; Gerichtsstand für Beschwerden der Hinterlassenen. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wegen eines negativen Kompetenzkonflikts zweier kantonaler Versicherungsgerichte über die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde der Hinterlassenen, welche Leistungen aus dem Unfallversicherungsgesetz geltend machen (E. 1-4).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,440
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135 V 153
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135 V 153
Sachverhalt ab Seite 154
A. Die 1966 geborene, in X. wohnhaft gewesene P. war bei der Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 10. Juli 2004 erlitt sie bei einem Messerstich in die Bauchgegend tödliche Verletzungen. Sie hinterliess ihren Ehemann sowie den Sohn K., die nach dem Tod der Ehefrau und Mutter den Wohnsitz in den Kanton Tessin verlegten. Mit Verfügung vom 22. März 2005 übernahm die Visana die Kosten für die Überführung der Leiche an den Bestattungsort und die Bestattungskosten. Einen Anspruch der Hinterbliebenen auf Versicherungsleistungen verneinte sie, da die Verstorbene sich die zum Tode führenden Verletzungen selbst zugefügt habe. Daran hielt die Visana mit Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 fest.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Tessin trat mit Entscheid vom 2. August 2007 auf die von den Hinterbliebenen gegen den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 erhobene Beschwerde wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, da sich der letzte Wohnsitz der Verstorbenen nicht im Kanton Tessin, sondern im Kanton St. Gallen befunden habe. Gleichzeitig überwies es die Akten dem seiner Ansicht nach zuständigen Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses trat mit Entscheid vom 30. Juli 2008 auf die Beschwerde mangels örtlicher Zuständigkeit ebenfalls nicht ein.
C. L. und K. lassen gegen die Entscheide der Versicherungsgerichte des Kantons Tessin vom 2. August 2007 und des Kantons St. Gallen vom 30. Juli 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei das für die Beurteilung der Sache örtlich zuständige kantonale Gericht zu bezeichnen.
Die Visana schliesst sich diesem Antrag mit dem Hinweis an, das Versicherungsgericht des Kantons Tessin sei für die materielle Beurteilung der Streitsache örtlich zuständig. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat bezüglich der Rechtsfrage, ob Art. 58 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) gegebenenfalls die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts am Wohnsitz der Hinterlassenen begründet, die Zustimmung der II. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (Art. 23 Abs. 2 BGG).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist gemäss Abs. 5 derselben Bestimmung spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann. Darunter fallen namentlich Beschwerden wegen Verletzung des Verbots der Doppelbesteuerung oder beispielsweise auch Kompetenzkonflikte betreffend die Unterstützungspflicht eines Kantons gemäss Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1; AMSTUTZ/ARNOLD, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 und 20 zu Art. 100 BGG).
1.2 Nach dem im Abschnitt Rechtspflegeverfahren unter der Überschrift "Zuständigkeit" stehenden Art. 58 Abs. 3 ATSG überweist die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, die Beschwerde ohne Verzug dem zuständigen Versicherungsgericht. Mit der Einreichung der Beschwerde bei der unzuständigen Behörde wird die Beschwerdefrist gewahrt (Art. 60 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 ATSG). Dabei kann das sich als unzuständig betrachtende kantonale Versicherungsgericht einen Nichteintretensentscheid erlassen oder sich darauf beschränken, die Sache an das als zuständig betrachtete Versicherungsgericht eines anderen Kantons weiterzuleiten. Unabhängig davon, ob das erste Gericht die Beschwerde formlos weiterleitet oder einen förmlichen Nichteintretensentscheid erlässt, welcher von der rechtsuchenden Person im Hinblick auf die vorgenommene Weiterleitung der Sache an das zweite Gericht unangefochten blieb, ist bei Verneinung der örtlichen Zuständigkeit in einem Nichteintretensentscheid des zweiten Gerichts im Rahmen des dagegen eingeleiteten Beschwerdeverfahrens die Zuständigkeit beider infrage kommenden Gerichte vom Bundesgericht ohne Bindung an den Nichteintretensentscheid des ersten kantonalen Gerichts zu prüfen. Da bei fehlender Zuständigkeit des zweiten Gerichts keine Instanz nach Art. 58 ATSG zur Verfügung stünde, kann bei einer solchen Verfahrenskonstellation die Rechtskraft des Nichteintretensentscheids des ersten kantonalen Gerichts nicht eintreten (ULRICH MEYER- BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], HAVE 2002 S. 330; anders noch altrechtlich die Urteile des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts U 356/01 vom 24. September 2002 und H 236/00 vom 29. Januar 2001, welche von der Nichtigkeit des ersten rechtskräftigen kantonalen Nichteintretensentscheids ausgingen). Massgebend für die Fristwahrung ist somit der am 14. August 2008 versandte Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juli 2008. Die Beschwerdeeinreichung erfolgte daher fristgerecht.
1.3 Beim Entscheid, mit welchem das kantonale Gericht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Beschwerde nicht eintritt, handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 133 V 477 E. 4.1.1 S. 480; Urteil 5A_398/2007 vom 28. April 2008 E. 2.2).
1.4 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
2. Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 UVG [SR 832.20]) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten im Ausland, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lässt sich keiner dieser Orte ermitteln, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem das Durchführungsorgan seinen Sitz hat (Art. 58 Abs. 2 ATSG).
3.
3.1 Das Versicherungsgericht des Kantons Tessin begründet seine örtliche Unzuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 im Wesentlichen damit, dass die Hinterlassenen nicht Dritte im Sinne von Art. 58 Abs. 1 ATSG seien. Zuständig sei daher das Gericht des letzten Wohnsitzkantons der versicherten Person und somit dasjenige am ehemaligen Wohnsitz der Verstorbenen. Dabei stützt es sich auf BGE 124 V 310, wo das damalige Eidg. Versicherungsgericht in E. 6c erwogen habe, dass im Bereiche der Unfallversicherung ein einheitlicher Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt am Wohnsitz der versicherten Person geschaffen werden sollte, und auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 269/99 vom 3. Dezember 1999, auszugsweise in: RKUV 2000 S. 112, gemäss welchem die Hinterlassenen nicht als Betroffene im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 UVG zu qualifizieren seien. Art. 58 Abs. 1 ATSG habe am bestehenden Rechtszustand nichts ändern wollen.
3.2 Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen geht zur Begründung seiner örtlichen Unzuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde davon aus, dass die materiellrechtlichen Ansprüche auf eine Witwer- bzw. eine Halbwaisenrente gemäss Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 UVG aus dem Versicherungsverhältnis zwischen der Verstorbenen und der Visana entstanden seien. Nachdem die Verstorbene selber keinen Wohnsitz mehr begründen könne, komme subsidiär der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten zur Anwendung. Da die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ihren Wohnsitz im Kanton Tessin gehabt hätten, falle die materielle Beurteilung in die Zuständigkeit des dortigen kantonalen Gerichts. Sofern die Beschwerdeführer nicht als Dritte im Sinne von Art. 58 Abs. 1 ATSG zu betrachten seien, wäre davon auszugehen, dass sie als Hinterlassene eigene Versicherungsansprüche durchsetzen wollten und somit selber als versicherte Personen zu betrachten seien, was wiederum die Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons Tessin begründen würde.
3.3 Die Beschwerdeführer vertreten ebenfalls die Auffassung, dass bezüglich der Verstorbenen keine örtliche Zuständigkeit im hängigen Beschwerdeverfahren abgeleitet werden könne, weshalb zur Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts am Wohnsitz der Hinterbliebenen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung anzuknüpfen sei.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 134 I 184 E. 5.1 S. 193; BGE 134 V 1 E. 7.2 S. 5; BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499).
4.2 Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 58 Abs. 1 ATSG nennt für die Ordnung der örtlichen Zuständigkeit in der deutschsprachigen Fassung den Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten zur Zeit der Beschwerdeerhebung. Der italienische Gesetzestext spricht von "... dove l'assicurato o il terzo è domiciliato nel momento in cui interpone ricorso", während die französische Version lautet: "... celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours". Der Wortlaut der Bestimmung erscheint nicht als derart klar, dass er aus sich selbst heraus zu einem unzweifelhaft richtigen Ergebnis zu führen vermöchte.
4.3 Während das Gesetz sich zu dem im deutschen und im italienischen Text verwendeten Begriff "Dritte" nicht weiter äussert, definiert es im Abschnitt Sozialversicherungsverfahren des vierten Kapitels "Allgemeine Verfahrensbestimmungen" in Art. 34 ATSG die Parteien wie folgt: "Als Parteien gelten Personen, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten, sowie Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung eines Versicherungsträgers oder eines ihm gleichgestellten Durchführungsorgans zusteht." Ausser den unter den Parteibegriff im engeren Sinne fallenden Personen, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten, ordnet diese Bestimmung somit auch Dritten den Parteistatus zu. Denn nebst dem Verfügungsadressaten, zu dem regelmässig die versicherte Person selbst gehört, können verschiedene Dritte durch die Verfügung in ihren Rechten und Pflichten berührt sein (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 ff. zu Art. 34 ATSG).
4.4 Nach Art. 28 UVG haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten, wenn die versicherte Person an den Folgen des Unfalles stirbt. Sie besitzen kraft Gesetzes einen selbständigen Anspruch, der sich aber aus dem (unfallbedingten) Tod der versicherten Person ableitet. Davon ging auch das damalige Eidg. Versicherungsgericht in RKUV 2000 S. 112, U 269/99 aus. Mit Bezug auf die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts hat es in diesem Urteil erwogen, da die Hinterlassenen somit nicht Versicherte im Sinne des Art. 1 UVG (neu: Art. 1a UVG) seien und auch nicht als "Betroffene" im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 UVG gelten könnten, sei nicht an ihrem Wohnsitz anzuknüpfen. Die Beschwerde müsse daher beim kantonalen Gericht am Wohnsitz der (verstorbenen) versicherten Person erhoben werden.
4.5 Der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene aArt. 107 Abs. 2 UVG lautete: "Zuständig ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem der Betroffene seinen Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz im Ausland, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem sich der letzte schweizerische Wohnsitz des Betroffenen befand oder in dem sein letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lassen sich beide nicht ermitteln, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem der Versicherer seinen Sitz hat." Aufgrund dieser Bestimmung war bezüglich Leistungsstreitigkeiten das Sozialversicherungsgericht am Wohnsitz der versicherten Person zuständig, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person selbst, ein Versicherer (BGE 124 V 310; SVR 2001 UV Nr. 10 S. 37, U 85/98) oder die Hinterlassenen (RKUV 2000 S. 112, U 269/99) Beschwerde führten.
4.6 So hat das Gericht in BGE 124 V 301 E. 6a/bb S. 312 erwogen, die Wortwahl in aArt. 107 Abs. 2 UVG sei klar auf die natürliche Person zugeschnitten, um deren Versicherungsleistungen es gehe oder deren Versicherteneigenschaft streitig sei. Dies bedeute, dass der Gesetzgeber einen einheitlichen Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt des Wohnsitzes der versicherten Person habe schaffen wollen. Damit werde auch dem Gedanken Rechnung getragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stünden. Der Wohnsitz der versicherten Person müsse daher auch dann massgebend sein, wenn diese nicht Beschwerde erhebe, sondern allein ein anderer Versicherer. Zum gleichen Ergebnis führte nach den Erwägungen des Gerichts auch die Entstehungsgeschichte der fraglichen Gerichtsstandsbestimmung. Zudem habe der Gesetzgeber einen einheitlichen Gerichtsstand schaffen und den bisherigen Wahlgerichtsstand (Wohnsitz des Klägers oder Sitz der Anstalt) fallen lassen wollen, um der Überlastung des Versicherungsgerichts am Sitz der SUVA und dem Nachteil der Versicherten, die örtlichen Verhältnisse nicht zu kennen und die Verhandlung in einer Sprache führen zu müssen, welche sie nicht verstehen, entgegenzuwirken (vgl. BGE 124 V 310 E. 6c S. 313). Nebst dem grammatikalischen und entstehungsgeschichtlichen Auslegungselement veranlasste sodann auch die Vermeidung von Mehrfachprozessen mit der Gefahr sich widersprechender Urteile das Gericht dazu, den Begriff "Betroffene" eng auszulegen und als örtlichen Anknüpfungstatbestand nach aArt. 107 Abs. 2 Satz 1 UVG allein den Wohnsitz der Person, um deren Versicherungsleistungen es geht oder deren Versicherteneigenschaft streitig ist, zu interpretieren (BGE 124 V 310 E. 6d/aa S. 314).
4.7 In RKUV 2000 S. 112, verwarf das damalige Eidg. Versicherungsgericht die Ansicht des kantonalen Gerichts, wonach mit "Betroffener" im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 Satz 1 UVG nicht nur der Versicherte selbst gemeint sei, sondern auch allfällige Dritte, die aus dem Unfallversicherungsgesetz eigene Rechte oder Leistungen ableiten können. Dabei hat es erwogen, da bereits die Versicherteneigenschaft umstritten sein könne, lasse sich die Verwendung des Begriffes "Betroffene" statt "Versicherte" ohne weiteres erklären. Zudem liess es sich im Wesentlichen von der Gefahr von Mehrfachprozessen leiten, welche es darin erblickte, dass die Wohnsitze des hinterlassenen Ehegatten und der Kinder (sowie der Pflegekinder; vgl. Art. 30 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 40 UVV [SR 832. 202]) nicht identisch seien und der geschiedene Ehegatte der Witwe oder dem Witwer gleichgestellt sei, sofern die verunfallte Person ihm gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet gewesen sei, wobei der Unfallversicherer an mehrere geschiedene Ehegatten eine Hinterlassenenrente zu entrichten habe.
4.8 Die vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Tessin wiedergegebene, zu aArt. 86 Abs. 3 Satz 1 KVG ergangene Rechtsprechung (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide, LGVE 1998 II Nr. 47), ist für die vorliegend zu beurteilende Frage insofern nicht von Belang, als das Krankenversicherungsgesetz keinen Leistungsanspruch der Hinterlassenen kennt. In jenem Entscheid ging es denn auch nicht um Hinterlassene, sondern um den Gerichtsstand für die Beurteilung einer Beschwerde des Erben einer (ehemals) versicherten Person.
4.9 Aus den Materialien zu Art. 58 ATSG ergibt sich, dass dessen Wortlaut im Wesentlichen aArt. 86 Abs. 3 KVG entliehen worden ist, weil es sinnvoll erschien, den in den meisten Sozialversicherungsbereichen geltenden Gerichtsstand am Wohnsitz des Beschwerdeführers als Grundsatz ins ATSG aufzunehmen (vgl. Bericht vom 26. März 1999 der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit, BBl 1999 4620 ad Art. 64 E-ATSG). In der Folge wurde die Bestimmung dann jedoch dahingehend angepasst, dass die zuständige kantonale Gerichtsinstanz nicht alternativ durch den Sitz der Versicherung, sondern ausschliesslich durch den Wohnsitz der versicherten Person bestimmt wird. Diese einschränkende Regelung wurde aus der Befürchtung heraus getroffen, die luzernischen Gerichte wegen des Sitzes der SUVA im Kanton nicht zunehmend mit Beschwerden zu belasten (AB 2000 S 184; AB 2000 N 650 f.). Dieselben Überlegungen lagen bereits aArt. 107 Abs. 2 UVG zugrunde (vgl. dazu BGE 124 V 310 E. 6c S. 313).
4.10 Gemäss KIESER (a.a.O., S. 724 f.) soll mit Art. 58 Abs. 1 ATSG, welcher die Regelung von aArt. 86 Abs. 3 KVG übernommen habe, am bestehenden Rechtszustand nichts geändert werden. Nach der bisherigen - auf aArt. 107 Abs. 2 UVG bezogenen - Rechtsprechung (BGE 124 V 310 ff; SVR 2001 UV Nr. 10 S. 37, U 85/98) habe der Gesetzgeber eine einheitliche Anknüpfung am Wohnsitz der versicherten Person schaffen wollen, um dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden. Mit der Bezugnahme auf den "Wohnsitz" habe er die örtliche Zuständigkeit desjenigen Gerichts festlegen wollen, das einen besonderen Bezug zur Beschwerde führenden natürlichen Person habe. Daraus schliesst der Autor, der Wohnsitz der Beschwerde führenden Drittperson sei nur dann von Belang, wenn ein solcher der versicherten Person nicht bestehe. Dies sei der Fall, wenn der Anspruch auf Versicherungsleistungen der Hinterlassenen strittig sei.
4.11 Zusammenfassend ergibt sich aufgrund des Wortlautes, der Entstehungsgeschichte sowie von Sinn und Zweck von Art. 58 Abs. 1 ATSG der Grundsatz, dass Verfahren vor derjenigen Instanz durchzuführen sind, zu welcher die Parteien den direktesten Bezug haben. Aufgrund des in allen Sprachregelungen insoweit übereinstimmenden Wortlautes wird dabei an den hauptsächlichen Sachverhalt angeknüpft, dass die versicherte Person selbst Beschwerde erhebt. Sie ist Partei im engeren Sinne und regelmässig auch primärer Verfügungsadressat. Partei im engeren Sinne sind auch die Hinterlassenen, die aus dem Unfallversicherungsgesetz direkt einen selbständigen Leistungsanspruch geltend machen. An die Beschwerdeführer war denn auch der Einspracheentscheid der Visana vom 4. Juli 2006 gerichtet. Sie gelten zwar selber nicht als versicherte Person, fallen jedoch ohne weiteres unter die Begriffe "autre partie" gemäss französischsprachigem Gesetzestext und "Dritte" im Sinne der deutschen und italienischen Sprachfassung. Durch die alternative Anknüpfung in Art. 58 Art. 1 ATSG können sie Beschwerde beim Versicherungsgericht des Wohnsitzkantons erheben. Sie stehen zudem im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten, zumal der zu fällende Entscheid auf die verstorbene (ehemals) versicherte Person keine Rechtswirkung mehr entfalten kann. Aufgrund des Wegfalls des Wohnsitzes der versicherten Person hat die Subsumtion des überlebenden Ehegatten und der Kinder der verstorbenen Person unter den Begriff Dritte ("autre partie") im Sinne der obigen Gesetzesbestimmung keine ungewollte Ausdehnung der Anknüpfungstatbestände zur Folge. Die Gefahr von Mehrfachprozessen allein, welche sich im vorliegenden Fall jedenfalls nicht stellt, rechtfertigt es nicht, die Hinterlassenen nicht unter den Begriff Dritte fallen zu lassen. Sollten in einem Fall aus dem gleichen Todesfall verschiedene Gerichte zuständig sein, worüber jedenfalls der Versicherer aufgrund der Beschwerdeerhebung gegen den von ihm erlassenen Einspracheentscheid informiert wäre, könnte zur Vermeidung von widersprüchlichen Gerichtsurteilen die Sistierung der in anderen Kantonen anhängig gemachten Prozesse verlangt werden.
4.12 Aus dem Gesagten ergibt sich somit die Begründung der örtlichen Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts am Wohnsitz der Beschwerdeführer im Kanton Tessin. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
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de
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Art. 100 al. 5 LTF; art. 58 LPGA; art. 28 LAA; for en cas de recours des survivants de l'assuré. Conflit négatif de compétence de deux tribunaux cantonaux des assurances sur le for en cas de recours des survivants d'un assuré qui font valoir des droits à des prestations de l'assurance-accidents. Recours en matière de droit public (consid. 1-4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,441
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135 V 153
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135 V 153
Sachverhalt ab Seite 154
A. Die 1966 geborene, in X. wohnhaft gewesene P. war bei der Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 10. Juli 2004 erlitt sie bei einem Messerstich in die Bauchgegend tödliche Verletzungen. Sie hinterliess ihren Ehemann sowie den Sohn K., die nach dem Tod der Ehefrau und Mutter den Wohnsitz in den Kanton Tessin verlegten. Mit Verfügung vom 22. März 2005 übernahm die Visana die Kosten für die Überführung der Leiche an den Bestattungsort und die Bestattungskosten. Einen Anspruch der Hinterbliebenen auf Versicherungsleistungen verneinte sie, da die Verstorbene sich die zum Tode führenden Verletzungen selbst zugefügt habe. Daran hielt die Visana mit Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 fest.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Tessin trat mit Entscheid vom 2. August 2007 auf die von den Hinterbliebenen gegen den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 erhobene Beschwerde wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, da sich der letzte Wohnsitz der Verstorbenen nicht im Kanton Tessin, sondern im Kanton St. Gallen befunden habe. Gleichzeitig überwies es die Akten dem seiner Ansicht nach zuständigen Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses trat mit Entscheid vom 30. Juli 2008 auf die Beschwerde mangels örtlicher Zuständigkeit ebenfalls nicht ein.
C. L. und K. lassen gegen die Entscheide der Versicherungsgerichte des Kantons Tessin vom 2. August 2007 und des Kantons St. Gallen vom 30. Juli 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei das für die Beurteilung der Sache örtlich zuständige kantonale Gericht zu bezeichnen.
Die Visana schliesst sich diesem Antrag mit dem Hinweis an, das Versicherungsgericht des Kantons Tessin sei für die materielle Beurteilung der Streitsache örtlich zuständig. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat bezüglich der Rechtsfrage, ob Art. 58 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) gegebenenfalls die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts am Wohnsitz der Hinterlassenen begründet, die Zustimmung der II. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (Art. 23 Abs. 2 BGG).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist gemäss Abs. 5 derselben Bestimmung spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann. Darunter fallen namentlich Beschwerden wegen Verletzung des Verbots der Doppelbesteuerung oder beispielsweise auch Kompetenzkonflikte betreffend die Unterstützungspflicht eines Kantons gemäss Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1; AMSTUTZ/ARNOLD, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 und 20 zu Art. 100 BGG).
1.2 Nach dem im Abschnitt Rechtspflegeverfahren unter der Überschrift "Zuständigkeit" stehenden Art. 58 Abs. 3 ATSG überweist die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, die Beschwerde ohne Verzug dem zuständigen Versicherungsgericht. Mit der Einreichung der Beschwerde bei der unzuständigen Behörde wird die Beschwerdefrist gewahrt (Art. 60 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 ATSG). Dabei kann das sich als unzuständig betrachtende kantonale Versicherungsgericht einen Nichteintretensentscheid erlassen oder sich darauf beschränken, die Sache an das als zuständig betrachtete Versicherungsgericht eines anderen Kantons weiterzuleiten. Unabhängig davon, ob das erste Gericht die Beschwerde formlos weiterleitet oder einen förmlichen Nichteintretensentscheid erlässt, welcher von der rechtsuchenden Person im Hinblick auf die vorgenommene Weiterleitung der Sache an das zweite Gericht unangefochten blieb, ist bei Verneinung der örtlichen Zuständigkeit in einem Nichteintretensentscheid des zweiten Gerichts im Rahmen des dagegen eingeleiteten Beschwerdeverfahrens die Zuständigkeit beider infrage kommenden Gerichte vom Bundesgericht ohne Bindung an den Nichteintretensentscheid des ersten kantonalen Gerichts zu prüfen. Da bei fehlender Zuständigkeit des zweiten Gerichts keine Instanz nach Art. 58 ATSG zur Verfügung stünde, kann bei einer solchen Verfahrenskonstellation die Rechtskraft des Nichteintretensentscheids des ersten kantonalen Gerichts nicht eintreten (ULRICH MEYER- BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], HAVE 2002 S. 330; anders noch altrechtlich die Urteile des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts U 356/01 vom 24. September 2002 und H 236/00 vom 29. Januar 2001, welche von der Nichtigkeit des ersten rechtskräftigen kantonalen Nichteintretensentscheids ausgingen). Massgebend für die Fristwahrung ist somit der am 14. August 2008 versandte Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juli 2008. Die Beschwerdeeinreichung erfolgte daher fristgerecht.
1.3 Beim Entscheid, mit welchem das kantonale Gericht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Beschwerde nicht eintritt, handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 133 V 477 E. 4.1.1 S. 480; Urteil 5A_398/2007 vom 28. April 2008 E. 2.2).
1.4 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
2. Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 UVG [SR 832.20]) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten im Ausland, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lässt sich keiner dieser Orte ermitteln, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem das Durchführungsorgan seinen Sitz hat (Art. 58 Abs. 2 ATSG).
3.
3.1 Das Versicherungsgericht des Kantons Tessin begründet seine örtliche Unzuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2006 im Wesentlichen damit, dass die Hinterlassenen nicht Dritte im Sinne von Art. 58 Abs. 1 ATSG seien. Zuständig sei daher das Gericht des letzten Wohnsitzkantons der versicherten Person und somit dasjenige am ehemaligen Wohnsitz der Verstorbenen. Dabei stützt es sich auf BGE 124 V 310, wo das damalige Eidg. Versicherungsgericht in E. 6c erwogen habe, dass im Bereiche der Unfallversicherung ein einheitlicher Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt am Wohnsitz der versicherten Person geschaffen werden sollte, und auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 269/99 vom 3. Dezember 1999, auszugsweise in: RKUV 2000 S. 112, gemäss welchem die Hinterlassenen nicht als Betroffene im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 UVG zu qualifizieren seien. Art. 58 Abs. 1 ATSG habe am bestehenden Rechtszustand nichts ändern wollen.
3.2 Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen geht zur Begründung seiner örtlichen Unzuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde davon aus, dass die materiellrechtlichen Ansprüche auf eine Witwer- bzw. eine Halbwaisenrente gemäss Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 UVG aus dem Versicherungsverhältnis zwischen der Verstorbenen und der Visana entstanden seien. Nachdem die Verstorbene selber keinen Wohnsitz mehr begründen könne, komme subsidiär der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten zur Anwendung. Da die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ihren Wohnsitz im Kanton Tessin gehabt hätten, falle die materielle Beurteilung in die Zuständigkeit des dortigen kantonalen Gerichts. Sofern die Beschwerdeführer nicht als Dritte im Sinne von Art. 58 Abs. 1 ATSG zu betrachten seien, wäre davon auszugehen, dass sie als Hinterlassene eigene Versicherungsansprüche durchsetzen wollten und somit selber als versicherte Personen zu betrachten seien, was wiederum die Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons Tessin begründen würde.
3.3 Die Beschwerdeführer vertreten ebenfalls die Auffassung, dass bezüglich der Verstorbenen keine örtliche Zuständigkeit im hängigen Beschwerdeverfahren abgeleitet werden könne, weshalb zur Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts am Wohnsitz der Hinterbliebenen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung anzuknüpfen sei.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 134 I 184 E. 5.1 S. 193; BGE 134 V 1 E. 7.2 S. 5; BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499).
4.2 Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 58 Abs. 1 ATSG nennt für die Ordnung der örtlichen Zuständigkeit in der deutschsprachigen Fassung den Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten zur Zeit der Beschwerdeerhebung. Der italienische Gesetzestext spricht von "... dove l'assicurato o il terzo è domiciliato nel momento in cui interpone ricorso", während die französische Version lautet: "... celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours". Der Wortlaut der Bestimmung erscheint nicht als derart klar, dass er aus sich selbst heraus zu einem unzweifelhaft richtigen Ergebnis zu führen vermöchte.
4.3 Während das Gesetz sich zu dem im deutschen und im italienischen Text verwendeten Begriff "Dritte" nicht weiter äussert, definiert es im Abschnitt Sozialversicherungsverfahren des vierten Kapitels "Allgemeine Verfahrensbestimmungen" in Art. 34 ATSG die Parteien wie folgt: "Als Parteien gelten Personen, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten, sowie Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung eines Versicherungsträgers oder eines ihm gleichgestellten Durchführungsorgans zusteht." Ausser den unter den Parteibegriff im engeren Sinne fallenden Personen, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten, ordnet diese Bestimmung somit auch Dritten den Parteistatus zu. Denn nebst dem Verfügungsadressaten, zu dem regelmässig die versicherte Person selbst gehört, können verschiedene Dritte durch die Verfügung in ihren Rechten und Pflichten berührt sein (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 ff. zu Art. 34 ATSG).
4.4 Nach Art. 28 UVG haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten, wenn die versicherte Person an den Folgen des Unfalles stirbt. Sie besitzen kraft Gesetzes einen selbständigen Anspruch, der sich aber aus dem (unfallbedingten) Tod der versicherten Person ableitet. Davon ging auch das damalige Eidg. Versicherungsgericht in RKUV 2000 S. 112, U 269/99 aus. Mit Bezug auf die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts hat es in diesem Urteil erwogen, da die Hinterlassenen somit nicht Versicherte im Sinne des Art. 1 UVG (neu: Art. 1a UVG) seien und auch nicht als "Betroffene" im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 UVG gelten könnten, sei nicht an ihrem Wohnsitz anzuknüpfen. Die Beschwerde müsse daher beim kantonalen Gericht am Wohnsitz der (verstorbenen) versicherten Person erhoben werden.
4.5 Der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene aArt. 107 Abs. 2 UVG lautete: "Zuständig ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem der Betroffene seinen Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz im Ausland, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem sich der letzte schweizerische Wohnsitz des Betroffenen befand oder in dem sein letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lassen sich beide nicht ermitteln, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem der Versicherer seinen Sitz hat." Aufgrund dieser Bestimmung war bezüglich Leistungsstreitigkeiten das Sozialversicherungsgericht am Wohnsitz der versicherten Person zuständig, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person selbst, ein Versicherer (BGE 124 V 310; SVR 2001 UV Nr. 10 S. 37, U 85/98) oder die Hinterlassenen (RKUV 2000 S. 112, U 269/99) Beschwerde führten.
4.6 So hat das Gericht in BGE 124 V 301 E. 6a/bb S. 312 erwogen, die Wortwahl in aArt. 107 Abs. 2 UVG sei klar auf die natürliche Person zugeschnitten, um deren Versicherungsleistungen es gehe oder deren Versicherteneigenschaft streitig sei. Dies bedeute, dass der Gesetzgeber einen einheitlichen Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt des Wohnsitzes der versicherten Person habe schaffen wollen. Damit werde auch dem Gedanken Rechnung getragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stünden. Der Wohnsitz der versicherten Person müsse daher auch dann massgebend sein, wenn diese nicht Beschwerde erhebe, sondern allein ein anderer Versicherer. Zum gleichen Ergebnis führte nach den Erwägungen des Gerichts auch die Entstehungsgeschichte der fraglichen Gerichtsstandsbestimmung. Zudem habe der Gesetzgeber einen einheitlichen Gerichtsstand schaffen und den bisherigen Wahlgerichtsstand (Wohnsitz des Klägers oder Sitz der Anstalt) fallen lassen wollen, um der Überlastung des Versicherungsgerichts am Sitz der SUVA und dem Nachteil der Versicherten, die örtlichen Verhältnisse nicht zu kennen und die Verhandlung in einer Sprache führen zu müssen, welche sie nicht verstehen, entgegenzuwirken (vgl. BGE 124 V 310 E. 6c S. 313). Nebst dem grammatikalischen und entstehungsgeschichtlichen Auslegungselement veranlasste sodann auch die Vermeidung von Mehrfachprozessen mit der Gefahr sich widersprechender Urteile das Gericht dazu, den Begriff "Betroffene" eng auszulegen und als örtlichen Anknüpfungstatbestand nach aArt. 107 Abs. 2 Satz 1 UVG allein den Wohnsitz der Person, um deren Versicherungsleistungen es geht oder deren Versicherteneigenschaft streitig ist, zu interpretieren (BGE 124 V 310 E. 6d/aa S. 314).
4.7 In RKUV 2000 S. 112, verwarf das damalige Eidg. Versicherungsgericht die Ansicht des kantonalen Gerichts, wonach mit "Betroffener" im Sinne von aArt. 107 Abs. 2 Satz 1 UVG nicht nur der Versicherte selbst gemeint sei, sondern auch allfällige Dritte, die aus dem Unfallversicherungsgesetz eigene Rechte oder Leistungen ableiten können. Dabei hat es erwogen, da bereits die Versicherteneigenschaft umstritten sein könne, lasse sich die Verwendung des Begriffes "Betroffene" statt "Versicherte" ohne weiteres erklären. Zudem liess es sich im Wesentlichen von der Gefahr von Mehrfachprozessen leiten, welche es darin erblickte, dass die Wohnsitze des hinterlassenen Ehegatten und der Kinder (sowie der Pflegekinder; vgl. Art. 30 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 40 UVV [SR 832. 202]) nicht identisch seien und der geschiedene Ehegatte der Witwe oder dem Witwer gleichgestellt sei, sofern die verunfallte Person ihm gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet gewesen sei, wobei der Unfallversicherer an mehrere geschiedene Ehegatten eine Hinterlassenenrente zu entrichten habe.
4.8 Die vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Tessin wiedergegebene, zu aArt. 86 Abs. 3 Satz 1 KVG ergangene Rechtsprechung (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide, LGVE 1998 II Nr. 47), ist für die vorliegend zu beurteilende Frage insofern nicht von Belang, als das Krankenversicherungsgesetz keinen Leistungsanspruch der Hinterlassenen kennt. In jenem Entscheid ging es denn auch nicht um Hinterlassene, sondern um den Gerichtsstand für die Beurteilung einer Beschwerde des Erben einer (ehemals) versicherten Person.
4.9 Aus den Materialien zu Art. 58 ATSG ergibt sich, dass dessen Wortlaut im Wesentlichen aArt. 86 Abs. 3 KVG entliehen worden ist, weil es sinnvoll erschien, den in den meisten Sozialversicherungsbereichen geltenden Gerichtsstand am Wohnsitz des Beschwerdeführers als Grundsatz ins ATSG aufzunehmen (vgl. Bericht vom 26. März 1999 der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit, BBl 1999 4620 ad Art. 64 E-ATSG). In der Folge wurde die Bestimmung dann jedoch dahingehend angepasst, dass die zuständige kantonale Gerichtsinstanz nicht alternativ durch den Sitz der Versicherung, sondern ausschliesslich durch den Wohnsitz der versicherten Person bestimmt wird. Diese einschränkende Regelung wurde aus der Befürchtung heraus getroffen, die luzernischen Gerichte wegen des Sitzes der SUVA im Kanton nicht zunehmend mit Beschwerden zu belasten (AB 2000 S 184; AB 2000 N 650 f.). Dieselben Überlegungen lagen bereits aArt. 107 Abs. 2 UVG zugrunde (vgl. dazu BGE 124 V 310 E. 6c S. 313).
4.10 Gemäss KIESER (a.a.O., S. 724 f.) soll mit Art. 58 Abs. 1 ATSG, welcher die Regelung von aArt. 86 Abs. 3 KVG übernommen habe, am bestehenden Rechtszustand nichts geändert werden. Nach der bisherigen - auf aArt. 107 Abs. 2 UVG bezogenen - Rechtsprechung (BGE 124 V 310 ff; SVR 2001 UV Nr. 10 S. 37, U 85/98) habe der Gesetzgeber eine einheitliche Anknüpfung am Wohnsitz der versicherten Person schaffen wollen, um dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden. Mit der Bezugnahme auf den "Wohnsitz" habe er die örtliche Zuständigkeit desjenigen Gerichts festlegen wollen, das einen besonderen Bezug zur Beschwerde führenden natürlichen Person habe. Daraus schliesst der Autor, der Wohnsitz der Beschwerde führenden Drittperson sei nur dann von Belang, wenn ein solcher der versicherten Person nicht bestehe. Dies sei der Fall, wenn der Anspruch auf Versicherungsleistungen der Hinterlassenen strittig sei.
4.11 Zusammenfassend ergibt sich aufgrund des Wortlautes, der Entstehungsgeschichte sowie von Sinn und Zweck von Art. 58 Abs. 1 ATSG der Grundsatz, dass Verfahren vor derjenigen Instanz durchzuführen sind, zu welcher die Parteien den direktesten Bezug haben. Aufgrund des in allen Sprachregelungen insoweit übereinstimmenden Wortlautes wird dabei an den hauptsächlichen Sachverhalt angeknüpft, dass die versicherte Person selbst Beschwerde erhebt. Sie ist Partei im engeren Sinne und regelmässig auch primärer Verfügungsadressat. Partei im engeren Sinne sind auch die Hinterlassenen, die aus dem Unfallversicherungsgesetz direkt einen selbständigen Leistungsanspruch geltend machen. An die Beschwerdeführer war denn auch der Einspracheentscheid der Visana vom 4. Juli 2006 gerichtet. Sie gelten zwar selber nicht als versicherte Person, fallen jedoch ohne weiteres unter die Begriffe "autre partie" gemäss französischsprachigem Gesetzestext und "Dritte" im Sinne der deutschen und italienischen Sprachfassung. Durch die alternative Anknüpfung in Art. 58 Art. 1 ATSG können sie Beschwerde beim Versicherungsgericht des Wohnsitzkantons erheben. Sie stehen zudem im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten, zumal der zu fällende Entscheid auf die verstorbene (ehemals) versicherte Person keine Rechtswirkung mehr entfalten kann. Aufgrund des Wegfalls des Wohnsitzes der versicherten Person hat die Subsumtion des überlebenden Ehegatten und der Kinder der verstorbenen Person unter den Begriff Dritte ("autre partie") im Sinne der obigen Gesetzesbestimmung keine ungewollte Ausdehnung der Anknüpfungstatbestände zur Folge. Die Gefahr von Mehrfachprozessen allein, welche sich im vorliegenden Fall jedenfalls nicht stellt, rechtfertigt es nicht, die Hinterlassenen nicht unter den Begriff Dritte fallen zu lassen. Sollten in einem Fall aus dem gleichen Todesfall verschiedene Gerichte zuständig sein, worüber jedenfalls der Versicherer aufgrund der Beschwerdeerhebung gegen den von ihm erlassenen Einspracheentscheid informiert wäre, könnte zur Vermeidung von widersprüchlichen Gerichtsurteilen die Sistierung der in anderen Kantonen anhängig gemachten Prozesse verlangt werden.
4.12 Aus dem Gesagten ergibt sich somit die Begründung der örtlichen Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts am Wohnsitz der Beschwerdeführer im Kanton Tessin. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
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Art. 100 cpv. 5 LTF; art. 58 LPGA; art. 28 LAINF; foro per i ricorsi dei superstiti. Ricorso in materia di diritto pubblico in seguito a conflitto di competenza negativo tra due tribunali cantonali delle assicurazioni riguardo alla competenza ratione loci a statuire sul gravame dei superstiti, che pretendono prestazioni fondate sulla legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni (consid. 1-4).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 164
A. Ende 1984 wurde die Gemeinschaftsstiftung Y. im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; am 1. Januar 1985) in Anlagestiftung Z. umbenannt und gleichzeitig die Sammelstiftung X. gegründet, welche als registrierte Vorsorgeeinrichtung den Zweck der beruflichen Vorsorge übernahm. E. war an dieser Umstrukturierung beteiligt, indem er die Statuten der Sammelstiftung neu erarbeitete und jene der Anlagestiftung revidierte. Er war zudem von 1984 bis 1995 Stiftungsrat und ab 1991 Vizepräsident der Sammelstiftung X. Die Aufsichtsbehörde verfügte am 16. Januar 1996 die Auflösung der beiden Stiftungen infolge Überschuldung. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG stellte in der Folge gesetzliche Vorsorgeleistungen der Sammelstiftung X. in Liquidation sicher.
B. Am 30. März 2006 erhob die Stiftung Sicherheitsfonds BVG beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht) des Kantons Freiburg Klage gegen E. mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 5 Mio. Franken nebst Zins zu 5 % seit 30. Juli 1997 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. In der Klageantwort vom 5. Februar 2007 beantragte E. Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, erhob die Einrede der Verjährung und beantragte, das Verfahren sei auf die Frage der Passivlegitimation und der Verjährung zu beschränken. Nach verschiedenen weiteren Stellungnahmen der Parteien wies das Kantonsgericht mit Entscheid vom 16. September 2008 die Klage wegen Verjährung ab.
C. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
E. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Anspruch einerseits damit, dass ihr die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner abgetreten worden seien, andererseits mit Art. 56a Abs. 1 BVG. Die Verjährung ist für diese beiden Rechtsgrundlagen gesondert zu betrachten.
4.
4.1 Art. 52 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung lautete wie folgt: "Alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen sind für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen." Die Frage der Verjährung war in dieser Bestimmung nicht geregelt. Lückenfüllend hat die Rechtsprechung eine zehnjährige Verjährungsfrist (analog Art. 127 OR) angenommen (BGE 131 V 55 E. 3.1 S. 56 f.), beginnend mit der tatsächlichen Aufgabe der Organstellung (ebd., E. 3.2.2 S. 58 f.). Mit dem Hinweis auf Art. 127 OR wird klargestellt, dass es sich dabei um eine Verjährungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist handelt. In der 1. BVG-Revision wurde Art. 52 BVG um einen zweiten und dritten Absatz ergänzt. Nach dem neu eingefügten Absatz 2 verjährt die Haftung in fünf Jahren vom Tag an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, auf jeden Fall aber in zehn Jahren vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet.
4.2 Der Beschwerdegegner hat erstmals am 10. Januar 1997 gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation erklärt, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, soweit diese am 10. Januar 1997 nicht bereits eingetreten sei. Diese Verzichtserklärung wurde jeweils bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung ununterbrochen verlängert. Der Beschwerdegegner war nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz bis 1995 Mitglied des Stiftungsrates der Sammelstiftung X.; die mit dieser Eigenschaft begründete zehnjährige Verjährungsfrist war demnach bis zum 10. Januar 1997 klarerweise nicht abgelaufen. Infolge der Verzichtserklärungen gilt dies auch für die Folgezeit bis zur Klageeinreichung, so dass unerheblich ist, ob die Frist nach Art. 52 Abs. 2 BVG in der ab 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Fassung allenfalls früher enden würde. Die Haftung des Beschwerdegegners gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation ist demnach nicht verjährt.
4.3 Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Beschwerdegegner die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin für die aus Art. 52 BVG abgeleiteten Ansprüche bestritten mit der Begründung, die Zession sei nicht rechtsgültig. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage noch nicht geäussert, da sie das Verfahren auf die Fragen der Verjährung und der Passivlegitimation des Beschwerdegegners beschränkt hatte. Auch das Bundesgericht hat deshalb dazu nicht Stellung zu nehmen. Verfahrensgegenstand bildet jedoch die Frage, wie es sich mit der Verjährung des Anspruchs verhält, sofern die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen sein wird.
4.4 Mit der Zession gehen auch die Vorzugs- und Nebenrechte auf den Zessionar über, mit Ausnahme derjenigen, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1 OR). Zu den übergehenden Rechten gehört auch das Recht, die Verjährung zu unterbrechen (Urteil 4C.363/2002 vom 26. Februar 2003 E. 2.2.1). Umgekehrt kann der Schuldner Einreden, die der Forderung des Zedenten entgegenstehen, auch gegen den Zessionar geltend machen, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (Art. 169 Abs. 1 OR). Das gilt insbesondere auch für die Einrede der Verjährung (Urteil 5C.98/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 4.2; FLAVIO LARDELLI, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, 2008, S. 29; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, S. 555 Rz. 90.48; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 32 zu Art. 169 OR). Dies entspricht dem Grundgedanken der Zession, dass der Schuldner durch die Zession nicht schlechter gestellt werden soll (LARDELLI, a.a.O., S. 23; SCHWENZER, a.a.O., S. 555). Deshalb ist auch für den Beginn einer Verjährungsfrist, die auf die Kenntnis des Schadens durch den Geschädigten abstellt, die Kenntnis des ursprünglich Geschädigten massgebend, nicht diejenige des Zessionars (Urteil des Bundesgerichts 4C.31/1991 vom 15. August 1991 E. 6b, nicht publ. in: BGE 117 II 315, aber in: SJ 1992 S. 152). Konsequenterweise muss sich dann aber der Zessionar auch auf eine Verjährungsverzichtserklärung berufen können, die der Schuldner dem ursprünglichen Gläubiger abgegeben hat. Denn der Schuldner wird dadurch nicht schlechter gestellt. Die Verzichtserklärungen, die der Beschwerdegegner ab dem 10. Januar 1997 regelmässig gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegeben hat, haben daher auch Wirkung im Verhältnis zur Beschwerdeführerin, soweit diese sich auf eine rechtsgültige Zession berufen kann. Unter dieser von der Vorinstanz noch zu prüfenden Voraussetzung sind demnach die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner nicht verjährt.
5. Zu prüfen ist weiter die Verjährung allfälliger auf Art. 56a BVG gestützter Ansprüche.
5.1 Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG (aSFV 2; AS 1986 867; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662) erlassen. Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat. In der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung sieht Art. 56a Abs. 1 BVG vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann.
5.2 Die Beschwerdeführerin leitet ihren Anspruch aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2 (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 ff.), und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.2; 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8). Dieser Anspruch kann auch verjährungsrechtlich ein eigenes, von den Ansprüchen nach Art. 52 BVG getrenntes Schicksal haben. Ob die neue, seit 1. Januar 2005 in Kraft stehende Fassung von Art. 56a BVG daran etwas geändert hat, braucht hier nicht geprüft zu werden.
Die vom Beschwerdegegner gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegebenen Verjährungsverzichtserklärungen haben deshalb in Bezug auf die Ansprüche des Sicherheitsfonds nach Art. 56a BVG keine Wirkung. Ebenso wenig unterbricht die im Januar 1997 von der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner eingeleitete Betreibung die Verjährung des auf Art. 56a BVG gestützten Anspruchs der Beschwerdeführerin. Gegenüber der Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegner erstmals am 17. März 2004 erklärt, auf die Erhebung der Verjährungseinrede zu verzichten, soweit die Verjährung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bereits eingetreten sei. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
5.3 Weder Art. 56a BVG noch eine andere Gesetzesnorm regelt die Frage, innert welcher (Verwirkungs- oder Verjährungs-)Frist der Sicherheitsfonds den darin verankerten Haftungs- und Regressanspruch gemäss Abs. 1 geltend zu machen hat, beziehen sich doch die Absätze 2 und 3 auf den davon zu unterscheidenden Rückerstattungsanspruch bei unrechtmässiger Leistungsausrichtung. Es liegt eine echte Gesetzeslücke vor. Denn es fehlen jegliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber bei den Forderungen nach Art. 56a Abs. 1 BVG vom allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verjährbarkeit auch öffentlich-rechtlicher Forderungen abweichen wollte (SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Die Lücke ist nach derjenigen Regel zu schliessen, die der Richter als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Das Bundesgericht hatte bisher nicht zu entscheiden, welche Frist anwendbar ist; in E. 4 des Urteils B 97/05 hat es immerhin ausgeführt, es sei nicht eine ein- oder zweijährige, sondern eine fünf- oder zehnjährige Frist massgebend. Ebenso wenig hatte es sich bisher dazu zu äussern, wann die Verjährungsfrist beginnt. Vorliegend sind die Fragen nach Beginn und Dauer der Verjährungsfrist entscheiderheblich und zu beantworten.
5.4 Nach Auffassung der Vorinstanz beginnt die Verjährungsfrist mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, weil die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds an diese anknüpfe. Von einer Zahlungsunfähigkeit sei spätestens mit der aufsichtsrechtlichen Auflösung der Vorsorgeeinrichtung auszugehen. Das kann nicht überzeugen: Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ist zwar notwendige Voraussetzung für die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Dessen Rückgriffsrecht knüpft aber nicht bereits an die Zahlungsunfähigkeit an, sondern erst an die Sicherstellung von Leistungen (Art. 56a Abs. 1 BVG). Mit der Zahlungsunfähigkeit steht noch nicht fest, ob und in welchem Umfang der Sicherheitsfonds überhaupt Leistungen sicherzustellen haben wird. Dazu ist zunächst ein Antrag der zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtung erforderlich (Art. 24 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]), worauf der Sicherheitsfonds seine Leistungspflicht prüft und gegebenenfalls Leistungen erbringt oder Vorschüsse bezahlt (Art. 26 SFV). Den Fristbeginn auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung festzusetzen, hätte zur Folge, dass die Verjährung bereits läuft, obwohl der Anspruch noch gar nicht besteht. Die Verjährungsfrist kann deshalb jedenfalls unter der bis 31. Dezember 2004 massgebenden Rechtslage erst mit der Leistung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnen.
5.5 Für die Dauer der Verjährungsfrist hat die Vorinstanz auf die zehnjährige Frist gemäss BGE 131 V 55 in Verbindung mit Art. 127 OR hingewiesen. Die angemessene Dauer einer Verjährungsfrist kann jedoch nicht unabhängig von der Frage des Fristbeginnes festgelegt werden. In BGE 131 V 55 hat das frühere Eidg. Versicherungsgericht zwar für die Ansprüche nach Art. 52 BVG die zehnjährige Frist gemäss Art. 127 OR als anwendbar erachtet, aber zugleich den Beginn der Frist auf die Aufgabe der Organstellung festgesetzt und es ausdrücklich abgelehnt, die Frist mit dem Eintritt des Schadens beginnen zu lassen, da sich der Schaden unter Umständen viel später verwirklicht, wenn das in Pflicht genommene Organ längst aus dem Stiftungsrat ausgetreten ist (BGE 131 V 55 E. 3.2.2 S. 58 f.). Der Zeitpunkt des hier massgeblichen Fristbeginns (Erbringung der Leistungen durch den Sicherheitsfonds, vorne E. 5.4) kann ebenfalls bedeutend später liegen als das anspruchsbegründende Verhalten. Würde nun auch für den Anspruch nach Art. 56a Abs. 1 BVG eine zehnjährige Verjährungsfrist angenommen, so könnten die Schuldner unter Umständen noch viel später in Anspruch genommen werden als nach Ablauf der zehn Jahre seit der Beendigung der schädigenden Handlung, welche Frist sowohl die Rechtsprechung als auch der Gesetzgeber (Art. 52 Abs. 2 BVG in der Fassung gemäss 1. BVG-Revision, in Kraft seit 1. Januar 2005) maximal festgelegt haben. Dies spricht dafür, eine kürzere als die zehnjährige Frist anzunehmen. Es verhält sich ähnlich wie bei der Haftung nach Art. 52 AHVG: Auch dort gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist ab Eintritt des Schadens (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 AHVG), worunter der Zeitpunkt zu verstehen ist, ab welchem die Ausgleichskasse die Beiträge infolge Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren geltend machen kann (Hinweise bei MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 86 ff., 206). Auch der Sicherheitsfonds hat Kenntnis von seinem Schaden, sobald er Zahlungen geleistet hat. Es ist ihm ohne weiteres zumutbar, innert fünf Jahren seit diesem Zeitpunkt Klage zu erheben. In Analogie zu Art. 52 Abs. 3 AHVG ist somit eine fünfjährige Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt anzunehmen (ebenso KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 107, sowie Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 27. September 2000 E. 4, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2000 II Nr. 40 S. 303).
5.6 Es stellt sich die Frage, ob die Frist mit jeder einzelnen oder gesamthaft mit der letzten Zahlung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnt (so zit. Luzerner Entscheid E. 4e S. 307 f.). Zur Beantwortung der Frage ist zu beachten, dass der Sicherheitsfonds bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten kann (Art. 26 Abs. 1 Satz 2 SFV), was möglicherweise während längerer Zeit der Fall sein kann. Dabei stehen gegensätzliche Interessen in Widerstreit: Einerseits kann dem Sicherheitsfonds kaum zugemutet werden, für jeden einzelnen Teilbetrag seine Forderung separat geltend zu machen. Andererseits wäre es für die Belangten stossend, wenn sie nach unter Umständen langer Zeit für den ganzen Betrag noch in Anspruch genommen werden könnten, bloss weil möglicherweise mit grosser Verzögerung noch eine geringfügige Restzahlung geleistet worden ist. Eine endgültige Antwort auf diese Frage braucht vorliegend aus folgenden Gründen nicht gegeben zu werden:
5.7 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Klage vom 30. März 2006 ausgeführt, sie habe "bis heute" gemäss Art. 56 BVG Vorsorgeleistungen im Umfang von 62,5 Mio. Franken sichergestellt; dies sei ihr Schaden im Sinne von Art. 56a BVG. Wie aus den Klagebeilagen hervorgeht, wurde dieser Betrag bereits mit Nachtragsverfügung vom 12. Oktober 1998 zugesprochen, wobei die letzte Tranche von 12,5 Mio. Franken am 12. Oktober 1998 ausbezahlt wurde. Auch in der Beschwerde ans Bundesgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe die letzte Vorschussleistung am 12. Oktober 1998 erbracht, und geht selber davon aus, dass dieses Datum für den Beginn der Verjährungsfrist entscheidend sei. Auch wenn die Liquidation der Sammelstiftung X. bisher noch nicht abgeschlossen ist und möglicherweise in Zukunft noch weitere Sicherstellungen anfallen könnten, kann jedenfalls bei einem solch langen Unterbruch nicht angenommen werden, dass die Verjährungsfrist erst mit dem endgültigem Abschluss der Liquidation zu laufen beginnt. Die fünfjährige (vorne E. 5.5) Verjährungsfrist hat somit jedenfalls in Bezug auf den geltend gemachten Betrag von 62,5 Mio. Franken am 13. Oktober 1998 zu laufen begonnen und war demnach bei Ausstellung der Verjährungsverzichtserklärung vom 17. März 2004 abgelaufen.
6. Insgesamt ergibt sich, dass die auf Art. 56a BVG gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner jedenfalls im Umfang des per 12. Oktober 1998 verfügten Betrags von 62,5 Mio. Franken verjährt sind, dass aber in Bezug auf die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche die Verjährung nicht eingetreten ist, soweit - was bisher nicht geprüft wurde - die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen ist. Die Sache geht an die Vorinstanz zurück, damit sie das Verfahren weiterführe.
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Art. 52 und Art. 56a Abs. 1 BVG (je in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung); Art. 169 Abs. 1 OR; Wirkung von Verjährungsverzichtserklärungen nach Zession der auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche; Verjährung des Haftungs- und Regressanspruchs des Sicherheitsfonds (Art. 56a Abs. 1 BVG). Wer die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche zessionsweise erwirbt, kann sich auf eine Verjährungsverzichtserklärung, die der Schuldner dem ursprünglichen Gläubiger abgegeben hat, berufen (E. 4.4). Die entsprechenden Verjährungsverzichtserklärungen haben keine Wirkung auf die Ansprüche gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG (E. 5.2).
Das Gesetz regelt die Frage nicht, innert welcher Frist der Sicherheitsfonds den Haftungs- und Regressanspruch (Art. 56a Abs. 1 BVG) klageweise geltend zu machen hat. Diese echte Lücke (E. 5.3) ist dahingehend zu schliessen, dass - in Analogie zu Art. 52 Abs. 3 AHVG - eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Leistung der Zahlungen des Sicherheitsfonds gilt (E. 5.5). Frage offengelassen, ob die Frist mit jeder einzelnen oder gesamthaft mit der letzten Zahlung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnt (E. 5.6).
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Sachverhalt ab Seite 164
A. Ende 1984 wurde die Gemeinschaftsstiftung Y. im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; am 1. Januar 1985) in Anlagestiftung Z. umbenannt und gleichzeitig die Sammelstiftung X. gegründet, welche als registrierte Vorsorgeeinrichtung den Zweck der beruflichen Vorsorge übernahm. E. war an dieser Umstrukturierung beteiligt, indem er die Statuten der Sammelstiftung neu erarbeitete und jene der Anlagestiftung revidierte. Er war zudem von 1984 bis 1995 Stiftungsrat und ab 1991 Vizepräsident der Sammelstiftung X. Die Aufsichtsbehörde verfügte am 16. Januar 1996 die Auflösung der beiden Stiftungen infolge Überschuldung. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG stellte in der Folge gesetzliche Vorsorgeleistungen der Sammelstiftung X. in Liquidation sicher.
B. Am 30. März 2006 erhob die Stiftung Sicherheitsfonds BVG beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht) des Kantons Freiburg Klage gegen E. mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 5 Mio. Franken nebst Zins zu 5 % seit 30. Juli 1997 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. In der Klageantwort vom 5. Februar 2007 beantragte E. Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, erhob die Einrede der Verjährung und beantragte, das Verfahren sei auf die Frage der Passivlegitimation und der Verjährung zu beschränken. Nach verschiedenen weiteren Stellungnahmen der Parteien wies das Kantonsgericht mit Entscheid vom 16. September 2008 die Klage wegen Verjährung ab.
C. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
E. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Anspruch einerseits damit, dass ihr die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner abgetreten worden seien, andererseits mit Art. 56a Abs. 1 BVG. Die Verjährung ist für diese beiden Rechtsgrundlagen gesondert zu betrachten.
4.
4.1 Art. 52 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung lautete wie folgt: "Alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen sind für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen." Die Frage der Verjährung war in dieser Bestimmung nicht geregelt. Lückenfüllend hat die Rechtsprechung eine zehnjährige Verjährungsfrist (analog Art. 127 OR) angenommen (BGE 131 V 55 E. 3.1 S. 56 f.), beginnend mit der tatsächlichen Aufgabe der Organstellung (ebd., E. 3.2.2 S. 58 f.). Mit dem Hinweis auf Art. 127 OR wird klargestellt, dass es sich dabei um eine Verjährungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist handelt. In der 1. BVG-Revision wurde Art. 52 BVG um einen zweiten und dritten Absatz ergänzt. Nach dem neu eingefügten Absatz 2 verjährt die Haftung in fünf Jahren vom Tag an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, auf jeden Fall aber in zehn Jahren vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet.
4.2 Der Beschwerdegegner hat erstmals am 10. Januar 1997 gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation erklärt, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, soweit diese am 10. Januar 1997 nicht bereits eingetreten sei. Diese Verzichtserklärung wurde jeweils bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung ununterbrochen verlängert. Der Beschwerdegegner war nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz bis 1995 Mitglied des Stiftungsrates der Sammelstiftung X.; die mit dieser Eigenschaft begründete zehnjährige Verjährungsfrist war demnach bis zum 10. Januar 1997 klarerweise nicht abgelaufen. Infolge der Verzichtserklärungen gilt dies auch für die Folgezeit bis zur Klageeinreichung, so dass unerheblich ist, ob die Frist nach Art. 52 Abs. 2 BVG in der ab 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Fassung allenfalls früher enden würde. Die Haftung des Beschwerdegegners gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation ist demnach nicht verjährt.
4.3 Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Beschwerdegegner die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin für die aus Art. 52 BVG abgeleiteten Ansprüche bestritten mit der Begründung, die Zession sei nicht rechtsgültig. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage noch nicht geäussert, da sie das Verfahren auf die Fragen der Verjährung und der Passivlegitimation des Beschwerdegegners beschränkt hatte. Auch das Bundesgericht hat deshalb dazu nicht Stellung zu nehmen. Verfahrensgegenstand bildet jedoch die Frage, wie es sich mit der Verjährung des Anspruchs verhält, sofern die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen sein wird.
4.4 Mit der Zession gehen auch die Vorzugs- und Nebenrechte auf den Zessionar über, mit Ausnahme derjenigen, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1 OR). Zu den übergehenden Rechten gehört auch das Recht, die Verjährung zu unterbrechen (Urteil 4C.363/2002 vom 26. Februar 2003 E. 2.2.1). Umgekehrt kann der Schuldner Einreden, die der Forderung des Zedenten entgegenstehen, auch gegen den Zessionar geltend machen, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (Art. 169 Abs. 1 OR). Das gilt insbesondere auch für die Einrede der Verjährung (Urteil 5C.98/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 4.2; FLAVIO LARDELLI, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, 2008, S. 29; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, S. 555 Rz. 90.48; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 32 zu Art. 169 OR). Dies entspricht dem Grundgedanken der Zession, dass der Schuldner durch die Zession nicht schlechter gestellt werden soll (LARDELLI, a.a.O., S. 23; SCHWENZER, a.a.O., S. 555). Deshalb ist auch für den Beginn einer Verjährungsfrist, die auf die Kenntnis des Schadens durch den Geschädigten abstellt, die Kenntnis des ursprünglich Geschädigten massgebend, nicht diejenige des Zessionars (Urteil des Bundesgerichts 4C.31/1991 vom 15. August 1991 E. 6b, nicht publ. in: BGE 117 II 315, aber in: SJ 1992 S. 152). Konsequenterweise muss sich dann aber der Zessionar auch auf eine Verjährungsverzichtserklärung berufen können, die der Schuldner dem ursprünglichen Gläubiger abgegeben hat. Denn der Schuldner wird dadurch nicht schlechter gestellt. Die Verzichtserklärungen, die der Beschwerdegegner ab dem 10. Januar 1997 regelmässig gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegeben hat, haben daher auch Wirkung im Verhältnis zur Beschwerdeführerin, soweit diese sich auf eine rechtsgültige Zession berufen kann. Unter dieser von der Vorinstanz noch zu prüfenden Voraussetzung sind demnach die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner nicht verjährt.
5. Zu prüfen ist weiter die Verjährung allfälliger auf Art. 56a BVG gestützter Ansprüche.
5.1 Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG (aSFV 2; AS 1986 867; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662) erlassen. Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat. In der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung sieht Art. 56a Abs. 1 BVG vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann.
5.2 Die Beschwerdeführerin leitet ihren Anspruch aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2 (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 ff.), und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.2; 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8). Dieser Anspruch kann auch verjährungsrechtlich ein eigenes, von den Ansprüchen nach Art. 52 BVG getrenntes Schicksal haben. Ob die neue, seit 1. Januar 2005 in Kraft stehende Fassung von Art. 56a BVG daran etwas geändert hat, braucht hier nicht geprüft zu werden.
Die vom Beschwerdegegner gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegebenen Verjährungsverzichtserklärungen haben deshalb in Bezug auf die Ansprüche des Sicherheitsfonds nach Art. 56a BVG keine Wirkung. Ebenso wenig unterbricht die im Januar 1997 von der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner eingeleitete Betreibung die Verjährung des auf Art. 56a BVG gestützten Anspruchs der Beschwerdeführerin. Gegenüber der Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegner erstmals am 17. März 2004 erklärt, auf die Erhebung der Verjährungseinrede zu verzichten, soweit die Verjährung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bereits eingetreten sei. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
5.3 Weder Art. 56a BVG noch eine andere Gesetzesnorm regelt die Frage, innert welcher (Verwirkungs- oder Verjährungs-)Frist der Sicherheitsfonds den darin verankerten Haftungs- und Regressanspruch gemäss Abs. 1 geltend zu machen hat, beziehen sich doch die Absätze 2 und 3 auf den davon zu unterscheidenden Rückerstattungsanspruch bei unrechtmässiger Leistungsausrichtung. Es liegt eine echte Gesetzeslücke vor. Denn es fehlen jegliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber bei den Forderungen nach Art. 56a Abs. 1 BVG vom allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verjährbarkeit auch öffentlich-rechtlicher Forderungen abweichen wollte (SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Die Lücke ist nach derjenigen Regel zu schliessen, die der Richter als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Das Bundesgericht hatte bisher nicht zu entscheiden, welche Frist anwendbar ist; in E. 4 des Urteils B 97/05 hat es immerhin ausgeführt, es sei nicht eine ein- oder zweijährige, sondern eine fünf- oder zehnjährige Frist massgebend. Ebenso wenig hatte es sich bisher dazu zu äussern, wann die Verjährungsfrist beginnt. Vorliegend sind die Fragen nach Beginn und Dauer der Verjährungsfrist entscheiderheblich und zu beantworten.
5.4 Nach Auffassung der Vorinstanz beginnt die Verjährungsfrist mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, weil die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds an diese anknüpfe. Von einer Zahlungsunfähigkeit sei spätestens mit der aufsichtsrechtlichen Auflösung der Vorsorgeeinrichtung auszugehen. Das kann nicht überzeugen: Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ist zwar notwendige Voraussetzung für die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Dessen Rückgriffsrecht knüpft aber nicht bereits an die Zahlungsunfähigkeit an, sondern erst an die Sicherstellung von Leistungen (Art. 56a Abs. 1 BVG). Mit der Zahlungsunfähigkeit steht noch nicht fest, ob und in welchem Umfang der Sicherheitsfonds überhaupt Leistungen sicherzustellen haben wird. Dazu ist zunächst ein Antrag der zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtung erforderlich (Art. 24 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]), worauf der Sicherheitsfonds seine Leistungspflicht prüft und gegebenenfalls Leistungen erbringt oder Vorschüsse bezahlt (Art. 26 SFV). Den Fristbeginn auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung festzusetzen, hätte zur Folge, dass die Verjährung bereits läuft, obwohl der Anspruch noch gar nicht besteht. Die Verjährungsfrist kann deshalb jedenfalls unter der bis 31. Dezember 2004 massgebenden Rechtslage erst mit der Leistung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnen.
5.5 Für die Dauer der Verjährungsfrist hat die Vorinstanz auf die zehnjährige Frist gemäss BGE 131 V 55 in Verbindung mit Art. 127 OR hingewiesen. Die angemessene Dauer einer Verjährungsfrist kann jedoch nicht unabhängig von der Frage des Fristbeginnes festgelegt werden. In BGE 131 V 55 hat das frühere Eidg. Versicherungsgericht zwar für die Ansprüche nach Art. 52 BVG die zehnjährige Frist gemäss Art. 127 OR als anwendbar erachtet, aber zugleich den Beginn der Frist auf die Aufgabe der Organstellung festgesetzt und es ausdrücklich abgelehnt, die Frist mit dem Eintritt des Schadens beginnen zu lassen, da sich der Schaden unter Umständen viel später verwirklicht, wenn das in Pflicht genommene Organ längst aus dem Stiftungsrat ausgetreten ist (BGE 131 V 55 E. 3.2.2 S. 58 f.). Der Zeitpunkt des hier massgeblichen Fristbeginns (Erbringung der Leistungen durch den Sicherheitsfonds, vorne E. 5.4) kann ebenfalls bedeutend später liegen als das anspruchsbegründende Verhalten. Würde nun auch für den Anspruch nach Art. 56a Abs. 1 BVG eine zehnjährige Verjährungsfrist angenommen, so könnten die Schuldner unter Umständen noch viel später in Anspruch genommen werden als nach Ablauf der zehn Jahre seit der Beendigung der schädigenden Handlung, welche Frist sowohl die Rechtsprechung als auch der Gesetzgeber (Art. 52 Abs. 2 BVG in der Fassung gemäss 1. BVG-Revision, in Kraft seit 1. Januar 2005) maximal festgelegt haben. Dies spricht dafür, eine kürzere als die zehnjährige Frist anzunehmen. Es verhält sich ähnlich wie bei der Haftung nach Art. 52 AHVG: Auch dort gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist ab Eintritt des Schadens (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 AHVG), worunter der Zeitpunkt zu verstehen ist, ab welchem die Ausgleichskasse die Beiträge infolge Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren geltend machen kann (Hinweise bei MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 86 ff., 206). Auch der Sicherheitsfonds hat Kenntnis von seinem Schaden, sobald er Zahlungen geleistet hat. Es ist ihm ohne weiteres zumutbar, innert fünf Jahren seit diesem Zeitpunkt Klage zu erheben. In Analogie zu Art. 52 Abs. 3 AHVG ist somit eine fünfjährige Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt anzunehmen (ebenso KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 107, sowie Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 27. September 2000 E. 4, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2000 II Nr. 40 S. 303).
5.6 Es stellt sich die Frage, ob die Frist mit jeder einzelnen oder gesamthaft mit der letzten Zahlung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnt (so zit. Luzerner Entscheid E. 4e S. 307 f.). Zur Beantwortung der Frage ist zu beachten, dass der Sicherheitsfonds bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten kann (Art. 26 Abs. 1 Satz 2 SFV), was möglicherweise während längerer Zeit der Fall sein kann. Dabei stehen gegensätzliche Interessen in Widerstreit: Einerseits kann dem Sicherheitsfonds kaum zugemutet werden, für jeden einzelnen Teilbetrag seine Forderung separat geltend zu machen. Andererseits wäre es für die Belangten stossend, wenn sie nach unter Umständen langer Zeit für den ganzen Betrag noch in Anspruch genommen werden könnten, bloss weil möglicherweise mit grosser Verzögerung noch eine geringfügige Restzahlung geleistet worden ist. Eine endgültige Antwort auf diese Frage braucht vorliegend aus folgenden Gründen nicht gegeben zu werden:
5.7 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Klage vom 30. März 2006 ausgeführt, sie habe "bis heute" gemäss Art. 56 BVG Vorsorgeleistungen im Umfang von 62,5 Mio. Franken sichergestellt; dies sei ihr Schaden im Sinne von Art. 56a BVG. Wie aus den Klagebeilagen hervorgeht, wurde dieser Betrag bereits mit Nachtragsverfügung vom 12. Oktober 1998 zugesprochen, wobei die letzte Tranche von 12,5 Mio. Franken am 12. Oktober 1998 ausbezahlt wurde. Auch in der Beschwerde ans Bundesgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe die letzte Vorschussleistung am 12. Oktober 1998 erbracht, und geht selber davon aus, dass dieses Datum für den Beginn der Verjährungsfrist entscheidend sei. Auch wenn die Liquidation der Sammelstiftung X. bisher noch nicht abgeschlossen ist und möglicherweise in Zukunft noch weitere Sicherstellungen anfallen könnten, kann jedenfalls bei einem solch langen Unterbruch nicht angenommen werden, dass die Verjährungsfrist erst mit dem endgültigem Abschluss der Liquidation zu laufen beginnt. Die fünfjährige (vorne E. 5.5) Verjährungsfrist hat somit jedenfalls in Bezug auf den geltend gemachten Betrag von 62,5 Mio. Franken am 13. Oktober 1998 zu laufen begonnen und war demnach bei Ausstellung der Verjährungsverzichtserklärung vom 17. März 2004 abgelaufen.
6. Insgesamt ergibt sich, dass die auf Art. 56a BVG gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner jedenfalls im Umfang des per 12. Oktober 1998 verfügten Betrags von 62,5 Mio. Franken verjährt sind, dass aber in Bezug auf die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche die Verjährung nicht eingetreten ist, soweit - was bisher nicht geprüft wurde - die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen ist. Die Sache geht an die Vorinstanz zurück, damit sie das Verfahren weiterführe.
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de
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Art. 52 et art. 56a al. 1 LPP (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004); art. 169 al. 1 CO; effets de la cession de prétentions fondées sur l'art. 52 LPP à l'égard d'une déclaration de renonciation à la prescription; prescription de l'action en responsabilité et de l'action récursoire du fonds de garantie (art. 56a al. 1 LPP). Celui qui acquiert par voie de cession des prétentions fondées sur l'art. 52 LPP peut opposer au débiteur la renonciation à la prescription que celui-ci a faite au précédent créancier (consid. 4.4). Cette renonciation n'a pas d'effet sur des prétentions relevant de l'art. 56a al. 1 LPP (consid. 5.2).
La loi ne règle pas la question de savoir dans quel délai le fonds de garantie doit faire valoir sa créance en responsabilité ou son droit de recours (art. 56a al. 1 LPP; consid. 5.3). Il convient de combler cette lacune proprement dite en appliquant - par analogie avec l'art. 52 al. 3 LAVS - un délai de prescription de cinq ans dès le versement des prestations du fonds de garantie (consid. 5.5). Le point de savoir si le délai commence à courir après chaque versement ou à compter seulement du dernier versement du fonds de garantie a été laissé ouvert (consid. 5.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,444
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135 V 163
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135 V 163
Sachverhalt ab Seite 164
A. Ende 1984 wurde die Gemeinschaftsstiftung Y. im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; am 1. Januar 1985) in Anlagestiftung Z. umbenannt und gleichzeitig die Sammelstiftung X. gegründet, welche als registrierte Vorsorgeeinrichtung den Zweck der beruflichen Vorsorge übernahm. E. war an dieser Umstrukturierung beteiligt, indem er die Statuten der Sammelstiftung neu erarbeitete und jene der Anlagestiftung revidierte. Er war zudem von 1984 bis 1995 Stiftungsrat und ab 1991 Vizepräsident der Sammelstiftung X. Die Aufsichtsbehörde verfügte am 16. Januar 1996 die Auflösung der beiden Stiftungen infolge Überschuldung. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG stellte in der Folge gesetzliche Vorsorgeleistungen der Sammelstiftung X. in Liquidation sicher.
B. Am 30. März 2006 erhob die Stiftung Sicherheitsfonds BVG beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht) des Kantons Freiburg Klage gegen E. mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 5 Mio. Franken nebst Zins zu 5 % seit 30. Juli 1997 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. In der Klageantwort vom 5. Februar 2007 beantragte E. Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, erhob die Einrede der Verjährung und beantragte, das Verfahren sei auf die Frage der Passivlegitimation und der Verjährung zu beschränken. Nach verschiedenen weiteren Stellungnahmen der Parteien wies das Kantonsgericht mit Entscheid vom 16. September 2008 die Klage wegen Verjährung ab.
C. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
E. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Anspruch einerseits damit, dass ihr die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner abgetreten worden seien, andererseits mit Art. 56a Abs. 1 BVG. Die Verjährung ist für diese beiden Rechtsgrundlagen gesondert zu betrachten.
4.
4.1 Art. 52 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung lautete wie folgt: "Alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen sind für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen." Die Frage der Verjährung war in dieser Bestimmung nicht geregelt. Lückenfüllend hat die Rechtsprechung eine zehnjährige Verjährungsfrist (analog Art. 127 OR) angenommen (BGE 131 V 55 E. 3.1 S. 56 f.), beginnend mit der tatsächlichen Aufgabe der Organstellung (ebd., E. 3.2.2 S. 58 f.). Mit dem Hinweis auf Art. 127 OR wird klargestellt, dass es sich dabei um eine Verjährungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist handelt. In der 1. BVG-Revision wurde Art. 52 BVG um einen zweiten und dritten Absatz ergänzt. Nach dem neu eingefügten Absatz 2 verjährt die Haftung in fünf Jahren vom Tag an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, auf jeden Fall aber in zehn Jahren vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet.
4.2 Der Beschwerdegegner hat erstmals am 10. Januar 1997 gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation erklärt, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, soweit diese am 10. Januar 1997 nicht bereits eingetreten sei. Diese Verzichtserklärung wurde jeweils bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung ununterbrochen verlängert. Der Beschwerdegegner war nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz bis 1995 Mitglied des Stiftungsrates der Sammelstiftung X.; die mit dieser Eigenschaft begründete zehnjährige Verjährungsfrist war demnach bis zum 10. Januar 1997 klarerweise nicht abgelaufen. Infolge der Verzichtserklärungen gilt dies auch für die Folgezeit bis zur Klageeinreichung, so dass unerheblich ist, ob die Frist nach Art. 52 Abs. 2 BVG in der ab 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Fassung allenfalls früher enden würde. Die Haftung des Beschwerdegegners gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation ist demnach nicht verjährt.
4.3 Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Beschwerdegegner die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin für die aus Art. 52 BVG abgeleiteten Ansprüche bestritten mit der Begründung, die Zession sei nicht rechtsgültig. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage noch nicht geäussert, da sie das Verfahren auf die Fragen der Verjährung und der Passivlegitimation des Beschwerdegegners beschränkt hatte. Auch das Bundesgericht hat deshalb dazu nicht Stellung zu nehmen. Verfahrensgegenstand bildet jedoch die Frage, wie es sich mit der Verjährung des Anspruchs verhält, sofern die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen sein wird.
4.4 Mit der Zession gehen auch die Vorzugs- und Nebenrechte auf den Zessionar über, mit Ausnahme derjenigen, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1 OR). Zu den übergehenden Rechten gehört auch das Recht, die Verjährung zu unterbrechen (Urteil 4C.363/2002 vom 26. Februar 2003 E. 2.2.1). Umgekehrt kann der Schuldner Einreden, die der Forderung des Zedenten entgegenstehen, auch gegen den Zessionar geltend machen, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (Art. 169 Abs. 1 OR). Das gilt insbesondere auch für die Einrede der Verjährung (Urteil 5C.98/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 4.2; FLAVIO LARDELLI, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, 2008, S. 29; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, S. 555 Rz. 90.48; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 32 zu Art. 169 OR). Dies entspricht dem Grundgedanken der Zession, dass der Schuldner durch die Zession nicht schlechter gestellt werden soll (LARDELLI, a.a.O., S. 23; SCHWENZER, a.a.O., S. 555). Deshalb ist auch für den Beginn einer Verjährungsfrist, die auf die Kenntnis des Schadens durch den Geschädigten abstellt, die Kenntnis des ursprünglich Geschädigten massgebend, nicht diejenige des Zessionars (Urteil des Bundesgerichts 4C.31/1991 vom 15. August 1991 E. 6b, nicht publ. in: BGE 117 II 315, aber in: SJ 1992 S. 152). Konsequenterweise muss sich dann aber der Zessionar auch auf eine Verjährungsverzichtserklärung berufen können, die der Schuldner dem ursprünglichen Gläubiger abgegeben hat. Denn der Schuldner wird dadurch nicht schlechter gestellt. Die Verzichtserklärungen, die der Beschwerdegegner ab dem 10. Januar 1997 regelmässig gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegeben hat, haben daher auch Wirkung im Verhältnis zur Beschwerdeführerin, soweit diese sich auf eine rechtsgültige Zession berufen kann. Unter dieser von der Vorinstanz noch zu prüfenden Voraussetzung sind demnach die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner nicht verjährt.
5. Zu prüfen ist weiter die Verjährung allfälliger auf Art. 56a BVG gestützter Ansprüche.
5.1 Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG (aSFV 2; AS 1986 867; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662) erlassen. Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat. In der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung sieht Art. 56a Abs. 1 BVG vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann.
5.2 Die Beschwerdeführerin leitet ihren Anspruch aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2 (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 ff.), und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.2; 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8). Dieser Anspruch kann auch verjährungsrechtlich ein eigenes, von den Ansprüchen nach Art. 52 BVG getrenntes Schicksal haben. Ob die neue, seit 1. Januar 2005 in Kraft stehende Fassung von Art. 56a BVG daran etwas geändert hat, braucht hier nicht geprüft zu werden.
Die vom Beschwerdegegner gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegebenen Verjährungsverzichtserklärungen haben deshalb in Bezug auf die Ansprüche des Sicherheitsfonds nach Art. 56a BVG keine Wirkung. Ebenso wenig unterbricht die im Januar 1997 von der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner eingeleitete Betreibung die Verjährung des auf Art. 56a BVG gestützten Anspruchs der Beschwerdeführerin. Gegenüber der Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegner erstmals am 17. März 2004 erklärt, auf die Erhebung der Verjährungseinrede zu verzichten, soweit die Verjährung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bereits eingetreten sei. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
5.3 Weder Art. 56a BVG noch eine andere Gesetzesnorm regelt die Frage, innert welcher (Verwirkungs- oder Verjährungs-)Frist der Sicherheitsfonds den darin verankerten Haftungs- und Regressanspruch gemäss Abs. 1 geltend zu machen hat, beziehen sich doch die Absätze 2 und 3 auf den davon zu unterscheidenden Rückerstattungsanspruch bei unrechtmässiger Leistungsausrichtung. Es liegt eine echte Gesetzeslücke vor. Denn es fehlen jegliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber bei den Forderungen nach Art. 56a Abs. 1 BVG vom allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verjährbarkeit auch öffentlich-rechtlicher Forderungen abweichen wollte (SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Die Lücke ist nach derjenigen Regel zu schliessen, die der Richter als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Das Bundesgericht hatte bisher nicht zu entscheiden, welche Frist anwendbar ist; in E. 4 des Urteils B 97/05 hat es immerhin ausgeführt, es sei nicht eine ein- oder zweijährige, sondern eine fünf- oder zehnjährige Frist massgebend. Ebenso wenig hatte es sich bisher dazu zu äussern, wann die Verjährungsfrist beginnt. Vorliegend sind die Fragen nach Beginn und Dauer der Verjährungsfrist entscheiderheblich und zu beantworten.
5.4 Nach Auffassung der Vorinstanz beginnt die Verjährungsfrist mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, weil die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds an diese anknüpfe. Von einer Zahlungsunfähigkeit sei spätestens mit der aufsichtsrechtlichen Auflösung der Vorsorgeeinrichtung auszugehen. Das kann nicht überzeugen: Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ist zwar notwendige Voraussetzung für die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Dessen Rückgriffsrecht knüpft aber nicht bereits an die Zahlungsunfähigkeit an, sondern erst an die Sicherstellung von Leistungen (Art. 56a Abs. 1 BVG). Mit der Zahlungsunfähigkeit steht noch nicht fest, ob und in welchem Umfang der Sicherheitsfonds überhaupt Leistungen sicherzustellen haben wird. Dazu ist zunächst ein Antrag der zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtung erforderlich (Art. 24 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]), worauf der Sicherheitsfonds seine Leistungspflicht prüft und gegebenenfalls Leistungen erbringt oder Vorschüsse bezahlt (Art. 26 SFV). Den Fristbeginn auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung festzusetzen, hätte zur Folge, dass die Verjährung bereits läuft, obwohl der Anspruch noch gar nicht besteht. Die Verjährungsfrist kann deshalb jedenfalls unter der bis 31. Dezember 2004 massgebenden Rechtslage erst mit der Leistung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnen.
5.5 Für die Dauer der Verjährungsfrist hat die Vorinstanz auf die zehnjährige Frist gemäss BGE 131 V 55 in Verbindung mit Art. 127 OR hingewiesen. Die angemessene Dauer einer Verjährungsfrist kann jedoch nicht unabhängig von der Frage des Fristbeginnes festgelegt werden. In BGE 131 V 55 hat das frühere Eidg. Versicherungsgericht zwar für die Ansprüche nach Art. 52 BVG die zehnjährige Frist gemäss Art. 127 OR als anwendbar erachtet, aber zugleich den Beginn der Frist auf die Aufgabe der Organstellung festgesetzt und es ausdrücklich abgelehnt, die Frist mit dem Eintritt des Schadens beginnen zu lassen, da sich der Schaden unter Umständen viel später verwirklicht, wenn das in Pflicht genommene Organ längst aus dem Stiftungsrat ausgetreten ist (BGE 131 V 55 E. 3.2.2 S. 58 f.). Der Zeitpunkt des hier massgeblichen Fristbeginns (Erbringung der Leistungen durch den Sicherheitsfonds, vorne E. 5.4) kann ebenfalls bedeutend später liegen als das anspruchsbegründende Verhalten. Würde nun auch für den Anspruch nach Art. 56a Abs. 1 BVG eine zehnjährige Verjährungsfrist angenommen, so könnten die Schuldner unter Umständen noch viel später in Anspruch genommen werden als nach Ablauf der zehn Jahre seit der Beendigung der schädigenden Handlung, welche Frist sowohl die Rechtsprechung als auch der Gesetzgeber (Art. 52 Abs. 2 BVG in der Fassung gemäss 1. BVG-Revision, in Kraft seit 1. Januar 2005) maximal festgelegt haben. Dies spricht dafür, eine kürzere als die zehnjährige Frist anzunehmen. Es verhält sich ähnlich wie bei der Haftung nach Art. 52 AHVG: Auch dort gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist ab Eintritt des Schadens (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 AHVG), worunter der Zeitpunkt zu verstehen ist, ab welchem die Ausgleichskasse die Beiträge infolge Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren geltend machen kann (Hinweise bei MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 86 ff., 206). Auch der Sicherheitsfonds hat Kenntnis von seinem Schaden, sobald er Zahlungen geleistet hat. Es ist ihm ohne weiteres zumutbar, innert fünf Jahren seit diesem Zeitpunkt Klage zu erheben. In Analogie zu Art. 52 Abs. 3 AHVG ist somit eine fünfjährige Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt anzunehmen (ebenso KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 107, sowie Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 27. September 2000 E. 4, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2000 II Nr. 40 S. 303).
5.6 Es stellt sich die Frage, ob die Frist mit jeder einzelnen oder gesamthaft mit der letzten Zahlung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnt (so zit. Luzerner Entscheid E. 4e S. 307 f.). Zur Beantwortung der Frage ist zu beachten, dass der Sicherheitsfonds bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten kann (Art. 26 Abs. 1 Satz 2 SFV), was möglicherweise während längerer Zeit der Fall sein kann. Dabei stehen gegensätzliche Interessen in Widerstreit: Einerseits kann dem Sicherheitsfonds kaum zugemutet werden, für jeden einzelnen Teilbetrag seine Forderung separat geltend zu machen. Andererseits wäre es für die Belangten stossend, wenn sie nach unter Umständen langer Zeit für den ganzen Betrag noch in Anspruch genommen werden könnten, bloss weil möglicherweise mit grosser Verzögerung noch eine geringfügige Restzahlung geleistet worden ist. Eine endgültige Antwort auf diese Frage braucht vorliegend aus folgenden Gründen nicht gegeben zu werden:
5.7 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Klage vom 30. März 2006 ausgeführt, sie habe "bis heute" gemäss Art. 56 BVG Vorsorgeleistungen im Umfang von 62,5 Mio. Franken sichergestellt; dies sei ihr Schaden im Sinne von Art. 56a BVG. Wie aus den Klagebeilagen hervorgeht, wurde dieser Betrag bereits mit Nachtragsverfügung vom 12. Oktober 1998 zugesprochen, wobei die letzte Tranche von 12,5 Mio. Franken am 12. Oktober 1998 ausbezahlt wurde. Auch in der Beschwerde ans Bundesgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe die letzte Vorschussleistung am 12. Oktober 1998 erbracht, und geht selber davon aus, dass dieses Datum für den Beginn der Verjährungsfrist entscheidend sei. Auch wenn die Liquidation der Sammelstiftung X. bisher noch nicht abgeschlossen ist und möglicherweise in Zukunft noch weitere Sicherstellungen anfallen könnten, kann jedenfalls bei einem solch langen Unterbruch nicht angenommen werden, dass die Verjährungsfrist erst mit dem endgültigem Abschluss der Liquidation zu laufen beginnt. Die fünfjährige (vorne E. 5.5) Verjährungsfrist hat somit jedenfalls in Bezug auf den geltend gemachten Betrag von 62,5 Mio. Franken am 13. Oktober 1998 zu laufen begonnen und war demnach bei Ausstellung der Verjährungsverzichtserklärung vom 17. März 2004 abgelaufen.
6. Insgesamt ergibt sich, dass die auf Art. 56a BVG gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner jedenfalls im Umfang des per 12. Oktober 1998 verfügten Betrags von 62,5 Mio. Franken verjährt sind, dass aber in Bezug auf die auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche die Verjährung nicht eingetreten ist, soweit - was bisher nicht geprüft wurde - die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen ist. Die Sache geht an die Vorinstanz zurück, damit sie das Verfahren weiterführe.
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Art. 52 e art. 56a cpv. 1 LPP (nella loro versione in vigore fino a fine 2004); art. 169 cpv. 1 CO; effetto di dichiarazioni di rinuncia alla prescrizione rilasciate successivamente alla cessione dei diritti fondati sull'art. 52 LPP; prescrizione delle pretese risarcitorie e di regresso del fondo di garanzia (art. 56a cpv. 1 LPP). Colui che acquisisce mediante cessione i diritti fondati sull'art. 52 LPP, può prevalersi di una dichiarazione di rinuncia alla prescrizione rilasciata dal debitore al creditore originario (consid. 4.4). Le rispettive dichiarazioni di rinuncia alla prescrizione non hanno nessun effetto sui diritti secondo l'art. 56a cpv. 1 LPP (consid. 5.2).
La legge non disciplina la questione del termine entro il quale il fondo di garanzia deve far valere giudizialmente le pretese risarcitorie e di regresso (art. 56a cpv. 1 LPP). Questa lacuna propria (consid. 5.3) deve essere colmata nel senso che - in analogia all'art. 52 cpv. 3 LAVS - si applica un termine di prescrizione di cinque anni a partire dai versamenti operati dal fondo di garanzia (consid. 5.5). Lasciato indeciso il tema di sapere se il termine inizia a decorrere con ogni singolo versamento oppure, complessivamente, con l'ultimo pagamento effettuato dal fondo di garanzia (consid. 5.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,445
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135 V 172
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135 V 172
Regeste b
Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 17 Abs. 2 lit. f und k FamZG; § 20 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 8. September 2008 über die Familienzulagen (FamZG/LU); administrative Massnahme. Die Kantone können Massnahmen bei nicht rechtzeitiger Einreichung der erforderlichen Angaben für einen allfälligen Lastenausgleich nach Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG vorsehen; sie sind dabei nicht an die Mahn- und Verzugszinsordnung der AHV gebunden. Der Zuschlag von 50 % gemäss § 20 Abs. 4 FamZG/LU ist nicht verhältnismässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 173
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das angefochtene kantonale Familienzulagengesetz (Gesetz vom 8. September 2008 über die Familienzulagen [FamZG/LU; SRL 885]) stützt sich auf das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2). Dessen Vorgaben sind gemäss Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich, selbst wenn sie verfassungswidrig sein sollten. Dies wirkt sich auf die Überprüfungsbefugnis in Bezug auf die nachgelagerten Regelungen insofern aus, als auch sie als massgeblich zu gelten haben, soweit darin lediglich eine Verfassungsverletzung übernommen wird, die sich bereits aus dem Bundesgesetz selber ergibt (BGE 130 I 26 E. 2.2 S. 32 mit Hinweisen).
Als Ausfluss von Art. 191 BV kann das Bundesgericht einen kantonalen Hoheitsakt nicht aufheben, soweit dessen Inhalt durch ein Bundesgesetz vorgegeben bzw. abgedeckt ist, namentlich dann nicht, wenn der Bundesgesetzgeber eine Materie an die Kantone delegiert und ihnen vorgegeben hat, wie sie diese zu regeln haben. Der Zusammenhang zwischen der kantonalen und der bundesgesetzlichen Regelung muss dabei zwingend oder zumindest sehr eng sein. Soweit die Kantone frei sind, eigene Regelungen zu schaffen, unterliegt das kantonale Recht uneingeschränkt der Verfassungsgerichtsbarkeit, selbst wenn es gleich lautet wie parallele Regelungen im Bundesrecht (BGE 130 I 26 E. 2.2.2 S. 33 mit Hinweisen).
6. Die Beschwerdeführer rügen die Einführung eines Lastenausgleichs im Rahmen des kantonalen Familienzulagengesetzes, konkret die Verwendung der Arbeitgeberbeiträge u.a. für den Lastenausgleich (§ 18 FamZG/LU).
6.1 § 18 FamZG/LU lautet: "Die Beiträge der Arbeitgeber und der Selbständigerwerbenden sowie die Erträge aus Anlagen dürfen nur zur Finanzierung der Familienzulagen, zur Deckung der angemessenen Verwaltungskosten, zur Äufnung der Schwankungsreserven und für allfällige Zahlungen in den Lastenausgleich verwendet werden." Diesbezüglich rügen die Beschwerdeführer einerseits, es bestehe keine (bundes-)gesetzliche Grundlage für die Einführung eines Lastenausgleichs; andererseits machen sie geltend, die Beiträge an die Familienausgleichskassen seien nur für die Finanzierung der Zulagen und der Verwaltungskosten sowie zur Äufnung der Schwankungsreserve, nicht aber für den Lastenausgleich zu verwenden.
6.2
6.2.1 Das Bundesgesetz über die Familienzulagen geht auf die parlamentarische Initiative Fankhauser zurück, welche für jedes Kind eine Kinderzulage und einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich forderte (vgl. etwa Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3222 Ziff. 11 [nachfolgend: Bericht]). Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurde auf die Einführung eines nationalen Lastenausgleichs verzichtet, da man dies als nicht vereinbar mit den grossen Freiheiten hielt, welche den Kantonen bei der Ausgestaltung der Finanzierung der Familienzulagen zukommen sollte; aus diesem Grund sah bereits der Entwurf von 1998 vor, dass die Kantone einen kantonalen Lastenausgleich einführen können (vgl. Bericht, BBl 1999 3234 Ziff. 22 zu Art. 16 E-FamZG). Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG ermächtigt nunmehr die Kantone, einen Lastenausgleich zwischen den Kassen einzuführen. Damit besteht eine genügende bundesrechtliche Grundlage für den in § 18 erwähnten Lastenausgleich gemäss § 19 ff. FamZG/LU.
6.2.2 Die Einführung eines kantonalen Lastenausgleichs widerspricht Art. 15 FamZG nicht. Diese Norm berechtigt die Familienausgleichskassen, die Familienzulagen zuzusprechen und auszurichten, die Beiträge im Rahmen der kantonalen Ordnung festzusetzen und zu erheben sowie Verfügungen und Einspracheentscheide zu erlassen. Die Einzelheiten der mit Art. 15 FamZG den Familienausgleichskassen zugewiesenen Aufgaben regelt der Kanton gestützt auf Art. 17 FamZG (vgl. dazu AB 2005 S 720). Entgegen der in den Beschwerden zum Ausdruck kommenden Selbsteinschätzung vertreten die Verbandsfamilienausgleichskassen weder die Berufsverbände noch die Arbeitgeber und verfolgen auch nicht deren Interessen. Obwohl sie von Berufsverbänden gegründet wurden, sind sie von diesen losgelöste und unabhängige Sozialversicherungsträger und keine privaten Unternehmen (vgl. dazu HELEN MONIOUDIS, Die Organisation ausgewählter Sozialversicherungszweige und die rechtliche Stellung der Sozialversicherungsträger, 2003, S. 179). Die Familienzulagen gemäss FamZG sind denn auch nicht (mehr) eine blosse Lohnzulage, sondern - vergleichbar mit der obligatorischen beruflichen Unfallversicherung (Art. 91 Abs. 1 UVG [SR 832.20]) - ein fast ausschliesslich (vgl. Art. 17 Abs. 2 lit. j FamZG) von Arbeitgeberseite finanzierter Bundessozialversicherungszweig. So unterstellt Art. 1 FamZG die Familienzulagen dem ATSG (SR 830.1; vgl. dazu auch KIESER/SANER, Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG] - Eine kritische Würdigung, SZS 2007 S. 419). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde auch auf den durch das FamZG veränderten Charakter der Familienzulagen hingewiesen (vgl. etwa AB 2005 S 722). Aufgabe der Verbandsfamilienausgleichskassen ist es somit, in unabhängiger Weise das massgebende kantonale und Bundessozialversicherungsrecht umzusetzen, nicht jedoch die Interessen ihrer Gründerverbände oder deren Mitglieder zu vertreten. Es kann nicht angehen, dass eine sozialversicherungsrechtliche Durchführungsstelle, auch wenn sie privatrechtlich organisiert ist, einseitige Interessen verfolgt; vielmehr hat sie im Rahmen ihres staatlichen Handelns die Anliegen der Allgemeinheit wahrzunehmen (vgl. dazu YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 5 BV).
6.2.3 Die Einführung des kantonalen Lastenausgleichs stellt insbesondere keinen Verstoss gegen Art. 15 Abs. 3 FamZG dar, gemäss welchem die Familienausgleichskassen für das finanzielle Gleichgewicht durch Äufnung einer angemessenen Schwankungsreserve sorgen. Denn die Schwankungsreserve im Sinne dieser Bestimmung bezweckt nur den Ausgleich von Schwankungen innerhalb derselben Familienausgleichskasse, nicht jedoch den Ausgleich der ungleichmässig verteilten Lasten unter allen im Kanton zugelassenen Familienausgleichskassen. Die Solidargemeinschaft umfasst denn auch nicht bloss alle bei einer Familienausgleichskasse angeschlossenen Arbeitgeber, sondern alle in demselben Kanton tätigen Familienausgleichskassen, so dass zur gleichmässigen Risikoverteilung innerhalb eines Kantons ein kantonaler Lastenausgleich nötig ist. Die im Rahmen des Lastenausgleichs entrichteten Zahlungen dienen demnach der Finanzierung von Familienzulagen, welche durch andere Familienausgleichskassen desselben Kantons ausgerichtet wurden. Art. 16 Abs. 1 FamZG beauftragt die Kantone denn auch, die Finanzierung der Familienzulagen zu regeln und ermächtigt sie in Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG, einen allfälligen Lastenausgleich zwischen den Kassen vorzusehen. Zudem sieht Art. 13 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) gestützt auf Art. 15 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 FamZG explizit vor, dass die Familienausgleichskassen durch die Beiträge, die Erträge und Bezüge aus der Schwankungsreserve sowie die Zahlungen aus einem allfälligen kantonalen Lastenausgleich finanziert werden.
6.2.4 Schliesslich können die Beschwerdeführer auch aus einem Vergleich mit der Regelung im Rahmen der AHV nichts zu ihren Gunsten ableiten, kennt doch diese nicht nur einen kantonalen, sondern einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich, welcher über den AHV-Ausgleichsfonds erfolgt (Art. 107 ff. AHVG). Das FamZG schreibt den Kantonen denn auch nicht vor, sie hätten sich in dieser Frage an das System der AHV zu halten. Vielmehr statuiert Art. 25 FamZG die sinngemässe Anwendung von AHV-Recht nur in bestimmten Fällen (Bearbeiten von Personendaten, Datenbekanntgabe, Haftung der Arbeitgeber, Verrechnung sowie die Höhe der Verzugs- und Vergütungszinsen; vgl. Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6911 Ziff. 3.2.6 [nachfolgend: Zusatzbericht]). Angesichts des weiten Ermessensspielraums der Kantone bei der Festlegung von Organisation und Finanzierung (Zusatzbericht, BBl 2004 6900 Ziff. 3.1; AB 2005 N 265 und 336; vgl. auch Erläuternder Bericht des Eidg. Departements des Innern [EDI] zum Entwurf der FamZV, S. 1, und MAIA JAGGI, Ab nächstem Jahr gelten in der ganzen Schweiz einheitliche Regelungen für die Familienzulagen, Soziale Sicherheit 2008 S. 78 sowie KIESER/SANER, a.a.O., S. 420) sind sie somit frei, ob sie einen Lastenausgleich vorsehen und wie sie diesen ausgestalten wollen. Wie bereits erwähnt (E 6.2.1), wollte der Bundesgesetzgeber auch bei den Familienzulagen einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich einführen, doch sollte er nicht unnötig die bisherigen kantonalen Kompetenzen beschneiden (vgl. etwa Zusatzbericht, BBl 2004 6899 Ziff. 2.2.3). Davon wurde in der Folge abgesehen. Immerhin hält der Bundesrat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. November 2004 fest (BBl 2004 6944 Ziff. 2.3): "Im Übrigen werden Finanzierung, Organisation und Aufsicht über die Familienausgleichskassen den Kantonen überlassen, die auch einen Lastenausgleich einführen können. Der Bundesrat hält diese Lösung für sinnvoll, denn sie erlaubt es den Kantonen, diese Bereiche mit Rücksicht auf ihre bestehenden Regelungen selber auszugestalten." Um die Solidarität und einen Lastenausgleich dennoch soweit als möglich zu fördern, sah der Bundesgesetzgeber immerhin die Anschlusspflicht aller Arbeitgeber vor (vgl. Art. 12 Abs. 1 FamZG und Zusatzbericht, BBl 2004 6898 Ziff. 2.2.1).
6.3
6.3.1 Der ursprüngliche Entwurf zum Bundesgesetz über die Familienzulagen erfasste - dem Leitsatz der Parlamentarischen Initiative (Ein Kind, eine Zulage) folgend - auch die Selbstständigerwerbenden (Bericht, BBl 1999 3234 Ziff. 22 zu Art. 17 ff. E-FamZG, und Zusatzbericht, BBl 2004 6906 Ziff. 3.2.3.1). Auf Bestreben des Ständerates hin wurden sie schliesslich dem FamZG nicht unterstellt (vgl. AB 2005 S 718 und AB 2006 S 98 sowie AB 2006 N 245 f.).
Gemäss Art. 3 Abs. 2 FamZG können die Kantone höhere Kinder- und Ausbildungszulagen sowie Geburts- und Adoptionszulagen vorsehen; auf diese Zulagen finden ebenfalls die Bestimmungen des FamZG Anwendung. Andere als die genannten Leistungen müssen ausserhalb dieser Familienzulagenordnung geregelt und finanziert werden (vgl. auch Zusatzbericht, BBl 2004 6902 Ziff. 3.2.2, und AB 2005 S 714).
6.3.2 Nach dem Gesagten können die Kantone Familienzulagen für Selbstständigerwerbende vorsehen. Da die Selbstständigerwerbenden jedoch nicht dem FamZG unterstellt sind, handelt es sich bei ihrem Anspruch auf Familienzulagen um rein kantonales Sozialversicherungsrecht, welcher ausserhalb der Familienzulagenordnung gemäss FamZG zu regeln und zu finanzieren ist (vgl. dazu auch Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 23. Januar 2006, S. 8; AB 2006 S 99 sowie Erläuternder Bericht des EDI zum Entwurf der FamZV, S. 16). Da die Selbstständigerwerbenden somit nicht Teil der Solidargemeinschaft im Rahmen des FamZG und des darauf beruhenden kantonalen Rechts sind, können sie auch nicht in den Lastenausgleich im Sinne von Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG miteinbezogen werden. Demnach dürfen - entgegen den Absichten des Kantons Luzern (vgl. Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 22. April 2008 zum Entwurf eines neuen Gesetzes über die Familienzulagen, S. 15, sowie explizit in § 20 Abs. 2 FamZG/LU) - die gestützt auf das FamZG und das darauf beruhende kantonale Recht bei den Arbeitgebern erhobenen Beiträge nicht über den Lastenausgleich zur Finanzierung der Familienzulagen für Selbstständigerwerbende verwendet werden. Diese von den Arbeitgebern auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme ihrer Arbeitnehmenden erhobenen Beiträge dürfen nur zur Finanzierung der im FamZG vorgesehenen Leistungen an Arbeitnehmende eingesetzt werden. Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG ist keine gesetzliche Grundlage für den Lastenausgleich zwischen bundesrechtlich vorgesehenen Zulagen im Rahmen des Systems des FamZG und auf bloss kantonalem Recht beruhenden Zulagen für Selbstständigerwerbende, welche ausserhalb dieses Systems stehen. Somit ist die in § 18 erwähnte, vom Regierungsrat vorgesehene und vom Kantonsrat mit § 19 ff. FamZG/LU festgesetzte Querfinanzierung der Zulagen Selbstständigerwerbender mittels des auf Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG beruhenden Lastenausgleichs bundesrechtswidrig.
6.3.3 Dass die Verwendung von Arbeitgeberbeiträgen gemäss FamZG zur Finanzierung der Zulagen an Selbstständigerwerbende im Rahmen eines innerkantonalen Lastenausgleichs unzulässig ist, ergibt sich auch aus der Systematik des Bundesgesetzes: Im 3. Kapitel regelt das FamZG die von ihm vorgesehenen Familienzulagenordnungen. Es sind dies im 1. Abschnitt jene der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe (Art. 11 bis 17), im 2. Abschnitt jene der Erwerbstätigen in der Landwirtschaft (Art. 18) und im 3. Abschnitt jene der Nichterwerbstätigen (Art. 19 bis 21). Die in Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG vorgesehene Kompetenz der Kantone zur Einführung eines Lastenausgleichs beschränkt sich somit auf die Familienzulagenordnung des 1. Abschnitts, welche gemäss ihrem Titel ausdrücklich nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe umfasst. So wird denn auch die Finanzierung der Zulagen der Erwerbstätigen in der Landwirtschaft und der Nichterwerbstätigen unabhängig von jener der nichtlandwirtschaftlichen Arbeitnehmenden geregelt (Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1]; Art. 20 FamZG). Allein schon aus systematischen Gründen ist somit Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG keine genügende gesetzliche Grundlage für einen (innerkantonalen) Lastenausgleich, welcher eine Solidargemeinschaft von Arbeitgebern/Arbeitnehmenden und den Selbstständigerwerbenden vorsieht.
6.4
6.4.1 Nach der Rechtsprechung wird eine kantonalrechtliche, dem Bundesrecht widersprechende Norm im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nur aufgehoben, wenn eine bundesrechtskonforme Auslegung schlicht unmöglich ist; dabei werden auch die Erklärungen der Behörden zur künftigen Rechtsanwendung berücksichtigt (AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 68 zu Art. 82 BGG).
6.4.2 § 18 FamZG/LU steht zwar bei einer Umsetzung im Sinne des Regierungs- und Kantonsrates nicht in Einklang mit dem Bundesrecht, doch ist eine bundesrechtskonforme Auslegung in dem Sinne möglich, als der Kanton Luzern den in § 19 ff. FamZG/LU vorgesehenen Lastenausgleich derart durchführt, dass er die für diesen Lastenausgleich massgebende Solidargemeinschaft auf die Arbeitgeber beschränkt resp. bei der Ermittlung des durchschnittlichen Risikosatzes aller Familienausgleichskassen gemäss § 20 Abs. 2 FamZG/LU ein allfälliges Defizit aus der Jahresrechnung der Familienzulagen an die Selbstständigerwerbenden ausser Acht lässt und so verhindert, dass von den Arbeitgebern auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme der Arbeitnehmenden entrichtete Beiträge zur Finanzierung von Familienzulagen für Selbstständigerwerbende verwendet werden. Dies bedingt, dass separate Rechnungen für die Zulagen nach FamZG und für jene nach rein kantonalem Recht (hier der Selbstständigerwerbenden) geführt werden und nicht wie vorgesehen eine Querfinanzierung erfolgt. Ob der Kanton berechtigt ist, die am Lastenausgleich beteiligten Familienausgleichskassen im Rahmen einer vom FamZG unabhängigen gesetzlichen Regelung zur Finanzierung der Zulagen an die Selbstständigerwerbenden zu verpflichten, kann vorliegend offenbleiben, da der diesbezügliche § 17 Abs. 3 FamZG/LU nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
7. Die Beschwerdeführer rügen auch das in § 20 Abs. 4 FamZG/LU vorgesehene Verfahren, welches bei nicht rechtzeitiger Einreichung der für die Durchführung des Lastenausgleichs notwendigen Daten Anwendung finden soll.
7.1 § 20 Abs. 4 FamZG/LU lautet: "Die Familienausgleichskassen haben der Geschäftsstelle der kantonalen Aufsichtskommission bis spätestens am 31. März des folgenden Jahres die AHV-pflichtigen Lohnsummen und die ausbezahlten Familienzulagen zu melden. Erfolgt die Meldung nicht termingerecht, werden für die Berechnung des Lastenausgleichs die AHV-pflichtige Lohnsumme des Vorjahres mit einem Zuschlag von 50 Prozent und die ausbezahlten Familienzulagen des Vorjahres verwendet." Die Beschwerdeführer rügen den in Satz 2 dieser Bestimmung vorgesehenen Zuschlag von 50 % als unverhältnismässig und machen geltend, der Kanton überschreite mit der vorgesehenen Regelung die ihm zustehende Legiferierungskompetenz und habe sich an die Mahn- und Verzugszinsordnung in der AHV zu halten.
7.2
7.2.1 Nach Art. 17 Abs. 2 lit. f FamZG regeln die Kantone die Aufgaben und Pflichten der Familienausgleichskassen und Arbeitgeber. Die Kantone haben somit das administrative Verfahren zur korrekten Durchführung des Familienzulagengesetzes zu bestimmen. Dies beinhaltet auch das Setzen von Fristen und Festlegen von Massnahmen zur Durchsetzung dieser Fristen; den Kantonen kommt dabei ein weiter Ermessensspielraum zu (Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6900 Ziff. 3.1; AB 2005 N 265 und 336; vgl. auch Erläuternder Bericht des EDI zum Entwurf der FamZV, S. 1; JAGGI, a.a.O., S. 78 sowie KIESER/SANER, a.a.O., S. 420). Damit besteht eine gesetzliche Grundlage für das Vorsehen von Sanktionen bei nicht rechtzeitiger Einreichung der notwendigen Unterlagen.
7.2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Kantone hätten in dieser Frage das gestützt auf Art. 14 Abs. 4 AHVG in Art. 34a, 38 und 41bis AHVV (SR 831.101) vorgesehene Verfahren mit Nachfristen, Mahngebühren, Verzugszinsen und - als ultima ratio - Ermessenseinschätzung zu übernehmen. Es ist indessen nicht zwingend, dass der Kanton die Mahn- und Verzugszinsordnung der AHV auch für den Bereich der Familienzulagen anwendet. Zwar sah Art. 30 des Entwurfs von 1998 noch die Übernahme des AHVG vor, soweit das FamZG nichts Abweichendes regelt (vgl. Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3235 Ziff. 22 zu Art. 30 E-FamZG). Art. 25 FamZG statuiert dagegen die sinngemässe Anwendung von AHV-Recht nur in explizit erwähnten Fällen (Bearbeiten von Personendaten, Datenbekanntgabe, Haftung der Arbeitgeber, Verrechnung sowie die Höhe der Verzugs- und Vergütungszinsen; vgl. etwa Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6911 Ziff. 3.2.6 sowie vorne E. 6.2.4). Angesichts des weiten Spielraums, den der Bundesgesetzgeber den Kantonen in Fragen der Finanzierung und Organisation geben wollte, sind die Kantone demnach frei, eine andere Lösung vorzusehen, auch wenn grundsätzlich eine Anlehnung an die AHV als wünschbar erachtet wurde (vgl. Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6909 Ziff. 3.2.3.1 sowie AB 2005 S 721). In diesem Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass Art. 1 FamZG - mit zwei Ausnahmen - die analoge Anwendung des ATSG vorsieht.
7.3
7.3.1 Zu prüfen bleibt demnach, ob die vom Kanton Luzern vorgesehene Regelung bundesrechtskonform ist. Die Beschwerdeführer bringen insbesondere vor, der Zuschlag von 50 % sei unverhältnismässig.
7.3.2 Die Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV ist kein verfassungsmässiges Recht, sondern lediglich ein verfassungsmässiges Prinzip. Es kann auch bezüglich kantonalem Recht selbstständig geltend gemacht werden. Ausserhalb von Grundrechtseingriffen erfolgt vor Bundesgericht im Rahmen von Art. 95 lit. a BGG jedoch lediglich eine Prüfung auf Willkür (BGE 134 I 153 E. 4 S. 156, Urteile 2C_81/2008 vom 21. November 2008 E. 5.1 und 2C_444/2007 vom 4. April 2008 E. 2.2). Das Bundesgericht auferlegt sich nach ständiger Praxis bei der abstrakten Normenkontrolle aus föderalistischen Gründen im Rahmen der Kognition eine gewisse Zurückhaltung (AEMISEGGER/SCHERRER, a.a.O., N. 66 zu Art. 82 BGG).
7.3.3 Art. 5 Abs. 2 BV besagt, dass staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss. Dies gilt nicht nur für die Arbeit der Verwaltung (rechtsanwendendes Organ), sondern auch für die Tätigkeit der rechtsetzenden Organe (Parlament und Stimmvolk; vgl. dazu HANGARTNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 BV). Staatliches Handeln ist verhältnismässig, wenn es erforderlich, die vorgesehene Massnahme zur Erreichung des Ziels geeignet ist und das gewählte Mittel nicht in einem Missverhältnis zu anderen zu beachtenden Interessen steht (HANGARTNER, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 5 BV).
7.3.4 Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass der kantonale Gesetzgeber ein Verfahren bei nicht rechtzeitiger Mitteilung der für den Lastenausgleich notwendigen Angaben festlegen muss. Die strittige Regelung ist somit erforderlich. Die Verwendung der Vorjahreszahlen sowie der Zuschlag von 50 % sind auch geeignet, die Familienausgleichskassen anzuhalten, diese Angaben rechtzeitig zu liefern. Hingegen steht der Zuschlag von 50 % in einem Missverhältnis zu den übrigen zu berücksichtigenden Interessen. Einerseits stellt dieser Zuschlag von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme keine Entschädigung für die durch die nicht rechtzeitige Einreichung der Angaben entstandenen Umtriebe, sondern de facto eine Busse dar. Denn nach allgemeiner Lebenserfahrung ist es nicht möglich, dass sich die AHV-pflichtige Lohnsumme einer Familienausgleichskasse innert eines Jahres um die Hälfte erhöht, die ausgerichteten Zulagen aber gleich bleiben.
Dieses Missverhältnis der Regelung zeigt sich auch bei Betrachtung der masslichen Auswirkungen: Gemäss dem in der Botschaft des Regierungsrates vom 22. April 2008 auf S. 21 dargelegten Modell für den Lastenausgleich bewegen sich bei Zugrundelegung der Zahlen von 2006 die von den Familienausgleichskassen geschuldeten Ausgleichszahlungen zwischen Fr. 27'731.- und Fr. 930'600.-; erhöht sich nun für die Ermittlung des individuellen Risikosatzes das Total der AHV-pflichtigen Lohnsumme um 50 %, ergibt sich bei gleich bleibendem Total der ausgerichteten Zulagen eine um diese 50 % höhere geschuldete Ausgleichszahlung. Das kann bei Ausgleichszahlungen im genannten Rahmen einen fünf- oder sechsstelligen Betrag ausmachen. Derartige Beträge stehen jedoch in einem krassen Missverhältnis zu den infolge der verspäteten Mitteilung entstandenen Umtriebe. Andererseits werden die Zahlen des Lastenausgleichs auch bei Nachlieferung der nötigen Daten nicht nachträglich angepasst, so dass der für das jeweilige Jahr geltende, infolge des fiktiven Zuschlags von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme verzerrte und damit verfälschte Lastenausgleich weiter bestehen bleibt.
Weiter fällt auf, dass § 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG/LU keinerlei Ausnahmen zulässt und keine dem Einzelfall angepasste Handhabung erlaubt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verwendung der Vorjahreszahlen mit einem Zuschlag von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme jeweils nur für ein Jahr gilt. Ebenso unbehelflich ist die Berufung auf den analogen Zuschlag von 50 % in Art. 14bis Abs. 1 AHVG; denn dort wird mit diesem Zuschlag ein strafrechtlich relevantes Verhalten (Schwarzarbeit) sanktioniert (vgl. Art. 14bis Abs. 2 AHVG), welches keineswegs vergleichbar ist mit der hier strittigen unterlassenen rechtzeitigen Einreichung notwendiger Angaben.
Ein Blick in andere kantonale Regelungen zeigt, dass die übrigen Kantone, welche einen kantonalen Lastenausgleich kennen, keine speziellen Massnahmen zur Sicherstellung der rechtzeitigen Mitteilung zur Durchführung des Lastenausgleichs vorsehen. Einzig im Kanton Solothurn wird auf die nicht rechtzeitige Einreichung der erforderlichen Angaben Bezug genommen, spezielle Massnahmen gegenüber der fehlbaren Familienausgleichskasse werden indessen nicht vorgesehen (§ 60bis der Sozialverordnung vom 29. Oktober 2007; BGS 831.2). Zudem erklärt § 76bis Abs. 1 lit. b des Sozialgesetzes vom 27. August 2008 (BGS 831.1) bezüglich der Beiträge im Verfahren des Lastenausgleichs ausdrücklich das AHV-Recht für anwendbar. Einige Kantone halten bezüglich der Mitwirkungspflichten und Auskünfte explizit eine sinngemässe Anwendung des AHVG (und teilweise des FamZG oder ATSG) fest (Schaffhausen, Schwyz, Uri; wohl auch Basel-Landschaft), während andere bei fehlender Regelung im kantonalen Familienzulagengesetz ganz allgemein oder für bestimmte Fragen die sinngemässe Anwendung des AHVG statuieren (Genf, Graubünden, Jura, Nid- und Obwalden).
Nach dem Gesagten ist der Zuschlag von 50 % zur AHV-pflichtigen Lohnsumme in § 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG/LU nicht verhältnismässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV. Seine Anwendung ist für die Durchsetzung des gewünschten Erfolges nicht nötig, führt zu einem verzerrten Ergebnis, wirkt sich auf die Rechtsunterworfenen völlig unverhältnismässig aus und ist daher willkürlich.
7.4 Wie bereits in E. 6.4 dargelegt, erfolgt eine Aufhebung einer kantonalen Norm im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nur, wenn eine rechtskonforme Auslegung schlicht nicht möglich ist. Im hier zu beurteilenden Fall ist angesichts des eindeutigen Wortlauts, welcher keinen Spielraum für mildere Massnahmen belässt, keine bundesrechtskonforme Auslegung möglich. § 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG/LU ist demnach aufzuheben, soweit er einen Zuschlag von 50 % zur AHV-pflichtigen Lohnsumme vorsieht.
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de
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Regeste a
Art. 3 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG; § 18 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 8. September 2008 über die Familienzulagen (FamZG/LU); Lastenausgleich. Die Beiträge, welche gestützt auf Art. 11 ff. FamZG erhoben werden, dürfen nicht dazu dienen, auf kantonalem Recht beruhende Familienzulagen für (nichtlandwirtschaftliche) Selbstständigerwerbende im Rahmen eines allfälligen Lastenausgleichs nach Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG mitzufinanzieren (E. 6).
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de
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,446
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135 V 172
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135 V 172
Regeste b
Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 17 Abs. 2 lit. f und k FamZG; § 20 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 8. September 2008 über die Familienzulagen (FamZG/LU); administrative Massnahme. Die Kantone können Massnahmen bei nicht rechtzeitiger Einreichung der erforderlichen Angaben für einen allfälligen Lastenausgleich nach Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG vorsehen; sie sind dabei nicht an die Mahn- und Verzugszinsordnung der AHV gebunden. Der Zuschlag von 50 % gemäss § 20 Abs. 4 FamZG/LU ist nicht verhältnismässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 173
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das angefochtene kantonale Familienzulagengesetz (Gesetz vom 8. September 2008 über die Familienzulagen [FamZG/LU; SRL 885]) stützt sich auf das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2). Dessen Vorgaben sind gemäss Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich, selbst wenn sie verfassungswidrig sein sollten. Dies wirkt sich auf die Überprüfungsbefugnis in Bezug auf die nachgelagerten Regelungen insofern aus, als auch sie als massgeblich zu gelten haben, soweit darin lediglich eine Verfassungsverletzung übernommen wird, die sich bereits aus dem Bundesgesetz selber ergibt (BGE 130 I 26 E. 2.2 S. 32 mit Hinweisen).
Als Ausfluss von Art. 191 BV kann das Bundesgericht einen kantonalen Hoheitsakt nicht aufheben, soweit dessen Inhalt durch ein Bundesgesetz vorgegeben bzw. abgedeckt ist, namentlich dann nicht, wenn der Bundesgesetzgeber eine Materie an die Kantone delegiert und ihnen vorgegeben hat, wie sie diese zu regeln haben. Der Zusammenhang zwischen der kantonalen und der bundesgesetzlichen Regelung muss dabei zwingend oder zumindest sehr eng sein. Soweit die Kantone frei sind, eigene Regelungen zu schaffen, unterliegt das kantonale Recht uneingeschränkt der Verfassungsgerichtsbarkeit, selbst wenn es gleich lautet wie parallele Regelungen im Bundesrecht (BGE 130 I 26 E. 2.2.2 S. 33 mit Hinweisen).
6. Die Beschwerdeführer rügen die Einführung eines Lastenausgleichs im Rahmen des kantonalen Familienzulagengesetzes, konkret die Verwendung der Arbeitgeberbeiträge u.a. für den Lastenausgleich (§ 18 FamZG/LU).
6.1 § 18 FamZG/LU lautet: "Die Beiträge der Arbeitgeber und der Selbständigerwerbenden sowie die Erträge aus Anlagen dürfen nur zur Finanzierung der Familienzulagen, zur Deckung der angemessenen Verwaltungskosten, zur Äufnung der Schwankungsreserven und für allfällige Zahlungen in den Lastenausgleich verwendet werden." Diesbezüglich rügen die Beschwerdeführer einerseits, es bestehe keine (bundes-)gesetzliche Grundlage für die Einführung eines Lastenausgleichs; andererseits machen sie geltend, die Beiträge an die Familienausgleichskassen seien nur für die Finanzierung der Zulagen und der Verwaltungskosten sowie zur Äufnung der Schwankungsreserve, nicht aber für den Lastenausgleich zu verwenden.
6.2
6.2.1 Das Bundesgesetz über die Familienzulagen geht auf die parlamentarische Initiative Fankhauser zurück, welche für jedes Kind eine Kinderzulage und einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich forderte (vgl. etwa Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3222 Ziff. 11 [nachfolgend: Bericht]). Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurde auf die Einführung eines nationalen Lastenausgleichs verzichtet, da man dies als nicht vereinbar mit den grossen Freiheiten hielt, welche den Kantonen bei der Ausgestaltung der Finanzierung der Familienzulagen zukommen sollte; aus diesem Grund sah bereits der Entwurf von 1998 vor, dass die Kantone einen kantonalen Lastenausgleich einführen können (vgl. Bericht, BBl 1999 3234 Ziff. 22 zu Art. 16 E-FamZG). Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG ermächtigt nunmehr die Kantone, einen Lastenausgleich zwischen den Kassen einzuführen. Damit besteht eine genügende bundesrechtliche Grundlage für den in § 18 erwähnten Lastenausgleich gemäss § 19 ff. FamZG/LU.
6.2.2 Die Einführung eines kantonalen Lastenausgleichs widerspricht Art. 15 FamZG nicht. Diese Norm berechtigt die Familienausgleichskassen, die Familienzulagen zuzusprechen und auszurichten, die Beiträge im Rahmen der kantonalen Ordnung festzusetzen und zu erheben sowie Verfügungen und Einspracheentscheide zu erlassen. Die Einzelheiten der mit Art. 15 FamZG den Familienausgleichskassen zugewiesenen Aufgaben regelt der Kanton gestützt auf Art. 17 FamZG (vgl. dazu AB 2005 S 720). Entgegen der in den Beschwerden zum Ausdruck kommenden Selbsteinschätzung vertreten die Verbandsfamilienausgleichskassen weder die Berufsverbände noch die Arbeitgeber und verfolgen auch nicht deren Interessen. Obwohl sie von Berufsverbänden gegründet wurden, sind sie von diesen losgelöste und unabhängige Sozialversicherungsträger und keine privaten Unternehmen (vgl. dazu HELEN MONIOUDIS, Die Organisation ausgewählter Sozialversicherungszweige und die rechtliche Stellung der Sozialversicherungsträger, 2003, S. 179). Die Familienzulagen gemäss FamZG sind denn auch nicht (mehr) eine blosse Lohnzulage, sondern - vergleichbar mit der obligatorischen beruflichen Unfallversicherung (Art. 91 Abs. 1 UVG [SR 832.20]) - ein fast ausschliesslich (vgl. Art. 17 Abs. 2 lit. j FamZG) von Arbeitgeberseite finanzierter Bundessozialversicherungszweig. So unterstellt Art. 1 FamZG die Familienzulagen dem ATSG (SR 830.1; vgl. dazu auch KIESER/SANER, Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG] - Eine kritische Würdigung, SZS 2007 S. 419). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde auch auf den durch das FamZG veränderten Charakter der Familienzulagen hingewiesen (vgl. etwa AB 2005 S 722). Aufgabe der Verbandsfamilienausgleichskassen ist es somit, in unabhängiger Weise das massgebende kantonale und Bundessozialversicherungsrecht umzusetzen, nicht jedoch die Interessen ihrer Gründerverbände oder deren Mitglieder zu vertreten. Es kann nicht angehen, dass eine sozialversicherungsrechtliche Durchführungsstelle, auch wenn sie privatrechtlich organisiert ist, einseitige Interessen verfolgt; vielmehr hat sie im Rahmen ihres staatlichen Handelns die Anliegen der Allgemeinheit wahrzunehmen (vgl. dazu YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 5 BV).
6.2.3 Die Einführung des kantonalen Lastenausgleichs stellt insbesondere keinen Verstoss gegen Art. 15 Abs. 3 FamZG dar, gemäss welchem die Familienausgleichskassen für das finanzielle Gleichgewicht durch Äufnung einer angemessenen Schwankungsreserve sorgen. Denn die Schwankungsreserve im Sinne dieser Bestimmung bezweckt nur den Ausgleich von Schwankungen innerhalb derselben Familienausgleichskasse, nicht jedoch den Ausgleich der ungleichmässig verteilten Lasten unter allen im Kanton zugelassenen Familienausgleichskassen. Die Solidargemeinschaft umfasst denn auch nicht bloss alle bei einer Familienausgleichskasse angeschlossenen Arbeitgeber, sondern alle in demselben Kanton tätigen Familienausgleichskassen, so dass zur gleichmässigen Risikoverteilung innerhalb eines Kantons ein kantonaler Lastenausgleich nötig ist. Die im Rahmen des Lastenausgleichs entrichteten Zahlungen dienen demnach der Finanzierung von Familienzulagen, welche durch andere Familienausgleichskassen desselben Kantons ausgerichtet wurden. Art. 16 Abs. 1 FamZG beauftragt die Kantone denn auch, die Finanzierung der Familienzulagen zu regeln und ermächtigt sie in Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG, einen allfälligen Lastenausgleich zwischen den Kassen vorzusehen. Zudem sieht Art. 13 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) gestützt auf Art. 15 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 FamZG explizit vor, dass die Familienausgleichskassen durch die Beiträge, die Erträge und Bezüge aus der Schwankungsreserve sowie die Zahlungen aus einem allfälligen kantonalen Lastenausgleich finanziert werden.
6.2.4 Schliesslich können die Beschwerdeführer auch aus einem Vergleich mit der Regelung im Rahmen der AHV nichts zu ihren Gunsten ableiten, kennt doch diese nicht nur einen kantonalen, sondern einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich, welcher über den AHV-Ausgleichsfonds erfolgt (Art. 107 ff. AHVG). Das FamZG schreibt den Kantonen denn auch nicht vor, sie hätten sich in dieser Frage an das System der AHV zu halten. Vielmehr statuiert Art. 25 FamZG die sinngemässe Anwendung von AHV-Recht nur in bestimmten Fällen (Bearbeiten von Personendaten, Datenbekanntgabe, Haftung der Arbeitgeber, Verrechnung sowie die Höhe der Verzugs- und Vergütungszinsen; vgl. Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6911 Ziff. 3.2.6 [nachfolgend: Zusatzbericht]). Angesichts des weiten Ermessensspielraums der Kantone bei der Festlegung von Organisation und Finanzierung (Zusatzbericht, BBl 2004 6900 Ziff. 3.1; AB 2005 N 265 und 336; vgl. auch Erläuternder Bericht des Eidg. Departements des Innern [EDI] zum Entwurf der FamZV, S. 1, und MAIA JAGGI, Ab nächstem Jahr gelten in der ganzen Schweiz einheitliche Regelungen für die Familienzulagen, Soziale Sicherheit 2008 S. 78 sowie KIESER/SANER, a.a.O., S. 420) sind sie somit frei, ob sie einen Lastenausgleich vorsehen und wie sie diesen ausgestalten wollen. Wie bereits erwähnt (E 6.2.1), wollte der Bundesgesetzgeber auch bei den Familienzulagen einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich einführen, doch sollte er nicht unnötig die bisherigen kantonalen Kompetenzen beschneiden (vgl. etwa Zusatzbericht, BBl 2004 6899 Ziff. 2.2.3). Davon wurde in der Folge abgesehen. Immerhin hält der Bundesrat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. November 2004 fest (BBl 2004 6944 Ziff. 2.3): "Im Übrigen werden Finanzierung, Organisation und Aufsicht über die Familienausgleichskassen den Kantonen überlassen, die auch einen Lastenausgleich einführen können. Der Bundesrat hält diese Lösung für sinnvoll, denn sie erlaubt es den Kantonen, diese Bereiche mit Rücksicht auf ihre bestehenden Regelungen selber auszugestalten." Um die Solidarität und einen Lastenausgleich dennoch soweit als möglich zu fördern, sah der Bundesgesetzgeber immerhin die Anschlusspflicht aller Arbeitgeber vor (vgl. Art. 12 Abs. 1 FamZG und Zusatzbericht, BBl 2004 6898 Ziff. 2.2.1).
6.3
6.3.1 Der ursprüngliche Entwurf zum Bundesgesetz über die Familienzulagen erfasste - dem Leitsatz der Parlamentarischen Initiative (Ein Kind, eine Zulage) folgend - auch die Selbstständigerwerbenden (Bericht, BBl 1999 3234 Ziff. 22 zu Art. 17 ff. E-FamZG, und Zusatzbericht, BBl 2004 6906 Ziff. 3.2.3.1). Auf Bestreben des Ständerates hin wurden sie schliesslich dem FamZG nicht unterstellt (vgl. AB 2005 S 718 und AB 2006 S 98 sowie AB 2006 N 245 f.).
Gemäss Art. 3 Abs. 2 FamZG können die Kantone höhere Kinder- und Ausbildungszulagen sowie Geburts- und Adoptionszulagen vorsehen; auf diese Zulagen finden ebenfalls die Bestimmungen des FamZG Anwendung. Andere als die genannten Leistungen müssen ausserhalb dieser Familienzulagenordnung geregelt und finanziert werden (vgl. auch Zusatzbericht, BBl 2004 6902 Ziff. 3.2.2, und AB 2005 S 714).
6.3.2 Nach dem Gesagten können die Kantone Familienzulagen für Selbstständigerwerbende vorsehen. Da die Selbstständigerwerbenden jedoch nicht dem FamZG unterstellt sind, handelt es sich bei ihrem Anspruch auf Familienzulagen um rein kantonales Sozialversicherungsrecht, welcher ausserhalb der Familienzulagenordnung gemäss FamZG zu regeln und zu finanzieren ist (vgl. dazu auch Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 23. Januar 2006, S. 8; AB 2006 S 99 sowie Erläuternder Bericht des EDI zum Entwurf der FamZV, S. 16). Da die Selbstständigerwerbenden somit nicht Teil der Solidargemeinschaft im Rahmen des FamZG und des darauf beruhenden kantonalen Rechts sind, können sie auch nicht in den Lastenausgleich im Sinne von Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG miteinbezogen werden. Demnach dürfen - entgegen den Absichten des Kantons Luzern (vgl. Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 22. April 2008 zum Entwurf eines neuen Gesetzes über die Familienzulagen, S. 15, sowie explizit in § 20 Abs. 2 FamZG/LU) - die gestützt auf das FamZG und das darauf beruhende kantonale Recht bei den Arbeitgebern erhobenen Beiträge nicht über den Lastenausgleich zur Finanzierung der Familienzulagen für Selbstständigerwerbende verwendet werden. Diese von den Arbeitgebern auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme ihrer Arbeitnehmenden erhobenen Beiträge dürfen nur zur Finanzierung der im FamZG vorgesehenen Leistungen an Arbeitnehmende eingesetzt werden. Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG ist keine gesetzliche Grundlage für den Lastenausgleich zwischen bundesrechtlich vorgesehenen Zulagen im Rahmen des Systems des FamZG und auf bloss kantonalem Recht beruhenden Zulagen für Selbstständigerwerbende, welche ausserhalb dieses Systems stehen. Somit ist die in § 18 erwähnte, vom Regierungsrat vorgesehene und vom Kantonsrat mit § 19 ff. FamZG/LU festgesetzte Querfinanzierung der Zulagen Selbstständigerwerbender mittels des auf Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG beruhenden Lastenausgleichs bundesrechtswidrig.
6.3.3 Dass die Verwendung von Arbeitgeberbeiträgen gemäss FamZG zur Finanzierung der Zulagen an Selbstständigerwerbende im Rahmen eines innerkantonalen Lastenausgleichs unzulässig ist, ergibt sich auch aus der Systematik des Bundesgesetzes: Im 3. Kapitel regelt das FamZG die von ihm vorgesehenen Familienzulagenordnungen. Es sind dies im 1. Abschnitt jene der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe (Art. 11 bis 17), im 2. Abschnitt jene der Erwerbstätigen in der Landwirtschaft (Art. 18) und im 3. Abschnitt jene der Nichterwerbstätigen (Art. 19 bis 21). Die in Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG vorgesehene Kompetenz der Kantone zur Einführung eines Lastenausgleichs beschränkt sich somit auf die Familienzulagenordnung des 1. Abschnitts, welche gemäss ihrem Titel ausdrücklich nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe umfasst. So wird denn auch die Finanzierung der Zulagen der Erwerbstätigen in der Landwirtschaft und der Nichterwerbstätigen unabhängig von jener der nichtlandwirtschaftlichen Arbeitnehmenden geregelt (Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1]; Art. 20 FamZG). Allein schon aus systematischen Gründen ist somit Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG keine genügende gesetzliche Grundlage für einen (innerkantonalen) Lastenausgleich, welcher eine Solidargemeinschaft von Arbeitgebern/Arbeitnehmenden und den Selbstständigerwerbenden vorsieht.
6.4
6.4.1 Nach der Rechtsprechung wird eine kantonalrechtliche, dem Bundesrecht widersprechende Norm im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nur aufgehoben, wenn eine bundesrechtskonforme Auslegung schlicht unmöglich ist; dabei werden auch die Erklärungen der Behörden zur künftigen Rechtsanwendung berücksichtigt (AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 68 zu Art. 82 BGG).
6.4.2 § 18 FamZG/LU steht zwar bei einer Umsetzung im Sinne des Regierungs- und Kantonsrates nicht in Einklang mit dem Bundesrecht, doch ist eine bundesrechtskonforme Auslegung in dem Sinne möglich, als der Kanton Luzern den in § 19 ff. FamZG/LU vorgesehenen Lastenausgleich derart durchführt, dass er die für diesen Lastenausgleich massgebende Solidargemeinschaft auf die Arbeitgeber beschränkt resp. bei der Ermittlung des durchschnittlichen Risikosatzes aller Familienausgleichskassen gemäss § 20 Abs. 2 FamZG/LU ein allfälliges Defizit aus der Jahresrechnung der Familienzulagen an die Selbstständigerwerbenden ausser Acht lässt und so verhindert, dass von den Arbeitgebern auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme der Arbeitnehmenden entrichtete Beiträge zur Finanzierung von Familienzulagen für Selbstständigerwerbende verwendet werden. Dies bedingt, dass separate Rechnungen für die Zulagen nach FamZG und für jene nach rein kantonalem Recht (hier der Selbstständigerwerbenden) geführt werden und nicht wie vorgesehen eine Querfinanzierung erfolgt. Ob der Kanton berechtigt ist, die am Lastenausgleich beteiligten Familienausgleichskassen im Rahmen einer vom FamZG unabhängigen gesetzlichen Regelung zur Finanzierung der Zulagen an die Selbstständigerwerbenden zu verpflichten, kann vorliegend offenbleiben, da der diesbezügliche § 17 Abs. 3 FamZG/LU nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
7. Die Beschwerdeführer rügen auch das in § 20 Abs. 4 FamZG/LU vorgesehene Verfahren, welches bei nicht rechtzeitiger Einreichung der für die Durchführung des Lastenausgleichs notwendigen Daten Anwendung finden soll.
7.1 § 20 Abs. 4 FamZG/LU lautet: "Die Familienausgleichskassen haben der Geschäftsstelle der kantonalen Aufsichtskommission bis spätestens am 31. März des folgenden Jahres die AHV-pflichtigen Lohnsummen und die ausbezahlten Familienzulagen zu melden. Erfolgt die Meldung nicht termingerecht, werden für die Berechnung des Lastenausgleichs die AHV-pflichtige Lohnsumme des Vorjahres mit einem Zuschlag von 50 Prozent und die ausbezahlten Familienzulagen des Vorjahres verwendet." Die Beschwerdeführer rügen den in Satz 2 dieser Bestimmung vorgesehenen Zuschlag von 50 % als unverhältnismässig und machen geltend, der Kanton überschreite mit der vorgesehenen Regelung die ihm zustehende Legiferierungskompetenz und habe sich an die Mahn- und Verzugszinsordnung in der AHV zu halten.
7.2
7.2.1 Nach Art. 17 Abs. 2 lit. f FamZG regeln die Kantone die Aufgaben und Pflichten der Familienausgleichskassen und Arbeitgeber. Die Kantone haben somit das administrative Verfahren zur korrekten Durchführung des Familienzulagengesetzes zu bestimmen. Dies beinhaltet auch das Setzen von Fristen und Festlegen von Massnahmen zur Durchsetzung dieser Fristen; den Kantonen kommt dabei ein weiter Ermessensspielraum zu (Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6900 Ziff. 3.1; AB 2005 N 265 und 336; vgl. auch Erläuternder Bericht des EDI zum Entwurf der FamZV, S. 1; JAGGI, a.a.O., S. 78 sowie KIESER/SANER, a.a.O., S. 420). Damit besteht eine gesetzliche Grundlage für das Vorsehen von Sanktionen bei nicht rechtzeitiger Einreichung der notwendigen Unterlagen.
7.2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Kantone hätten in dieser Frage das gestützt auf Art. 14 Abs. 4 AHVG in Art. 34a, 38 und 41bis AHVV (SR 831.101) vorgesehene Verfahren mit Nachfristen, Mahngebühren, Verzugszinsen und - als ultima ratio - Ermessenseinschätzung zu übernehmen. Es ist indessen nicht zwingend, dass der Kanton die Mahn- und Verzugszinsordnung der AHV auch für den Bereich der Familienzulagen anwendet. Zwar sah Art. 30 des Entwurfs von 1998 noch die Übernahme des AHVG vor, soweit das FamZG nichts Abweichendes regelt (vgl. Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3235 Ziff. 22 zu Art. 30 E-FamZG). Art. 25 FamZG statuiert dagegen die sinngemässe Anwendung von AHV-Recht nur in explizit erwähnten Fällen (Bearbeiten von Personendaten, Datenbekanntgabe, Haftung der Arbeitgeber, Verrechnung sowie die Höhe der Verzugs- und Vergütungszinsen; vgl. etwa Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6911 Ziff. 3.2.6 sowie vorne E. 6.2.4). Angesichts des weiten Spielraums, den der Bundesgesetzgeber den Kantonen in Fragen der Finanzierung und Organisation geben wollte, sind die Kantone demnach frei, eine andere Lösung vorzusehen, auch wenn grundsätzlich eine Anlehnung an die AHV als wünschbar erachtet wurde (vgl. Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6909 Ziff. 3.2.3.1 sowie AB 2005 S 721). In diesem Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass Art. 1 FamZG - mit zwei Ausnahmen - die analoge Anwendung des ATSG vorsieht.
7.3
7.3.1 Zu prüfen bleibt demnach, ob die vom Kanton Luzern vorgesehene Regelung bundesrechtskonform ist. Die Beschwerdeführer bringen insbesondere vor, der Zuschlag von 50 % sei unverhältnismässig.
7.3.2 Die Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV ist kein verfassungsmässiges Recht, sondern lediglich ein verfassungsmässiges Prinzip. Es kann auch bezüglich kantonalem Recht selbstständig geltend gemacht werden. Ausserhalb von Grundrechtseingriffen erfolgt vor Bundesgericht im Rahmen von Art. 95 lit. a BGG jedoch lediglich eine Prüfung auf Willkür (BGE 134 I 153 E. 4 S. 156, Urteile 2C_81/2008 vom 21. November 2008 E. 5.1 und 2C_444/2007 vom 4. April 2008 E. 2.2). Das Bundesgericht auferlegt sich nach ständiger Praxis bei der abstrakten Normenkontrolle aus föderalistischen Gründen im Rahmen der Kognition eine gewisse Zurückhaltung (AEMISEGGER/SCHERRER, a.a.O., N. 66 zu Art. 82 BGG).
7.3.3 Art. 5 Abs. 2 BV besagt, dass staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss. Dies gilt nicht nur für die Arbeit der Verwaltung (rechtsanwendendes Organ), sondern auch für die Tätigkeit der rechtsetzenden Organe (Parlament und Stimmvolk; vgl. dazu HANGARTNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 BV). Staatliches Handeln ist verhältnismässig, wenn es erforderlich, die vorgesehene Massnahme zur Erreichung des Ziels geeignet ist und das gewählte Mittel nicht in einem Missverhältnis zu anderen zu beachtenden Interessen steht (HANGARTNER, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 5 BV).
7.3.4 Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass der kantonale Gesetzgeber ein Verfahren bei nicht rechtzeitiger Mitteilung der für den Lastenausgleich notwendigen Angaben festlegen muss. Die strittige Regelung ist somit erforderlich. Die Verwendung der Vorjahreszahlen sowie der Zuschlag von 50 % sind auch geeignet, die Familienausgleichskassen anzuhalten, diese Angaben rechtzeitig zu liefern. Hingegen steht der Zuschlag von 50 % in einem Missverhältnis zu den übrigen zu berücksichtigenden Interessen. Einerseits stellt dieser Zuschlag von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme keine Entschädigung für die durch die nicht rechtzeitige Einreichung der Angaben entstandenen Umtriebe, sondern de facto eine Busse dar. Denn nach allgemeiner Lebenserfahrung ist es nicht möglich, dass sich die AHV-pflichtige Lohnsumme einer Familienausgleichskasse innert eines Jahres um die Hälfte erhöht, die ausgerichteten Zulagen aber gleich bleiben.
Dieses Missverhältnis der Regelung zeigt sich auch bei Betrachtung der masslichen Auswirkungen: Gemäss dem in der Botschaft des Regierungsrates vom 22. April 2008 auf S. 21 dargelegten Modell für den Lastenausgleich bewegen sich bei Zugrundelegung der Zahlen von 2006 die von den Familienausgleichskassen geschuldeten Ausgleichszahlungen zwischen Fr. 27'731.- und Fr. 930'600.-; erhöht sich nun für die Ermittlung des individuellen Risikosatzes das Total der AHV-pflichtigen Lohnsumme um 50 %, ergibt sich bei gleich bleibendem Total der ausgerichteten Zulagen eine um diese 50 % höhere geschuldete Ausgleichszahlung. Das kann bei Ausgleichszahlungen im genannten Rahmen einen fünf- oder sechsstelligen Betrag ausmachen. Derartige Beträge stehen jedoch in einem krassen Missverhältnis zu den infolge der verspäteten Mitteilung entstandenen Umtriebe. Andererseits werden die Zahlen des Lastenausgleichs auch bei Nachlieferung der nötigen Daten nicht nachträglich angepasst, so dass der für das jeweilige Jahr geltende, infolge des fiktiven Zuschlags von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme verzerrte und damit verfälschte Lastenausgleich weiter bestehen bleibt.
Weiter fällt auf, dass § 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG/LU keinerlei Ausnahmen zulässt und keine dem Einzelfall angepasste Handhabung erlaubt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verwendung der Vorjahreszahlen mit einem Zuschlag von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme jeweils nur für ein Jahr gilt. Ebenso unbehelflich ist die Berufung auf den analogen Zuschlag von 50 % in Art. 14bis Abs. 1 AHVG; denn dort wird mit diesem Zuschlag ein strafrechtlich relevantes Verhalten (Schwarzarbeit) sanktioniert (vgl. Art. 14bis Abs. 2 AHVG), welches keineswegs vergleichbar ist mit der hier strittigen unterlassenen rechtzeitigen Einreichung notwendiger Angaben.
Ein Blick in andere kantonale Regelungen zeigt, dass die übrigen Kantone, welche einen kantonalen Lastenausgleich kennen, keine speziellen Massnahmen zur Sicherstellung der rechtzeitigen Mitteilung zur Durchführung des Lastenausgleichs vorsehen. Einzig im Kanton Solothurn wird auf die nicht rechtzeitige Einreichung der erforderlichen Angaben Bezug genommen, spezielle Massnahmen gegenüber der fehlbaren Familienausgleichskasse werden indessen nicht vorgesehen (§ 60bis der Sozialverordnung vom 29. Oktober 2007; BGS 831.2). Zudem erklärt § 76bis Abs. 1 lit. b des Sozialgesetzes vom 27. August 2008 (BGS 831.1) bezüglich der Beiträge im Verfahren des Lastenausgleichs ausdrücklich das AHV-Recht für anwendbar. Einige Kantone halten bezüglich der Mitwirkungspflichten und Auskünfte explizit eine sinngemässe Anwendung des AHVG (und teilweise des FamZG oder ATSG) fest (Schaffhausen, Schwyz, Uri; wohl auch Basel-Landschaft), während andere bei fehlender Regelung im kantonalen Familienzulagengesetz ganz allgemein oder für bestimmte Fragen die sinngemässe Anwendung des AHVG statuieren (Genf, Graubünden, Jura, Nid- und Obwalden).
Nach dem Gesagten ist der Zuschlag von 50 % zur AHV-pflichtigen Lohnsumme in § 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG/LU nicht verhältnismässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV. Seine Anwendung ist für die Durchsetzung des gewünschten Erfolges nicht nötig, führt zu einem verzerrten Ergebnis, wirkt sich auf die Rechtsunterworfenen völlig unverhältnismässig aus und ist daher willkürlich.
7.4 Wie bereits in E. 6.4 dargelegt, erfolgt eine Aufhebung einer kantonalen Norm im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nur, wenn eine rechtskonforme Auslegung schlicht nicht möglich ist. Im hier zu beurteilenden Fall ist angesichts des eindeutigen Wortlauts, welcher keinen Spielraum für mildere Massnahmen belässt, keine bundesrechtskonforme Auslegung möglich. § 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG/LU ist demnach aufzuheben, soweit er einen Zuschlag von 50 % zur AHV-pflichtigen Lohnsumme vorsieht.
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de
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Art. 3 al. 2 et art. 17 al. 2 let. k LAFam; § 18 de la loi du canton de Lucerne du 8 septembre 2008 sur les allocations familiales (LAFam/LU); compensation. Les cotisations qui sont prélevées conformément aux art. 11 ss LAFam ne doivent pas servir à financer des allocations familiales de droit cantonal en faveur de personnes exerçant une activité indépendante (non agricole) dans le cadre d'une compensation éventuelle selon l'art. 17 al. 2 let. k LAFam (consid. 6).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,447
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135 V 172
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135 V 172
Regeste b
Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 17 Abs. 2 lit. f und k FamZG; § 20 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 8. September 2008 über die Familienzulagen (FamZG/LU); administrative Massnahme. Die Kantone können Massnahmen bei nicht rechtzeitiger Einreichung der erforderlichen Angaben für einen allfälligen Lastenausgleich nach Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG vorsehen; sie sind dabei nicht an die Mahn- und Verzugszinsordnung der AHV gebunden. Der Zuschlag von 50 % gemäss § 20 Abs. 4 FamZG/LU ist nicht verhältnismässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 173
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das angefochtene kantonale Familienzulagengesetz (Gesetz vom 8. September 2008 über die Familienzulagen [FamZG/LU; SRL 885]) stützt sich auf das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2). Dessen Vorgaben sind gemäss Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich, selbst wenn sie verfassungswidrig sein sollten. Dies wirkt sich auf die Überprüfungsbefugnis in Bezug auf die nachgelagerten Regelungen insofern aus, als auch sie als massgeblich zu gelten haben, soweit darin lediglich eine Verfassungsverletzung übernommen wird, die sich bereits aus dem Bundesgesetz selber ergibt (BGE 130 I 26 E. 2.2 S. 32 mit Hinweisen).
Als Ausfluss von Art. 191 BV kann das Bundesgericht einen kantonalen Hoheitsakt nicht aufheben, soweit dessen Inhalt durch ein Bundesgesetz vorgegeben bzw. abgedeckt ist, namentlich dann nicht, wenn der Bundesgesetzgeber eine Materie an die Kantone delegiert und ihnen vorgegeben hat, wie sie diese zu regeln haben. Der Zusammenhang zwischen der kantonalen und der bundesgesetzlichen Regelung muss dabei zwingend oder zumindest sehr eng sein. Soweit die Kantone frei sind, eigene Regelungen zu schaffen, unterliegt das kantonale Recht uneingeschränkt der Verfassungsgerichtsbarkeit, selbst wenn es gleich lautet wie parallele Regelungen im Bundesrecht (BGE 130 I 26 E. 2.2.2 S. 33 mit Hinweisen).
6. Die Beschwerdeführer rügen die Einführung eines Lastenausgleichs im Rahmen des kantonalen Familienzulagengesetzes, konkret die Verwendung der Arbeitgeberbeiträge u.a. für den Lastenausgleich (§ 18 FamZG/LU).
6.1 § 18 FamZG/LU lautet: "Die Beiträge der Arbeitgeber und der Selbständigerwerbenden sowie die Erträge aus Anlagen dürfen nur zur Finanzierung der Familienzulagen, zur Deckung der angemessenen Verwaltungskosten, zur Äufnung der Schwankungsreserven und für allfällige Zahlungen in den Lastenausgleich verwendet werden." Diesbezüglich rügen die Beschwerdeführer einerseits, es bestehe keine (bundes-)gesetzliche Grundlage für die Einführung eines Lastenausgleichs; andererseits machen sie geltend, die Beiträge an die Familienausgleichskassen seien nur für die Finanzierung der Zulagen und der Verwaltungskosten sowie zur Äufnung der Schwankungsreserve, nicht aber für den Lastenausgleich zu verwenden.
6.2
6.2.1 Das Bundesgesetz über die Familienzulagen geht auf die parlamentarische Initiative Fankhauser zurück, welche für jedes Kind eine Kinderzulage und einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich forderte (vgl. etwa Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3222 Ziff. 11 [nachfolgend: Bericht]). Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurde auf die Einführung eines nationalen Lastenausgleichs verzichtet, da man dies als nicht vereinbar mit den grossen Freiheiten hielt, welche den Kantonen bei der Ausgestaltung der Finanzierung der Familienzulagen zukommen sollte; aus diesem Grund sah bereits der Entwurf von 1998 vor, dass die Kantone einen kantonalen Lastenausgleich einführen können (vgl. Bericht, BBl 1999 3234 Ziff. 22 zu Art. 16 E-FamZG). Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG ermächtigt nunmehr die Kantone, einen Lastenausgleich zwischen den Kassen einzuführen. Damit besteht eine genügende bundesrechtliche Grundlage für den in § 18 erwähnten Lastenausgleich gemäss § 19 ff. FamZG/LU.
6.2.2 Die Einführung eines kantonalen Lastenausgleichs widerspricht Art. 15 FamZG nicht. Diese Norm berechtigt die Familienausgleichskassen, die Familienzulagen zuzusprechen und auszurichten, die Beiträge im Rahmen der kantonalen Ordnung festzusetzen und zu erheben sowie Verfügungen und Einspracheentscheide zu erlassen. Die Einzelheiten der mit Art. 15 FamZG den Familienausgleichskassen zugewiesenen Aufgaben regelt der Kanton gestützt auf Art. 17 FamZG (vgl. dazu AB 2005 S 720). Entgegen der in den Beschwerden zum Ausdruck kommenden Selbsteinschätzung vertreten die Verbandsfamilienausgleichskassen weder die Berufsverbände noch die Arbeitgeber und verfolgen auch nicht deren Interessen. Obwohl sie von Berufsverbänden gegründet wurden, sind sie von diesen losgelöste und unabhängige Sozialversicherungsträger und keine privaten Unternehmen (vgl. dazu HELEN MONIOUDIS, Die Organisation ausgewählter Sozialversicherungszweige und die rechtliche Stellung der Sozialversicherungsträger, 2003, S. 179). Die Familienzulagen gemäss FamZG sind denn auch nicht (mehr) eine blosse Lohnzulage, sondern - vergleichbar mit der obligatorischen beruflichen Unfallversicherung (Art. 91 Abs. 1 UVG [SR 832.20]) - ein fast ausschliesslich (vgl. Art. 17 Abs. 2 lit. j FamZG) von Arbeitgeberseite finanzierter Bundessozialversicherungszweig. So unterstellt Art. 1 FamZG die Familienzulagen dem ATSG (SR 830.1; vgl. dazu auch KIESER/SANER, Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG] - Eine kritische Würdigung, SZS 2007 S. 419). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde auch auf den durch das FamZG veränderten Charakter der Familienzulagen hingewiesen (vgl. etwa AB 2005 S 722). Aufgabe der Verbandsfamilienausgleichskassen ist es somit, in unabhängiger Weise das massgebende kantonale und Bundessozialversicherungsrecht umzusetzen, nicht jedoch die Interessen ihrer Gründerverbände oder deren Mitglieder zu vertreten. Es kann nicht angehen, dass eine sozialversicherungsrechtliche Durchführungsstelle, auch wenn sie privatrechtlich organisiert ist, einseitige Interessen verfolgt; vielmehr hat sie im Rahmen ihres staatlichen Handelns die Anliegen der Allgemeinheit wahrzunehmen (vgl. dazu YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 5 BV).
6.2.3 Die Einführung des kantonalen Lastenausgleichs stellt insbesondere keinen Verstoss gegen Art. 15 Abs. 3 FamZG dar, gemäss welchem die Familienausgleichskassen für das finanzielle Gleichgewicht durch Äufnung einer angemessenen Schwankungsreserve sorgen. Denn die Schwankungsreserve im Sinne dieser Bestimmung bezweckt nur den Ausgleich von Schwankungen innerhalb derselben Familienausgleichskasse, nicht jedoch den Ausgleich der ungleichmässig verteilten Lasten unter allen im Kanton zugelassenen Familienausgleichskassen. Die Solidargemeinschaft umfasst denn auch nicht bloss alle bei einer Familienausgleichskasse angeschlossenen Arbeitgeber, sondern alle in demselben Kanton tätigen Familienausgleichskassen, so dass zur gleichmässigen Risikoverteilung innerhalb eines Kantons ein kantonaler Lastenausgleich nötig ist. Die im Rahmen des Lastenausgleichs entrichteten Zahlungen dienen demnach der Finanzierung von Familienzulagen, welche durch andere Familienausgleichskassen desselben Kantons ausgerichtet wurden. Art. 16 Abs. 1 FamZG beauftragt die Kantone denn auch, die Finanzierung der Familienzulagen zu regeln und ermächtigt sie in Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG, einen allfälligen Lastenausgleich zwischen den Kassen vorzusehen. Zudem sieht Art. 13 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) gestützt auf Art. 15 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 FamZG explizit vor, dass die Familienausgleichskassen durch die Beiträge, die Erträge und Bezüge aus der Schwankungsreserve sowie die Zahlungen aus einem allfälligen kantonalen Lastenausgleich finanziert werden.
6.2.4 Schliesslich können die Beschwerdeführer auch aus einem Vergleich mit der Regelung im Rahmen der AHV nichts zu ihren Gunsten ableiten, kennt doch diese nicht nur einen kantonalen, sondern einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich, welcher über den AHV-Ausgleichsfonds erfolgt (Art. 107 ff. AHVG). Das FamZG schreibt den Kantonen denn auch nicht vor, sie hätten sich in dieser Frage an das System der AHV zu halten. Vielmehr statuiert Art. 25 FamZG die sinngemässe Anwendung von AHV-Recht nur in bestimmten Fällen (Bearbeiten von Personendaten, Datenbekanntgabe, Haftung der Arbeitgeber, Verrechnung sowie die Höhe der Verzugs- und Vergütungszinsen; vgl. Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6911 Ziff. 3.2.6 [nachfolgend: Zusatzbericht]). Angesichts des weiten Ermessensspielraums der Kantone bei der Festlegung von Organisation und Finanzierung (Zusatzbericht, BBl 2004 6900 Ziff. 3.1; AB 2005 N 265 und 336; vgl. auch Erläuternder Bericht des Eidg. Departements des Innern [EDI] zum Entwurf der FamZV, S. 1, und MAIA JAGGI, Ab nächstem Jahr gelten in der ganzen Schweiz einheitliche Regelungen für die Familienzulagen, Soziale Sicherheit 2008 S. 78 sowie KIESER/SANER, a.a.O., S. 420) sind sie somit frei, ob sie einen Lastenausgleich vorsehen und wie sie diesen ausgestalten wollen. Wie bereits erwähnt (E 6.2.1), wollte der Bundesgesetzgeber auch bei den Familienzulagen einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich einführen, doch sollte er nicht unnötig die bisherigen kantonalen Kompetenzen beschneiden (vgl. etwa Zusatzbericht, BBl 2004 6899 Ziff. 2.2.3). Davon wurde in der Folge abgesehen. Immerhin hält der Bundesrat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. November 2004 fest (BBl 2004 6944 Ziff. 2.3): "Im Übrigen werden Finanzierung, Organisation und Aufsicht über die Familienausgleichskassen den Kantonen überlassen, die auch einen Lastenausgleich einführen können. Der Bundesrat hält diese Lösung für sinnvoll, denn sie erlaubt es den Kantonen, diese Bereiche mit Rücksicht auf ihre bestehenden Regelungen selber auszugestalten." Um die Solidarität und einen Lastenausgleich dennoch soweit als möglich zu fördern, sah der Bundesgesetzgeber immerhin die Anschlusspflicht aller Arbeitgeber vor (vgl. Art. 12 Abs. 1 FamZG und Zusatzbericht, BBl 2004 6898 Ziff. 2.2.1).
6.3
6.3.1 Der ursprüngliche Entwurf zum Bundesgesetz über die Familienzulagen erfasste - dem Leitsatz der Parlamentarischen Initiative (Ein Kind, eine Zulage) folgend - auch die Selbstständigerwerbenden (Bericht, BBl 1999 3234 Ziff. 22 zu Art. 17 ff. E-FamZG, und Zusatzbericht, BBl 2004 6906 Ziff. 3.2.3.1). Auf Bestreben des Ständerates hin wurden sie schliesslich dem FamZG nicht unterstellt (vgl. AB 2005 S 718 und AB 2006 S 98 sowie AB 2006 N 245 f.).
Gemäss Art. 3 Abs. 2 FamZG können die Kantone höhere Kinder- und Ausbildungszulagen sowie Geburts- und Adoptionszulagen vorsehen; auf diese Zulagen finden ebenfalls die Bestimmungen des FamZG Anwendung. Andere als die genannten Leistungen müssen ausserhalb dieser Familienzulagenordnung geregelt und finanziert werden (vgl. auch Zusatzbericht, BBl 2004 6902 Ziff. 3.2.2, und AB 2005 S 714).
6.3.2 Nach dem Gesagten können die Kantone Familienzulagen für Selbstständigerwerbende vorsehen. Da die Selbstständigerwerbenden jedoch nicht dem FamZG unterstellt sind, handelt es sich bei ihrem Anspruch auf Familienzulagen um rein kantonales Sozialversicherungsrecht, welcher ausserhalb der Familienzulagenordnung gemäss FamZG zu regeln und zu finanzieren ist (vgl. dazu auch Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 23. Januar 2006, S. 8; AB 2006 S 99 sowie Erläuternder Bericht des EDI zum Entwurf der FamZV, S. 16). Da die Selbstständigerwerbenden somit nicht Teil der Solidargemeinschaft im Rahmen des FamZG und des darauf beruhenden kantonalen Rechts sind, können sie auch nicht in den Lastenausgleich im Sinne von Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG miteinbezogen werden. Demnach dürfen - entgegen den Absichten des Kantons Luzern (vgl. Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 22. April 2008 zum Entwurf eines neuen Gesetzes über die Familienzulagen, S. 15, sowie explizit in § 20 Abs. 2 FamZG/LU) - die gestützt auf das FamZG und das darauf beruhende kantonale Recht bei den Arbeitgebern erhobenen Beiträge nicht über den Lastenausgleich zur Finanzierung der Familienzulagen für Selbstständigerwerbende verwendet werden. Diese von den Arbeitgebern auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme ihrer Arbeitnehmenden erhobenen Beiträge dürfen nur zur Finanzierung der im FamZG vorgesehenen Leistungen an Arbeitnehmende eingesetzt werden. Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG ist keine gesetzliche Grundlage für den Lastenausgleich zwischen bundesrechtlich vorgesehenen Zulagen im Rahmen des Systems des FamZG und auf bloss kantonalem Recht beruhenden Zulagen für Selbstständigerwerbende, welche ausserhalb dieses Systems stehen. Somit ist die in § 18 erwähnte, vom Regierungsrat vorgesehene und vom Kantonsrat mit § 19 ff. FamZG/LU festgesetzte Querfinanzierung der Zulagen Selbstständigerwerbender mittels des auf Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG beruhenden Lastenausgleichs bundesrechtswidrig.
6.3.3 Dass die Verwendung von Arbeitgeberbeiträgen gemäss FamZG zur Finanzierung der Zulagen an Selbstständigerwerbende im Rahmen eines innerkantonalen Lastenausgleichs unzulässig ist, ergibt sich auch aus der Systematik des Bundesgesetzes: Im 3. Kapitel regelt das FamZG die von ihm vorgesehenen Familienzulagenordnungen. Es sind dies im 1. Abschnitt jene der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe (Art. 11 bis 17), im 2. Abschnitt jene der Erwerbstätigen in der Landwirtschaft (Art. 18) und im 3. Abschnitt jene der Nichterwerbstätigen (Art. 19 bis 21). Die in Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG vorgesehene Kompetenz der Kantone zur Einführung eines Lastenausgleichs beschränkt sich somit auf die Familienzulagenordnung des 1. Abschnitts, welche gemäss ihrem Titel ausdrücklich nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe umfasst. So wird denn auch die Finanzierung der Zulagen der Erwerbstätigen in der Landwirtschaft und der Nichterwerbstätigen unabhängig von jener der nichtlandwirtschaftlichen Arbeitnehmenden geregelt (Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1]; Art. 20 FamZG). Allein schon aus systematischen Gründen ist somit Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG keine genügende gesetzliche Grundlage für einen (innerkantonalen) Lastenausgleich, welcher eine Solidargemeinschaft von Arbeitgebern/Arbeitnehmenden und den Selbstständigerwerbenden vorsieht.
6.4
6.4.1 Nach der Rechtsprechung wird eine kantonalrechtliche, dem Bundesrecht widersprechende Norm im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nur aufgehoben, wenn eine bundesrechtskonforme Auslegung schlicht unmöglich ist; dabei werden auch die Erklärungen der Behörden zur künftigen Rechtsanwendung berücksichtigt (AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 68 zu Art. 82 BGG).
6.4.2 § 18 FamZG/LU steht zwar bei einer Umsetzung im Sinne des Regierungs- und Kantonsrates nicht in Einklang mit dem Bundesrecht, doch ist eine bundesrechtskonforme Auslegung in dem Sinne möglich, als der Kanton Luzern den in § 19 ff. FamZG/LU vorgesehenen Lastenausgleich derart durchführt, dass er die für diesen Lastenausgleich massgebende Solidargemeinschaft auf die Arbeitgeber beschränkt resp. bei der Ermittlung des durchschnittlichen Risikosatzes aller Familienausgleichskassen gemäss § 20 Abs. 2 FamZG/LU ein allfälliges Defizit aus der Jahresrechnung der Familienzulagen an die Selbstständigerwerbenden ausser Acht lässt und so verhindert, dass von den Arbeitgebern auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme der Arbeitnehmenden entrichtete Beiträge zur Finanzierung von Familienzulagen für Selbstständigerwerbende verwendet werden. Dies bedingt, dass separate Rechnungen für die Zulagen nach FamZG und für jene nach rein kantonalem Recht (hier der Selbstständigerwerbenden) geführt werden und nicht wie vorgesehen eine Querfinanzierung erfolgt. Ob der Kanton berechtigt ist, die am Lastenausgleich beteiligten Familienausgleichskassen im Rahmen einer vom FamZG unabhängigen gesetzlichen Regelung zur Finanzierung der Zulagen an die Selbstständigerwerbenden zu verpflichten, kann vorliegend offenbleiben, da der diesbezügliche § 17 Abs. 3 FamZG/LU nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
7. Die Beschwerdeführer rügen auch das in § 20 Abs. 4 FamZG/LU vorgesehene Verfahren, welches bei nicht rechtzeitiger Einreichung der für die Durchführung des Lastenausgleichs notwendigen Daten Anwendung finden soll.
7.1 § 20 Abs. 4 FamZG/LU lautet: "Die Familienausgleichskassen haben der Geschäftsstelle der kantonalen Aufsichtskommission bis spätestens am 31. März des folgenden Jahres die AHV-pflichtigen Lohnsummen und die ausbezahlten Familienzulagen zu melden. Erfolgt die Meldung nicht termingerecht, werden für die Berechnung des Lastenausgleichs die AHV-pflichtige Lohnsumme des Vorjahres mit einem Zuschlag von 50 Prozent und die ausbezahlten Familienzulagen des Vorjahres verwendet." Die Beschwerdeführer rügen den in Satz 2 dieser Bestimmung vorgesehenen Zuschlag von 50 % als unverhältnismässig und machen geltend, der Kanton überschreite mit der vorgesehenen Regelung die ihm zustehende Legiferierungskompetenz und habe sich an die Mahn- und Verzugszinsordnung in der AHV zu halten.
7.2
7.2.1 Nach Art. 17 Abs. 2 lit. f FamZG regeln die Kantone die Aufgaben und Pflichten der Familienausgleichskassen und Arbeitgeber. Die Kantone haben somit das administrative Verfahren zur korrekten Durchführung des Familienzulagengesetzes zu bestimmen. Dies beinhaltet auch das Setzen von Fristen und Festlegen von Massnahmen zur Durchsetzung dieser Fristen; den Kantonen kommt dabei ein weiter Ermessensspielraum zu (Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6900 Ziff. 3.1; AB 2005 N 265 und 336; vgl. auch Erläuternder Bericht des EDI zum Entwurf der FamZV, S. 1; JAGGI, a.a.O., S. 78 sowie KIESER/SANER, a.a.O., S. 420). Damit besteht eine gesetzliche Grundlage für das Vorsehen von Sanktionen bei nicht rechtzeitiger Einreichung der notwendigen Unterlagen.
7.2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Kantone hätten in dieser Frage das gestützt auf Art. 14 Abs. 4 AHVG in Art. 34a, 38 und 41bis AHVV (SR 831.101) vorgesehene Verfahren mit Nachfristen, Mahngebühren, Verzugszinsen und - als ultima ratio - Ermessenseinschätzung zu übernehmen. Es ist indessen nicht zwingend, dass der Kanton die Mahn- und Verzugszinsordnung der AHV auch für den Bereich der Familienzulagen anwendet. Zwar sah Art. 30 des Entwurfs von 1998 noch die Übernahme des AHVG vor, soweit das FamZG nichts Abweichendes regelt (vgl. Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3235 Ziff. 22 zu Art. 30 E-FamZG). Art. 25 FamZG statuiert dagegen die sinngemässe Anwendung von AHV-Recht nur in explizit erwähnten Fällen (Bearbeiten von Personendaten, Datenbekanntgabe, Haftung der Arbeitgeber, Verrechnung sowie die Höhe der Verzugs- und Vergütungszinsen; vgl. etwa Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6911 Ziff. 3.2.6 sowie vorne E. 6.2.4). Angesichts des weiten Spielraums, den der Bundesgesetzgeber den Kantonen in Fragen der Finanzierung und Organisation geben wollte, sind die Kantone demnach frei, eine andere Lösung vorzusehen, auch wenn grundsätzlich eine Anlehnung an die AHV als wünschbar erachtet wurde (vgl. Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6909 Ziff. 3.2.3.1 sowie AB 2005 S 721). In diesem Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass Art. 1 FamZG - mit zwei Ausnahmen - die analoge Anwendung des ATSG vorsieht.
7.3
7.3.1 Zu prüfen bleibt demnach, ob die vom Kanton Luzern vorgesehene Regelung bundesrechtskonform ist. Die Beschwerdeführer bringen insbesondere vor, der Zuschlag von 50 % sei unverhältnismässig.
7.3.2 Die Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV ist kein verfassungsmässiges Recht, sondern lediglich ein verfassungsmässiges Prinzip. Es kann auch bezüglich kantonalem Recht selbstständig geltend gemacht werden. Ausserhalb von Grundrechtseingriffen erfolgt vor Bundesgericht im Rahmen von Art. 95 lit. a BGG jedoch lediglich eine Prüfung auf Willkür (BGE 134 I 153 E. 4 S. 156, Urteile 2C_81/2008 vom 21. November 2008 E. 5.1 und 2C_444/2007 vom 4. April 2008 E. 2.2). Das Bundesgericht auferlegt sich nach ständiger Praxis bei der abstrakten Normenkontrolle aus föderalistischen Gründen im Rahmen der Kognition eine gewisse Zurückhaltung (AEMISEGGER/SCHERRER, a.a.O., N. 66 zu Art. 82 BGG).
7.3.3 Art. 5 Abs. 2 BV besagt, dass staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss. Dies gilt nicht nur für die Arbeit der Verwaltung (rechtsanwendendes Organ), sondern auch für die Tätigkeit der rechtsetzenden Organe (Parlament und Stimmvolk; vgl. dazu HANGARTNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 BV). Staatliches Handeln ist verhältnismässig, wenn es erforderlich, die vorgesehene Massnahme zur Erreichung des Ziels geeignet ist und das gewählte Mittel nicht in einem Missverhältnis zu anderen zu beachtenden Interessen steht (HANGARTNER, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 5 BV).
7.3.4 Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass der kantonale Gesetzgeber ein Verfahren bei nicht rechtzeitiger Mitteilung der für den Lastenausgleich notwendigen Angaben festlegen muss. Die strittige Regelung ist somit erforderlich. Die Verwendung der Vorjahreszahlen sowie der Zuschlag von 50 % sind auch geeignet, die Familienausgleichskassen anzuhalten, diese Angaben rechtzeitig zu liefern. Hingegen steht der Zuschlag von 50 % in einem Missverhältnis zu den übrigen zu berücksichtigenden Interessen. Einerseits stellt dieser Zuschlag von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme keine Entschädigung für die durch die nicht rechtzeitige Einreichung der Angaben entstandenen Umtriebe, sondern de facto eine Busse dar. Denn nach allgemeiner Lebenserfahrung ist es nicht möglich, dass sich die AHV-pflichtige Lohnsumme einer Familienausgleichskasse innert eines Jahres um die Hälfte erhöht, die ausgerichteten Zulagen aber gleich bleiben.
Dieses Missverhältnis der Regelung zeigt sich auch bei Betrachtung der masslichen Auswirkungen: Gemäss dem in der Botschaft des Regierungsrates vom 22. April 2008 auf S. 21 dargelegten Modell für den Lastenausgleich bewegen sich bei Zugrundelegung der Zahlen von 2006 die von den Familienausgleichskassen geschuldeten Ausgleichszahlungen zwischen Fr. 27'731.- und Fr. 930'600.-; erhöht sich nun für die Ermittlung des individuellen Risikosatzes das Total der AHV-pflichtigen Lohnsumme um 50 %, ergibt sich bei gleich bleibendem Total der ausgerichteten Zulagen eine um diese 50 % höhere geschuldete Ausgleichszahlung. Das kann bei Ausgleichszahlungen im genannten Rahmen einen fünf- oder sechsstelligen Betrag ausmachen. Derartige Beträge stehen jedoch in einem krassen Missverhältnis zu den infolge der verspäteten Mitteilung entstandenen Umtriebe. Andererseits werden die Zahlen des Lastenausgleichs auch bei Nachlieferung der nötigen Daten nicht nachträglich angepasst, so dass der für das jeweilige Jahr geltende, infolge des fiktiven Zuschlags von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme verzerrte und damit verfälschte Lastenausgleich weiter bestehen bleibt.
Weiter fällt auf, dass § 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG/LU keinerlei Ausnahmen zulässt und keine dem Einzelfall angepasste Handhabung erlaubt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verwendung der Vorjahreszahlen mit einem Zuschlag von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme jeweils nur für ein Jahr gilt. Ebenso unbehelflich ist die Berufung auf den analogen Zuschlag von 50 % in Art. 14bis Abs. 1 AHVG; denn dort wird mit diesem Zuschlag ein strafrechtlich relevantes Verhalten (Schwarzarbeit) sanktioniert (vgl. Art. 14bis Abs. 2 AHVG), welches keineswegs vergleichbar ist mit der hier strittigen unterlassenen rechtzeitigen Einreichung notwendiger Angaben.
Ein Blick in andere kantonale Regelungen zeigt, dass die übrigen Kantone, welche einen kantonalen Lastenausgleich kennen, keine speziellen Massnahmen zur Sicherstellung der rechtzeitigen Mitteilung zur Durchführung des Lastenausgleichs vorsehen. Einzig im Kanton Solothurn wird auf die nicht rechtzeitige Einreichung der erforderlichen Angaben Bezug genommen, spezielle Massnahmen gegenüber der fehlbaren Familienausgleichskasse werden indessen nicht vorgesehen (§ 60bis der Sozialverordnung vom 29. Oktober 2007; BGS 831.2). Zudem erklärt § 76bis Abs. 1 lit. b des Sozialgesetzes vom 27. August 2008 (BGS 831.1) bezüglich der Beiträge im Verfahren des Lastenausgleichs ausdrücklich das AHV-Recht für anwendbar. Einige Kantone halten bezüglich der Mitwirkungspflichten und Auskünfte explizit eine sinngemässe Anwendung des AHVG (und teilweise des FamZG oder ATSG) fest (Schaffhausen, Schwyz, Uri; wohl auch Basel-Landschaft), während andere bei fehlender Regelung im kantonalen Familienzulagengesetz ganz allgemein oder für bestimmte Fragen die sinngemässe Anwendung des AHVG statuieren (Genf, Graubünden, Jura, Nid- und Obwalden).
Nach dem Gesagten ist der Zuschlag von 50 % zur AHV-pflichtigen Lohnsumme in § 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG/LU nicht verhältnismässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV. Seine Anwendung ist für die Durchsetzung des gewünschten Erfolges nicht nötig, führt zu einem verzerrten Ergebnis, wirkt sich auf die Rechtsunterworfenen völlig unverhältnismässig aus und ist daher willkürlich.
7.4 Wie bereits in E. 6.4 dargelegt, erfolgt eine Aufhebung einer kantonalen Norm im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nur, wenn eine rechtskonforme Auslegung schlicht nicht möglich ist. Im hier zu beurteilenden Fall ist angesichts des eindeutigen Wortlauts, welcher keinen Spielraum für mildere Massnahmen belässt, keine bundesrechtskonforme Auslegung möglich. § 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG/LU ist demnach aufzuheben, soweit er einen Zuschlag von 50 % zur AHV-pflichtigen Lohnsumme vorsieht.
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Art. 3 cpv. 2 e art. 17 cpv. 2 lett. k LAFam; § 18 della legge del Canton Lucerna dell'8 settembre 2008 sugli assegni familiari (LAFam/LU); perequazione degli oneri. I contributi prelevati secondo gli art. 11 segg. LAFam non possono servire a cofinanziare, nell'ambito di una eventuale perequazione degli oneri ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 lett. k LAFam, degli assegni familiari di diritto cantonale in favore di persone esercitanti un'attività indipendente (non agricola; consid. 6).
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social security law
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135 V 185
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135 V 185
Sachverhalt ab Seite 186
A. Der 1959 geborene S. war seit 16. Mai 1990 als Schmiedemitarbeiter für die Firma I. AG tätig. Bei einer Messerstecherei zog er sich am 27. April 2002 diverse Verletzungen zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte Versicherungsleistungen. Mit rechtskräftig gewordenem Einspracheentscheid vom 16. Januar 2004 kürzte sie ihre Geldleistungen wegen Beteiligung an einer Rauferei um 50 %. Am 25. Mai 2004 sprach sie S. verfügungsweise mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine Invalidenrente, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 19 %, zu. In Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache richtete sie ihm rückwirkend ab 1. Juni 2004 ein volles Taggeld aus (Schreiben der SUVA vom 12. und 20. Mai 2005). Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 sprach sie ihm ab 1. Juli 2006 eine Rente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %, zu.
Die IV-Stelle Luzern gewährte S. ab 1. April 2003 eine bis 31. Januar 2004 befristete halbe Invalidenrente (Verfügung vom 12. Oktober 2004). Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2005. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hob diesen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 23. März 2007). Auf die dagegen von der IV-Stelle erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein (Urteil 9C_250/2007 vom 18. Oktober 2007).
Mit Schreiben vom 11. November 2003 hatte die Firma I. AG das Arbeitsverhältnis per 29. Februar 2004 durch Kündigung aufgelöst. Ebenfalls am 11. November 2003 hatte sich S. zur Arbeitsvermittlung angemeldet und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern richtete ab 1. März 2004 Arbeitslosentaggelder aus. Mit Verfügung vom 3. Juni 2005 forderte sie die vom 1. Juni 2004 bis 30. April 2005 ausbezahlten Taggelder im Betrag von Fr. 27'283.85 zurück. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache, soweit darauf eingetreten wurde, hielt sie fest, sie habe Fr. 13'926.40 mit Leistungen der SUVA verrechnet und den Restbetrag von Fr. 13'357.45 müsse der Versicherte nicht zurückerstatten (Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2005). Für die Zeit ab 1. Mai 2005 lehnte die Kasse die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder ab (Verfügung vom 24. Oktober 2005). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. September 2006).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 21. September 2006 an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 14. Februar 2008).
C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Anspruchsberechtigung sei ab 1. Mai 2005 zu verneinen.
S. lässt das Rechtsbegehren stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Mai 2005 - vorbehältlich der Überentschädigungsbestimmungen - Arbeitslosentaggelder auf der Basis einer vollen Erwerbsfähigkeit auszurichten; ferner lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersuchen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das kantonale Gericht hat erwogen, die SUVA richte zwar erst ab 1. Juli 2006 eine Rente, gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von 82 %, aus, da sich aber die Verhältnisse von Mai 2005 bis Juli 2006 nicht verändert hätten, sei davon auszugehen, dass die Erwerbsfähigkeit für die Jahre 2005 und 2006 gleichbleibend 18 % betrage. Basierend auf dieser Resterwerbsfähigkeit sei der versicherte Verdienst zu ermitteln und die Arbeitslosenkasse habe ab 1. Mai 2005 auf dieser Grundlage Arbeitslosentaggelder zu leisten, sofern alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Die Sache wurde zur Abklärung der restlichen Anspruchsvoraussetzungen und zur (allfälligen) Festsetzung der Taggeldhöhe an die Verwaltung zurückgewiesen.
(...)
5. Für die vorliegend relevante Zeit vom 1. Mai 2005 bis 21. September 2006 (Datum des Einspracheentscheides) ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdegegners unbestritten. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte in der erwähnten Zeitspanne neben den Zahlungen der Unfallversicherung (die Invalidenversicherung hat keine Leistungen erbracht) auch noch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Für die Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die SUVA vom 1. Juni 2004 bis 30. Juni 2006 ein volles Taggeld ausgerichtet hat und seit 1. Juli 2006 eine Rente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %, bezahlt (jeweils gekürzt um 50 % wegen Selbstverschuldens).
6.
6.1
6.1.1 Nach Art. 28 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) haben Versicherte, die wegen Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld; dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 28 Abs. 2 AVIG). Arbeitslose, die ihren Anspruch nach Abs. 1 ausgeschöpft haben und weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind, haben, sofern sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit vermittelbar sind und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld, wenn sie zu mindestens 75 %, und auf das halbe Taggeld, wenn sie zu mindestens 50 % arbeitsfähig sind (Art. 28 Abs. 4 AVIG).
6.1.2 Art. 28 Abs. 1 AVIG weicht vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung ab, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person in Betracht kommen (BGE 117 V 244 E. 3c S. 246 f.), und erfasst - im Unterschied zu Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG - Fälle bloss vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (BGE 126 V 124 E. 3b S. 127; GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 5 zu Art. 28 AVIG) infolge Krankheit, Unfall und Schwangerschaft. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung besteht darin, trotz Vermittlungsunfähigkeit und damit an sich fehlender Anspruchsberechtigung Härtefälle zu vermeiden und Lücken im Bereich der "Nahtstellen" zwischen der Arbeitslosenversicherung und insbesondere der Kranken- und Unfallversicherung zu schliessen. Im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser sollte namentlich bei Krankheit und Unfall (weiterhin) ein zeitlich limitierter Taggeldanspruch bestehen (BGE 128 V 149 E. 3b S. 155).
6.1.3 Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit des Versicherten in Betracht kommen. Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Die Arbeitslosenversicherung ist vorleistungspflichtig, wenn die versicherte Person nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist (Art. 15 Abs. 3 AVIV [SR 837.02]). Über das Kriterium der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG (BGE 126 V 124 E. 3a und 3b S. 127; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2264 Rz. 280).
6.2 Das kantonale Gericht und der Beschwerdegegner sind der Ansicht, Art. 28 Abs. 4 AVIG sei nicht anwendbar, weil der Versicherte nicht bloss vorübergehend, sondern dauernd nicht oder vermindert arbeitsfähig sei. Bei dieser Sachlage sei Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG, wonach der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig gilt, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbar Arbeit vermittelt werden könnte, relevant. Bei dieser Betrachtungsweise wird allerdings übersehen, dass die SUVA dem Versicherten gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV (SR 832.202) vom 1. Juni 2004 bis 30. Juni 2006 ein ganzes Taggeld ausgerichtet hat. Die Frage, ob der Versicherte während dieser Zeit dauernd oder lediglich vorübergehend nicht oder vermindert arbeitsfähig war, tritt bei dieser Konstellation in den Hintergrund und kann letztlich offenbleiben. Denn Art. 25 Abs. 3 UVV (für Personen, welche zum Zeitpunkt des Unfalls erwerbstätig waren; vgl. die identische Regelung in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [UVAL; SR 837.171] für Personen, die zur Zeit des Unfalls arbeitslos waren) bildet das Gegenstück zu Art. 28 Abs. 4 AVIG. Mit dieser Regelung wird die Koordination zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung in der Weise hergestellt, dass die Leistungspflicht der einzelnen Systeme aufeinander abgestimmt wird (UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, AJP 2000 S. 255). Gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 % beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 % beträgt; bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 und weniger Prozent besteht kein Taggeldanspruch. Demgemäss kann die arbeitslose Person das volle Unfalltaggeld beanspruchen, wenn sie zu mehr als 50 % arbeitsunfähig ist (Art. 25 Abs. 3 erster Teilsatz UVV), und sie hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung; bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 und 75 % erbringt die Arbeitslosenversicherung ein halbes, bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 % und mehr ein ganzes Taggeld (Art. 28 Abs. 4 AVIG). Die Koordinationsregel von Art. 28 Abs. 4 AVIG gilt in diesen Fällen unabhängig davon, ob vorgängig Art. 28 Abs. 1 AVIG zur Anwendung gelangt ist und ob die Arbeitsunfähigkeit vor oder erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eingetreten ist (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2259 Rz. 265). Weil die SUVA somit in der Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum 30. Juni 2006 volle Taggelder, basierend auf einer 50 % übersteigenden Arbeitsunfähigkeit (effektiv nahm sie eine Arbeitsfähigkeit von maximal 20 % an), geleistet hat, besteht aufgrund der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmungen von Art. 28 Abs. 4 AVIG und Art. 25 Abs. 3 UVV bis Ende Juni 2006 kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. Insoweit kann dem angefochtenen Gerichtsentscheid nicht gefolgt werden.
7.
7.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Art. 40b AVIV betrifft die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt (BGE 133 V 524 E. 5.2 S. 527).
7.2 Tritt eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit ein, so entspricht die aktuelle Leistungsfähigkeit nicht mehr derjenigen vor der Arbeitslosigkeit, welche die Lohnbasis bildete. Weil der Lohn vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aber Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst darstellt, muss in diesen Fällen eine Anpassung nach Art. 40b AVIV erfolgen. Eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV ist daher durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt also dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534).
Vorliegend ist die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung mit dem Unfallereignis vom 27. April 2002, während der Anstellung bei der ehemaligen Arbeitgeberin, eingetreten. Der versicherte Verdienst basiert auf dem in diesem Arbeitsverhältnis erzielten Lohn, welcher die Einbusse in der Erwerbsfähigkeit nicht berücksichtigt. Art. 40b AVIV gelangt deshalb in der vorliegenden Konstellation korrigierend ab Beginn des UV-Rentenanspruchs, somit ab 1. Juli 2006 zur Anwendung. Für die Zeit ab 1. Juli 2006 hat die Unfallversicherung einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von 82 % festgestellt. Die Invalidenversicherung hat keine Leistungen erbracht. Der berichtigte versicherte Verdienst ergibt sich aus dem in der letzten Anstellung erzielten Einkommen, multipliziert mit dem Faktor, der aus der Differenz zwischen 100 % und dem Erwerbsunfähigkeitsgrad in der Höhe von 82 % (gemäss Verfügung der SUVA vom 13. Juli 2006) resultiert (BGE 132 V 357 E. 3.2.4.2 S. 360).
8. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners kommt die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 3 AVIV nicht zum Tragen, da die Unfallversicherung ihre Leistungen aufgrund der eingeschränkten Arbeits- und Erwerbsfähigkeit bereits erbracht hat (und weiter erbringt). Es kann schon deshalb keine Rede davon sein, dass die Arbeitslosenversicherung von der Fiktion einer vollen Erwerbsfähigkeit ausgehen müsste und auf dieser Grundlage ihre Taggeldleistungen festzulegen hätte.
9. Die SUVA hat infolge des Selbstverschuldens des Versicherten sowohl die Taggelder als auch die Rentenleistungen um je 50 % gekürzt. Die Frage, ob eine Sozialversicherung die Leistungskürzung einer anderen Sozialversicherung ausgleichen muss, stellt sich insbesondere dann, wenn die Sozialversicherungen für das gleiche Risiko haften (BGE 122 V 306). Arbeitslosenversicherung und Unfallversicherung bzw. Invalidenversicherung decken indessen unterschiedliche Risiken ab.
9.1 Während der Zeit, in welcher die Unfallversicherung Taggelder erbringt, muss die Arbeitslosenversicherung im Rahmen von Art. 28 Abs. 4 AVIG die verbliebene oder wiedergewonnene Arbeitsfähigkeit entschädigen (GERHARDS, a.a.O., N. 30 zu Art. 28 AVIG). Die Arbeitsfähigkeit belief sich vorliegend indessen nach den Abklärungen der SUVA auf maximal 20 %, weshalb während der Zeit, in welcher die Unfallversicherung die vollen Taggelder geleistet hat, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden hat (Art. 28 Abs. 4 AVIG). In diesem Fall erbrachte die Unfallversicherung als für die Deckung der Nachteile der Arbeitsunfähigkeit überwiegend zuständige Sozialversicherung die ganze Leistung (Art. 25 Abs. 3 UVV). Ob die SUVA die (vollen) UV-Taggelder gekürzt oder ungekürzt ausgerichtet hat, tangiert die Arbeitslosenversicherung nicht. Letztere hat aufgrund der Regelung in Art. 28 Abs. 4 AVIG bei einer unter 50 % liegenden Arbeitsfähigkeit von vornherein keine Taggelder zu bezahlen.
9.2 Für die Zeit ab 1. Juli 2006 hat die SUVA eine Erwerbsunfähigkeit von 82 % festgestellt. Demgemäss hat nach Massgabe des Art. 40b AVIV eine Korrektur des versicherten Verdienstes stattzufinden, weil er auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534). Diese Berichtigung hat zur Folge, dass die verbleibende Erwerbsfähigkeit, die die versicherte Person aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht verwerten kann, im Rahmen des der Arbeitslosenentschädigung zugrunde zu legenden versicherten Verdienstes berücksichtigt wird. Hingegen berührt die aus gesundheitlichen Gründen nicht verwertbare Erwerbsfähigkeit und insofern auch die verschuldensbedingte Kürzung der UV-Invalidenrente die Arbeitslosenversicherung nicht. Letztere kann nur die Lohneinbusse im Rahmen der verbliebenen Erwerbsfähigkeit ersetzen, nicht aber den gesundheitsbedingt nicht mehr erwirtschafteten Verdienst. Die Tatsache, dass die Unfallversicherung ihre Erwerbsersatzleistungen infolge Selbstverschuldens des Versicherten gekürzt hat, muss für die Arbeitslosenversicherung ohne Relevanz bleiben.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse vom 1. Mai 2005 bis 30. Juni 2006, während der Dauer der Ausrichtung von vollen UV-Taggeldern, keine Leistungspflicht trifft. Ab 1. Juli 2006 bezieht der Versicherte eine Rente der Unfallversicherung aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %. Im Rahmen der vorinstanzlich angeordneten Rückweisung wird die Arbeitslosenkasse demgemäss zu prüfen haben, ob ab 1. Juli 2006 die übrigen Anspruchsvoraussetzungen für Taggelder der Arbeitslosenversicherung erfüllt sind und - bejahendenfalls - ab 1. Juli 2006 Taggelder erbringen, basierend auf einem im Sinne von Art. 40b AVIV angepassten versicherten Verdienst.
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Art. 28 Abs. 4 AVIG; Art. 25 Abs. 3 UVV; Taggeldkoordination im Arbeitslosen- und Unfallversicherungsbereich. Erbringt die Unfallversicherung ganze Taggelder auf Grund einer über 50%igen Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV, so besteht angesichts der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmung in Art. 28 Abs. 4 AVIG unabhängig davon, ob die versicherte Person dauernd (Art. 15 Abs. 2 AVIG) oder bloss vorübergehend (Art. 28 Abs. 1 AVIG) nicht oder vermindert arbeitsfähig ist, kein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung (E. 6).
Bei einer 20%igen Arbeitsfähigkeit wirkt sich eine Kürzung der ganzen UV-Taggelder infolge Selbstverschuldens der versicherten Person im Arbeitslosenversicherungsbereich nicht aus, da Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nur besteht, wenn die versicherte Person zu mindestens 50 % arbeitsfähig ist (E. 9.1).
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Sachverhalt ab Seite 186
A. Der 1959 geborene S. war seit 16. Mai 1990 als Schmiedemitarbeiter für die Firma I. AG tätig. Bei einer Messerstecherei zog er sich am 27. April 2002 diverse Verletzungen zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte Versicherungsleistungen. Mit rechtskräftig gewordenem Einspracheentscheid vom 16. Januar 2004 kürzte sie ihre Geldleistungen wegen Beteiligung an einer Rauferei um 50 %. Am 25. Mai 2004 sprach sie S. verfügungsweise mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine Invalidenrente, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 19 %, zu. In Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache richtete sie ihm rückwirkend ab 1. Juni 2004 ein volles Taggeld aus (Schreiben der SUVA vom 12. und 20. Mai 2005). Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 sprach sie ihm ab 1. Juli 2006 eine Rente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %, zu.
Die IV-Stelle Luzern gewährte S. ab 1. April 2003 eine bis 31. Januar 2004 befristete halbe Invalidenrente (Verfügung vom 12. Oktober 2004). Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2005. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hob diesen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 23. März 2007). Auf die dagegen von der IV-Stelle erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein (Urteil 9C_250/2007 vom 18. Oktober 2007).
Mit Schreiben vom 11. November 2003 hatte die Firma I. AG das Arbeitsverhältnis per 29. Februar 2004 durch Kündigung aufgelöst. Ebenfalls am 11. November 2003 hatte sich S. zur Arbeitsvermittlung angemeldet und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern richtete ab 1. März 2004 Arbeitslosentaggelder aus. Mit Verfügung vom 3. Juni 2005 forderte sie die vom 1. Juni 2004 bis 30. April 2005 ausbezahlten Taggelder im Betrag von Fr. 27'283.85 zurück. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache, soweit darauf eingetreten wurde, hielt sie fest, sie habe Fr. 13'926.40 mit Leistungen der SUVA verrechnet und den Restbetrag von Fr. 13'357.45 müsse der Versicherte nicht zurückerstatten (Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2005). Für die Zeit ab 1. Mai 2005 lehnte die Kasse die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder ab (Verfügung vom 24. Oktober 2005). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. September 2006).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 21. September 2006 an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 14. Februar 2008).
C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Anspruchsberechtigung sei ab 1. Mai 2005 zu verneinen.
S. lässt das Rechtsbegehren stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Mai 2005 - vorbehältlich der Überentschädigungsbestimmungen - Arbeitslosentaggelder auf der Basis einer vollen Erwerbsfähigkeit auszurichten; ferner lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersuchen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das kantonale Gericht hat erwogen, die SUVA richte zwar erst ab 1. Juli 2006 eine Rente, gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von 82 %, aus, da sich aber die Verhältnisse von Mai 2005 bis Juli 2006 nicht verändert hätten, sei davon auszugehen, dass die Erwerbsfähigkeit für die Jahre 2005 und 2006 gleichbleibend 18 % betrage. Basierend auf dieser Resterwerbsfähigkeit sei der versicherte Verdienst zu ermitteln und die Arbeitslosenkasse habe ab 1. Mai 2005 auf dieser Grundlage Arbeitslosentaggelder zu leisten, sofern alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Die Sache wurde zur Abklärung der restlichen Anspruchsvoraussetzungen und zur (allfälligen) Festsetzung der Taggeldhöhe an die Verwaltung zurückgewiesen.
(...)
5. Für die vorliegend relevante Zeit vom 1. Mai 2005 bis 21. September 2006 (Datum des Einspracheentscheides) ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdegegners unbestritten. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte in der erwähnten Zeitspanne neben den Zahlungen der Unfallversicherung (die Invalidenversicherung hat keine Leistungen erbracht) auch noch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Für die Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die SUVA vom 1. Juni 2004 bis 30. Juni 2006 ein volles Taggeld ausgerichtet hat und seit 1. Juli 2006 eine Rente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %, bezahlt (jeweils gekürzt um 50 % wegen Selbstverschuldens).
6.
6.1
6.1.1 Nach Art. 28 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) haben Versicherte, die wegen Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld; dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 28 Abs. 2 AVIG). Arbeitslose, die ihren Anspruch nach Abs. 1 ausgeschöpft haben und weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind, haben, sofern sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit vermittelbar sind und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld, wenn sie zu mindestens 75 %, und auf das halbe Taggeld, wenn sie zu mindestens 50 % arbeitsfähig sind (Art. 28 Abs. 4 AVIG).
6.1.2 Art. 28 Abs. 1 AVIG weicht vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung ab, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person in Betracht kommen (BGE 117 V 244 E. 3c S. 246 f.), und erfasst - im Unterschied zu Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG - Fälle bloss vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (BGE 126 V 124 E. 3b S. 127; GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 5 zu Art. 28 AVIG) infolge Krankheit, Unfall und Schwangerschaft. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung besteht darin, trotz Vermittlungsunfähigkeit und damit an sich fehlender Anspruchsberechtigung Härtefälle zu vermeiden und Lücken im Bereich der "Nahtstellen" zwischen der Arbeitslosenversicherung und insbesondere der Kranken- und Unfallversicherung zu schliessen. Im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser sollte namentlich bei Krankheit und Unfall (weiterhin) ein zeitlich limitierter Taggeldanspruch bestehen (BGE 128 V 149 E. 3b S. 155).
6.1.3 Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit des Versicherten in Betracht kommen. Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Die Arbeitslosenversicherung ist vorleistungspflichtig, wenn die versicherte Person nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist (Art. 15 Abs. 3 AVIV [SR 837.02]). Über das Kriterium der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG (BGE 126 V 124 E. 3a und 3b S. 127; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2264 Rz. 280).
6.2 Das kantonale Gericht und der Beschwerdegegner sind der Ansicht, Art. 28 Abs. 4 AVIG sei nicht anwendbar, weil der Versicherte nicht bloss vorübergehend, sondern dauernd nicht oder vermindert arbeitsfähig sei. Bei dieser Sachlage sei Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG, wonach der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig gilt, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbar Arbeit vermittelt werden könnte, relevant. Bei dieser Betrachtungsweise wird allerdings übersehen, dass die SUVA dem Versicherten gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV (SR 832.202) vom 1. Juni 2004 bis 30. Juni 2006 ein ganzes Taggeld ausgerichtet hat. Die Frage, ob der Versicherte während dieser Zeit dauernd oder lediglich vorübergehend nicht oder vermindert arbeitsfähig war, tritt bei dieser Konstellation in den Hintergrund und kann letztlich offenbleiben. Denn Art. 25 Abs. 3 UVV (für Personen, welche zum Zeitpunkt des Unfalls erwerbstätig waren; vgl. die identische Regelung in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [UVAL; SR 837.171] für Personen, die zur Zeit des Unfalls arbeitslos waren) bildet das Gegenstück zu Art. 28 Abs. 4 AVIG. Mit dieser Regelung wird die Koordination zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung in der Weise hergestellt, dass die Leistungspflicht der einzelnen Systeme aufeinander abgestimmt wird (UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, AJP 2000 S. 255). Gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 % beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 % beträgt; bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 und weniger Prozent besteht kein Taggeldanspruch. Demgemäss kann die arbeitslose Person das volle Unfalltaggeld beanspruchen, wenn sie zu mehr als 50 % arbeitsunfähig ist (Art. 25 Abs. 3 erster Teilsatz UVV), und sie hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung; bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 und 75 % erbringt die Arbeitslosenversicherung ein halbes, bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 % und mehr ein ganzes Taggeld (Art. 28 Abs. 4 AVIG). Die Koordinationsregel von Art. 28 Abs. 4 AVIG gilt in diesen Fällen unabhängig davon, ob vorgängig Art. 28 Abs. 1 AVIG zur Anwendung gelangt ist und ob die Arbeitsunfähigkeit vor oder erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eingetreten ist (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2259 Rz. 265). Weil die SUVA somit in der Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum 30. Juni 2006 volle Taggelder, basierend auf einer 50 % übersteigenden Arbeitsunfähigkeit (effektiv nahm sie eine Arbeitsfähigkeit von maximal 20 % an), geleistet hat, besteht aufgrund der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmungen von Art. 28 Abs. 4 AVIG und Art. 25 Abs. 3 UVV bis Ende Juni 2006 kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. Insoweit kann dem angefochtenen Gerichtsentscheid nicht gefolgt werden.
7.
7.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Art. 40b AVIV betrifft die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt (BGE 133 V 524 E. 5.2 S. 527).
7.2 Tritt eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit ein, so entspricht die aktuelle Leistungsfähigkeit nicht mehr derjenigen vor der Arbeitslosigkeit, welche die Lohnbasis bildete. Weil der Lohn vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aber Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst darstellt, muss in diesen Fällen eine Anpassung nach Art. 40b AVIV erfolgen. Eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV ist daher durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt also dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534).
Vorliegend ist die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung mit dem Unfallereignis vom 27. April 2002, während der Anstellung bei der ehemaligen Arbeitgeberin, eingetreten. Der versicherte Verdienst basiert auf dem in diesem Arbeitsverhältnis erzielten Lohn, welcher die Einbusse in der Erwerbsfähigkeit nicht berücksichtigt. Art. 40b AVIV gelangt deshalb in der vorliegenden Konstellation korrigierend ab Beginn des UV-Rentenanspruchs, somit ab 1. Juli 2006 zur Anwendung. Für die Zeit ab 1. Juli 2006 hat die Unfallversicherung einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von 82 % festgestellt. Die Invalidenversicherung hat keine Leistungen erbracht. Der berichtigte versicherte Verdienst ergibt sich aus dem in der letzten Anstellung erzielten Einkommen, multipliziert mit dem Faktor, der aus der Differenz zwischen 100 % und dem Erwerbsunfähigkeitsgrad in der Höhe von 82 % (gemäss Verfügung der SUVA vom 13. Juli 2006) resultiert (BGE 132 V 357 E. 3.2.4.2 S. 360).
8. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners kommt die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 3 AVIV nicht zum Tragen, da die Unfallversicherung ihre Leistungen aufgrund der eingeschränkten Arbeits- und Erwerbsfähigkeit bereits erbracht hat (und weiter erbringt). Es kann schon deshalb keine Rede davon sein, dass die Arbeitslosenversicherung von der Fiktion einer vollen Erwerbsfähigkeit ausgehen müsste und auf dieser Grundlage ihre Taggeldleistungen festzulegen hätte.
9. Die SUVA hat infolge des Selbstverschuldens des Versicherten sowohl die Taggelder als auch die Rentenleistungen um je 50 % gekürzt. Die Frage, ob eine Sozialversicherung die Leistungskürzung einer anderen Sozialversicherung ausgleichen muss, stellt sich insbesondere dann, wenn die Sozialversicherungen für das gleiche Risiko haften (BGE 122 V 306). Arbeitslosenversicherung und Unfallversicherung bzw. Invalidenversicherung decken indessen unterschiedliche Risiken ab.
9.1 Während der Zeit, in welcher die Unfallversicherung Taggelder erbringt, muss die Arbeitslosenversicherung im Rahmen von Art. 28 Abs. 4 AVIG die verbliebene oder wiedergewonnene Arbeitsfähigkeit entschädigen (GERHARDS, a.a.O., N. 30 zu Art. 28 AVIG). Die Arbeitsfähigkeit belief sich vorliegend indessen nach den Abklärungen der SUVA auf maximal 20 %, weshalb während der Zeit, in welcher die Unfallversicherung die vollen Taggelder geleistet hat, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden hat (Art. 28 Abs. 4 AVIG). In diesem Fall erbrachte die Unfallversicherung als für die Deckung der Nachteile der Arbeitsunfähigkeit überwiegend zuständige Sozialversicherung die ganze Leistung (Art. 25 Abs. 3 UVV). Ob die SUVA die (vollen) UV-Taggelder gekürzt oder ungekürzt ausgerichtet hat, tangiert die Arbeitslosenversicherung nicht. Letztere hat aufgrund der Regelung in Art. 28 Abs. 4 AVIG bei einer unter 50 % liegenden Arbeitsfähigkeit von vornherein keine Taggelder zu bezahlen.
9.2 Für die Zeit ab 1. Juli 2006 hat die SUVA eine Erwerbsunfähigkeit von 82 % festgestellt. Demgemäss hat nach Massgabe des Art. 40b AVIV eine Korrektur des versicherten Verdienstes stattzufinden, weil er auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534). Diese Berichtigung hat zur Folge, dass die verbleibende Erwerbsfähigkeit, die die versicherte Person aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht verwerten kann, im Rahmen des der Arbeitslosenentschädigung zugrunde zu legenden versicherten Verdienstes berücksichtigt wird. Hingegen berührt die aus gesundheitlichen Gründen nicht verwertbare Erwerbsfähigkeit und insofern auch die verschuldensbedingte Kürzung der UV-Invalidenrente die Arbeitslosenversicherung nicht. Letztere kann nur die Lohneinbusse im Rahmen der verbliebenen Erwerbsfähigkeit ersetzen, nicht aber den gesundheitsbedingt nicht mehr erwirtschafteten Verdienst. Die Tatsache, dass die Unfallversicherung ihre Erwerbsersatzleistungen infolge Selbstverschuldens des Versicherten gekürzt hat, muss für die Arbeitslosenversicherung ohne Relevanz bleiben.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse vom 1. Mai 2005 bis 30. Juni 2006, während der Dauer der Ausrichtung von vollen UV-Taggeldern, keine Leistungspflicht trifft. Ab 1. Juli 2006 bezieht der Versicherte eine Rente der Unfallversicherung aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %. Im Rahmen der vorinstanzlich angeordneten Rückweisung wird die Arbeitslosenkasse demgemäss zu prüfen haben, ob ab 1. Juli 2006 die übrigen Anspruchsvoraussetzungen für Taggelder der Arbeitslosenversicherung erfüllt sind und - bejahendenfalls - ab 1. Juli 2006 Taggelder erbringen, basierend auf einem im Sinne von Art. 40b AVIV angepassten versicherten Verdienst.
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de
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Art. 28 al. 4 LACI; art. 25 al. 3 OLAA; coordination des indemnités journalières dans les domaines de l'assurance-chômage et de l'assurance-accidents. L'art. 28 al. 4 LACI constitue une norme de coordination spéciale qui prévoit expressément que si la personne assurée perçoit, conformément à l'art. 25 al. 3 OLAA, l'intégralité de l'indemnité journalière de l'assurance- accidents, elle n'a plus droit à une indemnité journalière de l'assurance-chômage, qu'elle soit totalement ou partiellement incapable de travailler, de manière durable (art. 15 al. 2 LACI) ou seulement provisoire (art. 28 al. 1 LACI; consid. 6).
Si la capacité de travail est de 20 %, une réduction de l'indemnité journalière entière de l'assurance-accidents en raison d'une faute de la personne assurée n'a pas d'effet dans le domaine de l'assurance-chômage, puisque le droit à l'indemnité journalière de chômage n'existe que si la capacité de travail est de 50 % au moins (consid. 9.1).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,450
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135 V 185
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135 V 185
Sachverhalt ab Seite 186
A. Der 1959 geborene S. war seit 16. Mai 1990 als Schmiedemitarbeiter für die Firma I. AG tätig. Bei einer Messerstecherei zog er sich am 27. April 2002 diverse Verletzungen zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte Versicherungsleistungen. Mit rechtskräftig gewordenem Einspracheentscheid vom 16. Januar 2004 kürzte sie ihre Geldleistungen wegen Beteiligung an einer Rauferei um 50 %. Am 25. Mai 2004 sprach sie S. verfügungsweise mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine Invalidenrente, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 19 %, zu. In Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache richtete sie ihm rückwirkend ab 1. Juni 2004 ein volles Taggeld aus (Schreiben der SUVA vom 12. und 20. Mai 2005). Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 sprach sie ihm ab 1. Juli 2006 eine Rente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %, zu.
Die IV-Stelle Luzern gewährte S. ab 1. April 2003 eine bis 31. Januar 2004 befristete halbe Invalidenrente (Verfügung vom 12. Oktober 2004). Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2005. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hob diesen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 23. März 2007). Auf die dagegen von der IV-Stelle erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein (Urteil 9C_250/2007 vom 18. Oktober 2007).
Mit Schreiben vom 11. November 2003 hatte die Firma I. AG das Arbeitsverhältnis per 29. Februar 2004 durch Kündigung aufgelöst. Ebenfalls am 11. November 2003 hatte sich S. zur Arbeitsvermittlung angemeldet und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern richtete ab 1. März 2004 Arbeitslosentaggelder aus. Mit Verfügung vom 3. Juni 2005 forderte sie die vom 1. Juni 2004 bis 30. April 2005 ausbezahlten Taggelder im Betrag von Fr. 27'283.85 zurück. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache, soweit darauf eingetreten wurde, hielt sie fest, sie habe Fr. 13'926.40 mit Leistungen der SUVA verrechnet und den Restbetrag von Fr. 13'357.45 müsse der Versicherte nicht zurückerstatten (Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2005). Für die Zeit ab 1. Mai 2005 lehnte die Kasse die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder ab (Verfügung vom 24. Oktober 2005). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. September 2006).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 21. September 2006 an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 14. Februar 2008).
C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Anspruchsberechtigung sei ab 1. Mai 2005 zu verneinen.
S. lässt das Rechtsbegehren stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Mai 2005 - vorbehältlich der Überentschädigungsbestimmungen - Arbeitslosentaggelder auf der Basis einer vollen Erwerbsfähigkeit auszurichten; ferner lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersuchen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das kantonale Gericht hat erwogen, die SUVA richte zwar erst ab 1. Juli 2006 eine Rente, gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von 82 %, aus, da sich aber die Verhältnisse von Mai 2005 bis Juli 2006 nicht verändert hätten, sei davon auszugehen, dass die Erwerbsfähigkeit für die Jahre 2005 und 2006 gleichbleibend 18 % betrage. Basierend auf dieser Resterwerbsfähigkeit sei der versicherte Verdienst zu ermitteln und die Arbeitslosenkasse habe ab 1. Mai 2005 auf dieser Grundlage Arbeitslosentaggelder zu leisten, sofern alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Die Sache wurde zur Abklärung der restlichen Anspruchsvoraussetzungen und zur (allfälligen) Festsetzung der Taggeldhöhe an die Verwaltung zurückgewiesen.
(...)
5. Für die vorliegend relevante Zeit vom 1. Mai 2005 bis 21. September 2006 (Datum des Einspracheentscheides) ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdegegners unbestritten. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte in der erwähnten Zeitspanne neben den Zahlungen der Unfallversicherung (die Invalidenversicherung hat keine Leistungen erbracht) auch noch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Für die Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die SUVA vom 1. Juni 2004 bis 30. Juni 2006 ein volles Taggeld ausgerichtet hat und seit 1. Juli 2006 eine Rente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %, bezahlt (jeweils gekürzt um 50 % wegen Selbstverschuldens).
6.
6.1
6.1.1 Nach Art. 28 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) haben Versicherte, die wegen Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld; dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 28 Abs. 2 AVIG). Arbeitslose, die ihren Anspruch nach Abs. 1 ausgeschöpft haben und weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind, haben, sofern sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit vermittelbar sind und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld, wenn sie zu mindestens 75 %, und auf das halbe Taggeld, wenn sie zu mindestens 50 % arbeitsfähig sind (Art. 28 Abs. 4 AVIG).
6.1.2 Art. 28 Abs. 1 AVIG weicht vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung ab, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person in Betracht kommen (BGE 117 V 244 E. 3c S. 246 f.), und erfasst - im Unterschied zu Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG - Fälle bloss vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (BGE 126 V 124 E. 3b S. 127; GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 5 zu Art. 28 AVIG) infolge Krankheit, Unfall und Schwangerschaft. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung besteht darin, trotz Vermittlungsunfähigkeit und damit an sich fehlender Anspruchsberechtigung Härtefälle zu vermeiden und Lücken im Bereich der "Nahtstellen" zwischen der Arbeitslosenversicherung und insbesondere der Kranken- und Unfallversicherung zu schliessen. Im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser sollte namentlich bei Krankheit und Unfall (weiterhin) ein zeitlich limitierter Taggeldanspruch bestehen (BGE 128 V 149 E. 3b S. 155).
6.1.3 Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit des Versicherten in Betracht kommen. Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Die Arbeitslosenversicherung ist vorleistungspflichtig, wenn die versicherte Person nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist (Art. 15 Abs. 3 AVIV [SR 837.02]). Über das Kriterium der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG (BGE 126 V 124 E. 3a und 3b S. 127; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2264 Rz. 280).
6.2 Das kantonale Gericht und der Beschwerdegegner sind der Ansicht, Art. 28 Abs. 4 AVIG sei nicht anwendbar, weil der Versicherte nicht bloss vorübergehend, sondern dauernd nicht oder vermindert arbeitsfähig sei. Bei dieser Sachlage sei Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG, wonach der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig gilt, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbar Arbeit vermittelt werden könnte, relevant. Bei dieser Betrachtungsweise wird allerdings übersehen, dass die SUVA dem Versicherten gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV (SR 832.202) vom 1. Juni 2004 bis 30. Juni 2006 ein ganzes Taggeld ausgerichtet hat. Die Frage, ob der Versicherte während dieser Zeit dauernd oder lediglich vorübergehend nicht oder vermindert arbeitsfähig war, tritt bei dieser Konstellation in den Hintergrund und kann letztlich offenbleiben. Denn Art. 25 Abs. 3 UVV (für Personen, welche zum Zeitpunkt des Unfalls erwerbstätig waren; vgl. die identische Regelung in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [UVAL; SR 837.171] für Personen, die zur Zeit des Unfalls arbeitslos waren) bildet das Gegenstück zu Art. 28 Abs. 4 AVIG. Mit dieser Regelung wird die Koordination zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung in der Weise hergestellt, dass die Leistungspflicht der einzelnen Systeme aufeinander abgestimmt wird (UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, AJP 2000 S. 255). Gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 % beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 % beträgt; bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 und weniger Prozent besteht kein Taggeldanspruch. Demgemäss kann die arbeitslose Person das volle Unfalltaggeld beanspruchen, wenn sie zu mehr als 50 % arbeitsunfähig ist (Art. 25 Abs. 3 erster Teilsatz UVV), und sie hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung; bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 und 75 % erbringt die Arbeitslosenversicherung ein halbes, bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 % und mehr ein ganzes Taggeld (Art. 28 Abs. 4 AVIG). Die Koordinationsregel von Art. 28 Abs. 4 AVIG gilt in diesen Fällen unabhängig davon, ob vorgängig Art. 28 Abs. 1 AVIG zur Anwendung gelangt ist und ob die Arbeitsunfähigkeit vor oder erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eingetreten ist (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2259 Rz. 265). Weil die SUVA somit in der Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum 30. Juni 2006 volle Taggelder, basierend auf einer 50 % übersteigenden Arbeitsunfähigkeit (effektiv nahm sie eine Arbeitsfähigkeit von maximal 20 % an), geleistet hat, besteht aufgrund der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmungen von Art. 28 Abs. 4 AVIG und Art. 25 Abs. 3 UVV bis Ende Juni 2006 kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. Insoweit kann dem angefochtenen Gerichtsentscheid nicht gefolgt werden.
7.
7.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Art. 40b AVIV betrifft die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt (BGE 133 V 524 E. 5.2 S. 527).
7.2 Tritt eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit ein, so entspricht die aktuelle Leistungsfähigkeit nicht mehr derjenigen vor der Arbeitslosigkeit, welche die Lohnbasis bildete. Weil der Lohn vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aber Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst darstellt, muss in diesen Fällen eine Anpassung nach Art. 40b AVIV erfolgen. Eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV ist daher durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt also dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534).
Vorliegend ist die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung mit dem Unfallereignis vom 27. April 2002, während der Anstellung bei der ehemaligen Arbeitgeberin, eingetreten. Der versicherte Verdienst basiert auf dem in diesem Arbeitsverhältnis erzielten Lohn, welcher die Einbusse in der Erwerbsfähigkeit nicht berücksichtigt. Art. 40b AVIV gelangt deshalb in der vorliegenden Konstellation korrigierend ab Beginn des UV-Rentenanspruchs, somit ab 1. Juli 2006 zur Anwendung. Für die Zeit ab 1. Juli 2006 hat die Unfallversicherung einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von 82 % festgestellt. Die Invalidenversicherung hat keine Leistungen erbracht. Der berichtigte versicherte Verdienst ergibt sich aus dem in der letzten Anstellung erzielten Einkommen, multipliziert mit dem Faktor, der aus der Differenz zwischen 100 % und dem Erwerbsunfähigkeitsgrad in der Höhe von 82 % (gemäss Verfügung der SUVA vom 13. Juli 2006) resultiert (BGE 132 V 357 E. 3.2.4.2 S. 360).
8. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners kommt die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 3 AVIV nicht zum Tragen, da die Unfallversicherung ihre Leistungen aufgrund der eingeschränkten Arbeits- und Erwerbsfähigkeit bereits erbracht hat (und weiter erbringt). Es kann schon deshalb keine Rede davon sein, dass die Arbeitslosenversicherung von der Fiktion einer vollen Erwerbsfähigkeit ausgehen müsste und auf dieser Grundlage ihre Taggeldleistungen festzulegen hätte.
9. Die SUVA hat infolge des Selbstverschuldens des Versicherten sowohl die Taggelder als auch die Rentenleistungen um je 50 % gekürzt. Die Frage, ob eine Sozialversicherung die Leistungskürzung einer anderen Sozialversicherung ausgleichen muss, stellt sich insbesondere dann, wenn die Sozialversicherungen für das gleiche Risiko haften (BGE 122 V 306). Arbeitslosenversicherung und Unfallversicherung bzw. Invalidenversicherung decken indessen unterschiedliche Risiken ab.
9.1 Während der Zeit, in welcher die Unfallversicherung Taggelder erbringt, muss die Arbeitslosenversicherung im Rahmen von Art. 28 Abs. 4 AVIG die verbliebene oder wiedergewonnene Arbeitsfähigkeit entschädigen (GERHARDS, a.a.O., N. 30 zu Art. 28 AVIG). Die Arbeitsfähigkeit belief sich vorliegend indessen nach den Abklärungen der SUVA auf maximal 20 %, weshalb während der Zeit, in welcher die Unfallversicherung die vollen Taggelder geleistet hat, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden hat (Art. 28 Abs. 4 AVIG). In diesem Fall erbrachte die Unfallversicherung als für die Deckung der Nachteile der Arbeitsunfähigkeit überwiegend zuständige Sozialversicherung die ganze Leistung (Art. 25 Abs. 3 UVV). Ob die SUVA die (vollen) UV-Taggelder gekürzt oder ungekürzt ausgerichtet hat, tangiert die Arbeitslosenversicherung nicht. Letztere hat aufgrund der Regelung in Art. 28 Abs. 4 AVIG bei einer unter 50 % liegenden Arbeitsfähigkeit von vornherein keine Taggelder zu bezahlen.
9.2 Für die Zeit ab 1. Juli 2006 hat die SUVA eine Erwerbsunfähigkeit von 82 % festgestellt. Demgemäss hat nach Massgabe des Art. 40b AVIV eine Korrektur des versicherten Verdienstes stattzufinden, weil er auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534). Diese Berichtigung hat zur Folge, dass die verbleibende Erwerbsfähigkeit, die die versicherte Person aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht verwerten kann, im Rahmen des der Arbeitslosenentschädigung zugrunde zu legenden versicherten Verdienstes berücksichtigt wird. Hingegen berührt die aus gesundheitlichen Gründen nicht verwertbare Erwerbsfähigkeit und insofern auch die verschuldensbedingte Kürzung der UV-Invalidenrente die Arbeitslosenversicherung nicht. Letztere kann nur die Lohneinbusse im Rahmen der verbliebenen Erwerbsfähigkeit ersetzen, nicht aber den gesundheitsbedingt nicht mehr erwirtschafteten Verdienst. Die Tatsache, dass die Unfallversicherung ihre Erwerbsersatzleistungen infolge Selbstverschuldens des Versicherten gekürzt hat, muss für die Arbeitslosenversicherung ohne Relevanz bleiben.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse vom 1. Mai 2005 bis 30. Juni 2006, während der Dauer der Ausrichtung von vollen UV-Taggeldern, keine Leistungspflicht trifft. Ab 1. Juli 2006 bezieht der Versicherte eine Rente der Unfallversicherung aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 82 %. Im Rahmen der vorinstanzlich angeordneten Rückweisung wird die Arbeitslosenkasse demgemäss zu prüfen haben, ob ab 1. Juli 2006 die übrigen Anspruchsvoraussetzungen für Taggelder der Arbeitslosenversicherung erfüllt sind und - bejahendenfalls - ab 1. Juli 2006 Taggelder erbringen, basierend auf einem im Sinne von Art. 40b AVIV angepassten versicherten Verdienst.
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Art. 28 cpv. 4 LADI; art. 25 cpv. 3 OAINF; coordinazione delle indennità giornaliere nell'assicurazione disoccupazione e nell'assicurazione infortuni. Se, conformemente all'art. 25 cpv. 3 OAINF, l'assicurazione infortuni versa indennità giornaliere intere sulla base di una incapacità lavorativa superiore al 50 %, per la specifica ed esplicita norma di coordinazione dell'art. 28 cpv. 4 LADI la persona assicurata non può pretendere indennità giornaliere dell'assicurazione disoccupazione, indipendentemente dal fatto che sia durevolmente (art. 15 cpv. 2 LADI) o solo temporaneamente (art. 28 cpv. 1 LADI) inabile o parzialmente abile al lavoro (consid. 6).
In caso di una capacità lavorativa del 20 %, una riduzione, per colpa dell'assicurato, delle indennità giornaliere intere dell'assicurazione infortuni non ha conseguenze per l'assicurazione disoccupazione poiché il diritto all'indennità di disoccupazione sussiste soltanto se la persona assicurata è abile al lavoro almeno nella misura del 50 % (consid. 9.1).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,451
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135 V 194
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135 V 194
Sachverhalt ab Seite 195
A. Die 1964 geborene V. war als Zeitungsverträgerin der Firma X. AG, bei der Gerling Allgemeine Versicherungs-AG (nachstehend: Gerling) gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert, als sie am 6. März 2007 beim Austragen von Zeitungen mit dem rechten Fuss über eine Bordsteinkante knickte und sich am Fussgelenk verletzte. Die Gerling verneinte mit Verfügung vom 28. Juni 2007 und Einspracheentscheid vom 21. August 2007 eine Leistungspflicht, da die Versicherte weder einen Unfall noch eine unfallähnliche Körperverletzung erlitten habe.
B. Die ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (nachstehend: die ÖKK) erhob als Krankenversicherer der V. am 11. September 2007 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus. In ihrer Beschwerdeantwort vom 28. September 2007 anerkannte die Gerling ausdrücklich, dass die Versicherte eine Bandläsion erlitten habe, diese sei aber, da kein äusserer Faktor vorliege, nicht als unfallähnliche Körperverletzung zu qualifizieren. Das kantonale Gericht bejahte mit Entscheid vom 8. Oktober 2008 einen äusseren Faktor und damit eine unfallähnliche Körperverletzung, hiess die Beschwerde des Krankenversicherers gut und verpflichtete die Gerling, für die Folgen des Ereignisses vom 6. März 2007 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
C. Mit Beschwerde beantragt die HDI-Gerling Industrie Versicherungs AG als Rechtsnachfolgerin der Gerling, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides die Leistungsablehnung zu bestätigen. Sie begründet dies in erster Linie damit, dass die Versicherte gemäss den Akten keine Bandläsion erlitten habe.
Während die ÖKK auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten ist. V. und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
3.
3.1 Die heutige Beschwerdeführerin verneinte mit Verfügung vom 28. Juni 2007 einen Leistungsanspruch der Versicherten, da diese weder einen Unfall (Art. 4 ATSG [SR 830.1]) noch eine unfallähnliche Körperschädigung (Art. 9 UVV [SR 832.202]) erlitten habe. Zwar anerkannte sie, offenbar gestützt auf einen unzulässigerweise (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 422/00 vom 10. Oktober 2001 E. 2a) nicht bei den Akten liegenden Bericht der Uniklinik Y. vom 22. Mai 2007, dass die Versicherte eine der in Art. 9 Abs. 2 UVV aufgezählten Verletzungen erlitten habe, verneinte jedoch das rechtsprechungsgemäss (BGE 129 V 466) zur Leistungsbegründung ebenfalls notwendige Element des Vorliegens eines äusseren Faktors. Auch in ihrer Beschwerdeantwort vom 28. September 2007 bestätigte die Unfallversicherung grundsätzlich, es sei unbestritten, dass die Versicherte eine Bandläsion erlitten habe. Das kantonale Gericht bejahte demgegenüber das Tatbestandselement eines äusseren Faktors. Insofern die Beschwerdeführerin nunmehr rügt, die Vorinstanz sei in aktenwidriger Sachverhaltswürdigung von einer Bandläsion, und nicht bloss von einer Sprunggelenkdistorsion ausgegangen, bringt sie eine neue Tatsachenbehauptung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG vor.
3.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung. Es stellt sich somit die Frage, ob das in Art. 99 Abs. 1 BGG statuierte Verbot neuer Tatsachenvorbringen und neuer Beweismittel auch in jenen Fällen gilt, in denen das Bundesgericht gestützt auf Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 3 BGG nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden ist. Zu entscheiden ist demnach, ob Art. 97 Abs. 2 BGG in dem Sinne wörtlich zu verstehen ist, dass tatsächlich "jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts" ("toute constatation incomplète ou erronée des faits", "qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti") gerügt werden kann - mithin auch jene, die darauf beruht, dass gewisse Tatsachen vor Vorinstanz ungenannt geblieben sind oder dass der Vorinstanz nicht alle massgeblichen Beweismittel vorgelegen haben - womit das Novenverbot von Art. 99 Abs. 1 BGG zu weichen hätte, oder ob Art. 99 Abs. 1 BGG seinerseits in dem Sinne eine Einschränkung der freien Kognition nach Art. 97 Abs. 2 BGG darstellt, als dass grundsätzlich nur jene unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen gerügt werden können, welche sich aus den vorinstanzlichen Akten ergeben.
3.2.1 Die bisherige Rechtsprechung zu dieser Frage ist uneinheitlich. Während unter der Herrschaft des OG davon ausgegangen wurde, dass das (damals indessen gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte) Novenverbot in jenen Fällen, in denen die obersten Gerichte des Bundes über eine umfassende Kognition verfügten (Art. 105 Abs. 1 und Art. 132 lit. b OG), nicht gilt (bezüglich Art. 105 Abs. 1 OG: BGE 109 Ib 246 E. 3b S. 248; BGE 102 Ib 124 E. 2a S. 127; 55 I 173 E. 1; vgl. auch BGE 113 Ib 327 E. 2b S. 331; bezüglich Art. 132 lit. b OG: BGE 127 V 351), wurde unter der Herrschaft des BGG die Zulässigkeit von Noven im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung zunächst ohne einlässliche Prüfung der Frage verneint (vgl. Urteile 8C_82/2007 vom 20. Juni 2007 E. 2.2 und 8C_46/2008 vom 3. September 2008 E. 3.2). In weiteren Urteilen wurde die Frage ausdrücklich offengelassen (vgl. an Stelle vieler: SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007).
3.2.2 Den Materialien kann zur Beantwortung der hier zu prüfenden Fragen nichts Abschliessendes entnommen werden. Zwar begründete der Bundesrat das Novenverbot gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG damit, dass - soweit dem Bundesgericht nur die Rechtskontrolle obliegt, es also die Feststellung des Sachverhaltes nicht überprüfen kann - die Parteien gehalten sind, alle rechtsrelevanten Tatsachen und tauglichen Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen zu nennen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4339 Ziff. 4.1.4.3). Zu beachten ist allerdings in diesem Zusammenhang, dass im bundesrätlichen Entwurf die spezielle Kognition gemäss Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 3 BGG nicht vorgesehen war und diese erst während den Beratungen des Parlamentes Eingang ins Gesetz gefunden hat.
3.2.3 In der Lehre wird die Zulässigkeit von Noven im Verfahren nach Art. 97 Abs. 2 BGG teilweise verneint (NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 4 zu Art. 99 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 4042; SCHOTT, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 34 zu Art. 97 BGG), teilweise bejaht (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 52 zu Art. 99 BGG; UELI KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 315 Rz. 236; derselbe, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 61 zu Art. 62 ATSG). Während KIESER seine Ansicht lediglich mit einem Hinweis auf die Botschaft (vgl. dazu E. 3.2.2 hievor) begründet, führt MEYER aus, die versicherte Person könne den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher Hinsicht nicht wirksam anfechten, wenn es ihr verwehrt sei, neue Tatsachen ins Feld zu führen, welche die vorinstanzliche Beweiswürdigung als nicht überzeugend erscheinen liessen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: So sieht etwa Art. 310 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, BBl 2009 21) vor, dass mit dem Rechtsmittel der Berufung die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden kann. Gleichzeitig werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch unter einschränkenden Voraussetzungen berücksichtigt. Demnach wird eine Bestimmung, welche die freie Überprüfbarkeit des Sachverhaltes vorsieht, nicht jeden Sinnes entleert, wenn gleichzeitig ein Novenverbot gilt. Somit folgt aus Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 3 BGG nicht zwingend, dass das Novenverbot gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG nicht gelten kann.
3.3 Folgt aus der speziellen Kognitionsregel für Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung nicht zwingend, dass Art. 99 Abs. 1 BGG in diesen Verfahren nicht gelten kann, so besteht kein Grund, vom klaren Wortlaut dieser Norm abzuweichen. Im kantonalen Verfahren gilt auch im Streit um Geldleistungen dieser Versicherungszweige, dass das kantonale Versicherungsgericht die erheblichen Tatsachen unter Mitwirkung der Parteien feststellt (Art. 61 lit. c ATSG); verletzt eine Partei im vorinstanzlichen Verfahren diese Mitwirkungspflicht, so ist sie im oberinstanzlichen Verfahren mit ihren neuen Vorbringen nicht zu hören (vgl. MEYER, a.a.O., N. 6 zu Art. 99 BGG).
3.4 Somit dürfen neue Tatsachen und Beweismittel auch in Verfahren über Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Aus Art. 105 Abs. 3 BGG ergibt sich, dass das Bundesgericht in diesen Verfahren die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz dann von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen kann, wenn diese unrichtig sind, ohne dass diese Unrichtigkeit offensichtlich im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG sein müsste. Das Bundesgericht ist demnach in den in Art. 105 Abs. 3 BGG genannten Verfahren bereits dann nicht an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, wenn die vorinstanzliche Sachverhaltswürdigung zwar vertretbar wäre, eine abweichende Würdigung jedoch vorzuziehen ist. Daraus ist indessen nicht der Schluss zu ziehen, dass Art. 99 Abs. 1 BGG in diesen Verfahren nicht anwendbar wäre. Im Gegenteil, stehen doch Art. 99 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 3 BGG zueinander nicht in Widerspruch. Letztere Bestimmung besagt, dass der Beschwerdeführer den Sachverhalt frei, das heisst ohne an die Einschränkungen nach Art. 105 Abs. 2 BGG (offensichtliche Unrichtigkeit oder auf einer Rechtsverletzung beruhend) gebunden zu sein, kritisieren kann. Es kann also jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht kann daher in Beschwerdeverfahren betreffend Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung jede unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen. Mit der Sondernorm des Art. 105 Abs. 3 BGG verfolgte der Gesetzgeber offenbar das Ziel, mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen durch kantonale Gerichte, welche grossen Einfluss auf die Höhe der Geldleistungen haben können, zu vermeiden (vgl. Votum Glasson, AB 2004 N 1611). Art. 99 Abs. 1 BGG schränkt die freie Überprüfungsbefugnis nach dem Gesagten nicht ein, sondern schliesst dabei lediglich neue Tatsachen oder Beweismittel aus, was nicht dasselbe ist.
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Art. 99 Abs. 1, Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG; Unzulässigkeit von Noven bei Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen auch im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (E. 2 und 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 195
A. Die 1964 geborene V. war als Zeitungsverträgerin der Firma X. AG, bei der Gerling Allgemeine Versicherungs-AG (nachstehend: Gerling) gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert, als sie am 6. März 2007 beim Austragen von Zeitungen mit dem rechten Fuss über eine Bordsteinkante knickte und sich am Fussgelenk verletzte. Die Gerling verneinte mit Verfügung vom 28. Juni 2007 und Einspracheentscheid vom 21. August 2007 eine Leistungspflicht, da die Versicherte weder einen Unfall noch eine unfallähnliche Körperverletzung erlitten habe.
B. Die ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (nachstehend: die ÖKK) erhob als Krankenversicherer der V. am 11. September 2007 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus. In ihrer Beschwerdeantwort vom 28. September 2007 anerkannte die Gerling ausdrücklich, dass die Versicherte eine Bandläsion erlitten habe, diese sei aber, da kein äusserer Faktor vorliege, nicht als unfallähnliche Körperverletzung zu qualifizieren. Das kantonale Gericht bejahte mit Entscheid vom 8. Oktober 2008 einen äusseren Faktor und damit eine unfallähnliche Körperverletzung, hiess die Beschwerde des Krankenversicherers gut und verpflichtete die Gerling, für die Folgen des Ereignisses vom 6. März 2007 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
C. Mit Beschwerde beantragt die HDI-Gerling Industrie Versicherungs AG als Rechtsnachfolgerin der Gerling, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides die Leistungsablehnung zu bestätigen. Sie begründet dies in erster Linie damit, dass die Versicherte gemäss den Akten keine Bandläsion erlitten habe.
Während die ÖKK auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten ist. V. und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
3.
3.1 Die heutige Beschwerdeführerin verneinte mit Verfügung vom 28. Juni 2007 einen Leistungsanspruch der Versicherten, da diese weder einen Unfall (Art. 4 ATSG [SR 830.1]) noch eine unfallähnliche Körperschädigung (Art. 9 UVV [SR 832.202]) erlitten habe. Zwar anerkannte sie, offenbar gestützt auf einen unzulässigerweise (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 422/00 vom 10. Oktober 2001 E. 2a) nicht bei den Akten liegenden Bericht der Uniklinik Y. vom 22. Mai 2007, dass die Versicherte eine der in Art. 9 Abs. 2 UVV aufgezählten Verletzungen erlitten habe, verneinte jedoch das rechtsprechungsgemäss (BGE 129 V 466) zur Leistungsbegründung ebenfalls notwendige Element des Vorliegens eines äusseren Faktors. Auch in ihrer Beschwerdeantwort vom 28. September 2007 bestätigte die Unfallversicherung grundsätzlich, es sei unbestritten, dass die Versicherte eine Bandläsion erlitten habe. Das kantonale Gericht bejahte demgegenüber das Tatbestandselement eines äusseren Faktors. Insofern die Beschwerdeführerin nunmehr rügt, die Vorinstanz sei in aktenwidriger Sachverhaltswürdigung von einer Bandläsion, und nicht bloss von einer Sprunggelenkdistorsion ausgegangen, bringt sie eine neue Tatsachenbehauptung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG vor.
3.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung. Es stellt sich somit die Frage, ob das in Art. 99 Abs. 1 BGG statuierte Verbot neuer Tatsachenvorbringen und neuer Beweismittel auch in jenen Fällen gilt, in denen das Bundesgericht gestützt auf Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 3 BGG nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden ist. Zu entscheiden ist demnach, ob Art. 97 Abs. 2 BGG in dem Sinne wörtlich zu verstehen ist, dass tatsächlich "jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts" ("toute constatation incomplète ou erronée des faits", "qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti") gerügt werden kann - mithin auch jene, die darauf beruht, dass gewisse Tatsachen vor Vorinstanz ungenannt geblieben sind oder dass der Vorinstanz nicht alle massgeblichen Beweismittel vorgelegen haben - womit das Novenverbot von Art. 99 Abs. 1 BGG zu weichen hätte, oder ob Art. 99 Abs. 1 BGG seinerseits in dem Sinne eine Einschränkung der freien Kognition nach Art. 97 Abs. 2 BGG darstellt, als dass grundsätzlich nur jene unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen gerügt werden können, welche sich aus den vorinstanzlichen Akten ergeben.
3.2.1 Die bisherige Rechtsprechung zu dieser Frage ist uneinheitlich. Während unter der Herrschaft des OG davon ausgegangen wurde, dass das (damals indessen gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte) Novenverbot in jenen Fällen, in denen die obersten Gerichte des Bundes über eine umfassende Kognition verfügten (Art. 105 Abs. 1 und Art. 132 lit. b OG), nicht gilt (bezüglich Art. 105 Abs. 1 OG: BGE 109 Ib 246 E. 3b S. 248; BGE 102 Ib 124 E. 2a S. 127; 55 I 173 E. 1; vgl. auch BGE 113 Ib 327 E. 2b S. 331; bezüglich Art. 132 lit. b OG: BGE 127 V 351), wurde unter der Herrschaft des BGG die Zulässigkeit von Noven im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung zunächst ohne einlässliche Prüfung der Frage verneint (vgl. Urteile 8C_82/2007 vom 20. Juni 2007 E. 2.2 und 8C_46/2008 vom 3. September 2008 E. 3.2). In weiteren Urteilen wurde die Frage ausdrücklich offengelassen (vgl. an Stelle vieler: SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007).
3.2.2 Den Materialien kann zur Beantwortung der hier zu prüfenden Fragen nichts Abschliessendes entnommen werden. Zwar begründete der Bundesrat das Novenverbot gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG damit, dass - soweit dem Bundesgericht nur die Rechtskontrolle obliegt, es also die Feststellung des Sachverhaltes nicht überprüfen kann - die Parteien gehalten sind, alle rechtsrelevanten Tatsachen und tauglichen Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen zu nennen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4339 Ziff. 4.1.4.3). Zu beachten ist allerdings in diesem Zusammenhang, dass im bundesrätlichen Entwurf die spezielle Kognition gemäss Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 3 BGG nicht vorgesehen war und diese erst während den Beratungen des Parlamentes Eingang ins Gesetz gefunden hat.
3.2.3 In der Lehre wird die Zulässigkeit von Noven im Verfahren nach Art. 97 Abs. 2 BGG teilweise verneint (NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 4 zu Art. 99 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 4042; SCHOTT, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 34 zu Art. 97 BGG), teilweise bejaht (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 52 zu Art. 99 BGG; UELI KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 315 Rz. 236; derselbe, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 61 zu Art. 62 ATSG). Während KIESER seine Ansicht lediglich mit einem Hinweis auf die Botschaft (vgl. dazu E. 3.2.2 hievor) begründet, führt MEYER aus, die versicherte Person könne den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher Hinsicht nicht wirksam anfechten, wenn es ihr verwehrt sei, neue Tatsachen ins Feld zu führen, welche die vorinstanzliche Beweiswürdigung als nicht überzeugend erscheinen liessen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: So sieht etwa Art. 310 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, BBl 2009 21) vor, dass mit dem Rechtsmittel der Berufung die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden kann. Gleichzeitig werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch unter einschränkenden Voraussetzungen berücksichtigt. Demnach wird eine Bestimmung, welche die freie Überprüfbarkeit des Sachverhaltes vorsieht, nicht jeden Sinnes entleert, wenn gleichzeitig ein Novenverbot gilt. Somit folgt aus Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 3 BGG nicht zwingend, dass das Novenverbot gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG nicht gelten kann.
3.3 Folgt aus der speziellen Kognitionsregel für Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung nicht zwingend, dass Art. 99 Abs. 1 BGG in diesen Verfahren nicht gelten kann, so besteht kein Grund, vom klaren Wortlaut dieser Norm abzuweichen. Im kantonalen Verfahren gilt auch im Streit um Geldleistungen dieser Versicherungszweige, dass das kantonale Versicherungsgericht die erheblichen Tatsachen unter Mitwirkung der Parteien feststellt (Art. 61 lit. c ATSG); verletzt eine Partei im vorinstanzlichen Verfahren diese Mitwirkungspflicht, so ist sie im oberinstanzlichen Verfahren mit ihren neuen Vorbringen nicht zu hören (vgl. MEYER, a.a.O., N. 6 zu Art. 99 BGG).
3.4 Somit dürfen neue Tatsachen und Beweismittel auch in Verfahren über Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Aus Art. 105 Abs. 3 BGG ergibt sich, dass das Bundesgericht in diesen Verfahren die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz dann von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen kann, wenn diese unrichtig sind, ohne dass diese Unrichtigkeit offensichtlich im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG sein müsste. Das Bundesgericht ist demnach in den in Art. 105 Abs. 3 BGG genannten Verfahren bereits dann nicht an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, wenn die vorinstanzliche Sachverhaltswürdigung zwar vertretbar wäre, eine abweichende Würdigung jedoch vorzuziehen ist. Daraus ist indessen nicht der Schluss zu ziehen, dass Art. 99 Abs. 1 BGG in diesen Verfahren nicht anwendbar wäre. Im Gegenteil, stehen doch Art. 99 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 3 BGG zueinander nicht in Widerspruch. Letztere Bestimmung besagt, dass der Beschwerdeführer den Sachverhalt frei, das heisst ohne an die Einschränkungen nach Art. 105 Abs. 2 BGG (offensichtliche Unrichtigkeit oder auf einer Rechtsverletzung beruhend) gebunden zu sein, kritisieren kann. Es kann also jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht kann daher in Beschwerdeverfahren betreffend Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung jede unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen. Mit der Sondernorm des Art. 105 Abs. 3 BGG verfolgte der Gesetzgeber offenbar das Ziel, mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen durch kantonale Gerichte, welche grossen Einfluss auf die Höhe der Geldleistungen haben können, zu vermeiden (vgl. Votum Glasson, AB 2004 N 1611). Art. 99 Abs. 1 BGG schränkt die freie Überprüfungsbefugnis nach dem Gesagten nicht ein, sondern schliesst dabei lediglich neue Tatsachen oder Beweismittel aus, was nicht dasselbe ist.
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de
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Art. 99 al. 1, art. 97 al. 2 et art. 105 al. 3 LTF; inadmissibilité de moyens nouveaux dans la procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance militaire ou de l'assurance-accidents. Dans la procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance militaire ou de l'assurance-accidents, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut non plus être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (consid. 2 et 3).
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social security law
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V
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135 V 194
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135 V 194
Sachverhalt ab Seite 195
A. Die 1964 geborene V. war als Zeitungsverträgerin der Firma X. AG, bei der Gerling Allgemeine Versicherungs-AG (nachstehend: Gerling) gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert, als sie am 6. März 2007 beim Austragen von Zeitungen mit dem rechten Fuss über eine Bordsteinkante knickte und sich am Fussgelenk verletzte. Die Gerling verneinte mit Verfügung vom 28. Juni 2007 und Einspracheentscheid vom 21. August 2007 eine Leistungspflicht, da die Versicherte weder einen Unfall noch eine unfallähnliche Körperverletzung erlitten habe.
B. Die ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (nachstehend: die ÖKK) erhob als Krankenversicherer der V. am 11. September 2007 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus. In ihrer Beschwerdeantwort vom 28. September 2007 anerkannte die Gerling ausdrücklich, dass die Versicherte eine Bandläsion erlitten habe, diese sei aber, da kein äusserer Faktor vorliege, nicht als unfallähnliche Körperverletzung zu qualifizieren. Das kantonale Gericht bejahte mit Entscheid vom 8. Oktober 2008 einen äusseren Faktor und damit eine unfallähnliche Körperverletzung, hiess die Beschwerde des Krankenversicherers gut und verpflichtete die Gerling, für die Folgen des Ereignisses vom 6. März 2007 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
C. Mit Beschwerde beantragt die HDI-Gerling Industrie Versicherungs AG als Rechtsnachfolgerin der Gerling, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides die Leistungsablehnung zu bestätigen. Sie begründet dies in erster Linie damit, dass die Versicherte gemäss den Akten keine Bandläsion erlitten habe.
Während die ÖKK auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten ist. V. und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
3.
3.1 Die heutige Beschwerdeführerin verneinte mit Verfügung vom 28. Juni 2007 einen Leistungsanspruch der Versicherten, da diese weder einen Unfall (Art. 4 ATSG [SR 830.1]) noch eine unfallähnliche Körperschädigung (Art. 9 UVV [SR 832.202]) erlitten habe. Zwar anerkannte sie, offenbar gestützt auf einen unzulässigerweise (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 422/00 vom 10. Oktober 2001 E. 2a) nicht bei den Akten liegenden Bericht der Uniklinik Y. vom 22. Mai 2007, dass die Versicherte eine der in Art. 9 Abs. 2 UVV aufgezählten Verletzungen erlitten habe, verneinte jedoch das rechtsprechungsgemäss (BGE 129 V 466) zur Leistungsbegründung ebenfalls notwendige Element des Vorliegens eines äusseren Faktors. Auch in ihrer Beschwerdeantwort vom 28. September 2007 bestätigte die Unfallversicherung grundsätzlich, es sei unbestritten, dass die Versicherte eine Bandläsion erlitten habe. Das kantonale Gericht bejahte demgegenüber das Tatbestandselement eines äusseren Faktors. Insofern die Beschwerdeführerin nunmehr rügt, die Vorinstanz sei in aktenwidriger Sachverhaltswürdigung von einer Bandläsion, und nicht bloss von einer Sprunggelenkdistorsion ausgegangen, bringt sie eine neue Tatsachenbehauptung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG vor.
3.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung. Es stellt sich somit die Frage, ob das in Art. 99 Abs. 1 BGG statuierte Verbot neuer Tatsachenvorbringen und neuer Beweismittel auch in jenen Fällen gilt, in denen das Bundesgericht gestützt auf Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 3 BGG nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden ist. Zu entscheiden ist demnach, ob Art. 97 Abs. 2 BGG in dem Sinne wörtlich zu verstehen ist, dass tatsächlich "jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts" ("toute constatation incomplète ou erronée des faits", "qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti") gerügt werden kann - mithin auch jene, die darauf beruht, dass gewisse Tatsachen vor Vorinstanz ungenannt geblieben sind oder dass der Vorinstanz nicht alle massgeblichen Beweismittel vorgelegen haben - womit das Novenverbot von Art. 99 Abs. 1 BGG zu weichen hätte, oder ob Art. 99 Abs. 1 BGG seinerseits in dem Sinne eine Einschränkung der freien Kognition nach Art. 97 Abs. 2 BGG darstellt, als dass grundsätzlich nur jene unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen gerügt werden können, welche sich aus den vorinstanzlichen Akten ergeben.
3.2.1 Die bisherige Rechtsprechung zu dieser Frage ist uneinheitlich. Während unter der Herrschaft des OG davon ausgegangen wurde, dass das (damals indessen gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte) Novenverbot in jenen Fällen, in denen die obersten Gerichte des Bundes über eine umfassende Kognition verfügten (Art. 105 Abs. 1 und Art. 132 lit. b OG), nicht gilt (bezüglich Art. 105 Abs. 1 OG: BGE 109 Ib 246 E. 3b S. 248; BGE 102 Ib 124 E. 2a S. 127; 55 I 173 E. 1; vgl. auch BGE 113 Ib 327 E. 2b S. 331; bezüglich Art. 132 lit. b OG: BGE 127 V 351), wurde unter der Herrschaft des BGG die Zulässigkeit von Noven im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung zunächst ohne einlässliche Prüfung der Frage verneint (vgl. Urteile 8C_82/2007 vom 20. Juni 2007 E. 2.2 und 8C_46/2008 vom 3. September 2008 E. 3.2). In weiteren Urteilen wurde die Frage ausdrücklich offengelassen (vgl. an Stelle vieler: SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007).
3.2.2 Den Materialien kann zur Beantwortung der hier zu prüfenden Fragen nichts Abschliessendes entnommen werden. Zwar begründete der Bundesrat das Novenverbot gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG damit, dass - soweit dem Bundesgericht nur die Rechtskontrolle obliegt, es also die Feststellung des Sachverhaltes nicht überprüfen kann - die Parteien gehalten sind, alle rechtsrelevanten Tatsachen und tauglichen Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen zu nennen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4339 Ziff. 4.1.4.3). Zu beachten ist allerdings in diesem Zusammenhang, dass im bundesrätlichen Entwurf die spezielle Kognition gemäss Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 3 BGG nicht vorgesehen war und diese erst während den Beratungen des Parlamentes Eingang ins Gesetz gefunden hat.
3.2.3 In der Lehre wird die Zulässigkeit von Noven im Verfahren nach Art. 97 Abs. 2 BGG teilweise verneint (NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 4 zu Art. 99 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 4042; SCHOTT, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 34 zu Art. 97 BGG), teilweise bejaht (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 52 zu Art. 99 BGG; UELI KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 315 Rz. 236; derselbe, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 61 zu Art. 62 ATSG). Während KIESER seine Ansicht lediglich mit einem Hinweis auf die Botschaft (vgl. dazu E. 3.2.2 hievor) begründet, führt MEYER aus, die versicherte Person könne den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher Hinsicht nicht wirksam anfechten, wenn es ihr verwehrt sei, neue Tatsachen ins Feld zu führen, welche die vorinstanzliche Beweiswürdigung als nicht überzeugend erscheinen liessen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: So sieht etwa Art. 310 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, BBl 2009 21) vor, dass mit dem Rechtsmittel der Berufung die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden kann. Gleichzeitig werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch unter einschränkenden Voraussetzungen berücksichtigt. Demnach wird eine Bestimmung, welche die freie Überprüfbarkeit des Sachverhaltes vorsieht, nicht jeden Sinnes entleert, wenn gleichzeitig ein Novenverbot gilt. Somit folgt aus Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 3 BGG nicht zwingend, dass das Novenverbot gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG nicht gelten kann.
3.3 Folgt aus der speziellen Kognitionsregel für Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung nicht zwingend, dass Art. 99 Abs. 1 BGG in diesen Verfahren nicht gelten kann, so besteht kein Grund, vom klaren Wortlaut dieser Norm abzuweichen. Im kantonalen Verfahren gilt auch im Streit um Geldleistungen dieser Versicherungszweige, dass das kantonale Versicherungsgericht die erheblichen Tatsachen unter Mitwirkung der Parteien feststellt (Art. 61 lit. c ATSG); verletzt eine Partei im vorinstanzlichen Verfahren diese Mitwirkungspflicht, so ist sie im oberinstanzlichen Verfahren mit ihren neuen Vorbringen nicht zu hören (vgl. MEYER, a.a.O., N. 6 zu Art. 99 BGG).
3.4 Somit dürfen neue Tatsachen und Beweismittel auch in Verfahren über Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Aus Art. 105 Abs. 3 BGG ergibt sich, dass das Bundesgericht in diesen Verfahren die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz dann von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen kann, wenn diese unrichtig sind, ohne dass diese Unrichtigkeit offensichtlich im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG sein müsste. Das Bundesgericht ist demnach in den in Art. 105 Abs. 3 BGG genannten Verfahren bereits dann nicht an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, wenn die vorinstanzliche Sachverhaltswürdigung zwar vertretbar wäre, eine abweichende Würdigung jedoch vorzuziehen ist. Daraus ist indessen nicht der Schluss zu ziehen, dass Art. 99 Abs. 1 BGG in diesen Verfahren nicht anwendbar wäre. Im Gegenteil, stehen doch Art. 99 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 3 BGG zueinander nicht in Widerspruch. Letztere Bestimmung besagt, dass der Beschwerdeführer den Sachverhalt frei, das heisst ohne an die Einschränkungen nach Art. 105 Abs. 2 BGG (offensichtliche Unrichtigkeit oder auf einer Rechtsverletzung beruhend) gebunden zu sein, kritisieren kann. Es kann also jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht kann daher in Beschwerdeverfahren betreffend Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung jede unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen. Mit der Sondernorm des Art. 105 Abs. 3 BGG verfolgte der Gesetzgeber offenbar das Ziel, mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen durch kantonale Gerichte, welche grossen Einfluss auf die Höhe der Geldleistungen haben können, zu vermeiden (vgl. Votum Glasson, AB 2004 N 1611). Art. 99 Abs. 1 BGG schränkt die freie Überprüfungsbefugnis nach dem Gesagten nicht ein, sondern schliesst dabei lediglich neue Tatsachen oder Beweismittel aus, was nicht dasselbe ist.
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Art. 99 cpv. 1, art. 97 cpv. 2 e art. 105 cpv. 3 LTF; inammissibilità di nova in materia di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare e dell'assicurazione contro gli infortuni. Anche nelle procedure concernenti l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare e dell'assicurazione contro gli infortuni possono essere addotti fatti nuovi e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore (consid. 2 e 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 2
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135 V 2
Sachverhalt ab Seite 3
A. Mit Verfügung vom 18. Mai 2006 sprach die IV-Stelle Uri dem 1959 geborenen Z. rückwirkend ab 1. August 2004 eine halbe und ab 1. April 2005 eine ganze Invalidenrente zu. Nach Verrechnung mit ausstehenden AHV/IV/EO-Beiträgen in der Höhe von Fr. 2'161.40 ermittelte die IV-Stelle eine Rentennachzahlung von Fr. 24'118.60 für die Zeit vom 1. August 2004 bis 30. April 2006. Sie hielt in der Verfügung zudem fest, die Nachzahlung erfolge direkt an den Versicherten, nachdem dieser einer Verrechnung mit Leistungen der Sozialhilfe nicht zugestimmt habe und sich aus dem Sozialhilfegesetz kein ausdrücklicher Rückforderungsanspruch ergebe. Dies bestätigte die IV-Stelle auf Einsprache des Sozialrates Altdorf hin (Entscheid vom 21. August 2006).
B. Die von der Einwohnergemeinde Altdorf hiegegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 26. Oktober 2007 ab.
C. Die Einwohnergemeinde Altdorf lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es seien die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse an sie auszurichten. Ferner ersucht sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die IV-Stelle lässt sich in zustimmendem Sinne vernehmen, ohne jedoch einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 19. Februar 2008 erteilt der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
E. Z. erhielt Gelegenheit zur Äusserung, wovon er keinen Gebrauch machte.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Gemeinde ist durch die Verweigerung der von ihr verlangten Drittauszahlung direkt in ihren vermögensrechtlichen Interessen als Sozialhilfebehörde berührt und zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG; Urteil 1C_384/2007 vom 14. Mai 2008 E. 3.3; BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f.; BGE 133 V 188 E. 4.4.1 und E. 5 S. 193 und 195; Urteil 2P.240/1995 vom 22. Januar 1996 E. 1c, in: ZBl 98/1997 S. 414); denn sie ist nicht nur mittelbar durch die finanziellen Auswirkungen einer angeblich unrichtigen Rechtsanwendung berührt, was zur Legitimation nicht ausreichen würde (BGE 134 V 53 E. 2.3.3.4 S. 59; BGE 133 V 188 E. 4.5 S. 194; Urteil 1A.260/2000 vom 27. Februar 2001 E. 2c, in: FamPra.ch 2001 S. 846).
1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
1.3 Die Anwendung kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht einzig auf Willkür hin (vgl. BGE 123 V 25 E. 5c/cc S. 33). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f.; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen).
2. Nach Art. 22 ATSG (SR 830.1) ist der Anspruch auf Leistungen weder abtretbar noch verpfändbar. Jede Abtretung oder Verpfändung ist nichtig (Abs. 1); Nachzahlungen von Leistungen des Sozialversicherers können jedoch dem Arbeitgeber oder der öffentlichen oder privaten Fürsorge abgetreten werden, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (Abs. 2 lit. a). Gemäss Art. 85bis Abs. 1 IVV (SR 831.201) können u.a. öffentliche Fürsorgestellen, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistung verrechnet und an sie ausbezahlt wird. Als Vorschussleistungen gelten vertraglich oder aufgrund eines Gesetzes erbrachte Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann (Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV). Die in diesem Zusammenhang zu beachtende bundesgerichtliche Rechtsprechung hat die Vorinstanz zutreffend angeführt (BGE 132 V 113; BGE 131 V 242; BGE 123 V 25; BGE 118 V 88). Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist die Zulässigkeit der Ausrichtung der aufgelaufenen Renten im Betrag von Fr. 24'118.60 an die Beschwerdeführerin durch Verrechnung mit vorschussweise erbrachten und nunmehr zurückzufordernden Sozialhilfeleistungen. Hiebei fragt sich zunächst, ob das Gesetz des Kantons Uri vom 28. September 1997 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; RB 20.3421) ein eindeutiges Rückforderungsrecht im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV enthält.
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat dies mit der Begründung verneint, Art. 32 SHG bilde für ein gesetzliches Rückforderungsrecht keine ausreichende normative Grundlage und der Anspruch der Sozialhilfebehörde gegenüber der Invalidenversicherung ergebe sich nicht direkt aus dieser Bestimmung. Art. 32 SHG lautet:
Bestehen Ansprüche der hilfesuchenden Person gegenüber Dritten, so kann die Gewährung wirtschaftlicher Hilfe davon abhängig gemacht werden, dass sie im Umfang der Unterstützungsleistungen an die Sozialhilfebehörde abgetreten werden (Abs. 1).
Der Forderungsübergang ist den Dritten mit Hinweis auf diese Bestimmung anzuzeigen (Abs. 2).
4.2 Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 123 V 25 eine mit Art. 32 Abs. 1 SHG weitgehend identische Regelung des zürcherischen Sozialhilfegesetzes daraufhin überprüft, ob damit ein eindeutiges Rückforderungsrecht statuiert werde (E. 5c/aa S. 31 f.). Dies hat das Gericht unter dem Gesichtswinkel der Willkürprüfung verneint (E. 5c/cc S. 33). Es sind keine Gründe ersichtlich, welche hier einen anderen Schluss zuliessen. Die Bestimmung richtet sich gemäss ihrem Wortlaut an den Bezüger von Sozialhilfeleistungen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 31/00 vom 5. Oktober 2000 E. 3a/cc, in: AHI 2003 S. 261). Darüber hinaus bestätigt die in Art. 32 Abs. 1 SHG vorgesehene Abtretung das Fehlen eines gesetzlichen Forderungsrechts; denn einer Zession bedarf es regelmässig nur, wenn Letztes nicht besteht. Nachdem die Vorinstanz ein eindeutiges Rückforderungsrecht auf der Basis von Art. 32 Abs. 1 SHG ohne Willkür verneinen konnte, vermag Art. 32 Abs. 2 SHG - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - daran nichts zu ändern. Diese Bestimmung regelt bloss die Anzeige der gestützt auf Art. 32 Abs. 1 SHG erfolgten Abtretung. Nicht zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Art. 34 Abs. 2 lit. a SHG, wonach die unterstützte Person rechtmässig bezogene wirtschaftliche Hilfe zurückzuerstatten hat, falls sich ihre finanziellen Verhältnisse so gebessert haben, dass ihr die Rückerstattung zugemutet werden kann, willkürlich nicht zur Anwendung gebracht hat; denn in dieser Hinsicht fehlt es an einer begründeten Rüge (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Damit lässt sich die Verrechnung des Rentennachzahlungsbetrages mit für den gleichen Zeitraum bezogenen Sozialhilfeleistungen nicht auf ein eindeutiges Rückforderungsrecht im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV abstützen, und es bleibt zu prüfen, ob hiefür sonst wie eine rechtliche Grundlage besteht.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die vom Rentenbezüger am 31. Oktober 2000 und am 28. Juni 2005 unterzeichneten Abtretungserklärungen. Sie geht von einer rechtsgültig erfolgten Einwilligung zur Drittauszahlung der nachzuentrichtenden Invalidenrenten an die Sozialhilfebehörde aus.
Die in Frage stehende Nachzahlung betrifft Leistungen, die für die Zeit nach Inkrafttreten des am 6. Oktober 2000 erlassenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 erbracht wurden (Rentenleistungen der Invalidenversicherung mit Rentenbeginn vom 1. August 2004). Die streitige Rechtsfrage (E. 3) beurteilt sich daher nach der Rechtslage seit dem 1. Januar 2003 (vgl. BGE 132 V 113 E. 3.1 S. 115). Der Versicherte hatte sowohl vor (31. Oktober 2000) wie auch nach (28. Juni 2005) der Inkraftsetzung des ATSG eine Abtretungserklärung zu Gunsten der Sozialhilfebehörde abgegeben. Die zweite Abtretung fällt unter die Bestimmungen des ATSG, nicht jedoch jene vom 31. Oktober 2000, weshalb diese unberücksichtigt zu bleiben hat (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 446 f.).
5.2
5.2.1 Gemäss der mit BGE 118 V 88 eingeleiteten Rechtsprechung waren mangels einer gesetzlichen Bestimmung, welche die Abtretung von Nachzahlungen der Sozialversicherungen erlaubt hätte, an die Einwilligung des Versicherten zur Drittauszahlung, die nach der Praxis nicht contra legem, aber doch praeter legem zulässig war, strenge Anforderungen zu stellen. Sie durfte nur Rechtswirksamkeit entfalten, wenn die Tragweite der Zustimmungserklärung klar ersichtlich war. Der bereits im Zeitpunkt der Anmeldung zum Rentenbezug - in welchem der Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung noch gänzlich unbestimmt ist - erfolgten Zustimmung konnte deshalb nicht dieselbe Bedeutung wie einer Erklärung nach Bekanntgabe der konkret zugesprochenen Versicherungsleistung beigemessen werden. Die Zustimmung zur Drittauszahlung konnte daher erst dann rechtsgültig erteilt werden, wenn der entsprechende Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission (heute IV-Stelle) ergangen war. Im Rahmen des daraufhin einsetzenden Vorbescheidverfahrens hatte die Verwaltung bis zum Verfügungserlass Gelegenheit, eine allfällige Einwilligung zur Drittauszahlung einzuholen oder, falls diese vom antragstellenden Dritten beigebracht wurde, deren Eingang abzuwarten (BGE 118 V 88 E. 2b S. 92 f.).
5.2.2 Als Antwort darauf erliess der Verordnungsgeber Art. 85bis IVV mit dem Randtitel "Nachzahlungen an bevorschussende Dritte", welcher am 1. Januar 1994 in Kraft trat. Sodann hat die Verordnungsbestimmung mit der Ergänzung des Art. 50 IVG durch den im Rahmen der 10. AHV-Revision auf 1. Januar 1997 neu hinzugefügten und bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Abs. 2 die gesetzliche Grundlage erhalten (zum Ganzen BGE 128 V 108 E. 2d S. 110; BGE 123 V 25 E. 3b S. 29; Antrag Nationalrätin Heberlein, AB 1993 N 294; vgl. ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Murer/Stauffer [Hrsg.], 1997, S. 289 f.). Art. 50 Abs. 2 IVG schuf allerdings kein Abtretungsrecht. Vielmehr liess diese Bestimmung bloss die Ausrichtung von Nachzahlungen an Drittpersonen oder Drittstellen zu, falls sie im Hinblick auf Leistungen der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht hatten. Das dabei zu beachtende Verfahren und die Voraussetzungen sind in Art. 85bis IVV geregelt. Danach ist die Verrechnung mit vorschussweise ausgerichteter wirtschaftlicher Hilfe u.a. zulässig, wenn aus dem kantonalen Sozialhilfegesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht abgeleitet werden kann (Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV). Mit dem gesetzlichen Rückforderungsrecht wird die soziale Hilfe zur Vorschussleistung und die für eine Verrechnung erforderliche Wechselseitigkeit der zu verrechnenden Forderungen (Nachzahlung der Leistung des Sozialversicherers/Forderung der Behörde auf Rückerstattung als Vorschuss bezogener Sozialhilfe) wird kraft Gesetz herbeigeführt, weshalb es im Anwendungsbereich der Bestimmung der Abtretung nicht bedarf (Art. 120 Abs. 1 OR; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 518/05 vom 14. August 2006 E. 2.3, in: SVR 2007 IV Nr. 14 S. 52; WOLFGANG PETER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu Art. 120 OR).
5.3 Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 22 ATSG statuiert das bis anhin nur in einzelnen Versicherungszweigen (u.a. Art. 20 Abs. 1 AHVG [in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 IVG]; Art. 12 ELG [SR 831.30]; je in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) ausdrücklich verankerte Verbot von Abtretung und Verpfändung (E. 2), lässt aber neu die schon erwähnte Ausnahme zu für Arbeitgeber und die öffentliche oder private Fürsorge, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (BGE 132 V 113 E. 3.3.1 S. 119). Mit Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG besteht nunmehr eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, welche die Abtretung der Nachzahlungen von Leistungen des Sozialversicherers in bestimmten Schranken zulässt. Es stellt sich daher von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG) die Frage, ob die veränderte Rechtslage es erlaubt, eine Zessionserklärung vor dem Beschluss der IV-Stelle rechtsgültig abzugeben.
6.
6.1 Der Begriff der Abtretung, wie er in Art. 22 ATSG verwendet wird, stimmt mit demjenigen der Zession nach Art. 164 ff. OR überein (BGE 132 V 113 E. 3.3.3 S. 120; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2003, N. 5 zu Art. 22 ATSG; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Auszahlung von Sozialversicherungsleistungen an bevorschussende Dritte, in: Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2001, S. 129, welche Autorin in diesem Zusammenhang von einer Abtretung zahlungshalber ausgeht [Art. 172 OR]). Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Unter diesem Aspekt ist die Zession nur zulässig, falls sie den Inhalt nicht verändert oder den Zweck der Forderung nicht vereitelt oder gefährdet (BGE 115 II 264 E. 3b S. 266) und auch die Rechtsstellung des Schuldners nicht verschlechtert (BGE 122 III 145 E. 4c S. 149). Namentlich höchstpersönliche Ansprüche sind einer Abtretung nicht zugänglich (BGE 107 II 465 E. 6b S. 474; FLAVIO LARDELLI, in: Kurzkommentar OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2008, N. 23 zu Art. 164 OR; DANIEL GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 33 zu Art. 164 OR).
6.1.1 Mit der Zessionsfähigkeit von Nachzahlungen des Sozialversicherers (meistens Taggelder oder Renten) hat der Gesetzgeber verbindlich entschieden, dass deren Natur einer Abtretung nicht entgegensteht. Der zessionsrechtlich interessierende Charakter von Sozialversicherungsleistungen als zweckgebundenem (vgl. Art. 20 ATSG) Einkommensersatz ist im Falle der Nachzahlung ohnehin nicht von Bedeutung, können doch rückwirkend erbrachte Renten oder Taggelder diese Funktion im Gegensatz zu laufenden Leistungen nicht erfüllen (RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 127).
6.1.2 Darüber hinaus lassen es zivilrechtliche Rechtsprechung und Doktrin zu, auch künftige Forderungen in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR zu zedieren (BGE 113 II 163 E. 2a S. 165; BGE 112 II 241 E. 2a S. 243; BGE 84 II 355 E. 3 S. 366; THEO GUHL UND andere, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 269; PETER GAUCH UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, Rz. 3441 ff.). Sowohl der Inhalt der künftigen Forderung, als auch die Person des Schuldners und der Rechtsgrund der Forderung müssen indes genügend bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Mit Bezug auf die Globalzession muss dieses Erfordernis im Zeitpunkt des Entstehens oder der Geltendmachung der Forderung und nicht schon bei der Abgabe der formgültigen Abtretungserklärung erfüllt sein. Hingegen hat die Abtretungserklärung selbst alle Elemente aufzuweisen, welche die Bestimmung von Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung erlauben (BGE 113 II 163 E. 2a, b und c S. 165 ff.). Es besteht kein Grund für eine im Rahmen des Art. 22 Abs. 2 ATSG prinzipiell abweichende Betrachtungsweise.
6.2 Wie schon Art. 85bis IVV bezweckt auch Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG die Leistungskoordination zwischen Sozialhilfe und Invalidenversicherungsleistungen (BGE 132 V 113 E. 3.2.4 S. 118; Urteil I 518/05 vom 14. August 2006 E. 3.2.4, in: SVR 2007 IV Nr. 14 S. 52). Es sollen Doppelzahlungen von Sozialhilfe und Leistungen der Sozialversicherung verhindert werden. Diesem Zweck entsprechend und dem damit einhergehenden gesetzgeberischen Willen, eine Lockerung des Abtretungsverbotes herbeizuführen (Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht - Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994, BBl 1994 V 938) sowie im Hinblick auf den klaren Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG sind die zivilrechtlichen Abtretungsregeln (E. 6.1.2) im Geltungsbereich der Bestimmung zur Anwendung zu bringen. Dem mit BGE 118 V 88 aufgestellten Erfordernis des Erkennens der Tragweite der Abtretungserklärung (vgl. E. 5.2.1 hievor) kann demzufolge keine über die zivilrechtlichen Zessionsregeln hinausgehende Bedeutung zukommen. Immerhin sind im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gewisse Anforderungen an die Bestimmbarkeit der zedierten Forderung zu stellen (vgl. E. 6.1.2 hievor; ADRIAN STAEHELIN, Zur Abtretung künftiger Forderungen, in: Mélanges Pierre Engel, 1989, S. 383). Verlangt ist somit, dass die schriftliche Abtretungserklärung auf die Invalidenrente Bezug nimmt. Auf deren Zeitpunkt kann es schon deswegen nicht ankommen, weil die Sozialhilfebehörde zur Anmeldung der Unterstützten bei der Invalidenversicherung befugt ist (Art. 66 Abs. 1 IVV).
6.3 Für die Gültigkeit der Abtretung ist ferner nicht von Belang, ob seitens der Behörde die Sozialhilfeleistungen in subjektiver Kenntnis eines (bereits eingereichten oder später zu stellenden) Antrages um Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung ausgerichtet worden sind (BGE 131 V 242 E. 5.2 S. 246 f.). Die für Art. 85bis IVV in diesem Sinn ergangene Rechtsprechung ist auch bei der Anwendung von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG zu beachten, besteht doch kein Anlass, die in den Bestimmungen verwendeten Begriffe der "Vorschussleistung" (Art. 85bis IVV) und "Vorschusszahlung" (Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG) sowie deren rechtliche Bedeutung jeweils anders zu verstehen. Ebenfalls keine Rolle spielt, ob der Versicherte bei der Unterzeichnung der Abtretung Kenntnis eines bereits bestehenden (aber erst später verfügten) Nachzahlungsanspruches hatte (BGE 131 V 242 E. 5.2 S. 246 f.). Da die Verrechnung von Nachzahlungen mit Leistungen der Sozialhilfe gestützt auf Art. 85bis IVV zulässig ist, welche vor der Anmeldung bei der Invalidenversicherung ausgerichtet worden sind - die Sozialhilfe als Vorschussleistung im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG demnach noch nicht feststand -, muss ebenso gelten, dass Nachzahlungen abgetreten werden können, um deren Begründetheit der Versicherte bei der Abgabe der Abtretungserklärung noch nicht wusste, sei es, weil die Anmeldung bei der Invalidenversicherung noch nicht erfolgt war, sei es, weil die Abklärungen zur Rentenprüfung noch im Gange waren.
7.
7.1 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (E. 1.2) hat Z. in den Jahren 2000 und 2005 Zessionen zu Gunsten des Sozialrates Altdorf unterzeichnet. Diese sind mit Bezug auf künftige Rentenleistungen, Ergänzungsleistungen, Arbeitslosengeld usw., mithin als Abtretungen künftiger Sozialversicherungsleistungen ergangen. Es handelt sich dabei um Globalzessionen, welche dadurch gekennzeichnet sind, dass eine unbestimmte Zahl von (gegenwärtigen oder zukünftigen) Forderungen abgetreten wird (PETER HÄNSELER, Die Globalzession, 1991, S. 20 N. 2; LARDELLI, a.a.O., N. 18 zu Art. 164 OR; GIRSBERGER, a.a.O., N. 40 zu Art. 164 OR; EUGEN SPIRIG, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 47 ff. zu Art. 164 OR). Somit richtet sich die Gültigkeit der Abtretung in der hier zu beurteilenden Sache danach, ob die Abtretungserklärung vom 28. Juni 2005 (E. 5.1) alle Elemente enthält, welche die Bestimmung der Nachzahlungsforderung (nach Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund) bei deren künftiger Entstehung erlauben (vgl. E. 6.1.2 hievor). Nicht von Bedeutung ist der Zeitpunkt, in welchem der nicht abtretbare Grundanspruch auf die Rente als solche entsteht. Es ist denn auch unter der Geltung von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG weiterhin zwischen dem nicht zessionsfähigen Rentenanspruch und dem der Abtretung zugänglichen Anspruch auf Nachzahlung zu unterscheiden (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 283; LARDELLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 164 OR).
7.2 Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid hat sich der Versicherte am 16. August 2005 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Eine schriftliche und damit formgültige Abtretungserklärung hatte er bereits am 28. Juni 2005 abgegeben. Ferner sprach ihm die Invalidenversicherung mit Verfügung vom 18. Mai 2006 rückwirkend ab 1. August 2004 eine Invalidenrente zu, wobei sie einen Nachzahlungsbetrag von Fr. 24'118.60 ermittelte. Der abgetretene Nachzahlungsbetrag setzt sich somit aus Rentenleistungen zusammen, die für die Zeit vor und für die Zeit nach der Abtretung vom 28. Juni 2005 geschuldet sind. Insoweit die Forderung - vom Augenblick der Abgabe der Abtretungserklärung aus betrachtet - künftige Rentenbetreffnisse beschlägt, waren der Inhalt, die Schuldnerin und der Rechtsgrund der Nachzahlung bei der Entstehung der Nachzahlungsforderung ohne weiteres bestimmbar. Schuldnerin, Rechtsgrund, Ausmass und Höhe des Leistungsanspruches ergeben sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen (Art. 28 f., 37 und 48 IVG). Alle diese Elemente waren - auch wenn noch nicht verfügungsweise festgelegt - aufgrund der Zessionserklärung vom 28. Juni 2005 in diesem Zeitpunkt absehbar, bezog sie sich doch ausdrücklich auf künftige Leistungen wie "Renten, Ergänzungsleistungen, Arbeitslosengeld usw.". Damit ist auch der Vorschusscharakter der Sozialhilfeleistungen erstellt (vgl. E. 6.1.2 hievor). Die Rechtsgültigkeit der Abtretung der künftigen Rentenbetreffnisse steht somit fest.
8. Zu prüfen bleibt die Frage der zeitlichen Kongruenz von Sozialhilfe und IV-Nachzahlung. Gemäss der nicht bestrittenen Feststellung der Vorinstanz hat der Versicherte seit November 2000 Gelder der sozialen Hilfe bezogen. In der Tat sind gemäss Klientenkontoauszug der Sozialbehörde bis zum 30. April 2006 Leistungen ausgewiesen. Die Nachzahlung von Rentenleistungen betrifft die Zeit vom 1. August 2004 bis 30. April 2006. Bei der während dieser Periode bezogenen Sozialhilfe handelt es sich folglich um Vorschusszahlungen im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG (vgl. BGE 131 V 242 E. 5.2 in fine S. 246 f.). Da der durch die Sozialbehörde gewährte Betrag denjenigen des Nachzahlungsbetreffnisses übersteigt, hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, dass ihr die gesamten nachzuzahlenden Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 24'118.60 ausgerichtet werden.
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de
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Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG; Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG; Art. 164 Abs. 1 OR; Art. 85bis IVV; Abtretung der Nachzahlung von Leistungen des Sozialversicherers an die bevorschussende Sozialhilfebehörde. Die Gemeinde ist durch die Verweigerung der von ihr verlangten Drittauszahlung direkt in ihren vermögensrechtlichen Interessen als Sozialhilfebehörde berührt und zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt (E. 1.1).
Der Begriff der Abtretung, wie er in Art. 22 ATSG verwendet wird, stimmt mit demjenigen der Zession nach Art. 164 ff. OR überein (E. 6.1).
Die zivilrechtlichen Abtretungsregeln mit Bezug auf künftige Forderungen gelten auch im Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 2 ATSG. Deshalb ist die Abtretung künftiger Leistungen des Sozialversicherers im Rahmen einer Globalzession zulässig, wenn die Abtretungserklärung alle Elemente enthält, nach welchen sich die Nachzahlungsforderung bezüglich Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund bestimmen lässt (E. 6.1.2).
In casu rechtsgültige Zession einer künftigen IV-Rentennachzahlung (E. 7.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,455
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135 V 2
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135 V 2
Sachverhalt ab Seite 3
A. Mit Verfügung vom 18. Mai 2006 sprach die IV-Stelle Uri dem 1959 geborenen Z. rückwirkend ab 1. August 2004 eine halbe und ab 1. April 2005 eine ganze Invalidenrente zu. Nach Verrechnung mit ausstehenden AHV/IV/EO-Beiträgen in der Höhe von Fr. 2'161.40 ermittelte die IV-Stelle eine Rentennachzahlung von Fr. 24'118.60 für die Zeit vom 1. August 2004 bis 30. April 2006. Sie hielt in der Verfügung zudem fest, die Nachzahlung erfolge direkt an den Versicherten, nachdem dieser einer Verrechnung mit Leistungen der Sozialhilfe nicht zugestimmt habe und sich aus dem Sozialhilfegesetz kein ausdrücklicher Rückforderungsanspruch ergebe. Dies bestätigte die IV-Stelle auf Einsprache des Sozialrates Altdorf hin (Entscheid vom 21. August 2006).
B. Die von der Einwohnergemeinde Altdorf hiegegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 26. Oktober 2007 ab.
C. Die Einwohnergemeinde Altdorf lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es seien die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse an sie auszurichten. Ferner ersucht sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die IV-Stelle lässt sich in zustimmendem Sinne vernehmen, ohne jedoch einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 19. Februar 2008 erteilt der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
E. Z. erhielt Gelegenheit zur Äusserung, wovon er keinen Gebrauch machte.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Gemeinde ist durch die Verweigerung der von ihr verlangten Drittauszahlung direkt in ihren vermögensrechtlichen Interessen als Sozialhilfebehörde berührt und zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG; Urteil 1C_384/2007 vom 14. Mai 2008 E. 3.3; BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f.; BGE 133 V 188 E. 4.4.1 und E. 5 S. 193 und 195; Urteil 2P.240/1995 vom 22. Januar 1996 E. 1c, in: ZBl 98/1997 S. 414); denn sie ist nicht nur mittelbar durch die finanziellen Auswirkungen einer angeblich unrichtigen Rechtsanwendung berührt, was zur Legitimation nicht ausreichen würde (BGE 134 V 53 E. 2.3.3.4 S. 59; BGE 133 V 188 E. 4.5 S. 194; Urteil 1A.260/2000 vom 27. Februar 2001 E. 2c, in: FamPra.ch 2001 S. 846).
1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
1.3 Die Anwendung kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht einzig auf Willkür hin (vgl. BGE 123 V 25 E. 5c/cc S. 33). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f.; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen).
2. Nach Art. 22 ATSG (SR 830.1) ist der Anspruch auf Leistungen weder abtretbar noch verpfändbar. Jede Abtretung oder Verpfändung ist nichtig (Abs. 1); Nachzahlungen von Leistungen des Sozialversicherers können jedoch dem Arbeitgeber oder der öffentlichen oder privaten Fürsorge abgetreten werden, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (Abs. 2 lit. a). Gemäss Art. 85bis Abs. 1 IVV (SR 831.201) können u.a. öffentliche Fürsorgestellen, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistung verrechnet und an sie ausbezahlt wird. Als Vorschussleistungen gelten vertraglich oder aufgrund eines Gesetzes erbrachte Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann (Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV). Die in diesem Zusammenhang zu beachtende bundesgerichtliche Rechtsprechung hat die Vorinstanz zutreffend angeführt (BGE 132 V 113; BGE 131 V 242; BGE 123 V 25; BGE 118 V 88). Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist die Zulässigkeit der Ausrichtung der aufgelaufenen Renten im Betrag von Fr. 24'118.60 an die Beschwerdeführerin durch Verrechnung mit vorschussweise erbrachten und nunmehr zurückzufordernden Sozialhilfeleistungen. Hiebei fragt sich zunächst, ob das Gesetz des Kantons Uri vom 28. September 1997 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; RB 20.3421) ein eindeutiges Rückforderungsrecht im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV enthält.
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat dies mit der Begründung verneint, Art. 32 SHG bilde für ein gesetzliches Rückforderungsrecht keine ausreichende normative Grundlage und der Anspruch der Sozialhilfebehörde gegenüber der Invalidenversicherung ergebe sich nicht direkt aus dieser Bestimmung. Art. 32 SHG lautet:
Bestehen Ansprüche der hilfesuchenden Person gegenüber Dritten, so kann die Gewährung wirtschaftlicher Hilfe davon abhängig gemacht werden, dass sie im Umfang der Unterstützungsleistungen an die Sozialhilfebehörde abgetreten werden (Abs. 1).
Der Forderungsübergang ist den Dritten mit Hinweis auf diese Bestimmung anzuzeigen (Abs. 2).
4.2 Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 123 V 25 eine mit Art. 32 Abs. 1 SHG weitgehend identische Regelung des zürcherischen Sozialhilfegesetzes daraufhin überprüft, ob damit ein eindeutiges Rückforderungsrecht statuiert werde (E. 5c/aa S. 31 f.). Dies hat das Gericht unter dem Gesichtswinkel der Willkürprüfung verneint (E. 5c/cc S. 33). Es sind keine Gründe ersichtlich, welche hier einen anderen Schluss zuliessen. Die Bestimmung richtet sich gemäss ihrem Wortlaut an den Bezüger von Sozialhilfeleistungen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 31/00 vom 5. Oktober 2000 E. 3a/cc, in: AHI 2003 S. 261). Darüber hinaus bestätigt die in Art. 32 Abs. 1 SHG vorgesehene Abtretung das Fehlen eines gesetzlichen Forderungsrechts; denn einer Zession bedarf es regelmässig nur, wenn Letztes nicht besteht. Nachdem die Vorinstanz ein eindeutiges Rückforderungsrecht auf der Basis von Art. 32 Abs. 1 SHG ohne Willkür verneinen konnte, vermag Art. 32 Abs. 2 SHG - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - daran nichts zu ändern. Diese Bestimmung regelt bloss die Anzeige der gestützt auf Art. 32 Abs. 1 SHG erfolgten Abtretung. Nicht zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Art. 34 Abs. 2 lit. a SHG, wonach die unterstützte Person rechtmässig bezogene wirtschaftliche Hilfe zurückzuerstatten hat, falls sich ihre finanziellen Verhältnisse so gebessert haben, dass ihr die Rückerstattung zugemutet werden kann, willkürlich nicht zur Anwendung gebracht hat; denn in dieser Hinsicht fehlt es an einer begründeten Rüge (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Damit lässt sich die Verrechnung des Rentennachzahlungsbetrages mit für den gleichen Zeitraum bezogenen Sozialhilfeleistungen nicht auf ein eindeutiges Rückforderungsrecht im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV abstützen, und es bleibt zu prüfen, ob hiefür sonst wie eine rechtliche Grundlage besteht.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die vom Rentenbezüger am 31. Oktober 2000 und am 28. Juni 2005 unterzeichneten Abtretungserklärungen. Sie geht von einer rechtsgültig erfolgten Einwilligung zur Drittauszahlung der nachzuentrichtenden Invalidenrenten an die Sozialhilfebehörde aus.
Die in Frage stehende Nachzahlung betrifft Leistungen, die für die Zeit nach Inkrafttreten des am 6. Oktober 2000 erlassenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 erbracht wurden (Rentenleistungen der Invalidenversicherung mit Rentenbeginn vom 1. August 2004). Die streitige Rechtsfrage (E. 3) beurteilt sich daher nach der Rechtslage seit dem 1. Januar 2003 (vgl. BGE 132 V 113 E. 3.1 S. 115). Der Versicherte hatte sowohl vor (31. Oktober 2000) wie auch nach (28. Juni 2005) der Inkraftsetzung des ATSG eine Abtretungserklärung zu Gunsten der Sozialhilfebehörde abgegeben. Die zweite Abtretung fällt unter die Bestimmungen des ATSG, nicht jedoch jene vom 31. Oktober 2000, weshalb diese unberücksichtigt zu bleiben hat (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 446 f.).
5.2
5.2.1 Gemäss der mit BGE 118 V 88 eingeleiteten Rechtsprechung waren mangels einer gesetzlichen Bestimmung, welche die Abtretung von Nachzahlungen der Sozialversicherungen erlaubt hätte, an die Einwilligung des Versicherten zur Drittauszahlung, die nach der Praxis nicht contra legem, aber doch praeter legem zulässig war, strenge Anforderungen zu stellen. Sie durfte nur Rechtswirksamkeit entfalten, wenn die Tragweite der Zustimmungserklärung klar ersichtlich war. Der bereits im Zeitpunkt der Anmeldung zum Rentenbezug - in welchem der Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung noch gänzlich unbestimmt ist - erfolgten Zustimmung konnte deshalb nicht dieselbe Bedeutung wie einer Erklärung nach Bekanntgabe der konkret zugesprochenen Versicherungsleistung beigemessen werden. Die Zustimmung zur Drittauszahlung konnte daher erst dann rechtsgültig erteilt werden, wenn der entsprechende Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission (heute IV-Stelle) ergangen war. Im Rahmen des daraufhin einsetzenden Vorbescheidverfahrens hatte die Verwaltung bis zum Verfügungserlass Gelegenheit, eine allfällige Einwilligung zur Drittauszahlung einzuholen oder, falls diese vom antragstellenden Dritten beigebracht wurde, deren Eingang abzuwarten (BGE 118 V 88 E. 2b S. 92 f.).
5.2.2 Als Antwort darauf erliess der Verordnungsgeber Art. 85bis IVV mit dem Randtitel "Nachzahlungen an bevorschussende Dritte", welcher am 1. Januar 1994 in Kraft trat. Sodann hat die Verordnungsbestimmung mit der Ergänzung des Art. 50 IVG durch den im Rahmen der 10. AHV-Revision auf 1. Januar 1997 neu hinzugefügten und bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Abs. 2 die gesetzliche Grundlage erhalten (zum Ganzen BGE 128 V 108 E. 2d S. 110; BGE 123 V 25 E. 3b S. 29; Antrag Nationalrätin Heberlein, AB 1993 N 294; vgl. ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Murer/Stauffer [Hrsg.], 1997, S. 289 f.). Art. 50 Abs. 2 IVG schuf allerdings kein Abtretungsrecht. Vielmehr liess diese Bestimmung bloss die Ausrichtung von Nachzahlungen an Drittpersonen oder Drittstellen zu, falls sie im Hinblick auf Leistungen der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht hatten. Das dabei zu beachtende Verfahren und die Voraussetzungen sind in Art. 85bis IVV geregelt. Danach ist die Verrechnung mit vorschussweise ausgerichteter wirtschaftlicher Hilfe u.a. zulässig, wenn aus dem kantonalen Sozialhilfegesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht abgeleitet werden kann (Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV). Mit dem gesetzlichen Rückforderungsrecht wird die soziale Hilfe zur Vorschussleistung und die für eine Verrechnung erforderliche Wechselseitigkeit der zu verrechnenden Forderungen (Nachzahlung der Leistung des Sozialversicherers/Forderung der Behörde auf Rückerstattung als Vorschuss bezogener Sozialhilfe) wird kraft Gesetz herbeigeführt, weshalb es im Anwendungsbereich der Bestimmung der Abtretung nicht bedarf (Art. 120 Abs. 1 OR; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 518/05 vom 14. August 2006 E. 2.3, in: SVR 2007 IV Nr. 14 S. 52; WOLFGANG PETER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu Art. 120 OR).
5.3 Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 22 ATSG statuiert das bis anhin nur in einzelnen Versicherungszweigen (u.a. Art. 20 Abs. 1 AHVG [in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 IVG]; Art. 12 ELG [SR 831.30]; je in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) ausdrücklich verankerte Verbot von Abtretung und Verpfändung (E. 2), lässt aber neu die schon erwähnte Ausnahme zu für Arbeitgeber und die öffentliche oder private Fürsorge, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (BGE 132 V 113 E. 3.3.1 S. 119). Mit Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG besteht nunmehr eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, welche die Abtretung der Nachzahlungen von Leistungen des Sozialversicherers in bestimmten Schranken zulässt. Es stellt sich daher von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG) die Frage, ob die veränderte Rechtslage es erlaubt, eine Zessionserklärung vor dem Beschluss der IV-Stelle rechtsgültig abzugeben.
6.
6.1 Der Begriff der Abtretung, wie er in Art. 22 ATSG verwendet wird, stimmt mit demjenigen der Zession nach Art. 164 ff. OR überein (BGE 132 V 113 E. 3.3.3 S. 120; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2003, N. 5 zu Art. 22 ATSG; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Auszahlung von Sozialversicherungsleistungen an bevorschussende Dritte, in: Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2001, S. 129, welche Autorin in diesem Zusammenhang von einer Abtretung zahlungshalber ausgeht [Art. 172 OR]). Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Unter diesem Aspekt ist die Zession nur zulässig, falls sie den Inhalt nicht verändert oder den Zweck der Forderung nicht vereitelt oder gefährdet (BGE 115 II 264 E. 3b S. 266) und auch die Rechtsstellung des Schuldners nicht verschlechtert (BGE 122 III 145 E. 4c S. 149). Namentlich höchstpersönliche Ansprüche sind einer Abtretung nicht zugänglich (BGE 107 II 465 E. 6b S. 474; FLAVIO LARDELLI, in: Kurzkommentar OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2008, N. 23 zu Art. 164 OR; DANIEL GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 33 zu Art. 164 OR).
6.1.1 Mit der Zessionsfähigkeit von Nachzahlungen des Sozialversicherers (meistens Taggelder oder Renten) hat der Gesetzgeber verbindlich entschieden, dass deren Natur einer Abtretung nicht entgegensteht. Der zessionsrechtlich interessierende Charakter von Sozialversicherungsleistungen als zweckgebundenem (vgl. Art. 20 ATSG) Einkommensersatz ist im Falle der Nachzahlung ohnehin nicht von Bedeutung, können doch rückwirkend erbrachte Renten oder Taggelder diese Funktion im Gegensatz zu laufenden Leistungen nicht erfüllen (RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 127).
6.1.2 Darüber hinaus lassen es zivilrechtliche Rechtsprechung und Doktrin zu, auch künftige Forderungen in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR zu zedieren (BGE 113 II 163 E. 2a S. 165; BGE 112 II 241 E. 2a S. 243; BGE 84 II 355 E. 3 S. 366; THEO GUHL UND andere, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 269; PETER GAUCH UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, Rz. 3441 ff.). Sowohl der Inhalt der künftigen Forderung, als auch die Person des Schuldners und der Rechtsgrund der Forderung müssen indes genügend bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Mit Bezug auf die Globalzession muss dieses Erfordernis im Zeitpunkt des Entstehens oder der Geltendmachung der Forderung und nicht schon bei der Abgabe der formgültigen Abtretungserklärung erfüllt sein. Hingegen hat die Abtretungserklärung selbst alle Elemente aufzuweisen, welche die Bestimmung von Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung erlauben (BGE 113 II 163 E. 2a, b und c S. 165 ff.). Es besteht kein Grund für eine im Rahmen des Art. 22 Abs. 2 ATSG prinzipiell abweichende Betrachtungsweise.
6.2 Wie schon Art. 85bis IVV bezweckt auch Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG die Leistungskoordination zwischen Sozialhilfe und Invalidenversicherungsleistungen (BGE 132 V 113 E. 3.2.4 S. 118; Urteil I 518/05 vom 14. August 2006 E. 3.2.4, in: SVR 2007 IV Nr. 14 S. 52). Es sollen Doppelzahlungen von Sozialhilfe und Leistungen der Sozialversicherung verhindert werden. Diesem Zweck entsprechend und dem damit einhergehenden gesetzgeberischen Willen, eine Lockerung des Abtretungsverbotes herbeizuführen (Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht - Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994, BBl 1994 V 938) sowie im Hinblick auf den klaren Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG sind die zivilrechtlichen Abtretungsregeln (E. 6.1.2) im Geltungsbereich der Bestimmung zur Anwendung zu bringen. Dem mit BGE 118 V 88 aufgestellten Erfordernis des Erkennens der Tragweite der Abtretungserklärung (vgl. E. 5.2.1 hievor) kann demzufolge keine über die zivilrechtlichen Zessionsregeln hinausgehende Bedeutung zukommen. Immerhin sind im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gewisse Anforderungen an die Bestimmbarkeit der zedierten Forderung zu stellen (vgl. E. 6.1.2 hievor; ADRIAN STAEHELIN, Zur Abtretung künftiger Forderungen, in: Mélanges Pierre Engel, 1989, S. 383). Verlangt ist somit, dass die schriftliche Abtretungserklärung auf die Invalidenrente Bezug nimmt. Auf deren Zeitpunkt kann es schon deswegen nicht ankommen, weil die Sozialhilfebehörde zur Anmeldung der Unterstützten bei der Invalidenversicherung befugt ist (Art. 66 Abs. 1 IVV).
6.3 Für die Gültigkeit der Abtretung ist ferner nicht von Belang, ob seitens der Behörde die Sozialhilfeleistungen in subjektiver Kenntnis eines (bereits eingereichten oder später zu stellenden) Antrages um Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung ausgerichtet worden sind (BGE 131 V 242 E. 5.2 S. 246 f.). Die für Art. 85bis IVV in diesem Sinn ergangene Rechtsprechung ist auch bei der Anwendung von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG zu beachten, besteht doch kein Anlass, die in den Bestimmungen verwendeten Begriffe der "Vorschussleistung" (Art. 85bis IVV) und "Vorschusszahlung" (Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG) sowie deren rechtliche Bedeutung jeweils anders zu verstehen. Ebenfalls keine Rolle spielt, ob der Versicherte bei der Unterzeichnung der Abtretung Kenntnis eines bereits bestehenden (aber erst später verfügten) Nachzahlungsanspruches hatte (BGE 131 V 242 E. 5.2 S. 246 f.). Da die Verrechnung von Nachzahlungen mit Leistungen der Sozialhilfe gestützt auf Art. 85bis IVV zulässig ist, welche vor der Anmeldung bei der Invalidenversicherung ausgerichtet worden sind - die Sozialhilfe als Vorschussleistung im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG demnach noch nicht feststand -, muss ebenso gelten, dass Nachzahlungen abgetreten werden können, um deren Begründetheit der Versicherte bei der Abgabe der Abtretungserklärung noch nicht wusste, sei es, weil die Anmeldung bei der Invalidenversicherung noch nicht erfolgt war, sei es, weil die Abklärungen zur Rentenprüfung noch im Gange waren.
7.
7.1 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (E. 1.2) hat Z. in den Jahren 2000 und 2005 Zessionen zu Gunsten des Sozialrates Altdorf unterzeichnet. Diese sind mit Bezug auf künftige Rentenleistungen, Ergänzungsleistungen, Arbeitslosengeld usw., mithin als Abtretungen künftiger Sozialversicherungsleistungen ergangen. Es handelt sich dabei um Globalzessionen, welche dadurch gekennzeichnet sind, dass eine unbestimmte Zahl von (gegenwärtigen oder zukünftigen) Forderungen abgetreten wird (PETER HÄNSELER, Die Globalzession, 1991, S. 20 N. 2; LARDELLI, a.a.O., N. 18 zu Art. 164 OR; GIRSBERGER, a.a.O., N. 40 zu Art. 164 OR; EUGEN SPIRIG, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 47 ff. zu Art. 164 OR). Somit richtet sich die Gültigkeit der Abtretung in der hier zu beurteilenden Sache danach, ob die Abtretungserklärung vom 28. Juni 2005 (E. 5.1) alle Elemente enthält, welche die Bestimmung der Nachzahlungsforderung (nach Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund) bei deren künftiger Entstehung erlauben (vgl. E. 6.1.2 hievor). Nicht von Bedeutung ist der Zeitpunkt, in welchem der nicht abtretbare Grundanspruch auf die Rente als solche entsteht. Es ist denn auch unter der Geltung von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG weiterhin zwischen dem nicht zessionsfähigen Rentenanspruch und dem der Abtretung zugänglichen Anspruch auf Nachzahlung zu unterscheiden (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 283; LARDELLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 164 OR).
7.2 Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid hat sich der Versicherte am 16. August 2005 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Eine schriftliche und damit formgültige Abtretungserklärung hatte er bereits am 28. Juni 2005 abgegeben. Ferner sprach ihm die Invalidenversicherung mit Verfügung vom 18. Mai 2006 rückwirkend ab 1. August 2004 eine Invalidenrente zu, wobei sie einen Nachzahlungsbetrag von Fr. 24'118.60 ermittelte. Der abgetretene Nachzahlungsbetrag setzt sich somit aus Rentenleistungen zusammen, die für die Zeit vor und für die Zeit nach der Abtretung vom 28. Juni 2005 geschuldet sind. Insoweit die Forderung - vom Augenblick der Abgabe der Abtretungserklärung aus betrachtet - künftige Rentenbetreffnisse beschlägt, waren der Inhalt, die Schuldnerin und der Rechtsgrund der Nachzahlung bei der Entstehung der Nachzahlungsforderung ohne weiteres bestimmbar. Schuldnerin, Rechtsgrund, Ausmass und Höhe des Leistungsanspruches ergeben sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen (Art. 28 f., 37 und 48 IVG). Alle diese Elemente waren - auch wenn noch nicht verfügungsweise festgelegt - aufgrund der Zessionserklärung vom 28. Juni 2005 in diesem Zeitpunkt absehbar, bezog sie sich doch ausdrücklich auf künftige Leistungen wie "Renten, Ergänzungsleistungen, Arbeitslosengeld usw.". Damit ist auch der Vorschusscharakter der Sozialhilfeleistungen erstellt (vgl. E. 6.1.2 hievor). Die Rechtsgültigkeit der Abtretung der künftigen Rentenbetreffnisse steht somit fest.
8. Zu prüfen bleibt die Frage der zeitlichen Kongruenz von Sozialhilfe und IV-Nachzahlung. Gemäss der nicht bestrittenen Feststellung der Vorinstanz hat der Versicherte seit November 2000 Gelder der sozialen Hilfe bezogen. In der Tat sind gemäss Klientenkontoauszug der Sozialbehörde bis zum 30. April 2006 Leistungen ausgewiesen. Die Nachzahlung von Rentenleistungen betrifft die Zeit vom 1. August 2004 bis 30. April 2006. Bei der während dieser Periode bezogenen Sozialhilfe handelt es sich folglich um Vorschusszahlungen im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG (vgl. BGE 131 V 242 E. 5.2 in fine S. 246 f.). Da der durch die Sozialbehörde gewährte Betrag denjenigen des Nachzahlungsbetreffnisses übersteigt, hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, dass ihr die gesamten nachzuzahlenden Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 24'118.60 ausgerichtet werden.
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de
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Art. 89 al. 1 let. b LTF; art. 22 al. 2 let. a LPGA; art. 164 al. 1 CO; art. 85bis RAI; cession des prestations accordées rétroactivement par l'assureur social à l'autorité compétente en matière d'aide sociale ayant effectué des avances. La commune, en tant qu'autorité compétente en matière d'aide sociale ayant fait des avances, est directement atteinte dans ses intérêts patrimoniaux par le refus de verser entre ses mains les prestations accordées rétroactivement par l'assureur social et a qualité pour recourir en matière de droit public (consid. 1.1).
La notion de cession de l'art. 22 LPGA correspond à celle des art. 164 ss CO (consid. 6.1).
Les règles de droit civil relatives à la cession de créances futures s'appliquent aussi à l'art. 22 al. 2 LPGA. C'est pourquoi la cession de prestations futures de l'assureur social dans le cadre d'une cession globale est valable lorsque la déclaration de cession contient tous les éléments permettant de déterminer le contenu, le débiteur et le fondement juridique de la réclamation d'arriérés (consid. 6.1.2).
En l'espèce, cession valable d'un futur versement de l'arriéré d'une rente AI (consid. 7.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,456
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135 V 2
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135 V 2
Sachverhalt ab Seite 3
A. Mit Verfügung vom 18. Mai 2006 sprach die IV-Stelle Uri dem 1959 geborenen Z. rückwirkend ab 1. August 2004 eine halbe und ab 1. April 2005 eine ganze Invalidenrente zu. Nach Verrechnung mit ausstehenden AHV/IV/EO-Beiträgen in der Höhe von Fr. 2'161.40 ermittelte die IV-Stelle eine Rentennachzahlung von Fr. 24'118.60 für die Zeit vom 1. August 2004 bis 30. April 2006. Sie hielt in der Verfügung zudem fest, die Nachzahlung erfolge direkt an den Versicherten, nachdem dieser einer Verrechnung mit Leistungen der Sozialhilfe nicht zugestimmt habe und sich aus dem Sozialhilfegesetz kein ausdrücklicher Rückforderungsanspruch ergebe. Dies bestätigte die IV-Stelle auf Einsprache des Sozialrates Altdorf hin (Entscheid vom 21. August 2006).
B. Die von der Einwohnergemeinde Altdorf hiegegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 26. Oktober 2007 ab.
C. Die Einwohnergemeinde Altdorf lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es seien die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse an sie auszurichten. Ferner ersucht sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die IV-Stelle lässt sich in zustimmendem Sinne vernehmen, ohne jedoch einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 19. Februar 2008 erteilt der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
E. Z. erhielt Gelegenheit zur Äusserung, wovon er keinen Gebrauch machte.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Gemeinde ist durch die Verweigerung der von ihr verlangten Drittauszahlung direkt in ihren vermögensrechtlichen Interessen als Sozialhilfebehörde berührt und zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG; Urteil 1C_384/2007 vom 14. Mai 2008 E. 3.3; BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f.; BGE 133 V 188 E. 4.4.1 und E. 5 S. 193 und 195; Urteil 2P.240/1995 vom 22. Januar 1996 E. 1c, in: ZBl 98/1997 S. 414); denn sie ist nicht nur mittelbar durch die finanziellen Auswirkungen einer angeblich unrichtigen Rechtsanwendung berührt, was zur Legitimation nicht ausreichen würde (BGE 134 V 53 E. 2.3.3.4 S. 59; BGE 133 V 188 E. 4.5 S. 194; Urteil 1A.260/2000 vom 27. Februar 2001 E. 2c, in: FamPra.ch 2001 S. 846).
1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
1.3 Die Anwendung kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht einzig auf Willkür hin (vgl. BGE 123 V 25 E. 5c/cc S. 33). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f.; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen).
2. Nach Art. 22 ATSG (SR 830.1) ist der Anspruch auf Leistungen weder abtretbar noch verpfändbar. Jede Abtretung oder Verpfändung ist nichtig (Abs. 1); Nachzahlungen von Leistungen des Sozialversicherers können jedoch dem Arbeitgeber oder der öffentlichen oder privaten Fürsorge abgetreten werden, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (Abs. 2 lit. a). Gemäss Art. 85bis Abs. 1 IVV (SR 831.201) können u.a. öffentliche Fürsorgestellen, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistung verrechnet und an sie ausbezahlt wird. Als Vorschussleistungen gelten vertraglich oder aufgrund eines Gesetzes erbrachte Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann (Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV). Die in diesem Zusammenhang zu beachtende bundesgerichtliche Rechtsprechung hat die Vorinstanz zutreffend angeführt (BGE 132 V 113; BGE 131 V 242; BGE 123 V 25; BGE 118 V 88). Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist die Zulässigkeit der Ausrichtung der aufgelaufenen Renten im Betrag von Fr. 24'118.60 an die Beschwerdeführerin durch Verrechnung mit vorschussweise erbrachten und nunmehr zurückzufordernden Sozialhilfeleistungen. Hiebei fragt sich zunächst, ob das Gesetz des Kantons Uri vom 28. September 1997 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; RB 20.3421) ein eindeutiges Rückforderungsrecht im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV enthält.
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat dies mit der Begründung verneint, Art. 32 SHG bilde für ein gesetzliches Rückforderungsrecht keine ausreichende normative Grundlage und der Anspruch der Sozialhilfebehörde gegenüber der Invalidenversicherung ergebe sich nicht direkt aus dieser Bestimmung. Art. 32 SHG lautet:
Bestehen Ansprüche der hilfesuchenden Person gegenüber Dritten, so kann die Gewährung wirtschaftlicher Hilfe davon abhängig gemacht werden, dass sie im Umfang der Unterstützungsleistungen an die Sozialhilfebehörde abgetreten werden (Abs. 1).
Der Forderungsübergang ist den Dritten mit Hinweis auf diese Bestimmung anzuzeigen (Abs. 2).
4.2 Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 123 V 25 eine mit Art. 32 Abs. 1 SHG weitgehend identische Regelung des zürcherischen Sozialhilfegesetzes daraufhin überprüft, ob damit ein eindeutiges Rückforderungsrecht statuiert werde (E. 5c/aa S. 31 f.). Dies hat das Gericht unter dem Gesichtswinkel der Willkürprüfung verneint (E. 5c/cc S. 33). Es sind keine Gründe ersichtlich, welche hier einen anderen Schluss zuliessen. Die Bestimmung richtet sich gemäss ihrem Wortlaut an den Bezüger von Sozialhilfeleistungen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 31/00 vom 5. Oktober 2000 E. 3a/cc, in: AHI 2003 S. 261). Darüber hinaus bestätigt die in Art. 32 Abs. 1 SHG vorgesehene Abtretung das Fehlen eines gesetzlichen Forderungsrechts; denn einer Zession bedarf es regelmässig nur, wenn Letztes nicht besteht. Nachdem die Vorinstanz ein eindeutiges Rückforderungsrecht auf der Basis von Art. 32 Abs. 1 SHG ohne Willkür verneinen konnte, vermag Art. 32 Abs. 2 SHG - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - daran nichts zu ändern. Diese Bestimmung regelt bloss die Anzeige der gestützt auf Art. 32 Abs. 1 SHG erfolgten Abtretung. Nicht zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Art. 34 Abs. 2 lit. a SHG, wonach die unterstützte Person rechtmässig bezogene wirtschaftliche Hilfe zurückzuerstatten hat, falls sich ihre finanziellen Verhältnisse so gebessert haben, dass ihr die Rückerstattung zugemutet werden kann, willkürlich nicht zur Anwendung gebracht hat; denn in dieser Hinsicht fehlt es an einer begründeten Rüge (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Damit lässt sich die Verrechnung des Rentennachzahlungsbetrages mit für den gleichen Zeitraum bezogenen Sozialhilfeleistungen nicht auf ein eindeutiges Rückforderungsrecht im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV abstützen, und es bleibt zu prüfen, ob hiefür sonst wie eine rechtliche Grundlage besteht.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die vom Rentenbezüger am 31. Oktober 2000 und am 28. Juni 2005 unterzeichneten Abtretungserklärungen. Sie geht von einer rechtsgültig erfolgten Einwilligung zur Drittauszahlung der nachzuentrichtenden Invalidenrenten an die Sozialhilfebehörde aus.
Die in Frage stehende Nachzahlung betrifft Leistungen, die für die Zeit nach Inkrafttreten des am 6. Oktober 2000 erlassenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 erbracht wurden (Rentenleistungen der Invalidenversicherung mit Rentenbeginn vom 1. August 2004). Die streitige Rechtsfrage (E. 3) beurteilt sich daher nach der Rechtslage seit dem 1. Januar 2003 (vgl. BGE 132 V 113 E. 3.1 S. 115). Der Versicherte hatte sowohl vor (31. Oktober 2000) wie auch nach (28. Juni 2005) der Inkraftsetzung des ATSG eine Abtretungserklärung zu Gunsten der Sozialhilfebehörde abgegeben. Die zweite Abtretung fällt unter die Bestimmungen des ATSG, nicht jedoch jene vom 31. Oktober 2000, weshalb diese unberücksichtigt zu bleiben hat (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 446 f.).
5.2
5.2.1 Gemäss der mit BGE 118 V 88 eingeleiteten Rechtsprechung waren mangels einer gesetzlichen Bestimmung, welche die Abtretung von Nachzahlungen der Sozialversicherungen erlaubt hätte, an die Einwilligung des Versicherten zur Drittauszahlung, die nach der Praxis nicht contra legem, aber doch praeter legem zulässig war, strenge Anforderungen zu stellen. Sie durfte nur Rechtswirksamkeit entfalten, wenn die Tragweite der Zustimmungserklärung klar ersichtlich war. Der bereits im Zeitpunkt der Anmeldung zum Rentenbezug - in welchem der Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung noch gänzlich unbestimmt ist - erfolgten Zustimmung konnte deshalb nicht dieselbe Bedeutung wie einer Erklärung nach Bekanntgabe der konkret zugesprochenen Versicherungsleistung beigemessen werden. Die Zustimmung zur Drittauszahlung konnte daher erst dann rechtsgültig erteilt werden, wenn der entsprechende Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission (heute IV-Stelle) ergangen war. Im Rahmen des daraufhin einsetzenden Vorbescheidverfahrens hatte die Verwaltung bis zum Verfügungserlass Gelegenheit, eine allfällige Einwilligung zur Drittauszahlung einzuholen oder, falls diese vom antragstellenden Dritten beigebracht wurde, deren Eingang abzuwarten (BGE 118 V 88 E. 2b S. 92 f.).
5.2.2 Als Antwort darauf erliess der Verordnungsgeber Art. 85bis IVV mit dem Randtitel "Nachzahlungen an bevorschussende Dritte", welcher am 1. Januar 1994 in Kraft trat. Sodann hat die Verordnungsbestimmung mit der Ergänzung des Art. 50 IVG durch den im Rahmen der 10. AHV-Revision auf 1. Januar 1997 neu hinzugefügten und bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Abs. 2 die gesetzliche Grundlage erhalten (zum Ganzen BGE 128 V 108 E. 2d S. 110; BGE 123 V 25 E. 3b S. 29; Antrag Nationalrätin Heberlein, AB 1993 N 294; vgl. ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Murer/Stauffer [Hrsg.], 1997, S. 289 f.). Art. 50 Abs. 2 IVG schuf allerdings kein Abtretungsrecht. Vielmehr liess diese Bestimmung bloss die Ausrichtung von Nachzahlungen an Drittpersonen oder Drittstellen zu, falls sie im Hinblick auf Leistungen der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht hatten. Das dabei zu beachtende Verfahren und die Voraussetzungen sind in Art. 85bis IVV geregelt. Danach ist die Verrechnung mit vorschussweise ausgerichteter wirtschaftlicher Hilfe u.a. zulässig, wenn aus dem kantonalen Sozialhilfegesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht abgeleitet werden kann (Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV). Mit dem gesetzlichen Rückforderungsrecht wird die soziale Hilfe zur Vorschussleistung und die für eine Verrechnung erforderliche Wechselseitigkeit der zu verrechnenden Forderungen (Nachzahlung der Leistung des Sozialversicherers/Forderung der Behörde auf Rückerstattung als Vorschuss bezogener Sozialhilfe) wird kraft Gesetz herbeigeführt, weshalb es im Anwendungsbereich der Bestimmung der Abtretung nicht bedarf (Art. 120 Abs. 1 OR; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 518/05 vom 14. August 2006 E. 2.3, in: SVR 2007 IV Nr. 14 S. 52; WOLFGANG PETER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu Art. 120 OR).
5.3 Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 22 ATSG statuiert das bis anhin nur in einzelnen Versicherungszweigen (u.a. Art. 20 Abs. 1 AHVG [in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 IVG]; Art. 12 ELG [SR 831.30]; je in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) ausdrücklich verankerte Verbot von Abtretung und Verpfändung (E. 2), lässt aber neu die schon erwähnte Ausnahme zu für Arbeitgeber und die öffentliche oder private Fürsorge, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (BGE 132 V 113 E. 3.3.1 S. 119). Mit Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG besteht nunmehr eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, welche die Abtretung der Nachzahlungen von Leistungen des Sozialversicherers in bestimmten Schranken zulässt. Es stellt sich daher von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG) die Frage, ob die veränderte Rechtslage es erlaubt, eine Zessionserklärung vor dem Beschluss der IV-Stelle rechtsgültig abzugeben.
6.
6.1 Der Begriff der Abtretung, wie er in Art. 22 ATSG verwendet wird, stimmt mit demjenigen der Zession nach Art. 164 ff. OR überein (BGE 132 V 113 E. 3.3.3 S. 120; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2003, N. 5 zu Art. 22 ATSG; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Auszahlung von Sozialversicherungsleistungen an bevorschussende Dritte, in: Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2001, S. 129, welche Autorin in diesem Zusammenhang von einer Abtretung zahlungshalber ausgeht [Art. 172 OR]). Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Unter diesem Aspekt ist die Zession nur zulässig, falls sie den Inhalt nicht verändert oder den Zweck der Forderung nicht vereitelt oder gefährdet (BGE 115 II 264 E. 3b S. 266) und auch die Rechtsstellung des Schuldners nicht verschlechtert (BGE 122 III 145 E. 4c S. 149). Namentlich höchstpersönliche Ansprüche sind einer Abtretung nicht zugänglich (BGE 107 II 465 E. 6b S. 474; FLAVIO LARDELLI, in: Kurzkommentar OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2008, N. 23 zu Art. 164 OR; DANIEL GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 33 zu Art. 164 OR).
6.1.1 Mit der Zessionsfähigkeit von Nachzahlungen des Sozialversicherers (meistens Taggelder oder Renten) hat der Gesetzgeber verbindlich entschieden, dass deren Natur einer Abtretung nicht entgegensteht. Der zessionsrechtlich interessierende Charakter von Sozialversicherungsleistungen als zweckgebundenem (vgl. Art. 20 ATSG) Einkommensersatz ist im Falle der Nachzahlung ohnehin nicht von Bedeutung, können doch rückwirkend erbrachte Renten oder Taggelder diese Funktion im Gegensatz zu laufenden Leistungen nicht erfüllen (RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 127).
6.1.2 Darüber hinaus lassen es zivilrechtliche Rechtsprechung und Doktrin zu, auch künftige Forderungen in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR zu zedieren (BGE 113 II 163 E. 2a S. 165; BGE 112 II 241 E. 2a S. 243; BGE 84 II 355 E. 3 S. 366; THEO GUHL UND andere, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 269; PETER GAUCH UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, Rz. 3441 ff.). Sowohl der Inhalt der künftigen Forderung, als auch die Person des Schuldners und der Rechtsgrund der Forderung müssen indes genügend bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Mit Bezug auf die Globalzession muss dieses Erfordernis im Zeitpunkt des Entstehens oder der Geltendmachung der Forderung und nicht schon bei der Abgabe der formgültigen Abtretungserklärung erfüllt sein. Hingegen hat die Abtretungserklärung selbst alle Elemente aufzuweisen, welche die Bestimmung von Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung erlauben (BGE 113 II 163 E. 2a, b und c S. 165 ff.). Es besteht kein Grund für eine im Rahmen des Art. 22 Abs. 2 ATSG prinzipiell abweichende Betrachtungsweise.
6.2 Wie schon Art. 85bis IVV bezweckt auch Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG die Leistungskoordination zwischen Sozialhilfe und Invalidenversicherungsleistungen (BGE 132 V 113 E. 3.2.4 S. 118; Urteil I 518/05 vom 14. August 2006 E. 3.2.4, in: SVR 2007 IV Nr. 14 S. 52). Es sollen Doppelzahlungen von Sozialhilfe und Leistungen der Sozialversicherung verhindert werden. Diesem Zweck entsprechend und dem damit einhergehenden gesetzgeberischen Willen, eine Lockerung des Abtretungsverbotes herbeizuführen (Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht - Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994, BBl 1994 V 938) sowie im Hinblick auf den klaren Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG sind die zivilrechtlichen Abtretungsregeln (E. 6.1.2) im Geltungsbereich der Bestimmung zur Anwendung zu bringen. Dem mit BGE 118 V 88 aufgestellten Erfordernis des Erkennens der Tragweite der Abtretungserklärung (vgl. E. 5.2.1 hievor) kann demzufolge keine über die zivilrechtlichen Zessionsregeln hinausgehende Bedeutung zukommen. Immerhin sind im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gewisse Anforderungen an die Bestimmbarkeit der zedierten Forderung zu stellen (vgl. E. 6.1.2 hievor; ADRIAN STAEHELIN, Zur Abtretung künftiger Forderungen, in: Mélanges Pierre Engel, 1989, S. 383). Verlangt ist somit, dass die schriftliche Abtretungserklärung auf die Invalidenrente Bezug nimmt. Auf deren Zeitpunkt kann es schon deswegen nicht ankommen, weil die Sozialhilfebehörde zur Anmeldung der Unterstützten bei der Invalidenversicherung befugt ist (Art. 66 Abs. 1 IVV).
6.3 Für die Gültigkeit der Abtretung ist ferner nicht von Belang, ob seitens der Behörde die Sozialhilfeleistungen in subjektiver Kenntnis eines (bereits eingereichten oder später zu stellenden) Antrages um Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung ausgerichtet worden sind (BGE 131 V 242 E. 5.2 S. 246 f.). Die für Art. 85bis IVV in diesem Sinn ergangene Rechtsprechung ist auch bei der Anwendung von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG zu beachten, besteht doch kein Anlass, die in den Bestimmungen verwendeten Begriffe der "Vorschussleistung" (Art. 85bis IVV) und "Vorschusszahlung" (Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG) sowie deren rechtliche Bedeutung jeweils anders zu verstehen. Ebenfalls keine Rolle spielt, ob der Versicherte bei der Unterzeichnung der Abtretung Kenntnis eines bereits bestehenden (aber erst später verfügten) Nachzahlungsanspruches hatte (BGE 131 V 242 E. 5.2 S. 246 f.). Da die Verrechnung von Nachzahlungen mit Leistungen der Sozialhilfe gestützt auf Art. 85bis IVV zulässig ist, welche vor der Anmeldung bei der Invalidenversicherung ausgerichtet worden sind - die Sozialhilfe als Vorschussleistung im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG demnach noch nicht feststand -, muss ebenso gelten, dass Nachzahlungen abgetreten werden können, um deren Begründetheit der Versicherte bei der Abgabe der Abtretungserklärung noch nicht wusste, sei es, weil die Anmeldung bei der Invalidenversicherung noch nicht erfolgt war, sei es, weil die Abklärungen zur Rentenprüfung noch im Gange waren.
7.
7.1 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (E. 1.2) hat Z. in den Jahren 2000 und 2005 Zessionen zu Gunsten des Sozialrates Altdorf unterzeichnet. Diese sind mit Bezug auf künftige Rentenleistungen, Ergänzungsleistungen, Arbeitslosengeld usw., mithin als Abtretungen künftiger Sozialversicherungsleistungen ergangen. Es handelt sich dabei um Globalzessionen, welche dadurch gekennzeichnet sind, dass eine unbestimmte Zahl von (gegenwärtigen oder zukünftigen) Forderungen abgetreten wird (PETER HÄNSELER, Die Globalzession, 1991, S. 20 N. 2; LARDELLI, a.a.O., N. 18 zu Art. 164 OR; GIRSBERGER, a.a.O., N. 40 zu Art. 164 OR; EUGEN SPIRIG, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 47 ff. zu Art. 164 OR). Somit richtet sich die Gültigkeit der Abtretung in der hier zu beurteilenden Sache danach, ob die Abtretungserklärung vom 28. Juni 2005 (E. 5.1) alle Elemente enthält, welche die Bestimmung der Nachzahlungsforderung (nach Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund) bei deren künftiger Entstehung erlauben (vgl. E. 6.1.2 hievor). Nicht von Bedeutung ist der Zeitpunkt, in welchem der nicht abtretbare Grundanspruch auf die Rente als solche entsteht. Es ist denn auch unter der Geltung von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG weiterhin zwischen dem nicht zessionsfähigen Rentenanspruch und dem der Abtretung zugänglichen Anspruch auf Nachzahlung zu unterscheiden (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 283; LARDELLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 164 OR).
7.2 Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid hat sich der Versicherte am 16. August 2005 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Eine schriftliche und damit formgültige Abtretungserklärung hatte er bereits am 28. Juni 2005 abgegeben. Ferner sprach ihm die Invalidenversicherung mit Verfügung vom 18. Mai 2006 rückwirkend ab 1. August 2004 eine Invalidenrente zu, wobei sie einen Nachzahlungsbetrag von Fr. 24'118.60 ermittelte. Der abgetretene Nachzahlungsbetrag setzt sich somit aus Rentenleistungen zusammen, die für die Zeit vor und für die Zeit nach der Abtretung vom 28. Juni 2005 geschuldet sind. Insoweit die Forderung - vom Augenblick der Abgabe der Abtretungserklärung aus betrachtet - künftige Rentenbetreffnisse beschlägt, waren der Inhalt, die Schuldnerin und der Rechtsgrund der Nachzahlung bei der Entstehung der Nachzahlungsforderung ohne weiteres bestimmbar. Schuldnerin, Rechtsgrund, Ausmass und Höhe des Leistungsanspruches ergeben sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen (Art. 28 f., 37 und 48 IVG). Alle diese Elemente waren - auch wenn noch nicht verfügungsweise festgelegt - aufgrund der Zessionserklärung vom 28. Juni 2005 in diesem Zeitpunkt absehbar, bezog sie sich doch ausdrücklich auf künftige Leistungen wie "Renten, Ergänzungsleistungen, Arbeitslosengeld usw.". Damit ist auch der Vorschusscharakter der Sozialhilfeleistungen erstellt (vgl. E. 6.1.2 hievor). Die Rechtsgültigkeit der Abtretung der künftigen Rentenbetreffnisse steht somit fest.
8. Zu prüfen bleibt die Frage der zeitlichen Kongruenz von Sozialhilfe und IV-Nachzahlung. Gemäss der nicht bestrittenen Feststellung der Vorinstanz hat der Versicherte seit November 2000 Gelder der sozialen Hilfe bezogen. In der Tat sind gemäss Klientenkontoauszug der Sozialbehörde bis zum 30. April 2006 Leistungen ausgewiesen. Die Nachzahlung von Rentenleistungen betrifft die Zeit vom 1. August 2004 bis 30. April 2006. Bei der während dieser Periode bezogenen Sozialhilfe handelt es sich folglich um Vorschusszahlungen im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG (vgl. BGE 131 V 242 E. 5.2 in fine S. 246 f.). Da der durch die Sozialbehörde gewährte Betrag denjenigen des Nachzahlungsbetreffnisses übersteigt, hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, dass ihr die gesamten nachzuzahlenden Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 24'118.60 ausgerichtet werden.
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de
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Art. 89 cpv. 1 lett. b LTF; art. 22 cpv. 2 lett. a LPGA; art. 164 cpv. 1 CO; art. 85bis OAI; cessione delle prestazioni accordate retroattivamente dall'assicuratore sociale all'autorità di assistenza sociale che ha effettuato degli anticipi. In qualità di autorità di assistenza sociale, il Comune è direttamente toccato nei propri interessi patrimoniali dal rifiuto oppostogli di ottenere il versamento nelle mani di terzi ed è legittimato a presentare ricorso in materia di diritto pubblico (consid. 1.1).
La nozione di cessione utilizzata dall'art. 22 LPGA corrisponde a quella degli art. 164 segg. CO (consid. 6.1).
Le regole di natura civilistica relative alla cessione di crediti futuri si applicano ugualmente nell'ambito dell'art. 22 cpv. 2 LPGA. Di conseguenza, la cessione di prestazioni future dell'assicuratore sociale nell'ambito di una cessione globale è possibile se la dichiarazione di cessione contiene tutti gli elementi atti a determinare il contenuto, il debitore e il fondamento giuridico del credito (consid. 6.1.2).
In concreto, valida cessione di una futura rendita arretrata AI (consid. 7.2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,457
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135 V 201
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135 V 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2003 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, der 1965 geborenen S. für die Zeit ab 1. Oktober 1999 eine ganze Rente zu. Sie stützte sich dabei insbesondere auf ein Gutachten des medizinischen Zentrums X. vom 15. April 2002. Der ermittelte Invaliditätsgrad betrug 100 %.
Im Rahmen einer Rentenrevision holte die IV-Stelle Berichte von Dr. med. R., Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 13. Dezember 2004 und Dr. med. H., Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 26. März 2005 ein. Ausserdem nahm sie ein dem Unfallversicherer erstattetes Gutachten des ärztlichen Begutachtungsinstituts A. vom 25. Januar 2005 zu den Akten. Anschliessend setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 7. Juli 2005 die laufende ganze Rente mit Wirkung ab 1. September 2005 auf eine halbe Rente herab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 5. Juni 2007).
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr - in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und des Einspracheentscheids - ab 1. September 2005 weiterhin eine ganze Rente auszurichten; eventuell sei die Sache zur ergänzenden Abklärung und anschliessenden Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Im gleichen Sinn äussert sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV).
Mit ergänzender Stellungnahme vom 24. Januar 2008 bekräftigt die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt.
D.
Das Bundesgericht hat am 26. März 2009 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Bei der Zusprechung einer ganzen Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % durch die Verfügung vom 14. Februar 2003 stützte sich die IV-Stelle in medizinischer Hinsicht auf das Gutachten des medizinischen Zentrums X. vom 15. April 2002. Dieses enthält insbesondere die Diagnosen eines chronifizierten lumbovertebralen und lumbospondylogenen Schmerzsyndroms, einer Fibromyalgie sowie einer schweren somatoformen Schmerzstörung im Sinne generalisierter (über den lumbosakralen Übergang und die Fibromyalgie hinausgehender) Schmerzausbreitung. Der Versicherten wird eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der angestammten Tätigkeit als Krankenpflegerin wie auch in jeder anderen Tätigkeit attestiert.
4.2
Die Verfügung vom 7. Juli 2005 und der sie bestätigende Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 basieren in medizinischer Hinsicht auf dem Gutachten des ärztlichen Begutachtungsinstituts A. vom 25. Januar 2005. Dieses nennt als Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit einerseits ein linksbetontes, mässig ausgeprägtes Lumbovertebralsyndrom und andererseits eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) mit leichter depressiver Begleitstörung (ICD-10: F33.0). Aus psychiatrischer Sicht beziffern die Gutachter die Arbeitsfähigkeit in einer den somatischen Leiden angepassten Tätigkeit auf 80 %.
4.3
Die Vorinstanz hält fest, zwischen dem Erlass der Verfügung vom 14. Februar 2003 und dem Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 habe sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin nicht erheblich verändert. Die unterschiedlichen Aussagen zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten des medizinischen Zentrums X. vom 15. April 2002 einerseits und im Gutachten des ärztlichen Begutachtungsinstituts A. vom 25. Januar 2005 andererseits beruhten vielmehr auf einer abweichenden Einschätzung des gleichgebliebenen Sachverhalts. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur (vgl.
BGE 132 V 393
E. 3.2 S. 398; Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 692/06 vom 19. Dezember 2006 E. 3.1) und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Sie lässt sich nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnen. Ebenso wenig beruht sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG. Für die Beurteilung der Beschwerde ist damit von einer gegenüber der seinerzeitigen Leistungszusprechung aus medizinischer Sicht im Wesentlichen unverändert gebliebenen Situation auszugehen. Ebenso wenig enthält der kantonale Entscheid Hinweise darauf, dass sich der rechtlich relevante Sachverhalt in anderer Weise verändert haben könnte. Die Vorinstanz hat den die Rente herabsetzenden Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 vielmehr mit einer Begründung bestätigt, welche rechtlicher Natur ist.
5.
5.1
Ein Konflikt zwischen der aktuellen Rechtslage und einer früher erlassenen, in formelle Rechtskraft erwachsenen Verfügung über eine Dauerleistung kann in vier Konstellationen entstehen (
BGE 127 V 10
E. 4b S. 13 f.;
BGE 115 V 308
E. 4a S. 312 ff.; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 91 ff.; RUDOLF RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als Grundfigur von Invalidenrentenrevisionen, in: Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, S. 9 ff., 12 f.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, S. 263 ff., 277 ff.; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 348 ff.): Eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung (anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit) lässt sich unter bestimmten Voraussetzungen durch eine prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]) korrigieren. Tritt nach dem Erlass einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung
eine anspruchsrelevante Änderung des Sachverhalts ein (nachträgliche tatsächliche Unrichtigkeit), hat gegebenenfalls eine Anpassung im Rahmen einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG stattzufinden. Falls die Verfügung auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruht (anfängliche rechtliche Unrichtigkeit), ist ein Rückkommen unter dem Titel der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) zu prüfen. Nicht gesetzlich geregelt ist der Tatbestand der nachträglichen rechtlichen Unrichtigkeit infolge einer nach dem Verfügungserlass eintretenden Änderung der massgebenden Rechtsgrundlagen (dazu E. 6 hiernach).
5.2
Eine anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit der Verfügung vom 14. Februar 2003 steht nicht zur Diskussion. Dasselbe gilt - mangels einer erheblichen Veränderung des rechtserheblichen Sachverhalts - für eine Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG. Ebenso wenig bildet die Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung (
BGE 130 V 352
) Anlass für eine wiedererwägungsweise Abänderung der Rentenverfügung (SVR 2008 IV Nr. 5 S. 12, I 138/07 E. 4). Zu prüfen bleibt damit, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, einzig eine Anpassung der formell rechtskräftigen Verfügung vom 14. Februar 2003 unter dem Gesichtspunkt einer zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsänderung. Eine solche erblickt das kantonale Gericht in der mit
BGE 130 V 352
begründeten Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung einer somatoformen Schmerzstörung.
6.
6.1
6.1.1
Nach der Rechtsprechung zum Sozialversicherungsrecht sind ursprünglich fehlerfreie Verfügungen über Dauerleistungen unter Vorbehalt anders lautender Übergangsbestimmungen sowie allfälliger wohlerworbener Rechte grundsätzlich an Änderungen der Rechtslage anzupassen, welche aus einem Eingriff des Gesetzgebers resultieren (
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.). Demgegenüber bildet eine geänderte Gerichts- oder Verwaltungspraxis im Prinzip keinen Anlass, in eine laufende, auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhende Dauerleistung einzugreifen (
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413;
BGE 115 V 308
E. 4a/dd S. 314;
BGE 112 V 371
E. 2b S. 372 f.; Urteil 9C_439/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.2 am Ende). Sie kann aber ausnahmsweise zur Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung (mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung
erfährt, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde (
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413;
BGE 115 V 308
E. 4a/dd S. 314;
BGE 112 V 387
E. 3c S. 394; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 10, C 222/99 E. 3b). Ein solches Vorgehen drängt sich namentlich dann auf, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist und diese eine so allgemeine Verbreitung findet, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen stossende Privilegierung (oder Diskriminierung) und als Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erscheint (SVR 1995 IV Nr. 60 S. 171 S. 173, I 382/94 E. 4a).
6.1.2
Obwohl das Bundesgericht im Bereich des Sozialversicherungsrechts nicht selten seine Rechtsprechung durch Präzisierung oder Änderung fortentwickelt, wurde es vergleichsweise selten mit der Frage der Anwendung der neuen Rechtsprechung auf rechtskräftig zugesprochene, laufende Dauerleistungen befasst. Wenn sich die Frage doch stellte, wurde sie wie folgt entschieden:
6.1.2.1
In Anwendung der dargelegten Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht verschiedentlich die Anpassung einer rechtskräftigen Verfügung über eine Dauerleistung an eine zwischenzeitlich geänderte, für die betroffene Person günstigere Gerichts- oder Verwaltungspraxis zugelassen. So hielt das Gericht in
BGE 121 V 157
E. 4c S. 162 f. fest, eine unter einer früheren Gerichtspraxis festgelegte Erwerbsunfähigkeitsrente der Militärversicherung sei an die im Jahr 1984 geänderte Praxis anzupassen, welche die kumulative Entschädigung von Erwerbsunfähigkeit und Integritätsverlust zulässt. Die gegenteilige Lösung schaffe krasse Ungleichheiten. Ebenfalls bejaht wurde die Anwendbarkeit einer neuen Verwaltungspraxis, welche in bestimmten Fällen einen zuvor nicht anerkannten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen liess, auf bereits rechtskräftig entschiedene Fälle (SVR 2001 IV Nr. 4 S. 9, C 222/99 E. 4). Im gleichen Sinne entschied das Gericht im Zusammenhang mit der zunächst verneinten, später jedoch bejahten (
BGE 119 V 171
) unmittelbaren Anwendbarkeit der internationalrechtlichen Bestimmungen über die eingeschränkte Zulässigkeit einer Leistungskürzung wegen Selbstverschuldens (
BGE 120 V 128
E. 4 S. 132 f.;
BGE 119 V 410
E. 3c S. 413 f.; SVR 1995 IV Nr. 60 S. 171 und 173, I 382/94 E. 4).
Zu Lasten des betroffenen Versicherten schützte das Eidg. Versicherungsgericht die Anpassung einer Integritätsrente, deren Berechnung noch auf einer früheren, mit den Urteilen EVGE 1966 S. 148 und EVGE 1968 S. 88 als unzutreffend qualifizierten Praxis basierte, an die neu massgebenden Grundsätze (
BGE 112 V 387
E. 3c S. 394, bestätigt in
BGE 115 V 308
ff.).
6.1.2.2
Abgelehnt hat es die Rechtsprechung, eine formell rechtskräftige Verfügung mit Blick auf die Urteile über die Rundung des Invaliditätsgrades zu Lasten der versicherten Person abzuändern (Urteil 9C_439/2007 vom 28. Februar 2008 bezüglich
BGE 130 V 121
; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 16/02 vom 21. März 2002 bezüglich
BGE 127 V 129
). In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 102/89 vom 5. März 1990 E. 5c, nicht publ. in:
BGE 116 V 62
, und U 114/90 vom 16. März 1992 E. 3d, lehnte es das Gericht ebenfalls ab, infolge der mit
BGE 115 V 133
präzisierten Rechtsprechung zum adäquaten Kausalzusammenhang bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall auf rechtskräftige Verfügungen zurückzukommen. Im Urteil M 13/89 vom 30. Oktober 1989 entschied das Eidg. Versicherungsgericht, die in
BGE 112 V 387
bejahte Zulässigkeit einer Anpassung beziehe sich nur auf reine Integritätsrenten, nicht dagegen auf so genannte gemischte Renten. Ein Eingriff in ein Dauerrechtsverhältnis zu Lasten der versicherten Person gestützt auf eine neue Rechtspraxis komme nur in Betracht, wenn es besonders krasse, stossende Leistungszusprachen zu korrigieren gelte.
6.1.3
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Rechtsprechung den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertigt, in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten kaum je durchbricht. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde (
BGE 112 V 387
, bestätigt in
BGE 115 V 308
), betonte das Gericht, es handle sich - angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums - um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erfordere (
BGE 115 V 308
E. 4b S. 316; vgl. auch
BGE 121 V 157
E. 4b S. 162). Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu (
BGE 107 V 153
E. 3 S. 157; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 9 und 10, C 222/99 E. 3b; vgl. auch
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 203 oben;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132).
6.2
Nach der Praxis der öffentlichrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts ist der Widerruf von Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehlerhafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zulässig, sofern wichtige öffentliche Interessen berührt sind (
BGE 127 II 306
E. 7a S. 314; Urteil 1A_229/2008 vom 18. August 2008 E. 4.2). Fehlen positivrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit der Änderung einer Verfügung, so ist über diese anhand einer Interessenabwägung zu befinden, bei welcher das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen ist (
BGE 127 II 306
E. 7a S. 314;
BGE 121 II 273
E. 1a/aa;
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 256;
BGE 103 Ib 241
E. 3b S. 244; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 207 Ziff. 997a; TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2005, S. 130 Ziff. 1914; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2. Aufl. 2002, S. 338; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 270 Ziff. 1271 und S. 272 Ziff. 1282; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 45 S. 138 f.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, S. 307 ff.). Eine blosse Praxisänderung kann dort Anlass zur Umgestaltung von dauernden Rechtsverhältnissen geben, wo besonders wichtige öffentliche Interessen, wie Polizeigüter, auf dem Spiele stehen (
BGE 127 II 306
E. 7a S. 313;
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 256; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 140; GYGI, a.a.O., S. 310, mit weiteren Hinweisen). Konkret erklärte das Gericht - letztlich allerdings primär gestützt auf eine Änderung des positiven Rechts - die Anpassung der Genehmigungsverfügung für das Betriebsreglement eines Flugfeldes zu Lasten der Betreiberin für zulässig (
BGE 127 II 306
E. 7c S. 315 f.). Im gleichen Sinn entschied es bezüglich des Entzugs eines Kollektivfahrzeugausweises für Motorfahrzeughändler aufgrund einer geänderten, sachgerechten, strengeren Handhabung der Bewilligungsvoraussetzungen (
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 255 f.).
6.3
Im Schrifttum hat die unter E. 6.1 hiervor zitierte sozialversicherungsrechtliche Praxis unterschiedliche Reaktionen hervorgerufen:
6.3.1
Mehrheitlich wird die Rechtsprechung ohne inhaltliche Stellungnahme wiedergegeben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 207 f. Ziff. 999; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 275 Ziff. 47; MÜLLER, a.a.O., S. 110 Ziff. 404; MOOR, a.a.O., S. 347; RÜEDI, a.a.O., S. 9 ff., 23; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 337 ff., 350; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 140).
6.3.2
Eine Lehrmeinung (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 302 f. Ziff. 622 mit Fn. 1729) stimmt der Rechtsprechung hinsichtlich der Voraussetzungen einer Verfügungsanpassung zu, verlangt aber bei Änderungen zu Ungunsten der versicherten Person die Einräumung einer angemessenen Übergangsfrist. Diesen Gesichtspunkt betont auch BEATRICE WEBER-DÜRLER (Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 298), wobei gemäss dieser Autorin aus Sicht des Vertrauensschutzes eine adäquate Übergangsfrist genügt, um die Zulässigkeit der Aufhebung oder Herabsetzung einer Rente zu begründen.
6.3.3
Andere Autorinnen und Autoren wollen eine Verfügungsanpassung zu Ungunsten der versicherten Person nur ganz ausnahmsweise zulassen, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse dies erfordert, wobei sich der Massstab für die Interessenabwägung an demjenigen zu orientieren habe, welcher für die Beurteilung einer anfänglichen (rechtlichen) Unrichtigkeit gilt (KNAPP, a.a.O., S. 281 f. Ziff. 1344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 263 ff., 280). Anpassungen zu Gunsten der versicherten Person sollen dagegen ohne weiteres zulässig sein (KNAPP, a.a.O., S. 282 Ziff. 1346; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 280; ebenso MÜLLER, a.a.O., S. 110 Ziff. 404).
6.3.4
Ein Teil der Lehre hält im Sinne einer Kritik fest, die Praxis zum Sozialversicherungsrecht lasse eine konkrete Interessenabwägung im Einzelfall vermissen (so insbesondere PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, 1992, 113 ff., 130; ähnlich KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, SZS 1991 S. 132 ff., 141 mit weiteren Hinweisen in Fn. 64). Eine neuere, sich auf die vorliegende Problematik beziehende Publikation (BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 S. 169 ff., 202) knüpft an die durch die Rechtsprechung
entwickelten Voraussetzungen an, verlangt aber darüber hinaus eine sorgfältige Güterabwägung zwischen den Interessen der Allgemeinheit an der rechtsgleichen Anwendung des Rechts und denjenigen der Rentenbezüger an der weiteren Ausrichtung der einmal zugesprochenen Rente. Es sei im Einzelfall zu prüfen, ob die Anpassung der Rente verhältnismässig ist.
6.4
Die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und - bei Anpassungen zu Lasten der versicherten Person - des Vertrauens auf die Weitergewährung einmal zugesprochener staatlicher Leistungen können mit dem öffentlichen Interesse an einer gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung in ein Spannungsverhältnis treten. Dieser Konflikt ist durch eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu lösen (
BGE 115 V 308
E. 4b S. 316). Auch die Gerichtspraxis zum Sozialversicherungsrecht beruht somit letztlich auf einer Interessenabwägung (in diesem Sinn auch, bezogen auf die Rechtsprechung zur Wiedererwägung, ANDRÉ GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 437 ff., 449). Da eine Rechtsprechungsänderung im Sozialversicherungsrecht oft eine Vielzahl von Fällen beschlägt, welche in Bezug auf die konkreten Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich gleich gelagert sind, kommt dem Gebot rechtsgleicher Behandlung der von einer allfälligen Rentenanpassung betroffenen Personen erhebliches Gewicht zu. Dieser Gesichtspunkt spricht dagegen, in jedem einzelnen Fall die konkreten, individuellen Auswirkungen einer Anpassung heranzuziehen. So ist nicht ohne weiteres einzusehen, warum ein Versicherter, welcher im Vertrauen auf die laufende Rente eine teurere Wohnung gemietet hat (so das Beispiel bei SALADIN, a.a.O., S. 130), von einer Herabsetzung ausgenommen werden sollte, während ein sparsamer Versicherter diese hinzunehmen hätte. Die "typische" sozialversicherungsrechtliche Ausgangslage verlangt vielmehr eine einheitliche Lösung für alle betroffenen Personen. In diesem Zusammenhang kommt bei Rentenaufhebungen oder -herabsetzungen, wo zusätzlich zum Aspekt der Rechtssicherheit auch jener des erweckten Vertrauens eine Rolle spielt, in aller Regel den für eine Weiterausrichtung sprechenden Aspekten mehr Gewicht zu als der Gleichbehandlung der Rentenbezüger mit Personen, welche noch keine Rente beziehen, sondern eine solche erst beantragt haben. Um eine Anpassung zu rechtfertigen, genügt es - entgegen der auf die verkürzte Formulierung in
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162 gestützten Auffassung von BSV und Vorinstanz - nicht, dass die geänderte Rechtsprechung allgemeine Verbreitung findet, denn dies trifft bei einer bundesgerichtlichen Praxisänderung im Bereich des Sozialversicherungsrechts regelmässig zu. Liesse man die allgemeine Verbreitung genügen, würde daher die Anwendung der neuen Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Dauerleistungen zur Regel. Diese Konsequenz wäre sachlich nicht gerechtfertigt. Sie entspricht auch nicht der bisherigen Judikatur, welche durchwegs den Ausnahmecharakter einer derartigen Anpassung betont hat. Um eine solche zu begründen, müssen zusätzlich zur allgemeinen Verbreitung der neuen Praxis qualifizierende Elemente gegeben sein, welche deren Nichtanwendung auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen. Ein derartiges Element liegt vor, wenn die frühere Praxis nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese als privilegiert (oder diskriminiert) erscheinen, sowie wenn sich die damalige Leistungszusprechung aus der Sicht der neuen Praxis schlechterdings nicht mehr vertreten lässt (vgl. E. 6.1). Diese Praxis entspricht im Ergebnis weitgehend jener der öffentlichrechtlichen Abteilungen, welche einen Eingriff in ein Dauerverhältnis aufgrund einer Praxisänderung nur zulässt, wenn besonders wichtige öffentliche Interessen betroffen sind (E. 6.2). Es besteht kein Anlass, die vorstehend zusammengefasste sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung zu ändern.
7.
Im Lichte der dargestellten Grundsätze bleibt zu prüfen, ob das Urteil
BGE 130 V 352
eine Herabsetzung oder Aufhebung laufender Renten rechtfertigt, welche zu einem früheren Zeitpunkt versicherten Personen zugesprochen wurden, die an einer somatoformen Schmerzstörung leiden.
7.1
7.1.1
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich bereits in
BGE 102 V 165
zur invalidisierenden Wirkung eines psychischen Gesundheitsschadens geäussert. Wie das Gericht damals festhielt, gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, nicht als IV-rechtlich relevant, wobei das Ausmass des Erforderlichen (respektive Forderbaren) weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist somit festzustellen, ob und in welchem Masse ein Versicherter infolge seines geistigen Gesundheitsschadens auf dem ihm nach seinen
Fähigkeiten offenstehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbstätig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche Tätigkeit ihm zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit genügt es also nicht, dass der Versicherte nicht hinreichend erwerbstätig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen sei, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihm sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder - als alternative Voraussetzung - sogar für die Gesellschaft untragbar (
BGE 102 V 166
f.).
7.1.2
Im Zuge einer in den 90er Jahren einsetzenden Entwicklung hat die invalidenversicherungsrechtliche Bedeutung somatoformer Schmerzstörungen deutlich zugenommen (vgl. KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997 S. 1380 ff., 1380 f.; PETER ROSATTI, De la sinistrose aux troubles somatoformes, in: L'expertise médicale, 2002, S. 81 ff., 86). Die entsprechende Diagnose - namentlich auch jene der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) - sagt als solche wenig über die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person aus (vgl.
BGE 130 V 396
E. 6.2.3 S. 402 mit Hinweisen). Die psychiatrische Lehre in Deutschland entwickelte jedoch Kriterien für die Prognosestellung (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) sowie für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit (FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in: Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 509, 511; vgl. auch KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, a.a.O., S. 1434 f. mit Hinweis auf die grundlegende Arbeit von WINCKLER und FOERSTER). Die Kriterien wurden durch die Lehre in das schweizerische Recht eingeführt (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, SZS 1999 S. 1 ff. und 105 ff.) und anschliessend durch das Eidg. Versicherungsgericht übernommen (Urteil I 554/98 vom 19. Januar 2000 E. 2c, auszugsweise in: AHI 2000 S. 149, 152 f.). Diese Rechtsprechung, welche keine Abkehr von den in
BGE 102 V 165
formulierten Grundsätzen, sondern deren Anwendung auf die Diagnose "anhaltende somatoforme Schmerzstörung" darstellt, fand auch Eingang in die Verwaltungspraxis. Das BSV hielt im IV-Rundschreiben Nr. 180 vom 27. Mai 2003 (Neufassung von Rz. 1017 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit [KSIH], gültig ab 1. Juli 2003) fest, die somatoforme Schmerzstörung wirke sich in
der Regel ohne psychiatrische Komorbidität nicht auf die Arbeitsfähigkeit aus; eine Willensanstrengung zur Verwertung der Arbeitsfähigkeit wäre zumutbar. Ausschlaggebend sei, ob die versicherte Person aufgrund objektiver Befunde nicht oder nur in beschränktem Umfang arbeiten könne.
7.1.3
Im durch die Vorinstanz als Praxisänderung qualifizierten, am 12. März 2004 gefällten Urteil
BGE 130 V 352
knüpfte das Gericht (Bezug nehmend auf MEYER-BLASER, Arbeitsunfähigkeit [Art. 6 ATSG], in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, S. 27 ff., 80 ff.) ebenfalls an die "Foerster-Kriterien" an, wobei deren Bedeutung und Handhabung für die Beurteilung invalidenversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche genauer umschrieben wurde (vgl. insbesondere
BGE 130 V 352
E. 2.2.3 S. 354 f.). Namentlich wurde den begutachtenden Fachpersonen und den Organen der Rechtsanwendung aufgegeben, die Arbeitsfähigkeit im Einzelfall mit Blick auf bestimmte Kriterien zu prüfen, um eine einheitlichere und damit rechtsgleichere Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zu gewährleisten. Das in der amtlichen Sammlung publizierte Regest spricht von einer Präzisierung der Rechtsprechung (
BGE 130 V 352
). Es kann offenbleiben, ob von einer Präzisierung oder Änderung der Rechtsprechung auszugehen ist, denn diese Einordnung bleibt ohne Einfluss auf das Ergebnis.
7.2
7.2.1
Wie aus dem dargestellten Ablauf deutlich wird, hat das Urteil
BGE 130 V 352
die Rechtslage nicht in dem Sinne verändert, dass vorher bei diagnostizierter anhaltender somatoformer Schmerzstörung ohne weiteres eine Rente zugesprochen wurde, während dies nunmehr ausgeschlossen wäre. Die damalige Vorinstanz war denn auch (auf der Basis der früheren Praxis) im konkreten Fall ebenso zur Verneinung des invalidisierenden Charakters der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gelangt wie die kantonalen Gerichte in den weiteren publizierten Urteilen (
BGE 130 V 396
und
BGE 131 V 49
). Die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung konnte vor wie auch nach dem Urteil
BGE 130 V 352
sowohl zur Bejahung als auch zur Verneinung eines Rentenanspruchs führen. Frühere Rentenzusprechungen erscheinen daher aus der heutigen Perspektive nicht ohne weiteres als rechtswidrig, sachfremd oder schlechterdings nicht vertretbar. Der Gesichtspunkt der gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung (vgl.
BGE 115 V 308
E. 4b S. 316) verlangt deshalb nicht, dass laufende Renten angepasst werden.
7.2.2
Unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) drängt sich eine gerichtliche Anpassung, wie dargelegt, insbesondere dann auf, wenn die auf die alte Praxis gestützten Verfügungen nur mehr für einzelne wenige Versicherte gelten (
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 10, C 222/99 E. 3b). Dies trifft hier nicht zu: Angesichts der hohen Verbreitung der Diagnose "anhaltende somatoforme Schmerzstörung" seit Anfang der 90er Jahre (E. 7.1.2 hiervor) würde sich die Frage nach der Anpassung einer überaus grossen Zahl laufender Renten stellen. Die Verwaltung wäre aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots gehalten, alle derartigen Fälle einer Überprüfung zu unterziehen. Diese könnte sich inhaltlich nicht auf wenige Gesichtspunkte beschränken, sondern es müssten in jedem Einzelfall die in
BGE 130 V 352
formulierten, differenzierten Kriterien geprüft werden. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit wäre überdies dem bisherigen, berechtigterweise erfolgten Rentenbezug und der dadurch entstandenen Situation angemessen Rechnung zu tragen. In der Lehre wird diesbezüglich verlangt, es sei eine sorgfältige Güterabwägung vorzunehmen und auf dieser Basis zu beurteilen, ob eine Anpassung im konkreten Fall als verhältnismässig erscheint (vgl. BRUNNER/BIRKHÄUSER, a.a.O., S. 202). Zur Diskussion steht somit die Beurteilung zahlreicher Fälle, welche aufwändige Überprüfungen erfordert und deren Ergebnis ungewiss ist. Unter diesen Umständen sind die vorstehend wiedergegebenen (E. 6.4), engen Voraussetzungen für die Anwendung einer geänderten Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Leistungen durch die Gerichte nicht erfüllt. Dies gilt umso mehr, weil sich mit Blick auf den Grundsatz "Eingliederung vor Rente" zusätzlich die Frage stellt, ob ein allfälliger Rentenentzug mit einem Programm zur Wiedereingliederung der Betroffenen verbunden werden müsste. In dieser Konstellation wäre es Sache des Gesetzgebers, die Überprüfung und gegebenenfalls Anpassung laufender Renten - einschliesslich allfälliger flankierender Massnahmen - vorzusehen und den dafür geltenden Massstab festzulegen, falls er dies für angezeigt erachten sollte.
7.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 130 V 352
keinen hinreichenden Anlass bildet, um unter dem Titel der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis auf Renten zurückzukommen, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräftiger Verfügung zugesprochen wurden. Die
Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen, und der kantonale Entscheid sowie der Einspracheentscheid sind aufzuheben. Da sich die gerichtliche Prüfung auf den Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 6. Februar 2006 zu beschränken hat (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1 S. 220), ist nicht zu entscheiden, ob die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Änderung von Art. 7 Abs. 2 ATSG allenfalls eine Anpassung laufender Renten rechtfertigt.
|
de
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Art. 8, 17 und 53 ATSG; Art. 28 IVG; Auswirkungen der Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung (
BGE 130 V 352
) auf laufende Renten.
Eine rechtskräftige Verfügung über eine Dauerleistung ist nur ausnahmsweise zu Ungunsten der versicherten Person an eine geänderte Gerichtspraxis anzupassen. Eine Ausnahme setzt zunächst voraus, dass die neue Praxis eine allgemeine Verbreitung erfährt. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die frühere Praxis nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese als in stossender Weise privilegiert erscheinen, oder dass sich die damalige Leistungszusprechung aus Sicht der neuen Praxis schlechterdings nicht mehr vertreten lässt (E. 6, insbesondere E. 6.4).
Die mit
BGE 130 V 352
begründete Rechtsprechung bildet keinen Grund für die Herabsetzung oder Aufhebung einer laufenden Rente unter dem Titel der Anpassung an geänderte Rechtsgrundlagen (E. 7).
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de
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,458
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135 V 201
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135 V 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2003 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, der 1965 geborenen S. für die Zeit ab 1. Oktober 1999 eine ganze Rente zu. Sie stützte sich dabei insbesondere auf ein Gutachten des medizinischen Zentrums X. vom 15. April 2002. Der ermittelte Invaliditätsgrad betrug 100 %.
Im Rahmen einer Rentenrevision holte die IV-Stelle Berichte von Dr. med. R., Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 13. Dezember 2004 und Dr. med. H., Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 26. März 2005 ein. Ausserdem nahm sie ein dem Unfallversicherer erstattetes Gutachten des ärztlichen Begutachtungsinstituts A. vom 25. Januar 2005 zu den Akten. Anschliessend setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 7. Juli 2005 die laufende ganze Rente mit Wirkung ab 1. September 2005 auf eine halbe Rente herab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 5. Juni 2007).
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr - in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und des Einspracheentscheids - ab 1. September 2005 weiterhin eine ganze Rente auszurichten; eventuell sei die Sache zur ergänzenden Abklärung und anschliessenden Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Im gleichen Sinn äussert sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV).
Mit ergänzender Stellungnahme vom 24. Januar 2008 bekräftigt die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt.
D.
Das Bundesgericht hat am 26. März 2009 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Bei der Zusprechung einer ganzen Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % durch die Verfügung vom 14. Februar 2003 stützte sich die IV-Stelle in medizinischer Hinsicht auf das Gutachten des medizinischen Zentrums X. vom 15. April 2002. Dieses enthält insbesondere die Diagnosen eines chronifizierten lumbovertebralen und lumbospondylogenen Schmerzsyndroms, einer Fibromyalgie sowie einer schweren somatoformen Schmerzstörung im Sinne generalisierter (über den lumbosakralen Übergang und die Fibromyalgie hinausgehender) Schmerzausbreitung. Der Versicherten wird eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der angestammten Tätigkeit als Krankenpflegerin wie auch in jeder anderen Tätigkeit attestiert.
4.2
Die Verfügung vom 7. Juli 2005 und der sie bestätigende Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 basieren in medizinischer Hinsicht auf dem Gutachten des ärztlichen Begutachtungsinstituts A. vom 25. Januar 2005. Dieses nennt als Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit einerseits ein linksbetontes, mässig ausgeprägtes Lumbovertebralsyndrom und andererseits eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) mit leichter depressiver Begleitstörung (ICD-10: F33.0). Aus psychiatrischer Sicht beziffern die Gutachter die Arbeitsfähigkeit in einer den somatischen Leiden angepassten Tätigkeit auf 80 %.
4.3
Die Vorinstanz hält fest, zwischen dem Erlass der Verfügung vom 14. Februar 2003 und dem Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 habe sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin nicht erheblich verändert. Die unterschiedlichen Aussagen zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten des medizinischen Zentrums X. vom 15. April 2002 einerseits und im Gutachten des ärztlichen Begutachtungsinstituts A. vom 25. Januar 2005 andererseits beruhten vielmehr auf einer abweichenden Einschätzung des gleichgebliebenen Sachverhalts. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur (vgl.
BGE 132 V 393
E. 3.2 S. 398; Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 692/06 vom 19. Dezember 2006 E. 3.1) und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Sie lässt sich nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnen. Ebenso wenig beruht sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG. Für die Beurteilung der Beschwerde ist damit von einer gegenüber der seinerzeitigen Leistungszusprechung aus medizinischer Sicht im Wesentlichen unverändert gebliebenen Situation auszugehen. Ebenso wenig enthält der kantonale Entscheid Hinweise darauf, dass sich der rechtlich relevante Sachverhalt in anderer Weise verändert haben könnte. Die Vorinstanz hat den die Rente herabsetzenden Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 vielmehr mit einer Begründung bestätigt, welche rechtlicher Natur ist.
5.
5.1
Ein Konflikt zwischen der aktuellen Rechtslage und einer früher erlassenen, in formelle Rechtskraft erwachsenen Verfügung über eine Dauerleistung kann in vier Konstellationen entstehen (
BGE 127 V 10
E. 4b S. 13 f.;
BGE 115 V 308
E. 4a S. 312 ff.; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 91 ff.; RUDOLF RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als Grundfigur von Invalidenrentenrevisionen, in: Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, S. 9 ff., 12 f.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, S. 263 ff., 277 ff.; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 348 ff.): Eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung (anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit) lässt sich unter bestimmten Voraussetzungen durch eine prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]) korrigieren. Tritt nach dem Erlass einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung
eine anspruchsrelevante Änderung des Sachverhalts ein (nachträgliche tatsächliche Unrichtigkeit), hat gegebenenfalls eine Anpassung im Rahmen einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG stattzufinden. Falls die Verfügung auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruht (anfängliche rechtliche Unrichtigkeit), ist ein Rückkommen unter dem Titel der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) zu prüfen. Nicht gesetzlich geregelt ist der Tatbestand der nachträglichen rechtlichen Unrichtigkeit infolge einer nach dem Verfügungserlass eintretenden Änderung der massgebenden Rechtsgrundlagen (dazu E. 6 hiernach).
5.2
Eine anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit der Verfügung vom 14. Februar 2003 steht nicht zur Diskussion. Dasselbe gilt - mangels einer erheblichen Veränderung des rechtserheblichen Sachverhalts - für eine Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG. Ebenso wenig bildet die Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung (
BGE 130 V 352
) Anlass für eine wiedererwägungsweise Abänderung der Rentenverfügung (SVR 2008 IV Nr. 5 S. 12, I 138/07 E. 4). Zu prüfen bleibt damit, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, einzig eine Anpassung der formell rechtskräftigen Verfügung vom 14. Februar 2003 unter dem Gesichtspunkt einer zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsänderung. Eine solche erblickt das kantonale Gericht in der mit
BGE 130 V 352
begründeten Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung einer somatoformen Schmerzstörung.
6.
6.1
6.1.1
Nach der Rechtsprechung zum Sozialversicherungsrecht sind ursprünglich fehlerfreie Verfügungen über Dauerleistungen unter Vorbehalt anders lautender Übergangsbestimmungen sowie allfälliger wohlerworbener Rechte grundsätzlich an Änderungen der Rechtslage anzupassen, welche aus einem Eingriff des Gesetzgebers resultieren (
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.). Demgegenüber bildet eine geänderte Gerichts- oder Verwaltungspraxis im Prinzip keinen Anlass, in eine laufende, auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhende Dauerleistung einzugreifen (
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413;
BGE 115 V 308
E. 4a/dd S. 314;
BGE 112 V 371
E. 2b S. 372 f.; Urteil 9C_439/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.2 am Ende). Sie kann aber ausnahmsweise zur Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung (mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung
erfährt, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde (
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413;
BGE 115 V 308
E. 4a/dd S. 314;
BGE 112 V 387
E. 3c S. 394; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 10, C 222/99 E. 3b). Ein solches Vorgehen drängt sich namentlich dann auf, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist und diese eine so allgemeine Verbreitung findet, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen stossende Privilegierung (oder Diskriminierung) und als Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erscheint (SVR 1995 IV Nr. 60 S. 171 S. 173, I 382/94 E. 4a).
6.1.2
Obwohl das Bundesgericht im Bereich des Sozialversicherungsrechts nicht selten seine Rechtsprechung durch Präzisierung oder Änderung fortentwickelt, wurde es vergleichsweise selten mit der Frage der Anwendung der neuen Rechtsprechung auf rechtskräftig zugesprochene, laufende Dauerleistungen befasst. Wenn sich die Frage doch stellte, wurde sie wie folgt entschieden:
6.1.2.1
In Anwendung der dargelegten Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht verschiedentlich die Anpassung einer rechtskräftigen Verfügung über eine Dauerleistung an eine zwischenzeitlich geänderte, für die betroffene Person günstigere Gerichts- oder Verwaltungspraxis zugelassen. So hielt das Gericht in
BGE 121 V 157
E. 4c S. 162 f. fest, eine unter einer früheren Gerichtspraxis festgelegte Erwerbsunfähigkeitsrente der Militärversicherung sei an die im Jahr 1984 geänderte Praxis anzupassen, welche die kumulative Entschädigung von Erwerbsunfähigkeit und Integritätsverlust zulässt. Die gegenteilige Lösung schaffe krasse Ungleichheiten. Ebenfalls bejaht wurde die Anwendbarkeit einer neuen Verwaltungspraxis, welche in bestimmten Fällen einen zuvor nicht anerkannten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen liess, auf bereits rechtskräftig entschiedene Fälle (SVR 2001 IV Nr. 4 S. 9, C 222/99 E. 4). Im gleichen Sinne entschied das Gericht im Zusammenhang mit der zunächst verneinten, später jedoch bejahten (
BGE 119 V 171
) unmittelbaren Anwendbarkeit der internationalrechtlichen Bestimmungen über die eingeschränkte Zulässigkeit einer Leistungskürzung wegen Selbstverschuldens (
BGE 120 V 128
E. 4 S. 132 f.;
BGE 119 V 410
E. 3c S. 413 f.; SVR 1995 IV Nr. 60 S. 171 und 173, I 382/94 E. 4).
Zu Lasten des betroffenen Versicherten schützte das Eidg. Versicherungsgericht die Anpassung einer Integritätsrente, deren Berechnung noch auf einer früheren, mit den Urteilen EVGE 1966 S. 148 und EVGE 1968 S. 88 als unzutreffend qualifizierten Praxis basierte, an die neu massgebenden Grundsätze (
BGE 112 V 387
E. 3c S. 394, bestätigt in
BGE 115 V 308
ff.).
6.1.2.2
Abgelehnt hat es die Rechtsprechung, eine formell rechtskräftige Verfügung mit Blick auf die Urteile über die Rundung des Invaliditätsgrades zu Lasten der versicherten Person abzuändern (Urteil 9C_439/2007 vom 28. Februar 2008 bezüglich
BGE 130 V 121
; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 16/02 vom 21. März 2002 bezüglich
BGE 127 V 129
). In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 102/89 vom 5. März 1990 E. 5c, nicht publ. in:
BGE 116 V 62
, und U 114/90 vom 16. März 1992 E. 3d, lehnte es das Gericht ebenfalls ab, infolge der mit
BGE 115 V 133
präzisierten Rechtsprechung zum adäquaten Kausalzusammenhang bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall auf rechtskräftige Verfügungen zurückzukommen. Im Urteil M 13/89 vom 30. Oktober 1989 entschied das Eidg. Versicherungsgericht, die in
BGE 112 V 387
bejahte Zulässigkeit einer Anpassung beziehe sich nur auf reine Integritätsrenten, nicht dagegen auf so genannte gemischte Renten. Ein Eingriff in ein Dauerrechtsverhältnis zu Lasten der versicherten Person gestützt auf eine neue Rechtspraxis komme nur in Betracht, wenn es besonders krasse, stossende Leistungszusprachen zu korrigieren gelte.
6.1.3
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Rechtsprechung den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertigt, in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten kaum je durchbricht. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde (
BGE 112 V 387
, bestätigt in
BGE 115 V 308
), betonte das Gericht, es handle sich - angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums - um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erfordere (
BGE 115 V 308
E. 4b S. 316; vgl. auch
BGE 121 V 157
E. 4b S. 162). Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu (
BGE 107 V 153
E. 3 S. 157; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 9 und 10, C 222/99 E. 3b; vgl. auch
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 203 oben;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132).
6.2
Nach der Praxis der öffentlichrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts ist der Widerruf von Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehlerhafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zulässig, sofern wichtige öffentliche Interessen berührt sind (
BGE 127 II 306
E. 7a S. 314; Urteil 1A_229/2008 vom 18. August 2008 E. 4.2). Fehlen positivrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit der Änderung einer Verfügung, so ist über diese anhand einer Interessenabwägung zu befinden, bei welcher das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen ist (
BGE 127 II 306
E. 7a S. 314;
BGE 121 II 273
E. 1a/aa;
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 256;
BGE 103 Ib 241
E. 3b S. 244; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 207 Ziff. 997a; TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2005, S. 130 Ziff. 1914; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2. Aufl. 2002, S. 338; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 270 Ziff. 1271 und S. 272 Ziff. 1282; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 45 S. 138 f.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, S. 307 ff.). Eine blosse Praxisänderung kann dort Anlass zur Umgestaltung von dauernden Rechtsverhältnissen geben, wo besonders wichtige öffentliche Interessen, wie Polizeigüter, auf dem Spiele stehen (
BGE 127 II 306
E. 7a S. 313;
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 256; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 140; GYGI, a.a.O., S. 310, mit weiteren Hinweisen). Konkret erklärte das Gericht - letztlich allerdings primär gestützt auf eine Änderung des positiven Rechts - die Anpassung der Genehmigungsverfügung für das Betriebsreglement eines Flugfeldes zu Lasten der Betreiberin für zulässig (
BGE 127 II 306
E. 7c S. 315 f.). Im gleichen Sinn entschied es bezüglich des Entzugs eines Kollektivfahrzeugausweises für Motorfahrzeughändler aufgrund einer geänderten, sachgerechten, strengeren Handhabung der Bewilligungsvoraussetzungen (
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 255 f.).
6.3
Im Schrifttum hat die unter E. 6.1 hiervor zitierte sozialversicherungsrechtliche Praxis unterschiedliche Reaktionen hervorgerufen:
6.3.1
Mehrheitlich wird die Rechtsprechung ohne inhaltliche Stellungnahme wiedergegeben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 207 f. Ziff. 999; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 275 Ziff. 47; MÜLLER, a.a.O., S. 110 Ziff. 404; MOOR, a.a.O., S. 347; RÜEDI, a.a.O., S. 9 ff., 23; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 337 ff., 350; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 140).
6.3.2
Eine Lehrmeinung (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 302 f. Ziff. 622 mit Fn. 1729) stimmt der Rechtsprechung hinsichtlich der Voraussetzungen einer Verfügungsanpassung zu, verlangt aber bei Änderungen zu Ungunsten der versicherten Person die Einräumung einer angemessenen Übergangsfrist. Diesen Gesichtspunkt betont auch BEATRICE WEBER-DÜRLER (Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 298), wobei gemäss dieser Autorin aus Sicht des Vertrauensschutzes eine adäquate Übergangsfrist genügt, um die Zulässigkeit der Aufhebung oder Herabsetzung einer Rente zu begründen.
6.3.3
Andere Autorinnen und Autoren wollen eine Verfügungsanpassung zu Ungunsten der versicherten Person nur ganz ausnahmsweise zulassen, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse dies erfordert, wobei sich der Massstab für die Interessenabwägung an demjenigen zu orientieren habe, welcher für die Beurteilung einer anfänglichen (rechtlichen) Unrichtigkeit gilt (KNAPP, a.a.O., S. 281 f. Ziff. 1344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 263 ff., 280). Anpassungen zu Gunsten der versicherten Person sollen dagegen ohne weiteres zulässig sein (KNAPP, a.a.O., S. 282 Ziff. 1346; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 280; ebenso MÜLLER, a.a.O., S. 110 Ziff. 404).
6.3.4
Ein Teil der Lehre hält im Sinne einer Kritik fest, die Praxis zum Sozialversicherungsrecht lasse eine konkrete Interessenabwägung im Einzelfall vermissen (so insbesondere PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, 1992, 113 ff., 130; ähnlich KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, SZS 1991 S. 132 ff., 141 mit weiteren Hinweisen in Fn. 64). Eine neuere, sich auf die vorliegende Problematik beziehende Publikation (BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 S. 169 ff., 202) knüpft an die durch die Rechtsprechung
entwickelten Voraussetzungen an, verlangt aber darüber hinaus eine sorgfältige Güterabwägung zwischen den Interessen der Allgemeinheit an der rechtsgleichen Anwendung des Rechts und denjenigen der Rentenbezüger an der weiteren Ausrichtung der einmal zugesprochenen Rente. Es sei im Einzelfall zu prüfen, ob die Anpassung der Rente verhältnismässig ist.
6.4
Die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und - bei Anpassungen zu Lasten der versicherten Person - des Vertrauens auf die Weitergewährung einmal zugesprochener staatlicher Leistungen können mit dem öffentlichen Interesse an einer gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung in ein Spannungsverhältnis treten. Dieser Konflikt ist durch eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu lösen (
BGE 115 V 308
E. 4b S. 316). Auch die Gerichtspraxis zum Sozialversicherungsrecht beruht somit letztlich auf einer Interessenabwägung (in diesem Sinn auch, bezogen auf die Rechtsprechung zur Wiedererwägung, ANDRÉ GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 437 ff., 449). Da eine Rechtsprechungsänderung im Sozialversicherungsrecht oft eine Vielzahl von Fällen beschlägt, welche in Bezug auf die konkreten Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich gleich gelagert sind, kommt dem Gebot rechtsgleicher Behandlung der von einer allfälligen Rentenanpassung betroffenen Personen erhebliches Gewicht zu. Dieser Gesichtspunkt spricht dagegen, in jedem einzelnen Fall die konkreten, individuellen Auswirkungen einer Anpassung heranzuziehen. So ist nicht ohne weiteres einzusehen, warum ein Versicherter, welcher im Vertrauen auf die laufende Rente eine teurere Wohnung gemietet hat (so das Beispiel bei SALADIN, a.a.O., S. 130), von einer Herabsetzung ausgenommen werden sollte, während ein sparsamer Versicherter diese hinzunehmen hätte. Die "typische" sozialversicherungsrechtliche Ausgangslage verlangt vielmehr eine einheitliche Lösung für alle betroffenen Personen. In diesem Zusammenhang kommt bei Rentenaufhebungen oder -herabsetzungen, wo zusätzlich zum Aspekt der Rechtssicherheit auch jener des erweckten Vertrauens eine Rolle spielt, in aller Regel den für eine Weiterausrichtung sprechenden Aspekten mehr Gewicht zu als der Gleichbehandlung der Rentenbezüger mit Personen, welche noch keine Rente beziehen, sondern eine solche erst beantragt haben. Um eine Anpassung zu rechtfertigen, genügt es - entgegen der auf die verkürzte Formulierung in
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162 gestützten Auffassung von BSV und Vorinstanz - nicht, dass die geänderte Rechtsprechung allgemeine Verbreitung findet, denn dies trifft bei einer bundesgerichtlichen Praxisänderung im Bereich des Sozialversicherungsrechts regelmässig zu. Liesse man die allgemeine Verbreitung genügen, würde daher die Anwendung der neuen Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Dauerleistungen zur Regel. Diese Konsequenz wäre sachlich nicht gerechtfertigt. Sie entspricht auch nicht der bisherigen Judikatur, welche durchwegs den Ausnahmecharakter einer derartigen Anpassung betont hat. Um eine solche zu begründen, müssen zusätzlich zur allgemeinen Verbreitung der neuen Praxis qualifizierende Elemente gegeben sein, welche deren Nichtanwendung auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen. Ein derartiges Element liegt vor, wenn die frühere Praxis nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese als privilegiert (oder diskriminiert) erscheinen, sowie wenn sich die damalige Leistungszusprechung aus der Sicht der neuen Praxis schlechterdings nicht mehr vertreten lässt (vgl. E. 6.1). Diese Praxis entspricht im Ergebnis weitgehend jener der öffentlichrechtlichen Abteilungen, welche einen Eingriff in ein Dauerverhältnis aufgrund einer Praxisänderung nur zulässt, wenn besonders wichtige öffentliche Interessen betroffen sind (E. 6.2). Es besteht kein Anlass, die vorstehend zusammengefasste sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung zu ändern.
7.
Im Lichte der dargestellten Grundsätze bleibt zu prüfen, ob das Urteil
BGE 130 V 352
eine Herabsetzung oder Aufhebung laufender Renten rechtfertigt, welche zu einem früheren Zeitpunkt versicherten Personen zugesprochen wurden, die an einer somatoformen Schmerzstörung leiden.
7.1
7.1.1
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich bereits in
BGE 102 V 165
zur invalidisierenden Wirkung eines psychischen Gesundheitsschadens geäussert. Wie das Gericht damals festhielt, gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, nicht als IV-rechtlich relevant, wobei das Ausmass des Erforderlichen (respektive Forderbaren) weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist somit festzustellen, ob und in welchem Masse ein Versicherter infolge seines geistigen Gesundheitsschadens auf dem ihm nach seinen
Fähigkeiten offenstehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbstätig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche Tätigkeit ihm zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit genügt es also nicht, dass der Versicherte nicht hinreichend erwerbstätig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen sei, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihm sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder - als alternative Voraussetzung - sogar für die Gesellschaft untragbar (
BGE 102 V 166
f.).
7.1.2
Im Zuge einer in den 90er Jahren einsetzenden Entwicklung hat die invalidenversicherungsrechtliche Bedeutung somatoformer Schmerzstörungen deutlich zugenommen (vgl. KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997 S. 1380 ff., 1380 f.; PETER ROSATTI, De la sinistrose aux troubles somatoformes, in: L'expertise médicale, 2002, S. 81 ff., 86). Die entsprechende Diagnose - namentlich auch jene der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) - sagt als solche wenig über die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person aus (vgl.
BGE 130 V 396
E. 6.2.3 S. 402 mit Hinweisen). Die psychiatrische Lehre in Deutschland entwickelte jedoch Kriterien für die Prognosestellung (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) sowie für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit (FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in: Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 509, 511; vgl. auch KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, a.a.O., S. 1434 f. mit Hinweis auf die grundlegende Arbeit von WINCKLER und FOERSTER). Die Kriterien wurden durch die Lehre in das schweizerische Recht eingeführt (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, SZS 1999 S. 1 ff. und 105 ff.) und anschliessend durch das Eidg. Versicherungsgericht übernommen (Urteil I 554/98 vom 19. Januar 2000 E. 2c, auszugsweise in: AHI 2000 S. 149, 152 f.). Diese Rechtsprechung, welche keine Abkehr von den in
BGE 102 V 165
formulierten Grundsätzen, sondern deren Anwendung auf die Diagnose "anhaltende somatoforme Schmerzstörung" darstellt, fand auch Eingang in die Verwaltungspraxis. Das BSV hielt im IV-Rundschreiben Nr. 180 vom 27. Mai 2003 (Neufassung von Rz. 1017 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit [KSIH], gültig ab 1. Juli 2003) fest, die somatoforme Schmerzstörung wirke sich in
der Regel ohne psychiatrische Komorbidität nicht auf die Arbeitsfähigkeit aus; eine Willensanstrengung zur Verwertung der Arbeitsfähigkeit wäre zumutbar. Ausschlaggebend sei, ob die versicherte Person aufgrund objektiver Befunde nicht oder nur in beschränktem Umfang arbeiten könne.
7.1.3
Im durch die Vorinstanz als Praxisänderung qualifizierten, am 12. März 2004 gefällten Urteil
BGE 130 V 352
knüpfte das Gericht (Bezug nehmend auf MEYER-BLASER, Arbeitsunfähigkeit [Art. 6 ATSG], in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, S. 27 ff., 80 ff.) ebenfalls an die "Foerster-Kriterien" an, wobei deren Bedeutung und Handhabung für die Beurteilung invalidenversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche genauer umschrieben wurde (vgl. insbesondere
BGE 130 V 352
E. 2.2.3 S. 354 f.). Namentlich wurde den begutachtenden Fachpersonen und den Organen der Rechtsanwendung aufgegeben, die Arbeitsfähigkeit im Einzelfall mit Blick auf bestimmte Kriterien zu prüfen, um eine einheitlichere und damit rechtsgleichere Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zu gewährleisten. Das in der amtlichen Sammlung publizierte Regest spricht von einer Präzisierung der Rechtsprechung (
BGE 130 V 352
). Es kann offenbleiben, ob von einer Präzisierung oder Änderung der Rechtsprechung auszugehen ist, denn diese Einordnung bleibt ohne Einfluss auf das Ergebnis.
7.2
7.2.1
Wie aus dem dargestellten Ablauf deutlich wird, hat das Urteil
BGE 130 V 352
die Rechtslage nicht in dem Sinne verändert, dass vorher bei diagnostizierter anhaltender somatoformer Schmerzstörung ohne weiteres eine Rente zugesprochen wurde, während dies nunmehr ausgeschlossen wäre. Die damalige Vorinstanz war denn auch (auf der Basis der früheren Praxis) im konkreten Fall ebenso zur Verneinung des invalidisierenden Charakters der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gelangt wie die kantonalen Gerichte in den weiteren publizierten Urteilen (
BGE 130 V 396
und
BGE 131 V 49
). Die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung konnte vor wie auch nach dem Urteil
BGE 130 V 352
sowohl zur Bejahung als auch zur Verneinung eines Rentenanspruchs führen. Frühere Rentenzusprechungen erscheinen daher aus der heutigen Perspektive nicht ohne weiteres als rechtswidrig, sachfremd oder schlechterdings nicht vertretbar. Der Gesichtspunkt der gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung (vgl.
BGE 115 V 308
E. 4b S. 316) verlangt deshalb nicht, dass laufende Renten angepasst werden.
7.2.2
Unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) drängt sich eine gerichtliche Anpassung, wie dargelegt, insbesondere dann auf, wenn die auf die alte Praxis gestützten Verfügungen nur mehr für einzelne wenige Versicherte gelten (
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 10, C 222/99 E. 3b). Dies trifft hier nicht zu: Angesichts der hohen Verbreitung der Diagnose "anhaltende somatoforme Schmerzstörung" seit Anfang der 90er Jahre (E. 7.1.2 hiervor) würde sich die Frage nach der Anpassung einer überaus grossen Zahl laufender Renten stellen. Die Verwaltung wäre aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots gehalten, alle derartigen Fälle einer Überprüfung zu unterziehen. Diese könnte sich inhaltlich nicht auf wenige Gesichtspunkte beschränken, sondern es müssten in jedem Einzelfall die in
BGE 130 V 352
formulierten, differenzierten Kriterien geprüft werden. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit wäre überdies dem bisherigen, berechtigterweise erfolgten Rentenbezug und der dadurch entstandenen Situation angemessen Rechnung zu tragen. In der Lehre wird diesbezüglich verlangt, es sei eine sorgfältige Güterabwägung vorzunehmen und auf dieser Basis zu beurteilen, ob eine Anpassung im konkreten Fall als verhältnismässig erscheint (vgl. BRUNNER/BIRKHÄUSER, a.a.O., S. 202). Zur Diskussion steht somit die Beurteilung zahlreicher Fälle, welche aufwändige Überprüfungen erfordert und deren Ergebnis ungewiss ist. Unter diesen Umständen sind die vorstehend wiedergegebenen (E. 6.4), engen Voraussetzungen für die Anwendung einer geänderten Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Leistungen durch die Gerichte nicht erfüllt. Dies gilt umso mehr, weil sich mit Blick auf den Grundsatz "Eingliederung vor Rente" zusätzlich die Frage stellt, ob ein allfälliger Rentenentzug mit einem Programm zur Wiedereingliederung der Betroffenen verbunden werden müsste. In dieser Konstellation wäre es Sache des Gesetzgebers, die Überprüfung und gegebenenfalls Anpassung laufender Renten - einschliesslich allfälliger flankierender Massnahmen - vorzusehen und den dafür geltenden Massstab festzulegen, falls er dies für angezeigt erachten sollte.
7.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 130 V 352
keinen hinreichenden Anlass bildet, um unter dem Titel der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis auf Renten zurückzukommen, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräftiger Verfügung zugesprochen wurden. Die
Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen, und der kantonale Entscheid sowie der Einspracheentscheid sind aufzuheben. Da sich die gerichtliche Prüfung auf den Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 6. Februar 2006 zu beschränken hat (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1 S. 220), ist nicht zu entscheiden, ob die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Änderung von Art. 7 Abs. 2 ATSG allenfalls eine Anpassung laufender Renten rechtfertigt.
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de
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Art. 8, 17 et 53 LPGA; art. 28 LAI; conséquences de la jurisprudence relative aux troubles somatoformes douloureux (
ATF 130 V 352
) sur les rentes en cours.
Il n'y a lieu d'adapter qu'exceptionnellement à une nouvelle jurisprudence une décision relative à une prestation durable et qui est entrée en force, lorsque cette adaptation serait défavorable à la personne assurée. Une exception à ce principe n'est admise qu'à la condition que la nouvelle jurisprudence revête une portée générale. Il faut ensuite que l'ancienne pratique ne concerne qu'un nombre restreint de personnes, de sorte que ces dernières paraissent bénéficier d'un privilège choquant, ou que la décision d'allocation de prestations rendue à l'époque soit désormais insoutenable compte tenu de la nouvelle pratique (consid. 6, en particulier consid. 6.4).
La jurisprudence établie par l'
ATF 130 V 352
ne justifie pas la diminution ou la suppression d'une rente en cours au titre d'une adaptation à une modification de fondements juridiques (consid. 7).
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fr
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,459
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135 V 201
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135 V 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2003 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, der 1965 geborenen S. für die Zeit ab 1. Oktober 1999 eine ganze Rente zu. Sie stützte sich dabei insbesondere auf ein Gutachten des medizinischen Zentrums X. vom 15. April 2002. Der ermittelte Invaliditätsgrad betrug 100 %.
Im Rahmen einer Rentenrevision holte die IV-Stelle Berichte von Dr. med. R., Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 13. Dezember 2004 und Dr. med. H., Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 26. März 2005 ein. Ausserdem nahm sie ein dem Unfallversicherer erstattetes Gutachten des ärztlichen Begutachtungsinstituts A. vom 25. Januar 2005 zu den Akten. Anschliessend setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 7. Juli 2005 die laufende ganze Rente mit Wirkung ab 1. September 2005 auf eine halbe Rente herab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 5. Juni 2007).
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr - in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und des Einspracheentscheids - ab 1. September 2005 weiterhin eine ganze Rente auszurichten; eventuell sei die Sache zur ergänzenden Abklärung und anschliessenden Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Im gleichen Sinn äussert sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV).
Mit ergänzender Stellungnahme vom 24. Januar 2008 bekräftigt die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt.
D.
Das Bundesgericht hat am 26. März 2009 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Bei der Zusprechung einer ganzen Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % durch die Verfügung vom 14. Februar 2003 stützte sich die IV-Stelle in medizinischer Hinsicht auf das Gutachten des medizinischen Zentrums X. vom 15. April 2002. Dieses enthält insbesondere die Diagnosen eines chronifizierten lumbovertebralen und lumbospondylogenen Schmerzsyndroms, einer Fibromyalgie sowie einer schweren somatoformen Schmerzstörung im Sinne generalisierter (über den lumbosakralen Übergang und die Fibromyalgie hinausgehender) Schmerzausbreitung. Der Versicherten wird eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der angestammten Tätigkeit als Krankenpflegerin wie auch in jeder anderen Tätigkeit attestiert.
4.2
Die Verfügung vom 7. Juli 2005 und der sie bestätigende Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 basieren in medizinischer Hinsicht auf dem Gutachten des ärztlichen Begutachtungsinstituts A. vom 25. Januar 2005. Dieses nennt als Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit einerseits ein linksbetontes, mässig ausgeprägtes Lumbovertebralsyndrom und andererseits eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) mit leichter depressiver Begleitstörung (ICD-10: F33.0). Aus psychiatrischer Sicht beziffern die Gutachter die Arbeitsfähigkeit in einer den somatischen Leiden angepassten Tätigkeit auf 80 %.
4.3
Die Vorinstanz hält fest, zwischen dem Erlass der Verfügung vom 14. Februar 2003 und dem Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 habe sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin nicht erheblich verändert. Die unterschiedlichen Aussagen zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten des medizinischen Zentrums X. vom 15. April 2002 einerseits und im Gutachten des ärztlichen Begutachtungsinstituts A. vom 25. Januar 2005 andererseits beruhten vielmehr auf einer abweichenden Einschätzung des gleichgebliebenen Sachverhalts. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur (vgl.
BGE 132 V 393
E. 3.2 S. 398; Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 692/06 vom 19. Dezember 2006 E. 3.1) und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Sie lässt sich nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnen. Ebenso wenig beruht sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG. Für die Beurteilung der Beschwerde ist damit von einer gegenüber der seinerzeitigen Leistungszusprechung aus medizinischer Sicht im Wesentlichen unverändert gebliebenen Situation auszugehen. Ebenso wenig enthält der kantonale Entscheid Hinweise darauf, dass sich der rechtlich relevante Sachverhalt in anderer Weise verändert haben könnte. Die Vorinstanz hat den die Rente herabsetzenden Einspracheentscheid vom 6. Februar 2006 vielmehr mit einer Begründung bestätigt, welche rechtlicher Natur ist.
5.
5.1
Ein Konflikt zwischen der aktuellen Rechtslage und einer früher erlassenen, in formelle Rechtskraft erwachsenen Verfügung über eine Dauerleistung kann in vier Konstellationen entstehen (
BGE 127 V 10
E. 4b S. 13 f.;
BGE 115 V 308
E. 4a S. 312 ff.; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 91 ff.; RUDOLF RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als Grundfigur von Invalidenrentenrevisionen, in: Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, S. 9 ff., 12 f.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, S. 263 ff., 277 ff.; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 348 ff.): Eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung (anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit) lässt sich unter bestimmten Voraussetzungen durch eine prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]) korrigieren. Tritt nach dem Erlass einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung
eine anspruchsrelevante Änderung des Sachverhalts ein (nachträgliche tatsächliche Unrichtigkeit), hat gegebenenfalls eine Anpassung im Rahmen einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG stattzufinden. Falls die Verfügung auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruht (anfängliche rechtliche Unrichtigkeit), ist ein Rückkommen unter dem Titel der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) zu prüfen. Nicht gesetzlich geregelt ist der Tatbestand der nachträglichen rechtlichen Unrichtigkeit infolge einer nach dem Verfügungserlass eintretenden Änderung der massgebenden Rechtsgrundlagen (dazu E. 6 hiernach).
5.2
Eine anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit der Verfügung vom 14. Februar 2003 steht nicht zur Diskussion. Dasselbe gilt - mangels einer erheblichen Veränderung des rechtserheblichen Sachverhalts - für eine Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG. Ebenso wenig bildet die Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung (
BGE 130 V 352
) Anlass für eine wiedererwägungsweise Abänderung der Rentenverfügung (SVR 2008 IV Nr. 5 S. 12, I 138/07 E. 4). Zu prüfen bleibt damit, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, einzig eine Anpassung der formell rechtskräftigen Verfügung vom 14. Februar 2003 unter dem Gesichtspunkt einer zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsänderung. Eine solche erblickt das kantonale Gericht in der mit
BGE 130 V 352
begründeten Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung einer somatoformen Schmerzstörung.
6.
6.1
6.1.1
Nach der Rechtsprechung zum Sozialversicherungsrecht sind ursprünglich fehlerfreie Verfügungen über Dauerleistungen unter Vorbehalt anders lautender Übergangsbestimmungen sowie allfälliger wohlerworbener Rechte grundsätzlich an Änderungen der Rechtslage anzupassen, welche aus einem Eingriff des Gesetzgebers resultieren (
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.). Demgegenüber bildet eine geänderte Gerichts- oder Verwaltungspraxis im Prinzip keinen Anlass, in eine laufende, auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhende Dauerleistung einzugreifen (
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413;
BGE 115 V 308
E. 4a/dd S. 314;
BGE 112 V 371
E. 2b S. 372 f.; Urteil 9C_439/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.2 am Ende). Sie kann aber ausnahmsweise zur Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung (mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung
erfährt, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde (
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413;
BGE 115 V 308
E. 4a/dd S. 314;
BGE 112 V 387
E. 3c S. 394; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 10, C 222/99 E. 3b). Ein solches Vorgehen drängt sich namentlich dann auf, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist und diese eine so allgemeine Verbreitung findet, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen stossende Privilegierung (oder Diskriminierung) und als Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erscheint (SVR 1995 IV Nr. 60 S. 171 S. 173, I 382/94 E. 4a).
6.1.2
Obwohl das Bundesgericht im Bereich des Sozialversicherungsrechts nicht selten seine Rechtsprechung durch Präzisierung oder Änderung fortentwickelt, wurde es vergleichsweise selten mit der Frage der Anwendung der neuen Rechtsprechung auf rechtskräftig zugesprochene, laufende Dauerleistungen befasst. Wenn sich die Frage doch stellte, wurde sie wie folgt entschieden:
6.1.2.1
In Anwendung der dargelegten Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht verschiedentlich die Anpassung einer rechtskräftigen Verfügung über eine Dauerleistung an eine zwischenzeitlich geänderte, für die betroffene Person günstigere Gerichts- oder Verwaltungspraxis zugelassen. So hielt das Gericht in
BGE 121 V 157
E. 4c S. 162 f. fest, eine unter einer früheren Gerichtspraxis festgelegte Erwerbsunfähigkeitsrente der Militärversicherung sei an die im Jahr 1984 geänderte Praxis anzupassen, welche die kumulative Entschädigung von Erwerbsunfähigkeit und Integritätsverlust zulässt. Die gegenteilige Lösung schaffe krasse Ungleichheiten. Ebenfalls bejaht wurde die Anwendbarkeit einer neuen Verwaltungspraxis, welche in bestimmten Fällen einen zuvor nicht anerkannten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen liess, auf bereits rechtskräftig entschiedene Fälle (SVR 2001 IV Nr. 4 S. 9, C 222/99 E. 4). Im gleichen Sinne entschied das Gericht im Zusammenhang mit der zunächst verneinten, später jedoch bejahten (
BGE 119 V 171
) unmittelbaren Anwendbarkeit der internationalrechtlichen Bestimmungen über die eingeschränkte Zulässigkeit einer Leistungskürzung wegen Selbstverschuldens (
BGE 120 V 128
E. 4 S. 132 f.;
BGE 119 V 410
E. 3c S. 413 f.; SVR 1995 IV Nr. 60 S. 171 und 173, I 382/94 E. 4).
Zu Lasten des betroffenen Versicherten schützte das Eidg. Versicherungsgericht die Anpassung einer Integritätsrente, deren Berechnung noch auf einer früheren, mit den Urteilen EVGE 1966 S. 148 und EVGE 1968 S. 88 als unzutreffend qualifizierten Praxis basierte, an die neu massgebenden Grundsätze (
BGE 112 V 387
E. 3c S. 394, bestätigt in
BGE 115 V 308
ff.).
6.1.2.2
Abgelehnt hat es die Rechtsprechung, eine formell rechtskräftige Verfügung mit Blick auf die Urteile über die Rundung des Invaliditätsgrades zu Lasten der versicherten Person abzuändern (Urteil 9C_439/2007 vom 28. Februar 2008 bezüglich
BGE 130 V 121
; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 16/02 vom 21. März 2002 bezüglich
BGE 127 V 129
). In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 102/89 vom 5. März 1990 E. 5c, nicht publ. in:
BGE 116 V 62
, und U 114/90 vom 16. März 1992 E. 3d, lehnte es das Gericht ebenfalls ab, infolge der mit
BGE 115 V 133
präzisierten Rechtsprechung zum adäquaten Kausalzusammenhang bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall auf rechtskräftige Verfügungen zurückzukommen. Im Urteil M 13/89 vom 30. Oktober 1989 entschied das Eidg. Versicherungsgericht, die in
BGE 112 V 387
bejahte Zulässigkeit einer Anpassung beziehe sich nur auf reine Integritätsrenten, nicht dagegen auf so genannte gemischte Renten. Ein Eingriff in ein Dauerrechtsverhältnis zu Lasten der versicherten Person gestützt auf eine neue Rechtspraxis komme nur in Betracht, wenn es besonders krasse, stossende Leistungszusprachen zu korrigieren gelte.
6.1.3
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Rechtsprechung den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertigt, in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten kaum je durchbricht. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde (
BGE 112 V 387
, bestätigt in
BGE 115 V 308
), betonte das Gericht, es handle sich - angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums - um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erfordere (
BGE 115 V 308
E. 4b S. 316; vgl. auch
BGE 121 V 157
E. 4b S. 162). Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu (
BGE 107 V 153
E. 3 S. 157; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 9 und 10, C 222/99 E. 3b; vgl. auch
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 203 oben;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132).
6.2
Nach der Praxis der öffentlichrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts ist der Widerruf von Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehlerhafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zulässig, sofern wichtige öffentliche Interessen berührt sind (
BGE 127 II 306
E. 7a S. 314; Urteil 1A_229/2008 vom 18. August 2008 E. 4.2). Fehlen positivrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit der Änderung einer Verfügung, so ist über diese anhand einer Interessenabwägung zu befinden, bei welcher das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen ist (
BGE 127 II 306
E. 7a S. 314;
BGE 121 II 273
E. 1a/aa;
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 256;
BGE 103 Ib 241
E. 3b S. 244; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 207 Ziff. 997a; TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2005, S. 130 Ziff. 1914; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2. Aufl. 2002, S. 338; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 270 Ziff. 1271 und S. 272 Ziff. 1282; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 45 S. 138 f.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, S. 307 ff.). Eine blosse Praxisänderung kann dort Anlass zur Umgestaltung von dauernden Rechtsverhältnissen geben, wo besonders wichtige öffentliche Interessen, wie Polizeigüter, auf dem Spiele stehen (
BGE 127 II 306
E. 7a S. 313;
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 256; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 140; GYGI, a.a.O., S. 310, mit weiteren Hinweisen). Konkret erklärte das Gericht - letztlich allerdings primär gestützt auf eine Änderung des positiven Rechts - die Anpassung der Genehmigungsverfügung für das Betriebsreglement eines Flugfeldes zu Lasten der Betreiberin für zulässig (
BGE 127 II 306
E. 7c S. 315 f.). Im gleichen Sinn entschied es bezüglich des Entzugs eines Kollektivfahrzeugausweises für Motorfahrzeughändler aufgrund einer geänderten, sachgerechten, strengeren Handhabung der Bewilligungsvoraussetzungen (
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 255 f.).
6.3
Im Schrifttum hat die unter E. 6.1 hiervor zitierte sozialversicherungsrechtliche Praxis unterschiedliche Reaktionen hervorgerufen:
6.3.1
Mehrheitlich wird die Rechtsprechung ohne inhaltliche Stellungnahme wiedergegeben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 207 f. Ziff. 999; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 275 Ziff. 47; MÜLLER, a.a.O., S. 110 Ziff. 404; MOOR, a.a.O., S. 347; RÜEDI, a.a.O., S. 9 ff., 23; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 337 ff., 350; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 140).
6.3.2
Eine Lehrmeinung (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 302 f. Ziff. 622 mit Fn. 1729) stimmt der Rechtsprechung hinsichtlich der Voraussetzungen einer Verfügungsanpassung zu, verlangt aber bei Änderungen zu Ungunsten der versicherten Person die Einräumung einer angemessenen Übergangsfrist. Diesen Gesichtspunkt betont auch BEATRICE WEBER-DÜRLER (Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 298), wobei gemäss dieser Autorin aus Sicht des Vertrauensschutzes eine adäquate Übergangsfrist genügt, um die Zulässigkeit der Aufhebung oder Herabsetzung einer Rente zu begründen.
6.3.3
Andere Autorinnen und Autoren wollen eine Verfügungsanpassung zu Ungunsten der versicherten Person nur ganz ausnahmsweise zulassen, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse dies erfordert, wobei sich der Massstab für die Interessenabwägung an demjenigen zu orientieren habe, welcher für die Beurteilung einer anfänglichen (rechtlichen) Unrichtigkeit gilt (KNAPP, a.a.O., S. 281 f. Ziff. 1344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 263 ff., 280). Anpassungen zu Gunsten der versicherten Person sollen dagegen ohne weiteres zulässig sein (KNAPP, a.a.O., S. 282 Ziff. 1346; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 280; ebenso MÜLLER, a.a.O., S. 110 Ziff. 404).
6.3.4
Ein Teil der Lehre hält im Sinne einer Kritik fest, die Praxis zum Sozialversicherungsrecht lasse eine konkrete Interessenabwägung im Einzelfall vermissen (so insbesondere PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, 1992, 113 ff., 130; ähnlich KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, SZS 1991 S. 132 ff., 141 mit weiteren Hinweisen in Fn. 64). Eine neuere, sich auf die vorliegende Problematik beziehende Publikation (BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 S. 169 ff., 202) knüpft an die durch die Rechtsprechung
entwickelten Voraussetzungen an, verlangt aber darüber hinaus eine sorgfältige Güterabwägung zwischen den Interessen der Allgemeinheit an der rechtsgleichen Anwendung des Rechts und denjenigen der Rentenbezüger an der weiteren Ausrichtung der einmal zugesprochenen Rente. Es sei im Einzelfall zu prüfen, ob die Anpassung der Rente verhältnismässig ist.
6.4
Die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und - bei Anpassungen zu Lasten der versicherten Person - des Vertrauens auf die Weitergewährung einmal zugesprochener staatlicher Leistungen können mit dem öffentlichen Interesse an einer gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung in ein Spannungsverhältnis treten. Dieser Konflikt ist durch eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu lösen (
BGE 115 V 308
E. 4b S. 316). Auch die Gerichtspraxis zum Sozialversicherungsrecht beruht somit letztlich auf einer Interessenabwägung (in diesem Sinn auch, bezogen auf die Rechtsprechung zur Wiedererwägung, ANDRÉ GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 437 ff., 449). Da eine Rechtsprechungsänderung im Sozialversicherungsrecht oft eine Vielzahl von Fällen beschlägt, welche in Bezug auf die konkreten Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich gleich gelagert sind, kommt dem Gebot rechtsgleicher Behandlung der von einer allfälligen Rentenanpassung betroffenen Personen erhebliches Gewicht zu. Dieser Gesichtspunkt spricht dagegen, in jedem einzelnen Fall die konkreten, individuellen Auswirkungen einer Anpassung heranzuziehen. So ist nicht ohne weiteres einzusehen, warum ein Versicherter, welcher im Vertrauen auf die laufende Rente eine teurere Wohnung gemietet hat (so das Beispiel bei SALADIN, a.a.O., S. 130), von einer Herabsetzung ausgenommen werden sollte, während ein sparsamer Versicherter diese hinzunehmen hätte. Die "typische" sozialversicherungsrechtliche Ausgangslage verlangt vielmehr eine einheitliche Lösung für alle betroffenen Personen. In diesem Zusammenhang kommt bei Rentenaufhebungen oder -herabsetzungen, wo zusätzlich zum Aspekt der Rechtssicherheit auch jener des erweckten Vertrauens eine Rolle spielt, in aller Regel den für eine Weiterausrichtung sprechenden Aspekten mehr Gewicht zu als der Gleichbehandlung der Rentenbezüger mit Personen, welche noch keine Rente beziehen, sondern eine solche erst beantragt haben. Um eine Anpassung zu rechtfertigen, genügt es - entgegen der auf die verkürzte Formulierung in
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162 gestützten Auffassung von BSV und Vorinstanz - nicht, dass die geänderte Rechtsprechung allgemeine Verbreitung findet, denn dies trifft bei einer bundesgerichtlichen Praxisänderung im Bereich des Sozialversicherungsrechts regelmässig zu. Liesse man die allgemeine Verbreitung genügen, würde daher die Anwendung der neuen Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Dauerleistungen zur Regel. Diese Konsequenz wäre sachlich nicht gerechtfertigt. Sie entspricht auch nicht der bisherigen Judikatur, welche durchwegs den Ausnahmecharakter einer derartigen Anpassung betont hat. Um eine solche zu begründen, müssen zusätzlich zur allgemeinen Verbreitung der neuen Praxis qualifizierende Elemente gegeben sein, welche deren Nichtanwendung auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen. Ein derartiges Element liegt vor, wenn die frühere Praxis nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese als privilegiert (oder diskriminiert) erscheinen, sowie wenn sich die damalige Leistungszusprechung aus der Sicht der neuen Praxis schlechterdings nicht mehr vertreten lässt (vgl. E. 6.1). Diese Praxis entspricht im Ergebnis weitgehend jener der öffentlichrechtlichen Abteilungen, welche einen Eingriff in ein Dauerverhältnis aufgrund einer Praxisänderung nur zulässt, wenn besonders wichtige öffentliche Interessen betroffen sind (E. 6.2). Es besteht kein Anlass, die vorstehend zusammengefasste sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung zu ändern.
7.
Im Lichte der dargestellten Grundsätze bleibt zu prüfen, ob das Urteil
BGE 130 V 352
eine Herabsetzung oder Aufhebung laufender Renten rechtfertigt, welche zu einem früheren Zeitpunkt versicherten Personen zugesprochen wurden, die an einer somatoformen Schmerzstörung leiden.
7.1
7.1.1
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich bereits in
BGE 102 V 165
zur invalidisierenden Wirkung eines psychischen Gesundheitsschadens geäussert. Wie das Gericht damals festhielt, gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, nicht als IV-rechtlich relevant, wobei das Ausmass des Erforderlichen (respektive Forderbaren) weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist somit festzustellen, ob und in welchem Masse ein Versicherter infolge seines geistigen Gesundheitsschadens auf dem ihm nach seinen
Fähigkeiten offenstehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbstätig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche Tätigkeit ihm zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit genügt es also nicht, dass der Versicherte nicht hinreichend erwerbstätig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen sei, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihm sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder - als alternative Voraussetzung - sogar für die Gesellschaft untragbar (
BGE 102 V 166
f.).
7.1.2
Im Zuge einer in den 90er Jahren einsetzenden Entwicklung hat die invalidenversicherungsrechtliche Bedeutung somatoformer Schmerzstörungen deutlich zugenommen (vgl. KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997 S. 1380 ff., 1380 f.; PETER ROSATTI, De la sinistrose aux troubles somatoformes, in: L'expertise médicale, 2002, S. 81 ff., 86). Die entsprechende Diagnose - namentlich auch jene der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) - sagt als solche wenig über die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person aus (vgl.
BGE 130 V 396
E. 6.2.3 S. 402 mit Hinweisen). Die psychiatrische Lehre in Deutschland entwickelte jedoch Kriterien für die Prognosestellung (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) sowie für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit (FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in: Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 509, 511; vgl. auch KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, a.a.O., S. 1434 f. mit Hinweis auf die grundlegende Arbeit von WINCKLER und FOERSTER). Die Kriterien wurden durch die Lehre in das schweizerische Recht eingeführt (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, SZS 1999 S. 1 ff. und 105 ff.) und anschliessend durch das Eidg. Versicherungsgericht übernommen (Urteil I 554/98 vom 19. Januar 2000 E. 2c, auszugsweise in: AHI 2000 S. 149, 152 f.). Diese Rechtsprechung, welche keine Abkehr von den in
BGE 102 V 165
formulierten Grundsätzen, sondern deren Anwendung auf die Diagnose "anhaltende somatoforme Schmerzstörung" darstellt, fand auch Eingang in die Verwaltungspraxis. Das BSV hielt im IV-Rundschreiben Nr. 180 vom 27. Mai 2003 (Neufassung von Rz. 1017 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit [KSIH], gültig ab 1. Juli 2003) fest, die somatoforme Schmerzstörung wirke sich in
der Regel ohne psychiatrische Komorbidität nicht auf die Arbeitsfähigkeit aus; eine Willensanstrengung zur Verwertung der Arbeitsfähigkeit wäre zumutbar. Ausschlaggebend sei, ob die versicherte Person aufgrund objektiver Befunde nicht oder nur in beschränktem Umfang arbeiten könne.
7.1.3
Im durch die Vorinstanz als Praxisänderung qualifizierten, am 12. März 2004 gefällten Urteil
BGE 130 V 352
knüpfte das Gericht (Bezug nehmend auf MEYER-BLASER, Arbeitsunfähigkeit [Art. 6 ATSG], in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, S. 27 ff., 80 ff.) ebenfalls an die "Foerster-Kriterien" an, wobei deren Bedeutung und Handhabung für die Beurteilung invalidenversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche genauer umschrieben wurde (vgl. insbesondere
BGE 130 V 352
E. 2.2.3 S. 354 f.). Namentlich wurde den begutachtenden Fachpersonen und den Organen der Rechtsanwendung aufgegeben, die Arbeitsfähigkeit im Einzelfall mit Blick auf bestimmte Kriterien zu prüfen, um eine einheitlichere und damit rechtsgleichere Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zu gewährleisten. Das in der amtlichen Sammlung publizierte Regest spricht von einer Präzisierung der Rechtsprechung (
BGE 130 V 352
). Es kann offenbleiben, ob von einer Präzisierung oder Änderung der Rechtsprechung auszugehen ist, denn diese Einordnung bleibt ohne Einfluss auf das Ergebnis.
7.2
7.2.1
Wie aus dem dargestellten Ablauf deutlich wird, hat das Urteil
BGE 130 V 352
die Rechtslage nicht in dem Sinne verändert, dass vorher bei diagnostizierter anhaltender somatoformer Schmerzstörung ohne weiteres eine Rente zugesprochen wurde, während dies nunmehr ausgeschlossen wäre. Die damalige Vorinstanz war denn auch (auf der Basis der früheren Praxis) im konkreten Fall ebenso zur Verneinung des invalidisierenden Charakters der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gelangt wie die kantonalen Gerichte in den weiteren publizierten Urteilen (
BGE 130 V 396
und
BGE 131 V 49
). Die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung konnte vor wie auch nach dem Urteil
BGE 130 V 352
sowohl zur Bejahung als auch zur Verneinung eines Rentenanspruchs führen. Frühere Rentenzusprechungen erscheinen daher aus der heutigen Perspektive nicht ohne weiteres als rechtswidrig, sachfremd oder schlechterdings nicht vertretbar. Der Gesichtspunkt der gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung (vgl.
BGE 115 V 308
E. 4b S. 316) verlangt deshalb nicht, dass laufende Renten angepasst werden.
7.2.2
Unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) drängt sich eine gerichtliche Anpassung, wie dargelegt, insbesondere dann auf, wenn die auf die alte Praxis gestützten Verfügungen nur mehr für einzelne wenige Versicherte gelten (
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 10, C 222/99 E. 3b). Dies trifft hier nicht zu: Angesichts der hohen Verbreitung der Diagnose "anhaltende somatoforme Schmerzstörung" seit Anfang der 90er Jahre (E. 7.1.2 hiervor) würde sich die Frage nach der Anpassung einer überaus grossen Zahl laufender Renten stellen. Die Verwaltung wäre aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots gehalten, alle derartigen Fälle einer Überprüfung zu unterziehen. Diese könnte sich inhaltlich nicht auf wenige Gesichtspunkte beschränken, sondern es müssten in jedem Einzelfall die in
BGE 130 V 352
formulierten, differenzierten Kriterien geprüft werden. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit wäre überdies dem bisherigen, berechtigterweise erfolgten Rentenbezug und der dadurch entstandenen Situation angemessen Rechnung zu tragen. In der Lehre wird diesbezüglich verlangt, es sei eine sorgfältige Güterabwägung vorzunehmen und auf dieser Basis zu beurteilen, ob eine Anpassung im konkreten Fall als verhältnismässig erscheint (vgl. BRUNNER/BIRKHÄUSER, a.a.O., S. 202). Zur Diskussion steht somit die Beurteilung zahlreicher Fälle, welche aufwändige Überprüfungen erfordert und deren Ergebnis ungewiss ist. Unter diesen Umständen sind die vorstehend wiedergegebenen (E. 6.4), engen Voraussetzungen für die Anwendung einer geänderten Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Leistungen durch die Gerichte nicht erfüllt. Dies gilt umso mehr, weil sich mit Blick auf den Grundsatz "Eingliederung vor Rente" zusätzlich die Frage stellt, ob ein allfälliger Rentenentzug mit einem Programm zur Wiedereingliederung der Betroffenen verbunden werden müsste. In dieser Konstellation wäre es Sache des Gesetzgebers, die Überprüfung und gegebenenfalls Anpassung laufender Renten - einschliesslich allfälliger flankierender Massnahmen - vorzusehen und den dafür geltenden Massstab festzulegen, falls er dies für angezeigt erachten sollte.
7.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 130 V 352
keinen hinreichenden Anlass bildet, um unter dem Titel der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis auf Renten zurückzukommen, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräftiger Verfügung zugesprochen wurden. Die
Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen, und der kantonale Entscheid sowie der Einspracheentscheid sind aufzuheben. Da sich die gerichtliche Prüfung auf den Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 6. Februar 2006 zu beschränken hat (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1 S. 220), ist nicht zu entscheiden, ob die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Änderung von Art. 7 Abs. 2 ATSG allenfalls eine Anpassung laufender Renten rechtfertigt.
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de
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Art. 8, 17 e 53 LPGA; art. 28 LAI; conseguenze della giurisprudenza in materia di disturbi da dolore somatoforme (
DTF 130 V 352
) sulle rendite correnti.
Una decisione cresciuta in giudicato riguardante una prestazione durevole solo eccezionalmente deve essere adattata, a sfavore dell'assicurato, a una modificata prassi giudiziaria. Un'eccezione richiede in primo luogo un'ampia diffusione della nuova giurisprudenza. È inoltre necessario che la giurisprudenza precedente sia ancora applicabile solo a poche persone, privilegiandole in modo urtante, oppure che l'assegnazione iniziale della prestazione appaia assolutamente insostenibile nell'ottica della nuova prassi (consid. 6, in particolare consid. 6.4).
La giurisprudenza sviluppata in
DTF 130 V 352
non giustifica la riduzione o la soppressione di una rendita corrente a titolo di adattamento a basi giuridiche modificate (consid. 7).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,460
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135 V 215
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135 V 215
Sachverhalt ab Seite 215
A. Le 26 septembre 2005, G., qui était au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité depuis le 1er octobre 1989 (décision du 20 novembre 1990), a présenté une demande tendant à l'augmentation de sa rente. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a recueilli divers avis médicaux et confié une expertise au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (ci-après: COMAI), qui a rendu son rapport le 19 mars 2007. Après avoir soumis le dossier à son Service médical régional (avis de la doctoresse L. du 18 avril 2007), l'administration a rendu une décision le 27 février 2008, par laquelle elle a supprimé la demi-rente d'invalidité à partir du 1er avril suivant. En bref, elle a considéré que G. ne présentait plus d'atteinte à la santé susceptible de diminuer sa capacité de travail.
B. Statuant le 13 novembre 2008 sur le recours formé par l'assurée contre cette décision, le Tribunal administratif, Cour des assurances sociales, de la République et canton de Neuchâtel l'a rejeté.
C. G. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut en substance à l'allocation d'une rente entière d'invalidité ou à tout le moins au maintien de la demi-rente; à titre subsidiaire, elle requiert la mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire.
L'Office neuchâtelois de l'assurance-invalidité n'a pas d'observations à formuler sur le recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
D. La IIe Cour de droit social a tenu une audience publique le 1er mai 2009.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La juridiction cantonale a d'abord examiné la situation médicale de la recourante au moment de la décision initiale en 1990 et constaté qu'elle souffrait alors pour l'essentiel d'un trouble somatoforme douloureux qui entraînait, selon une expertise du docteur R., (du 4 octobre 1990) une incapacité de travail de 50 %. Les premiers juges se sont ensuite penchés sur l'évolution de l'état de santé de l'assurée, en tenant compte en particulier de l'appréciation du COMAI du 19 mars 2007. Selon les conclusions de ce rapport, la recourante présentait notamment de discrets troubles statiques et dégénératifs rachidiens sans répercussion actuelle au plan radiculaire et/ou médullaire, une dysthymie et des troubles douloureux chroniques irréductibles (avec un seuil fibromyalgique sous-jacent); aucune des atteintes mentionnées par les experts ne limitait cependant la capacité de travail de l'assurée dans l'activité qu'elle avait exercée antérieurement (nettoyeuse) ou toute autre activité adaptée.
Au vu de cette expertise, mais également des autres rapports médicaux au dossier, les premiers juges ont retenu que l'état de santé de l'assurée ne s'était pas modifié de manière déterminante entre le prononcé de la décision initiale d'octroi de la demi-rente et la décision supprimant cette prestation. Le fait que les conclusions des médecins du COMAI du 19 mars 2007 divergeaient de celles du docteur R. (du 4 octobre 1990) quant à la capacité de travail de la recourante - de 100 % pour les premiers et de 50 % pour le second - ne permettait pas d'admettre un changement significatif des circonstances. Il s'agissait d'une appréciation divergente d'une situation restée inchangée, de sorte qu'il n'y avait pas de motif de révision justifiant une augmentation ou une suppression de la demi-rente de la recourante.
3.2 Les constatations de la juridiction cantonale sur l'absence de modification des circonstances déterminantes (au sens de l'art. 17 LPGA; RS 830.1) relèvent d'une question de fait (cf. ATF 132 V 393 consid. 3 p. 397; arrêt 9C_270/2008 du 12 août 2008 consid. 2.2) et lient en principe le Tribunal fédéral. Ces constatations n'apparaissent pas manifestement inexactes, ni ne reposent sur une violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter.
Quoi qu'en dise la recourante en invoquant à la fois une constatation inexacte des faits, une violation de la LAI et l'arbitraire, les premiers juges ont en effet procédé à une appréciation circonstanciée et convaincante des preuves au dossier. Ainsi, ils ont tenu compte des rapports des docteurs S. et D. auxquels elle se réfère pour faire valoir l'existence "d'atteintes organiques objectives réelles" et "l'augmentation des douleurs", et dûment expliqué les motifs pour lesquels ces avis ne permettaient pas de retenir un changement significatif des circonstances par rapport à la situation prévalant en 1990. Dès lors, par ailleurs, que la juridiction cantonale a considéré à juste titre que les médecins avaient fait état de diagnostics similaires (troubles somatoformes douloureux, fibromyalgie, troubles douloureux chroniques irréductibles), c'est en vain que la recourante soutient que l'expertise du COMAI serait incomplète, faute de retenir le diagnostic de fibromyalgie. Enfin, compte tenu de l'ensemble des avis médicaux qui ne laisse apparaître aucun indice en faveur d'une péjoration de l'état de santé et suffit pour se forger une conviction, il n'y a pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise pluridisciplinaire sollicitée par la recourante (sur l'appréciation anticipée des preuves, voir ATF 124 V 90 consid. 4b p. 94).
3.3 Cela étant, tout en niant que les conditions d'une révision étaient réalisées, la juridiction cantonale a cependant confirmé la suppression de la demi-rente d'invalidité à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de troubles somatoformes douloureux. Elle a considéré que pour des motifs tirés de l'égalité de traitement entre les assurés, il y avait lieu d'appliquer les exigences posées par la récente jurisprudence à la situation de la recourante, même si cette application s'opérait à son détriment. Un assuré présentant les mêmes affections que la recourante ne pourrait en effet bénéficier actuellement de prestations de l'assurance-invalidité.
4.
4.1 On peut envisager quatre cas dans lesquels un conflit peut surgir entre une situation juridique actuelle et une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force formelle (ATF 127 V 10 consid. 4b p. 13 s.; ATF 115 V 308 consid. 4a p. 312 ss; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, p. 91 ss; RUDOLF RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als Grundfigur von Invalidenrentenrevisionen, in Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, p. 9 ss, 12 s.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, p. 263 ss, 277 ss; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 p. 337 ss, 348 ss): une constatation inexacte des faits (inexactitude initiale sur les faits) peut, à certaines conditions, être corrigée par une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA). Lorsqu'une modification de l'état de fait déterminante sous l'angle du droit à la prestation (inexactitude ultérieure sur les faits) survient après le prononcé d'une décision initiale exempte d'erreur, une adaptation peut, le cas échéant, être effectuée dans le cadre d'une révision de la rente au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA. Si la décision est fondée sur une application erronée du droit (application initiale erronée du droit), il y a lieu d'envisager une révocation sous l'angle de la reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA). La loi ne règle en revanche pas la situation de l'application ultérieure erronée du droit à la suite d'une modification des fondements juridiques déterminants survenue après le prononcé de la décision (voir consid. 5 infra).
4.2 En l'espèce, la décision initiale n'est pas entachée dès l'origine d'une inexactitude sur les faits. A défaut d'une modification notable des faits déterminants du point de vue juridique, les conditions d'une révision de la rente au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA ne sont pas davantage réalisées (consid. 3 supra). Par ailleurs, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, la jurisprudence sur les troubles somatoformes douloureux ne constitue pas un motif de reconsidération de la décision de rente (SVR 2008 IV n° 5 p. 12, I 138/07 consid. 4). Il y a donc lieu d'examiner si la décision de (demi-)rente initiale, entrée en force formelle, doit être adaptée sous l'angle d'une modification du droit intervenue entre-temps, laquelle découlerait, de l'avis des premiers juges, de la jurisprudence sur le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (publiée aux ATF 130 V 352).
5.
5.1
5.1.1 En droit des assurances sociales, les décisions de prestations, assorties d'effets durables, initialement non erronées doivent en règle générale être adaptées aux modifications du droit qui résultent d'une intervention du législateur, sous réserve de dispositions de droit transitoires contraires et, le cas échéant, des droits acquis (ATF 121 V 157 consid. 4a p. 161 s.). En revanche, un changement dans la pratique judiciaire ou administrative ne conduit en principe pas à modifier des prestations périodiques fondées sur une décision (assortie d'effets durables) entrée en force formelle (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; ATF 121 V 157 consid. 4a p. 162; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132; ATF 119 V 410 consid. 3b p. 413; ATF 115 V 308 consid. 4a/dd p. 314; ATF 112 V 371 consid. 2b p. 372 s.; arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 consid. 3.2 in fine). Exceptionnellement, un changement de jurisprudence peut cependant entraîner la modification d'une décision entrée en force (avec des effets pour l'avenir) lorsque la nouvelle jurisprudence a une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; ATF 121 V 157 consid. 4a p. 162; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132; ATF 119 V 410 consid. 3b p. 413; ATF 115 V 308 consid. 4a/dd p. 314; ATF 112 V 387 consid. 3c p. 394; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10, C 222/99 consid. 3b). Une telle manière de procéder s'applique en particulier lorsque le maintien de la décision initiale ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence et que celle-ci a une telle portée générale que ne pas l'appliquer dans un cas particulier reviendrait à privilégier (ou discriminer) l'intéressé de manière choquante et à porter atteinte au principe de l'égalité de traitement (SVR 1995 IV n° 60 p. 171, I 382/94 consid. 4a).
5.1.2 Bien que le Tribunal fédéral ait souvent développé sa jurisprudence dans le domaine du droit des assurances sociales par des précisions ou des changements, il a, en comparaison, rarement eu à traiter de la question de l'application de la nouvelle jurisprudence à des décisions de prestations assorties d'effets durables et entrées en force. Là où la question s'est posée, il a répondu de la manière suivante.
5.1.2.1 En application des principes exposés, le Tribunal fédéral des assurances a à diverses reprises admis qu'une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force soit adaptée à un changement de jurisprudence ou de la pratique administrative intervenu entre-temps et plus favorable pour l'intéressé. Ainsi, dans l' ATF 121 V 157 consid. 4c p. 162 s., il a jugé qu'une rente d'invalidité de l'assurance-militaire fixée selon une jurisprudence antérieure devait être adaptée à la modification de la jurisprudence intervenue en 1984, laquelle a reconnu l'indemnisation cumulative de l'incapacité de gain et de l'atteinte à l'intégrité. La solution contraire entraînait des inégalités manifestes. L'application d'une nouvelle pratique administrative, qui permettait dans certains cas d'ouvrir le droit à des indemnités de l'assurance-chômage, non reconnu jusqu'alors, dans des situations qui avaient déjà fait l'objet de décisions entrées en force, a également été admise (SVR 2001 IV n° 4 p. 9, C 222/99 consid. 4). Le Tribunal en a jugé de même en ce qui concerne l'application directe - d'abord niée, puis reconnue ultérieurement (ATF 119 V 171) - des dispositions de droit international admettant de manière limitée la réduction des prestations pour faute (ATF 120 V 128 consid. 4 p. 132 s.; ATF 119 V 410 consid. 3c p. 413 s.; SVR 1995 IV n° 60 p. 171, I 382/94 consid. 4).
En défaveur de l'assuré en cause, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé l'adaptation d'une rente pour atteinte à l'intégrité, dont le calcul reposait encore sur une jurisprudence antérieure, considérée comme erronée par les ATFA 1966 p. 148 et 1968 p. 88, aux nouvelles bases de calcul déterminantes (ATF 112 V 387 consid. 3c p. 394, confirmé par l' ATF 115 V 308).
5.1.2.2 Le Tribunal fédéral n'a en revanche pas admis de modifier en défaveur de l'assuré une décision entrée en force formelle au regard des arrêts sur le taux d'invalidité arrondi (arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 relatif à l' ATF 130 V 121; arrêt I 16/02 du 21 mars 2002 relatif à l' ATF 127 V 129). Dans les arrêts U 102/89 du 5 mars 1990 (consid. 5c non publié à l' ATF 116 V 62) et U 114/90 du 16 mars 1992 consid. 3d, il a également refusé de revenir sur des décisions entrées en force à la suite de la précision de jurisprudence apportée par l' ATF 115 V 133 sur le rapport de causalité adéquate en cas de troubles psychiques après un accident. Dans l'arrêt M 13/89 du 30 octobre 1989, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'adaptation admise par l' ATF 112 V 387 ne se rapportait qu'aux rentes pour atteinte à l'intégrité et non pas aux rentes dites mixtes. Une intervention dans un rapport de droit durable en défaveur de l'assuré, fondée sur une nouvelle jurisprudence, ne pouvait entrer en considération que s'il s'agissait de corriger l'octroi particulièrement choquant de prestations.
5.1.3 En résumé, on constate que la jurisprudence n'a guère admis d'exceptions au principe selon lequel un changement de jurisprudence ne justifie pas de modifier des décisions de prestations assorties d'effets durables lorsque l'application de la nouvelle jurisprudence s'opère au détriment des assurés. Dans les cas où une telle adaptation (dans le sens d'une réduction) a été admise (ATF 112 V 387 confirmé par l' ATF 115 V 308), le Tribunal fédéral des assurances a précisé qu'il s'agissait d'une situation exceptionnelle - au regard des critères étrangers à l'affaire sur lesquels se fondait la jurisprudence antérieure -, laquelle exigeait une solution particulière (ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316; cf. aussi ATF 121 V 157 consid. 4b p. 162). En faveur des assurés, le Tribunal fédéral des assurances a en revanche admis une adaptation à des conditions moins strictes, dans des cas particuliers (ATF 107 V 153 consid. 3 p. 157; SVR 2001 ALV n° 4 p. 9, C 222/99 consid. 3b; cf. aussi ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 203 en haut; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132).
5.2 Selon la jurisprudence des Cours de droit public du Tribunal fédéral, la révocation de décisions de prestations assorties d'effets durables en raison d'une constatation manifestement inexacte des faits, une application erronée du droit ou une modification ultérieure de l'état de fait ou du droit est admissible, dans la mesure où des intérêts publics importants sont touchés. Lorsque des règles de droit positif sur la possibilité de modifier une décision font défaut, il y a lieu de se prononcer sur la base d'une pesée des intérêts, dans laquelle l'intérêt à une application correcte du droit objectif est mis en balance avec l'intérêt à la sécurité juridique, respectivement à la protection de la confiance (ATF 127 II 306 consid. 7a p. 314; ATF 121 II 273 consid. 1a/aa; ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 256; ATF 103 Ib 241 consid. 3b p. 244; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd. 2006, p. 207 n. 997a; TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3e éd. 2005, p. 130 n. 1914; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd. 2002, p. 338; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd. 1991, p. 270 n. 1271 et p. 272 n. 1282; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, n. 45 p. 138 s.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, p. 307 ss). Un changement de jurisprudence peut entraîner une modification des rapports de droit durables lorsque des intérêts publics particulièrement importants, tels des motifs de police, sont en jeu (ATF 127 II 306 consid. 7a p. 313; ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 256; RHINOW/KRÄHENMANN, op. cit., p. 140; GYGI, op. cit., p. 310, et les références). Concrètement, le Tribunal fédéral a considéré - en se fondant cependant d'abord sur une modification du droit positif - que l'adaptation d'une décision d'autorisation pour un règlement d'exploitation d'un champ d'aviation en défaveur de la société d'exploitation était admissible (ATF 127 II 306 consid. 7c p. 315 s.). Il en est allé de même pour le retrait d'un permis de circulation collectif pour les commerçants de véhicules à moteur en raison d'une application modifiée, plus sévère et plus pertinente, des conditions d'autorisation (ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 255 s.).
5.3 Dans la doctrine, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales citée au consid. 5.1 ci-avant a suscité différentes réactions:
5.3.1 Une majeure partie de la doctrine a cité la jurisprudence sans prendre position à son égard (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 207 s. n. 999; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e éd. 2005, p. 275 n. 47; MÜLLER, op. cit., p. 110 n. 404; MOOR, op. cit., p. 347; RÜEDI, op. cit., p. 9 ss, 23; MEYER-BLASER, op. cit., p. 337 ss, 350; RHINOW/KRÄHENMANN, op. cit., p. 140).
5.3.2 Un auteur (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 302 s. n. 622 et note de bas de page 1729) approuve la jurisprudence quant aux conditions pour adapter une décision, mais exige l'introduction d'un délai transitoire approprié lorsque la modification se fait au détriment de l'assuré. BEATRICE WEBER-DÜRLER, (Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 298) met également cet aspect en évidence, en indiquant que du point de vue de la protection de la confiance un délai transitoire adéquat suffit pour justifier que l'augmentation ou la réduction d'une rente soit admise.
5.3.3 D'autres auteurs ne veulent admettre l'adaptation d'une décision au détriment de l'assuré que très exceptionnellement, si un intérêt public prépondérant l'exige; la pesée des intérêts devrait alors se faire de manière semblable à celle qui est effectuée pour apprécier une application initiale erronée du droit (KNAPP, op. cit., p. 281 s. n. 1344; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 263 ss, 280). Les adaptations en faveur de l'assuré devraient en revanche être admises d'emblée (KNAPP, op. cit., p. 282 n. 1346; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 280; de même MÜLLER, op. cit., p. 110 n. 404).
5.3.4 Une partie de la doctrine maintient sa critique selon laquelle une pesée des intérêts concrète manque dans la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales (ainsi, en particulier, PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in Mélanges pour le 75e anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, 1992, 113 ss, 130; de manière semblable KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, RSAS 1991 p. 132 ss, 141 et les références à la note de bas de page 64). Dans une publication récente consacrée à la problématique ici en cause (BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 p. 169 ss, 202), la doctrine reprend les conditions développées par la jurisprudence, mais exige au-delà de celles-ci une soigneuse pesée des intérêts entre les intérêts de la collectivité à une application du droit conforme à l'égalité de traitement et ceux des bénéficiaires de rentes au maintien des prestations une fois accordées. Dans chaque cas particulier, il y aurait lieu d'examiner si l'adaptation de la rente est conforme au principe de la proportionnalité.
5.4 Les aspects liés à la sécurité du droit et - en cas d'adaptation au détriment de l'assuré - à la confiance dans le maintien de prestations étatiques une fois accordées peuvent entrer en conflit avec l'intérêt public à une mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit et objectivement justifiable. La résolution de ce conflit passe par une pesée des intérêts concernés qui comprend un jugement de valeurs (ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316). En fin de compte, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales repose donc aussi sur une pesée des intérêts (dans ce sens également, en rapport avec la jurisprudence sur la reconsidération, ANDRÉ GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 437 ss, 449). Dès lors que dans le droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence concerne souvent un grand nombre de cas, qui présentent en règle générale une constellation semblable en ce qui concerne les conditions du droit aux prestations, le principe de l'égalité de traitement des personnes touchées par une éventuelle adaptation des rentes revêt une importance considérable. De ce point de vue, il n'apparaît pas justifié de tenir compte dans chaque cas particulier des effets individuels et concrets d'une adaptation. Ainsi, on ne voit pas d'emblée pour quelle raison un assuré, qui, confiant dans le fait que la rente est en cours, a loué un appartement plus cher (exemple donné par SALADIN, op. cit., p. 130), ne devrait pas voir ses prestations réduites, contrairement à un assuré plus économe. La constellation de départ "typique" dans le droit des assurances sociales requiert au contraire une solution uniforme pour l'ensemble des personnes concernées. A cet égard, en cas de suppression ou de réduction de rentes, où en plus de l'aspect de la sécurité du droit, celui de la confiance suscitée joue également un rôle, les éléments qui parlent en faveur du maintien de la prestation prennent en règle générale le pas sur l'égalité de traitement entre les bénéficiaires d'une rente et les personnes qui viennent juste de requérir une telle prestation.
Pour justifier une adaptation, il ne suffit pas que la jurisprudence modifiée ait une portée générale, puisque tel est régulièrement le cas lors des changements de la jurisprudence fédérale dans le domaine de l'assurance sociale. Si la condition de la portée générale devait être considérée comme suffisante, l'application de la nouvelle jurisprudence à des prestations à caractère durable ayant fait l'objet d'une décision entrée en force constituerait la règle. Cette conséquence ne pourrait être justifiée du point de vue matériel. Elle ne correspond pas non plus à la jurisprudence, qui a souligné le caractère exceptionnel d'une telle adaptation. Pour justifier celle-ci, en plus de la portée générale de la nouvelle jurisprudence, des éléments qualifiés doivent être réunis qui laisseraient apparaître la non- application du changement de la pratique judiciaire à des prestations en cours comme incompatible avec le principe de l'égalité de traitement. Un tel élément existe lorsque l'ancienne jurisprudence ne trouve application qu'à un petit nombre de personnes concernées, de sorte qu'elles apparaissent privilégiées (ou discriminées), de même que si l'octroi de la prestation ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence (consid. 5.2 supra). Dans son résultat, cette jurisprudence correspond dans une large mesure à celle des Cours de droit public, laquelle n'admet une intervention dans un rapport de droit durable en raison d'un changement de jurisprudence que si des intérêts publics prépondérants sont concernés (consid. 5.2). Il n'y a pas de raison de changer la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales.
6. Au regard des principes exposés, il reste à examiner si l'arrêt ATF 130 V 352 justifie de réduire ou de supprimer des rentes en cours, qui ont été allouées par le passé à des assurés souffrant de troubles somatoformes douloureux.
6.1
6.1.1 Le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé dans l' ATF 102 V 165 sur l'effet invalidant d'une atteinte à la santé psychique. Comme il l'a retenu à l'époque, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté pour accomplir son travail dans une mesure suffisante ne sont pas considérées comme déterminantes du point de vue du droit de l'assurance-invalidité. La mesure de ce qui est nécessaire (respectivement exigible) doit cependant être déterminée aussi objectivement que possible. Il faut donc établir si et dans quelle mesure un assuré peut, malgré son atteinte à la santé psychique, exercer une activité que le marché du travail lui offre, compte tenu de ses aptitudes. Le point déterminant est ici de savoir quelle activité peut raisonnablement être exigée dans son cas. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé psychique, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou - comme condition alternative - qu'elle est même insupportable pour la société (ATF 102 V 165 p. 166 s.).
6.1.2 Au cours d'une évolution débutée dans les années nonante, les troubles somatoformes douloureux ont nettement pris de l'importance (cf. KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Journal suisse de médecine 1997, p. 1380 ss, 1380 s.; PETER ROSATTI, De la sinistrose aux troubles somatoformes, in L'expertise médicale, 2002, p. 81 ss, 86). En tant que tel, le diagnostic correspondant - en particulier aussi celui de syndrome douloureux somatoforme persistant (CIM-10: F45.4) - ne dit rien encore quant à la capacité de travail de l'assuré (cf. ATF 130 V 396 consid. 6.2.3 p. 402 et les références). La doctrine psychiatrique en Allemagne a toutefois développé des critères pour poser un pronostic (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, RSAS 1996 p. 486 ss, 498) et évaluer l'exigibilité de l'exercice d'une activité lucrative (FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [éd.], 3e éd., Munich 2000, p. 509, 511; cf. aussi KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, op. cit., p. 1434 s., avec référence à l'étude fondamentale de WINCKLER et FOERSTER). La doctrine a introduit ces critères en droit suisse (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, RSAS 1999 p. 1 ss et 105 ss) et le Tribunal fédéral des assurances les a repris par la suite (arrêt I 554/98 du 19 janvier 2000, dont des extraits ont été publiés in VSI 2000 p. 152 [consid. 2c p. 154 s.]). Cette jurisprudence, qui ne constitue pas un revirement de fond quant aux principes posés dans l' ATF 102 V 165, mais une application de ceux-ci au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", a également été reprise par la pratique administrative. Dans la Lettre circulaire AI n° 180 du 27 mai 2003 (n. 1018 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [CIIAI], valable à partir du 1er juillet 2003), l'OFAS a indiqué que: "les 'douleurs somatoformes', en particulier, n'ont pas de conséquences pour la capacité de travail si elles ne s'accompagnent pas d'une comorbidité psychiatrique; dans ces cas, on peut donc raisonnablement exiger un effort de volonté pour utiliser la capacité de travail. Le plus important est d'apprécier, sur la base de constatations objectives, si l'incapacité de travail de la personne assurée est totale ou partielle".
6.1.3 Dans l'arrêt ATF 130 V 352 rendu le 12 mars 2004, le Tribunal fédéral des assurances a également repris les "critères de Foerster" (en se référant à MEYER-BLASER, Arbeitsunfähigkeit [Art. 6 ATSG], in Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, p. 27 ss, 80 ss), mais en a décrit plus précisément la signification et l'application pour l'évaluation du droit à des prestations de l'assurance-invalidité (cf. en particulier ATF 130 V 352 consid. 2.2.3 p. 354 s.). En particulier, les médecins chargés d'une expertise et les organes d'application du droit ont été invités à examiner la capacité de travail dans chaque cas individuel au regard de critères déterminés, afin de garantir une appréciation de la capacité de travail plus uniforme et, de ce fait, plus conforme au principe de l'égalité de traitement. Le regeste publié au Recueil officiel mentionne une précision de la jurisprudence (ATF 130 V 352). Le point de savoir s'il s'agit effectivement d'une précision de la jurisprudence ou d'un changement de celle-ci n'a pas à être résolu, dès lors que l'une ou l'autre qualification n'a pas d'influence sur le résultat.
6.2
6.2.1 Comme il ressort de l'exposé de jurisprudence ci-dessus, l'arrêt ATF 130 V 352 n'a pas modifié la situation juridique en ce sens qu'une rente était d'emblée allouée par le passé en cas de diagnostic de troubles somatoformes douloureux, alors que cela serait désormais exclu. Dans le cas qu'elle avait à juger, l'instance précédente alors compétente avait nié le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (en se fondant sur la jurisprudence antérieure), de même que les tribunaux cantonaux dans les arrêts ultérieurs publiés (ATF 130 V 396 et ATF 131 V 49). Le diagnostic de troubles somatoformes douloureux pouvait conduire - avant comme après l'arrêt ATF 130 V 352 - tant à l'admission qu'au rejet du droit à la rente. L'octroi de rentes dans le passé n'apparaît dès lors ni contraire au droit, ni inapproprié ou encore choquant dans la perspective actuelle. Aussi, une adaptation des rentes en cours ne se justifie-t-elle pas du point de vue de la mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit et objectivement justifiable (cf. ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316).
6.2.2 Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), une adaptation par le juge s'impose en particulier lorsque les décisions fondées sur l'ancienne jurisprudence ne valent plus que pour un petit nombre d'assurés (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132; ATF 119 V 410 consid. 3b p. 413; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10, C 222/99 consid. 3b). Tel n'est pas le cas ici: au regard du fait que le diagnostic de "troubles somatoformes douloureux" a pris une nette importance depuis le début des années nonante (consid. 6.1.2 supra), la question de l'adaptation se poserait pour un grand nombre de rentes en cours. En raison du principe de l'égalité de traitement, l'administration serait tenue de soumettre tous les cas de ce genre à un examen, qui ne pourrait se limiter du point de vue de son contenu à certains aspects limités, mais devrait porter dans chaque cas particulier sur les critères nuancés dégagés dans l' ATF 130 V 352. Par ailleurs, dans l'appréciation de l'exigibilité, il y aurait lieu de tenir compte de façon appropriée du fait que l'intéressé a bénéficié jusque là d'une rente de manière conforme au droit et de la situation qui en est résultée. A cet égard, la doctrine exige que soit effectuée une soigneuse pesée des intérêts, sur la base de laquelle il y aurait lieu d'examiner si une adaptation dans le cas concret apparaît conforme au principe de la proportionnalité (BRUNNER/BIRKHÄUSER, op. cit., p. 202). La discussion porte donc sur l'appréciation d'un grand nombre de cas, qui supposent un examen étendu et dont le résultat est incertain. Dans ces circonstances, les conditions strictes, exposées ci-avant (consid. 5.4 supra), de l'application par le juge d'un changement de jurisprudence à des prestations en cours qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force ne sont pas réalisées. Cela vaut d'autant plus qu'au vu du principe de "la réadaptation avant la rente", se pose de surcroît la question de savoir si une éventuelle suppression de la rente ne devrait pas être assortie d'un programme étendu en vue de la réadaptation de la personne concernée. Dans une telle constellation, il appartiendrait au législateur de prévoir l'examen et, le cas échéant, l'adaptation des rentes en cours - y compris les éventuelles mesures d'accompagnement - et d'en déterminer les conditions, s'il le jugeait approprié.
6.3 En résumé, il découle de ce qui précède que la jurisprudence exposée à l' ATF 130 V 352 ne constitue pas un motif suffisant pour révoquer, au titre d'une adaptation à un changement des fondements juridiques, des rentes qui ont été allouées à une époque antérieure par des décisions entrées en force formelle (voir également, l' ATF 135 V 201).
7. Au regard de la date de la décision litigieuse (du 27 février 2008), il reste encore à examiner la question - laissée ouverte dans l' ATF 135 V 201 - de savoir si le nouvel al. 2 de l'art. 7 LPGA, entré en vigueur au 1er janvier 2008, justifie une adaptation de la demi-rente en cours de la recourante. Il s'agit donc de voir si l'art. 7 al. 2 LPGA constitue un titre juridique pour modifier des rentes en coursqui ont fait l'objet d'une décision entrée en force; cette question de droit, dont le Tribunal fédéral peut traiter d'office (art. 106 al. 1 LTF), est soumise à son libre pouvoir d'examen.
7.1 Selon l'art. 7 al. 2 LPGA, seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain (1re phrase). De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (2e phrase). Pour l'interprétation de cette nouvelle disposition, il y a lieu d'appliquer les principes reconnus par la jurisprudence constante en la matière. D'après celle-ci, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193; ATF 134 V 1 consid. 7.2 p. 5; ATF 133 III 497 consid. 4.1 p. 499).
7.2 En ce qu'elle prévoit qu'il ne peut y avoir incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable, la seconde phrase de l'art. 7 al. 2 LPGA inscrit dans la loi un principe exprimé de longue date par la jurisprudence quant au caractère objectif de l'appréciation de ce qui peut encore être exigé de la personne assurée pour surmonter les limitations de sa capacité de gain entraînées par son atteinte à la santé. En d'autres termes, pour établir si on peut raisonnablement exiger de l'assuré qu'il surmonte par ses propres efforts les répercussions négatives de ses problèmes de santé et exerce une activité lucrative et, partant, réalise un revenu, il faut se placer d'un point de vue objectif. L'élément déterminant n'est donc pas la perception subjective de l'intéressé, mais de savoir si on peut objectivement attendre de lui qu'il surmonte ses limitations et exerce une activité lucrative en dépit de ses problèmes de santé.
Cet élément - le caractère objectif de l'appréciation de l'exigibilité - a été formulé à diverses reprises et de manière constante par la jurisprudence. Ainsi, dans un ATFA 1964 p. 153 (arrêt du 25 août 1964) concernant un cas dans lequel le diagnostic de "névrose" avait été posé, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'assurée aurait pu surmonter sa résistance névrotique à reprendre une activité si elle avait mis à profit l'effort de volonté nécessaire et objectivement exigible. Dans l' ATF 102 V 165 (du 11 octobre 1976, déjà cité [consid. 6.1.1 supra]), il a également indiqué que la mesure de ce qui est exigible de l'assuré (afin qu'il empêche les diminutions de la capacité de gain en faisant preuve de bonne volonté) doit être déterminée aussi objectivement que possible. Ce principe a également été repris dans l' ATF 127 V 294, où le Tribunal fédéral a rappelé que ce qui est déterminant, c'est le point de savoir si, et le cas échéant, dans quelle mesure, la mise à profit de sa capacité de travail, compte tenu de ses aptitudes et d'un marché du travail équilibré, peut être raisonnablement exigée de l'assuré ou est supportable pour la société, cet examen devant être effectué de manière aussi objective que possible ("nach einem weit gehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung"; consid. 4c p. 298). Appliquant ce principe au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", le Tribunal fédéral a précisé qu'il est déterminant d'établir de manière objective si l'assuré présente un état douloureux d'une gravité telle - eu égard aux critères déterminants (consid. 6.1.2 supra) - que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de lui, compte tenu de sa constitution psychique (ATF 130 V 352 consid. 2.2.4 p. 355, déjà cité).
7.3 En exprimant l'exigence du caractère objectif de l'examen de ce qui peut (encore) être exigé de la personne assurée, l'art. 7 al. 2 LPGA n'a pas modifié la notion d'incapacité de gain, mais inscrit dans la loi un aspect étroitement lié à celle-ci dont la portée avait déjà été mise en évidence par la jurisprudence sous l'empire du droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, n° 31 ss ad art. 7 al. 2 LPGA).
Dans la mesure où les explications du Conseil fédéral relatives à cette disposition laissent entendre le contraire (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215 ss, 4288, ch. 1.6.1.5.4), en parlant d'une "définition plus étroite, opérée par le législateur, de la notion d'invalidité", elles ne sont pas déterminantes. D'abord, elles sont contredites par d'autres déclarations du Conseil fédéral, selon lesquelles les modifications proposées (de l'art. 7 LPGA) permettent d'inscrire dans le texte de la loi des principes juridiques essentiels, notamment la jurisprudence relative au principe de l'exigibilité (FF 2005 4287, ch. 1.6.1.5.4). Elles n'ont, par ailleurs, pas trouvé leur expression en droit positif, dans le texte légal, ce qui est cependant une condition pour qu'on puisse y voir des éléments d'interprétation historique (ATF 114 V 239 consid. 8a p. 250).
L'art. 7 al. 2 LPGA ne correspond donc pas à une modification du droit en tant que telle, mais à l'inscription dans la loi de la jurisprudence dégagée jusqu'alors sur la notion d'invalidité (voir aussi, THOMAS LOCHER, Invalidität, Invaliditätsgrad und Entstehung des Rentenanspruchs nach dem Entwurf zur 5. IV-Revision, in Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, 2006, p. 273 ss, 293). Par conséquent, cette disposition ne peut pas être considérée comme un fondement légal pour modifier des rentes qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force.
7.4 On ajoutera que parle également en faveur d'une telle interprétation le fait que l'introduction de l'art. 7 al. 2 LPGA au 1er janvier 2008 n'a été accompagnée d'aucune mesure ou disposition transitoire prévue par le législateur ou l'administration. Au regard des effets qu'aurait entraînés une norme permettant la limitation ou la suppression de rentes d'invalidité en cours tant pour les personnes concernées que pour l'administration - laquelle aurait été confrontée à une mise en oeuvre complexe (par exemple quant au choix des dossiers, l'appréciation des évaluations médicales, l'examen de la situation économique et les questions de réadaptation) -, l'absence de toute mesure d'accompagnement constitue un indice important de l'intention du législateur de ne pas intervenir sur des prestations en cours.
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Art. 7 Abs. 2 ATSG; Begriff der Erwerbsunfähigkeit. Bestätigung von BGE 135 V 201, wonach die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 352 keinen ausreichenden Grund darstellt, um - unter dem Titel der Anpassung an eine veränderte Rechtsgrundlage - auf laufende Invalidenrenten zurückzukommen (E. 6). Art. 7 Abs. 2 ATSG ändert den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht und bildet ebenfalls keinen hinreichenden Rückkommenstitel (E. 7).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,461
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135 V 215
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135 V 215
Sachverhalt ab Seite 215
A. Le 26 septembre 2005, G., qui était au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité depuis le 1er octobre 1989 (décision du 20 novembre 1990), a présenté une demande tendant à l'augmentation de sa rente. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a recueilli divers avis médicaux et confié une expertise au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (ci-après: COMAI), qui a rendu son rapport le 19 mars 2007. Après avoir soumis le dossier à son Service médical régional (avis de la doctoresse L. du 18 avril 2007), l'administration a rendu une décision le 27 février 2008, par laquelle elle a supprimé la demi-rente d'invalidité à partir du 1er avril suivant. En bref, elle a considéré que G. ne présentait plus d'atteinte à la santé susceptible de diminuer sa capacité de travail.
B. Statuant le 13 novembre 2008 sur le recours formé par l'assurée contre cette décision, le Tribunal administratif, Cour des assurances sociales, de la République et canton de Neuchâtel l'a rejeté.
C. G. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut en substance à l'allocation d'une rente entière d'invalidité ou à tout le moins au maintien de la demi-rente; à titre subsidiaire, elle requiert la mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire.
L'Office neuchâtelois de l'assurance-invalidité n'a pas d'observations à formuler sur le recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
D. La IIe Cour de droit social a tenu une audience publique le 1er mai 2009.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La juridiction cantonale a d'abord examiné la situation médicale de la recourante au moment de la décision initiale en 1990 et constaté qu'elle souffrait alors pour l'essentiel d'un trouble somatoforme douloureux qui entraînait, selon une expertise du docteur R., (du 4 octobre 1990) une incapacité de travail de 50 %. Les premiers juges se sont ensuite penchés sur l'évolution de l'état de santé de l'assurée, en tenant compte en particulier de l'appréciation du COMAI du 19 mars 2007. Selon les conclusions de ce rapport, la recourante présentait notamment de discrets troubles statiques et dégénératifs rachidiens sans répercussion actuelle au plan radiculaire et/ou médullaire, une dysthymie et des troubles douloureux chroniques irréductibles (avec un seuil fibromyalgique sous-jacent); aucune des atteintes mentionnées par les experts ne limitait cependant la capacité de travail de l'assurée dans l'activité qu'elle avait exercée antérieurement (nettoyeuse) ou toute autre activité adaptée.
Au vu de cette expertise, mais également des autres rapports médicaux au dossier, les premiers juges ont retenu que l'état de santé de l'assurée ne s'était pas modifié de manière déterminante entre le prononcé de la décision initiale d'octroi de la demi-rente et la décision supprimant cette prestation. Le fait que les conclusions des médecins du COMAI du 19 mars 2007 divergeaient de celles du docteur R. (du 4 octobre 1990) quant à la capacité de travail de la recourante - de 100 % pour les premiers et de 50 % pour le second - ne permettait pas d'admettre un changement significatif des circonstances. Il s'agissait d'une appréciation divergente d'une situation restée inchangée, de sorte qu'il n'y avait pas de motif de révision justifiant une augmentation ou une suppression de la demi-rente de la recourante.
3.2 Les constatations de la juridiction cantonale sur l'absence de modification des circonstances déterminantes (au sens de l'art. 17 LPGA; RS 830.1) relèvent d'une question de fait (cf. ATF 132 V 393 consid. 3 p. 397; arrêt 9C_270/2008 du 12 août 2008 consid. 2.2) et lient en principe le Tribunal fédéral. Ces constatations n'apparaissent pas manifestement inexactes, ni ne reposent sur une violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter.
Quoi qu'en dise la recourante en invoquant à la fois une constatation inexacte des faits, une violation de la LAI et l'arbitraire, les premiers juges ont en effet procédé à une appréciation circonstanciée et convaincante des preuves au dossier. Ainsi, ils ont tenu compte des rapports des docteurs S. et D. auxquels elle se réfère pour faire valoir l'existence "d'atteintes organiques objectives réelles" et "l'augmentation des douleurs", et dûment expliqué les motifs pour lesquels ces avis ne permettaient pas de retenir un changement significatif des circonstances par rapport à la situation prévalant en 1990. Dès lors, par ailleurs, que la juridiction cantonale a considéré à juste titre que les médecins avaient fait état de diagnostics similaires (troubles somatoformes douloureux, fibromyalgie, troubles douloureux chroniques irréductibles), c'est en vain que la recourante soutient que l'expertise du COMAI serait incomplète, faute de retenir le diagnostic de fibromyalgie. Enfin, compte tenu de l'ensemble des avis médicaux qui ne laisse apparaître aucun indice en faveur d'une péjoration de l'état de santé et suffit pour se forger une conviction, il n'y a pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise pluridisciplinaire sollicitée par la recourante (sur l'appréciation anticipée des preuves, voir ATF 124 V 90 consid. 4b p. 94).
3.3 Cela étant, tout en niant que les conditions d'une révision étaient réalisées, la juridiction cantonale a cependant confirmé la suppression de la demi-rente d'invalidité à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de troubles somatoformes douloureux. Elle a considéré que pour des motifs tirés de l'égalité de traitement entre les assurés, il y avait lieu d'appliquer les exigences posées par la récente jurisprudence à la situation de la recourante, même si cette application s'opérait à son détriment. Un assuré présentant les mêmes affections que la recourante ne pourrait en effet bénéficier actuellement de prestations de l'assurance-invalidité.
4.
4.1 On peut envisager quatre cas dans lesquels un conflit peut surgir entre une situation juridique actuelle et une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force formelle (ATF 127 V 10 consid. 4b p. 13 s.; ATF 115 V 308 consid. 4a p. 312 ss; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, p. 91 ss; RUDOLF RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als Grundfigur von Invalidenrentenrevisionen, in Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, p. 9 ss, 12 s.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, p. 263 ss, 277 ss; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 p. 337 ss, 348 ss): une constatation inexacte des faits (inexactitude initiale sur les faits) peut, à certaines conditions, être corrigée par une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA). Lorsqu'une modification de l'état de fait déterminante sous l'angle du droit à la prestation (inexactitude ultérieure sur les faits) survient après le prononcé d'une décision initiale exempte d'erreur, une adaptation peut, le cas échéant, être effectuée dans le cadre d'une révision de la rente au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA. Si la décision est fondée sur une application erronée du droit (application initiale erronée du droit), il y a lieu d'envisager une révocation sous l'angle de la reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA). La loi ne règle en revanche pas la situation de l'application ultérieure erronée du droit à la suite d'une modification des fondements juridiques déterminants survenue après le prononcé de la décision (voir consid. 5 infra).
4.2 En l'espèce, la décision initiale n'est pas entachée dès l'origine d'une inexactitude sur les faits. A défaut d'une modification notable des faits déterminants du point de vue juridique, les conditions d'une révision de la rente au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA ne sont pas davantage réalisées (consid. 3 supra). Par ailleurs, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, la jurisprudence sur les troubles somatoformes douloureux ne constitue pas un motif de reconsidération de la décision de rente (SVR 2008 IV n° 5 p. 12, I 138/07 consid. 4). Il y a donc lieu d'examiner si la décision de (demi-)rente initiale, entrée en force formelle, doit être adaptée sous l'angle d'une modification du droit intervenue entre-temps, laquelle découlerait, de l'avis des premiers juges, de la jurisprudence sur le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (publiée aux ATF 130 V 352).
5.
5.1
5.1.1 En droit des assurances sociales, les décisions de prestations, assorties d'effets durables, initialement non erronées doivent en règle générale être adaptées aux modifications du droit qui résultent d'une intervention du législateur, sous réserve de dispositions de droit transitoires contraires et, le cas échéant, des droits acquis (ATF 121 V 157 consid. 4a p. 161 s.). En revanche, un changement dans la pratique judiciaire ou administrative ne conduit en principe pas à modifier des prestations périodiques fondées sur une décision (assortie d'effets durables) entrée en force formelle (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; ATF 121 V 157 consid. 4a p. 162; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132; ATF 119 V 410 consid. 3b p. 413; ATF 115 V 308 consid. 4a/dd p. 314; ATF 112 V 371 consid. 2b p. 372 s.; arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 consid. 3.2 in fine). Exceptionnellement, un changement de jurisprudence peut cependant entraîner la modification d'une décision entrée en force (avec des effets pour l'avenir) lorsque la nouvelle jurisprudence a une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; ATF 121 V 157 consid. 4a p. 162; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132; ATF 119 V 410 consid. 3b p. 413; ATF 115 V 308 consid. 4a/dd p. 314; ATF 112 V 387 consid. 3c p. 394; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10, C 222/99 consid. 3b). Une telle manière de procéder s'applique en particulier lorsque le maintien de la décision initiale ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence et que celle-ci a une telle portée générale que ne pas l'appliquer dans un cas particulier reviendrait à privilégier (ou discriminer) l'intéressé de manière choquante et à porter atteinte au principe de l'égalité de traitement (SVR 1995 IV n° 60 p. 171, I 382/94 consid. 4a).
5.1.2 Bien que le Tribunal fédéral ait souvent développé sa jurisprudence dans le domaine du droit des assurances sociales par des précisions ou des changements, il a, en comparaison, rarement eu à traiter de la question de l'application de la nouvelle jurisprudence à des décisions de prestations assorties d'effets durables et entrées en force. Là où la question s'est posée, il a répondu de la manière suivante.
5.1.2.1 En application des principes exposés, le Tribunal fédéral des assurances a à diverses reprises admis qu'une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force soit adaptée à un changement de jurisprudence ou de la pratique administrative intervenu entre-temps et plus favorable pour l'intéressé. Ainsi, dans l' ATF 121 V 157 consid. 4c p. 162 s., il a jugé qu'une rente d'invalidité de l'assurance-militaire fixée selon une jurisprudence antérieure devait être adaptée à la modification de la jurisprudence intervenue en 1984, laquelle a reconnu l'indemnisation cumulative de l'incapacité de gain et de l'atteinte à l'intégrité. La solution contraire entraînait des inégalités manifestes. L'application d'une nouvelle pratique administrative, qui permettait dans certains cas d'ouvrir le droit à des indemnités de l'assurance-chômage, non reconnu jusqu'alors, dans des situations qui avaient déjà fait l'objet de décisions entrées en force, a également été admise (SVR 2001 IV n° 4 p. 9, C 222/99 consid. 4). Le Tribunal en a jugé de même en ce qui concerne l'application directe - d'abord niée, puis reconnue ultérieurement (ATF 119 V 171) - des dispositions de droit international admettant de manière limitée la réduction des prestations pour faute (ATF 120 V 128 consid. 4 p. 132 s.; ATF 119 V 410 consid. 3c p. 413 s.; SVR 1995 IV n° 60 p. 171, I 382/94 consid. 4).
En défaveur de l'assuré en cause, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé l'adaptation d'une rente pour atteinte à l'intégrité, dont le calcul reposait encore sur une jurisprudence antérieure, considérée comme erronée par les ATFA 1966 p. 148 et 1968 p. 88, aux nouvelles bases de calcul déterminantes (ATF 112 V 387 consid. 3c p. 394, confirmé par l' ATF 115 V 308).
5.1.2.2 Le Tribunal fédéral n'a en revanche pas admis de modifier en défaveur de l'assuré une décision entrée en force formelle au regard des arrêts sur le taux d'invalidité arrondi (arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 relatif à l' ATF 130 V 121; arrêt I 16/02 du 21 mars 2002 relatif à l' ATF 127 V 129). Dans les arrêts U 102/89 du 5 mars 1990 (consid. 5c non publié à l' ATF 116 V 62) et U 114/90 du 16 mars 1992 consid. 3d, il a également refusé de revenir sur des décisions entrées en force à la suite de la précision de jurisprudence apportée par l' ATF 115 V 133 sur le rapport de causalité adéquate en cas de troubles psychiques après un accident. Dans l'arrêt M 13/89 du 30 octobre 1989, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'adaptation admise par l' ATF 112 V 387 ne se rapportait qu'aux rentes pour atteinte à l'intégrité et non pas aux rentes dites mixtes. Une intervention dans un rapport de droit durable en défaveur de l'assuré, fondée sur une nouvelle jurisprudence, ne pouvait entrer en considération que s'il s'agissait de corriger l'octroi particulièrement choquant de prestations.
5.1.3 En résumé, on constate que la jurisprudence n'a guère admis d'exceptions au principe selon lequel un changement de jurisprudence ne justifie pas de modifier des décisions de prestations assorties d'effets durables lorsque l'application de la nouvelle jurisprudence s'opère au détriment des assurés. Dans les cas où une telle adaptation (dans le sens d'une réduction) a été admise (ATF 112 V 387 confirmé par l' ATF 115 V 308), le Tribunal fédéral des assurances a précisé qu'il s'agissait d'une situation exceptionnelle - au regard des critères étrangers à l'affaire sur lesquels se fondait la jurisprudence antérieure -, laquelle exigeait une solution particulière (ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316; cf. aussi ATF 121 V 157 consid. 4b p. 162). En faveur des assurés, le Tribunal fédéral des assurances a en revanche admis une adaptation à des conditions moins strictes, dans des cas particuliers (ATF 107 V 153 consid. 3 p. 157; SVR 2001 ALV n° 4 p. 9, C 222/99 consid. 3b; cf. aussi ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 203 en haut; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132).
5.2 Selon la jurisprudence des Cours de droit public du Tribunal fédéral, la révocation de décisions de prestations assorties d'effets durables en raison d'une constatation manifestement inexacte des faits, une application erronée du droit ou une modification ultérieure de l'état de fait ou du droit est admissible, dans la mesure où des intérêts publics importants sont touchés. Lorsque des règles de droit positif sur la possibilité de modifier une décision font défaut, il y a lieu de se prononcer sur la base d'une pesée des intérêts, dans laquelle l'intérêt à une application correcte du droit objectif est mis en balance avec l'intérêt à la sécurité juridique, respectivement à la protection de la confiance (ATF 127 II 306 consid. 7a p. 314; ATF 121 II 273 consid. 1a/aa; ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 256; ATF 103 Ib 241 consid. 3b p. 244; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd. 2006, p. 207 n. 997a; TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3e éd. 2005, p. 130 n. 1914; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd. 2002, p. 338; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd. 1991, p. 270 n. 1271 et p. 272 n. 1282; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, n. 45 p. 138 s.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, p. 307 ss). Un changement de jurisprudence peut entraîner une modification des rapports de droit durables lorsque des intérêts publics particulièrement importants, tels des motifs de police, sont en jeu (ATF 127 II 306 consid. 7a p. 313; ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 256; RHINOW/KRÄHENMANN, op. cit., p. 140; GYGI, op. cit., p. 310, et les références). Concrètement, le Tribunal fédéral a considéré - en se fondant cependant d'abord sur une modification du droit positif - que l'adaptation d'une décision d'autorisation pour un règlement d'exploitation d'un champ d'aviation en défaveur de la société d'exploitation était admissible (ATF 127 II 306 consid. 7c p. 315 s.). Il en est allé de même pour le retrait d'un permis de circulation collectif pour les commerçants de véhicules à moteur en raison d'une application modifiée, plus sévère et plus pertinente, des conditions d'autorisation (ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 255 s.).
5.3 Dans la doctrine, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales citée au consid. 5.1 ci-avant a suscité différentes réactions:
5.3.1 Une majeure partie de la doctrine a cité la jurisprudence sans prendre position à son égard (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 207 s. n. 999; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e éd. 2005, p. 275 n. 47; MÜLLER, op. cit., p. 110 n. 404; MOOR, op. cit., p. 347; RÜEDI, op. cit., p. 9 ss, 23; MEYER-BLASER, op. cit., p. 337 ss, 350; RHINOW/KRÄHENMANN, op. cit., p. 140).
5.3.2 Un auteur (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 302 s. n. 622 et note de bas de page 1729) approuve la jurisprudence quant aux conditions pour adapter une décision, mais exige l'introduction d'un délai transitoire approprié lorsque la modification se fait au détriment de l'assuré. BEATRICE WEBER-DÜRLER, (Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 298) met également cet aspect en évidence, en indiquant que du point de vue de la protection de la confiance un délai transitoire adéquat suffit pour justifier que l'augmentation ou la réduction d'une rente soit admise.
5.3.3 D'autres auteurs ne veulent admettre l'adaptation d'une décision au détriment de l'assuré que très exceptionnellement, si un intérêt public prépondérant l'exige; la pesée des intérêts devrait alors se faire de manière semblable à celle qui est effectuée pour apprécier une application initiale erronée du droit (KNAPP, op. cit., p. 281 s. n. 1344; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 263 ss, 280). Les adaptations en faveur de l'assuré devraient en revanche être admises d'emblée (KNAPP, op. cit., p. 282 n. 1346; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 280; de même MÜLLER, op. cit., p. 110 n. 404).
5.3.4 Une partie de la doctrine maintient sa critique selon laquelle une pesée des intérêts concrète manque dans la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales (ainsi, en particulier, PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in Mélanges pour le 75e anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, 1992, 113 ss, 130; de manière semblable KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, RSAS 1991 p. 132 ss, 141 et les références à la note de bas de page 64). Dans une publication récente consacrée à la problématique ici en cause (BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 p. 169 ss, 202), la doctrine reprend les conditions développées par la jurisprudence, mais exige au-delà de celles-ci une soigneuse pesée des intérêts entre les intérêts de la collectivité à une application du droit conforme à l'égalité de traitement et ceux des bénéficiaires de rentes au maintien des prestations une fois accordées. Dans chaque cas particulier, il y aurait lieu d'examiner si l'adaptation de la rente est conforme au principe de la proportionnalité.
5.4 Les aspects liés à la sécurité du droit et - en cas d'adaptation au détriment de l'assuré - à la confiance dans le maintien de prestations étatiques une fois accordées peuvent entrer en conflit avec l'intérêt public à une mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit et objectivement justifiable. La résolution de ce conflit passe par une pesée des intérêts concernés qui comprend un jugement de valeurs (ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316). En fin de compte, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales repose donc aussi sur une pesée des intérêts (dans ce sens également, en rapport avec la jurisprudence sur la reconsidération, ANDRÉ GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 437 ss, 449). Dès lors que dans le droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence concerne souvent un grand nombre de cas, qui présentent en règle générale une constellation semblable en ce qui concerne les conditions du droit aux prestations, le principe de l'égalité de traitement des personnes touchées par une éventuelle adaptation des rentes revêt une importance considérable. De ce point de vue, il n'apparaît pas justifié de tenir compte dans chaque cas particulier des effets individuels et concrets d'une adaptation. Ainsi, on ne voit pas d'emblée pour quelle raison un assuré, qui, confiant dans le fait que la rente est en cours, a loué un appartement plus cher (exemple donné par SALADIN, op. cit., p. 130), ne devrait pas voir ses prestations réduites, contrairement à un assuré plus économe. La constellation de départ "typique" dans le droit des assurances sociales requiert au contraire une solution uniforme pour l'ensemble des personnes concernées. A cet égard, en cas de suppression ou de réduction de rentes, où en plus de l'aspect de la sécurité du droit, celui de la confiance suscitée joue également un rôle, les éléments qui parlent en faveur du maintien de la prestation prennent en règle générale le pas sur l'égalité de traitement entre les bénéficiaires d'une rente et les personnes qui viennent juste de requérir une telle prestation.
Pour justifier une adaptation, il ne suffit pas que la jurisprudence modifiée ait une portée générale, puisque tel est régulièrement le cas lors des changements de la jurisprudence fédérale dans le domaine de l'assurance sociale. Si la condition de la portée générale devait être considérée comme suffisante, l'application de la nouvelle jurisprudence à des prestations à caractère durable ayant fait l'objet d'une décision entrée en force constituerait la règle. Cette conséquence ne pourrait être justifiée du point de vue matériel. Elle ne correspond pas non plus à la jurisprudence, qui a souligné le caractère exceptionnel d'une telle adaptation. Pour justifier celle-ci, en plus de la portée générale de la nouvelle jurisprudence, des éléments qualifiés doivent être réunis qui laisseraient apparaître la non- application du changement de la pratique judiciaire à des prestations en cours comme incompatible avec le principe de l'égalité de traitement. Un tel élément existe lorsque l'ancienne jurisprudence ne trouve application qu'à un petit nombre de personnes concernées, de sorte qu'elles apparaissent privilégiées (ou discriminées), de même que si l'octroi de la prestation ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence (consid. 5.2 supra). Dans son résultat, cette jurisprudence correspond dans une large mesure à celle des Cours de droit public, laquelle n'admet une intervention dans un rapport de droit durable en raison d'un changement de jurisprudence que si des intérêts publics prépondérants sont concernés (consid. 5.2). Il n'y a pas de raison de changer la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales.
6. Au regard des principes exposés, il reste à examiner si l'arrêt ATF 130 V 352 justifie de réduire ou de supprimer des rentes en cours, qui ont été allouées par le passé à des assurés souffrant de troubles somatoformes douloureux.
6.1
6.1.1 Le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé dans l' ATF 102 V 165 sur l'effet invalidant d'une atteinte à la santé psychique. Comme il l'a retenu à l'époque, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté pour accomplir son travail dans une mesure suffisante ne sont pas considérées comme déterminantes du point de vue du droit de l'assurance-invalidité. La mesure de ce qui est nécessaire (respectivement exigible) doit cependant être déterminée aussi objectivement que possible. Il faut donc établir si et dans quelle mesure un assuré peut, malgré son atteinte à la santé psychique, exercer une activité que le marché du travail lui offre, compte tenu de ses aptitudes. Le point déterminant est ici de savoir quelle activité peut raisonnablement être exigée dans son cas. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé psychique, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou - comme condition alternative - qu'elle est même insupportable pour la société (ATF 102 V 165 p. 166 s.).
6.1.2 Au cours d'une évolution débutée dans les années nonante, les troubles somatoformes douloureux ont nettement pris de l'importance (cf. KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Journal suisse de médecine 1997, p. 1380 ss, 1380 s.; PETER ROSATTI, De la sinistrose aux troubles somatoformes, in L'expertise médicale, 2002, p. 81 ss, 86). En tant que tel, le diagnostic correspondant - en particulier aussi celui de syndrome douloureux somatoforme persistant (CIM-10: F45.4) - ne dit rien encore quant à la capacité de travail de l'assuré (cf. ATF 130 V 396 consid. 6.2.3 p. 402 et les références). La doctrine psychiatrique en Allemagne a toutefois développé des critères pour poser un pronostic (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, RSAS 1996 p. 486 ss, 498) et évaluer l'exigibilité de l'exercice d'une activité lucrative (FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [éd.], 3e éd., Munich 2000, p. 509, 511; cf. aussi KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, op. cit., p. 1434 s., avec référence à l'étude fondamentale de WINCKLER et FOERSTER). La doctrine a introduit ces critères en droit suisse (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, RSAS 1999 p. 1 ss et 105 ss) et le Tribunal fédéral des assurances les a repris par la suite (arrêt I 554/98 du 19 janvier 2000, dont des extraits ont été publiés in VSI 2000 p. 152 [consid. 2c p. 154 s.]). Cette jurisprudence, qui ne constitue pas un revirement de fond quant aux principes posés dans l' ATF 102 V 165, mais une application de ceux-ci au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", a également été reprise par la pratique administrative. Dans la Lettre circulaire AI n° 180 du 27 mai 2003 (n. 1018 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [CIIAI], valable à partir du 1er juillet 2003), l'OFAS a indiqué que: "les 'douleurs somatoformes', en particulier, n'ont pas de conséquences pour la capacité de travail si elles ne s'accompagnent pas d'une comorbidité psychiatrique; dans ces cas, on peut donc raisonnablement exiger un effort de volonté pour utiliser la capacité de travail. Le plus important est d'apprécier, sur la base de constatations objectives, si l'incapacité de travail de la personne assurée est totale ou partielle".
6.1.3 Dans l'arrêt ATF 130 V 352 rendu le 12 mars 2004, le Tribunal fédéral des assurances a également repris les "critères de Foerster" (en se référant à MEYER-BLASER, Arbeitsunfähigkeit [Art. 6 ATSG], in Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, p. 27 ss, 80 ss), mais en a décrit plus précisément la signification et l'application pour l'évaluation du droit à des prestations de l'assurance-invalidité (cf. en particulier ATF 130 V 352 consid. 2.2.3 p. 354 s.). En particulier, les médecins chargés d'une expertise et les organes d'application du droit ont été invités à examiner la capacité de travail dans chaque cas individuel au regard de critères déterminés, afin de garantir une appréciation de la capacité de travail plus uniforme et, de ce fait, plus conforme au principe de l'égalité de traitement. Le regeste publié au Recueil officiel mentionne une précision de la jurisprudence (ATF 130 V 352). Le point de savoir s'il s'agit effectivement d'une précision de la jurisprudence ou d'un changement de celle-ci n'a pas à être résolu, dès lors que l'une ou l'autre qualification n'a pas d'influence sur le résultat.
6.2
6.2.1 Comme il ressort de l'exposé de jurisprudence ci-dessus, l'arrêt ATF 130 V 352 n'a pas modifié la situation juridique en ce sens qu'une rente était d'emblée allouée par le passé en cas de diagnostic de troubles somatoformes douloureux, alors que cela serait désormais exclu. Dans le cas qu'elle avait à juger, l'instance précédente alors compétente avait nié le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (en se fondant sur la jurisprudence antérieure), de même que les tribunaux cantonaux dans les arrêts ultérieurs publiés (ATF 130 V 396 et ATF 131 V 49). Le diagnostic de troubles somatoformes douloureux pouvait conduire - avant comme après l'arrêt ATF 130 V 352 - tant à l'admission qu'au rejet du droit à la rente. L'octroi de rentes dans le passé n'apparaît dès lors ni contraire au droit, ni inapproprié ou encore choquant dans la perspective actuelle. Aussi, une adaptation des rentes en cours ne se justifie-t-elle pas du point de vue de la mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit et objectivement justifiable (cf. ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316).
6.2.2 Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), une adaptation par le juge s'impose en particulier lorsque les décisions fondées sur l'ancienne jurisprudence ne valent plus que pour un petit nombre d'assurés (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132; ATF 119 V 410 consid. 3b p. 413; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10, C 222/99 consid. 3b). Tel n'est pas le cas ici: au regard du fait que le diagnostic de "troubles somatoformes douloureux" a pris une nette importance depuis le début des années nonante (consid. 6.1.2 supra), la question de l'adaptation se poserait pour un grand nombre de rentes en cours. En raison du principe de l'égalité de traitement, l'administration serait tenue de soumettre tous les cas de ce genre à un examen, qui ne pourrait se limiter du point de vue de son contenu à certains aspects limités, mais devrait porter dans chaque cas particulier sur les critères nuancés dégagés dans l' ATF 130 V 352. Par ailleurs, dans l'appréciation de l'exigibilité, il y aurait lieu de tenir compte de façon appropriée du fait que l'intéressé a bénéficié jusque là d'une rente de manière conforme au droit et de la situation qui en est résultée. A cet égard, la doctrine exige que soit effectuée une soigneuse pesée des intérêts, sur la base de laquelle il y aurait lieu d'examiner si une adaptation dans le cas concret apparaît conforme au principe de la proportionnalité (BRUNNER/BIRKHÄUSER, op. cit., p. 202). La discussion porte donc sur l'appréciation d'un grand nombre de cas, qui supposent un examen étendu et dont le résultat est incertain. Dans ces circonstances, les conditions strictes, exposées ci-avant (consid. 5.4 supra), de l'application par le juge d'un changement de jurisprudence à des prestations en cours qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force ne sont pas réalisées. Cela vaut d'autant plus qu'au vu du principe de "la réadaptation avant la rente", se pose de surcroît la question de savoir si une éventuelle suppression de la rente ne devrait pas être assortie d'un programme étendu en vue de la réadaptation de la personne concernée. Dans une telle constellation, il appartiendrait au législateur de prévoir l'examen et, le cas échéant, l'adaptation des rentes en cours - y compris les éventuelles mesures d'accompagnement - et d'en déterminer les conditions, s'il le jugeait approprié.
6.3 En résumé, il découle de ce qui précède que la jurisprudence exposée à l' ATF 130 V 352 ne constitue pas un motif suffisant pour révoquer, au titre d'une adaptation à un changement des fondements juridiques, des rentes qui ont été allouées à une époque antérieure par des décisions entrées en force formelle (voir également, l' ATF 135 V 201).
7. Au regard de la date de la décision litigieuse (du 27 février 2008), il reste encore à examiner la question - laissée ouverte dans l' ATF 135 V 201 - de savoir si le nouvel al. 2 de l'art. 7 LPGA, entré en vigueur au 1er janvier 2008, justifie une adaptation de la demi-rente en cours de la recourante. Il s'agit donc de voir si l'art. 7 al. 2 LPGA constitue un titre juridique pour modifier des rentes en coursqui ont fait l'objet d'une décision entrée en force; cette question de droit, dont le Tribunal fédéral peut traiter d'office (art. 106 al. 1 LTF), est soumise à son libre pouvoir d'examen.
7.1 Selon l'art. 7 al. 2 LPGA, seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain (1re phrase). De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (2e phrase). Pour l'interprétation de cette nouvelle disposition, il y a lieu d'appliquer les principes reconnus par la jurisprudence constante en la matière. D'après celle-ci, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193; ATF 134 V 1 consid. 7.2 p. 5; ATF 133 III 497 consid. 4.1 p. 499).
7.2 En ce qu'elle prévoit qu'il ne peut y avoir incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable, la seconde phrase de l'art. 7 al. 2 LPGA inscrit dans la loi un principe exprimé de longue date par la jurisprudence quant au caractère objectif de l'appréciation de ce qui peut encore être exigé de la personne assurée pour surmonter les limitations de sa capacité de gain entraînées par son atteinte à la santé. En d'autres termes, pour établir si on peut raisonnablement exiger de l'assuré qu'il surmonte par ses propres efforts les répercussions négatives de ses problèmes de santé et exerce une activité lucrative et, partant, réalise un revenu, il faut se placer d'un point de vue objectif. L'élément déterminant n'est donc pas la perception subjective de l'intéressé, mais de savoir si on peut objectivement attendre de lui qu'il surmonte ses limitations et exerce une activité lucrative en dépit de ses problèmes de santé.
Cet élément - le caractère objectif de l'appréciation de l'exigibilité - a été formulé à diverses reprises et de manière constante par la jurisprudence. Ainsi, dans un ATFA 1964 p. 153 (arrêt du 25 août 1964) concernant un cas dans lequel le diagnostic de "névrose" avait été posé, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'assurée aurait pu surmonter sa résistance névrotique à reprendre une activité si elle avait mis à profit l'effort de volonté nécessaire et objectivement exigible. Dans l' ATF 102 V 165 (du 11 octobre 1976, déjà cité [consid. 6.1.1 supra]), il a également indiqué que la mesure de ce qui est exigible de l'assuré (afin qu'il empêche les diminutions de la capacité de gain en faisant preuve de bonne volonté) doit être déterminée aussi objectivement que possible. Ce principe a également été repris dans l' ATF 127 V 294, où le Tribunal fédéral a rappelé que ce qui est déterminant, c'est le point de savoir si, et le cas échéant, dans quelle mesure, la mise à profit de sa capacité de travail, compte tenu de ses aptitudes et d'un marché du travail équilibré, peut être raisonnablement exigée de l'assuré ou est supportable pour la société, cet examen devant être effectué de manière aussi objective que possible ("nach einem weit gehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung"; consid. 4c p. 298). Appliquant ce principe au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", le Tribunal fédéral a précisé qu'il est déterminant d'établir de manière objective si l'assuré présente un état douloureux d'une gravité telle - eu égard aux critères déterminants (consid. 6.1.2 supra) - que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de lui, compte tenu de sa constitution psychique (ATF 130 V 352 consid. 2.2.4 p. 355, déjà cité).
7.3 En exprimant l'exigence du caractère objectif de l'examen de ce qui peut (encore) être exigé de la personne assurée, l'art. 7 al. 2 LPGA n'a pas modifié la notion d'incapacité de gain, mais inscrit dans la loi un aspect étroitement lié à celle-ci dont la portée avait déjà été mise en évidence par la jurisprudence sous l'empire du droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, n° 31 ss ad art. 7 al. 2 LPGA).
Dans la mesure où les explications du Conseil fédéral relatives à cette disposition laissent entendre le contraire (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215 ss, 4288, ch. 1.6.1.5.4), en parlant d'une "définition plus étroite, opérée par le législateur, de la notion d'invalidité", elles ne sont pas déterminantes. D'abord, elles sont contredites par d'autres déclarations du Conseil fédéral, selon lesquelles les modifications proposées (de l'art. 7 LPGA) permettent d'inscrire dans le texte de la loi des principes juridiques essentiels, notamment la jurisprudence relative au principe de l'exigibilité (FF 2005 4287, ch. 1.6.1.5.4). Elles n'ont, par ailleurs, pas trouvé leur expression en droit positif, dans le texte légal, ce qui est cependant une condition pour qu'on puisse y voir des éléments d'interprétation historique (ATF 114 V 239 consid. 8a p. 250).
L'art. 7 al. 2 LPGA ne correspond donc pas à une modification du droit en tant que telle, mais à l'inscription dans la loi de la jurisprudence dégagée jusqu'alors sur la notion d'invalidité (voir aussi, THOMAS LOCHER, Invalidität, Invaliditätsgrad und Entstehung des Rentenanspruchs nach dem Entwurf zur 5. IV-Revision, in Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, 2006, p. 273 ss, 293). Par conséquent, cette disposition ne peut pas être considérée comme un fondement légal pour modifier des rentes qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force.
7.4 On ajoutera que parle également en faveur d'une telle interprétation le fait que l'introduction de l'art. 7 al. 2 LPGA au 1er janvier 2008 n'a été accompagnée d'aucune mesure ou disposition transitoire prévue par le législateur ou l'administration. Au regard des effets qu'aurait entraînés une norme permettant la limitation ou la suppression de rentes d'invalidité en cours tant pour les personnes concernées que pour l'administration - laquelle aurait été confrontée à une mise en oeuvre complexe (par exemple quant au choix des dossiers, l'appréciation des évaluations médicales, l'examen de la situation économique et les questions de réadaptation) -, l'absence de toute mesure d'accompagnement constitue un indice important de l'intention du législateur de ne pas intervenir sur des prestations en cours.
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Art. 7 al. 2 LPGA; notion d'incapacité de gain. Confirmation de l' ATF 135 V 201, selon lequel la jurisprudence exposée à l' ATF 130 V 352 ne constitue pas un motif suffisant pour révoquer, au titre d'une adaptation à un changement des fondements juridiques, des rentes d'invalidité en cours (consid. 6). L'art. 7 al. 2 LPGA, qui ne modifie pas la notion d'incapacité de gain, n'est pas non plus un titre juridique suffisant pour ce faire (consid. 7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 215
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135 V 215
Sachverhalt ab Seite 215
A. Le 26 septembre 2005, G., qui était au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité depuis le 1er octobre 1989 (décision du 20 novembre 1990), a présenté une demande tendant à l'augmentation de sa rente. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a recueilli divers avis médicaux et confié une expertise au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (ci-après: COMAI), qui a rendu son rapport le 19 mars 2007. Après avoir soumis le dossier à son Service médical régional (avis de la doctoresse L. du 18 avril 2007), l'administration a rendu une décision le 27 février 2008, par laquelle elle a supprimé la demi-rente d'invalidité à partir du 1er avril suivant. En bref, elle a considéré que G. ne présentait plus d'atteinte à la santé susceptible de diminuer sa capacité de travail.
B. Statuant le 13 novembre 2008 sur le recours formé par l'assurée contre cette décision, le Tribunal administratif, Cour des assurances sociales, de la République et canton de Neuchâtel l'a rejeté.
C. G. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut en substance à l'allocation d'une rente entière d'invalidité ou à tout le moins au maintien de la demi-rente; à titre subsidiaire, elle requiert la mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire.
L'Office neuchâtelois de l'assurance-invalidité n'a pas d'observations à formuler sur le recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
D. La IIe Cour de droit social a tenu une audience publique le 1er mai 2009.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La juridiction cantonale a d'abord examiné la situation médicale de la recourante au moment de la décision initiale en 1990 et constaté qu'elle souffrait alors pour l'essentiel d'un trouble somatoforme douloureux qui entraînait, selon une expertise du docteur R., (du 4 octobre 1990) une incapacité de travail de 50 %. Les premiers juges se sont ensuite penchés sur l'évolution de l'état de santé de l'assurée, en tenant compte en particulier de l'appréciation du COMAI du 19 mars 2007. Selon les conclusions de ce rapport, la recourante présentait notamment de discrets troubles statiques et dégénératifs rachidiens sans répercussion actuelle au plan radiculaire et/ou médullaire, une dysthymie et des troubles douloureux chroniques irréductibles (avec un seuil fibromyalgique sous-jacent); aucune des atteintes mentionnées par les experts ne limitait cependant la capacité de travail de l'assurée dans l'activité qu'elle avait exercée antérieurement (nettoyeuse) ou toute autre activité adaptée.
Au vu de cette expertise, mais également des autres rapports médicaux au dossier, les premiers juges ont retenu que l'état de santé de l'assurée ne s'était pas modifié de manière déterminante entre le prononcé de la décision initiale d'octroi de la demi-rente et la décision supprimant cette prestation. Le fait que les conclusions des médecins du COMAI du 19 mars 2007 divergeaient de celles du docteur R. (du 4 octobre 1990) quant à la capacité de travail de la recourante - de 100 % pour les premiers et de 50 % pour le second - ne permettait pas d'admettre un changement significatif des circonstances. Il s'agissait d'une appréciation divergente d'une situation restée inchangée, de sorte qu'il n'y avait pas de motif de révision justifiant une augmentation ou une suppression de la demi-rente de la recourante.
3.2 Les constatations de la juridiction cantonale sur l'absence de modification des circonstances déterminantes (au sens de l'art. 17 LPGA; RS 830.1) relèvent d'une question de fait (cf. ATF 132 V 393 consid. 3 p. 397; arrêt 9C_270/2008 du 12 août 2008 consid. 2.2) et lient en principe le Tribunal fédéral. Ces constatations n'apparaissent pas manifestement inexactes, ni ne reposent sur une violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter.
Quoi qu'en dise la recourante en invoquant à la fois une constatation inexacte des faits, une violation de la LAI et l'arbitraire, les premiers juges ont en effet procédé à une appréciation circonstanciée et convaincante des preuves au dossier. Ainsi, ils ont tenu compte des rapports des docteurs S. et D. auxquels elle se réfère pour faire valoir l'existence "d'atteintes organiques objectives réelles" et "l'augmentation des douleurs", et dûment expliqué les motifs pour lesquels ces avis ne permettaient pas de retenir un changement significatif des circonstances par rapport à la situation prévalant en 1990. Dès lors, par ailleurs, que la juridiction cantonale a considéré à juste titre que les médecins avaient fait état de diagnostics similaires (troubles somatoformes douloureux, fibromyalgie, troubles douloureux chroniques irréductibles), c'est en vain que la recourante soutient que l'expertise du COMAI serait incomplète, faute de retenir le diagnostic de fibromyalgie. Enfin, compte tenu de l'ensemble des avis médicaux qui ne laisse apparaître aucun indice en faveur d'une péjoration de l'état de santé et suffit pour se forger une conviction, il n'y a pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise pluridisciplinaire sollicitée par la recourante (sur l'appréciation anticipée des preuves, voir ATF 124 V 90 consid. 4b p. 94).
3.3 Cela étant, tout en niant que les conditions d'une révision étaient réalisées, la juridiction cantonale a cependant confirmé la suppression de la demi-rente d'invalidité à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de troubles somatoformes douloureux. Elle a considéré que pour des motifs tirés de l'égalité de traitement entre les assurés, il y avait lieu d'appliquer les exigences posées par la récente jurisprudence à la situation de la recourante, même si cette application s'opérait à son détriment. Un assuré présentant les mêmes affections que la recourante ne pourrait en effet bénéficier actuellement de prestations de l'assurance-invalidité.
4.
4.1 On peut envisager quatre cas dans lesquels un conflit peut surgir entre une situation juridique actuelle et une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force formelle (ATF 127 V 10 consid. 4b p. 13 s.; ATF 115 V 308 consid. 4a p. 312 ss; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, p. 91 ss; RUDOLF RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als Grundfigur von Invalidenrentenrevisionen, in Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, p. 9 ss, 12 s.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, p. 263 ss, 277 ss; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 p. 337 ss, 348 ss): une constatation inexacte des faits (inexactitude initiale sur les faits) peut, à certaines conditions, être corrigée par une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA). Lorsqu'une modification de l'état de fait déterminante sous l'angle du droit à la prestation (inexactitude ultérieure sur les faits) survient après le prononcé d'une décision initiale exempte d'erreur, une adaptation peut, le cas échéant, être effectuée dans le cadre d'une révision de la rente au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA. Si la décision est fondée sur une application erronée du droit (application initiale erronée du droit), il y a lieu d'envisager une révocation sous l'angle de la reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA). La loi ne règle en revanche pas la situation de l'application ultérieure erronée du droit à la suite d'une modification des fondements juridiques déterminants survenue après le prononcé de la décision (voir consid. 5 infra).
4.2 En l'espèce, la décision initiale n'est pas entachée dès l'origine d'une inexactitude sur les faits. A défaut d'une modification notable des faits déterminants du point de vue juridique, les conditions d'une révision de la rente au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA ne sont pas davantage réalisées (consid. 3 supra). Par ailleurs, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, la jurisprudence sur les troubles somatoformes douloureux ne constitue pas un motif de reconsidération de la décision de rente (SVR 2008 IV n° 5 p. 12, I 138/07 consid. 4). Il y a donc lieu d'examiner si la décision de (demi-)rente initiale, entrée en force formelle, doit être adaptée sous l'angle d'une modification du droit intervenue entre-temps, laquelle découlerait, de l'avis des premiers juges, de la jurisprudence sur le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (publiée aux ATF 130 V 352).
5.
5.1
5.1.1 En droit des assurances sociales, les décisions de prestations, assorties d'effets durables, initialement non erronées doivent en règle générale être adaptées aux modifications du droit qui résultent d'une intervention du législateur, sous réserve de dispositions de droit transitoires contraires et, le cas échéant, des droits acquis (ATF 121 V 157 consid. 4a p. 161 s.). En revanche, un changement dans la pratique judiciaire ou administrative ne conduit en principe pas à modifier des prestations périodiques fondées sur une décision (assortie d'effets durables) entrée en force formelle (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; ATF 121 V 157 consid. 4a p. 162; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132; ATF 119 V 410 consid. 3b p. 413; ATF 115 V 308 consid. 4a/dd p. 314; ATF 112 V 371 consid. 2b p. 372 s.; arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 consid. 3.2 in fine). Exceptionnellement, un changement de jurisprudence peut cependant entraîner la modification d'une décision entrée en force (avec des effets pour l'avenir) lorsque la nouvelle jurisprudence a une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; ATF 121 V 157 consid. 4a p. 162; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132; ATF 119 V 410 consid. 3b p. 413; ATF 115 V 308 consid. 4a/dd p. 314; ATF 112 V 387 consid. 3c p. 394; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10, C 222/99 consid. 3b). Une telle manière de procéder s'applique en particulier lorsque le maintien de la décision initiale ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence et que celle-ci a une telle portée générale que ne pas l'appliquer dans un cas particulier reviendrait à privilégier (ou discriminer) l'intéressé de manière choquante et à porter atteinte au principe de l'égalité de traitement (SVR 1995 IV n° 60 p. 171, I 382/94 consid. 4a).
5.1.2 Bien que le Tribunal fédéral ait souvent développé sa jurisprudence dans le domaine du droit des assurances sociales par des précisions ou des changements, il a, en comparaison, rarement eu à traiter de la question de l'application de la nouvelle jurisprudence à des décisions de prestations assorties d'effets durables et entrées en force. Là où la question s'est posée, il a répondu de la manière suivante.
5.1.2.1 En application des principes exposés, le Tribunal fédéral des assurances a à diverses reprises admis qu'une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force soit adaptée à un changement de jurisprudence ou de la pratique administrative intervenu entre-temps et plus favorable pour l'intéressé. Ainsi, dans l' ATF 121 V 157 consid. 4c p. 162 s., il a jugé qu'une rente d'invalidité de l'assurance-militaire fixée selon une jurisprudence antérieure devait être adaptée à la modification de la jurisprudence intervenue en 1984, laquelle a reconnu l'indemnisation cumulative de l'incapacité de gain et de l'atteinte à l'intégrité. La solution contraire entraînait des inégalités manifestes. L'application d'une nouvelle pratique administrative, qui permettait dans certains cas d'ouvrir le droit à des indemnités de l'assurance-chômage, non reconnu jusqu'alors, dans des situations qui avaient déjà fait l'objet de décisions entrées en force, a également été admise (SVR 2001 IV n° 4 p. 9, C 222/99 consid. 4). Le Tribunal en a jugé de même en ce qui concerne l'application directe - d'abord niée, puis reconnue ultérieurement (ATF 119 V 171) - des dispositions de droit international admettant de manière limitée la réduction des prestations pour faute (ATF 120 V 128 consid. 4 p. 132 s.; ATF 119 V 410 consid. 3c p. 413 s.; SVR 1995 IV n° 60 p. 171, I 382/94 consid. 4).
En défaveur de l'assuré en cause, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé l'adaptation d'une rente pour atteinte à l'intégrité, dont le calcul reposait encore sur une jurisprudence antérieure, considérée comme erronée par les ATFA 1966 p. 148 et 1968 p. 88, aux nouvelles bases de calcul déterminantes (ATF 112 V 387 consid. 3c p. 394, confirmé par l' ATF 115 V 308).
5.1.2.2 Le Tribunal fédéral n'a en revanche pas admis de modifier en défaveur de l'assuré une décision entrée en force formelle au regard des arrêts sur le taux d'invalidité arrondi (arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 relatif à l' ATF 130 V 121; arrêt I 16/02 du 21 mars 2002 relatif à l' ATF 127 V 129). Dans les arrêts U 102/89 du 5 mars 1990 (consid. 5c non publié à l' ATF 116 V 62) et U 114/90 du 16 mars 1992 consid. 3d, il a également refusé de revenir sur des décisions entrées en force à la suite de la précision de jurisprudence apportée par l' ATF 115 V 133 sur le rapport de causalité adéquate en cas de troubles psychiques après un accident. Dans l'arrêt M 13/89 du 30 octobre 1989, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'adaptation admise par l' ATF 112 V 387 ne se rapportait qu'aux rentes pour atteinte à l'intégrité et non pas aux rentes dites mixtes. Une intervention dans un rapport de droit durable en défaveur de l'assuré, fondée sur une nouvelle jurisprudence, ne pouvait entrer en considération que s'il s'agissait de corriger l'octroi particulièrement choquant de prestations.
5.1.3 En résumé, on constate que la jurisprudence n'a guère admis d'exceptions au principe selon lequel un changement de jurisprudence ne justifie pas de modifier des décisions de prestations assorties d'effets durables lorsque l'application de la nouvelle jurisprudence s'opère au détriment des assurés. Dans les cas où une telle adaptation (dans le sens d'une réduction) a été admise (ATF 112 V 387 confirmé par l' ATF 115 V 308), le Tribunal fédéral des assurances a précisé qu'il s'agissait d'une situation exceptionnelle - au regard des critères étrangers à l'affaire sur lesquels se fondait la jurisprudence antérieure -, laquelle exigeait une solution particulière (ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316; cf. aussi ATF 121 V 157 consid. 4b p. 162). En faveur des assurés, le Tribunal fédéral des assurances a en revanche admis une adaptation à des conditions moins strictes, dans des cas particuliers (ATF 107 V 153 consid. 3 p. 157; SVR 2001 ALV n° 4 p. 9, C 222/99 consid. 3b; cf. aussi ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 203 en haut; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132).
5.2 Selon la jurisprudence des Cours de droit public du Tribunal fédéral, la révocation de décisions de prestations assorties d'effets durables en raison d'une constatation manifestement inexacte des faits, une application erronée du droit ou une modification ultérieure de l'état de fait ou du droit est admissible, dans la mesure où des intérêts publics importants sont touchés. Lorsque des règles de droit positif sur la possibilité de modifier une décision font défaut, il y a lieu de se prononcer sur la base d'une pesée des intérêts, dans laquelle l'intérêt à une application correcte du droit objectif est mis en balance avec l'intérêt à la sécurité juridique, respectivement à la protection de la confiance (ATF 127 II 306 consid. 7a p. 314; ATF 121 II 273 consid. 1a/aa; ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 256; ATF 103 Ib 241 consid. 3b p. 244; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd. 2006, p. 207 n. 997a; TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3e éd. 2005, p. 130 n. 1914; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd. 2002, p. 338; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd. 1991, p. 270 n. 1271 et p. 272 n. 1282; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, n. 45 p. 138 s.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, p. 307 ss). Un changement de jurisprudence peut entraîner une modification des rapports de droit durables lorsque des intérêts publics particulièrement importants, tels des motifs de police, sont en jeu (ATF 127 II 306 consid. 7a p. 313; ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 256; RHINOW/KRÄHENMANN, op. cit., p. 140; GYGI, op. cit., p. 310, et les références). Concrètement, le Tribunal fédéral a considéré - en se fondant cependant d'abord sur une modification du droit positif - que l'adaptation d'une décision d'autorisation pour un règlement d'exploitation d'un champ d'aviation en défaveur de la société d'exploitation était admissible (ATF 127 II 306 consid. 7c p. 315 s.). Il en est allé de même pour le retrait d'un permis de circulation collectif pour les commerçants de véhicules à moteur en raison d'une application modifiée, plus sévère et plus pertinente, des conditions d'autorisation (ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 255 s.).
5.3 Dans la doctrine, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales citée au consid. 5.1 ci-avant a suscité différentes réactions:
5.3.1 Une majeure partie de la doctrine a cité la jurisprudence sans prendre position à son égard (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 207 s. n. 999; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e éd. 2005, p. 275 n. 47; MÜLLER, op. cit., p. 110 n. 404; MOOR, op. cit., p. 347; RÜEDI, op. cit., p. 9 ss, 23; MEYER-BLASER, op. cit., p. 337 ss, 350; RHINOW/KRÄHENMANN, op. cit., p. 140).
5.3.2 Un auteur (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 302 s. n. 622 et note de bas de page 1729) approuve la jurisprudence quant aux conditions pour adapter une décision, mais exige l'introduction d'un délai transitoire approprié lorsque la modification se fait au détriment de l'assuré. BEATRICE WEBER-DÜRLER, (Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 298) met également cet aspect en évidence, en indiquant que du point de vue de la protection de la confiance un délai transitoire adéquat suffit pour justifier que l'augmentation ou la réduction d'une rente soit admise.
5.3.3 D'autres auteurs ne veulent admettre l'adaptation d'une décision au détriment de l'assuré que très exceptionnellement, si un intérêt public prépondérant l'exige; la pesée des intérêts devrait alors se faire de manière semblable à celle qui est effectuée pour apprécier une application initiale erronée du droit (KNAPP, op. cit., p. 281 s. n. 1344; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 263 ss, 280). Les adaptations en faveur de l'assuré devraient en revanche être admises d'emblée (KNAPP, op. cit., p. 282 n. 1346; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 280; de même MÜLLER, op. cit., p. 110 n. 404).
5.3.4 Une partie de la doctrine maintient sa critique selon laquelle une pesée des intérêts concrète manque dans la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales (ainsi, en particulier, PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in Mélanges pour le 75e anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, 1992, 113 ss, 130; de manière semblable KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, RSAS 1991 p. 132 ss, 141 et les références à la note de bas de page 64). Dans une publication récente consacrée à la problématique ici en cause (BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 p. 169 ss, 202), la doctrine reprend les conditions développées par la jurisprudence, mais exige au-delà de celles-ci une soigneuse pesée des intérêts entre les intérêts de la collectivité à une application du droit conforme à l'égalité de traitement et ceux des bénéficiaires de rentes au maintien des prestations une fois accordées. Dans chaque cas particulier, il y aurait lieu d'examiner si l'adaptation de la rente est conforme au principe de la proportionnalité.
5.4 Les aspects liés à la sécurité du droit et - en cas d'adaptation au détriment de l'assuré - à la confiance dans le maintien de prestations étatiques une fois accordées peuvent entrer en conflit avec l'intérêt public à une mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit et objectivement justifiable. La résolution de ce conflit passe par une pesée des intérêts concernés qui comprend un jugement de valeurs (ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316). En fin de compte, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales repose donc aussi sur une pesée des intérêts (dans ce sens également, en rapport avec la jurisprudence sur la reconsidération, ANDRÉ GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 437 ss, 449). Dès lors que dans le droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence concerne souvent un grand nombre de cas, qui présentent en règle générale une constellation semblable en ce qui concerne les conditions du droit aux prestations, le principe de l'égalité de traitement des personnes touchées par une éventuelle adaptation des rentes revêt une importance considérable. De ce point de vue, il n'apparaît pas justifié de tenir compte dans chaque cas particulier des effets individuels et concrets d'une adaptation. Ainsi, on ne voit pas d'emblée pour quelle raison un assuré, qui, confiant dans le fait que la rente est en cours, a loué un appartement plus cher (exemple donné par SALADIN, op. cit., p. 130), ne devrait pas voir ses prestations réduites, contrairement à un assuré plus économe. La constellation de départ "typique" dans le droit des assurances sociales requiert au contraire une solution uniforme pour l'ensemble des personnes concernées. A cet égard, en cas de suppression ou de réduction de rentes, où en plus de l'aspect de la sécurité du droit, celui de la confiance suscitée joue également un rôle, les éléments qui parlent en faveur du maintien de la prestation prennent en règle générale le pas sur l'égalité de traitement entre les bénéficiaires d'une rente et les personnes qui viennent juste de requérir une telle prestation.
Pour justifier une adaptation, il ne suffit pas que la jurisprudence modifiée ait une portée générale, puisque tel est régulièrement le cas lors des changements de la jurisprudence fédérale dans le domaine de l'assurance sociale. Si la condition de la portée générale devait être considérée comme suffisante, l'application de la nouvelle jurisprudence à des prestations à caractère durable ayant fait l'objet d'une décision entrée en force constituerait la règle. Cette conséquence ne pourrait être justifiée du point de vue matériel. Elle ne correspond pas non plus à la jurisprudence, qui a souligné le caractère exceptionnel d'une telle adaptation. Pour justifier celle-ci, en plus de la portée générale de la nouvelle jurisprudence, des éléments qualifiés doivent être réunis qui laisseraient apparaître la non- application du changement de la pratique judiciaire à des prestations en cours comme incompatible avec le principe de l'égalité de traitement. Un tel élément existe lorsque l'ancienne jurisprudence ne trouve application qu'à un petit nombre de personnes concernées, de sorte qu'elles apparaissent privilégiées (ou discriminées), de même que si l'octroi de la prestation ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence (consid. 5.2 supra). Dans son résultat, cette jurisprudence correspond dans une large mesure à celle des Cours de droit public, laquelle n'admet une intervention dans un rapport de droit durable en raison d'un changement de jurisprudence que si des intérêts publics prépondérants sont concernés (consid. 5.2). Il n'y a pas de raison de changer la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales.
6. Au regard des principes exposés, il reste à examiner si l'arrêt ATF 130 V 352 justifie de réduire ou de supprimer des rentes en cours, qui ont été allouées par le passé à des assurés souffrant de troubles somatoformes douloureux.
6.1
6.1.1 Le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé dans l' ATF 102 V 165 sur l'effet invalidant d'une atteinte à la santé psychique. Comme il l'a retenu à l'époque, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté pour accomplir son travail dans une mesure suffisante ne sont pas considérées comme déterminantes du point de vue du droit de l'assurance-invalidité. La mesure de ce qui est nécessaire (respectivement exigible) doit cependant être déterminée aussi objectivement que possible. Il faut donc établir si et dans quelle mesure un assuré peut, malgré son atteinte à la santé psychique, exercer une activité que le marché du travail lui offre, compte tenu de ses aptitudes. Le point déterminant est ici de savoir quelle activité peut raisonnablement être exigée dans son cas. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé psychique, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou - comme condition alternative - qu'elle est même insupportable pour la société (ATF 102 V 165 p. 166 s.).
6.1.2 Au cours d'une évolution débutée dans les années nonante, les troubles somatoformes douloureux ont nettement pris de l'importance (cf. KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Journal suisse de médecine 1997, p. 1380 ss, 1380 s.; PETER ROSATTI, De la sinistrose aux troubles somatoformes, in L'expertise médicale, 2002, p. 81 ss, 86). En tant que tel, le diagnostic correspondant - en particulier aussi celui de syndrome douloureux somatoforme persistant (CIM-10: F45.4) - ne dit rien encore quant à la capacité de travail de l'assuré (cf. ATF 130 V 396 consid. 6.2.3 p. 402 et les références). La doctrine psychiatrique en Allemagne a toutefois développé des critères pour poser un pronostic (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, RSAS 1996 p. 486 ss, 498) et évaluer l'exigibilité de l'exercice d'une activité lucrative (FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [éd.], 3e éd., Munich 2000, p. 509, 511; cf. aussi KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, op. cit., p. 1434 s., avec référence à l'étude fondamentale de WINCKLER et FOERSTER). La doctrine a introduit ces critères en droit suisse (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, RSAS 1999 p. 1 ss et 105 ss) et le Tribunal fédéral des assurances les a repris par la suite (arrêt I 554/98 du 19 janvier 2000, dont des extraits ont été publiés in VSI 2000 p. 152 [consid. 2c p. 154 s.]). Cette jurisprudence, qui ne constitue pas un revirement de fond quant aux principes posés dans l' ATF 102 V 165, mais une application de ceux-ci au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", a également été reprise par la pratique administrative. Dans la Lettre circulaire AI n° 180 du 27 mai 2003 (n. 1018 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [CIIAI], valable à partir du 1er juillet 2003), l'OFAS a indiqué que: "les 'douleurs somatoformes', en particulier, n'ont pas de conséquences pour la capacité de travail si elles ne s'accompagnent pas d'une comorbidité psychiatrique; dans ces cas, on peut donc raisonnablement exiger un effort de volonté pour utiliser la capacité de travail. Le plus important est d'apprécier, sur la base de constatations objectives, si l'incapacité de travail de la personne assurée est totale ou partielle".
6.1.3 Dans l'arrêt ATF 130 V 352 rendu le 12 mars 2004, le Tribunal fédéral des assurances a également repris les "critères de Foerster" (en se référant à MEYER-BLASER, Arbeitsunfähigkeit [Art. 6 ATSG], in Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, p. 27 ss, 80 ss), mais en a décrit plus précisément la signification et l'application pour l'évaluation du droit à des prestations de l'assurance-invalidité (cf. en particulier ATF 130 V 352 consid. 2.2.3 p. 354 s.). En particulier, les médecins chargés d'une expertise et les organes d'application du droit ont été invités à examiner la capacité de travail dans chaque cas individuel au regard de critères déterminés, afin de garantir une appréciation de la capacité de travail plus uniforme et, de ce fait, plus conforme au principe de l'égalité de traitement. Le regeste publié au Recueil officiel mentionne une précision de la jurisprudence (ATF 130 V 352). Le point de savoir s'il s'agit effectivement d'une précision de la jurisprudence ou d'un changement de celle-ci n'a pas à être résolu, dès lors que l'une ou l'autre qualification n'a pas d'influence sur le résultat.
6.2
6.2.1 Comme il ressort de l'exposé de jurisprudence ci-dessus, l'arrêt ATF 130 V 352 n'a pas modifié la situation juridique en ce sens qu'une rente était d'emblée allouée par le passé en cas de diagnostic de troubles somatoformes douloureux, alors que cela serait désormais exclu. Dans le cas qu'elle avait à juger, l'instance précédente alors compétente avait nié le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (en se fondant sur la jurisprudence antérieure), de même que les tribunaux cantonaux dans les arrêts ultérieurs publiés (ATF 130 V 396 et ATF 131 V 49). Le diagnostic de troubles somatoformes douloureux pouvait conduire - avant comme après l'arrêt ATF 130 V 352 - tant à l'admission qu'au rejet du droit à la rente. L'octroi de rentes dans le passé n'apparaît dès lors ni contraire au droit, ni inapproprié ou encore choquant dans la perspective actuelle. Aussi, une adaptation des rentes en cours ne se justifie-t-elle pas du point de vue de la mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit et objectivement justifiable (cf. ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316).
6.2.2 Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), une adaptation par le juge s'impose en particulier lorsque les décisions fondées sur l'ancienne jurisprudence ne valent plus que pour un petit nombre d'assurés (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; ATF 120 V 128 consid. 3c p. 132; ATF 119 V 410 consid. 3b p. 413; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10, C 222/99 consid. 3b). Tel n'est pas le cas ici: au regard du fait que le diagnostic de "troubles somatoformes douloureux" a pris une nette importance depuis le début des années nonante (consid. 6.1.2 supra), la question de l'adaptation se poserait pour un grand nombre de rentes en cours. En raison du principe de l'égalité de traitement, l'administration serait tenue de soumettre tous les cas de ce genre à un examen, qui ne pourrait se limiter du point de vue de son contenu à certains aspects limités, mais devrait porter dans chaque cas particulier sur les critères nuancés dégagés dans l' ATF 130 V 352. Par ailleurs, dans l'appréciation de l'exigibilité, il y aurait lieu de tenir compte de façon appropriée du fait que l'intéressé a bénéficié jusque là d'une rente de manière conforme au droit et de la situation qui en est résultée. A cet égard, la doctrine exige que soit effectuée une soigneuse pesée des intérêts, sur la base de laquelle il y aurait lieu d'examiner si une adaptation dans le cas concret apparaît conforme au principe de la proportionnalité (BRUNNER/BIRKHÄUSER, op. cit., p. 202). La discussion porte donc sur l'appréciation d'un grand nombre de cas, qui supposent un examen étendu et dont le résultat est incertain. Dans ces circonstances, les conditions strictes, exposées ci-avant (consid. 5.4 supra), de l'application par le juge d'un changement de jurisprudence à des prestations en cours qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force ne sont pas réalisées. Cela vaut d'autant plus qu'au vu du principe de "la réadaptation avant la rente", se pose de surcroît la question de savoir si une éventuelle suppression de la rente ne devrait pas être assortie d'un programme étendu en vue de la réadaptation de la personne concernée. Dans une telle constellation, il appartiendrait au législateur de prévoir l'examen et, le cas échéant, l'adaptation des rentes en cours - y compris les éventuelles mesures d'accompagnement - et d'en déterminer les conditions, s'il le jugeait approprié.
6.3 En résumé, il découle de ce qui précède que la jurisprudence exposée à l' ATF 130 V 352 ne constitue pas un motif suffisant pour révoquer, au titre d'une adaptation à un changement des fondements juridiques, des rentes qui ont été allouées à une époque antérieure par des décisions entrées en force formelle (voir également, l' ATF 135 V 201).
7. Au regard de la date de la décision litigieuse (du 27 février 2008), il reste encore à examiner la question - laissée ouverte dans l' ATF 135 V 201 - de savoir si le nouvel al. 2 de l'art. 7 LPGA, entré en vigueur au 1er janvier 2008, justifie une adaptation de la demi-rente en cours de la recourante. Il s'agit donc de voir si l'art. 7 al. 2 LPGA constitue un titre juridique pour modifier des rentes en coursqui ont fait l'objet d'une décision entrée en force; cette question de droit, dont le Tribunal fédéral peut traiter d'office (art. 106 al. 1 LTF), est soumise à son libre pouvoir d'examen.
7.1 Selon l'art. 7 al. 2 LPGA, seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain (1re phrase). De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (2e phrase). Pour l'interprétation de cette nouvelle disposition, il y a lieu d'appliquer les principes reconnus par la jurisprudence constante en la matière. D'après celle-ci, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193; ATF 134 V 1 consid. 7.2 p. 5; ATF 133 III 497 consid. 4.1 p. 499).
7.2 En ce qu'elle prévoit qu'il ne peut y avoir incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable, la seconde phrase de l'art. 7 al. 2 LPGA inscrit dans la loi un principe exprimé de longue date par la jurisprudence quant au caractère objectif de l'appréciation de ce qui peut encore être exigé de la personne assurée pour surmonter les limitations de sa capacité de gain entraînées par son atteinte à la santé. En d'autres termes, pour établir si on peut raisonnablement exiger de l'assuré qu'il surmonte par ses propres efforts les répercussions négatives de ses problèmes de santé et exerce une activité lucrative et, partant, réalise un revenu, il faut se placer d'un point de vue objectif. L'élément déterminant n'est donc pas la perception subjective de l'intéressé, mais de savoir si on peut objectivement attendre de lui qu'il surmonte ses limitations et exerce une activité lucrative en dépit de ses problèmes de santé.
Cet élément - le caractère objectif de l'appréciation de l'exigibilité - a été formulé à diverses reprises et de manière constante par la jurisprudence. Ainsi, dans un ATFA 1964 p. 153 (arrêt du 25 août 1964) concernant un cas dans lequel le diagnostic de "névrose" avait été posé, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'assurée aurait pu surmonter sa résistance névrotique à reprendre une activité si elle avait mis à profit l'effort de volonté nécessaire et objectivement exigible. Dans l' ATF 102 V 165 (du 11 octobre 1976, déjà cité [consid. 6.1.1 supra]), il a également indiqué que la mesure de ce qui est exigible de l'assuré (afin qu'il empêche les diminutions de la capacité de gain en faisant preuve de bonne volonté) doit être déterminée aussi objectivement que possible. Ce principe a également été repris dans l' ATF 127 V 294, où le Tribunal fédéral a rappelé que ce qui est déterminant, c'est le point de savoir si, et le cas échéant, dans quelle mesure, la mise à profit de sa capacité de travail, compte tenu de ses aptitudes et d'un marché du travail équilibré, peut être raisonnablement exigée de l'assuré ou est supportable pour la société, cet examen devant être effectué de manière aussi objective que possible ("nach einem weit gehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung"; consid. 4c p. 298). Appliquant ce principe au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", le Tribunal fédéral a précisé qu'il est déterminant d'établir de manière objective si l'assuré présente un état douloureux d'une gravité telle - eu égard aux critères déterminants (consid. 6.1.2 supra) - que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de lui, compte tenu de sa constitution psychique (ATF 130 V 352 consid. 2.2.4 p. 355, déjà cité).
7.3 En exprimant l'exigence du caractère objectif de l'examen de ce qui peut (encore) être exigé de la personne assurée, l'art. 7 al. 2 LPGA n'a pas modifié la notion d'incapacité de gain, mais inscrit dans la loi un aspect étroitement lié à celle-ci dont la portée avait déjà été mise en évidence par la jurisprudence sous l'empire du droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, n° 31 ss ad art. 7 al. 2 LPGA).
Dans la mesure où les explications du Conseil fédéral relatives à cette disposition laissent entendre le contraire (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215 ss, 4288, ch. 1.6.1.5.4), en parlant d'une "définition plus étroite, opérée par le législateur, de la notion d'invalidité", elles ne sont pas déterminantes. D'abord, elles sont contredites par d'autres déclarations du Conseil fédéral, selon lesquelles les modifications proposées (de l'art. 7 LPGA) permettent d'inscrire dans le texte de la loi des principes juridiques essentiels, notamment la jurisprudence relative au principe de l'exigibilité (FF 2005 4287, ch. 1.6.1.5.4). Elles n'ont, par ailleurs, pas trouvé leur expression en droit positif, dans le texte légal, ce qui est cependant une condition pour qu'on puisse y voir des éléments d'interprétation historique (ATF 114 V 239 consid. 8a p. 250).
L'art. 7 al. 2 LPGA ne correspond donc pas à une modification du droit en tant que telle, mais à l'inscription dans la loi de la jurisprudence dégagée jusqu'alors sur la notion d'invalidité (voir aussi, THOMAS LOCHER, Invalidität, Invaliditätsgrad und Entstehung des Rentenanspruchs nach dem Entwurf zur 5. IV-Revision, in Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, 2006, p. 273 ss, 293). Par conséquent, cette disposition ne peut pas être considérée comme un fondement légal pour modifier des rentes qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force.
7.4 On ajoutera que parle également en faveur d'une telle interprétation le fait que l'introduction de l'art. 7 al. 2 LPGA au 1er janvier 2008 n'a été accompagnée d'aucune mesure ou disposition transitoire prévue par le législateur ou l'administration. Au regard des effets qu'aurait entraînés une norme permettant la limitation ou la suppression de rentes d'invalidité en cours tant pour les personnes concernées que pour l'administration - laquelle aurait été confrontée à une mise en oeuvre complexe (par exemple quant au choix des dossiers, l'appréciation des évaluations médicales, l'examen de la situation économique et les questions de réadaptation) -, l'absence de toute mesure d'accompagnement constitue un indice important de l'intention du législateur de ne pas intervenir sur des prestations en cours.
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Art. 7 cpv. 2 LPGA; nozione di incapacità al guadagno. Conferma della DTF 135 V 201, secondo cui la giurisprudenza esposta in DTF 130 V 352 non costituisce un motivo sufficiente per revocare, a titolo di adattamento a basi giuridiche modificate, delle rendite d'invalidità correnti (consid. 6). Nemmeno l'art. 7 cpv. 2 LPGA, che non modifica la nozione di incapacità al guadagno, costituisce un titolo giuridico sufficiente per fare ciò (consid. 7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,463
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135 V 23
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135 V 23
Sachverhalt ab Seite 24
A. P. (geboren 1967) arbeitete vom 1. Juni 2001 bis Ende September 2004 als Angestellte bei der Firma X. Sie war während dieser Zeitspanne nicht bei der Vorsorgestiftung Z. (nachfolgend: Vorsorgestiftung) im Rahmen der beruflichen obligatorischen Vorsorge versichert, weil sie während ihrer Anstellungszeit den Mindestlohn nach BVG nicht erreicht haben soll.
B. Mit Klage vom 9. Juli 2007 beantragte P., es sei die Firma X. zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen an die berufliche Vorsorge in Höhe von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004 zu verpflichten. Die Firma X. liess in ihrer Klageantwort die Abweisung der Klage beantragen, soweit auf diese einzutreten sei. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 stellte P. den Antrag, die Arbeitgeberin habe die eingeforderten Beiträge auf ihr Freizügigkeitskonto bei der Bank Y. zu bezahlen. Mit Replik vom 31. Dezember 2007 kam sie auf das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren zurück und verdeutlichte, sie verlange nicht Leistung an sich selbst, sondern an die berufliche Vorsorge.
Mit Entscheid vom 29. Januar 2008 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab und verpflichtete die Klägerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.50 (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Firma X. zu verpflichten, die aufgrund der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen für die Zeitspanne vom 1. Januar 2002 bis 30. September 2004 geschuldeten Beiträge der beruflichen Vorsorge zugunsten der Klägerin im Betrag von Fr. 1'998.70 an die Vorsorgestiftung Z. zu überweisen.
D. Die Firma X. nimmt zur Beschwerde Stellung, verzichtet aber darauf, einen Antrag zu stellen. P. lässt die Gutheissung der Beschwerde des BSV beantragen.
E. P. lässt ebenfalls Beschwerde führen mit dem Antrag, die Firma X. sei zu verpflichten, ihr Beiträge an die berufliche Vorsorge im Gesamtbetrag von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004 an die Vorsorgestiftung Z. zu bezahlen.
Die Firma X. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das BSV schliesst auf Gutheissung der Beschwerde unter Hinweis auf die Begründung in der eigenen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG; Ausnahme: Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG [Art. 105 Abs. 3 BGG]). Zu den Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 lit. a BGG gehören namentlich auch die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (Urteile 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1; 9C_360/2007 vom 30. August 2007 E. 3; ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008 [nachfolgend: BSK BGG] N. 25, 36 und 58-61 zu Art. 105 BGG; HANSJÖRG SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 24 zu Art. 97 BGG) und die Verletzung des Grundsatzes der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens (Art. 73 Abs. 2 BVG [SR 831.40]) als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (Urteile 9C_539/2007 vom 31. Januar 2008 E. 1; 8C_364/2007 vom 19. November 2007 E. 3.3; MEYER, in: BSK BGG, N. 60 zu Art. 105 BGG; vgl. auch MARKUS SCHOTT, in: BSK BGG, N. 17 zu Art. 97 BGG).
3.
3.1 Nach Art. 73 Abs. 2 BVG sehen die Kantone bei Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor, wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Dieser im gesamten Sozialversicherungsprozess (vgl. Art. 61 lit. a ATSG [SR 830.1]) vorherrschende Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens lässt es zwar aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klägerischen Partei, den Streit zu definieren, den sie dem Berufsvorsorgegericht vortragen will (BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 453), und aufgrund der Herrschaft über den Streitgegenstand auf das eingeklagte Rechtsbegehren ganz oder teilweise zu verzichten. Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage, und allenfalls, soweit zulässig, der Widerklage (BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 452 f. mit Hinweis). Innerhalb des Streitgegenstandes ist das Berufsvorsorgegericht in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Diese im Anwendungsbereich des ATSG geltende Verfahrensregel (Art. 61 lit. d erster Satz ATSG) kommt auch im erstinstanzlichen Berufsvorsorgeprozess zum Zuge (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 6/89 vom 8. März 1990, in: SZS 1990 S. 268).
3.2 Mit BGE 129 V 320 entschied das Eidg. Versicherungsgericht, dass bei Rügen der versicherten Person bezüglich der Abrechnungspflicht des Arbeitgebers (z.B. unterlassene Abrechnung des ganzen Lohnes oder bestimmter Lohnbestandteile) ausschliesslich dieser passivlegitimiert ist; hingegen ist alleine die Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert, soweit sich das Begehren der versicherten Person auf die konkrete Ausrichtung einer Leistung oder die unzutreffende Höhe der von der Vorsorgeeinrichtung anhand der (unbestrittenen) Beiträge berechneten Leistungen bezieht. Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 45/04 / B 46/04 vom 9. November 2004 ging es um Arbeitnehmer, die verlangten, dass auch auf den ihnen ausgerichteten Boni Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung geleistet würden, womit auch eine höhere Austrittsleistung resultieren würde. Wie im genannten Urteil ausgeführt, verlangten die Beschwerdeführer somit nicht direkt eine höhere Austrittsleistung, sondern rügten, ihr Arbeitgeber habe unzulässigerweise auf den bezahlten Boni keine Beiträge mit der Vorsorgeeinrichtung abgerechnet. Damit war in erster Linie die Beitragsabrechnungspflicht und nicht die Höhe der Austrittsleistung streitig, weshalb gestützt auf BGE 129 V 320 ausschliesslich der Arbeitgeber, nicht aber die Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert war. Etwas anderes kann aus dem Urteil B 45/04 / B 46/04 vom 9. November 2004 nicht abgeleitet werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 65/05 vom 6. Februar 2006, in: SZS 2006 S. 469). Ist der Versicherungs- oder Freizügigkeitsfall bereits eingetreten, steht es aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klagenden Partei, ob sie die Klage gegen den Arbeitgeber auf Leistung von Beiträgen oder gegen die Vorsorgeeinrichtung auf (höhere) Leistungen unter Einbezug der nicht abgerechneten Entgelte einreichen will. Sofern sich ein Leistungsfall noch nicht ereignet hat, richtet sich die Klage gegen den Arbeitgeber auf Bezahlung der nicht oder nicht vollständig bezahlten Beiträge.
3.3 Das kantonale Gericht ging im angefochtenen Entscheid davon aus, es sei unklar, was die beklagte Arbeitgeberin gemäss den von der Klägerin formulierten Rechtsbegehren leisten solle. Gehe man davon aus, die Klage ziele auf die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen ab, so müsste das Klagebegehren richtigerweise auf Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung an die Vorsorgeeinrichtung lauten. Die vorliegende Klage richte sich zwar gegen den Arbeitgeber der Klägerin, jedoch verlange diese Zahlung an sich selbst bzw. mit der Klageänderung Zahlung auf ihr Freizügigkeitskonto. Beides sei nicht richtig. Soweit sich die Klage auf Beiträge richte, sei sie folglich abzuweisen. Nehme man dagegen an, die Klage umfasse die Verpflichtung zu einer Versicherungsleistung, so müsste sie sich richtigerweise gegen die Vorsorgeeinrichtung richten. Soweit die Klage auf die Verpflichtung zu einer Leistung ziele, sei sie somit mangels Passivlegitimation des eingeklagten Arbeitgebers abzuweisen. Immerhin sei mit Blick auf die Aktenlage im Sinne eines obiter dictums festzuhalten, dass der als solcher nicht strittige Bruttolohn der Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 den Grenzbetrag für die Versicherungspflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG übersteige.
3.4 Das BSV erblickt in seiner Beschwerde in der vorinstanzlichen Argumentation einen Verstoss gegen die in Art. 73 Abs. 2 BVG enthaltenen Grundsätze der Einfachheit des Verfahrens und der Untersuchungsmaxime. Beide Verfahrensgrundsätze sollten den Versicherten ermöglichen, ihre Ansprüche aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge weitgehend ohne Rechtsvertretung auf dem Prozessweg durchzusetzen. Die nicht vertretene Klägerin habe ihr Begehren ausreichend klar formuliert, indem sie beantragt habe, ihr seien von der Beklagten Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge zu bezahlen, und in der Replik noch explizit hinzufügte, sie verlange nicht Bezahlung an sich selber, sondern an die berufliche Vorsorge. Die Klägerin habe ihre Forderung in der Begründung ausdrücklich auf Art. 66 Abs. 2 BVG gestützt, gemäss welchem der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge schulde. Sie habe ihre Klage daher korrekterweise und bewusst gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin und nicht gegen die Vorsorgeeinrichtung gerichtet (Hinweis auf BGE 129 V 320). Zudem habe sie ihre Klageänderung, mit welcher sie die Überweisung der ausstehenden Beiträge an ihre Freizügigkeitseinrichtung verlangt habe, wieder zurückgezogen. Mit diesem Vorgehen sei offensichtlich gewesen, was die Klägerin erreichen wollte, nämlich die Verpflichtung des ehemaligen Arbeitgebers zur Bezahlung der für die Jahre 2002 bis 2004 geschuldeten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die Vorsorgestiftung.
3.5 Der Betrachtungsweise des BSV ist in allen Teilen beizupflichten. Mit Eingabe vom 9. Juli 2007 hat die Klägerin gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin Klage eingereicht und den Antrag gestellt, die "Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge im Gesamtbetrag von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2004 zu bezahlen". In der Replik vom 31. Dezember 2007 erklärte sie den Verzicht auf die mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 vorgenommene Klageänderung auf Überweisung der Beiträge auf ihr Freizügigkeitskonto und hielt am ursprünglichen Klagebegehren fest, wobei sie dieses dahingehend bekräftigte, sie verlange nicht Leistung an sich selbst, sondern "an die berufliche Vorsorge". Damit war - wie dies auch die Beschwerde führende Klägerin vorbringen lässt - hinreichend klar, dass sie als nicht vertretene Rechtsuchende beantragte, es sei ihr Arbeitgeber zu verpflichten, die ausstehenden Beiträge an die berufliche Vorsorge, d.h. an die Vorsorgestiftung zu bezahlen. Da die Klägerin bewusst den Arbeitgeber eingeklagt und die Bezahlung der Beiträge, nicht jedoch die Austrittsleistung verlangt hat, ist der Arbeitgeber im vorliegenden Prozess passiv legitimiert (BGE 129 V 320). Das kantonale Gericht hat daher zu Unrecht die Klage abgewiesen.
4. Da das kantonale Gericht keine tatsächlichen Feststellungen zur Höhe der geschuldeten Beiträge getroffen hat, ist der Sachverhalt vom Bundesgericht zu ergänzen (E. 2 hievor). Aus den Akten ergibt sich und ist auch unbestritten, dass die Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 Fr. 26'850.-, Fr. 31'750.- und Fr. 25'525.- Bruttolohn erhalten hat. Damit hätte sie in diesen Jahren angesichts der in Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG festgeschriebenen Mindestschwelle in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versichert werden müssen. Diese Versicherungspflicht kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Arbeitgeber anfangs Jahr ein mutmassliches Einkommen meldet, das unter dem Mindestlohn liegt. Die paritätischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge betragen je Fr. 999.35, was insgesamt Fr. 1'998.70 ergibt. Zwar hat die Klägerin lediglich den Betrag von Fr. 1'294.80 eingeklagt. Das erstinstanzliche Gericht hätte jedoch über das Begehren zugunsten der Klägerin hinausgehen dürfen (E. 3.1 hievor). Da es sich aufgrund des Grundsatzes der Raschheit des Verfahrens und aus prozessökonomischen Gründen nicht rechtfertigt, die liquide Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin dem Bundesgericht nicht verwehrt, über den Antrag der Klägerin hinauszugehen. Es kommt hinzu, dass sich der eingeklagte Forderungsbetrag lediglich auf die Arbeitgeberbeiträge bezieht. Nach Art. 66 Abs. 2 und 4 BVG hat der Arbeitgeber indessen seiner Vorsorgeeinrichtung die Arbeitnehmer- und die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin ist daher zu verpflichten, der Vorsorgestiftung Z. Fr. 1'998.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004 zu bezahlen. Es bleibt der Vorsorgestiftung unbenommen, von der auszurichtenden Austrittsleistung unter den Voraussetzungen des Art. 39 Abs. 2 BVG die nicht vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge zu verrechnen (vgl. dazu auch BGE 128 V 224).
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Art. 66, Art. 73 Abs. 1 und 2 BVG; Klageverfahren vor dem kantonalen Berufsvorsorgegericht. Aufgrund der im Klageverfahren herrschenden Dispositionsmaxime steht es nach Eintritt des Leistungsfalles im Belieben der klagenden Partei, den Streitgegenstand zu definieren und zu entscheiden, ob sie ihren Arbeitgeber auf Erfüllung der Beitragspflicht oder ihre Vorsorgeeinrichtung auf Zahlung der Leistungen der beruflichen Vorsorge einklagen will (E. 3).
Das kantonale Berufsvorsorgegericht ist innerhalb des Streitgegenstandes an die Parteibegehren im Klageverfahren nicht gebunden (E. 3.1 und 4).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 24
A. P. (geboren 1967) arbeitete vom 1. Juni 2001 bis Ende September 2004 als Angestellte bei der Firma X. Sie war während dieser Zeitspanne nicht bei der Vorsorgestiftung Z. (nachfolgend: Vorsorgestiftung) im Rahmen der beruflichen obligatorischen Vorsorge versichert, weil sie während ihrer Anstellungszeit den Mindestlohn nach BVG nicht erreicht haben soll.
B. Mit Klage vom 9. Juli 2007 beantragte P., es sei die Firma X. zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen an die berufliche Vorsorge in Höhe von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004 zu verpflichten. Die Firma X. liess in ihrer Klageantwort die Abweisung der Klage beantragen, soweit auf diese einzutreten sei. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 stellte P. den Antrag, die Arbeitgeberin habe die eingeforderten Beiträge auf ihr Freizügigkeitskonto bei der Bank Y. zu bezahlen. Mit Replik vom 31. Dezember 2007 kam sie auf das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren zurück und verdeutlichte, sie verlange nicht Leistung an sich selbst, sondern an die berufliche Vorsorge.
Mit Entscheid vom 29. Januar 2008 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab und verpflichtete die Klägerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.50 (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Firma X. zu verpflichten, die aufgrund der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen für die Zeitspanne vom 1. Januar 2002 bis 30. September 2004 geschuldeten Beiträge der beruflichen Vorsorge zugunsten der Klägerin im Betrag von Fr. 1'998.70 an die Vorsorgestiftung Z. zu überweisen.
D. Die Firma X. nimmt zur Beschwerde Stellung, verzichtet aber darauf, einen Antrag zu stellen. P. lässt die Gutheissung der Beschwerde des BSV beantragen.
E. P. lässt ebenfalls Beschwerde führen mit dem Antrag, die Firma X. sei zu verpflichten, ihr Beiträge an die berufliche Vorsorge im Gesamtbetrag von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004 an die Vorsorgestiftung Z. zu bezahlen.
Die Firma X. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das BSV schliesst auf Gutheissung der Beschwerde unter Hinweis auf die Begründung in der eigenen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG; Ausnahme: Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG [Art. 105 Abs. 3 BGG]). Zu den Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 lit. a BGG gehören namentlich auch die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (Urteile 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1; 9C_360/2007 vom 30. August 2007 E. 3; ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008 [nachfolgend: BSK BGG] N. 25, 36 und 58-61 zu Art. 105 BGG; HANSJÖRG SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 24 zu Art. 97 BGG) und die Verletzung des Grundsatzes der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens (Art. 73 Abs. 2 BVG [SR 831.40]) als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (Urteile 9C_539/2007 vom 31. Januar 2008 E. 1; 8C_364/2007 vom 19. November 2007 E. 3.3; MEYER, in: BSK BGG, N. 60 zu Art. 105 BGG; vgl. auch MARKUS SCHOTT, in: BSK BGG, N. 17 zu Art. 97 BGG).
3.
3.1 Nach Art. 73 Abs. 2 BVG sehen die Kantone bei Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor, wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Dieser im gesamten Sozialversicherungsprozess (vgl. Art. 61 lit. a ATSG [SR 830.1]) vorherrschende Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens lässt es zwar aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klägerischen Partei, den Streit zu definieren, den sie dem Berufsvorsorgegericht vortragen will (BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 453), und aufgrund der Herrschaft über den Streitgegenstand auf das eingeklagte Rechtsbegehren ganz oder teilweise zu verzichten. Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage, und allenfalls, soweit zulässig, der Widerklage (BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 452 f. mit Hinweis). Innerhalb des Streitgegenstandes ist das Berufsvorsorgegericht in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Diese im Anwendungsbereich des ATSG geltende Verfahrensregel (Art. 61 lit. d erster Satz ATSG) kommt auch im erstinstanzlichen Berufsvorsorgeprozess zum Zuge (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 6/89 vom 8. März 1990, in: SZS 1990 S. 268).
3.2 Mit BGE 129 V 320 entschied das Eidg. Versicherungsgericht, dass bei Rügen der versicherten Person bezüglich der Abrechnungspflicht des Arbeitgebers (z.B. unterlassene Abrechnung des ganzen Lohnes oder bestimmter Lohnbestandteile) ausschliesslich dieser passivlegitimiert ist; hingegen ist alleine die Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert, soweit sich das Begehren der versicherten Person auf die konkrete Ausrichtung einer Leistung oder die unzutreffende Höhe der von der Vorsorgeeinrichtung anhand der (unbestrittenen) Beiträge berechneten Leistungen bezieht. Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 45/04 / B 46/04 vom 9. November 2004 ging es um Arbeitnehmer, die verlangten, dass auch auf den ihnen ausgerichteten Boni Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung geleistet würden, womit auch eine höhere Austrittsleistung resultieren würde. Wie im genannten Urteil ausgeführt, verlangten die Beschwerdeführer somit nicht direkt eine höhere Austrittsleistung, sondern rügten, ihr Arbeitgeber habe unzulässigerweise auf den bezahlten Boni keine Beiträge mit der Vorsorgeeinrichtung abgerechnet. Damit war in erster Linie die Beitragsabrechnungspflicht und nicht die Höhe der Austrittsleistung streitig, weshalb gestützt auf BGE 129 V 320 ausschliesslich der Arbeitgeber, nicht aber die Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert war. Etwas anderes kann aus dem Urteil B 45/04 / B 46/04 vom 9. November 2004 nicht abgeleitet werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 65/05 vom 6. Februar 2006, in: SZS 2006 S. 469). Ist der Versicherungs- oder Freizügigkeitsfall bereits eingetreten, steht es aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klagenden Partei, ob sie die Klage gegen den Arbeitgeber auf Leistung von Beiträgen oder gegen die Vorsorgeeinrichtung auf (höhere) Leistungen unter Einbezug der nicht abgerechneten Entgelte einreichen will. Sofern sich ein Leistungsfall noch nicht ereignet hat, richtet sich die Klage gegen den Arbeitgeber auf Bezahlung der nicht oder nicht vollständig bezahlten Beiträge.
3.3 Das kantonale Gericht ging im angefochtenen Entscheid davon aus, es sei unklar, was die beklagte Arbeitgeberin gemäss den von der Klägerin formulierten Rechtsbegehren leisten solle. Gehe man davon aus, die Klage ziele auf die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen ab, so müsste das Klagebegehren richtigerweise auf Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung an die Vorsorgeeinrichtung lauten. Die vorliegende Klage richte sich zwar gegen den Arbeitgeber der Klägerin, jedoch verlange diese Zahlung an sich selbst bzw. mit der Klageänderung Zahlung auf ihr Freizügigkeitskonto. Beides sei nicht richtig. Soweit sich die Klage auf Beiträge richte, sei sie folglich abzuweisen. Nehme man dagegen an, die Klage umfasse die Verpflichtung zu einer Versicherungsleistung, so müsste sie sich richtigerweise gegen die Vorsorgeeinrichtung richten. Soweit die Klage auf die Verpflichtung zu einer Leistung ziele, sei sie somit mangels Passivlegitimation des eingeklagten Arbeitgebers abzuweisen. Immerhin sei mit Blick auf die Aktenlage im Sinne eines obiter dictums festzuhalten, dass der als solcher nicht strittige Bruttolohn der Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 den Grenzbetrag für die Versicherungspflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG übersteige.
3.4 Das BSV erblickt in seiner Beschwerde in der vorinstanzlichen Argumentation einen Verstoss gegen die in Art. 73 Abs. 2 BVG enthaltenen Grundsätze der Einfachheit des Verfahrens und der Untersuchungsmaxime. Beide Verfahrensgrundsätze sollten den Versicherten ermöglichen, ihre Ansprüche aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge weitgehend ohne Rechtsvertretung auf dem Prozessweg durchzusetzen. Die nicht vertretene Klägerin habe ihr Begehren ausreichend klar formuliert, indem sie beantragt habe, ihr seien von der Beklagten Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge zu bezahlen, und in der Replik noch explizit hinzufügte, sie verlange nicht Bezahlung an sich selber, sondern an die berufliche Vorsorge. Die Klägerin habe ihre Forderung in der Begründung ausdrücklich auf Art. 66 Abs. 2 BVG gestützt, gemäss welchem der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge schulde. Sie habe ihre Klage daher korrekterweise und bewusst gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin und nicht gegen die Vorsorgeeinrichtung gerichtet (Hinweis auf BGE 129 V 320). Zudem habe sie ihre Klageänderung, mit welcher sie die Überweisung der ausstehenden Beiträge an ihre Freizügigkeitseinrichtung verlangt habe, wieder zurückgezogen. Mit diesem Vorgehen sei offensichtlich gewesen, was die Klägerin erreichen wollte, nämlich die Verpflichtung des ehemaligen Arbeitgebers zur Bezahlung der für die Jahre 2002 bis 2004 geschuldeten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die Vorsorgestiftung.
3.5 Der Betrachtungsweise des BSV ist in allen Teilen beizupflichten. Mit Eingabe vom 9. Juli 2007 hat die Klägerin gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin Klage eingereicht und den Antrag gestellt, die "Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge im Gesamtbetrag von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2004 zu bezahlen". In der Replik vom 31. Dezember 2007 erklärte sie den Verzicht auf die mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 vorgenommene Klageänderung auf Überweisung der Beiträge auf ihr Freizügigkeitskonto und hielt am ursprünglichen Klagebegehren fest, wobei sie dieses dahingehend bekräftigte, sie verlange nicht Leistung an sich selbst, sondern "an die berufliche Vorsorge". Damit war - wie dies auch die Beschwerde führende Klägerin vorbringen lässt - hinreichend klar, dass sie als nicht vertretene Rechtsuchende beantragte, es sei ihr Arbeitgeber zu verpflichten, die ausstehenden Beiträge an die berufliche Vorsorge, d.h. an die Vorsorgestiftung zu bezahlen. Da die Klägerin bewusst den Arbeitgeber eingeklagt und die Bezahlung der Beiträge, nicht jedoch die Austrittsleistung verlangt hat, ist der Arbeitgeber im vorliegenden Prozess passiv legitimiert (BGE 129 V 320). Das kantonale Gericht hat daher zu Unrecht die Klage abgewiesen.
4. Da das kantonale Gericht keine tatsächlichen Feststellungen zur Höhe der geschuldeten Beiträge getroffen hat, ist der Sachverhalt vom Bundesgericht zu ergänzen (E. 2 hievor). Aus den Akten ergibt sich und ist auch unbestritten, dass die Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 Fr. 26'850.-, Fr. 31'750.- und Fr. 25'525.- Bruttolohn erhalten hat. Damit hätte sie in diesen Jahren angesichts der in Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG festgeschriebenen Mindestschwelle in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versichert werden müssen. Diese Versicherungspflicht kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Arbeitgeber anfangs Jahr ein mutmassliches Einkommen meldet, das unter dem Mindestlohn liegt. Die paritätischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge betragen je Fr. 999.35, was insgesamt Fr. 1'998.70 ergibt. Zwar hat die Klägerin lediglich den Betrag von Fr. 1'294.80 eingeklagt. Das erstinstanzliche Gericht hätte jedoch über das Begehren zugunsten der Klägerin hinausgehen dürfen (E. 3.1 hievor). Da es sich aufgrund des Grundsatzes der Raschheit des Verfahrens und aus prozessökonomischen Gründen nicht rechtfertigt, die liquide Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin dem Bundesgericht nicht verwehrt, über den Antrag der Klägerin hinauszugehen. Es kommt hinzu, dass sich der eingeklagte Forderungsbetrag lediglich auf die Arbeitgeberbeiträge bezieht. Nach Art. 66 Abs. 2 und 4 BVG hat der Arbeitgeber indessen seiner Vorsorgeeinrichtung die Arbeitnehmer- und die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin ist daher zu verpflichten, der Vorsorgestiftung Z. Fr. 1'998.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004 zu bezahlen. Es bleibt der Vorsorgestiftung unbenommen, von der auszurichtenden Austrittsleistung unter den Voraussetzungen des Art. 39 Abs. 2 BVG die nicht vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge zu verrechnen (vgl. dazu auch BGE 128 V 224).
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Art. 66, art. 73 al. 1 et 2 LPP; procédure d'action devant le tribunal cantonal compétent en matière de prévoyance professionnelle. Dans la mesure où la procédure d'action est soumise à la maxime de disposition, la partie demanderesse peut, après la survenance d'un cas où l'institution de prévoyance est tenue à prestation, librement définir l'objet du litige et décider si elle entend diriger son action contre l'employeur afin qu'il satisfasse à son obligation de cotiser ou contre l'institution de prévoyance afin qu'elle verse les prestations de la prévoyance professionnelle dues par celle-ci (consid. 3).
En procédure d'action, dans les limites de l'objet du litige, le tribunal cantonal compétent en matière de prévoyance professionnelle n'est pas lié par les conclusions des parties (consid. 3.1 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 24
A. P. (geboren 1967) arbeitete vom 1. Juni 2001 bis Ende September 2004 als Angestellte bei der Firma X. Sie war während dieser Zeitspanne nicht bei der Vorsorgestiftung Z. (nachfolgend: Vorsorgestiftung) im Rahmen der beruflichen obligatorischen Vorsorge versichert, weil sie während ihrer Anstellungszeit den Mindestlohn nach BVG nicht erreicht haben soll.
B. Mit Klage vom 9. Juli 2007 beantragte P., es sei die Firma X. zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen an die berufliche Vorsorge in Höhe von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004 zu verpflichten. Die Firma X. liess in ihrer Klageantwort die Abweisung der Klage beantragen, soweit auf diese einzutreten sei. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 stellte P. den Antrag, die Arbeitgeberin habe die eingeforderten Beiträge auf ihr Freizügigkeitskonto bei der Bank Y. zu bezahlen. Mit Replik vom 31. Dezember 2007 kam sie auf das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren zurück und verdeutlichte, sie verlange nicht Leistung an sich selbst, sondern an die berufliche Vorsorge.
Mit Entscheid vom 29. Januar 2008 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab und verpflichtete die Klägerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.50 (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Firma X. zu verpflichten, die aufgrund der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen für die Zeitspanne vom 1. Januar 2002 bis 30. September 2004 geschuldeten Beiträge der beruflichen Vorsorge zugunsten der Klägerin im Betrag von Fr. 1'998.70 an die Vorsorgestiftung Z. zu überweisen.
D. Die Firma X. nimmt zur Beschwerde Stellung, verzichtet aber darauf, einen Antrag zu stellen. P. lässt die Gutheissung der Beschwerde des BSV beantragen.
E. P. lässt ebenfalls Beschwerde führen mit dem Antrag, die Firma X. sei zu verpflichten, ihr Beiträge an die berufliche Vorsorge im Gesamtbetrag von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004 an die Vorsorgestiftung Z. zu bezahlen.
Die Firma X. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das BSV schliesst auf Gutheissung der Beschwerde unter Hinweis auf die Begründung in der eigenen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG; Ausnahme: Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG [Art. 105 Abs. 3 BGG]). Zu den Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 lit. a BGG gehören namentlich auch die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (Urteile 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1; 9C_360/2007 vom 30. August 2007 E. 3; ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008 [nachfolgend: BSK BGG] N. 25, 36 und 58-61 zu Art. 105 BGG; HANSJÖRG SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 24 zu Art. 97 BGG) und die Verletzung des Grundsatzes der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens (Art. 73 Abs. 2 BVG [SR 831.40]) als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (Urteile 9C_539/2007 vom 31. Januar 2008 E. 1; 8C_364/2007 vom 19. November 2007 E. 3.3; MEYER, in: BSK BGG, N. 60 zu Art. 105 BGG; vgl. auch MARKUS SCHOTT, in: BSK BGG, N. 17 zu Art. 97 BGG).
3.
3.1 Nach Art. 73 Abs. 2 BVG sehen die Kantone bei Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor, wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Dieser im gesamten Sozialversicherungsprozess (vgl. Art. 61 lit. a ATSG [SR 830.1]) vorherrschende Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens lässt es zwar aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klägerischen Partei, den Streit zu definieren, den sie dem Berufsvorsorgegericht vortragen will (BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 453), und aufgrund der Herrschaft über den Streitgegenstand auf das eingeklagte Rechtsbegehren ganz oder teilweise zu verzichten. Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage, und allenfalls, soweit zulässig, der Widerklage (BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 452 f. mit Hinweis). Innerhalb des Streitgegenstandes ist das Berufsvorsorgegericht in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Diese im Anwendungsbereich des ATSG geltende Verfahrensregel (Art. 61 lit. d erster Satz ATSG) kommt auch im erstinstanzlichen Berufsvorsorgeprozess zum Zuge (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 6/89 vom 8. März 1990, in: SZS 1990 S. 268).
3.2 Mit BGE 129 V 320 entschied das Eidg. Versicherungsgericht, dass bei Rügen der versicherten Person bezüglich der Abrechnungspflicht des Arbeitgebers (z.B. unterlassene Abrechnung des ganzen Lohnes oder bestimmter Lohnbestandteile) ausschliesslich dieser passivlegitimiert ist; hingegen ist alleine die Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert, soweit sich das Begehren der versicherten Person auf die konkrete Ausrichtung einer Leistung oder die unzutreffende Höhe der von der Vorsorgeeinrichtung anhand der (unbestrittenen) Beiträge berechneten Leistungen bezieht. Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 45/04 / B 46/04 vom 9. November 2004 ging es um Arbeitnehmer, die verlangten, dass auch auf den ihnen ausgerichteten Boni Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung geleistet würden, womit auch eine höhere Austrittsleistung resultieren würde. Wie im genannten Urteil ausgeführt, verlangten die Beschwerdeführer somit nicht direkt eine höhere Austrittsleistung, sondern rügten, ihr Arbeitgeber habe unzulässigerweise auf den bezahlten Boni keine Beiträge mit der Vorsorgeeinrichtung abgerechnet. Damit war in erster Linie die Beitragsabrechnungspflicht und nicht die Höhe der Austrittsleistung streitig, weshalb gestützt auf BGE 129 V 320 ausschliesslich der Arbeitgeber, nicht aber die Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert war. Etwas anderes kann aus dem Urteil B 45/04 / B 46/04 vom 9. November 2004 nicht abgeleitet werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 65/05 vom 6. Februar 2006, in: SZS 2006 S. 469). Ist der Versicherungs- oder Freizügigkeitsfall bereits eingetreten, steht es aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klagenden Partei, ob sie die Klage gegen den Arbeitgeber auf Leistung von Beiträgen oder gegen die Vorsorgeeinrichtung auf (höhere) Leistungen unter Einbezug der nicht abgerechneten Entgelte einreichen will. Sofern sich ein Leistungsfall noch nicht ereignet hat, richtet sich die Klage gegen den Arbeitgeber auf Bezahlung der nicht oder nicht vollständig bezahlten Beiträge.
3.3 Das kantonale Gericht ging im angefochtenen Entscheid davon aus, es sei unklar, was die beklagte Arbeitgeberin gemäss den von der Klägerin formulierten Rechtsbegehren leisten solle. Gehe man davon aus, die Klage ziele auf die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen ab, so müsste das Klagebegehren richtigerweise auf Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung an die Vorsorgeeinrichtung lauten. Die vorliegende Klage richte sich zwar gegen den Arbeitgeber der Klägerin, jedoch verlange diese Zahlung an sich selbst bzw. mit der Klageänderung Zahlung auf ihr Freizügigkeitskonto. Beides sei nicht richtig. Soweit sich die Klage auf Beiträge richte, sei sie folglich abzuweisen. Nehme man dagegen an, die Klage umfasse die Verpflichtung zu einer Versicherungsleistung, so müsste sie sich richtigerweise gegen die Vorsorgeeinrichtung richten. Soweit die Klage auf die Verpflichtung zu einer Leistung ziele, sei sie somit mangels Passivlegitimation des eingeklagten Arbeitgebers abzuweisen. Immerhin sei mit Blick auf die Aktenlage im Sinne eines obiter dictums festzuhalten, dass der als solcher nicht strittige Bruttolohn der Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 den Grenzbetrag für die Versicherungspflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG übersteige.
3.4 Das BSV erblickt in seiner Beschwerde in der vorinstanzlichen Argumentation einen Verstoss gegen die in Art. 73 Abs. 2 BVG enthaltenen Grundsätze der Einfachheit des Verfahrens und der Untersuchungsmaxime. Beide Verfahrensgrundsätze sollten den Versicherten ermöglichen, ihre Ansprüche aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge weitgehend ohne Rechtsvertretung auf dem Prozessweg durchzusetzen. Die nicht vertretene Klägerin habe ihr Begehren ausreichend klar formuliert, indem sie beantragt habe, ihr seien von der Beklagten Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge zu bezahlen, und in der Replik noch explizit hinzufügte, sie verlange nicht Bezahlung an sich selber, sondern an die berufliche Vorsorge. Die Klägerin habe ihre Forderung in der Begründung ausdrücklich auf Art. 66 Abs. 2 BVG gestützt, gemäss welchem der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge schulde. Sie habe ihre Klage daher korrekterweise und bewusst gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin und nicht gegen die Vorsorgeeinrichtung gerichtet (Hinweis auf BGE 129 V 320). Zudem habe sie ihre Klageänderung, mit welcher sie die Überweisung der ausstehenden Beiträge an ihre Freizügigkeitseinrichtung verlangt habe, wieder zurückgezogen. Mit diesem Vorgehen sei offensichtlich gewesen, was die Klägerin erreichen wollte, nämlich die Verpflichtung des ehemaligen Arbeitgebers zur Bezahlung der für die Jahre 2002 bis 2004 geschuldeten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die Vorsorgestiftung.
3.5 Der Betrachtungsweise des BSV ist in allen Teilen beizupflichten. Mit Eingabe vom 9. Juli 2007 hat die Klägerin gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin Klage eingereicht und den Antrag gestellt, die "Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge im Gesamtbetrag von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2004 zu bezahlen". In der Replik vom 31. Dezember 2007 erklärte sie den Verzicht auf die mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 vorgenommene Klageänderung auf Überweisung der Beiträge auf ihr Freizügigkeitskonto und hielt am ursprünglichen Klagebegehren fest, wobei sie dieses dahingehend bekräftigte, sie verlange nicht Leistung an sich selbst, sondern "an die berufliche Vorsorge". Damit war - wie dies auch die Beschwerde führende Klägerin vorbringen lässt - hinreichend klar, dass sie als nicht vertretene Rechtsuchende beantragte, es sei ihr Arbeitgeber zu verpflichten, die ausstehenden Beiträge an die berufliche Vorsorge, d.h. an die Vorsorgestiftung zu bezahlen. Da die Klägerin bewusst den Arbeitgeber eingeklagt und die Bezahlung der Beiträge, nicht jedoch die Austrittsleistung verlangt hat, ist der Arbeitgeber im vorliegenden Prozess passiv legitimiert (BGE 129 V 320). Das kantonale Gericht hat daher zu Unrecht die Klage abgewiesen.
4. Da das kantonale Gericht keine tatsächlichen Feststellungen zur Höhe der geschuldeten Beiträge getroffen hat, ist der Sachverhalt vom Bundesgericht zu ergänzen (E. 2 hievor). Aus den Akten ergibt sich und ist auch unbestritten, dass die Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 Fr. 26'850.-, Fr. 31'750.- und Fr. 25'525.- Bruttolohn erhalten hat. Damit hätte sie in diesen Jahren angesichts der in Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG festgeschriebenen Mindestschwelle in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versichert werden müssen. Diese Versicherungspflicht kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Arbeitgeber anfangs Jahr ein mutmassliches Einkommen meldet, das unter dem Mindestlohn liegt. Die paritätischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge betragen je Fr. 999.35, was insgesamt Fr. 1'998.70 ergibt. Zwar hat die Klägerin lediglich den Betrag von Fr. 1'294.80 eingeklagt. Das erstinstanzliche Gericht hätte jedoch über das Begehren zugunsten der Klägerin hinausgehen dürfen (E. 3.1 hievor). Da es sich aufgrund des Grundsatzes der Raschheit des Verfahrens und aus prozessökonomischen Gründen nicht rechtfertigt, die liquide Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin dem Bundesgericht nicht verwehrt, über den Antrag der Klägerin hinauszugehen. Es kommt hinzu, dass sich der eingeklagte Forderungsbetrag lediglich auf die Arbeitgeberbeiträge bezieht. Nach Art. 66 Abs. 2 und 4 BVG hat der Arbeitgeber indessen seiner Vorsorgeeinrichtung die Arbeitnehmer- und die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin ist daher zu verpflichten, der Vorsorgestiftung Z. Fr. 1'998.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004 zu bezahlen. Es bleibt der Vorsorgestiftung unbenommen, von der auszurichtenden Austrittsleistung unter den Voraussetzungen des Art. 39 Abs. 2 BVG die nicht vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge zu verrechnen (vgl. dazu auch BGE 128 V 224).
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Art. 66, art. 73 cpv. 1 e 2 LPP; procedura d'azione davanti al tribunale cantonale competente in materia di previdenza professionale. In virtù del principio dispositivo che regge la procedura d'azione, la parte attrice è libera, una volta realizzatosi il caso di prestazione, di definire l'oggetto della lite e di stabilire se intende convenire in giudizio il proprio datore di lavoro per ottenere l'adempimento dell'obbligo contributivo oppure il proprio istituto di previdenza per conseguire il pagamento delle prestazioni della previdenza professionale (consid. 3).
Il tribunale cantonale competente in materia di previdenza professionale non è nei limiti dell'oggetto della lite vincolato dalle conclusioni delle parti (consid. 3.1 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 232
A. Die Freizügigkeitsstiftung X. (nachfolgend: Freizügigkeitsstiftung) löste am 28. Februar 2006 das seit kurzem bestehende Freizügigkeitskonto des D. vorzeitig auf und zahlte die Austrittsleistung von Fr. 106'329.30 nach dessen Weisungen aus. Seine Ehefrau P. erhob am 3. April 2006 Klage auf Scheidung. In diesem Verfahren bestritt die Freizügigkeitsstiftung die Existenz einer teilbaren Austrittsleistung, während die Ehefrau geltend machte, die Saldierung des Freizügigkeitskontos sei ohne ihre Zustimmung erfolgt. Mit Entscheid des Kreisgerichts vom 7. Dezember 2006 wurde die Ehe der P. und des D. geschieden (Dispositiv-Ziffer 1) und u.a. der jeweilige Anspruch der Parteien auf die Hälfte der nach Freizügigkeitsgesetz für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten festgestellt (Dispositiv-Ziffer 6). Am 27. Februar 2007 überwies das Kreisgericht die Sache zur weiteren Beurteilung an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses räumte P. Gelegenheit ein, gegen die Freizügigkeitseinrichtung beim "zuständigen Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft" Klage zu erheben und sistierte das bei ihm anhängig gemachte Vorsorgeausgleichsverfahren.
B. P. erhob am 27. Juni 2008 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage gegen die Freizügigkeitsstiftung mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte die Freizügigkeitsleistung des D. im Betrag von Fr. 106'214.95 am 20. Februar 2006 an ihn ausbezahlt hat, ohne dass die erforderliche Zustimmung der Klägerin als Ehefrau vorlag.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin auf deren Vorsorgeeinrichtung mit Fr. 53'107.45 zuzüglich gesetzliche Zinsen vom 21. Februar 2006 bis zur effektiven Überweisung (abzüglich ½ der eigenen Austrittsleistung gemäss Art. 122 ZGB) den ihr gemäss Scheidungsurteil zustehenden hälftigen Anspruch zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 21. November 2008 trat das Gericht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht ein und überwies die Angelegenheit zuständigkeitshalber zur weiteren Behandlung an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.
C. Die Freizügigkeitsstiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des Entscheids vom 21. November 2008 sei das Kantonsgericht Basel-Landschaft zu verpflichten, auf die Klage einzutreten.
P. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, während das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Umstritten ist einzig die örtliche Zuständigkeit des Gerichts für die Beurteilung des Anspruchs der geschiedenen Ehefrau gegen die Freizügigkeitsstiftung aufgrund der vor der Scheidung erfolgten Barauszahlung eines Freizügigkeitsguthabens an den Ehemann. Die Vorinstanz verneint ihre Zuständigkeit und hält gestützt auf Art. 25a FZG (SR 831.42) das Vorsorgegericht des Scheidungskantons für zuständig. Die Freizügigkeitsstiftung beruft sich hingegen auf Art. 73 Abs. 3 BVG (SR 831.40) und beharrt als Beklagte auf dem Gerichtsstand an ihrem Sitz. Nicht bestritten ist die sachliche Zuständigkeit eines kantonalen Berufsvorsorgegerichts im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG.
2.
2.1 Kommt über die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sowie die Art der Durchführung der Teilung keine Vereinbarung zustande, so entscheidet das Scheidungsgericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 141 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB).
Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung (Art. 122, 123 ZGB) nicht einigen, so hat das am Ort der Scheidung zuständige Berufsvorsorgegericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 25a Abs. 1 FZG).
2.2 Nach seinem Wortlaut regelt Art. 25a FZG nur die örtliche Zuständigkeit für die Teilung der Austrittsleistungen, nicht jedoch für die Beurteilung der erfolgten Barauszahlung.
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174).
2.3 An einer (genehmigungsfähigen, vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB) Vereinbarung fehlt es auch, wenn mindestens ein Ehegatte mit einer beteiligten Vorsorgeeinrichtung über die Existenz einer teilbaren Austrittsleistung oder deren Höhe streitet (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB, BBl 1996 I 111 Ziff. 233.46; HERMANN WALSER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 7 zu Art. 142 ZGB; BAUMANN/LAUTERBURG, in: FamKomm, Scheidung, 2005, N. 2 und 4 zu Art. 142 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 100 Rz. 2.120). Bei dieser Sachlage erfolgt in Bezug auf die berufliche Vorsorge eine Zweiteilung des Verfahrens gemäss Art. 142 ZGB und Art. 25a FZG: Das Scheidungsgericht setzt den Teilungsschlüssel fest und überweist die Sache an das Berufsvorsorgegericht; dieses nimmt die Teilung vor, indem es die jedem der geschiedenen Ehegatten per Saldo zustehenden Austrittsleistungen gegenüber den beteiligten Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen betragsmässig verbindlich festlegt (vgl. WALSER, a.a.O., N. 5 zu Art. 142 ZGB; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 6 zu Art. 142 ZGB). Dadurch wird einerseits der u.a. in Art. 125 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 8 ZGB festgehaltene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (vgl. DANIEL STECK, in: FamKomm, Scheidung, 2005, N. 20 der Vorbemerkungen zu Art. 196-220 ZGB) durchbrochen; andererseits sind neben den geschiedenen Ehegatten auch alle beteiligten Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen in das Teilungsverfahren einzubeziehen (Art. 142 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG). Dass der Gerichtsstand für die Teilung der Austrittsleistungen ebenfalls - und ausschliesslich - im Scheidungskanton liegt (Art. 25a Abs. 1 FZG; BBl 1996 I 112 Ziff. 233.46; GEISER, a.a.O., S. 100 Ziff. 2.119), dient daher der Vereinfachung des Verfahrens und, dank der umfassenden Regelung der Rechte und Pflichten aller Beteiligten, der Rechtssicherheit.
2.4 Wegen Unzulässigkeit der Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an eine verheiratete Person kann der geschiedene Ehegatte mit gerichtlich festgestelltem Teilungsanspruch (Art. 141 f. ZGB; vgl. auch Art. 123 Abs. 2 ZGB; SZS 2004 S. 375, B 90/01 E. 3.2) sowie die Witwe oder der Witwer (Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV [SR 831. 425] in Verbindung mit Art. 19 BVG; vgl. BGE 130 V 103) Schadenersatz geltend machen. Der (noch) verheiratete Ehepartner hingegen kann die Unzulässigkeit der Barauszahlung feststellen lassen (BGE 128 V 41 E. 3 S. 48 f.). Der Schadenersatzanspruch des geschiedenen Ehegatten ist grundsätzlich auf den vom Scheidungsgericht festgelegten Anteil der nach Art. 22 Abs. 2 FZG zu ermittelnden Austrittsleistung beschränkt (SZS 2007 S. 164, B 126/04 E. 3.2). Bei der Schadensermittlung sind jedoch auch die - aufgrund des familienrechtlichen Teilungsanspruchs - gegenüber weiteren involvierten Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtungen (vgl. Art. 142 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG) bestehenden Anwartschaften von Amtes wegen zu berücksichtigen (Art. 73 Abs. 2 BVG). In dieser Situation sind die Ansprüche auf Schadenersatz und Teilung der Austrittsleistungen untrennbar miteinander verwoben. Daher ist das Berufsvorsorgegericht am Ort der Scheidung, nachdem ihm das Scheidungsgericht die Sache überwiesen hat, zwingend auch für die vorfrageweise Beurteilung der während der Ehe erfolgten Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung und eines sich daraus ergebenden Schadenersatzanspruchs zuständig. In der Folge hat es die Höhe der zu berücksichtigenden Austrittsleistungen festzusetzen und die Teilung vorzunehmen.
2.5 Dass einer Vorsorgeeinrichtung durch den Gerichtsstand am Ort der Scheidung insbesondere in Bezug auf die Verfahrenssprache zusätzliche Umtriebe und Kosten entstehen können, ist hinzunehmen (vgl. GEISER, a.a.O., S. 100 Ziff. 2.119), weil nach dem Gesagten (E. 2.3 und 2.4) die Vorteile einer einheitlichen örtlichen Zuständigkeit überwiegen. Ebenso ändert nichts daran, dass im konkreten Fall keine Gefahr eines Kompetenzkonfliktes bestand und ein Wechsel der Zuständigkeit wegen des bereits durchgeführten Schriftenwechsels nicht ökonomisch ist: Jenes wurde nur durch - zusätzlichen Aufwand verursachende - direkte Absprachen unter den in Frage kommenden Gerichten erreicht; dieses wird künftig -nach Klärung der Rechtslage - vermeidbar.
Für die Beurteilung der während der Ehe erfolgten Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung ist das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen somit zuständig; die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 25a FZG; Art. 73 Abs. 3 BVG; örtliche Zuständigkeit. Nachdem das Scheidungsgericht nach Art. 142 ZGB das Teilungsverhältnis der Austrittsleistungen festgelegt und die Sache an das Berufsvorsorgegericht am Ort der Scheidung überwiesen hat, ist dieses zwingend auch für die vorfrageweise Beurteilung der während der Ehe erfolgten Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung zuständig (E. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 232
A. Die Freizügigkeitsstiftung X. (nachfolgend: Freizügigkeitsstiftung) löste am 28. Februar 2006 das seit kurzem bestehende Freizügigkeitskonto des D. vorzeitig auf und zahlte die Austrittsleistung von Fr. 106'329.30 nach dessen Weisungen aus. Seine Ehefrau P. erhob am 3. April 2006 Klage auf Scheidung. In diesem Verfahren bestritt die Freizügigkeitsstiftung die Existenz einer teilbaren Austrittsleistung, während die Ehefrau geltend machte, die Saldierung des Freizügigkeitskontos sei ohne ihre Zustimmung erfolgt. Mit Entscheid des Kreisgerichts vom 7. Dezember 2006 wurde die Ehe der P. und des D. geschieden (Dispositiv-Ziffer 1) und u.a. der jeweilige Anspruch der Parteien auf die Hälfte der nach Freizügigkeitsgesetz für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten festgestellt (Dispositiv-Ziffer 6). Am 27. Februar 2007 überwies das Kreisgericht die Sache zur weiteren Beurteilung an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses räumte P. Gelegenheit ein, gegen die Freizügigkeitseinrichtung beim "zuständigen Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft" Klage zu erheben und sistierte das bei ihm anhängig gemachte Vorsorgeausgleichsverfahren.
B. P. erhob am 27. Juni 2008 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage gegen die Freizügigkeitsstiftung mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte die Freizügigkeitsleistung des D. im Betrag von Fr. 106'214.95 am 20. Februar 2006 an ihn ausbezahlt hat, ohne dass die erforderliche Zustimmung der Klägerin als Ehefrau vorlag.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin auf deren Vorsorgeeinrichtung mit Fr. 53'107.45 zuzüglich gesetzliche Zinsen vom 21. Februar 2006 bis zur effektiven Überweisung (abzüglich ½ der eigenen Austrittsleistung gemäss Art. 122 ZGB) den ihr gemäss Scheidungsurteil zustehenden hälftigen Anspruch zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 21. November 2008 trat das Gericht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht ein und überwies die Angelegenheit zuständigkeitshalber zur weiteren Behandlung an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.
C. Die Freizügigkeitsstiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des Entscheids vom 21. November 2008 sei das Kantonsgericht Basel-Landschaft zu verpflichten, auf die Klage einzutreten.
P. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, während das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Umstritten ist einzig die örtliche Zuständigkeit des Gerichts für die Beurteilung des Anspruchs der geschiedenen Ehefrau gegen die Freizügigkeitsstiftung aufgrund der vor der Scheidung erfolgten Barauszahlung eines Freizügigkeitsguthabens an den Ehemann. Die Vorinstanz verneint ihre Zuständigkeit und hält gestützt auf Art. 25a FZG (SR 831.42) das Vorsorgegericht des Scheidungskantons für zuständig. Die Freizügigkeitsstiftung beruft sich hingegen auf Art. 73 Abs. 3 BVG (SR 831.40) und beharrt als Beklagte auf dem Gerichtsstand an ihrem Sitz. Nicht bestritten ist die sachliche Zuständigkeit eines kantonalen Berufsvorsorgegerichts im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG.
2.
2.1 Kommt über die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sowie die Art der Durchführung der Teilung keine Vereinbarung zustande, so entscheidet das Scheidungsgericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 141 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB).
Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung (Art. 122, 123 ZGB) nicht einigen, so hat das am Ort der Scheidung zuständige Berufsvorsorgegericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 25a Abs. 1 FZG).
2.2 Nach seinem Wortlaut regelt Art. 25a FZG nur die örtliche Zuständigkeit für die Teilung der Austrittsleistungen, nicht jedoch für die Beurteilung der erfolgten Barauszahlung.
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174).
2.3 An einer (genehmigungsfähigen, vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB) Vereinbarung fehlt es auch, wenn mindestens ein Ehegatte mit einer beteiligten Vorsorgeeinrichtung über die Existenz einer teilbaren Austrittsleistung oder deren Höhe streitet (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB, BBl 1996 I 111 Ziff. 233.46; HERMANN WALSER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 7 zu Art. 142 ZGB; BAUMANN/LAUTERBURG, in: FamKomm, Scheidung, 2005, N. 2 und 4 zu Art. 142 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 100 Rz. 2.120). Bei dieser Sachlage erfolgt in Bezug auf die berufliche Vorsorge eine Zweiteilung des Verfahrens gemäss Art. 142 ZGB und Art. 25a FZG: Das Scheidungsgericht setzt den Teilungsschlüssel fest und überweist die Sache an das Berufsvorsorgegericht; dieses nimmt die Teilung vor, indem es die jedem der geschiedenen Ehegatten per Saldo zustehenden Austrittsleistungen gegenüber den beteiligten Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen betragsmässig verbindlich festlegt (vgl. WALSER, a.a.O., N. 5 zu Art. 142 ZGB; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 6 zu Art. 142 ZGB). Dadurch wird einerseits der u.a. in Art. 125 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 8 ZGB festgehaltene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (vgl. DANIEL STECK, in: FamKomm, Scheidung, 2005, N. 20 der Vorbemerkungen zu Art. 196-220 ZGB) durchbrochen; andererseits sind neben den geschiedenen Ehegatten auch alle beteiligten Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen in das Teilungsverfahren einzubeziehen (Art. 142 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG). Dass der Gerichtsstand für die Teilung der Austrittsleistungen ebenfalls - und ausschliesslich - im Scheidungskanton liegt (Art. 25a Abs. 1 FZG; BBl 1996 I 112 Ziff. 233.46; GEISER, a.a.O., S. 100 Ziff. 2.119), dient daher der Vereinfachung des Verfahrens und, dank der umfassenden Regelung der Rechte und Pflichten aller Beteiligten, der Rechtssicherheit.
2.4 Wegen Unzulässigkeit der Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an eine verheiratete Person kann der geschiedene Ehegatte mit gerichtlich festgestelltem Teilungsanspruch (Art. 141 f. ZGB; vgl. auch Art. 123 Abs. 2 ZGB; SZS 2004 S. 375, B 90/01 E. 3.2) sowie die Witwe oder der Witwer (Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV [SR 831. 425] in Verbindung mit Art. 19 BVG; vgl. BGE 130 V 103) Schadenersatz geltend machen. Der (noch) verheiratete Ehepartner hingegen kann die Unzulässigkeit der Barauszahlung feststellen lassen (BGE 128 V 41 E. 3 S. 48 f.). Der Schadenersatzanspruch des geschiedenen Ehegatten ist grundsätzlich auf den vom Scheidungsgericht festgelegten Anteil der nach Art. 22 Abs. 2 FZG zu ermittelnden Austrittsleistung beschränkt (SZS 2007 S. 164, B 126/04 E. 3.2). Bei der Schadensermittlung sind jedoch auch die - aufgrund des familienrechtlichen Teilungsanspruchs - gegenüber weiteren involvierten Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtungen (vgl. Art. 142 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG) bestehenden Anwartschaften von Amtes wegen zu berücksichtigen (Art. 73 Abs. 2 BVG). In dieser Situation sind die Ansprüche auf Schadenersatz und Teilung der Austrittsleistungen untrennbar miteinander verwoben. Daher ist das Berufsvorsorgegericht am Ort der Scheidung, nachdem ihm das Scheidungsgericht die Sache überwiesen hat, zwingend auch für die vorfrageweise Beurteilung der während der Ehe erfolgten Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung und eines sich daraus ergebenden Schadenersatzanspruchs zuständig. In der Folge hat es die Höhe der zu berücksichtigenden Austrittsleistungen festzusetzen und die Teilung vorzunehmen.
2.5 Dass einer Vorsorgeeinrichtung durch den Gerichtsstand am Ort der Scheidung insbesondere in Bezug auf die Verfahrenssprache zusätzliche Umtriebe und Kosten entstehen können, ist hinzunehmen (vgl. GEISER, a.a.O., S. 100 Ziff. 2.119), weil nach dem Gesagten (E. 2.3 und 2.4) die Vorteile einer einheitlichen örtlichen Zuständigkeit überwiegen. Ebenso ändert nichts daran, dass im konkreten Fall keine Gefahr eines Kompetenzkonfliktes bestand und ein Wechsel der Zuständigkeit wegen des bereits durchgeführten Schriftenwechsels nicht ökonomisch ist: Jenes wurde nur durch - zusätzlichen Aufwand verursachende - direkte Absprachen unter den in Frage kommenden Gerichten erreicht; dieses wird künftig -nach Klärung der Rechtslage - vermeidbar.
Für die Beurteilung der während der Ehe erfolgten Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung ist das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen somit zuständig; die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 25a LFLP; art. 73 al. 3 LPP; compétence ratione loci. Lorsque le juge du divorce a fixé la proportion dans laquelle les prestations de sortie doivent être partagées selon l'art. 142 CC et a transmis la cause au juge du lieu du divorce compétent en matière de prévoyance professionnelle, celui-ci est impérativement compétent pour trancher la question préalable du versement en espèces d'une prestation de libre passage survenu pendant le mariage (consid. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 232
A. Die Freizügigkeitsstiftung X. (nachfolgend: Freizügigkeitsstiftung) löste am 28. Februar 2006 das seit kurzem bestehende Freizügigkeitskonto des D. vorzeitig auf und zahlte die Austrittsleistung von Fr. 106'329.30 nach dessen Weisungen aus. Seine Ehefrau P. erhob am 3. April 2006 Klage auf Scheidung. In diesem Verfahren bestritt die Freizügigkeitsstiftung die Existenz einer teilbaren Austrittsleistung, während die Ehefrau geltend machte, die Saldierung des Freizügigkeitskontos sei ohne ihre Zustimmung erfolgt. Mit Entscheid des Kreisgerichts vom 7. Dezember 2006 wurde die Ehe der P. und des D. geschieden (Dispositiv-Ziffer 1) und u.a. der jeweilige Anspruch der Parteien auf die Hälfte der nach Freizügigkeitsgesetz für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten festgestellt (Dispositiv-Ziffer 6). Am 27. Februar 2007 überwies das Kreisgericht die Sache zur weiteren Beurteilung an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses räumte P. Gelegenheit ein, gegen die Freizügigkeitseinrichtung beim "zuständigen Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft" Klage zu erheben und sistierte das bei ihm anhängig gemachte Vorsorgeausgleichsverfahren.
B. P. erhob am 27. Juni 2008 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage gegen die Freizügigkeitsstiftung mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte die Freizügigkeitsleistung des D. im Betrag von Fr. 106'214.95 am 20. Februar 2006 an ihn ausbezahlt hat, ohne dass die erforderliche Zustimmung der Klägerin als Ehefrau vorlag.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin auf deren Vorsorgeeinrichtung mit Fr. 53'107.45 zuzüglich gesetzliche Zinsen vom 21. Februar 2006 bis zur effektiven Überweisung (abzüglich ½ der eigenen Austrittsleistung gemäss Art. 122 ZGB) den ihr gemäss Scheidungsurteil zustehenden hälftigen Anspruch zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 21. November 2008 trat das Gericht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht ein und überwies die Angelegenheit zuständigkeitshalber zur weiteren Behandlung an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.
C. Die Freizügigkeitsstiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des Entscheids vom 21. November 2008 sei das Kantonsgericht Basel-Landschaft zu verpflichten, auf die Klage einzutreten.
P. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, während das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Umstritten ist einzig die örtliche Zuständigkeit des Gerichts für die Beurteilung des Anspruchs der geschiedenen Ehefrau gegen die Freizügigkeitsstiftung aufgrund der vor der Scheidung erfolgten Barauszahlung eines Freizügigkeitsguthabens an den Ehemann. Die Vorinstanz verneint ihre Zuständigkeit und hält gestützt auf Art. 25a FZG (SR 831.42) das Vorsorgegericht des Scheidungskantons für zuständig. Die Freizügigkeitsstiftung beruft sich hingegen auf Art. 73 Abs. 3 BVG (SR 831.40) und beharrt als Beklagte auf dem Gerichtsstand an ihrem Sitz. Nicht bestritten ist die sachliche Zuständigkeit eines kantonalen Berufsvorsorgegerichts im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG.
2.
2.1 Kommt über die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sowie die Art der Durchführung der Teilung keine Vereinbarung zustande, so entscheidet das Scheidungsgericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 141 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB).
Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung (Art. 122, 123 ZGB) nicht einigen, so hat das am Ort der Scheidung zuständige Berufsvorsorgegericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 25a Abs. 1 FZG).
2.2 Nach seinem Wortlaut regelt Art. 25a FZG nur die örtliche Zuständigkeit für die Teilung der Austrittsleistungen, nicht jedoch für die Beurteilung der erfolgten Barauszahlung.
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174).
2.3 An einer (genehmigungsfähigen, vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB) Vereinbarung fehlt es auch, wenn mindestens ein Ehegatte mit einer beteiligten Vorsorgeeinrichtung über die Existenz einer teilbaren Austrittsleistung oder deren Höhe streitet (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB, BBl 1996 I 111 Ziff. 233.46; HERMANN WALSER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 7 zu Art. 142 ZGB; BAUMANN/LAUTERBURG, in: FamKomm, Scheidung, 2005, N. 2 und 4 zu Art. 142 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 100 Rz. 2.120). Bei dieser Sachlage erfolgt in Bezug auf die berufliche Vorsorge eine Zweiteilung des Verfahrens gemäss Art. 142 ZGB und Art. 25a FZG: Das Scheidungsgericht setzt den Teilungsschlüssel fest und überweist die Sache an das Berufsvorsorgegericht; dieses nimmt die Teilung vor, indem es die jedem der geschiedenen Ehegatten per Saldo zustehenden Austrittsleistungen gegenüber den beteiligten Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen betragsmässig verbindlich festlegt (vgl. WALSER, a.a.O., N. 5 zu Art. 142 ZGB; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 6 zu Art. 142 ZGB). Dadurch wird einerseits der u.a. in Art. 125 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 8 ZGB festgehaltene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (vgl. DANIEL STECK, in: FamKomm, Scheidung, 2005, N. 20 der Vorbemerkungen zu Art. 196-220 ZGB) durchbrochen; andererseits sind neben den geschiedenen Ehegatten auch alle beteiligten Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen in das Teilungsverfahren einzubeziehen (Art. 142 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG). Dass der Gerichtsstand für die Teilung der Austrittsleistungen ebenfalls - und ausschliesslich - im Scheidungskanton liegt (Art. 25a Abs. 1 FZG; BBl 1996 I 112 Ziff. 233.46; GEISER, a.a.O., S. 100 Ziff. 2.119), dient daher der Vereinfachung des Verfahrens und, dank der umfassenden Regelung der Rechte und Pflichten aller Beteiligten, der Rechtssicherheit.
2.4 Wegen Unzulässigkeit der Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an eine verheiratete Person kann der geschiedene Ehegatte mit gerichtlich festgestelltem Teilungsanspruch (Art. 141 f. ZGB; vgl. auch Art. 123 Abs. 2 ZGB; SZS 2004 S. 375, B 90/01 E. 3.2) sowie die Witwe oder der Witwer (Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV [SR 831. 425] in Verbindung mit Art. 19 BVG; vgl. BGE 130 V 103) Schadenersatz geltend machen. Der (noch) verheiratete Ehepartner hingegen kann die Unzulässigkeit der Barauszahlung feststellen lassen (BGE 128 V 41 E. 3 S. 48 f.). Der Schadenersatzanspruch des geschiedenen Ehegatten ist grundsätzlich auf den vom Scheidungsgericht festgelegten Anteil der nach Art. 22 Abs. 2 FZG zu ermittelnden Austrittsleistung beschränkt (SZS 2007 S. 164, B 126/04 E. 3.2). Bei der Schadensermittlung sind jedoch auch die - aufgrund des familienrechtlichen Teilungsanspruchs - gegenüber weiteren involvierten Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtungen (vgl. Art. 142 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG) bestehenden Anwartschaften von Amtes wegen zu berücksichtigen (Art. 73 Abs. 2 BVG). In dieser Situation sind die Ansprüche auf Schadenersatz und Teilung der Austrittsleistungen untrennbar miteinander verwoben. Daher ist das Berufsvorsorgegericht am Ort der Scheidung, nachdem ihm das Scheidungsgericht die Sache überwiesen hat, zwingend auch für die vorfrageweise Beurteilung der während der Ehe erfolgten Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung und eines sich daraus ergebenden Schadenersatzanspruchs zuständig. In der Folge hat es die Höhe der zu berücksichtigenden Austrittsleistungen festzusetzen und die Teilung vorzunehmen.
2.5 Dass einer Vorsorgeeinrichtung durch den Gerichtsstand am Ort der Scheidung insbesondere in Bezug auf die Verfahrenssprache zusätzliche Umtriebe und Kosten entstehen können, ist hinzunehmen (vgl. GEISER, a.a.O., S. 100 Ziff. 2.119), weil nach dem Gesagten (E. 2.3 und 2.4) die Vorteile einer einheitlichen örtlichen Zuständigkeit überwiegen. Ebenso ändert nichts daran, dass im konkreten Fall keine Gefahr eines Kompetenzkonfliktes bestand und ein Wechsel der Zuständigkeit wegen des bereits durchgeführten Schriftenwechsels nicht ökonomisch ist: Jenes wurde nur durch - zusätzlichen Aufwand verursachende - direkte Absprachen unter den in Frage kommenden Gerichten erreicht; dieses wird künftig -nach Klärung der Rechtslage - vermeidbar.
Für die Beurteilung der während der Ehe erfolgten Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung ist das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen somit zuständig; die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 25a LFLP; art. 73 cpv. 3 LPP; competenza territoriale. Dopo che il tribunale del divorzio ha fissato le quote di ripartizione delle prestazioni d'uscita conformemente all'art. 142 CC e ha trasmesso la causa al tribunale competente in materia di previdenza professionale del luogo del divorzio, quest'ultimo è imperativamente competente pure per l'esame pregiudiziale del pagamento in contanti di una prestazione di libero passaggio durante il matrimonio (consid. 2.4).
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135 V 237
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135 V 237
Sachverhalt ab Seite 238
Am 31. Oktober 2007 erhob die Zentrum S. AG in Gründung beim Verwaltungsgericht als Schiedsgericht nach Art. 89 KVG des Kantons Thurgau Klage mit dem Antrag, die santésuisse sei zu verpflichten, der Klägerin eine eigene Zahlstellenregister-Nummer (nachfolgend: ZSR-Nummer) zuzuweisen. Das Schiedsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 11. Juni 2008 gut und wies santésuisse an, der Zentrum S. AG in Gründung, bestehend aus 10 namentlich aufgeführten Ärztinnen und Ärzten, nach Eintrag der AG im Handelsregister eine ZSR-Nummer zuzuteilen.
Santésuisse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Vorinstanz und die Zentrum S. AG in Gründung beantragen Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2008 erteilte der Instruktionsrichter des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Am 12. Dezember 2008 führte er mit den Parteien und einer Vertretung des Bundesamtes für Gesundheit eine Instruktionsverhandlung durch, anlässlich derer weitere Beweiseingaben angeordnet wurden. Nach deren Eingang erhielten die Beteiligten die Gelegenheit, sich dazu und abschliessend zum Verfahren zu äussern.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt, in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft eine Arztpraxis in X. zu führen, bei welcher sie als Arbeitgeberin die Ärztinnen und Ärzte anstellt. Dabei sollen auch Assistenzärzte angestellt werden, welche die gemäss Art. 36 KVG geforderte Weiterbildung noch nicht erfüllt haben, aber vom Kanton eine Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen ärztlichen Tätigkeit erhalten haben und unter der Aufsicht eines selbständigen Arztes arbeiten, der die Voraussetzungen nach Art. 36 KVG erfüllt. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Zuteilung einer ZSR-Nummer hat oder ob den einzelnen in der AG tätigen Ärzten je eine eigene Nummer zugeteilt werden soll.
2. Die ZSR-Nummer ist nicht gesetzlich vorgesehen oder geregelt. Das KVG schreibt jedoch vor, dass nur Leistungserbringer, welche die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen dürfen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Die Krankenversicherer sind deshalb verpflichtet zu überprüfen, ob die Leistungserbringer in diesem Sinne zugelassen sind. Da das KVG jedoch kein formelles Zulassungsverfahren für die einzelnen Leistungserbringer kennt, führt santésuisse als Branchenverband der Krankenversicherer ein Zahlstellenregister (ZSR-Register). Auf Gesuch hin erteilt sie einem Leistungserbringer gegen einmalige Gebühr die sogenannte ZSR-Nummer, sofern er die nach Gesetz, Verordnung, Gerichts- und Verwaltungspraxis (einschliesslich der Empfehlungen und Weisungen der Aufsichtsbehörde) erforderlichen Voraussetzungen der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Der Zweck der ZSR-Nummer liegt vor allem in der erleichterten Abrechnung zwischen Leistungserbringer und Versicherer. So darf der einzelne Versicherer grundsätzlich davon ausgehen, dass der über eine ZSR-Nummer verfügende Rechnungssteller die Voraussetzungen der Zulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Das System der Zahlstellenregister-Nummern entlastet damit den Versicherer von der aufwändigen Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen im Einzelfall - sie wird in der Praxis nur noch bei Anhaltspunkten für Fehlerhaftigkeiten durchgeführt - und ermöglicht ihm aufgrund sofortiger Identifizierung des Leistungserbringers und dessen Bankadresse eine effiziente Abwicklung des Zahlungsverkehrs (BGE 132 V 303 E. 4.3.2 S. 305 f.). Die Mitglieder des Kassenverbandes haben damit ihre gesetzliche Verpflichtung zur Prüfung der Voraussetzungen der Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus praktischen Gründen weitestgehend an den Verband delegiert. Dieser beurteilt materiell-rechtlich die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen, sodass mit der Nummernvergabe deren Erfüllung zumindest vermutet werden kann und die Kasse nur noch bei ersichtlichen Ungereimtheiten im Einzelfall eine eigene Zulassungsprüfung vornehmen muss. Santésuisse nimmt damit - wenn auch mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage (theoretisch) nicht abschliessend - eine den Versicherern kraft öffentlichen Rechts obliegende Pflicht wahr bzw. übt in der Sache eine öffentlich-rechtliche, spezifisch sozialversicherungsrechtliche Funktion aus (BGE 132 V 303 E. 4.4.2 S. 307 f.).
3.
3.1 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine eigene Nummer hauptsächlich auf Art. 15 Abs. 4 des (am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen) Regionalen Anschlussvertrags (nachfolgend: AV) zum nationalen Rahmenvertrag TARMED (nachfolgend: RV [vom 5. Juni 2002]) zwischen santésuisse und den Ärztegesellschaften der Kantone St. Gallen, Thurgau, beider Appenzell, Schaffhausen und Glarus gestützt, ferner auf den gleichlautenden Art. 9 Abs. 4 RV. Sodann seien gemäss Art. 2 lit. b Satz 2 RV die Leistungserbringer im Sinne von Einrichtungen gemäss Art. 36a KVG den selbständigen Ärzten gleichgestellt. Des Weiteren habe santésuisse am 20. März 2002 und 20. Mai 2003 gegenüber dem Zentrum S. bestätigt, dass Gruppenpraxen unter Geltung des RV unabhängig von der Rechtsform unter einer ZSR-Nummer abrechnen könnten.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den AV falsch ausgelegt. Nach dem wirklichen Willen der vertragsschliessenden Parteien enthalte der Vertrag nicht einen Anspruch auf Zuweisung einer ZSR-Nummer an eine Gruppenpraxis.
3.3 Art. 15 AV lautet, praktisch gleichlautend wie Art. 9 RV, wie folgt:
"Art. 15 Anstellung von Aerzten und Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Kommandit-/Kollektivgesellschaft (Art. 9 RV)
1 Die Anstellung von Aerzten unter der Verantwortung und Aufsicht eines anstellenden Arztes ist zulässig.
2 Die anzustellenden Aerzte müssen santésuisse, der FMH und der zuständigen KAeG vor Antritt der Stelle gemeldet werden. Im Zeitpunkt der Anstellung müssen für den anzustellenden Arzt die Voraussetzungen gemäss Art. 36 KVG und Art. 38 KVV erfüllt sein.
3 Eine Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person (AG, GmbH, Genossenschaft, Verein etc.), Kommanditgesellschaft und Kollektivgesellschaft ist möglich.
4 Sind mehrere Aerzte unter einer einzigen Reg.-Nr. tätig, haften sie im Rahmen dieses Vertrages gegenüber den Krankenversicherern bei vertragswidrigem Verhalten solidarisch.
5 Die erbrachten Leistungen müssen den einzelnen Aerzten mittels EAN-Nummer so zugeordnet werden können, dass aus der Rechnung der Arzt ersichtlich ist, der die Leistungen hauptverantwortlich erbringt.
6 Die Anstellung von Aerzten bzw. die Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Kommandit-/Kollektivgesellschaft richtet sich im übrigen nach der kantonalen Gesetzgebung und den Vereinbarungen zwischen Ärzten und Versicherern auf überkantonaler, kantonaler oder regionaler Ebene."
3.4 Art. 15 Abs. 4 AV setzt offensichtlich voraus, dass gemeinsame Nummern für mehrere Ärzte grundsätzlich möglich sind, doch ergibt sich jedenfalls aus seinem Wortlaut nicht, dass in jedem Fall oder unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf eine solche gemeinsame Nummer besteht. Da santésuisse mit der Zuteilung von ZSR-Nummern eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahrnimmt (vorne E. 2), kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass es in ihrer Privatautonomie stünde, nach Belieben mehreren Ärzten eine gemeinsame Nummer zuzuteilen oder nicht.
3.5 Nach Wortlaut und Systematik von Art. 15 AV werden in diesem Artikel verschiedene Arten von nicht in Einzelpraxen tätigen Ärzten (nebst den in Art. 14 AV bzw. Art. 8 RV erwähnten Praxisassistenten und Stellvertretern) genannt: erstens diejenigen Ärzte, die als Arbeitnehmer eines selbständig erwerbenden Arztes angestellt sind (Abs. 1 und 2), zweitens diejenigen, die in der Rechtsform einer juristischen Person zusammenarbeiten und alsdann rechtlich nicht selbständig erwerbend, sondern Arbeitnehmer dieser juristischen Person sind, und drittens diejenigen, die in der Rechtsform einer Kommandit- oder Kollektivgesellschaft zusammenarbeiten (Abs. 3). Abs. 4, der eine solidarische Haftung vorsieht, ist in diesem Zusammenhang wenig klar: Im Falle eines angestellten Arztes (sei es eines anderen Arztes, sei es einer juristischen Person) haftet der Arbeitgeber, nicht der angestellte Arzt; ob durch den AV, der nicht durch die einzelnen Ärzte, sondern durch die Ärzteverbände abgeschlossen ist, daran etwas geändert werden könnte, erscheint fraglich. Sind mehrere Ärzte in der Form einer Kollektivgesellschaft tätig, so haften sie im Rahmen von Art. 568 OR ohnehin solidarisch, auch ohne dass dies im AV geregelt wäre. Es ist somit zweifelhaft, ob Abs. 4 ohne weiteres auf alle der drei Kategorien gemäss Abs. 1-3 anwendbar ist. Denkbar wäre schliesslich auch, dass Abs. 4 zusätzlich zu den in Abs. 1-3 Genannten eine weitere Gruppe anvisiert, nämlich diejenigen Ärzte, die eine Praxisgemeinschaft unter gemeinsamer Nummer bilden, ohne im Gesellschafter- oder Angestelltenverhältnis zu stehen.
3.6 Insgesamt sind Wortlaut und Systematik des Vertrags unklar. Der effektive Wille der Vertragsparteien, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (Art. 18 Abs. 1 OR), ist unter den Parteien umstritten. Mangels eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens müssten allfällige Unklarheiten und Lücken nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt oder gefüllt werden, das heisst so, wie die Parteien dies vernünftigerweise geregelt hätten, wenn sie die Unklarheit oder Lücke erkannt hätten (Art. 2 Abs. 2 OR; BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681). Diese Grundsätze der Vertragsauslegung gelten auch, wenn man angesichts der öffentlichen Funktion der ZSR-Nummer (vorne E. 2) den AV als öffentlich-rechtlichen Vertrag betrachtet, wobei hier zusätzlich in Zweifelsfällen zu vermuten ist, dass die Behörden und Privaten, welche öffentliche Funktionen wahrnehmen, keine Vereinbarung treffen wollten, die mit den von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen im Widerspruch steht, und dass auch der Vertragspartner sich hierüber Rechenschaft gibt (BGE 122 I 328 E. 4e S. 335; ZBl 90/1989 S. 83, A.188/1987 E. 3a; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 233 Rz. 1103). So oder anders darf der Vertrag nicht dem Gesetz widersprechen und ist er daher im Zweifelsfalle gesetzeskonform auszulegen. Im Hinblick auf die im Folgenden darzulegende gesetzeskonforme Auslegung erübrigen sich weitere Abklärungen zum effektiven Willen der Vertragsparteien.
4.
4.1 Wie dargelegt (E. 2), bezweckt die ZSR-Nummer die Vereinfachung der Abrechnung zwischen Leistungserbringern und Versicherern, indem santésuisse in Vertretung der Versicherer die Zulassungsvoraussetzungen überprüft. Die gesetzlichen Bestimmungen knüpfen sowohl für die Zulassungsvoraussetzungen (Art. 35 ff. KVG) als auch für die Rechnungsstellung und Tarifierung (Art. 42 ff. KVG) sowie die Wirtschaftlichkeitskontrolle und Qualitätssicherung (Art. 56 ff. KVG) an den Begriff des Leistungserbringers an. Um die ihr zugedachte Funktion wahrnehmen zu können, muss daher auch die ZSR-Nummer dem Leistungserbringer als solchem zugeteilt werden.
4.2 Die einzelnen Kategorien von Leistungserbringern werden in Art. 35 Abs. 2 KVG abschliessend genannt (BGE 133 V 613 E. 6.2 S. 621; BGE 126 V 330 E. 1c S. 333; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 631 Rz. 711) und in den folgenden Artikeln näher geregelt. Leistungserbringer sind u.a. "Ärzte und Ärztinnen" (Art. 35 Abs. 2 lit. a und Art. 36 KVG) sowie "Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege durch Ärzte und Ärztinnen dienen" (Art. 35 Abs. 2 lit. n und Art. 36a KVG). Diese letztere Kategorie wurde durch Gesetzesänderung vom 24. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001 (AS 2000 2305), eingeführt. Der Grund dieser Gesetzesrevision bestand darin, dass vorher eine Rechtsunsicherheit geherrscht hatte darüber, ob Ärzte in der Form einer juristischen Person praktizieren dürfen. Traditionell arbeiteten die Ärzte als Einzelunternehmer, obwohl keine gesetzliche Vorschrift die Freiheit der Rechtsformenwahl (Art. 27 BV; Urteil 2P.142/2004 vom 12. Januar 2005 E. 4.2) einschränkte. Gemeinschaftspraxen waren meistens in der Form der einfachen Gesellschaft organisiert (EDUARD EICHER, Die Gruppenpraxis in der Schweiz, Schweizerische Ärztezeitung 73/1992 S. 375 ff., 377; HANS HOTT, in: Handbuch des Arztrechts, Heinrich Honsell [Hrsg.], 1994, S. 229 f.). Seit den 1990er Jahren entstanden HMO-Praxen, die teilweise als Aktiengesellschaften organisiert waren (CAROLINA MELI, Horizontale und vertikale Konzentrationsprozesse bei den Leistungserbringern in Gesundheitssystemen, Lizentiatsarbeit Bern 2001, S. 79 ff.; http://www.iop.unibe.ch/lehre/praemierteLiz.asp [besucht am 15. April 2009]). Dabei bestand Unsicherheit, ob die Ärzte in einer HMO-Klinik eine gemeinsame Sammelnummer oder ob jeder einzelne Arzt eine einzelne Nummer zugeteilt erhalten solle (KUHN/RUSCA/STETTLER, Rechtsfragen der Arztpraxis, in: Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 265 ff., 275). Die Gesetzesänderung sollte aufgrund der Entwicklungen im Bereich der besonderen Versicherungsformen und der entsprechend vielfältigen Institutionen zwecks Vermeidung von Rechtsunsicherheiten eine explizite Grundlage schaffen, so dass bei Ärzten, die aufgrund eines vertraglichen Angestelltenverhältnisses in einer HMO oder in einem Zentrum der ambulanten Versorgung tätig sind, die Selbständigkeit nicht zwingend vorausgesetzt wird (Botschaft vom 21. September 1998 betreffend den Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung und die Teilrevision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, BBl 1999 793 ff., 839, Ziff. 42 ad Art. 35, 36a und 38 E-KVG; KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 275 f.; BGE 133 V 613 E. 5.2.1 S. 617 f.). Seither bilden die Einrichtungen im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw. Art. 36a KVG, welche angestellte Ärzte beschäftigen, eine eigene Kategorie von Leistungserbringern neben den selbständig erwerbenden Ärzten im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. a bzw. Art. 36 KVG (BGE 133 V 613 E. 6.2 S. 621 f.).
4.3 Auslöser für die neue Regelung waren offenbar hauptsächlich HMO-Praxen. Der klare Wortlaut des Gesetzes ist indessen nicht auf solche Praxen beschränkt. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, welche eine Abweichung von diesem Wortlaut nahelegen würden. Art. 36a KVG gilt daher auch für juristische Personen, welche Ärzte anstellen, ohne dem HMO-Modell zu folgen (ebenso POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, S. 260 f.).
4.4 Üben die einzelnen Ärzte ihre Tätigkeit als Arbeitnehmer der juristischen Person aus, so sind Leistungserbringer im Sinne des KVG nicht die Ärzte, sondern es ist die juristische Person, welche eine Einrichtung im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw. Art. 36a KVG ist. Da die ZSR-Nummer an den Begriff des Leistungserbringers anknüpft (vorne E. 4.1), muss daher nach der Systematik des Gesetzes diese Nummer der Einrichtung als solcher zugeteilt werden (ebenso KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 280). Denkbar ist zwar auch eine Praxisorganisation, wonach die juristische Person nur die Infrastruktur oder gewisse andere Dienstleistungen für mehrere Ärzte zur Verfügung stellt, diese aber ihre Tätigkeit als Einzelunternehmer ausüben und bloss die Dienstleistungen von der Gesellschaft beziehen. In einem solchen Fall wären weiterhin die einzelnen Ärzte als Leistungserbringer zu betrachten. Es ist Sache der beteiligten Ärzte, ihre Praxisorganisation und deren Rechtsform festzulegen. Stellt - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - eine Aktiengesellschaft das Gesuch um eine eigene gemeinsame ZSR-Nummer, so ist davon auszugehen, dass sie selber als Leistungserbringerin auftreten will. Sie hat demnach Anspruch auf Zuteilung einer gemeinsamen Nummer.
4.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass mit einer gemeinsamen Nummer die Kontrolle der Verrechnungsberechtigung nicht mehr möglich wäre.
4.5.1 Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege dienen, sind gemäss Art. 36a KVG nur zugelassen, wenn die dort tätigen Ärzte und Ärztinnen die Voraussetzungen nach Art. 36 KVG erfüllen. Es ist selbstverständlich, dass die Einhaltung dieser Voraussetzung überprüft werden und überprüfbar sein muss.
4.5.2 Art. 15 Abs. 2 AV sieht ausdrücklich vor, dass die anzustellenden Ärzte u.a. an santésuisse vor Antritt der Stelle gemeldet werden müssen und dass im Zeitpunkt der Anstellung für den anzustellenden Arzt die Voraussetzungen gemäss Art. 36 KVG und Art. 38 KVV (SR 832.102) erfüllt sein müssen. Es versteht sich, dass diese Meldepflicht nicht nur dann gilt, wenn ein Arzt als Einzelunternehmer einen anderen Arzt anstellt, sondern auch dann, wenn die Anstellung durch eine juristische Person wie z.B. die Beschwerdegegnerin erfolgt. Damit wird die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt, die Einhaltung der Voraussetzungen zu überprüfen. Zwar kann damit theoretisch nicht ausgeschlossen werden, dass in der juristischen Person trotzdem ein Arzt beschäftigt wird, der die Voraussetzungen nach Art. 36 KVG nicht erfüllt. Dies kann aber so oder anders auch bei selbständig tätigen Ärzten nicht ausgeschlossen werden und ist daher kein ausschlaggebender Grund, um die ZSR-Nummer nicht der juristischen Person zuzuteilen.
4.6 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Zuteilung einer gemeinsamen ZSR-Nummer an die juristische Person die Durchführung der Wirtschaftlichkeitskontrolle vereitle.
4.6.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abgerechneten Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Leistungserbringer haben sich in ihren Leistungen auf das Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit kann rechtsprechungsgemäss sowohl die statistische Methode (Durchschnittskostenvergleich) als auch die analytische Methode (Einzelfallprüfung) - oder eine Kombination beider Methoden - zur Anwendung gelangen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 6/06 vom 9. Oktober 2006 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 133 V 37). Die statistische Methode beruht auf Statistiken, welche die Versicherer aufgrund der in Rechnung gestellten Vergütungen erstellen (Art. 76 lit. b KVV). Dabei werden die Durchschnittskosten für die einzelnen medizinischen Fachgebiete gesondert erhoben (EUGSTER, a.a.O., S. 662). Zur Erstellung dieser Statistik dient bisher die ZSR-Nummer: Die einzelnen in Rechnung gestellten Leistungen werden dem Inhaber der auf der betreffenden Abrechnung vermerkten ZSR-Nummer zugerechnet. Liegen bei einem Leistungserbringer die Durchschnittskosten pro Patient bzw. Behandlungsfall deutlich über dem Durchschnitt seiner Fachgebietsgruppe, ohne dass sich dies mit Praxisbesonderheiten begründen lässt, so können die Versicherer die zu Unrecht bezahlten Vergütungen zurückfordern (Art. 56 Abs. 2 KVG; BGE 119 V 448 E. 4b S. 453 f.).
4.6.2 Sollte sich die Wirtschaftlichkeitskontrolle mit der vermehrten Zuteilung von Sammel-ZSR-Nummern an Gruppenpraxen nicht mehr effektiv bewerkstelligen lassen, ist es nach den Erwägungen der Vorinstanz Sache der heutigen Beschwerdeführerin, ein entsprechendes Kontrollsystem einzuführen; diese habe eingeräumt, dass die Wirtschaftlichkeitskontrolle auch anders als mit den ZSR-Nummern möglich sei. Die Beschwerdeführerin rügt letztere Feststellung als offensichtlich unrichtig; sie habe nur zugestanden, dass theoretisch eine neue Codierung ins Abrechnungssystem eingeführt werden könnte; dies würde aber einen enormen Aufwand bedingen. Zudem sei die Benützung der ZSR-Nummer für die Abrechnung im Tarmed-Rahmenvertrag festgelegt, und das Zustandekommen einer Vertragsänderung wäre ungewiss.
4.6.3 Die Gründung einer juristischen Person darf nicht dazu führen, dass die gesetzlich vorgeschriebene Wirtschaftlichkeitskontrolle unterlaufen wird. Auch kann entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin nicht gesagt werden, die ZSR-Nummer sei für die Durchführung dieser Kontrolle ohnehin ungeeignet. Vielmehr stellt die Rechtsprechung auf die auf dieser Grundlage erhobenen Durchschnittskostenvergleiche ab.
4.6.4 Hat die juristische Person als solche eine einheitliche ZSR-Nummer und rechnet sie alle Leistungen über diese ab, können die Leistungen in der Statistik nicht mehr den einzelnen Ärzten zugerechnet werden, wenn auf die ZSR-Abrechnungen abgestellt wird. Eine individuelle Zurechnung ist in diesem Fall aber auch nicht erforderlich: Ist die Einrichtung im Sinne von Art. 36a KVG bzw. die juristische Person, welche eine solche Einrichtung betreibt, als Leistungserbringerin zu betrachten (vorne E. 4.4), so ist konsequenterweise auch die juristische Person und nicht der einzelne darin tätige Arzt allenfalls nach Art. 56 Abs. 2 KVG rückerstattungspflichtig. Zu diesem Zweck genügt es, dass die Abrechnung und die Datenerfassung für die juristische Person gesamthaft erfolgt. Da die massgebenden Durchschnittskosten nicht pro Arzt, sondern pro Patient (bzw. pro Behandlungsfall) massgebend sind, kann grundsätzlich auch bei einer Gruppenpraxis mit mehreren Ärzten ein solcher Kostenvergleich durchgeführt werden, indem die Kosten der gesamten Gruppenpraxis in Relation zu der Gesamtzahl der darin behandelten Patienten gesetzt wird. Analoges gilt für die Leistungen der angestellten Praxisassistenten, die nach Art. 14 Abs. 5 AV unter der Verantwortung des ZSR-Nummern-Inhabers handeln. Fliessen diese Leistungen bisher in die Durchschnittskosten des anstellenden Arztes ein, so fliessen bei der Beschwerdegegnerin die Leistungen sämtlicher von ihr angestellten Praxisassistenten in die Durchschnittskosten der juristischen Person ein. Erschwert wird der Kostenvergleich freilich dann, wenn in der Gruppenpraxis Ärzte verschiedener Fachrichtungen tätig sind. Auch dann bleibt jedoch die juristische Person als solche Leistungserbringerin und ist sie für die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots verantwortlich. Für die Berechnung der Durchschnittskosten scheint es durchaus möglich, einen gewichteten Durchschnitt entsprechend der Anzahl der in der Gruppenpraxis tätigen Vertreter der einzelnen Fachrichtungen zu errechnen. Voraussetzung für ein derartiges Abrechnungsmodell ist selbstverständlich, dass die Beschwerdegegnerin eine einheitliche und transparente Abrechnungspraxis verfolgt. Hat sie sich entschieden, als juristische Person unter einer gemeinsamen ZSR-Nummer tätig zu sein (vorne E. 4.4), so muss sie dies konsequent so handhaben und kann nicht nach Belieben einzelne Leistungen über allfällige individuelle Nummern der einzelnen Ärzte abrechnen, weil so eine zuverlässige Wirtschaftlichkeitskontrolle verunmöglicht würde.
4.6.5 Es ist im vorliegenden Verfahren nicht nötig, die Methode der Wirtschaftlichkeitskontrolle bei Einrichtungen im Sinne von Art. 36a KVG abschliessend festzulegen. Die auf der ZSR-Statistik beruhende Methode ist zwar von der Rechtsprechung anerkannt, aber nicht gesetzlich vorgeschrieben. Auch andere geeignete Erfassungsmethoden können rechtskonform sein. Sollte die Beschwerdeführerin zum Schluss kommen, dass die vorne in E. 4.6.4 skizzierte Vorgehensweise nicht gangbar ist, steht es ihr frei, andere Methoden zu entwickeln oder mit der Beschwerdegegnerin zu vereinbaren. Denkbar sind auch unterschiedliche Abrechnungsmodelle für verschiedene Kategorien von Versicherten, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Praxis in anderen Einrichtungen ausführt. Sie macht freilich geltend, nach den massgebenden Verträgen (RV/AV) müssten die Leistungserbringer nebst den ZSR-Nummern nur die EAN-Nummer (European Article Number) mitteilen, welche für die Wirtschaftlichkeitskontrolle nicht tauglich sei. Auch wenn die geltenden Verträge (RV und AV) in Bezug auf Arztpraxen in der Form der juristischen Personen lückenhaft oder unklar sein mögen (vorne E. 3.6), kann dies aber kein Hindernis sein für die sich aus dem gesetzlichen System ergebende Zuteilung einer gesamthaften ZSR-Nummer an Einrichtungen im Sinne von Art. 36a KVG: Nach Art. 56 Abs. 5 KVG sehen die Leistungserbringer und Versicherer in den Tarifverträgen Massnahmen zur Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen vor. Die in den Verträgen geregelte Pflicht, die Leistungen über die ZSR-Nummer abzurechnen, ist eine solche Massnahme. Sollte sich erweisen, dass in Bezug auf die Einrichtungen nach Art. 36a KVG diese Daten tatsächlich für eine Wirtschaftlichkeitskontrolle nicht genügen, sind gegebenenfalls die Verträge in Bezug auf die Abrechnungsmodalitäten dieser Leistungserbringer-Kategorie zu ergänzen; die Leistungserbringer sind aufgrund von Art. 56 Abs. 5 KVG verpflichtet, zu solchen Regelungen Hand zu bieten.
4.7 Die Beschwerde ist damit unbegründet. Für die von der Beschwerdegegnerin beantragten weiteren Beweismassnahmen besteht bei diesem Ausgang kein Anlass.
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de
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Art. 35 Abs. 2 lit. n, Art. 36, 36a und 56 KVG. Als juristische Person - hier: Aktiengesellschaft - konstituierte Einrichtungen gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. n und Art. 36a KVG sind Leistungserbringer im Sinne des KVG und haben grundsätzlich Anspruch auf Zuteilung einer eigenen Zahlstellenregister-Nummer (ZSR-Nummer) durch santésuisse (E. 4.1-4.4). Die Zuteilung einer solchen Sammelnummer schliesst weder die Prüfung der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen der auf deren Rechnung tätigen, angestellten Ärztinnen und Ärzte (Art. 36 KVG) noch eine praktikable und wirksame Wirtschaftlichkeitskontrolle (Art. 56 ff. KVG) aus (E. 4.5 und 4.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,470
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135 V 237
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135 V 237
Sachverhalt ab Seite 238
Am 31. Oktober 2007 erhob die Zentrum S. AG in Gründung beim Verwaltungsgericht als Schiedsgericht nach Art. 89 KVG des Kantons Thurgau Klage mit dem Antrag, die santésuisse sei zu verpflichten, der Klägerin eine eigene Zahlstellenregister-Nummer (nachfolgend: ZSR-Nummer) zuzuweisen. Das Schiedsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 11. Juni 2008 gut und wies santésuisse an, der Zentrum S. AG in Gründung, bestehend aus 10 namentlich aufgeführten Ärztinnen und Ärzten, nach Eintrag der AG im Handelsregister eine ZSR-Nummer zuzuteilen.
Santésuisse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Vorinstanz und die Zentrum S. AG in Gründung beantragen Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2008 erteilte der Instruktionsrichter des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Am 12. Dezember 2008 führte er mit den Parteien und einer Vertretung des Bundesamtes für Gesundheit eine Instruktionsverhandlung durch, anlässlich derer weitere Beweiseingaben angeordnet wurden. Nach deren Eingang erhielten die Beteiligten die Gelegenheit, sich dazu und abschliessend zum Verfahren zu äussern.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt, in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft eine Arztpraxis in X. zu führen, bei welcher sie als Arbeitgeberin die Ärztinnen und Ärzte anstellt. Dabei sollen auch Assistenzärzte angestellt werden, welche die gemäss Art. 36 KVG geforderte Weiterbildung noch nicht erfüllt haben, aber vom Kanton eine Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen ärztlichen Tätigkeit erhalten haben und unter der Aufsicht eines selbständigen Arztes arbeiten, der die Voraussetzungen nach Art. 36 KVG erfüllt. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Zuteilung einer ZSR-Nummer hat oder ob den einzelnen in der AG tätigen Ärzten je eine eigene Nummer zugeteilt werden soll.
2. Die ZSR-Nummer ist nicht gesetzlich vorgesehen oder geregelt. Das KVG schreibt jedoch vor, dass nur Leistungserbringer, welche die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen dürfen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Die Krankenversicherer sind deshalb verpflichtet zu überprüfen, ob die Leistungserbringer in diesem Sinne zugelassen sind. Da das KVG jedoch kein formelles Zulassungsverfahren für die einzelnen Leistungserbringer kennt, führt santésuisse als Branchenverband der Krankenversicherer ein Zahlstellenregister (ZSR-Register). Auf Gesuch hin erteilt sie einem Leistungserbringer gegen einmalige Gebühr die sogenannte ZSR-Nummer, sofern er die nach Gesetz, Verordnung, Gerichts- und Verwaltungspraxis (einschliesslich der Empfehlungen und Weisungen der Aufsichtsbehörde) erforderlichen Voraussetzungen der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Der Zweck der ZSR-Nummer liegt vor allem in der erleichterten Abrechnung zwischen Leistungserbringer und Versicherer. So darf der einzelne Versicherer grundsätzlich davon ausgehen, dass der über eine ZSR-Nummer verfügende Rechnungssteller die Voraussetzungen der Zulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Das System der Zahlstellenregister-Nummern entlastet damit den Versicherer von der aufwändigen Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen im Einzelfall - sie wird in der Praxis nur noch bei Anhaltspunkten für Fehlerhaftigkeiten durchgeführt - und ermöglicht ihm aufgrund sofortiger Identifizierung des Leistungserbringers und dessen Bankadresse eine effiziente Abwicklung des Zahlungsverkehrs (BGE 132 V 303 E. 4.3.2 S. 305 f.). Die Mitglieder des Kassenverbandes haben damit ihre gesetzliche Verpflichtung zur Prüfung der Voraussetzungen der Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus praktischen Gründen weitestgehend an den Verband delegiert. Dieser beurteilt materiell-rechtlich die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen, sodass mit der Nummernvergabe deren Erfüllung zumindest vermutet werden kann und die Kasse nur noch bei ersichtlichen Ungereimtheiten im Einzelfall eine eigene Zulassungsprüfung vornehmen muss. Santésuisse nimmt damit - wenn auch mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage (theoretisch) nicht abschliessend - eine den Versicherern kraft öffentlichen Rechts obliegende Pflicht wahr bzw. übt in der Sache eine öffentlich-rechtliche, spezifisch sozialversicherungsrechtliche Funktion aus (BGE 132 V 303 E. 4.4.2 S. 307 f.).
3.
3.1 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine eigene Nummer hauptsächlich auf Art. 15 Abs. 4 des (am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen) Regionalen Anschlussvertrags (nachfolgend: AV) zum nationalen Rahmenvertrag TARMED (nachfolgend: RV [vom 5. Juni 2002]) zwischen santésuisse und den Ärztegesellschaften der Kantone St. Gallen, Thurgau, beider Appenzell, Schaffhausen und Glarus gestützt, ferner auf den gleichlautenden Art. 9 Abs. 4 RV. Sodann seien gemäss Art. 2 lit. b Satz 2 RV die Leistungserbringer im Sinne von Einrichtungen gemäss Art. 36a KVG den selbständigen Ärzten gleichgestellt. Des Weiteren habe santésuisse am 20. März 2002 und 20. Mai 2003 gegenüber dem Zentrum S. bestätigt, dass Gruppenpraxen unter Geltung des RV unabhängig von der Rechtsform unter einer ZSR-Nummer abrechnen könnten.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den AV falsch ausgelegt. Nach dem wirklichen Willen der vertragsschliessenden Parteien enthalte der Vertrag nicht einen Anspruch auf Zuweisung einer ZSR-Nummer an eine Gruppenpraxis.
3.3 Art. 15 AV lautet, praktisch gleichlautend wie Art. 9 RV, wie folgt:
"Art. 15 Anstellung von Aerzten und Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Kommandit-/Kollektivgesellschaft (Art. 9 RV)
1 Die Anstellung von Aerzten unter der Verantwortung und Aufsicht eines anstellenden Arztes ist zulässig.
2 Die anzustellenden Aerzte müssen santésuisse, der FMH und der zuständigen KAeG vor Antritt der Stelle gemeldet werden. Im Zeitpunkt der Anstellung müssen für den anzustellenden Arzt die Voraussetzungen gemäss Art. 36 KVG und Art. 38 KVV erfüllt sein.
3 Eine Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person (AG, GmbH, Genossenschaft, Verein etc.), Kommanditgesellschaft und Kollektivgesellschaft ist möglich.
4 Sind mehrere Aerzte unter einer einzigen Reg.-Nr. tätig, haften sie im Rahmen dieses Vertrages gegenüber den Krankenversicherern bei vertragswidrigem Verhalten solidarisch.
5 Die erbrachten Leistungen müssen den einzelnen Aerzten mittels EAN-Nummer so zugeordnet werden können, dass aus der Rechnung der Arzt ersichtlich ist, der die Leistungen hauptverantwortlich erbringt.
6 Die Anstellung von Aerzten bzw. die Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Kommandit-/Kollektivgesellschaft richtet sich im übrigen nach der kantonalen Gesetzgebung und den Vereinbarungen zwischen Ärzten und Versicherern auf überkantonaler, kantonaler oder regionaler Ebene."
3.4 Art. 15 Abs. 4 AV setzt offensichtlich voraus, dass gemeinsame Nummern für mehrere Ärzte grundsätzlich möglich sind, doch ergibt sich jedenfalls aus seinem Wortlaut nicht, dass in jedem Fall oder unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf eine solche gemeinsame Nummer besteht. Da santésuisse mit der Zuteilung von ZSR-Nummern eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahrnimmt (vorne E. 2), kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass es in ihrer Privatautonomie stünde, nach Belieben mehreren Ärzten eine gemeinsame Nummer zuzuteilen oder nicht.
3.5 Nach Wortlaut und Systematik von Art. 15 AV werden in diesem Artikel verschiedene Arten von nicht in Einzelpraxen tätigen Ärzten (nebst den in Art. 14 AV bzw. Art. 8 RV erwähnten Praxisassistenten und Stellvertretern) genannt: erstens diejenigen Ärzte, die als Arbeitnehmer eines selbständig erwerbenden Arztes angestellt sind (Abs. 1 und 2), zweitens diejenigen, die in der Rechtsform einer juristischen Person zusammenarbeiten und alsdann rechtlich nicht selbständig erwerbend, sondern Arbeitnehmer dieser juristischen Person sind, und drittens diejenigen, die in der Rechtsform einer Kommandit- oder Kollektivgesellschaft zusammenarbeiten (Abs. 3). Abs. 4, der eine solidarische Haftung vorsieht, ist in diesem Zusammenhang wenig klar: Im Falle eines angestellten Arztes (sei es eines anderen Arztes, sei es einer juristischen Person) haftet der Arbeitgeber, nicht der angestellte Arzt; ob durch den AV, der nicht durch die einzelnen Ärzte, sondern durch die Ärzteverbände abgeschlossen ist, daran etwas geändert werden könnte, erscheint fraglich. Sind mehrere Ärzte in der Form einer Kollektivgesellschaft tätig, so haften sie im Rahmen von Art. 568 OR ohnehin solidarisch, auch ohne dass dies im AV geregelt wäre. Es ist somit zweifelhaft, ob Abs. 4 ohne weiteres auf alle der drei Kategorien gemäss Abs. 1-3 anwendbar ist. Denkbar wäre schliesslich auch, dass Abs. 4 zusätzlich zu den in Abs. 1-3 Genannten eine weitere Gruppe anvisiert, nämlich diejenigen Ärzte, die eine Praxisgemeinschaft unter gemeinsamer Nummer bilden, ohne im Gesellschafter- oder Angestelltenverhältnis zu stehen.
3.6 Insgesamt sind Wortlaut und Systematik des Vertrags unklar. Der effektive Wille der Vertragsparteien, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (Art. 18 Abs. 1 OR), ist unter den Parteien umstritten. Mangels eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens müssten allfällige Unklarheiten und Lücken nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt oder gefüllt werden, das heisst so, wie die Parteien dies vernünftigerweise geregelt hätten, wenn sie die Unklarheit oder Lücke erkannt hätten (Art. 2 Abs. 2 OR; BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681). Diese Grundsätze der Vertragsauslegung gelten auch, wenn man angesichts der öffentlichen Funktion der ZSR-Nummer (vorne E. 2) den AV als öffentlich-rechtlichen Vertrag betrachtet, wobei hier zusätzlich in Zweifelsfällen zu vermuten ist, dass die Behörden und Privaten, welche öffentliche Funktionen wahrnehmen, keine Vereinbarung treffen wollten, die mit den von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen im Widerspruch steht, und dass auch der Vertragspartner sich hierüber Rechenschaft gibt (BGE 122 I 328 E. 4e S. 335; ZBl 90/1989 S. 83, A.188/1987 E. 3a; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 233 Rz. 1103). So oder anders darf der Vertrag nicht dem Gesetz widersprechen und ist er daher im Zweifelsfalle gesetzeskonform auszulegen. Im Hinblick auf die im Folgenden darzulegende gesetzeskonforme Auslegung erübrigen sich weitere Abklärungen zum effektiven Willen der Vertragsparteien.
4.
4.1 Wie dargelegt (E. 2), bezweckt die ZSR-Nummer die Vereinfachung der Abrechnung zwischen Leistungserbringern und Versicherern, indem santésuisse in Vertretung der Versicherer die Zulassungsvoraussetzungen überprüft. Die gesetzlichen Bestimmungen knüpfen sowohl für die Zulassungsvoraussetzungen (Art. 35 ff. KVG) als auch für die Rechnungsstellung und Tarifierung (Art. 42 ff. KVG) sowie die Wirtschaftlichkeitskontrolle und Qualitätssicherung (Art. 56 ff. KVG) an den Begriff des Leistungserbringers an. Um die ihr zugedachte Funktion wahrnehmen zu können, muss daher auch die ZSR-Nummer dem Leistungserbringer als solchem zugeteilt werden.
4.2 Die einzelnen Kategorien von Leistungserbringern werden in Art. 35 Abs. 2 KVG abschliessend genannt (BGE 133 V 613 E. 6.2 S. 621; BGE 126 V 330 E. 1c S. 333; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 631 Rz. 711) und in den folgenden Artikeln näher geregelt. Leistungserbringer sind u.a. "Ärzte und Ärztinnen" (Art. 35 Abs. 2 lit. a und Art. 36 KVG) sowie "Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege durch Ärzte und Ärztinnen dienen" (Art. 35 Abs. 2 lit. n und Art. 36a KVG). Diese letztere Kategorie wurde durch Gesetzesänderung vom 24. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001 (AS 2000 2305), eingeführt. Der Grund dieser Gesetzesrevision bestand darin, dass vorher eine Rechtsunsicherheit geherrscht hatte darüber, ob Ärzte in der Form einer juristischen Person praktizieren dürfen. Traditionell arbeiteten die Ärzte als Einzelunternehmer, obwohl keine gesetzliche Vorschrift die Freiheit der Rechtsformenwahl (Art. 27 BV; Urteil 2P.142/2004 vom 12. Januar 2005 E. 4.2) einschränkte. Gemeinschaftspraxen waren meistens in der Form der einfachen Gesellschaft organisiert (EDUARD EICHER, Die Gruppenpraxis in der Schweiz, Schweizerische Ärztezeitung 73/1992 S. 375 ff., 377; HANS HOTT, in: Handbuch des Arztrechts, Heinrich Honsell [Hrsg.], 1994, S. 229 f.). Seit den 1990er Jahren entstanden HMO-Praxen, die teilweise als Aktiengesellschaften organisiert waren (CAROLINA MELI, Horizontale und vertikale Konzentrationsprozesse bei den Leistungserbringern in Gesundheitssystemen, Lizentiatsarbeit Bern 2001, S. 79 ff.; http://www.iop.unibe.ch/lehre/praemierteLiz.asp [besucht am 15. April 2009]). Dabei bestand Unsicherheit, ob die Ärzte in einer HMO-Klinik eine gemeinsame Sammelnummer oder ob jeder einzelne Arzt eine einzelne Nummer zugeteilt erhalten solle (KUHN/RUSCA/STETTLER, Rechtsfragen der Arztpraxis, in: Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 265 ff., 275). Die Gesetzesänderung sollte aufgrund der Entwicklungen im Bereich der besonderen Versicherungsformen und der entsprechend vielfältigen Institutionen zwecks Vermeidung von Rechtsunsicherheiten eine explizite Grundlage schaffen, so dass bei Ärzten, die aufgrund eines vertraglichen Angestelltenverhältnisses in einer HMO oder in einem Zentrum der ambulanten Versorgung tätig sind, die Selbständigkeit nicht zwingend vorausgesetzt wird (Botschaft vom 21. September 1998 betreffend den Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung und die Teilrevision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, BBl 1999 793 ff., 839, Ziff. 42 ad Art. 35, 36a und 38 E-KVG; KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 275 f.; BGE 133 V 613 E. 5.2.1 S. 617 f.). Seither bilden die Einrichtungen im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw. Art. 36a KVG, welche angestellte Ärzte beschäftigen, eine eigene Kategorie von Leistungserbringern neben den selbständig erwerbenden Ärzten im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. a bzw. Art. 36 KVG (BGE 133 V 613 E. 6.2 S. 621 f.).
4.3 Auslöser für die neue Regelung waren offenbar hauptsächlich HMO-Praxen. Der klare Wortlaut des Gesetzes ist indessen nicht auf solche Praxen beschränkt. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, welche eine Abweichung von diesem Wortlaut nahelegen würden. Art. 36a KVG gilt daher auch für juristische Personen, welche Ärzte anstellen, ohne dem HMO-Modell zu folgen (ebenso POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, S. 260 f.).
4.4 Üben die einzelnen Ärzte ihre Tätigkeit als Arbeitnehmer der juristischen Person aus, so sind Leistungserbringer im Sinne des KVG nicht die Ärzte, sondern es ist die juristische Person, welche eine Einrichtung im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw. Art. 36a KVG ist. Da die ZSR-Nummer an den Begriff des Leistungserbringers anknüpft (vorne E. 4.1), muss daher nach der Systematik des Gesetzes diese Nummer der Einrichtung als solcher zugeteilt werden (ebenso KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 280). Denkbar ist zwar auch eine Praxisorganisation, wonach die juristische Person nur die Infrastruktur oder gewisse andere Dienstleistungen für mehrere Ärzte zur Verfügung stellt, diese aber ihre Tätigkeit als Einzelunternehmer ausüben und bloss die Dienstleistungen von der Gesellschaft beziehen. In einem solchen Fall wären weiterhin die einzelnen Ärzte als Leistungserbringer zu betrachten. Es ist Sache der beteiligten Ärzte, ihre Praxisorganisation und deren Rechtsform festzulegen. Stellt - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - eine Aktiengesellschaft das Gesuch um eine eigene gemeinsame ZSR-Nummer, so ist davon auszugehen, dass sie selber als Leistungserbringerin auftreten will. Sie hat demnach Anspruch auf Zuteilung einer gemeinsamen Nummer.
4.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass mit einer gemeinsamen Nummer die Kontrolle der Verrechnungsberechtigung nicht mehr möglich wäre.
4.5.1 Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege dienen, sind gemäss Art. 36a KVG nur zugelassen, wenn die dort tätigen Ärzte und Ärztinnen die Voraussetzungen nach Art. 36 KVG erfüllen. Es ist selbstverständlich, dass die Einhaltung dieser Voraussetzung überprüft werden und überprüfbar sein muss.
4.5.2 Art. 15 Abs. 2 AV sieht ausdrücklich vor, dass die anzustellenden Ärzte u.a. an santésuisse vor Antritt der Stelle gemeldet werden müssen und dass im Zeitpunkt der Anstellung für den anzustellenden Arzt die Voraussetzungen gemäss Art. 36 KVG und Art. 38 KVV (SR 832.102) erfüllt sein müssen. Es versteht sich, dass diese Meldepflicht nicht nur dann gilt, wenn ein Arzt als Einzelunternehmer einen anderen Arzt anstellt, sondern auch dann, wenn die Anstellung durch eine juristische Person wie z.B. die Beschwerdegegnerin erfolgt. Damit wird die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt, die Einhaltung der Voraussetzungen zu überprüfen. Zwar kann damit theoretisch nicht ausgeschlossen werden, dass in der juristischen Person trotzdem ein Arzt beschäftigt wird, der die Voraussetzungen nach Art. 36 KVG nicht erfüllt. Dies kann aber so oder anders auch bei selbständig tätigen Ärzten nicht ausgeschlossen werden und ist daher kein ausschlaggebender Grund, um die ZSR-Nummer nicht der juristischen Person zuzuteilen.
4.6 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Zuteilung einer gemeinsamen ZSR-Nummer an die juristische Person die Durchführung der Wirtschaftlichkeitskontrolle vereitle.
4.6.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abgerechneten Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Leistungserbringer haben sich in ihren Leistungen auf das Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit kann rechtsprechungsgemäss sowohl die statistische Methode (Durchschnittskostenvergleich) als auch die analytische Methode (Einzelfallprüfung) - oder eine Kombination beider Methoden - zur Anwendung gelangen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 6/06 vom 9. Oktober 2006 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 133 V 37). Die statistische Methode beruht auf Statistiken, welche die Versicherer aufgrund der in Rechnung gestellten Vergütungen erstellen (Art. 76 lit. b KVV). Dabei werden die Durchschnittskosten für die einzelnen medizinischen Fachgebiete gesondert erhoben (EUGSTER, a.a.O., S. 662). Zur Erstellung dieser Statistik dient bisher die ZSR-Nummer: Die einzelnen in Rechnung gestellten Leistungen werden dem Inhaber der auf der betreffenden Abrechnung vermerkten ZSR-Nummer zugerechnet. Liegen bei einem Leistungserbringer die Durchschnittskosten pro Patient bzw. Behandlungsfall deutlich über dem Durchschnitt seiner Fachgebietsgruppe, ohne dass sich dies mit Praxisbesonderheiten begründen lässt, so können die Versicherer die zu Unrecht bezahlten Vergütungen zurückfordern (Art. 56 Abs. 2 KVG; BGE 119 V 448 E. 4b S. 453 f.).
4.6.2 Sollte sich die Wirtschaftlichkeitskontrolle mit der vermehrten Zuteilung von Sammel-ZSR-Nummern an Gruppenpraxen nicht mehr effektiv bewerkstelligen lassen, ist es nach den Erwägungen der Vorinstanz Sache der heutigen Beschwerdeführerin, ein entsprechendes Kontrollsystem einzuführen; diese habe eingeräumt, dass die Wirtschaftlichkeitskontrolle auch anders als mit den ZSR-Nummern möglich sei. Die Beschwerdeführerin rügt letztere Feststellung als offensichtlich unrichtig; sie habe nur zugestanden, dass theoretisch eine neue Codierung ins Abrechnungssystem eingeführt werden könnte; dies würde aber einen enormen Aufwand bedingen. Zudem sei die Benützung der ZSR-Nummer für die Abrechnung im Tarmed-Rahmenvertrag festgelegt, und das Zustandekommen einer Vertragsänderung wäre ungewiss.
4.6.3 Die Gründung einer juristischen Person darf nicht dazu führen, dass die gesetzlich vorgeschriebene Wirtschaftlichkeitskontrolle unterlaufen wird. Auch kann entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin nicht gesagt werden, die ZSR-Nummer sei für die Durchführung dieser Kontrolle ohnehin ungeeignet. Vielmehr stellt die Rechtsprechung auf die auf dieser Grundlage erhobenen Durchschnittskostenvergleiche ab.
4.6.4 Hat die juristische Person als solche eine einheitliche ZSR-Nummer und rechnet sie alle Leistungen über diese ab, können die Leistungen in der Statistik nicht mehr den einzelnen Ärzten zugerechnet werden, wenn auf die ZSR-Abrechnungen abgestellt wird. Eine individuelle Zurechnung ist in diesem Fall aber auch nicht erforderlich: Ist die Einrichtung im Sinne von Art. 36a KVG bzw. die juristische Person, welche eine solche Einrichtung betreibt, als Leistungserbringerin zu betrachten (vorne E. 4.4), so ist konsequenterweise auch die juristische Person und nicht der einzelne darin tätige Arzt allenfalls nach Art. 56 Abs. 2 KVG rückerstattungspflichtig. Zu diesem Zweck genügt es, dass die Abrechnung und die Datenerfassung für die juristische Person gesamthaft erfolgt. Da die massgebenden Durchschnittskosten nicht pro Arzt, sondern pro Patient (bzw. pro Behandlungsfall) massgebend sind, kann grundsätzlich auch bei einer Gruppenpraxis mit mehreren Ärzten ein solcher Kostenvergleich durchgeführt werden, indem die Kosten der gesamten Gruppenpraxis in Relation zu der Gesamtzahl der darin behandelten Patienten gesetzt wird. Analoges gilt für die Leistungen der angestellten Praxisassistenten, die nach Art. 14 Abs. 5 AV unter der Verantwortung des ZSR-Nummern-Inhabers handeln. Fliessen diese Leistungen bisher in die Durchschnittskosten des anstellenden Arztes ein, so fliessen bei der Beschwerdegegnerin die Leistungen sämtlicher von ihr angestellten Praxisassistenten in die Durchschnittskosten der juristischen Person ein. Erschwert wird der Kostenvergleich freilich dann, wenn in der Gruppenpraxis Ärzte verschiedener Fachrichtungen tätig sind. Auch dann bleibt jedoch die juristische Person als solche Leistungserbringerin und ist sie für die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots verantwortlich. Für die Berechnung der Durchschnittskosten scheint es durchaus möglich, einen gewichteten Durchschnitt entsprechend der Anzahl der in der Gruppenpraxis tätigen Vertreter der einzelnen Fachrichtungen zu errechnen. Voraussetzung für ein derartiges Abrechnungsmodell ist selbstverständlich, dass die Beschwerdegegnerin eine einheitliche und transparente Abrechnungspraxis verfolgt. Hat sie sich entschieden, als juristische Person unter einer gemeinsamen ZSR-Nummer tätig zu sein (vorne E. 4.4), so muss sie dies konsequent so handhaben und kann nicht nach Belieben einzelne Leistungen über allfällige individuelle Nummern der einzelnen Ärzte abrechnen, weil so eine zuverlässige Wirtschaftlichkeitskontrolle verunmöglicht würde.
4.6.5 Es ist im vorliegenden Verfahren nicht nötig, die Methode der Wirtschaftlichkeitskontrolle bei Einrichtungen im Sinne von Art. 36a KVG abschliessend festzulegen. Die auf der ZSR-Statistik beruhende Methode ist zwar von der Rechtsprechung anerkannt, aber nicht gesetzlich vorgeschrieben. Auch andere geeignete Erfassungsmethoden können rechtskonform sein. Sollte die Beschwerdeführerin zum Schluss kommen, dass die vorne in E. 4.6.4 skizzierte Vorgehensweise nicht gangbar ist, steht es ihr frei, andere Methoden zu entwickeln oder mit der Beschwerdegegnerin zu vereinbaren. Denkbar sind auch unterschiedliche Abrechnungsmodelle für verschiedene Kategorien von Versicherten, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Praxis in anderen Einrichtungen ausführt. Sie macht freilich geltend, nach den massgebenden Verträgen (RV/AV) müssten die Leistungserbringer nebst den ZSR-Nummern nur die EAN-Nummer (European Article Number) mitteilen, welche für die Wirtschaftlichkeitskontrolle nicht tauglich sei. Auch wenn die geltenden Verträge (RV und AV) in Bezug auf Arztpraxen in der Form der juristischen Personen lückenhaft oder unklar sein mögen (vorne E. 3.6), kann dies aber kein Hindernis sein für die sich aus dem gesetzlichen System ergebende Zuteilung einer gesamthaften ZSR-Nummer an Einrichtungen im Sinne von Art. 36a KVG: Nach Art. 56 Abs. 5 KVG sehen die Leistungserbringer und Versicherer in den Tarifverträgen Massnahmen zur Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen vor. Die in den Verträgen geregelte Pflicht, die Leistungen über die ZSR-Nummer abzurechnen, ist eine solche Massnahme. Sollte sich erweisen, dass in Bezug auf die Einrichtungen nach Art. 36a KVG diese Daten tatsächlich für eine Wirtschaftlichkeitskontrolle nicht genügen, sind gegebenenfalls die Verträge in Bezug auf die Abrechnungsmodalitäten dieser Leistungserbringer-Kategorie zu ergänzen; die Leistungserbringer sind aufgrund von Art. 56 Abs. 5 KVG verpflichtet, zu solchen Regelungen Hand zu bieten.
4.7 Die Beschwerde ist damit unbegründet. Für die von der Beschwerdegegnerin beantragten weiteren Beweismassnahmen besteht bei diesem Ausgang kein Anlass.
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de
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Art. 35 al. 2 let. n, art. 36, 36a et 56 LAMal. Les institutions de soins ambulatoires au sens des art. 35 al. 2 let. n et art. 36a LAMal constituées sous la forme d'une personne morale - in casu: sous la forme d'une société anonyme - sont des fournisseurs de prestations au sens de la LAMal et ont en principe droit à l'attribution par santésuisse d'un code au registre des codes créanciers (numéro RCC; consid. 4.1-4.4). L'attribution d'un tel code n'exclut ni l'examen des conditions légales d'admission des médecins salariés travaillant pour le compte de telles institutions (art. 36 LAMal), ni la mise en pratique d'un contrôle efficace du caractère économique des prestations (art. 56 ss LAMal; consid. 4.5 et 4.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,471
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135 V 237
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135 V 237
Sachverhalt ab Seite 238
Am 31. Oktober 2007 erhob die Zentrum S. AG in Gründung beim Verwaltungsgericht als Schiedsgericht nach Art. 89 KVG des Kantons Thurgau Klage mit dem Antrag, die santésuisse sei zu verpflichten, der Klägerin eine eigene Zahlstellenregister-Nummer (nachfolgend: ZSR-Nummer) zuzuweisen. Das Schiedsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 11. Juni 2008 gut und wies santésuisse an, der Zentrum S. AG in Gründung, bestehend aus 10 namentlich aufgeführten Ärztinnen und Ärzten, nach Eintrag der AG im Handelsregister eine ZSR-Nummer zuzuteilen.
Santésuisse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Vorinstanz und die Zentrum S. AG in Gründung beantragen Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2008 erteilte der Instruktionsrichter des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Am 12. Dezember 2008 führte er mit den Parteien und einer Vertretung des Bundesamtes für Gesundheit eine Instruktionsverhandlung durch, anlässlich derer weitere Beweiseingaben angeordnet wurden. Nach deren Eingang erhielten die Beteiligten die Gelegenheit, sich dazu und abschliessend zum Verfahren zu äussern.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt, in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft eine Arztpraxis in X. zu führen, bei welcher sie als Arbeitgeberin die Ärztinnen und Ärzte anstellt. Dabei sollen auch Assistenzärzte angestellt werden, welche die gemäss Art. 36 KVG geforderte Weiterbildung noch nicht erfüllt haben, aber vom Kanton eine Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen ärztlichen Tätigkeit erhalten haben und unter der Aufsicht eines selbständigen Arztes arbeiten, der die Voraussetzungen nach Art. 36 KVG erfüllt. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Zuteilung einer ZSR-Nummer hat oder ob den einzelnen in der AG tätigen Ärzten je eine eigene Nummer zugeteilt werden soll.
2. Die ZSR-Nummer ist nicht gesetzlich vorgesehen oder geregelt. Das KVG schreibt jedoch vor, dass nur Leistungserbringer, welche die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen dürfen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Die Krankenversicherer sind deshalb verpflichtet zu überprüfen, ob die Leistungserbringer in diesem Sinne zugelassen sind. Da das KVG jedoch kein formelles Zulassungsverfahren für die einzelnen Leistungserbringer kennt, führt santésuisse als Branchenverband der Krankenversicherer ein Zahlstellenregister (ZSR-Register). Auf Gesuch hin erteilt sie einem Leistungserbringer gegen einmalige Gebühr die sogenannte ZSR-Nummer, sofern er die nach Gesetz, Verordnung, Gerichts- und Verwaltungspraxis (einschliesslich der Empfehlungen und Weisungen der Aufsichtsbehörde) erforderlichen Voraussetzungen der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Der Zweck der ZSR-Nummer liegt vor allem in der erleichterten Abrechnung zwischen Leistungserbringer und Versicherer. So darf der einzelne Versicherer grundsätzlich davon ausgehen, dass der über eine ZSR-Nummer verfügende Rechnungssteller die Voraussetzungen der Zulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Das System der Zahlstellenregister-Nummern entlastet damit den Versicherer von der aufwändigen Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen im Einzelfall - sie wird in der Praxis nur noch bei Anhaltspunkten für Fehlerhaftigkeiten durchgeführt - und ermöglicht ihm aufgrund sofortiger Identifizierung des Leistungserbringers und dessen Bankadresse eine effiziente Abwicklung des Zahlungsverkehrs (BGE 132 V 303 E. 4.3.2 S. 305 f.). Die Mitglieder des Kassenverbandes haben damit ihre gesetzliche Verpflichtung zur Prüfung der Voraussetzungen der Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus praktischen Gründen weitestgehend an den Verband delegiert. Dieser beurteilt materiell-rechtlich die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen, sodass mit der Nummernvergabe deren Erfüllung zumindest vermutet werden kann und die Kasse nur noch bei ersichtlichen Ungereimtheiten im Einzelfall eine eigene Zulassungsprüfung vornehmen muss. Santésuisse nimmt damit - wenn auch mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage (theoretisch) nicht abschliessend - eine den Versicherern kraft öffentlichen Rechts obliegende Pflicht wahr bzw. übt in der Sache eine öffentlich-rechtliche, spezifisch sozialversicherungsrechtliche Funktion aus (BGE 132 V 303 E. 4.4.2 S. 307 f.).
3.
3.1 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine eigene Nummer hauptsächlich auf Art. 15 Abs. 4 des (am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen) Regionalen Anschlussvertrags (nachfolgend: AV) zum nationalen Rahmenvertrag TARMED (nachfolgend: RV [vom 5. Juni 2002]) zwischen santésuisse und den Ärztegesellschaften der Kantone St. Gallen, Thurgau, beider Appenzell, Schaffhausen und Glarus gestützt, ferner auf den gleichlautenden Art. 9 Abs. 4 RV. Sodann seien gemäss Art. 2 lit. b Satz 2 RV die Leistungserbringer im Sinne von Einrichtungen gemäss Art. 36a KVG den selbständigen Ärzten gleichgestellt. Des Weiteren habe santésuisse am 20. März 2002 und 20. Mai 2003 gegenüber dem Zentrum S. bestätigt, dass Gruppenpraxen unter Geltung des RV unabhängig von der Rechtsform unter einer ZSR-Nummer abrechnen könnten.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den AV falsch ausgelegt. Nach dem wirklichen Willen der vertragsschliessenden Parteien enthalte der Vertrag nicht einen Anspruch auf Zuweisung einer ZSR-Nummer an eine Gruppenpraxis.
3.3 Art. 15 AV lautet, praktisch gleichlautend wie Art. 9 RV, wie folgt:
"Art. 15 Anstellung von Aerzten und Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Kommandit-/Kollektivgesellschaft (Art. 9 RV)
1 Die Anstellung von Aerzten unter der Verantwortung und Aufsicht eines anstellenden Arztes ist zulässig.
2 Die anzustellenden Aerzte müssen santésuisse, der FMH und der zuständigen KAeG vor Antritt der Stelle gemeldet werden. Im Zeitpunkt der Anstellung müssen für den anzustellenden Arzt die Voraussetzungen gemäss Art. 36 KVG und Art. 38 KVV erfüllt sein.
3 Eine Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person (AG, GmbH, Genossenschaft, Verein etc.), Kommanditgesellschaft und Kollektivgesellschaft ist möglich.
4 Sind mehrere Aerzte unter einer einzigen Reg.-Nr. tätig, haften sie im Rahmen dieses Vertrages gegenüber den Krankenversicherern bei vertragswidrigem Verhalten solidarisch.
5 Die erbrachten Leistungen müssen den einzelnen Aerzten mittels EAN-Nummer so zugeordnet werden können, dass aus der Rechnung der Arzt ersichtlich ist, der die Leistungen hauptverantwortlich erbringt.
6 Die Anstellung von Aerzten bzw. die Zusammenarbeit in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Kommandit-/Kollektivgesellschaft richtet sich im übrigen nach der kantonalen Gesetzgebung und den Vereinbarungen zwischen Ärzten und Versicherern auf überkantonaler, kantonaler oder regionaler Ebene."
3.4 Art. 15 Abs. 4 AV setzt offensichtlich voraus, dass gemeinsame Nummern für mehrere Ärzte grundsätzlich möglich sind, doch ergibt sich jedenfalls aus seinem Wortlaut nicht, dass in jedem Fall oder unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf eine solche gemeinsame Nummer besteht. Da santésuisse mit der Zuteilung von ZSR-Nummern eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahrnimmt (vorne E. 2), kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass es in ihrer Privatautonomie stünde, nach Belieben mehreren Ärzten eine gemeinsame Nummer zuzuteilen oder nicht.
3.5 Nach Wortlaut und Systematik von Art. 15 AV werden in diesem Artikel verschiedene Arten von nicht in Einzelpraxen tätigen Ärzten (nebst den in Art. 14 AV bzw. Art. 8 RV erwähnten Praxisassistenten und Stellvertretern) genannt: erstens diejenigen Ärzte, die als Arbeitnehmer eines selbständig erwerbenden Arztes angestellt sind (Abs. 1 und 2), zweitens diejenigen, die in der Rechtsform einer juristischen Person zusammenarbeiten und alsdann rechtlich nicht selbständig erwerbend, sondern Arbeitnehmer dieser juristischen Person sind, und drittens diejenigen, die in der Rechtsform einer Kommandit- oder Kollektivgesellschaft zusammenarbeiten (Abs. 3). Abs. 4, der eine solidarische Haftung vorsieht, ist in diesem Zusammenhang wenig klar: Im Falle eines angestellten Arztes (sei es eines anderen Arztes, sei es einer juristischen Person) haftet der Arbeitgeber, nicht der angestellte Arzt; ob durch den AV, der nicht durch die einzelnen Ärzte, sondern durch die Ärzteverbände abgeschlossen ist, daran etwas geändert werden könnte, erscheint fraglich. Sind mehrere Ärzte in der Form einer Kollektivgesellschaft tätig, so haften sie im Rahmen von Art. 568 OR ohnehin solidarisch, auch ohne dass dies im AV geregelt wäre. Es ist somit zweifelhaft, ob Abs. 4 ohne weiteres auf alle der drei Kategorien gemäss Abs. 1-3 anwendbar ist. Denkbar wäre schliesslich auch, dass Abs. 4 zusätzlich zu den in Abs. 1-3 Genannten eine weitere Gruppe anvisiert, nämlich diejenigen Ärzte, die eine Praxisgemeinschaft unter gemeinsamer Nummer bilden, ohne im Gesellschafter- oder Angestelltenverhältnis zu stehen.
3.6 Insgesamt sind Wortlaut und Systematik des Vertrags unklar. Der effektive Wille der Vertragsparteien, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (Art. 18 Abs. 1 OR), ist unter den Parteien umstritten. Mangels eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens müssten allfällige Unklarheiten und Lücken nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt oder gefüllt werden, das heisst so, wie die Parteien dies vernünftigerweise geregelt hätten, wenn sie die Unklarheit oder Lücke erkannt hätten (Art. 2 Abs. 2 OR; BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681). Diese Grundsätze der Vertragsauslegung gelten auch, wenn man angesichts der öffentlichen Funktion der ZSR-Nummer (vorne E. 2) den AV als öffentlich-rechtlichen Vertrag betrachtet, wobei hier zusätzlich in Zweifelsfällen zu vermuten ist, dass die Behörden und Privaten, welche öffentliche Funktionen wahrnehmen, keine Vereinbarung treffen wollten, die mit den von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen im Widerspruch steht, und dass auch der Vertragspartner sich hierüber Rechenschaft gibt (BGE 122 I 328 E. 4e S. 335; ZBl 90/1989 S. 83, A.188/1987 E. 3a; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 233 Rz. 1103). So oder anders darf der Vertrag nicht dem Gesetz widersprechen und ist er daher im Zweifelsfalle gesetzeskonform auszulegen. Im Hinblick auf die im Folgenden darzulegende gesetzeskonforme Auslegung erübrigen sich weitere Abklärungen zum effektiven Willen der Vertragsparteien.
4.
4.1 Wie dargelegt (E. 2), bezweckt die ZSR-Nummer die Vereinfachung der Abrechnung zwischen Leistungserbringern und Versicherern, indem santésuisse in Vertretung der Versicherer die Zulassungsvoraussetzungen überprüft. Die gesetzlichen Bestimmungen knüpfen sowohl für die Zulassungsvoraussetzungen (Art. 35 ff. KVG) als auch für die Rechnungsstellung und Tarifierung (Art. 42 ff. KVG) sowie die Wirtschaftlichkeitskontrolle und Qualitätssicherung (Art. 56 ff. KVG) an den Begriff des Leistungserbringers an. Um die ihr zugedachte Funktion wahrnehmen zu können, muss daher auch die ZSR-Nummer dem Leistungserbringer als solchem zugeteilt werden.
4.2 Die einzelnen Kategorien von Leistungserbringern werden in Art. 35 Abs. 2 KVG abschliessend genannt (BGE 133 V 613 E. 6.2 S. 621; BGE 126 V 330 E. 1c S. 333; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 631 Rz. 711) und in den folgenden Artikeln näher geregelt. Leistungserbringer sind u.a. "Ärzte und Ärztinnen" (Art. 35 Abs. 2 lit. a und Art. 36 KVG) sowie "Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege durch Ärzte und Ärztinnen dienen" (Art. 35 Abs. 2 lit. n und Art. 36a KVG). Diese letztere Kategorie wurde durch Gesetzesänderung vom 24. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001 (AS 2000 2305), eingeführt. Der Grund dieser Gesetzesrevision bestand darin, dass vorher eine Rechtsunsicherheit geherrscht hatte darüber, ob Ärzte in der Form einer juristischen Person praktizieren dürfen. Traditionell arbeiteten die Ärzte als Einzelunternehmer, obwohl keine gesetzliche Vorschrift die Freiheit der Rechtsformenwahl (Art. 27 BV; Urteil 2P.142/2004 vom 12. Januar 2005 E. 4.2) einschränkte. Gemeinschaftspraxen waren meistens in der Form der einfachen Gesellschaft organisiert (EDUARD EICHER, Die Gruppenpraxis in der Schweiz, Schweizerische Ärztezeitung 73/1992 S. 375 ff., 377; HANS HOTT, in: Handbuch des Arztrechts, Heinrich Honsell [Hrsg.], 1994, S. 229 f.). Seit den 1990er Jahren entstanden HMO-Praxen, die teilweise als Aktiengesellschaften organisiert waren (CAROLINA MELI, Horizontale und vertikale Konzentrationsprozesse bei den Leistungserbringern in Gesundheitssystemen, Lizentiatsarbeit Bern 2001, S. 79 ff.; http://www.iop.unibe.ch/lehre/praemierteLiz.asp [besucht am 15. April 2009]). Dabei bestand Unsicherheit, ob die Ärzte in einer HMO-Klinik eine gemeinsame Sammelnummer oder ob jeder einzelne Arzt eine einzelne Nummer zugeteilt erhalten solle (KUHN/RUSCA/STETTLER, Rechtsfragen der Arztpraxis, in: Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 265 ff., 275). Die Gesetzesänderung sollte aufgrund der Entwicklungen im Bereich der besonderen Versicherungsformen und der entsprechend vielfältigen Institutionen zwecks Vermeidung von Rechtsunsicherheiten eine explizite Grundlage schaffen, so dass bei Ärzten, die aufgrund eines vertraglichen Angestelltenverhältnisses in einer HMO oder in einem Zentrum der ambulanten Versorgung tätig sind, die Selbständigkeit nicht zwingend vorausgesetzt wird (Botschaft vom 21. September 1998 betreffend den Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung und die Teilrevision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, BBl 1999 793 ff., 839, Ziff. 42 ad Art. 35, 36a und 38 E-KVG; KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 275 f.; BGE 133 V 613 E. 5.2.1 S. 617 f.). Seither bilden die Einrichtungen im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw. Art. 36a KVG, welche angestellte Ärzte beschäftigen, eine eigene Kategorie von Leistungserbringern neben den selbständig erwerbenden Ärzten im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. a bzw. Art. 36 KVG (BGE 133 V 613 E. 6.2 S. 621 f.).
4.3 Auslöser für die neue Regelung waren offenbar hauptsächlich HMO-Praxen. Der klare Wortlaut des Gesetzes ist indessen nicht auf solche Praxen beschränkt. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, welche eine Abweichung von diesem Wortlaut nahelegen würden. Art. 36a KVG gilt daher auch für juristische Personen, welche Ärzte anstellen, ohne dem HMO-Modell zu folgen (ebenso POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, S. 260 f.).
4.4 Üben die einzelnen Ärzte ihre Tätigkeit als Arbeitnehmer der juristischen Person aus, so sind Leistungserbringer im Sinne des KVG nicht die Ärzte, sondern es ist die juristische Person, welche eine Einrichtung im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw. Art. 36a KVG ist. Da die ZSR-Nummer an den Begriff des Leistungserbringers anknüpft (vorne E. 4.1), muss daher nach der Systematik des Gesetzes diese Nummer der Einrichtung als solcher zugeteilt werden (ebenso KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 280). Denkbar ist zwar auch eine Praxisorganisation, wonach die juristische Person nur die Infrastruktur oder gewisse andere Dienstleistungen für mehrere Ärzte zur Verfügung stellt, diese aber ihre Tätigkeit als Einzelunternehmer ausüben und bloss die Dienstleistungen von der Gesellschaft beziehen. In einem solchen Fall wären weiterhin die einzelnen Ärzte als Leistungserbringer zu betrachten. Es ist Sache der beteiligten Ärzte, ihre Praxisorganisation und deren Rechtsform festzulegen. Stellt - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - eine Aktiengesellschaft das Gesuch um eine eigene gemeinsame ZSR-Nummer, so ist davon auszugehen, dass sie selber als Leistungserbringerin auftreten will. Sie hat demnach Anspruch auf Zuteilung einer gemeinsamen Nummer.
4.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass mit einer gemeinsamen Nummer die Kontrolle der Verrechnungsberechtigung nicht mehr möglich wäre.
4.5.1 Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege dienen, sind gemäss Art. 36a KVG nur zugelassen, wenn die dort tätigen Ärzte und Ärztinnen die Voraussetzungen nach Art. 36 KVG erfüllen. Es ist selbstverständlich, dass die Einhaltung dieser Voraussetzung überprüft werden und überprüfbar sein muss.
4.5.2 Art. 15 Abs. 2 AV sieht ausdrücklich vor, dass die anzustellenden Ärzte u.a. an santésuisse vor Antritt der Stelle gemeldet werden müssen und dass im Zeitpunkt der Anstellung für den anzustellenden Arzt die Voraussetzungen gemäss Art. 36 KVG und Art. 38 KVV (SR 832.102) erfüllt sein müssen. Es versteht sich, dass diese Meldepflicht nicht nur dann gilt, wenn ein Arzt als Einzelunternehmer einen anderen Arzt anstellt, sondern auch dann, wenn die Anstellung durch eine juristische Person wie z.B. die Beschwerdegegnerin erfolgt. Damit wird die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt, die Einhaltung der Voraussetzungen zu überprüfen. Zwar kann damit theoretisch nicht ausgeschlossen werden, dass in der juristischen Person trotzdem ein Arzt beschäftigt wird, der die Voraussetzungen nach Art. 36 KVG nicht erfüllt. Dies kann aber so oder anders auch bei selbständig tätigen Ärzten nicht ausgeschlossen werden und ist daher kein ausschlaggebender Grund, um die ZSR-Nummer nicht der juristischen Person zuzuteilen.
4.6 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Zuteilung einer gemeinsamen ZSR-Nummer an die juristische Person die Durchführung der Wirtschaftlichkeitskontrolle vereitle.
4.6.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abgerechneten Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Leistungserbringer haben sich in ihren Leistungen auf das Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit kann rechtsprechungsgemäss sowohl die statistische Methode (Durchschnittskostenvergleich) als auch die analytische Methode (Einzelfallprüfung) - oder eine Kombination beider Methoden - zur Anwendung gelangen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 6/06 vom 9. Oktober 2006 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 133 V 37). Die statistische Methode beruht auf Statistiken, welche die Versicherer aufgrund der in Rechnung gestellten Vergütungen erstellen (Art. 76 lit. b KVV). Dabei werden die Durchschnittskosten für die einzelnen medizinischen Fachgebiete gesondert erhoben (EUGSTER, a.a.O., S. 662). Zur Erstellung dieser Statistik dient bisher die ZSR-Nummer: Die einzelnen in Rechnung gestellten Leistungen werden dem Inhaber der auf der betreffenden Abrechnung vermerkten ZSR-Nummer zugerechnet. Liegen bei einem Leistungserbringer die Durchschnittskosten pro Patient bzw. Behandlungsfall deutlich über dem Durchschnitt seiner Fachgebietsgruppe, ohne dass sich dies mit Praxisbesonderheiten begründen lässt, so können die Versicherer die zu Unrecht bezahlten Vergütungen zurückfordern (Art. 56 Abs. 2 KVG; BGE 119 V 448 E. 4b S. 453 f.).
4.6.2 Sollte sich die Wirtschaftlichkeitskontrolle mit der vermehrten Zuteilung von Sammel-ZSR-Nummern an Gruppenpraxen nicht mehr effektiv bewerkstelligen lassen, ist es nach den Erwägungen der Vorinstanz Sache der heutigen Beschwerdeführerin, ein entsprechendes Kontrollsystem einzuführen; diese habe eingeräumt, dass die Wirtschaftlichkeitskontrolle auch anders als mit den ZSR-Nummern möglich sei. Die Beschwerdeführerin rügt letztere Feststellung als offensichtlich unrichtig; sie habe nur zugestanden, dass theoretisch eine neue Codierung ins Abrechnungssystem eingeführt werden könnte; dies würde aber einen enormen Aufwand bedingen. Zudem sei die Benützung der ZSR-Nummer für die Abrechnung im Tarmed-Rahmenvertrag festgelegt, und das Zustandekommen einer Vertragsänderung wäre ungewiss.
4.6.3 Die Gründung einer juristischen Person darf nicht dazu führen, dass die gesetzlich vorgeschriebene Wirtschaftlichkeitskontrolle unterlaufen wird. Auch kann entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin nicht gesagt werden, die ZSR-Nummer sei für die Durchführung dieser Kontrolle ohnehin ungeeignet. Vielmehr stellt die Rechtsprechung auf die auf dieser Grundlage erhobenen Durchschnittskostenvergleiche ab.
4.6.4 Hat die juristische Person als solche eine einheitliche ZSR-Nummer und rechnet sie alle Leistungen über diese ab, können die Leistungen in der Statistik nicht mehr den einzelnen Ärzten zugerechnet werden, wenn auf die ZSR-Abrechnungen abgestellt wird. Eine individuelle Zurechnung ist in diesem Fall aber auch nicht erforderlich: Ist die Einrichtung im Sinne von Art. 36a KVG bzw. die juristische Person, welche eine solche Einrichtung betreibt, als Leistungserbringerin zu betrachten (vorne E. 4.4), so ist konsequenterweise auch die juristische Person und nicht der einzelne darin tätige Arzt allenfalls nach Art. 56 Abs. 2 KVG rückerstattungspflichtig. Zu diesem Zweck genügt es, dass die Abrechnung und die Datenerfassung für die juristische Person gesamthaft erfolgt. Da die massgebenden Durchschnittskosten nicht pro Arzt, sondern pro Patient (bzw. pro Behandlungsfall) massgebend sind, kann grundsätzlich auch bei einer Gruppenpraxis mit mehreren Ärzten ein solcher Kostenvergleich durchgeführt werden, indem die Kosten der gesamten Gruppenpraxis in Relation zu der Gesamtzahl der darin behandelten Patienten gesetzt wird. Analoges gilt für die Leistungen der angestellten Praxisassistenten, die nach Art. 14 Abs. 5 AV unter der Verantwortung des ZSR-Nummern-Inhabers handeln. Fliessen diese Leistungen bisher in die Durchschnittskosten des anstellenden Arztes ein, so fliessen bei der Beschwerdegegnerin die Leistungen sämtlicher von ihr angestellten Praxisassistenten in die Durchschnittskosten der juristischen Person ein. Erschwert wird der Kostenvergleich freilich dann, wenn in der Gruppenpraxis Ärzte verschiedener Fachrichtungen tätig sind. Auch dann bleibt jedoch die juristische Person als solche Leistungserbringerin und ist sie für die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots verantwortlich. Für die Berechnung der Durchschnittskosten scheint es durchaus möglich, einen gewichteten Durchschnitt entsprechend der Anzahl der in der Gruppenpraxis tätigen Vertreter der einzelnen Fachrichtungen zu errechnen. Voraussetzung für ein derartiges Abrechnungsmodell ist selbstverständlich, dass die Beschwerdegegnerin eine einheitliche und transparente Abrechnungspraxis verfolgt. Hat sie sich entschieden, als juristische Person unter einer gemeinsamen ZSR-Nummer tätig zu sein (vorne E. 4.4), so muss sie dies konsequent so handhaben und kann nicht nach Belieben einzelne Leistungen über allfällige individuelle Nummern der einzelnen Ärzte abrechnen, weil so eine zuverlässige Wirtschaftlichkeitskontrolle verunmöglicht würde.
4.6.5 Es ist im vorliegenden Verfahren nicht nötig, die Methode der Wirtschaftlichkeitskontrolle bei Einrichtungen im Sinne von Art. 36a KVG abschliessend festzulegen. Die auf der ZSR-Statistik beruhende Methode ist zwar von der Rechtsprechung anerkannt, aber nicht gesetzlich vorgeschrieben. Auch andere geeignete Erfassungsmethoden können rechtskonform sein. Sollte die Beschwerdeführerin zum Schluss kommen, dass die vorne in E. 4.6.4 skizzierte Vorgehensweise nicht gangbar ist, steht es ihr frei, andere Methoden zu entwickeln oder mit der Beschwerdegegnerin zu vereinbaren. Denkbar sind auch unterschiedliche Abrechnungsmodelle für verschiedene Kategorien von Versicherten, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Praxis in anderen Einrichtungen ausführt. Sie macht freilich geltend, nach den massgebenden Verträgen (RV/AV) müssten die Leistungserbringer nebst den ZSR-Nummern nur die EAN-Nummer (European Article Number) mitteilen, welche für die Wirtschaftlichkeitskontrolle nicht tauglich sei. Auch wenn die geltenden Verträge (RV und AV) in Bezug auf Arztpraxen in der Form der juristischen Personen lückenhaft oder unklar sein mögen (vorne E. 3.6), kann dies aber kein Hindernis sein für die sich aus dem gesetzlichen System ergebende Zuteilung einer gesamthaften ZSR-Nummer an Einrichtungen im Sinne von Art. 36a KVG: Nach Art. 56 Abs. 5 KVG sehen die Leistungserbringer und Versicherer in den Tarifverträgen Massnahmen zur Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen vor. Die in den Verträgen geregelte Pflicht, die Leistungen über die ZSR-Nummer abzurechnen, ist eine solche Massnahme. Sollte sich erweisen, dass in Bezug auf die Einrichtungen nach Art. 36a KVG diese Daten tatsächlich für eine Wirtschaftlichkeitskontrolle nicht genügen, sind gegebenenfalls die Verträge in Bezug auf die Abrechnungsmodalitäten dieser Leistungserbringer-Kategorie zu ergänzen; die Leistungserbringer sind aufgrund von Art. 56 Abs. 5 KVG verpflichtet, zu solchen Regelungen Hand zu bieten.
4.7 Die Beschwerde ist damit unbegründet. Für die von der Beschwerdegegnerin beantragten weiteren Beweismassnahmen besteht bei diesem Ausgang kein Anlass.
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Art. 35 cpv. 2 lett. n, art. 36, 36a e 56 LAMal. Le istituzioni ai sensi dell'art. 35 cpv. 2 lett. n e dell'art. 36a LAMal costituite come persone giuridiche - in concreto: società anonima - sono fornitori di prestazioni ai sensi della LAMal e hanno per principio diritto all'attribuzione di un proprio numero nel registro dei conti creditori (numero RCC) da parte di santésuisse (consid. 4.1-4.4). L'attribuzione di un tale numero non esclude né l'esame dei presupposti legali di autorizzazione dei medici salariati operanti per conto di simili istituzioni (art. 36 LAMal), né un controllo praticabile ed efficace di economicità (art. 56 segg. LAMal; consid. 4.5 e 4.6).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 249
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135 V 249
Sachverhalt ab Seite 250
A.
A., de nationalité turque, est atteinte d'une infirmité congénitale à la suite d'une lésion cérébrale subie à la naissance. Elle séjourne en Suisse depuis le 9 décembre 1983, au bénéfice d'un permis B (séjour temporaire pour raison de santé). Ses parents, domiciliés en Turquie, l'y ont envoyée dans le but de la placer en institution en raison de cet état de santé. A. réside ainsi à Y. à l'Institut X. depuis le 12 décembre 1983. Elle retourne à l'étranger seulement pour y passer des vacances dans sa famille. Le 8 avril 1997, la Justice de paix du cercle de Z. a prononcé son interdiction et lui a désigné un tuteur.
Représentée par son tuteur, A., invoquant le nouvel art. 13 LPGA (RS 830.1; entré en vigueur le 1
er
janvier 2003), a demandé à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) le 22 août 2004 le réexamen de son droit à des prestations de l'assurance-invalidité.
Cette demande a été rejetée par décision de l'office AI du 22 mars 2005, confirmée par décision sur opposition du 25 avril 2005.
B.
A., représentée par son tuteur, a recouru contre cette décision par acte du 26 avril 2005 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui, Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales); elle a conclu, avec suite de dépens, au renvoi de la cause à l'office AI pour qu'il la mît au bénéfice d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité et d'une allocation pour impotent.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par A. le 26 avril 2005, par jugement du 26 octobre 2007.
C.
A., représentée par son tuteur, interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant à son annulation. Elle demande en outre le renvoi de la cause aux premiers juges, respectivement à l'administration pour nouvel examen du droit aux prestations de l'assurance-invalidité (rente et allocation pour impotent).
Le recours a été partiellement admis.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il est incontesté en l'espèce que la recourante s'est constitué un domicile civil en Suisse au sens de l'art. 25 al. 2 CC, lequel prévoit que le domicile des personnes sous tutelle est au siège de l'autorité tutélaire. Une autre solution ne saurait être déduite de l'application du droit international privé. Cela ne ressort pas du dossier et n'a pas non plus été invoqué par les parties (pour le domicile et la résidence habituelle, cf. l'art. 20 al. 1 let. a et b LDIP [RS 291] et, en cas de tutelle, cf. l'art. 85 al. 1 LDIP en relation avec la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs [RS 0.211.231.01] applicable par analogie aux personnes majeures en vertu de l'art. 85 al. 2 LDIP). Dès lors, la question de droit à résoudre par le Tribunal fédéral (art. 106 al. 1 en relation avec l'art. 95 let. a LTF) est celle de savoir si le renvoi aux art. 23 à 26 du code civil prévu par l'art. 13 al. 1 LPGA - contrairement à la solution retenue dans l'
ATF 130 V 404
sous l'empire de l'ancien art. 95a LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 - englobe également la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC.
(...)
4.
(...) Sous le titre "Domicile et résidence habituelle", l'art. 13 LPGA, applicable à l'AVS et à l'AI en vertu du renvoi de l'art. 1 al. 1 LAVS et LAI, prévoit que le domicile d'une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 du code civil (al. 1); une personne est réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où elle séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d'emblée limitée (al. 2).
4.1
D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 134 I 184
consid. 5.1 p. 193;
ATF 134 V 1
consid. 7.2 p. 5;
ATF 133 III 497
consid. 4.1 p. 499).
4.2
Selon son texte clair, l'art. 13 al. 1 LPGA ne renvoie pas seulement à la notion de domicile au sens du code civil (comme le faisait l'ancien art. 95a LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) mais expressément aux art. 23 à 26 CC. Interprété selon son sens littéral, l'art. 13 al. 1 LPGA inclut dès lors la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC. Il convient d'examiner s'il existe des raisons objectives permettant de penser que l'art. 13 al. 1 LPGA ne restitue pas le sens véritable de la norme en cause.
4.3
Selon une jurisprudence constante résumée et analysée dans l'arrêt
ATF 130 V 404
, la notion de domicile comme condition nécessaire à l'octroi de prestations de l'assurance sociale suisse a toujours été interprétée de manière restrictive, excluant la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC. Les travaux préparatoires n'offrent aucune indication sur une éventuelle volonté du législateur de changer cette conception. Dans la mesure où les chambres fédérales ont adopté l'art. 13 al. 1 LPGA sans discussions, on peut donc penser que le législateur entendait maintenir la notion de domicile
développée sous l'ancien droit (cf. l'ancien art. 95a LAVS), à savoir le domicile volontaire au sens de l'art. 23 CC, à l'exclusion du domicile dérivé selon l'art. 25 al. 2 CC.
4.4
Cette pratique découle en outre du système de la loi. La législation en matière d'assurance sociale rattache l'assujettissement à un système d'assurance sociale ainsi que le droit d'obtenir, à certaines conditions, des prestations en vertu d'un tel système à la notion de domicile. Celle-ci, comme la notion d'activité lucrative, a dès lors une importance cruciale en matière de droit des assurances sociales, raison pour laquelle la LPGA lui a consacré une disposition spécifique (cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, n° 2 ad art. 13 LPGA). Selon le système de la loi, une personne n'a par conséquent pas déjà droit à des prestations d'assurance sociale du seul fait qu'elle séjourne en Suisse, notamment dans le but de s'y faire soigner. Cela ne vaut d'ailleurs pas seulement en Suisse mais dans tous les pays, ainsi que dans les rapports internationaux. En particulier, le droit des ressortissants turcs à une allocation pour impotent ou à une rente extraordinaire selon le droit suisse est soumis à l'exigence d'un domicile en Suisse (cf. art. 3, 8 et 11 de la Convention de sécurité sociale du 1
er
mai 1969 entre la Suisse et la République de Turquie [RS 0.831.109.763.1]). En principe, la mise sous tutelle ne crée pas un domicile au siège de l'autorité tutélaire mais c'est l'inverse qui découle de la loi. L'art. 376 al. 1 CC prévoit en effet que le for tutélaire est celui du domicile du mineur ou de l'interdit. Le domicile au for de l'autorité tutélaire selon l'art. 25 al. 2 CC n'a une portée propre que si le pupille reste au lieu où il avait son domicile au moment de la mise sous tutelle, sous réserve d'un changement de domicile au sens de l'art. 377 CC (DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, 2002, n
os
13 s. ad art. 25 CC). Le domicile dérivé au siège de l'autorité tutélaire ne fonde dès lors pas un domicile s'il n'en existait pas déjà un avant la mise sous tutelle. Lorsque le pupille ne dispose pas d'un domicile en Suisse au moment de sa mise sous tutelle, ce sont, en dérogation à l'art. 376 al. 1 CC, les autorités de l'Etat dans lequel le pupille a sa résidence habituelle qui sont compétentes pour prononcer une telle mesure (cf. art. 85 al. 2 LDIP en liaison avec l'art. 1 de la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs). Or, si l'on interprétait l'art. 13 al. 1 LPGA selon son sens littéral, cela aurait pour conséquence que, dans les cas où le pupille n'a pas de domicile en Suisse au moment
de sa mise sous tutelle, c'est le lieu de sa résidence habituelle qui fonderait son domicile dérivé selon l'art. 25 al. 2 CC. En d'autres termes, un ressortissant étranger s'établissant en Suisse aux seules fins de s'y faire soigner, sans s'être constitué préalablement un domicile, pourrait demander sa mise sous tutelle aux fins de prétendre à des prestations de l'assurance sociale. Ce résultat n'a précisément pas été voulu par le législateur puisqu'il découle du système ainsi que du sens et du but des lois d'assurance sociale, dont fait partie la LPGA, que le droit d'être assujetti ou de percevoir des prestations des différentes lois d'assurance sociale suppose le rattachement à la notion de domicile et non pas seulement au lieu de séjour ou de résidence. Au demeurant, si l'on devait admettre que le domicile dérivé était également visé par l'art. 13 al. 1 LPGA, on contredirait également le sens et le but du système de l'assurance sociale sous l'angle du droit international privé, lequel se borne à désigner des règles de conflit de lois et non pas à fixer les conditions d'accès à des prestations de droit matériel qui n'existent pas en droit interne.
4.5
Si la lettre de l'art. 13 al. 1 LPGA inclut la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC, il ressort cependant du but et de la systématique de cette disposition que la volonté du législateur ne consiste pas à permettre à des ressortissants étrangers venus séjourner en Suisse aux fins d'une prise en charge spécialisée de prétendre aux prestations de l'AVS ou de l'AI parce que leur état a nécessité la mise en place d'une tutelle. Il découle ainsi de l'interprétation de l'art. 13 al. 1 LPGA que la notion de domicile selon les art. 23 à 26 CC n'inclut pas celle du domicile dérivé des personnes sous tutelle selon l'art. 25 al. 2 CC.
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Art. 13 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 AHVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung) sowie mit Art. 39 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 IVG (Letzterer in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung); Art. 25 Abs. 2 ZGB; Begriff des Wohnsitzes als Voraussetzung des Anspruchs auf eine ausserordentliche Rente und eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung.
Im Zusammenhang mit dem Anspruch auf eine ausserordentliche Rente und eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung schliesst der Begriff des Wohnsitzes "nach den Artikeln 23-26 des Zivilgesetzbuches", auf welche Art. 13 Abs. 1 ATSG verweist, entgegen dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung den abgeleiteten Wohnsitz bevormundeter Personen gemäss Art. 25 Abs. 2 ZGB nicht mit ein (Bestätigung der in
BGE 130 V 404
publizierten Rechtsprechung; E. 2 und 4).
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A.
A., de nationalité turque, est atteinte d'une infirmité congénitale à la suite d'une lésion cérébrale subie à la naissance. Elle séjourne en Suisse depuis le 9 décembre 1983, au bénéfice d'un permis B (séjour temporaire pour raison de santé). Ses parents, domiciliés en Turquie, l'y ont envoyée dans le but de la placer en institution en raison de cet état de santé. A. réside ainsi à Y. à l'Institut X. depuis le 12 décembre 1983. Elle retourne à l'étranger seulement pour y passer des vacances dans sa famille. Le 8 avril 1997, la Justice de paix du cercle de Z. a prononcé son interdiction et lui a désigné un tuteur.
Représentée par son tuteur, A., invoquant le nouvel art. 13 LPGA (RS 830.1; entré en vigueur le 1
er
janvier 2003), a demandé à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) le 22 août 2004 le réexamen de son droit à des prestations de l'assurance-invalidité.
Cette demande a été rejetée par décision de l'office AI du 22 mars 2005, confirmée par décision sur opposition du 25 avril 2005.
B.
A., représentée par son tuteur, a recouru contre cette décision par acte du 26 avril 2005 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui, Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales); elle a conclu, avec suite de dépens, au renvoi de la cause à l'office AI pour qu'il la mît au bénéfice d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité et d'une allocation pour impotent.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par A. le 26 avril 2005, par jugement du 26 octobre 2007.
C.
A., représentée par son tuteur, interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant à son annulation. Elle demande en outre le renvoi de la cause aux premiers juges, respectivement à l'administration pour nouvel examen du droit aux prestations de l'assurance-invalidité (rente et allocation pour impotent).
Le recours a été partiellement admis.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il est incontesté en l'espèce que la recourante s'est constitué un domicile civil en Suisse au sens de l'art. 25 al. 2 CC, lequel prévoit que le domicile des personnes sous tutelle est au siège de l'autorité tutélaire. Une autre solution ne saurait être déduite de l'application du droit international privé. Cela ne ressort pas du dossier et n'a pas non plus été invoqué par les parties (pour le domicile et la résidence habituelle, cf. l'art. 20 al. 1 let. a et b LDIP [RS 291] et, en cas de tutelle, cf. l'art. 85 al. 1 LDIP en relation avec la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs [RS 0.211.231.01] applicable par analogie aux personnes majeures en vertu de l'art. 85 al. 2 LDIP). Dès lors, la question de droit à résoudre par le Tribunal fédéral (art. 106 al. 1 en relation avec l'art. 95 let. a LTF) est celle de savoir si le renvoi aux art. 23 à 26 du code civil prévu par l'art. 13 al. 1 LPGA - contrairement à la solution retenue dans l'
ATF 130 V 404
sous l'empire de l'ancien art. 95a LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 - englobe également la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC.
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4.
(...) Sous le titre "Domicile et résidence habituelle", l'art. 13 LPGA, applicable à l'AVS et à l'AI en vertu du renvoi de l'art. 1 al. 1 LAVS et LAI, prévoit que le domicile d'une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 du code civil (al. 1); une personne est réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où elle séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d'emblée limitée (al. 2).
4.1
D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 134 I 184
consid. 5.1 p. 193;
ATF 134 V 1
consid. 7.2 p. 5;
ATF 133 III 497
consid. 4.1 p. 499).
4.2
Selon son texte clair, l'art. 13 al. 1 LPGA ne renvoie pas seulement à la notion de domicile au sens du code civil (comme le faisait l'ancien art. 95a LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) mais expressément aux art. 23 à 26 CC. Interprété selon son sens littéral, l'art. 13 al. 1 LPGA inclut dès lors la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC. Il convient d'examiner s'il existe des raisons objectives permettant de penser que l'art. 13 al. 1 LPGA ne restitue pas le sens véritable de la norme en cause.
4.3
Selon une jurisprudence constante résumée et analysée dans l'arrêt
ATF 130 V 404
, la notion de domicile comme condition nécessaire à l'octroi de prestations de l'assurance sociale suisse a toujours été interprétée de manière restrictive, excluant la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC. Les travaux préparatoires n'offrent aucune indication sur une éventuelle volonté du législateur de changer cette conception. Dans la mesure où les chambres fédérales ont adopté l'art. 13 al. 1 LPGA sans discussions, on peut donc penser que le législateur entendait maintenir la notion de domicile
développée sous l'ancien droit (cf. l'ancien art. 95a LAVS), à savoir le domicile volontaire au sens de l'art. 23 CC, à l'exclusion du domicile dérivé selon l'art. 25 al. 2 CC.
4.4
Cette pratique découle en outre du système de la loi. La législation en matière d'assurance sociale rattache l'assujettissement à un système d'assurance sociale ainsi que le droit d'obtenir, à certaines conditions, des prestations en vertu d'un tel système à la notion de domicile. Celle-ci, comme la notion d'activité lucrative, a dès lors une importance cruciale en matière de droit des assurances sociales, raison pour laquelle la LPGA lui a consacré une disposition spécifique (cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, n° 2 ad art. 13 LPGA). Selon le système de la loi, une personne n'a par conséquent pas déjà droit à des prestations d'assurance sociale du seul fait qu'elle séjourne en Suisse, notamment dans le but de s'y faire soigner. Cela ne vaut d'ailleurs pas seulement en Suisse mais dans tous les pays, ainsi que dans les rapports internationaux. En particulier, le droit des ressortissants turcs à une allocation pour impotent ou à une rente extraordinaire selon le droit suisse est soumis à l'exigence d'un domicile en Suisse (cf. art. 3, 8 et 11 de la Convention de sécurité sociale du 1
er
mai 1969 entre la Suisse et la République de Turquie [RS 0.831.109.763.1]). En principe, la mise sous tutelle ne crée pas un domicile au siège de l'autorité tutélaire mais c'est l'inverse qui découle de la loi. L'art. 376 al. 1 CC prévoit en effet que le for tutélaire est celui du domicile du mineur ou de l'interdit. Le domicile au for de l'autorité tutélaire selon l'art. 25 al. 2 CC n'a une portée propre que si le pupille reste au lieu où il avait son domicile au moment de la mise sous tutelle, sous réserve d'un changement de domicile au sens de l'art. 377 CC (DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, 2002, n
os
13 s. ad art. 25 CC). Le domicile dérivé au siège de l'autorité tutélaire ne fonde dès lors pas un domicile s'il n'en existait pas déjà un avant la mise sous tutelle. Lorsque le pupille ne dispose pas d'un domicile en Suisse au moment de sa mise sous tutelle, ce sont, en dérogation à l'art. 376 al. 1 CC, les autorités de l'Etat dans lequel le pupille a sa résidence habituelle qui sont compétentes pour prononcer une telle mesure (cf. art. 85 al. 2 LDIP en liaison avec l'art. 1 de la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs). Or, si l'on interprétait l'art. 13 al. 1 LPGA selon son sens littéral, cela aurait pour conséquence que, dans les cas où le pupille n'a pas de domicile en Suisse au moment
de sa mise sous tutelle, c'est le lieu de sa résidence habituelle qui fonderait son domicile dérivé selon l'art. 25 al. 2 CC. En d'autres termes, un ressortissant étranger s'établissant en Suisse aux seules fins de s'y faire soigner, sans s'être constitué préalablement un domicile, pourrait demander sa mise sous tutelle aux fins de prétendre à des prestations de l'assurance sociale. Ce résultat n'a précisément pas été voulu par le législateur puisqu'il découle du système ainsi que du sens et du but des lois d'assurance sociale, dont fait partie la LPGA, que le droit d'être assujetti ou de percevoir des prestations des différentes lois d'assurance sociale suppose le rattachement à la notion de domicile et non pas seulement au lieu de séjour ou de résidence. Au demeurant, si l'on devait admettre que le domicile dérivé était également visé par l'art. 13 al. 1 LPGA, on contredirait également le sens et le but du système de l'assurance sociale sous l'angle du droit international privé, lequel se borne à désigner des règles de conflit de lois et non pas à fixer les conditions d'accès à des prestations de droit matériel qui n'existent pas en droit interne.
4.5
Si la lettre de l'art. 13 al. 1 LPGA inclut la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC, il ressort cependant du but et de la systématique de cette disposition que la volonté du législateur ne consiste pas à permettre à des ressortissants étrangers venus séjourner en Suisse aux fins d'une prise en charge spécialisée de prétendre aux prestations de l'AVS ou de l'AI parce que leur état a nécessité la mise en place d'une tutelle. Il découle ainsi de l'interprétation de l'art. 13 al. 1 LPGA que la notion de domicile selon les art. 23 à 26 CC n'inclut pas celle du domicile dérivé des personnes sous tutelle selon l'art. 25 al. 2 CC.
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Art. 13 al. 1 LPGA en liaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur depuis le 1
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janvier 2003), ainsi qu'avec l'art. 39 al. 1 et l'art. 42 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2004); art. 25 al. 2 CC; notion de domicile en tant que condition du droit à une rente extraordinaire et une indemnité pour impotent de l'assurance-invalidité.
En ce qui concerne le droit à la rente extraordinaire et l'allocation pour impotent de l'assurance-invalidité, la notion de domicile "selon les art. 23 à 26 du code civil" auquel renvoie l'art. 13 al. 1 LPGA n'inclut pas, contrairement à son texte clair, celle de domicile dérivé des personnes sous tutelle au sens de l'art. 25 al. 2 CC (confirmation de la jurisprudence publiée aux
ATF 130 V 404
; consid. 2 et 4).
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A.
A., de nationalité turque, est atteinte d'une infirmité congénitale à la suite d'une lésion cérébrale subie à la naissance. Elle séjourne en Suisse depuis le 9 décembre 1983, au bénéfice d'un permis B (séjour temporaire pour raison de santé). Ses parents, domiciliés en Turquie, l'y ont envoyée dans le but de la placer en institution en raison de cet état de santé. A. réside ainsi à Y. à l'Institut X. depuis le 12 décembre 1983. Elle retourne à l'étranger seulement pour y passer des vacances dans sa famille. Le 8 avril 1997, la Justice de paix du cercle de Z. a prononcé son interdiction et lui a désigné un tuteur.
Représentée par son tuteur, A., invoquant le nouvel art. 13 LPGA (RS 830.1; entré en vigueur le 1
er
janvier 2003), a demandé à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) le 22 août 2004 le réexamen de son droit à des prestations de l'assurance-invalidité.
Cette demande a été rejetée par décision de l'office AI du 22 mars 2005, confirmée par décision sur opposition du 25 avril 2005.
B.
A., représentée par son tuteur, a recouru contre cette décision par acte du 26 avril 2005 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui, Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales); elle a conclu, avec suite de dépens, au renvoi de la cause à l'office AI pour qu'il la mît au bénéfice d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité et d'une allocation pour impotent.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par A. le 26 avril 2005, par jugement du 26 octobre 2007.
C.
A., représentée par son tuteur, interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant à son annulation. Elle demande en outre le renvoi de la cause aux premiers juges, respectivement à l'administration pour nouvel examen du droit aux prestations de l'assurance-invalidité (rente et allocation pour impotent).
Le recours a été partiellement admis.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il est incontesté en l'espèce que la recourante s'est constitué un domicile civil en Suisse au sens de l'art. 25 al. 2 CC, lequel prévoit que le domicile des personnes sous tutelle est au siège de l'autorité tutélaire. Une autre solution ne saurait être déduite de l'application du droit international privé. Cela ne ressort pas du dossier et n'a pas non plus été invoqué par les parties (pour le domicile et la résidence habituelle, cf. l'art. 20 al. 1 let. a et b LDIP [RS 291] et, en cas de tutelle, cf. l'art. 85 al. 1 LDIP en relation avec la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs [RS 0.211.231.01] applicable par analogie aux personnes majeures en vertu de l'art. 85 al. 2 LDIP). Dès lors, la question de droit à résoudre par le Tribunal fédéral (art. 106 al. 1 en relation avec l'art. 95 let. a LTF) est celle de savoir si le renvoi aux art. 23 à 26 du code civil prévu par l'art. 13 al. 1 LPGA - contrairement à la solution retenue dans l'
ATF 130 V 404
sous l'empire de l'ancien art. 95a LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 - englobe également la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC.
(...)
4.
(...) Sous le titre "Domicile et résidence habituelle", l'art. 13 LPGA, applicable à l'AVS et à l'AI en vertu du renvoi de l'art. 1 al. 1 LAVS et LAI, prévoit que le domicile d'une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 du code civil (al. 1); une personne est réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où elle séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d'emblée limitée (al. 2).
4.1
D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 134 I 184
consid. 5.1 p. 193;
ATF 134 V 1
consid. 7.2 p. 5;
ATF 133 III 497
consid. 4.1 p. 499).
4.2
Selon son texte clair, l'art. 13 al. 1 LPGA ne renvoie pas seulement à la notion de domicile au sens du code civil (comme le faisait l'ancien art. 95a LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) mais expressément aux art. 23 à 26 CC. Interprété selon son sens littéral, l'art. 13 al. 1 LPGA inclut dès lors la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC. Il convient d'examiner s'il existe des raisons objectives permettant de penser que l'art. 13 al. 1 LPGA ne restitue pas le sens véritable de la norme en cause.
4.3
Selon une jurisprudence constante résumée et analysée dans l'arrêt
ATF 130 V 404
, la notion de domicile comme condition nécessaire à l'octroi de prestations de l'assurance sociale suisse a toujours été interprétée de manière restrictive, excluant la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC. Les travaux préparatoires n'offrent aucune indication sur une éventuelle volonté du législateur de changer cette conception. Dans la mesure où les chambres fédérales ont adopté l'art. 13 al. 1 LPGA sans discussions, on peut donc penser que le législateur entendait maintenir la notion de domicile
développée sous l'ancien droit (cf. l'ancien art. 95a LAVS), à savoir le domicile volontaire au sens de l'art. 23 CC, à l'exclusion du domicile dérivé selon l'art. 25 al. 2 CC.
4.4
Cette pratique découle en outre du système de la loi. La législation en matière d'assurance sociale rattache l'assujettissement à un système d'assurance sociale ainsi que le droit d'obtenir, à certaines conditions, des prestations en vertu d'un tel système à la notion de domicile. Celle-ci, comme la notion d'activité lucrative, a dès lors une importance cruciale en matière de droit des assurances sociales, raison pour laquelle la LPGA lui a consacré une disposition spécifique (cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, n° 2 ad art. 13 LPGA). Selon le système de la loi, une personne n'a par conséquent pas déjà droit à des prestations d'assurance sociale du seul fait qu'elle séjourne en Suisse, notamment dans le but de s'y faire soigner. Cela ne vaut d'ailleurs pas seulement en Suisse mais dans tous les pays, ainsi que dans les rapports internationaux. En particulier, le droit des ressortissants turcs à une allocation pour impotent ou à une rente extraordinaire selon le droit suisse est soumis à l'exigence d'un domicile en Suisse (cf. art. 3, 8 et 11 de la Convention de sécurité sociale du 1
er
mai 1969 entre la Suisse et la République de Turquie [RS 0.831.109.763.1]). En principe, la mise sous tutelle ne crée pas un domicile au siège de l'autorité tutélaire mais c'est l'inverse qui découle de la loi. L'art. 376 al. 1 CC prévoit en effet que le for tutélaire est celui du domicile du mineur ou de l'interdit. Le domicile au for de l'autorité tutélaire selon l'art. 25 al. 2 CC n'a une portée propre que si le pupille reste au lieu où il avait son domicile au moment de la mise sous tutelle, sous réserve d'un changement de domicile au sens de l'art. 377 CC (DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, 2002, n
os
13 s. ad art. 25 CC). Le domicile dérivé au siège de l'autorité tutélaire ne fonde dès lors pas un domicile s'il n'en existait pas déjà un avant la mise sous tutelle. Lorsque le pupille ne dispose pas d'un domicile en Suisse au moment de sa mise sous tutelle, ce sont, en dérogation à l'art. 376 al. 1 CC, les autorités de l'Etat dans lequel le pupille a sa résidence habituelle qui sont compétentes pour prononcer une telle mesure (cf. art. 85 al. 2 LDIP en liaison avec l'art. 1 de la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs). Or, si l'on interprétait l'art. 13 al. 1 LPGA selon son sens littéral, cela aurait pour conséquence que, dans les cas où le pupille n'a pas de domicile en Suisse au moment
de sa mise sous tutelle, c'est le lieu de sa résidence habituelle qui fonderait son domicile dérivé selon l'art. 25 al. 2 CC. En d'autres termes, un ressortissant étranger s'établissant en Suisse aux seules fins de s'y faire soigner, sans s'être constitué préalablement un domicile, pourrait demander sa mise sous tutelle aux fins de prétendre à des prestations de l'assurance sociale. Ce résultat n'a précisément pas été voulu par le législateur puisqu'il découle du système ainsi que du sens et du but des lois d'assurance sociale, dont fait partie la LPGA, que le droit d'être assujetti ou de percevoir des prestations des différentes lois d'assurance sociale suppose le rattachement à la notion de domicile et non pas seulement au lieu de séjour ou de résidence. Au demeurant, si l'on devait admettre que le domicile dérivé était également visé par l'art. 13 al. 1 LPGA, on contredirait également le sens et le but du système de l'assurance sociale sous l'angle du droit international privé, lequel se borne à désigner des règles de conflit de lois et non pas à fixer les conditions d'accès à des prestations de droit matériel qui n'existent pas en droit interne.
4.5
Si la lettre de l'art. 13 al. 1 LPGA inclut la notion de domicile dérivé au sens de l'art. 25 al. 2 CC, il ressort cependant du but et de la systématique de cette disposition que la volonté du législateur ne consiste pas à permettre à des ressortissants étrangers venus séjourner en Suisse aux fins d'une prise en charge spécialisée de prétendre aux prestations de l'AVS ou de l'AI parce que leur état a nécessité la mise en place d'une tutelle. Il découle ainsi de l'interprétation de l'art. 13 al. 1 LPGA que la notion de domicile selon les art. 23 à 26 CC n'inclut pas celle du domicile dérivé des personnes sous tutelle selon l'art. 25 al. 2 CC.
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Art. 13 cpv. 1 LPGA in relazione con l'art. 42 cpv. 1 LAVS (nel suo tenore in vigore dal 1° gennaio 2003) e con gli art. 39 cpv. 1 e 42 cpv. 1 LAI (nel suo tenore in vigore dal 1° gennaio 2004); art. 25 cpv. 2 CC; nozione di domicilio quale presupposto del diritto a una rendita straordinaria e a un assegno per grandi invalidi dell'assicurazione per l'invalidità.
Per quanto concerne il diritto alla rendita straordinaria e all'assegno per grandi invalidi dell'assicurazione per l'invalidità, la nozione di domicilio "secondo le disposizioni degli articoli 23-26 del Codice civile", cui rinvia l'art. 13 cpv. 1 LPGA, non comprende, contrariamente al chiaro tenore del testo, il domicilio derivato dei tutelati ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 CC (conferma della giurisprudenza pubblicata in
DTF 130 V 404
; consid. 2 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 255
A. Mit Verfügungen vom 10. Dezember 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem 1975 geborenen L. für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1998 eine ganze Rente und ab 1. Mai 1998 eine halbe Rente samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zu. Mit Verfügung vom 25. Februar 2002 setzte sie gestützt auf die Schreiben des behandelnden Psychiaters und Psychotherapeuten Dr. med. S. vom 30. August und 8. Dezember 2001 die halbe Rente zum 1. Oktober 2001 auf eine ganze Rente herauf. In der Folge bestätigte die IV-Stelle zweimal die Rente (Mitteilungen vom 28. Januar 2003 und 24. Juni 2005), das zweite Mal gestützt auf den Bericht des Dr. med. S. vom 17. Juni 2005.
Im August 2007 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein. Unter anderem holte sie beim behandelnden Psychiater einen Verlaufsbericht ein und liess den Versicherten durch Dr. med. H., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) untersuchen. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. April 2008 die ganze Rente auf Ende Mai 2008 auf eine halbe Rente herab.
B. Die Beschwerde des L. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Januar 2009 ab.
C. L. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 14. Januar 2009 aufzuheben und ihm ab 1. Juni 2008 weiterhin eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens, Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens, und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG; SR 830.1).
3.2 Es stellt sich zunächst die Frage der Anwendbarkeit von Art. 44 ATSG im Bereich der Invalidenversicherung. Vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts richtete sich das Verfahren vor den IV-Stellen nach Art. 69-77 IVV (SR 831.201) und den kantonalen Vorschriften (BGE 125 V 401). Insbesondere gab es kein Einspracheverfahren. Die versicherte Person konnte ihre Mitwirkungsrechte grundsätzlich erst nach Abschluss der Abklärungen im Rahmen des Vorbescheidverfahrens ausüben (BGE 125 V 401 E. 3b S. 404). Auf den 1. Juli 2006 wurde das seit 1. Januar 2003 bestehende Einspracheverfahren wieder durch das Vorbescheidverfahren ersetzt, nunmehr kodifiziert in Art. 57a IVG. Satz 2 dieser Bestimmung hält zudem fest, dass die versicherte Person Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Artikel 42 ATSG hat. Dies bedeutet indessen nicht, dass im Sinne der früheren Regelung die Versicherten erst nach Abschluss der Abklärungen ihre Mitwirkungsrechte ausüben können. Vielmehr sollte nach dem Willen des Gesetzgebers für Zwischenentscheide im Zusammenhang mit der Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts, insbesondere bei Anordnung eines Gutachtens, die Ordnung gemäss ATSG weiterhin gelten (Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Massnahmen zur Verfahrensstraffung], BBl 2005 3088 Ziff. 2.1 zu Art. 57a Abs. 1 ATSG). Art. 44 ATSG ist somit im Verfahren vor den IV-Stellen anwendbar, was auch Sinn und Zweck dieser Vorschrift, die Mitwirkungsrechte der Versicherten einheitlich auszugestalten, entspricht (BGE 132 V 376 E. 7.2.3 S. 383; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu Art. 44 ATSG).
3.3
3.3.1 Nach der kraft Art. 55 ATSG sinngemäss anwendbaren Rechtsprechung zu Art. 12 lit. e VwVG (SR 172.021) wird mit Gutachten von Sachverständigen gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (BGE 132 II 257 E. 4.4.1 S. 269). Ob eine solche medizinische Expertise vorliegt, beurteilt sich im Einzelfall aufgrund der verfahrensmässigen Bedeutung und des Inhalts der ärztlichen Meinungsäusserung. Eine generelle, schematische, formalen Gesichtspunkten folgende Abgrenzung ist nicht möglich (BGE 122 V 157 E. 1b S. 160). Immerhin handelt es sich in der Regel da um ein Sachverständigengutachten, wo ein Arzt im Hinblick auf den Abschluss eines Versicherungsfalles beauftragt wird, einen auf den gesamten medizinischen Akten und allenfalls eigenen Untersuchungen beruhenden zusammenfassenden Bericht zu erstatten (Urteil U 65/06 vom 14. Februar 2007 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 91/95 vom 9. März 1998 E. 3c).
3.3.2 Gemäss dem intertemporalrechtlich hier anwendbaren Art. 59 Abs. 2bis IVG (in Kraft seit 1. Januar 2008) setzen die regionalen ärztlichen Dienste die für die Invalidenversicherung nach Artikel 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Nach Art. 49 IVV (in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung) beurteilen sie die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2). (...) Der RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 stellt einen Bericht nach Art. 49 Abs. 2 IVV dar. Er wurde von einem Facharzt erstellt, welcher Kenntnis aller relevanten medizinischen Akten hatte und eine eigene Untersuchung durchführte. Unabhängig von der Frage, ob der Bericht als Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG zu qualifizieren ist, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie ihm Beweiswert zuerkannte und in dem von der Beurteilung des RAD-Psychiaters abweichenden Verlaufsbericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. S. vom 16. November 2007 keinen Anlass für weitere Abklärungen erblickte (vgl. nicht publ. E. 4.3).
3.4
3.4.1 Nach dem Wortlaut des Gesetzes gilt Art. 44 ATSG, wenn der Versicherungsträger ein Gutachten einer oder eines "unabhängigen Sachverständigen" einholen muss. Unklar ist, ob "unabhängig" meint versicherungsextern oder unabhängig im medizinischen Sachentscheid im Einzelfall, wie in Art. 59 Abs. 2bis IVG in Bezug auf die regionalen ärztlichen Dienste festgehalten (vgl. auch BGE 132 V 376 E. 6.2 S. 381). Gemäss dem vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts u.a. im Verfahren der Unfallversicherung (sinngemäss) anwendbaren Art. 57 Abs. 1 BZP (SR 273) gelten als Sachverständige Drittpersonen, die - von einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde - aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhaltes beigezogen werden. Dazu zählen ungeachtet ihrer fachlichen Qualifikation nicht Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (vgl. Art. 10 Abs. 1 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG). Auf die Stellungnahmen von Verwaltungsärzten sind deshalb die nach Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 57 ff. BZP geltenden Verfahrensvorschriften nicht anwendbar, auch wenn sie materiell Gutachtenscharakter aufweisen (BGE 123 V 331 E. 1b S. 332). Die Entstehungsgeschichte von Art. 44 ATSG, soweit vorliegend von Bedeutung, zeigt Folgendes: An der Sitzung der Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. Mai 1995 wurde bei der Diskussion der bei der Bestellung der Gutachter zu wahrenden Garantien die Frage aufgeworfen, ob der ärztliche Dienst der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) abgelehnt werden könnte. Die Frage wurde verneint u.a. mit dem Hinweis darauf, dass es hier um die Begutachtung durch den Experten gehe, der von der Versicherung unabhängig sei. In der parlamentarischen Debatte vom 17. Juni 1999 führte der Berichterstatter der Kommission aus, dass das Recht, einen ernannten Gutachter aus triftigen Gründen abzulehnen, für die verwaltungsinternen Gutachter - beispielsweise für diejenigen der SUVA - nicht gelte (AB 1999 N 1244 [Rechsteiner]). Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates stimmte an ihrer Sitzung vom 6. September 1999 dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zu. Im Plenum führte der Kommissionssprecher aus, es sei klar festzuhalten, dass die aus der Militärversicherung übernommene Regelung, wonach ein ernannter Gutachter aus triftigen Gründen abgelehnt werden könne, für die verwaltungsinternen Gutachter, beispielsweise für diejenigen im Bereich der Träger der obligatorischen Unfallversicherung, nicht gelte. Daran habe die Kommission nichts ändern wollen (AB 2000 S 182 [Schiesser]). Der Gesetzgeber wollte somit klar Art. 44 ATSG (Art. 52 des Entwurfs) nicht auf versicherungsinterne Ärzte angewendet haben. Dies hat als Auslegungsergebnis zu gelten (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien bei der Interpretation neuerer Texte BGE 131 II 710 E. 4.1 S. 716; in diesem Sinne auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2003, S. 100 ff.; a.M. KIESER, ebd., N. 9 zu Art. 44 ATSG und dort erwähnte Lehre). Es entspricht auch der Regelung im allgemeinen Verwaltungsrecht: Wo die Verwaltung mit eigenem Sachverstand Untersuchungen durchführt, gelten diese nicht als Gutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG, so dass nicht die Verfahrensvorschriften von Art. 57 ff. BZP (i.V.m. Art. 19 VwVG) anwendbar sind (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: VwVG: Praxiskommentar Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 147 zu Art. 12 VwVG; CHRISTOPH AUER UND ANDERE, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 55 zu Art. 12 VwVG). In Bezug auf gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG resp. Art. 10 Abs. 1 VwVG, welche auch bei versicherungsinternen Gutachtern gelten, werden in der Beschwerde mit Bezug auf den RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 keine substantiierten Einwendungen gemacht.
3.4.2 Nach Art. 59 IVG haben sich die IV-Stellen so zu organisieren, dass sie ihre Aufgaben nach Artikel 57 unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der Weisungen des Bundes fachgerecht und effizient durchführen können (Abs. 1). Sie richten interdisziplinär zusammengesetzte regionale ärztliche Dienste ein (Abs. 2 Satz 1). Die regionalen ärztlichen Dienste stehen den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung (Abs. 2bis Satz 1). Die IV-Stellen können Spezialisten der Invalidenhilfe, Experten, medizinische und berufliche Abklärungsstellen sowie Dienste anderer Sozialversicherungsträger beiziehen (Abs. 3). Das Bundesamt übt die fachliche und administrative Aufsicht über die IV-Stellen und über die regionalen ärztlichen Dienste aus. Insbesondere erteilt es den regionalen ärztlichen Diensten im medizinischen Fachbereich allgemeine Weisungen (Art. 64a Abs. 1 Ingress und lit. c und Abs. 2 IVG). Das Gesetz unterscheidet somit klar zwischen regionalen ärztlichen Diensten, welche unter fachlicher (und administrativer) Aufsicht der zuständigen Bundesbehörde stehen, einerseits, und (externen) medizinischen Experten, welche im Einzelfall beigezogen werden können, anderseits. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die regionalen ärztlichen Dienste nach dem Vorbild der im Bereich der Unfallversicherung geltenden Regelung die Kompetenz haben, selber medizinische Untersuchungen durchzuführen, um sich bei unklaren und komplexen Situationen ein Bild im Hinblick auf Zusatzabklärungen machen zu können (vgl. die Voten in der parlamentarischen Debatte zur 4. IV-Revision gemäss Bundesgesetz vom 21. März 2003 [AS 2003 3837], AB 2001 N 1965 ff., AB 2002 S 771 ff. und N 1903 sowie 2003 S 102 f.; vgl. auch Botschaft vom 22. Juni 2005 zur 5. IV-Revision, BBl 2005 4572 Ziff. 2.1 zu Art. 59 IVG, wo die Ärzte und Ärztinnen der RAD als Versicherungsärzte und -ärztinnen bezeichnet werden). Die regionalen ärztlichen Dienste gehören somit zur Verwaltung und deren Berichte und Gutachten stellen versicherungsinterne Dokumente dar, welche von Art. 44 ATSG nicht erfasst werden.
3.5 Es stellt somit keine Verletzung von Art. 44 ATSG dar, dass dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die psychiatrische Untersuchung vom 10. Januar 2008 durch den regionalen ärztlichen Dienst weder vorgängig der Name des untersuchenden Arztes bekannt gegeben noch erwähnt wurde, es handle sich um eine Begutachtung. Die erstmals vor Bundesgericht erhobene Rüge, er habe vor Erlass der rentenherabsetzenden Verfügung vom 21. April 2008 keine Gelegenheit erhalten, zum RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 Stellung zu nehmen, ist unbegründet, wurden ihm doch im Rahmen des Vorbescheidverfahrens die Akten zugestellt und hat er sich mit Eingabe vom 21. Februar 2008 auch zum Bericht vom 10. Januar 2008 geäussert.
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Art. 44 ATSG; Art. 59 und 64a IVG; Art. 49 IVV; Art. 57a IVG; Art. 12 lit. e VwVG; Mitwirkungsrechte bei Begutachtung durch regionale ärztliche Dienste der IV-Stellen. Art. 44 ATSG ist auch im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung anwendbar (E. 3.2).
Art. 44 ATSG findet auf Untersuchungen regionaler ärztlicher Dienste keine Anwendung (E. 3.4).
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A. Mit Verfügungen vom 10. Dezember 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem 1975 geborenen L. für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1998 eine ganze Rente und ab 1. Mai 1998 eine halbe Rente samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zu. Mit Verfügung vom 25. Februar 2002 setzte sie gestützt auf die Schreiben des behandelnden Psychiaters und Psychotherapeuten Dr. med. S. vom 30. August und 8. Dezember 2001 die halbe Rente zum 1. Oktober 2001 auf eine ganze Rente herauf. In der Folge bestätigte die IV-Stelle zweimal die Rente (Mitteilungen vom 28. Januar 2003 und 24. Juni 2005), das zweite Mal gestützt auf den Bericht des Dr. med. S. vom 17. Juni 2005.
Im August 2007 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein. Unter anderem holte sie beim behandelnden Psychiater einen Verlaufsbericht ein und liess den Versicherten durch Dr. med. H., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) untersuchen. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. April 2008 die ganze Rente auf Ende Mai 2008 auf eine halbe Rente herab.
B. Die Beschwerde des L. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Januar 2009 ab.
C. L. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 14. Januar 2009 aufzuheben und ihm ab 1. Juni 2008 weiterhin eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens, Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens, und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG; SR 830.1).
3.2 Es stellt sich zunächst die Frage der Anwendbarkeit von Art. 44 ATSG im Bereich der Invalidenversicherung. Vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts richtete sich das Verfahren vor den IV-Stellen nach Art. 69-77 IVV (SR 831.201) und den kantonalen Vorschriften (BGE 125 V 401). Insbesondere gab es kein Einspracheverfahren. Die versicherte Person konnte ihre Mitwirkungsrechte grundsätzlich erst nach Abschluss der Abklärungen im Rahmen des Vorbescheidverfahrens ausüben (BGE 125 V 401 E. 3b S. 404). Auf den 1. Juli 2006 wurde das seit 1. Januar 2003 bestehende Einspracheverfahren wieder durch das Vorbescheidverfahren ersetzt, nunmehr kodifiziert in Art. 57a IVG. Satz 2 dieser Bestimmung hält zudem fest, dass die versicherte Person Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Artikel 42 ATSG hat. Dies bedeutet indessen nicht, dass im Sinne der früheren Regelung die Versicherten erst nach Abschluss der Abklärungen ihre Mitwirkungsrechte ausüben können. Vielmehr sollte nach dem Willen des Gesetzgebers für Zwischenentscheide im Zusammenhang mit der Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts, insbesondere bei Anordnung eines Gutachtens, die Ordnung gemäss ATSG weiterhin gelten (Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Massnahmen zur Verfahrensstraffung], BBl 2005 3088 Ziff. 2.1 zu Art. 57a Abs. 1 ATSG). Art. 44 ATSG ist somit im Verfahren vor den IV-Stellen anwendbar, was auch Sinn und Zweck dieser Vorschrift, die Mitwirkungsrechte der Versicherten einheitlich auszugestalten, entspricht (BGE 132 V 376 E. 7.2.3 S. 383; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu Art. 44 ATSG).
3.3
3.3.1 Nach der kraft Art. 55 ATSG sinngemäss anwendbaren Rechtsprechung zu Art. 12 lit. e VwVG (SR 172.021) wird mit Gutachten von Sachverständigen gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (BGE 132 II 257 E. 4.4.1 S. 269). Ob eine solche medizinische Expertise vorliegt, beurteilt sich im Einzelfall aufgrund der verfahrensmässigen Bedeutung und des Inhalts der ärztlichen Meinungsäusserung. Eine generelle, schematische, formalen Gesichtspunkten folgende Abgrenzung ist nicht möglich (BGE 122 V 157 E. 1b S. 160). Immerhin handelt es sich in der Regel da um ein Sachverständigengutachten, wo ein Arzt im Hinblick auf den Abschluss eines Versicherungsfalles beauftragt wird, einen auf den gesamten medizinischen Akten und allenfalls eigenen Untersuchungen beruhenden zusammenfassenden Bericht zu erstatten (Urteil U 65/06 vom 14. Februar 2007 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 91/95 vom 9. März 1998 E. 3c).
3.3.2 Gemäss dem intertemporalrechtlich hier anwendbaren Art. 59 Abs. 2bis IVG (in Kraft seit 1. Januar 2008) setzen die regionalen ärztlichen Dienste die für die Invalidenversicherung nach Artikel 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Nach Art. 49 IVV (in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung) beurteilen sie die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2). (...) Der RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 stellt einen Bericht nach Art. 49 Abs. 2 IVV dar. Er wurde von einem Facharzt erstellt, welcher Kenntnis aller relevanten medizinischen Akten hatte und eine eigene Untersuchung durchführte. Unabhängig von der Frage, ob der Bericht als Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG zu qualifizieren ist, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie ihm Beweiswert zuerkannte und in dem von der Beurteilung des RAD-Psychiaters abweichenden Verlaufsbericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. S. vom 16. November 2007 keinen Anlass für weitere Abklärungen erblickte (vgl. nicht publ. E. 4.3).
3.4
3.4.1 Nach dem Wortlaut des Gesetzes gilt Art. 44 ATSG, wenn der Versicherungsträger ein Gutachten einer oder eines "unabhängigen Sachverständigen" einholen muss. Unklar ist, ob "unabhängig" meint versicherungsextern oder unabhängig im medizinischen Sachentscheid im Einzelfall, wie in Art. 59 Abs. 2bis IVG in Bezug auf die regionalen ärztlichen Dienste festgehalten (vgl. auch BGE 132 V 376 E. 6.2 S. 381). Gemäss dem vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts u.a. im Verfahren der Unfallversicherung (sinngemäss) anwendbaren Art. 57 Abs. 1 BZP (SR 273) gelten als Sachverständige Drittpersonen, die - von einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde - aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhaltes beigezogen werden. Dazu zählen ungeachtet ihrer fachlichen Qualifikation nicht Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (vgl. Art. 10 Abs. 1 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG). Auf die Stellungnahmen von Verwaltungsärzten sind deshalb die nach Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 57 ff. BZP geltenden Verfahrensvorschriften nicht anwendbar, auch wenn sie materiell Gutachtenscharakter aufweisen (BGE 123 V 331 E. 1b S. 332). Die Entstehungsgeschichte von Art. 44 ATSG, soweit vorliegend von Bedeutung, zeigt Folgendes: An der Sitzung der Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. Mai 1995 wurde bei der Diskussion der bei der Bestellung der Gutachter zu wahrenden Garantien die Frage aufgeworfen, ob der ärztliche Dienst der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) abgelehnt werden könnte. Die Frage wurde verneint u.a. mit dem Hinweis darauf, dass es hier um die Begutachtung durch den Experten gehe, der von der Versicherung unabhängig sei. In der parlamentarischen Debatte vom 17. Juni 1999 führte der Berichterstatter der Kommission aus, dass das Recht, einen ernannten Gutachter aus triftigen Gründen abzulehnen, für die verwaltungsinternen Gutachter - beispielsweise für diejenigen der SUVA - nicht gelte (AB 1999 N 1244 [Rechsteiner]). Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates stimmte an ihrer Sitzung vom 6. September 1999 dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zu. Im Plenum führte der Kommissionssprecher aus, es sei klar festzuhalten, dass die aus der Militärversicherung übernommene Regelung, wonach ein ernannter Gutachter aus triftigen Gründen abgelehnt werden könne, für die verwaltungsinternen Gutachter, beispielsweise für diejenigen im Bereich der Träger der obligatorischen Unfallversicherung, nicht gelte. Daran habe die Kommission nichts ändern wollen (AB 2000 S 182 [Schiesser]). Der Gesetzgeber wollte somit klar Art. 44 ATSG (Art. 52 des Entwurfs) nicht auf versicherungsinterne Ärzte angewendet haben. Dies hat als Auslegungsergebnis zu gelten (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien bei der Interpretation neuerer Texte BGE 131 II 710 E. 4.1 S. 716; in diesem Sinne auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2003, S. 100 ff.; a.M. KIESER, ebd., N. 9 zu Art. 44 ATSG und dort erwähnte Lehre). Es entspricht auch der Regelung im allgemeinen Verwaltungsrecht: Wo die Verwaltung mit eigenem Sachverstand Untersuchungen durchführt, gelten diese nicht als Gutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG, so dass nicht die Verfahrensvorschriften von Art. 57 ff. BZP (i.V.m. Art. 19 VwVG) anwendbar sind (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: VwVG: Praxiskommentar Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 147 zu Art. 12 VwVG; CHRISTOPH AUER UND ANDERE, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 55 zu Art. 12 VwVG). In Bezug auf gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG resp. Art. 10 Abs. 1 VwVG, welche auch bei versicherungsinternen Gutachtern gelten, werden in der Beschwerde mit Bezug auf den RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 keine substantiierten Einwendungen gemacht.
3.4.2 Nach Art. 59 IVG haben sich die IV-Stellen so zu organisieren, dass sie ihre Aufgaben nach Artikel 57 unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der Weisungen des Bundes fachgerecht und effizient durchführen können (Abs. 1). Sie richten interdisziplinär zusammengesetzte regionale ärztliche Dienste ein (Abs. 2 Satz 1). Die regionalen ärztlichen Dienste stehen den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung (Abs. 2bis Satz 1). Die IV-Stellen können Spezialisten der Invalidenhilfe, Experten, medizinische und berufliche Abklärungsstellen sowie Dienste anderer Sozialversicherungsträger beiziehen (Abs. 3). Das Bundesamt übt die fachliche und administrative Aufsicht über die IV-Stellen und über die regionalen ärztlichen Dienste aus. Insbesondere erteilt es den regionalen ärztlichen Diensten im medizinischen Fachbereich allgemeine Weisungen (Art. 64a Abs. 1 Ingress und lit. c und Abs. 2 IVG). Das Gesetz unterscheidet somit klar zwischen regionalen ärztlichen Diensten, welche unter fachlicher (und administrativer) Aufsicht der zuständigen Bundesbehörde stehen, einerseits, und (externen) medizinischen Experten, welche im Einzelfall beigezogen werden können, anderseits. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die regionalen ärztlichen Dienste nach dem Vorbild der im Bereich der Unfallversicherung geltenden Regelung die Kompetenz haben, selber medizinische Untersuchungen durchzuführen, um sich bei unklaren und komplexen Situationen ein Bild im Hinblick auf Zusatzabklärungen machen zu können (vgl. die Voten in der parlamentarischen Debatte zur 4. IV-Revision gemäss Bundesgesetz vom 21. März 2003 [AS 2003 3837], AB 2001 N 1965 ff., AB 2002 S 771 ff. und N 1903 sowie 2003 S 102 f.; vgl. auch Botschaft vom 22. Juni 2005 zur 5. IV-Revision, BBl 2005 4572 Ziff. 2.1 zu Art. 59 IVG, wo die Ärzte und Ärztinnen der RAD als Versicherungsärzte und -ärztinnen bezeichnet werden). Die regionalen ärztlichen Dienste gehören somit zur Verwaltung und deren Berichte und Gutachten stellen versicherungsinterne Dokumente dar, welche von Art. 44 ATSG nicht erfasst werden.
3.5 Es stellt somit keine Verletzung von Art. 44 ATSG dar, dass dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die psychiatrische Untersuchung vom 10. Januar 2008 durch den regionalen ärztlichen Dienst weder vorgängig der Name des untersuchenden Arztes bekannt gegeben noch erwähnt wurde, es handle sich um eine Begutachtung. Die erstmals vor Bundesgericht erhobene Rüge, er habe vor Erlass der rentenherabsetzenden Verfügung vom 21. April 2008 keine Gelegenheit erhalten, zum RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 Stellung zu nehmen, ist unbegründet, wurden ihm doch im Rahmen des Vorbescheidverfahrens die Akten zugestellt und hat er sich mit Eingabe vom 21. Februar 2008 auch zum Bericht vom 10. Januar 2008 geäussert.
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de
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Art. 44 LPGA; art. 59 et 64a LAI; art. 49 RAI; art. 57a LAI; art. 12 let. e PA; droits de participation des assurés lors des examens médicaux réalisés par les services médicaux régionaux des offices AI. L'art. 44 LPGA est applicable à la procédure d'instruction en matière d'assurance-invalidité (consid. 3.2).
L'art. 44 LPGA ne s'applique pas aux examens médicaux réalisés par les services médicaux régionaux (consid. 3.4).
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fr
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,477
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135 V 254
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135 V 254
Sachverhalt ab Seite 255
A. Mit Verfügungen vom 10. Dezember 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem 1975 geborenen L. für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1998 eine ganze Rente und ab 1. Mai 1998 eine halbe Rente samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zu. Mit Verfügung vom 25. Februar 2002 setzte sie gestützt auf die Schreiben des behandelnden Psychiaters und Psychotherapeuten Dr. med. S. vom 30. August und 8. Dezember 2001 die halbe Rente zum 1. Oktober 2001 auf eine ganze Rente herauf. In der Folge bestätigte die IV-Stelle zweimal die Rente (Mitteilungen vom 28. Januar 2003 und 24. Juni 2005), das zweite Mal gestützt auf den Bericht des Dr. med. S. vom 17. Juni 2005.
Im August 2007 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein. Unter anderem holte sie beim behandelnden Psychiater einen Verlaufsbericht ein und liess den Versicherten durch Dr. med. H., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) untersuchen. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. April 2008 die ganze Rente auf Ende Mai 2008 auf eine halbe Rente herab.
B. Die Beschwerde des L. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Januar 2009 ab.
C. L. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 14. Januar 2009 aufzuheben und ihm ab 1. Juni 2008 weiterhin eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens, Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens, und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG; SR 830.1).
3.2 Es stellt sich zunächst die Frage der Anwendbarkeit von Art. 44 ATSG im Bereich der Invalidenversicherung. Vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts richtete sich das Verfahren vor den IV-Stellen nach Art. 69-77 IVV (SR 831.201) und den kantonalen Vorschriften (BGE 125 V 401). Insbesondere gab es kein Einspracheverfahren. Die versicherte Person konnte ihre Mitwirkungsrechte grundsätzlich erst nach Abschluss der Abklärungen im Rahmen des Vorbescheidverfahrens ausüben (BGE 125 V 401 E. 3b S. 404). Auf den 1. Juli 2006 wurde das seit 1. Januar 2003 bestehende Einspracheverfahren wieder durch das Vorbescheidverfahren ersetzt, nunmehr kodifiziert in Art. 57a IVG. Satz 2 dieser Bestimmung hält zudem fest, dass die versicherte Person Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Artikel 42 ATSG hat. Dies bedeutet indessen nicht, dass im Sinne der früheren Regelung die Versicherten erst nach Abschluss der Abklärungen ihre Mitwirkungsrechte ausüben können. Vielmehr sollte nach dem Willen des Gesetzgebers für Zwischenentscheide im Zusammenhang mit der Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts, insbesondere bei Anordnung eines Gutachtens, die Ordnung gemäss ATSG weiterhin gelten (Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Massnahmen zur Verfahrensstraffung], BBl 2005 3088 Ziff. 2.1 zu Art. 57a Abs. 1 ATSG). Art. 44 ATSG ist somit im Verfahren vor den IV-Stellen anwendbar, was auch Sinn und Zweck dieser Vorschrift, die Mitwirkungsrechte der Versicherten einheitlich auszugestalten, entspricht (BGE 132 V 376 E. 7.2.3 S. 383; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu Art. 44 ATSG).
3.3
3.3.1 Nach der kraft Art. 55 ATSG sinngemäss anwendbaren Rechtsprechung zu Art. 12 lit. e VwVG (SR 172.021) wird mit Gutachten von Sachverständigen gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (BGE 132 II 257 E. 4.4.1 S. 269). Ob eine solche medizinische Expertise vorliegt, beurteilt sich im Einzelfall aufgrund der verfahrensmässigen Bedeutung und des Inhalts der ärztlichen Meinungsäusserung. Eine generelle, schematische, formalen Gesichtspunkten folgende Abgrenzung ist nicht möglich (BGE 122 V 157 E. 1b S. 160). Immerhin handelt es sich in der Regel da um ein Sachverständigengutachten, wo ein Arzt im Hinblick auf den Abschluss eines Versicherungsfalles beauftragt wird, einen auf den gesamten medizinischen Akten und allenfalls eigenen Untersuchungen beruhenden zusammenfassenden Bericht zu erstatten (Urteil U 65/06 vom 14. Februar 2007 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 91/95 vom 9. März 1998 E. 3c).
3.3.2 Gemäss dem intertemporalrechtlich hier anwendbaren Art. 59 Abs. 2bis IVG (in Kraft seit 1. Januar 2008) setzen die regionalen ärztlichen Dienste die für die Invalidenversicherung nach Artikel 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Nach Art. 49 IVV (in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung) beurteilen sie die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2). (...) Der RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 stellt einen Bericht nach Art. 49 Abs. 2 IVV dar. Er wurde von einem Facharzt erstellt, welcher Kenntnis aller relevanten medizinischen Akten hatte und eine eigene Untersuchung durchführte. Unabhängig von der Frage, ob der Bericht als Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG zu qualifizieren ist, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie ihm Beweiswert zuerkannte und in dem von der Beurteilung des RAD-Psychiaters abweichenden Verlaufsbericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. S. vom 16. November 2007 keinen Anlass für weitere Abklärungen erblickte (vgl. nicht publ. E. 4.3).
3.4
3.4.1 Nach dem Wortlaut des Gesetzes gilt Art. 44 ATSG, wenn der Versicherungsträger ein Gutachten einer oder eines "unabhängigen Sachverständigen" einholen muss. Unklar ist, ob "unabhängig" meint versicherungsextern oder unabhängig im medizinischen Sachentscheid im Einzelfall, wie in Art. 59 Abs. 2bis IVG in Bezug auf die regionalen ärztlichen Dienste festgehalten (vgl. auch BGE 132 V 376 E. 6.2 S. 381). Gemäss dem vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts u.a. im Verfahren der Unfallversicherung (sinngemäss) anwendbaren Art. 57 Abs. 1 BZP (SR 273) gelten als Sachverständige Drittpersonen, die - von einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde - aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhaltes beigezogen werden. Dazu zählen ungeachtet ihrer fachlichen Qualifikation nicht Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (vgl. Art. 10 Abs. 1 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG). Auf die Stellungnahmen von Verwaltungsärzten sind deshalb die nach Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 57 ff. BZP geltenden Verfahrensvorschriften nicht anwendbar, auch wenn sie materiell Gutachtenscharakter aufweisen (BGE 123 V 331 E. 1b S. 332). Die Entstehungsgeschichte von Art. 44 ATSG, soweit vorliegend von Bedeutung, zeigt Folgendes: An der Sitzung der Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. Mai 1995 wurde bei der Diskussion der bei der Bestellung der Gutachter zu wahrenden Garantien die Frage aufgeworfen, ob der ärztliche Dienst der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) abgelehnt werden könnte. Die Frage wurde verneint u.a. mit dem Hinweis darauf, dass es hier um die Begutachtung durch den Experten gehe, der von der Versicherung unabhängig sei. In der parlamentarischen Debatte vom 17. Juni 1999 führte der Berichterstatter der Kommission aus, dass das Recht, einen ernannten Gutachter aus triftigen Gründen abzulehnen, für die verwaltungsinternen Gutachter - beispielsweise für diejenigen der SUVA - nicht gelte (AB 1999 N 1244 [Rechsteiner]). Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates stimmte an ihrer Sitzung vom 6. September 1999 dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zu. Im Plenum führte der Kommissionssprecher aus, es sei klar festzuhalten, dass die aus der Militärversicherung übernommene Regelung, wonach ein ernannter Gutachter aus triftigen Gründen abgelehnt werden könne, für die verwaltungsinternen Gutachter, beispielsweise für diejenigen im Bereich der Träger der obligatorischen Unfallversicherung, nicht gelte. Daran habe die Kommission nichts ändern wollen (AB 2000 S 182 [Schiesser]). Der Gesetzgeber wollte somit klar Art. 44 ATSG (Art. 52 des Entwurfs) nicht auf versicherungsinterne Ärzte angewendet haben. Dies hat als Auslegungsergebnis zu gelten (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien bei der Interpretation neuerer Texte BGE 131 II 710 E. 4.1 S. 716; in diesem Sinne auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2003, S. 100 ff.; a.M. KIESER, ebd., N. 9 zu Art. 44 ATSG und dort erwähnte Lehre). Es entspricht auch der Regelung im allgemeinen Verwaltungsrecht: Wo die Verwaltung mit eigenem Sachverstand Untersuchungen durchführt, gelten diese nicht als Gutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG, so dass nicht die Verfahrensvorschriften von Art. 57 ff. BZP (i.V.m. Art. 19 VwVG) anwendbar sind (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: VwVG: Praxiskommentar Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 147 zu Art. 12 VwVG; CHRISTOPH AUER UND ANDERE, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 55 zu Art. 12 VwVG). In Bezug auf gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG resp. Art. 10 Abs. 1 VwVG, welche auch bei versicherungsinternen Gutachtern gelten, werden in der Beschwerde mit Bezug auf den RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 keine substantiierten Einwendungen gemacht.
3.4.2 Nach Art. 59 IVG haben sich die IV-Stellen so zu organisieren, dass sie ihre Aufgaben nach Artikel 57 unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der Weisungen des Bundes fachgerecht und effizient durchführen können (Abs. 1). Sie richten interdisziplinär zusammengesetzte regionale ärztliche Dienste ein (Abs. 2 Satz 1). Die regionalen ärztlichen Dienste stehen den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung (Abs. 2bis Satz 1). Die IV-Stellen können Spezialisten der Invalidenhilfe, Experten, medizinische und berufliche Abklärungsstellen sowie Dienste anderer Sozialversicherungsträger beiziehen (Abs. 3). Das Bundesamt übt die fachliche und administrative Aufsicht über die IV-Stellen und über die regionalen ärztlichen Dienste aus. Insbesondere erteilt es den regionalen ärztlichen Diensten im medizinischen Fachbereich allgemeine Weisungen (Art. 64a Abs. 1 Ingress und lit. c und Abs. 2 IVG). Das Gesetz unterscheidet somit klar zwischen regionalen ärztlichen Diensten, welche unter fachlicher (und administrativer) Aufsicht der zuständigen Bundesbehörde stehen, einerseits, und (externen) medizinischen Experten, welche im Einzelfall beigezogen werden können, anderseits. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die regionalen ärztlichen Dienste nach dem Vorbild der im Bereich der Unfallversicherung geltenden Regelung die Kompetenz haben, selber medizinische Untersuchungen durchzuführen, um sich bei unklaren und komplexen Situationen ein Bild im Hinblick auf Zusatzabklärungen machen zu können (vgl. die Voten in der parlamentarischen Debatte zur 4. IV-Revision gemäss Bundesgesetz vom 21. März 2003 [AS 2003 3837], AB 2001 N 1965 ff., AB 2002 S 771 ff. und N 1903 sowie 2003 S 102 f.; vgl. auch Botschaft vom 22. Juni 2005 zur 5. IV-Revision, BBl 2005 4572 Ziff. 2.1 zu Art. 59 IVG, wo die Ärzte und Ärztinnen der RAD als Versicherungsärzte und -ärztinnen bezeichnet werden). Die regionalen ärztlichen Dienste gehören somit zur Verwaltung und deren Berichte und Gutachten stellen versicherungsinterne Dokumente dar, welche von Art. 44 ATSG nicht erfasst werden.
3.5 Es stellt somit keine Verletzung von Art. 44 ATSG dar, dass dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die psychiatrische Untersuchung vom 10. Januar 2008 durch den regionalen ärztlichen Dienst weder vorgängig der Name des untersuchenden Arztes bekannt gegeben noch erwähnt wurde, es handle sich um eine Begutachtung. Die erstmals vor Bundesgericht erhobene Rüge, er habe vor Erlass der rentenherabsetzenden Verfügung vom 21. April 2008 keine Gelegenheit erhalten, zum RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 Stellung zu nehmen, ist unbegründet, wurden ihm doch im Rahmen des Vorbescheidverfahrens die Akten zugestellt und hat er sich mit Eingabe vom 21. Februar 2008 auch zum Bericht vom 10. Januar 2008 geäussert.
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Art. 44 LPGA; art. 59 e 64a LAI; art. 49 OAI; art. 57a LAI; art. 12 lett. e PA; diritti di partecipazione in caso di esami medici realizzati dai servizi medici regionali degli uffici AI. L'art. 44 LPGA è pure applicabile alla procedura d'istruzione dell'assicurazione invalidità (consid. 3.2).
L'art. 44 LPGA non si applica agli esami medici allestiti dai servizi medici regionali (consid. 3.4).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,478
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135 V 261
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135 V 261
Sachverhalt ab Seite 262
A. Die Mitarbeiter der Walliser Spitäler waren bis 1984 bei der im Jahre 1966 gegründeten Pensionskasse des Schweizerischen Gemeindeverbands, ab 13. Januar 1988 Stiftung "Comunitas Pensionskasse des Schweizerischen Gemeindeverbandes", heute "Comunitas Vorsorgestiftung", (im Folgenden: Comunitas) berufsvorsorgeversichert. Am 22. Oktober 1984 vereinbarten die Comunitas und die Spitäler, dass die ab 1. Januar 1985 neu angestellten Mitarbeiter bei der Stiftung Pregehval (jetzt: Presv) versichert werden. Die vorher angestellten Mitarbeiter blieben bei der Comunitas versichert. Mit Dekret über das Gesundheitsnetz Wallis vom 4. September 2003 wurde das Gesundheitsnetz Wallis (im Folgenden: GNW) als öffentlich-rechtliche Persönlichkeit geschaffen, welche die einzelnen Spitäler zu einer Einheit zusammenschloss. Nachdem die Comunitas auf 1. Januar 2004 eine Prämienanpassung angekündigt hatte, prüfte das GNW, alle seine Mitarbeiter bei der Presv zu versichern. Nach einiger Korrespondenz zwischen dem GNW und der Comunitas kündigte diese am 28. Juni 2004 die bestehenden Anschlussverträge per 31. Dezember 2004.
B. Nachdem über die Modalitäten der Auflösung keine Einigung zustande gekommen war, erhob die Comunitas am 3. Mai 2006 beim Kantonsgericht des Kantons Wallis Klage gegen das GNW mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. ... zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Februar 2005 zu bezahlen. Mit Urteil vom 5. November 2008 erkannte das Kantonsgericht:
"Das Gesundheitsnetz Wallis bezahlt der Comunitas als Einmalbeitrag zur Finanzierung des künftigen Teuerungsausgleichs von 2,22 % im Jahresdurchschnitt auf den laufenden Renten den hierfür nach den versicherungstechnischen Grundlagen der Comunitas benötigten Betrag, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Februar 2005; im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen."
Das GNW wurde zudem zur Bezahlung der Gerichtskosten und einer Parteientschädigung an die Comunitas verpflichtet.
C. Das GNW erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Comunitas stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Stellungnahme eingereicht.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Bis zur 1. BVG-Revision war die Auflösung von Anschlussverträgen im BVG (SR 831.40) nicht ausdrücklich geregelt; namentlich fehlte es an einer Regelung darüber, was bei einer Auflösung des Anschlussvertrags für die Rentenbezüger gilt. Nach der Rechtsprechung wurde verlangt, dass das kasseninterne Recht eine entsprechende Regelung enthält. Fehlte es an einer solchen Regelung, so hatten die Rentenbezüger Anspruch darauf, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen erbringt (BGE 127 V 377 E. 5b S. 383 f.). Mit dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen (AS 2004 1700) und intertemporalrechtlich hier anwendbaren Art. 53e BVG, der auch für die weiter gehende Vorsorge gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG), besteht nun eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für diesen Fall.
4.2 Nach Wortlaut und Systematik von Art. 53e BVG besteht in Bezug auf das Schicksal der Rentenbezüger bei Vertragsauflösung eine differenzierte Regelung je nachdem, wer den Anschlussvertrag kündigt (JÜRG BRECHBÜHL, Umsetzungsprobleme im Einzelfall, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 43 ff., 50 f.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 480 ff. Rz. 1282 ff.): Löst der Arbeitgeber den Anschlussvertrag auf, so gilt in erster Linie die Regelung, welche der Anschlussvertrag für diesen Fall vorsieht. In zweiter Linie haben sich die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung über den Verbleib der Rentenbezüger bei der bisherigen oder den Wechsel zur neuen Vorsorgeeinrichtung zu einigen. Kommt auch eine solche Einigung nicht zustande, so verbleiben in dritter Linie die Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Abs. 4). Löst hingegen die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag mit dem Arbeitgeber auf, so haben sich in erster Linie die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung zu einigen. Kommt keine Vereinbarung zustande, so verbleiben in zweiter Linie die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Abs. 5). In beiden Fällen gilt: Verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so bleibt der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter bestehen (Abs. 6 Satz 1). Anders als im Falle der Kündigung durch den Arbeitgeber (Abs. 4) kann also die Vorsorgeeinrichtung, wenn sie selber kündigt (Abs. 5), nicht die Anwendbarkeit derjenigen Regelung herbeiführen, welche der Anschlussvertrag für diesen Fall enthält; es gibt nur zwei Möglichkeiten, nämlich entweder die Einigung der beiden Vorsorgeeinrichtungen oder der Verbleib bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung. Aufgrund dieser Systematik kann sich die Bestimmung in Abs. 6 Satz 1, wonach der Anschlussvertrag mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung in Bezug auf die Rentenbezüger weiter bestehen bleibt, nur auf diejenigen Bestimmungen des Anschlussvertrags beziehen, welche die gegenseitigen Rechte und Pflichten während der Geltungsdauer dieses Vertrags regeln, aber nicht auf diejenigen Bestimmungen, welche die Rechtsfolgen einer Auflösung des Vertrags regeln; diese Bestimmungen sind nur (gemäss Abs. 4) im Fall einer Kündigung durch den Arbeitgeber anwendbar.
4.3 Dieser sich aus Wortlaut und Systematik ergebende Sinn wird auch durch die Entstehungsgeschichte bestätigt:
4.3.1 Der heutige Art. 53e BVG war im Entwurf des Bundesrates für die 1. BVG-Revision (BBl 2000 2713) noch nicht enthalten. In der nationalrätlichen Subkommission wurde in Bezug auf die Auflösung von Anschlussverträgen Handlungsbedarf festgestellt. Zunächst wurde ein Vorschlag ausgearbeitet, wonach im Falle einer Auflösung von Kollektivversicherungsverträgen zwischen Versicherungseinrichtungen und Vorsorgeeinrichtungen ein Anspruch auf Deckungskapital besteht (entsprechend den heutigen Abs. 1-3 von Art. 53e BVG). In diesem Zusammenhang wurde festgestellt, dass Anschlussverträge oft vorsehen, dass bei Vertragsauflösung auch die Rentenbezüger die Vorsorgeeinrichtung wechseln müssen, was aber
zu Problemen führe, da die neue Vorsorgeeinrichtung in der Regel ein höheres als das vorhandene Deckungskapital verlange (Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats [SGK-N], Subkommission BVG, vom 3. September 2001, S. 28-30). Zur Lösung dieses Problems standen zwei Varianten zur Diskussion: Nach der einen, ursprünglich vom BSV vorgeschlagenen, sollte, wenn die Rentner in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben und somit Aktive und Rentner getrennt werden, die Vorsorgeeinrichtung für die Absicherung der finanziellen Belastungen verantwortlich sein, was allerdings vorfinanziert werden müsste. Nach der anderen sollte der Anschlussvertrag in Bezug auf die Rentner weiterlaufen und die Kosten dann finanziert werden, wenn sie anfallen. Dazu wurde die Formulierung vorgeschlagen: "Verbleiben die Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so bleibt der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentner weiterhin bestehen" (entspricht heute Abs. 6 Satz 1). So müsse der Arbeitgeber den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und könne die Rentner nicht einfach "abhängen" (Protokoll SGK-N, Subkommission BVG, vom 1. Oktober 2001, S. 13 ff., 44 ff.). Die Kommission einigte sich auf die zweite Lösung; auch der Vertreter des BSV schloss sich dem an und führte dazu aus, damit sei nur eine Teilauflösung des Anschlussvertrags möglich. In Bezug auf Rentner müsse der bisherige Anschlussvertrag weiterlaufen. Das bisherige Vorsorgewerk sowie der Arbeitgeber behielten ihre Verpflichtungen gegenüber den Rentnern im gleichen Ausmasse, wie wenn die Aktiven bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung bleiben würden (a.a.O., S. 52). Somit beschloss die Subkommission, in Art. 53c des Entwurfs (entspricht dem heutigen Art. 53d) einen neuen Abs. 3bis einzufügen, welcher dem heutigen Art. 53e Abs. 4 Satz 1, ohne den letzten Relativsatz, sowie Abs. 6 BVG entsprach. Ferner wurde ein neuer Art. 53d vorgeschlagen, welcher etwa den heutigen Abs. 1-3 und 8 von Art. 53e BVG entsprach. Die Gesamtkommission folgte diskussionslos dem Vorschlag der Subkommission (Protokoll SGK-N vom 30. Januar/1. Februar 2002, S. 59), der auch im Nationalrat ohne Diskussion angenommen wurde (AB 2002 N 553 f.).
4.3.2 Der Ständerat übernahm diese Fassung, fügte allerdings den Abs. 3bis von Art. 53c des Entwurfs ebenfalls in den neuen Art. 53d (heute Art. 53e BVG) ein (AB 2002 S 1050).
4.3.3 In der Differenzbereinigung wurde die Bestimmung von der nationalrätlichen Subkommission unter Beizug von Experten nochmals überprüft. Dabei wurde auch der vorher nicht geregelte Fall diskutiert, dass die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag kündigt. Dafür schlug ein Experte die Lösung vor, die dem heutigen Abs. 5 von Art. 53e BVG entspricht. Im Unterschied zum Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber (Abs. 4) wurde hier kein Vorbehalt der anschlussvertraglichen Regelung aufgenommen. Damit sollten ausdrücklich anderslautende vertragliche Regelungen ausgeschlossen werden; die zwingende Regelung des BVG (Verbleib bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung) sollte vorgehen, wenn sich die Vorsorgeeinrichtungen nicht einigen können; damit sollte vermieden werden, dass die Rentenbezüger die Leidtragenden sind, wenn die Vorsorgeeinrichtung den Vertrag kündigt, weil z.B. der Arbeitgeber die Beiträge nicht mehr bezahlt. Für diesen Fall (Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers) wurde dann eine Gesetzesdelegation an den Bundesrat vorgesehen (heutiger Abs. 7 von Art. 53e BVG; Protokoll SGK-N, Subkommission BVG, vom 6. März 2003, S. 18 ff.). In dieser Form wurde der Vorschlag vom Nationalrat (AB 2003 N 629) und in der Folge auch vom Ständerat (AB 2003 S 452) angenommen.
4.3.4 Damit bestätigt sich auch aus der Entstehungsgeschichte: Im Falle der Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung sollen mangels Einigung zwischen den Vorsorgeeinrichtungen die Rentner unter Weitergeltung des Anschlussvertrags in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben; der Arbeitgeber (und die bisherige Vorsorgeeinrichtung) soll im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche er hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre.
5.
5.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die bestehenden Anschlussvereinbarungen von der Vorsorgeeinrichtung gekündigt wurden und keine Einigung zwischen der bisherigen und der neuen Vorsorgeeinrichtung über die Übernahme der Rentner vorliegt. Damit besteht nach der dargelegten gesetzlichen Regelung der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter (Art. 53e Abs. 5 und 6 BVG).
5.2 Die Beschwerdegegnerin gründet ihren Anspruch auf Art. 9 Ziff. 4 der bisherigen Anschlussverträge bzw. auf Art. 11 Abs. 2 ihrer Reglemente. Art. 9 der Anschlussvereinbarungen trägt den Titel "Auflösung der Anschlussvereinbarung". Nach Abs. 1 kann der Anschlussvertrag vom Arbeitgeber oder von der Vorsorgeeinrichtung gekündigt werden. Die Kündigung des Anschlusses zieht den Austritt sämtlicher bei der Comunitas versicherten Personen nach sich (Abs. 2). Die gesamte Austrittsleistung entspricht dem Total der für alle versicherten Personen individuell berechneten Guthaben (Abs. 3). Abs. 4 lautet sodann (gleichlautend mit Art. 11 der Reglemente):
"Alle bereits ausgelösten Leistungen der rentenberechtigten Personen werden an die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen. Ist dies nicht möglich, verpflichtet sich der austretende Arbeitgeber, der COMUNITAS den Barwert der künftigen Teuerungszulagen zu vergüten. Dieser Barwert ergibt sich aus der Differenz zwischen dem Rentenbarwert zum technischen Zins und dem Rentenbarwert zum Zins Null."
Art. 9 des Anschlussvertrags regelt somit nach seinem Wortlaut und Sinn die Rechtsfolgen einer Vertragskündigung. Er sieht in diesem Fall grundsätzlich den Austritt der Versicherten und die Übertragung des Austritts- bzw. Deckungskapitals vor. Wenn dies bezüglich der Rentenbezüger nicht möglich ist, bleiben diese zwar in der Vorsorgeeinrichtung, aber der Vertragsinhalt wird geändert: Anstatt wie bisher die laufenden vertraglichen Pflichten zu erfüllen, muss der Arbeitgeber im Sinne einer einmaligen und endgültigen finanziellen Auseinandersetzung der Vorsorgeeinrichtung diejenigen Mittel vergüten, die zur Sicherstellung künftiger Teuerungszulagen erforderlich sind.
5.3 Nach der dargelegten gesetzlichen Regelung sind jedoch im Falle der Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung gerade nicht diejenigen Bestimmungen anwendbar, welche im Anschlussvertrag selber für den Fall seiner Beendigung enthalten sind. Es erfolgt nicht eine endgültige finanzielle Auseinandersetzung zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung, wobei der Arbeitgeber zwecks Vorfinanzierung künftiger Leistungen einen einmaligen Beitrag schuldet. Eine solche Regelung stand zwar im Gesetzgebungsverfahren zur Diskussion, doch wurde gerade die andere Lösung gewählt, wonach in Bezug auf die Rentenbezüger der Anschlussvertrag weitergeführt wird, wie wenn er nicht gekündigt worden wäre (vorne E. 4.3.1). Diese zwingende gesetzliche Regelung geht den anschlussvertraglichen und reglementarischen Regelungen vor (Art. 50 Abs. 3 BVG; vorne E. 4.3.3). Art. 9 (inkl. Abs. 4) des Anschlussvertrags und Art. 11 des Reglements sind damit nicht anwendbar. Es besteht somit keine Verpflichtung des Beschwerdeführers, den Barwert der künftigen Teuerungszulagen zu vergüten.
5.4 Der Beschwerdeführer wird stattdessen weiterhin in Bezug auf die Rentenbezüger seine anschlussvertraglichen Pflichten zu erfüllen haben und der Beschwerdegegnerin diejenigen Leistungen aus dem Anschlussvertrag schulden, welche allenfalls darin zur Finanzierung der laufenden Leistungen der Rentenbezüger vorgesehen sind. Dies bedeutet, dass er die Leistungen, die er gemäss Anschlussvertrag allenfalls für die Finanzierung von Teuerungszulagen zu leisten hat, auch in Zukunft jeweils erbringen muss, aber gerade nicht im Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrags auf einmal bezahlen muss. Er macht geltend, er habe im Vorfeld des hängigen Prozesses angeboten, der Beschwerdegegnerin jährlich die effektive Erhöhung der Renten zu finanzieren, was die Beschwerdegegnerin jedoch abgelehnt habe. Die Beschwerdegegnerin bestätigt diese Darstellung. Derartige jährliche Leistungen sind nicht eingeklagt worden und bilden nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es braucht daher nicht beurteilt zu werden, ob die Anschlussverträge tatsächlich eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Finanzierung von Teuerungszulagen auf laufenden Renten enthalten bzw. ob die Teuerungsanpassungen nach dem Reglement der Beschwerdegegnerin umlagefinanziert sind, wie die Vorinstanz angenommen hat. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren zu entscheiden, ob ein nicht vorfinanzierter Teuerungsausgleich zu einer Unterdeckung und einem entsprechenden Abzug bei dem von der Beschwerdegegnerin an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesenen Deckungskapital (Art. 53d Abs. 3 BVG; Art. 19 FZG [SR 831. 42]) geführt hätte, wie die Vorinstanz weiter erwogen hat. Immerhin ist zu bemerken, dass eine Unterdeckung nur entsteht, soweit das notwendige Vorsorgekapital nicht gedeckt ist (Anhang Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), worunter der Barwert einer Teuerungsanpassung, welche nur nach Massgabe der finanziellen Möglichkeiten entrichtet wird (Art. 36 Abs. 2 BVG), grundsätzlich nicht gehört; denn eine solche Teuerungsanpassung wird primär aus den freien Mittel finanziert (Botschaft des Bundesrates vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 2693 Ziff. 4.1 zu Art. 36 Abs. 2 BVG), welche definitionsgemäss nicht zum Deckungskapital gehören.
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de
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Art. 53e Abs. 5 und 6 BVG. Verbleiben die Rentenbezüger im Falle der Kündigung des Anschlussvertrags durch die Vorsorgeeinrichtung bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so hat die Regelung von Art. 53e Abs. 5 und 6 BVG zur Folge, dass eine anschlussvertragliche Bestimmung unanwendbar wird, wonach im Falle der Kündigung des Anschlussvertrages der Arbeitgeber verpflichtet ist, der Vorsorgeeinrichtung den Barwert der künftigen Teuerungszulagen auf den Renten zu bezahlen (E. 4 und 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 262
A. Die Mitarbeiter der Walliser Spitäler waren bis 1984 bei der im Jahre 1966 gegründeten Pensionskasse des Schweizerischen Gemeindeverbands, ab 13. Januar 1988 Stiftung "Comunitas Pensionskasse des Schweizerischen Gemeindeverbandes", heute "Comunitas Vorsorgestiftung", (im Folgenden: Comunitas) berufsvorsorgeversichert. Am 22. Oktober 1984 vereinbarten die Comunitas und die Spitäler, dass die ab 1. Januar 1985 neu angestellten Mitarbeiter bei der Stiftung Pregehval (jetzt: Presv) versichert werden. Die vorher angestellten Mitarbeiter blieben bei der Comunitas versichert. Mit Dekret über das Gesundheitsnetz Wallis vom 4. September 2003 wurde das Gesundheitsnetz Wallis (im Folgenden: GNW) als öffentlich-rechtliche Persönlichkeit geschaffen, welche die einzelnen Spitäler zu einer Einheit zusammenschloss. Nachdem die Comunitas auf 1. Januar 2004 eine Prämienanpassung angekündigt hatte, prüfte das GNW, alle seine Mitarbeiter bei der Presv zu versichern. Nach einiger Korrespondenz zwischen dem GNW und der Comunitas kündigte diese am 28. Juni 2004 die bestehenden Anschlussverträge per 31. Dezember 2004.
B. Nachdem über die Modalitäten der Auflösung keine Einigung zustande gekommen war, erhob die Comunitas am 3. Mai 2006 beim Kantonsgericht des Kantons Wallis Klage gegen das GNW mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. ... zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Februar 2005 zu bezahlen. Mit Urteil vom 5. November 2008 erkannte das Kantonsgericht:
"Das Gesundheitsnetz Wallis bezahlt der Comunitas als Einmalbeitrag zur Finanzierung des künftigen Teuerungsausgleichs von 2,22 % im Jahresdurchschnitt auf den laufenden Renten den hierfür nach den versicherungstechnischen Grundlagen der Comunitas benötigten Betrag, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Februar 2005; im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen."
Das GNW wurde zudem zur Bezahlung der Gerichtskosten und einer Parteientschädigung an die Comunitas verpflichtet.
C. Das GNW erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Comunitas stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Stellungnahme eingereicht.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Bis zur 1. BVG-Revision war die Auflösung von Anschlussverträgen im BVG (SR 831.40) nicht ausdrücklich geregelt; namentlich fehlte es an einer Regelung darüber, was bei einer Auflösung des Anschlussvertrags für die Rentenbezüger gilt. Nach der Rechtsprechung wurde verlangt, dass das kasseninterne Recht eine entsprechende Regelung enthält. Fehlte es an einer solchen Regelung, so hatten die Rentenbezüger Anspruch darauf, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen erbringt (BGE 127 V 377 E. 5b S. 383 f.). Mit dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen (AS 2004 1700) und intertemporalrechtlich hier anwendbaren Art. 53e BVG, der auch für die weiter gehende Vorsorge gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG), besteht nun eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für diesen Fall.
4.2 Nach Wortlaut und Systematik von Art. 53e BVG besteht in Bezug auf das Schicksal der Rentenbezüger bei Vertragsauflösung eine differenzierte Regelung je nachdem, wer den Anschlussvertrag kündigt (JÜRG BRECHBÜHL, Umsetzungsprobleme im Einzelfall, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 43 ff., 50 f.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 480 ff. Rz. 1282 ff.): Löst der Arbeitgeber den Anschlussvertrag auf, so gilt in erster Linie die Regelung, welche der Anschlussvertrag für diesen Fall vorsieht. In zweiter Linie haben sich die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung über den Verbleib der Rentenbezüger bei der bisherigen oder den Wechsel zur neuen Vorsorgeeinrichtung zu einigen. Kommt auch eine solche Einigung nicht zustande, so verbleiben in dritter Linie die Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Abs. 4). Löst hingegen die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag mit dem Arbeitgeber auf, so haben sich in erster Linie die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung zu einigen. Kommt keine Vereinbarung zustande, so verbleiben in zweiter Linie die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Abs. 5). In beiden Fällen gilt: Verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so bleibt der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter bestehen (Abs. 6 Satz 1). Anders als im Falle der Kündigung durch den Arbeitgeber (Abs. 4) kann also die Vorsorgeeinrichtung, wenn sie selber kündigt (Abs. 5), nicht die Anwendbarkeit derjenigen Regelung herbeiführen, welche der Anschlussvertrag für diesen Fall enthält; es gibt nur zwei Möglichkeiten, nämlich entweder die Einigung der beiden Vorsorgeeinrichtungen oder der Verbleib bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung. Aufgrund dieser Systematik kann sich die Bestimmung in Abs. 6 Satz 1, wonach der Anschlussvertrag mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung in Bezug auf die Rentenbezüger weiter bestehen bleibt, nur auf diejenigen Bestimmungen des Anschlussvertrags beziehen, welche die gegenseitigen Rechte und Pflichten während der Geltungsdauer dieses Vertrags regeln, aber nicht auf diejenigen Bestimmungen, welche die Rechtsfolgen einer Auflösung des Vertrags regeln; diese Bestimmungen sind nur (gemäss Abs. 4) im Fall einer Kündigung durch den Arbeitgeber anwendbar.
4.3 Dieser sich aus Wortlaut und Systematik ergebende Sinn wird auch durch die Entstehungsgeschichte bestätigt:
4.3.1 Der heutige Art. 53e BVG war im Entwurf des Bundesrates für die 1. BVG-Revision (BBl 2000 2713) noch nicht enthalten. In der nationalrätlichen Subkommission wurde in Bezug auf die Auflösung von Anschlussverträgen Handlungsbedarf festgestellt. Zunächst wurde ein Vorschlag ausgearbeitet, wonach im Falle einer Auflösung von Kollektivversicherungsverträgen zwischen Versicherungseinrichtungen und Vorsorgeeinrichtungen ein Anspruch auf Deckungskapital besteht (entsprechend den heutigen Abs. 1-3 von Art. 53e BVG). In diesem Zusammenhang wurde festgestellt, dass Anschlussverträge oft vorsehen, dass bei Vertragsauflösung auch die Rentenbezüger die Vorsorgeeinrichtung wechseln müssen, was aber
zu Problemen führe, da die neue Vorsorgeeinrichtung in der Regel ein höheres als das vorhandene Deckungskapital verlange (Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats [SGK-N], Subkommission BVG, vom 3. September 2001, S. 28-30). Zur Lösung dieses Problems standen zwei Varianten zur Diskussion: Nach der einen, ursprünglich vom BSV vorgeschlagenen, sollte, wenn die Rentner in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben und somit Aktive und Rentner getrennt werden, die Vorsorgeeinrichtung für die Absicherung der finanziellen Belastungen verantwortlich sein, was allerdings vorfinanziert werden müsste. Nach der anderen sollte der Anschlussvertrag in Bezug auf die Rentner weiterlaufen und die Kosten dann finanziert werden, wenn sie anfallen. Dazu wurde die Formulierung vorgeschlagen: "Verbleiben die Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so bleibt der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentner weiterhin bestehen" (entspricht heute Abs. 6 Satz 1). So müsse der Arbeitgeber den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und könne die Rentner nicht einfach "abhängen" (Protokoll SGK-N, Subkommission BVG, vom 1. Oktober 2001, S. 13 ff., 44 ff.). Die Kommission einigte sich auf die zweite Lösung; auch der Vertreter des BSV schloss sich dem an und führte dazu aus, damit sei nur eine Teilauflösung des Anschlussvertrags möglich. In Bezug auf Rentner müsse der bisherige Anschlussvertrag weiterlaufen. Das bisherige Vorsorgewerk sowie der Arbeitgeber behielten ihre Verpflichtungen gegenüber den Rentnern im gleichen Ausmasse, wie wenn die Aktiven bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung bleiben würden (a.a.O., S. 52). Somit beschloss die Subkommission, in Art. 53c des Entwurfs (entspricht dem heutigen Art. 53d) einen neuen Abs. 3bis einzufügen, welcher dem heutigen Art. 53e Abs. 4 Satz 1, ohne den letzten Relativsatz, sowie Abs. 6 BVG entsprach. Ferner wurde ein neuer Art. 53d vorgeschlagen, welcher etwa den heutigen Abs. 1-3 und 8 von Art. 53e BVG entsprach. Die Gesamtkommission folgte diskussionslos dem Vorschlag der Subkommission (Protokoll SGK-N vom 30. Januar/1. Februar 2002, S. 59), der auch im Nationalrat ohne Diskussion angenommen wurde (AB 2002 N 553 f.).
4.3.2 Der Ständerat übernahm diese Fassung, fügte allerdings den Abs. 3bis von Art. 53c des Entwurfs ebenfalls in den neuen Art. 53d (heute Art. 53e BVG) ein (AB 2002 S 1050).
4.3.3 In der Differenzbereinigung wurde die Bestimmung von der nationalrätlichen Subkommission unter Beizug von Experten nochmals überprüft. Dabei wurde auch der vorher nicht geregelte Fall diskutiert, dass die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag kündigt. Dafür schlug ein Experte die Lösung vor, die dem heutigen Abs. 5 von Art. 53e BVG entspricht. Im Unterschied zum Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber (Abs. 4) wurde hier kein Vorbehalt der anschlussvertraglichen Regelung aufgenommen. Damit sollten ausdrücklich anderslautende vertragliche Regelungen ausgeschlossen werden; die zwingende Regelung des BVG (Verbleib bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung) sollte vorgehen, wenn sich die Vorsorgeeinrichtungen nicht einigen können; damit sollte vermieden werden, dass die Rentenbezüger die Leidtragenden sind, wenn die Vorsorgeeinrichtung den Vertrag kündigt, weil z.B. der Arbeitgeber die Beiträge nicht mehr bezahlt. Für diesen Fall (Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers) wurde dann eine Gesetzesdelegation an den Bundesrat vorgesehen (heutiger Abs. 7 von Art. 53e BVG; Protokoll SGK-N, Subkommission BVG, vom 6. März 2003, S. 18 ff.). In dieser Form wurde der Vorschlag vom Nationalrat (AB 2003 N 629) und in der Folge auch vom Ständerat (AB 2003 S 452) angenommen.
4.3.4 Damit bestätigt sich auch aus der Entstehungsgeschichte: Im Falle der Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung sollen mangels Einigung zwischen den Vorsorgeeinrichtungen die Rentner unter Weitergeltung des Anschlussvertrags in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben; der Arbeitgeber (und die bisherige Vorsorgeeinrichtung) soll im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche er hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre.
5.
5.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die bestehenden Anschlussvereinbarungen von der Vorsorgeeinrichtung gekündigt wurden und keine Einigung zwischen der bisherigen und der neuen Vorsorgeeinrichtung über die Übernahme der Rentner vorliegt. Damit besteht nach der dargelegten gesetzlichen Regelung der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter (Art. 53e Abs. 5 und 6 BVG).
5.2 Die Beschwerdegegnerin gründet ihren Anspruch auf Art. 9 Ziff. 4 der bisherigen Anschlussverträge bzw. auf Art. 11 Abs. 2 ihrer Reglemente. Art. 9 der Anschlussvereinbarungen trägt den Titel "Auflösung der Anschlussvereinbarung". Nach Abs. 1 kann der Anschlussvertrag vom Arbeitgeber oder von der Vorsorgeeinrichtung gekündigt werden. Die Kündigung des Anschlusses zieht den Austritt sämtlicher bei der Comunitas versicherten Personen nach sich (Abs. 2). Die gesamte Austrittsleistung entspricht dem Total der für alle versicherten Personen individuell berechneten Guthaben (Abs. 3). Abs. 4 lautet sodann (gleichlautend mit Art. 11 der Reglemente):
"Alle bereits ausgelösten Leistungen der rentenberechtigten Personen werden an die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen. Ist dies nicht möglich, verpflichtet sich der austretende Arbeitgeber, der COMUNITAS den Barwert der künftigen Teuerungszulagen zu vergüten. Dieser Barwert ergibt sich aus der Differenz zwischen dem Rentenbarwert zum technischen Zins und dem Rentenbarwert zum Zins Null."
Art. 9 des Anschlussvertrags regelt somit nach seinem Wortlaut und Sinn die Rechtsfolgen einer Vertragskündigung. Er sieht in diesem Fall grundsätzlich den Austritt der Versicherten und die Übertragung des Austritts- bzw. Deckungskapitals vor. Wenn dies bezüglich der Rentenbezüger nicht möglich ist, bleiben diese zwar in der Vorsorgeeinrichtung, aber der Vertragsinhalt wird geändert: Anstatt wie bisher die laufenden vertraglichen Pflichten zu erfüllen, muss der Arbeitgeber im Sinne einer einmaligen und endgültigen finanziellen Auseinandersetzung der Vorsorgeeinrichtung diejenigen Mittel vergüten, die zur Sicherstellung künftiger Teuerungszulagen erforderlich sind.
5.3 Nach der dargelegten gesetzlichen Regelung sind jedoch im Falle der Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung gerade nicht diejenigen Bestimmungen anwendbar, welche im Anschlussvertrag selber für den Fall seiner Beendigung enthalten sind. Es erfolgt nicht eine endgültige finanzielle Auseinandersetzung zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung, wobei der Arbeitgeber zwecks Vorfinanzierung künftiger Leistungen einen einmaligen Beitrag schuldet. Eine solche Regelung stand zwar im Gesetzgebungsverfahren zur Diskussion, doch wurde gerade die andere Lösung gewählt, wonach in Bezug auf die Rentenbezüger der Anschlussvertrag weitergeführt wird, wie wenn er nicht gekündigt worden wäre (vorne E. 4.3.1). Diese zwingende gesetzliche Regelung geht den anschlussvertraglichen und reglementarischen Regelungen vor (Art. 50 Abs. 3 BVG; vorne E. 4.3.3). Art. 9 (inkl. Abs. 4) des Anschlussvertrags und Art. 11 des Reglements sind damit nicht anwendbar. Es besteht somit keine Verpflichtung des Beschwerdeführers, den Barwert der künftigen Teuerungszulagen zu vergüten.
5.4 Der Beschwerdeführer wird stattdessen weiterhin in Bezug auf die Rentenbezüger seine anschlussvertraglichen Pflichten zu erfüllen haben und der Beschwerdegegnerin diejenigen Leistungen aus dem Anschlussvertrag schulden, welche allenfalls darin zur Finanzierung der laufenden Leistungen der Rentenbezüger vorgesehen sind. Dies bedeutet, dass er die Leistungen, die er gemäss Anschlussvertrag allenfalls für die Finanzierung von Teuerungszulagen zu leisten hat, auch in Zukunft jeweils erbringen muss, aber gerade nicht im Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrags auf einmal bezahlen muss. Er macht geltend, er habe im Vorfeld des hängigen Prozesses angeboten, der Beschwerdegegnerin jährlich die effektive Erhöhung der Renten zu finanzieren, was die Beschwerdegegnerin jedoch abgelehnt habe. Die Beschwerdegegnerin bestätigt diese Darstellung. Derartige jährliche Leistungen sind nicht eingeklagt worden und bilden nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es braucht daher nicht beurteilt zu werden, ob die Anschlussverträge tatsächlich eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Finanzierung von Teuerungszulagen auf laufenden Renten enthalten bzw. ob die Teuerungsanpassungen nach dem Reglement der Beschwerdegegnerin umlagefinanziert sind, wie die Vorinstanz angenommen hat. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren zu entscheiden, ob ein nicht vorfinanzierter Teuerungsausgleich zu einer Unterdeckung und einem entsprechenden Abzug bei dem von der Beschwerdegegnerin an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesenen Deckungskapital (Art. 53d Abs. 3 BVG; Art. 19 FZG [SR 831. 42]) geführt hätte, wie die Vorinstanz weiter erwogen hat. Immerhin ist zu bemerken, dass eine Unterdeckung nur entsteht, soweit das notwendige Vorsorgekapital nicht gedeckt ist (Anhang Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), worunter der Barwert einer Teuerungsanpassung, welche nur nach Massgabe der finanziellen Möglichkeiten entrichtet wird (Art. 36 Abs. 2 BVG), grundsätzlich nicht gehört; denn eine solche Teuerungsanpassung wird primär aus den freien Mittel finanziert (Botschaft des Bundesrates vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 2693 Ziff. 4.1 zu Art. 36 Abs. 2 BVG), welche definitionsgemäss nicht zum Deckungskapital gehören.
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Art. 53e al. 5 et 6 LPP. Dans l'hypothèse où l'institution de prévoyance résilie le contrat d'affiliation et les rentiers restent affiliés à l'ancienne institution, la réglementation prévue à l'art. 53e al. 5 et 6 LPP rend inapplicable la disposition contractuelle d'après laquelle l'employeur serait tenu, en cas de résiliation du contrat d'affiliation, de payer à l'institution de prévoyance la valeur capitalisée des futures adaptations des rentes à l'évolution des prix (consid. 4 et 5).
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135 V 261
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Sachverhalt ab Seite 262
A. Die Mitarbeiter der Walliser Spitäler waren bis 1984 bei der im Jahre 1966 gegründeten Pensionskasse des Schweizerischen Gemeindeverbands, ab 13. Januar 1988 Stiftung "Comunitas Pensionskasse des Schweizerischen Gemeindeverbandes", heute "Comunitas Vorsorgestiftung", (im Folgenden: Comunitas) berufsvorsorgeversichert. Am 22. Oktober 1984 vereinbarten die Comunitas und die Spitäler, dass die ab 1. Januar 1985 neu angestellten Mitarbeiter bei der Stiftung Pregehval (jetzt: Presv) versichert werden. Die vorher angestellten Mitarbeiter blieben bei der Comunitas versichert. Mit Dekret über das Gesundheitsnetz Wallis vom 4. September 2003 wurde das Gesundheitsnetz Wallis (im Folgenden: GNW) als öffentlich-rechtliche Persönlichkeit geschaffen, welche die einzelnen Spitäler zu einer Einheit zusammenschloss. Nachdem die Comunitas auf 1. Januar 2004 eine Prämienanpassung angekündigt hatte, prüfte das GNW, alle seine Mitarbeiter bei der Presv zu versichern. Nach einiger Korrespondenz zwischen dem GNW und der Comunitas kündigte diese am 28. Juni 2004 die bestehenden Anschlussverträge per 31. Dezember 2004.
B. Nachdem über die Modalitäten der Auflösung keine Einigung zustande gekommen war, erhob die Comunitas am 3. Mai 2006 beim Kantonsgericht des Kantons Wallis Klage gegen das GNW mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. ... zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Februar 2005 zu bezahlen. Mit Urteil vom 5. November 2008 erkannte das Kantonsgericht:
"Das Gesundheitsnetz Wallis bezahlt der Comunitas als Einmalbeitrag zur Finanzierung des künftigen Teuerungsausgleichs von 2,22 % im Jahresdurchschnitt auf den laufenden Renten den hierfür nach den versicherungstechnischen Grundlagen der Comunitas benötigten Betrag, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Februar 2005; im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen."
Das GNW wurde zudem zur Bezahlung der Gerichtskosten und einer Parteientschädigung an die Comunitas verpflichtet.
C. Das GNW erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Comunitas stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Stellungnahme eingereicht.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Bis zur 1. BVG-Revision war die Auflösung von Anschlussverträgen im BVG (SR 831.40) nicht ausdrücklich geregelt; namentlich fehlte es an einer Regelung darüber, was bei einer Auflösung des Anschlussvertrags für die Rentenbezüger gilt. Nach der Rechtsprechung wurde verlangt, dass das kasseninterne Recht eine entsprechende Regelung enthält. Fehlte es an einer solchen Regelung, so hatten die Rentenbezüger Anspruch darauf, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen erbringt (BGE 127 V 377 E. 5b S. 383 f.). Mit dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen (AS 2004 1700) und intertemporalrechtlich hier anwendbaren Art. 53e BVG, der auch für die weiter gehende Vorsorge gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG), besteht nun eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für diesen Fall.
4.2 Nach Wortlaut und Systematik von Art. 53e BVG besteht in Bezug auf das Schicksal der Rentenbezüger bei Vertragsauflösung eine differenzierte Regelung je nachdem, wer den Anschlussvertrag kündigt (JÜRG BRECHBÜHL, Umsetzungsprobleme im Einzelfall, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 43 ff., 50 f.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 480 ff. Rz. 1282 ff.): Löst der Arbeitgeber den Anschlussvertrag auf, so gilt in erster Linie die Regelung, welche der Anschlussvertrag für diesen Fall vorsieht. In zweiter Linie haben sich die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung über den Verbleib der Rentenbezüger bei der bisherigen oder den Wechsel zur neuen Vorsorgeeinrichtung zu einigen. Kommt auch eine solche Einigung nicht zustande, so verbleiben in dritter Linie die Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Abs. 4). Löst hingegen die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag mit dem Arbeitgeber auf, so haben sich in erster Linie die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung zu einigen. Kommt keine Vereinbarung zustande, so verbleiben in zweiter Linie die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Abs. 5). In beiden Fällen gilt: Verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so bleibt der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter bestehen (Abs. 6 Satz 1). Anders als im Falle der Kündigung durch den Arbeitgeber (Abs. 4) kann also die Vorsorgeeinrichtung, wenn sie selber kündigt (Abs. 5), nicht die Anwendbarkeit derjenigen Regelung herbeiführen, welche der Anschlussvertrag für diesen Fall enthält; es gibt nur zwei Möglichkeiten, nämlich entweder die Einigung der beiden Vorsorgeeinrichtungen oder der Verbleib bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung. Aufgrund dieser Systematik kann sich die Bestimmung in Abs. 6 Satz 1, wonach der Anschlussvertrag mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung in Bezug auf die Rentenbezüger weiter bestehen bleibt, nur auf diejenigen Bestimmungen des Anschlussvertrags beziehen, welche die gegenseitigen Rechte und Pflichten während der Geltungsdauer dieses Vertrags regeln, aber nicht auf diejenigen Bestimmungen, welche die Rechtsfolgen einer Auflösung des Vertrags regeln; diese Bestimmungen sind nur (gemäss Abs. 4) im Fall einer Kündigung durch den Arbeitgeber anwendbar.
4.3 Dieser sich aus Wortlaut und Systematik ergebende Sinn wird auch durch die Entstehungsgeschichte bestätigt:
4.3.1 Der heutige Art. 53e BVG war im Entwurf des Bundesrates für die 1. BVG-Revision (BBl 2000 2713) noch nicht enthalten. In der nationalrätlichen Subkommission wurde in Bezug auf die Auflösung von Anschlussverträgen Handlungsbedarf festgestellt. Zunächst wurde ein Vorschlag ausgearbeitet, wonach im Falle einer Auflösung von Kollektivversicherungsverträgen zwischen Versicherungseinrichtungen und Vorsorgeeinrichtungen ein Anspruch auf Deckungskapital besteht (entsprechend den heutigen Abs. 1-3 von Art. 53e BVG). In diesem Zusammenhang wurde festgestellt, dass Anschlussverträge oft vorsehen, dass bei Vertragsauflösung auch die Rentenbezüger die Vorsorgeeinrichtung wechseln müssen, was aber
zu Problemen führe, da die neue Vorsorgeeinrichtung in der Regel ein höheres als das vorhandene Deckungskapital verlange (Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats [SGK-N], Subkommission BVG, vom 3. September 2001, S. 28-30). Zur Lösung dieses Problems standen zwei Varianten zur Diskussion: Nach der einen, ursprünglich vom BSV vorgeschlagenen, sollte, wenn die Rentner in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben und somit Aktive und Rentner getrennt werden, die Vorsorgeeinrichtung für die Absicherung der finanziellen Belastungen verantwortlich sein, was allerdings vorfinanziert werden müsste. Nach der anderen sollte der Anschlussvertrag in Bezug auf die Rentner weiterlaufen und die Kosten dann finanziert werden, wenn sie anfallen. Dazu wurde die Formulierung vorgeschlagen: "Verbleiben die Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so bleibt der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentner weiterhin bestehen" (entspricht heute Abs. 6 Satz 1). So müsse der Arbeitgeber den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und könne die Rentner nicht einfach "abhängen" (Protokoll SGK-N, Subkommission BVG, vom 1. Oktober 2001, S. 13 ff., 44 ff.). Die Kommission einigte sich auf die zweite Lösung; auch der Vertreter des BSV schloss sich dem an und führte dazu aus, damit sei nur eine Teilauflösung des Anschlussvertrags möglich. In Bezug auf Rentner müsse der bisherige Anschlussvertrag weiterlaufen. Das bisherige Vorsorgewerk sowie der Arbeitgeber behielten ihre Verpflichtungen gegenüber den Rentnern im gleichen Ausmasse, wie wenn die Aktiven bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung bleiben würden (a.a.O., S. 52). Somit beschloss die Subkommission, in Art. 53c des Entwurfs (entspricht dem heutigen Art. 53d) einen neuen Abs. 3bis einzufügen, welcher dem heutigen Art. 53e Abs. 4 Satz 1, ohne den letzten Relativsatz, sowie Abs. 6 BVG entsprach. Ferner wurde ein neuer Art. 53d vorgeschlagen, welcher etwa den heutigen Abs. 1-3 und 8 von Art. 53e BVG entsprach. Die Gesamtkommission folgte diskussionslos dem Vorschlag der Subkommission (Protokoll SGK-N vom 30. Januar/1. Februar 2002, S. 59), der auch im Nationalrat ohne Diskussion angenommen wurde (AB 2002 N 553 f.).
4.3.2 Der Ständerat übernahm diese Fassung, fügte allerdings den Abs. 3bis von Art. 53c des Entwurfs ebenfalls in den neuen Art. 53d (heute Art. 53e BVG) ein (AB 2002 S 1050).
4.3.3 In der Differenzbereinigung wurde die Bestimmung von der nationalrätlichen Subkommission unter Beizug von Experten nochmals überprüft. Dabei wurde auch der vorher nicht geregelte Fall diskutiert, dass die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag kündigt. Dafür schlug ein Experte die Lösung vor, die dem heutigen Abs. 5 von Art. 53e BVG entspricht. Im Unterschied zum Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber (Abs. 4) wurde hier kein Vorbehalt der anschlussvertraglichen Regelung aufgenommen. Damit sollten ausdrücklich anderslautende vertragliche Regelungen ausgeschlossen werden; die zwingende Regelung des BVG (Verbleib bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung) sollte vorgehen, wenn sich die Vorsorgeeinrichtungen nicht einigen können; damit sollte vermieden werden, dass die Rentenbezüger die Leidtragenden sind, wenn die Vorsorgeeinrichtung den Vertrag kündigt, weil z.B. der Arbeitgeber die Beiträge nicht mehr bezahlt. Für diesen Fall (Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers) wurde dann eine Gesetzesdelegation an den Bundesrat vorgesehen (heutiger Abs. 7 von Art. 53e BVG; Protokoll SGK-N, Subkommission BVG, vom 6. März 2003, S. 18 ff.). In dieser Form wurde der Vorschlag vom Nationalrat (AB 2003 N 629) und in der Folge auch vom Ständerat (AB 2003 S 452) angenommen.
4.3.4 Damit bestätigt sich auch aus der Entstehungsgeschichte: Im Falle der Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung sollen mangels Einigung zwischen den Vorsorgeeinrichtungen die Rentner unter Weitergeltung des Anschlussvertrags in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben; der Arbeitgeber (und die bisherige Vorsorgeeinrichtung) soll im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche er hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre.
5.
5.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die bestehenden Anschlussvereinbarungen von der Vorsorgeeinrichtung gekündigt wurden und keine Einigung zwischen der bisherigen und der neuen Vorsorgeeinrichtung über die Übernahme der Rentner vorliegt. Damit besteht nach der dargelegten gesetzlichen Regelung der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter (Art. 53e Abs. 5 und 6 BVG).
5.2 Die Beschwerdegegnerin gründet ihren Anspruch auf Art. 9 Ziff. 4 der bisherigen Anschlussverträge bzw. auf Art. 11 Abs. 2 ihrer Reglemente. Art. 9 der Anschlussvereinbarungen trägt den Titel "Auflösung der Anschlussvereinbarung". Nach Abs. 1 kann der Anschlussvertrag vom Arbeitgeber oder von der Vorsorgeeinrichtung gekündigt werden. Die Kündigung des Anschlusses zieht den Austritt sämtlicher bei der Comunitas versicherten Personen nach sich (Abs. 2). Die gesamte Austrittsleistung entspricht dem Total der für alle versicherten Personen individuell berechneten Guthaben (Abs. 3). Abs. 4 lautet sodann (gleichlautend mit Art. 11 der Reglemente):
"Alle bereits ausgelösten Leistungen der rentenberechtigten Personen werden an die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen. Ist dies nicht möglich, verpflichtet sich der austretende Arbeitgeber, der COMUNITAS den Barwert der künftigen Teuerungszulagen zu vergüten. Dieser Barwert ergibt sich aus der Differenz zwischen dem Rentenbarwert zum technischen Zins und dem Rentenbarwert zum Zins Null."
Art. 9 des Anschlussvertrags regelt somit nach seinem Wortlaut und Sinn die Rechtsfolgen einer Vertragskündigung. Er sieht in diesem Fall grundsätzlich den Austritt der Versicherten und die Übertragung des Austritts- bzw. Deckungskapitals vor. Wenn dies bezüglich der Rentenbezüger nicht möglich ist, bleiben diese zwar in der Vorsorgeeinrichtung, aber der Vertragsinhalt wird geändert: Anstatt wie bisher die laufenden vertraglichen Pflichten zu erfüllen, muss der Arbeitgeber im Sinne einer einmaligen und endgültigen finanziellen Auseinandersetzung der Vorsorgeeinrichtung diejenigen Mittel vergüten, die zur Sicherstellung künftiger Teuerungszulagen erforderlich sind.
5.3 Nach der dargelegten gesetzlichen Regelung sind jedoch im Falle der Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung gerade nicht diejenigen Bestimmungen anwendbar, welche im Anschlussvertrag selber für den Fall seiner Beendigung enthalten sind. Es erfolgt nicht eine endgültige finanzielle Auseinandersetzung zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung, wobei der Arbeitgeber zwecks Vorfinanzierung künftiger Leistungen einen einmaligen Beitrag schuldet. Eine solche Regelung stand zwar im Gesetzgebungsverfahren zur Diskussion, doch wurde gerade die andere Lösung gewählt, wonach in Bezug auf die Rentenbezüger der Anschlussvertrag weitergeführt wird, wie wenn er nicht gekündigt worden wäre (vorne E. 4.3.1). Diese zwingende gesetzliche Regelung geht den anschlussvertraglichen und reglementarischen Regelungen vor (Art. 50 Abs. 3 BVG; vorne E. 4.3.3). Art. 9 (inkl. Abs. 4) des Anschlussvertrags und Art. 11 des Reglements sind damit nicht anwendbar. Es besteht somit keine Verpflichtung des Beschwerdeführers, den Barwert der künftigen Teuerungszulagen zu vergüten.
5.4 Der Beschwerdeführer wird stattdessen weiterhin in Bezug auf die Rentenbezüger seine anschlussvertraglichen Pflichten zu erfüllen haben und der Beschwerdegegnerin diejenigen Leistungen aus dem Anschlussvertrag schulden, welche allenfalls darin zur Finanzierung der laufenden Leistungen der Rentenbezüger vorgesehen sind. Dies bedeutet, dass er die Leistungen, die er gemäss Anschlussvertrag allenfalls für die Finanzierung von Teuerungszulagen zu leisten hat, auch in Zukunft jeweils erbringen muss, aber gerade nicht im Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrags auf einmal bezahlen muss. Er macht geltend, er habe im Vorfeld des hängigen Prozesses angeboten, der Beschwerdegegnerin jährlich die effektive Erhöhung der Renten zu finanzieren, was die Beschwerdegegnerin jedoch abgelehnt habe. Die Beschwerdegegnerin bestätigt diese Darstellung. Derartige jährliche Leistungen sind nicht eingeklagt worden und bilden nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es braucht daher nicht beurteilt zu werden, ob die Anschlussverträge tatsächlich eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Finanzierung von Teuerungszulagen auf laufenden Renten enthalten bzw. ob die Teuerungsanpassungen nach dem Reglement der Beschwerdegegnerin umlagefinanziert sind, wie die Vorinstanz angenommen hat. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren zu entscheiden, ob ein nicht vorfinanzierter Teuerungsausgleich zu einer Unterdeckung und einem entsprechenden Abzug bei dem von der Beschwerdegegnerin an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesenen Deckungskapital (Art. 53d Abs. 3 BVG; Art. 19 FZG [SR 831. 42]) geführt hätte, wie die Vorinstanz weiter erwogen hat. Immerhin ist zu bemerken, dass eine Unterdeckung nur entsteht, soweit das notwendige Vorsorgekapital nicht gedeckt ist (Anhang Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), worunter der Barwert einer Teuerungsanpassung, welche nur nach Massgabe der finanziellen Möglichkeiten entrichtet wird (Art. 36 Abs. 2 BVG), grundsätzlich nicht gehört; denn eine solche Teuerungsanpassung wird primär aus den freien Mittel finanziert (Botschaft des Bundesrates vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 2693 Ziff. 4.1 zu Art. 36 Abs. 2 BVG), welche definitionsgemäss nicht zum Deckungskapital gehören.
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Art. 53e cpv. 5 e 6 LPP. Se in caso di disdetta del contratto d'affiliazione da parte dell'istituto previdenziale i beneficiari di rendite rimangono affiliati all'istituto attuale, la regolamentazione dell'art. 53e cpv. 5 e 6 LPP comporta l'inapplicabilità di una disposizione contrattuale secondo cui in caso di disdetta della convenzione d'affiliazione il datore di lavoro è tenuto a pagare all'istituto di previdenza il valore capitalizzato delle future indennità di rincaro per le rendite (consid. 4 e 5).
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135 V 269
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135 V 269
Regeste b
Art. 6 Abs. 1 UVG; natürlicher Kausalzusammenhang, wenn die Berufskrankheit eine Invalidität bewirkt, welche wegen anderer gesundheitlicher Beeinträchtigungen ohnehin eingetreten wäre. Der Umstand, dass der Versicherte wegen mit der Berufskrankheit nicht in Zusammenhang stehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen ohnehin invalid geworden wäre, ändert nichts daran, dass diese Berufskrankheit eine rentenbegründende Invalidität verursachen konnte, bevor andere Beeinträchtigungen ihrerseits die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit des Versicherten beeinflussten. Diesfalls bildet die Berufskrankheit eine Ursache der Invalidität, welche nicht durch andere ursächliche Faktoren "überholt" wurde (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 270
A.
A.a M., né en 1951, a travaillé comme manoeuvre dans le bâtiment dès l'âge de 14 ans, d'abord au Portugal, puis en Suisse, dès 1986. Il a notamment travaillé comme maçon pour l'entreprise X., à partir du 1er octobre 1998. Le 24 mai 2002, cette société a informé la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) du fait que M. souffrait d'allergies diverses touchant les mains, les bras, le front et les jambes. La doctoresse H., spécialiste en dermatologie, a mis en évidence une double pathologie, soit une forte allergie à pratiquement tous les produits que l'intéressé touchait pendant son travail de maçon et une surinfection à Trichophyton rubrum. Le patient était alors en arrêt de travail et le médecin a exprimé l'avis qu'il ne pourrait plus travailler dans la branche du bâtiment (rapport du 9 avril 2002). Dans un rapport ultérieur, ce médecin a diagnostiqué une dermite de contact en raison d'une forte sensibilisation à la colophane, au thiuram-mix, à l'éthylène diamine, au Quaternium 15 et au formaldéhyde, soit des produits rencontrés pendant le travail. Le traitement, par stéroïdes locales, s'était terminé le 13 mai 2005. Il subsistait une incapacité de travail entière dans la profession de maçon pour une durée "indéfinie".
A partir du 27 mai 2002, l'assuré a été suivi par son médecin traitant habituel, le docteur S. En août 2002, il a subi une opération en raison d'une hernie inguinale. Le 27 septembre 2002, il a été examiné par le docteur T., spécialiste FMH en médecine du travail. Selon les constatations de ce médecin, les lésions, au demeurant discrètes, se limitaient alors aux plantes et aux faces latérales internes des deux pieds. Des investigations étaient nécessaires pour en déterminer l'origine.
A.b Le 28 mars 2003, la CNA a informé l'assuré qu'elle prendrait en charge les suites de l'affection dermatologique depuis son annonce en 2002 (c'est-à-dire dès le 4 mars 2002) jusqu'au 14 août 2002. L'incapacité de travail qui perdurait depuis le 15 août 2002, consécutive à l'opération de la hernie inguinale, était étrangère à la maladie professionnelle et ne donnait pas droit aux prestations en cas de maladie professionnelle.
Le 9 avril 2003, la CNA a déclaré l'assuré inapte à tous les travaux au contact du ciment, des composés du chrome, de la colophane et des additifs de caoutchouc, avec effet rétroactif au 15 août 2002.
A.c Le 21 mai 2003, l'assuré a de nouveau été examiné par le docteur T. Ce médecin a constaté que l'eczéma de contact allergique pris en charge comme maladie professionnelle n'était pas encore guéri, car il subsistait des lésions chroniques fluctuantes au niveau des mains et des pieds. Il a préconisé un suivi dermatologique. Il a noté, par ailleurs, que des troubles musculo-squelettiques avaient fait leur apparition au cours de l'automne 2002, alors que l'intéressé se trouvait en arrêt de travail depuis le mois de mars précédent et sans aucun phénomène déclenchant identifiable. Ces dernières pathologies n'avaient cependant pas de rapport démontré avec l'activité professionnelle de l'assuré. Malgré la persistance des lésions d'eczéma décrites, l'état cutané était néanmoins stabilisé, ce qui aurait permis la mise en oeuvre de mesures de réadaptation. Cependant, les pathologies musculo-squelettiques faisaient principalement, sinon exclusivement, obstacle à la mise en oeuvre de pareilles mesures.
Le patient a de nouveau été adressé à la doctoresse H., qui a noté, dans un rapport du 16 juin 2003, que le status des mains était satisfaisant; il restait des lésions eczématiformes sur certains endroits, mais peu étendues et bien contrôlées.
A.d L'assuré a suivi un stage d'observation professionnelle dans un Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité du 1er septembre 2003 au 28 septembre 2003. Par la suite, le docteur C. a établi une expertise à l'intention de l'Office de l'assurance-invalidité (rapport du 18 février 2005). L'expert a posé le diagnostic d'eczéma allergique de contact, de spondylarthrite ankylosante et de ruptures partielles du tendon du sus-épineux droit et du sus-scapulaire, avec conflit acromio-sous-acromial. Il a attesté une totale incapacité de travail et a écarté l'éventualité de mesures de réadaptation professionnelle en raison des limitations physiques, cutanées et ostéoarticulaires du patient. Le 3 novembre 2005, l'Office de l'assurance-invalidité a alloué à l'assuré une rente entière, fondée sur une incapacité de gain de 100 pour cent, à partir du 1er mars 2003.
A.e A la demande de la CNA, l'assuré a encore été examiné à l'Hôpital Y. Dans un rapport du 24 mars 2006, le docteur P., médecin consultant, a constaté l'absence de lésions cutanées au niveau des mains, du corps, des coudes, des genoux, du tronc et des plis. En revanche, le patient présentait un eczéma du visage, bénin et sans rapport avec l'eczéma professionnel, ainsi qu'un eczéma plantaire. A la suite de tests complémentaires, le docteur T. a estimé que la dermatose des pieds n'était pas la conséquence de l'eczéma de contact assuré comme maladie professionnelle par la CNA (rapport du 11 juillet 2006).
Par décision du 19 janvier 2007, confirmée par décision sur opposition du 31 juillet suivant, la CNA a signifié à l'assuré son refus de lui allouer des prestations supplémentaires. Selon elle, l'eczéma des pieds et la dermite faciale ne relevaient pas d'une maladie professionnelle. Quant à l'eczéma des mains, il avait complètement disparu depuis le début de l'année 2005, de sorte que l'assuré aurait pu reprendre une activité en évitant les allergènes, ainsi que tout travail en milieu humide avec des irritants. Il ne subsistait donc pas de séquelles invalidantes des troubles dermatologiques assurés. Il ne restait qu'une prédisposition à une maladie et non une maladie professionnelle proprement dite. Par conséquent, le droit à une rente d'invalidité n'était pas ouvert. Au demeurant, même si l'on admettait l'existence d'une atteinte à la santé assurée, celle-ci n'aurait pas empêché l'intéressé de réaliser un revenu sensiblement égal à celui qu'il aurait pu obtenir en qualité de maçon. La maladie professionnelle n'était pas propre à entraîner une perte de gain.
B. Par jugement du 29 mai 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté un recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA.
C. M. interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la CNA pour détermination de son taux d'invalidité et fixation du montant de la rente d'invalidité à laquelle il prétend. La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique ne s'est pas déterminé.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Il n'est pas contesté que l'eczéma facial et plantaire dont souffre le recourant n'est pas une séquelle tardive de la maladie professionnelle. Cette affection n'engage pas la responsabilité de la CNA, pas plus d'ailleurs que les troubles musculo-squelettiques. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point.
3.2 En ce qui concerne l'eczéma de contact aux mains, l'intimée a nié le droit à une rente de l'assurance-accidents au motif qu'une simple allergie ne pouvait pas, comme telle, constituer une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente de l'assurance-accidents, une fois disparus les symptômes après la cessation de l'exposition à la substance allergène. En l'occurrence, ces symptômes ont disparu et abstraction faite d'autres atteintes à la santé d'origine non professionnelle, l'assuré pourrait reprendre une activité professionnelle pour autant qu'il évite le contact avec les produits auxquels il est sensibilisé.
4.
4.1
4.1.1 L'argumentation de l'intimée remonte à une jurisprudence relativement ancienne, dans laquelle le Tribunal fédéral des assurances avait opéré une distinction entre les maladies professionnelles qui sont encore actives dans l'organisme (p. ex. la silicose) et celles qui, à la suite d'un traitement, n'occasionnent plus de troubles physiques ou d'atteinte à la santé, du moins en l'absence de l'agent provocateur ou allergisant (p. ex. l'asthme ou l'eczéma). Les premières ouvraient le droit à une rente si elles entraînaient un changement d'activité impliquant une diminution de revenu; pour la silicose, un état pathologique était reconnu même si la maladie n'était pas "active" ou ne se manifestait pas par certains symptômes (voir ATFA 1967 p. 199). Pour les secondes, on considérait qu'elles résultaient d'une prédisposition qui n'était elle-même pas une maladie professionnelle assurée. Seules étaient assurées les poussées provoquées par le contact avec les substances déclenchantes. La perte de gain qui en résultait ne justifiait pas l'octroi d'indemnités journalières durant les périodes intermédiaires entre deux poussées ni l'allocation d'une rente en cas de reclassement dans une activité moins bien rémunérée (ATFA 1952 p. 5; 1958 p. 147; 1967 p. 1999 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 16/69 du 20 novembre 1969, résumé dans le rapport annuel de la CNA 1969 p. 22 sous let. f; sur cette pratique, voir: ALFRED MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd. 1963, p. 213 s. et n. 41a p. 214; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3e éd. 2003, p. 84).
4.1.2 Par la suite, la jurisprudence a admis, implicitement tout au moins, qu'un changement d'activité nécessité par un eczéma d'origine professionnelle pouvait dans certains cas fonder le droit à une rente d'invalidité si ce changement entraînait une perte de gain (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 19/88 du 24 octobre 1988). Dans le même sens, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'apparition de crises d'asthme causée par la profession et due à une allergie aux isocyanates devait être considérée comme une maladie professionnelle. L'assuré qui doit changer de profession à la suite d'une maladie de ce type et qui encourt de ce fait une diminution de revenu peut prétendre une rente d'invalidité de la LAA (arrêt U 145/97 du 29 janvier 1999, in Plädoyer 2000 1 p. 53).
4.2 Lorsqu'elles font état d'une allergie ou d'une hypersensibilité à une substance nocive, ou encore d'une "prédisposition", et qu'elles en discutent la prise en charge par l'assurance-accidents, les différentes jurisprudences mentionnées ci-avant ne précisent pas toujours si cette allergie ou hypersensibilité à une substance nocive a elle-même été provoquée, exclusivement ou de manière prépondérante, par l'exercice de l'activité professionnelle. A cet égard, une clarification est nécessaire. Plus précisément, il convient de distinguer deux éventualités.
D'une part, une hypersensibilité à un ou plusieurs agents provocateurs qui subsiste après rémission d'une maladie professionnelle doit être distinguée d'une simple prédisposition. Une telle sensibilisation représente une modification de l'état de santé après un contact antigène et donc un état pathologique (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd. 1999, p. 54). Si cette sensibilisation est due exclusivement ou de manière prépondérante à l'exposition à des substances nocives sur le lieu du travail, elle constitue, comme telle, une maladie professionnelle. Dans ce sens, l'asthme bronchique professionnel - pour lequel les farines et les isocyanates représentent des facteurs causals importants - fait partie des maladies professionnelles reconnues au même titre par exemple que la pneumoconiose; il implique souvent un changement de profession indispensable pour interdire tout contact avec le facteur déclenchant (voir MARTIN RÜEGGER, Berufsasthma und Befeuchterlunge, Primary Care 5/2005 p. 793 ss; VOGT/RÜEGGER, Berufsbedingte Krankheiten der Atemwege, Swiss Medical Forum 2002 p. 647 ss, plus spécialement p. 650). Si l'existence d'une maladie professionnelle est reconnue dans une telle situation, l'assurance-accidents doit allouer les prestations légales, et donc aussi une rente en cas de perte de gain consécutive à un changement de profession.
D'autre part, si au delà d'une simple poussée de symptômes, l'allergie ou l'hypersensibilité à une substance nocive n'est pas due à l'exercice de l'activité professionnelle assurée, de manière exclusive ou prépondérante, elle ne peut pas être considérée, comme telle, comme une maladie professionnelle, les conditions de l'art. 9 al. 1 LAA (RS 832.20) n'étant pas réunies. Seule peut alors entrer en considération la prise en charge de la poussée de symptômes provoquée par l'exposition professionnelle à la substance déclenchante, jusqu'à rémission (cf. consid. 4.1.1 supra).
4.3 Le recourant a travaillé comme manoeuvre dans le bâtiment pendant de nombreuses années, sans éprouver de symptômes allergiques, avant d'entrer au service d'une entreprise assurée par l'intimée. Il est donc peu vraisemblable que le contact aux substances nocives lors de l'activité professionnelle n'ait fait qu'activer une hypersensibilité préexistante. Il est par ailleurs établi que le recourant souffre, aux mains, d'un eczéma de contact à des substances nocives auxquelles il a été exposé dans son activité professionnelle. Cet eczéma est lié au contact du ciment, avec une sensibilisation au bichromate de potassium (rapport du docteur T. du 1er octobre 2002). On peut donc admettre que le recourant a bien été sensibilisé, par l'exercice de son activité professionnelle, à des substances nocives au contact desquelles il ne peut plus travailler. L'intimée ne l'a du reste jamais contesté, mais a nié la persistance d'une maladie professionnelle au motif que les symptômes apparus après l'exposition aux substances nocives sur le lieu de travail avaient par la suite disparu. Or, comme on l'a vu (consid. 4.2 ci-avant), la seule disparition des symptômes ne permet pas de nier la persistance d'une maladie professionnelle, lorsqu'un assuré est devenu hypersensible ou allergique à une substance en raison de l'exercice de son activité professionnelle.
5.
5.1 Les premiers juges considèrent que, malgré la décision de la CNA qui l'a déclaré inapte dès le 15 août 2002 à des travaux en contact avec certains agents, le recourant n'a pas été obligé de changer de profession. En effet, dès cette date, il était incapable de travailler, en raison d'abord d'une hernie inguinale jusqu'au 15 septembre 2002, puis en raison de troubles musculo-squelettiques. Cette incapacité est devenue définitive. Par conséquent, dès le moment où l'incapacité de travail liée à la maladie professionnelle a pris fin, le recourant n'a pas pu reprendre une activité professionnelle en raison de troubles qui n'engagent pas la responsabilité de la CNA. Partant, il n'a jamais eu à subir ni pratiquement, ni abstraitement, une diminution de salaire en raison de son affection dermatologique. Ce n'est pas en raison d'une maladie professionnelle qu'il subit une perte de gain. Il n'y a dès lors pas lieu, concluent les premiers juges, d'examiner si le revenu que l'assuré pourrait obtenir dans une activité le mettant à l'abri de toute manifestation dermatologique est ou non inférieur au gain qu'il obtiendrait dans sa profession antérieure de maçon.
5.2 Le recourant soutient pour sa part que son incapacité de travail liée à sa maladie professionnelle est antérieure à l'incapacité de travail pour les troubles qui ne relèvent pas de la responsabilité de l'intimée. Son incapacité de travail, qui a entraîné son invalidité, est en partie imputable à la maladie professionnelle. Il estime avoir droit à une rente calculée en fonction de la différence entre le revenu qu'il réalisait comme maçon et le revenu dans une activité théoriquement adaptée compte tenu des limitations liées à la maladie professionnelle.
5.3 Le raisonnement des premiers juges fait implicitement appel à la notion de causalité dépassée ou dépassante. Cette notion vise des situations où un dommage aurait pu être causé par un certain fait, mais résulte en réalité d'autres circonstances (arrêts 8C_630/2007 du 10 mars 2008 consid. 5.2; 5C.125/2003 du 31 octobre 2003 consid. 3.3, in SJ 2004 I p. 407). En d'autres termes, elle vise le cas où un premier fait est susceptible d'entraîner un certain dommage, mais où ce dommage est causé par un second fait avant que le premier ne le fasse; le premier est dans ce sens "dépassé" par le second. La causalité dépassée crée simplement le risque d'un préjudice, mais pas un préjudice réel (voir FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Les causes du dommage, in Les causes du dommage, 2007, p. 75 s.; THOMAS PROBST, La causalité aujourd'hui, ibidem, p. 18; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2005, p. 47, n° 181 ss). Ce n'est pas l'enchaînement chronologique des événements qui est à lui seul déterminant, mais la survenance du dommage, en l'occurrence la survenance d'une invalidité ouvrant droit à la rente (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 357/04 du 22 septembre 2005 consid. 2.4, in RAMA 2006 p. 74; OMLIN, op. cit., p. 147; pour un cas de causalité dépassante, comparer avec l'arrêt 8C_630/2007, précité, dans lequel le traitement médical des suites d'un accident professionnel n'était pas terminé au moment où l'assuré a été victime d'une embolie pulmonaire et d'un infarctus).
5.4 En l'espèce, on n'est pas en présence d'un cas de causalité dépassante. Dès que la maladie professionnelle s'est déclarée, il est apparu d'emblée que l'assuré ne pourrait plus exercer sa profession de maçon. La doctoresse H. indiquait que le traitement était terminé le 13 mai 2002 déjà et que l'incapacité de travail dans cette profession serait totale pour une durée "indéfinie". A la suite de son examen du 27 septembre 2002, le docteur T. notait que les lésions se limitaient alors aux faces latérales internes des deux pieds, avec une prédominance à gauche (soit des affections dermatologiques sans rapport avec la maladie professionnelle). En ce qui concerne les troubles musculo-squelettiques, le docteur S. notait en janvier 2003 que des lombalgies étaient apparues en septembre 2002. Dans un précédent rapport, du 20 novembre 2002, à l'intention de l'Office de l'assurance-invalidité, ce même médecin indiquait plus précisément, s'agissant de l'eczéma, que le pronostic était "excellent" en dehors de l'allergène. Hormis cette affection, le patient se trouvait en "parfaite santé", sous réserve d'un début de lombarthrose se manifestant par des douleurs à la charge et cliniquement par une rigidité lombaire. Un recyclage dans une profession manuelle s'avérait "incontournable". On peut déduire de ces renseignements médicaux que l'état de santé du recourant, lié à la maladie professionnelle, s'il nécessitait encore un suivi dermatologique, s'est assez rapidement stabilisé en l'absence de tout contact avec des facteurs causals. A fin 2002 en tout cas, il n'y avait plus lieu d'attendre une sensible amélioration de l'état de santé du recourant pour ce qui est des conséquences de l'affection assurée. Un droit potentiel à une rente de la CNA aurait déjà pu prendre naissance au cours de cette même année (art. 19 al. 1 LAA; ATF 134 V 109 consid. 4.3 p. 115), soit à une époque où, à dire de médecin, l'affection lombaire n'entraînait pas encore une incapacité notable de travail. Le fait que l'intéressé est devenu par la suite totalement incapable de travailler, notamment pour des problèmes de dos, ne libère donc pas l'assureur-accidents de sa responsabilité (cf. OMLIN, op. cit., p. 146 s.).
5.5 Au demeurant, ce n'est pas en raison seulement de son état ostéoarticulaire que l'assurance-invalidité a reconnu à l'assuré un taux d'incapacité de gain de 100 pour cent. Aux limitations liées aux troubles musculo-squelettiques se sont ajoutées - certes dans une moindre mesure - les limitations liées au problème allergologique (pas de contact avec nombre de substances ni activités dans un milieu humide; rapport du docteur C.). C'est en définitive la conjugaison de ces deux types de limitations qui réduisait à néant toute possibilité pour l'assuré de reprendre une quelconque activité. On est donc en présence de deux causes partielles - sans corrélation entre elles - qui ont contribué à l'invalidité totale. Dans un tel cas de figure, les suites de l'accident (ou de la maladie professionnelle) doivent être assumées par l'assureur-accidents pour la part du dommage imputable à l'atteinte à la santé assurée (ATF 126 V 116 consid. 3a p. 117; arrêt U 357/04 cité consid. 2.2).
5.6 Il est vrai que la survenance (subséquente) de l'incapacité de travail consécutive aux troubles musculo-squelettiques empêchait toute mesure de reclassement de l'assuré dans un milieu libre de tout agent déclenchant. On est cependant fondé à considérer qu'un changement de profession n'aurait de toute façon pas permis à l'intéressé de réaliser un salaire équivalent à celui qu'il aurait obtenu en tant que maçon. Selon les indications fournies par son ex-employeur, l'assuré aurait gagné en 2002 un salaire horaire de 27 fr. 30, pour 2'226 heures de travail (y compris les vacances et les ponts compensés) plus 8,3 pour cent au titre de 13e salaire. Cela donne un gain annuel de 65'813 fr. Le recourant était alors âgé de 51 ans. Il était sans formation et avait un faible niveau d'expression, surtout en français (rapport du docteur C.). Selon les observations faites au Centre d'observation professionnelle de l'AI (COPAI), ses chances de réadaptation - indépendamment de son état de santé - étaient considérées comme faibles (mauvaise image de soi, aucune vision de l'avenir sous un angle professionnel, adaptation faible à la nouveauté). Compte tenu de ces éléments, le recourant n'aurait vraisemblablement pu retrouver qu'un emploi sans qualification pour des tâches simples et répétitives. D'après l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS; édité par l'Office fédéral de la statistique) 2002, le salaire mensuel brut (valeur centrale) des hommes exerçant une activité non qualifiée dans le secteur privé était de 4'557 fr. pour un horaire hebdomadaire de 40 heures. Pour un horaire de 41,7 heures (voir La Vie économique 12-2005, tableau B 9.2 p. 94), cela correspond à 4'750 fr. par mois, soit 57'000 fr. par an. C'est un montant de cet ordre que l'assuré, reclassé au mieux, aurait pu réaliser si des facteurs étrangers à l'affection assurée n'avaient pas entraîné une incapacité de travail. Il apparaît donc que la perte de gain est supérieure à 10 pour cent.
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fr
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Regeste a
Art. 9 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 UVG; Begriff der Berufskrankheit; Rentenanspruch bei Berufswechsel wegen einer Sensibilisierung auf schädliche Stoffe. Die Sensibilisierung auf schädliche Stoffe bildet als solche eine Berufskrankheit, wenn sie ausschliesslich oder vorwiegend auf die Ausübung der beruflichen Tätigkeit zurückzuführen ist. Eine Verminderung der Erwerbsfähigkeit wegen eines im Hinblick auf diese Sensibilisierung notwendig gewordenen Berufswechsels kann einen Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung begründen (E. 4).
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de
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,482
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135 V 269
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135 V 269
Regeste b
Art. 6 Abs. 1 UVG; natürlicher Kausalzusammenhang, wenn die Berufskrankheit eine Invalidität bewirkt, welche wegen anderer gesundheitlicher Beeinträchtigungen ohnehin eingetreten wäre. Der Umstand, dass der Versicherte wegen mit der Berufskrankheit nicht in Zusammenhang stehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen ohnehin invalid geworden wäre, ändert nichts daran, dass diese Berufskrankheit eine rentenbegründende Invalidität verursachen konnte, bevor andere Beeinträchtigungen ihrerseits die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit des Versicherten beeinflussten. Diesfalls bildet die Berufskrankheit eine Ursache der Invalidität, welche nicht durch andere ursächliche Faktoren "überholt" wurde (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 270
A.
A.a M., né en 1951, a travaillé comme manoeuvre dans le bâtiment dès l'âge de 14 ans, d'abord au Portugal, puis en Suisse, dès 1986. Il a notamment travaillé comme maçon pour l'entreprise X., à partir du 1er octobre 1998. Le 24 mai 2002, cette société a informé la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) du fait que M. souffrait d'allergies diverses touchant les mains, les bras, le front et les jambes. La doctoresse H., spécialiste en dermatologie, a mis en évidence une double pathologie, soit une forte allergie à pratiquement tous les produits que l'intéressé touchait pendant son travail de maçon et une surinfection à Trichophyton rubrum. Le patient était alors en arrêt de travail et le médecin a exprimé l'avis qu'il ne pourrait plus travailler dans la branche du bâtiment (rapport du 9 avril 2002). Dans un rapport ultérieur, ce médecin a diagnostiqué une dermite de contact en raison d'une forte sensibilisation à la colophane, au thiuram-mix, à l'éthylène diamine, au Quaternium 15 et au formaldéhyde, soit des produits rencontrés pendant le travail. Le traitement, par stéroïdes locales, s'était terminé le 13 mai 2005. Il subsistait une incapacité de travail entière dans la profession de maçon pour une durée "indéfinie".
A partir du 27 mai 2002, l'assuré a été suivi par son médecin traitant habituel, le docteur S. En août 2002, il a subi une opération en raison d'une hernie inguinale. Le 27 septembre 2002, il a été examiné par le docteur T., spécialiste FMH en médecine du travail. Selon les constatations de ce médecin, les lésions, au demeurant discrètes, se limitaient alors aux plantes et aux faces latérales internes des deux pieds. Des investigations étaient nécessaires pour en déterminer l'origine.
A.b Le 28 mars 2003, la CNA a informé l'assuré qu'elle prendrait en charge les suites de l'affection dermatologique depuis son annonce en 2002 (c'est-à-dire dès le 4 mars 2002) jusqu'au 14 août 2002. L'incapacité de travail qui perdurait depuis le 15 août 2002, consécutive à l'opération de la hernie inguinale, était étrangère à la maladie professionnelle et ne donnait pas droit aux prestations en cas de maladie professionnelle.
Le 9 avril 2003, la CNA a déclaré l'assuré inapte à tous les travaux au contact du ciment, des composés du chrome, de la colophane et des additifs de caoutchouc, avec effet rétroactif au 15 août 2002.
A.c Le 21 mai 2003, l'assuré a de nouveau été examiné par le docteur T. Ce médecin a constaté que l'eczéma de contact allergique pris en charge comme maladie professionnelle n'était pas encore guéri, car il subsistait des lésions chroniques fluctuantes au niveau des mains et des pieds. Il a préconisé un suivi dermatologique. Il a noté, par ailleurs, que des troubles musculo-squelettiques avaient fait leur apparition au cours de l'automne 2002, alors que l'intéressé se trouvait en arrêt de travail depuis le mois de mars précédent et sans aucun phénomène déclenchant identifiable. Ces dernières pathologies n'avaient cependant pas de rapport démontré avec l'activité professionnelle de l'assuré. Malgré la persistance des lésions d'eczéma décrites, l'état cutané était néanmoins stabilisé, ce qui aurait permis la mise en oeuvre de mesures de réadaptation. Cependant, les pathologies musculo-squelettiques faisaient principalement, sinon exclusivement, obstacle à la mise en oeuvre de pareilles mesures.
Le patient a de nouveau été adressé à la doctoresse H., qui a noté, dans un rapport du 16 juin 2003, que le status des mains était satisfaisant; il restait des lésions eczématiformes sur certains endroits, mais peu étendues et bien contrôlées.
A.d L'assuré a suivi un stage d'observation professionnelle dans un Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité du 1er septembre 2003 au 28 septembre 2003. Par la suite, le docteur C. a établi une expertise à l'intention de l'Office de l'assurance-invalidité (rapport du 18 février 2005). L'expert a posé le diagnostic d'eczéma allergique de contact, de spondylarthrite ankylosante et de ruptures partielles du tendon du sus-épineux droit et du sus-scapulaire, avec conflit acromio-sous-acromial. Il a attesté une totale incapacité de travail et a écarté l'éventualité de mesures de réadaptation professionnelle en raison des limitations physiques, cutanées et ostéoarticulaires du patient. Le 3 novembre 2005, l'Office de l'assurance-invalidité a alloué à l'assuré une rente entière, fondée sur une incapacité de gain de 100 pour cent, à partir du 1er mars 2003.
A.e A la demande de la CNA, l'assuré a encore été examiné à l'Hôpital Y. Dans un rapport du 24 mars 2006, le docteur P., médecin consultant, a constaté l'absence de lésions cutanées au niveau des mains, du corps, des coudes, des genoux, du tronc et des plis. En revanche, le patient présentait un eczéma du visage, bénin et sans rapport avec l'eczéma professionnel, ainsi qu'un eczéma plantaire. A la suite de tests complémentaires, le docteur T. a estimé que la dermatose des pieds n'était pas la conséquence de l'eczéma de contact assuré comme maladie professionnelle par la CNA (rapport du 11 juillet 2006).
Par décision du 19 janvier 2007, confirmée par décision sur opposition du 31 juillet suivant, la CNA a signifié à l'assuré son refus de lui allouer des prestations supplémentaires. Selon elle, l'eczéma des pieds et la dermite faciale ne relevaient pas d'une maladie professionnelle. Quant à l'eczéma des mains, il avait complètement disparu depuis le début de l'année 2005, de sorte que l'assuré aurait pu reprendre une activité en évitant les allergènes, ainsi que tout travail en milieu humide avec des irritants. Il ne subsistait donc pas de séquelles invalidantes des troubles dermatologiques assurés. Il ne restait qu'une prédisposition à une maladie et non une maladie professionnelle proprement dite. Par conséquent, le droit à une rente d'invalidité n'était pas ouvert. Au demeurant, même si l'on admettait l'existence d'une atteinte à la santé assurée, celle-ci n'aurait pas empêché l'intéressé de réaliser un revenu sensiblement égal à celui qu'il aurait pu obtenir en qualité de maçon. La maladie professionnelle n'était pas propre à entraîner une perte de gain.
B. Par jugement du 29 mai 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté un recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA.
C. M. interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la CNA pour détermination de son taux d'invalidité et fixation du montant de la rente d'invalidité à laquelle il prétend. La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique ne s'est pas déterminé.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Il n'est pas contesté que l'eczéma facial et plantaire dont souffre le recourant n'est pas une séquelle tardive de la maladie professionnelle. Cette affection n'engage pas la responsabilité de la CNA, pas plus d'ailleurs que les troubles musculo-squelettiques. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point.
3.2 En ce qui concerne l'eczéma de contact aux mains, l'intimée a nié le droit à une rente de l'assurance-accidents au motif qu'une simple allergie ne pouvait pas, comme telle, constituer une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente de l'assurance-accidents, une fois disparus les symptômes après la cessation de l'exposition à la substance allergène. En l'occurrence, ces symptômes ont disparu et abstraction faite d'autres atteintes à la santé d'origine non professionnelle, l'assuré pourrait reprendre une activité professionnelle pour autant qu'il évite le contact avec les produits auxquels il est sensibilisé.
4.
4.1
4.1.1 L'argumentation de l'intimée remonte à une jurisprudence relativement ancienne, dans laquelle le Tribunal fédéral des assurances avait opéré une distinction entre les maladies professionnelles qui sont encore actives dans l'organisme (p. ex. la silicose) et celles qui, à la suite d'un traitement, n'occasionnent plus de troubles physiques ou d'atteinte à la santé, du moins en l'absence de l'agent provocateur ou allergisant (p. ex. l'asthme ou l'eczéma). Les premières ouvraient le droit à une rente si elles entraînaient un changement d'activité impliquant une diminution de revenu; pour la silicose, un état pathologique était reconnu même si la maladie n'était pas "active" ou ne se manifestait pas par certains symptômes (voir ATFA 1967 p. 199). Pour les secondes, on considérait qu'elles résultaient d'une prédisposition qui n'était elle-même pas une maladie professionnelle assurée. Seules étaient assurées les poussées provoquées par le contact avec les substances déclenchantes. La perte de gain qui en résultait ne justifiait pas l'octroi d'indemnités journalières durant les périodes intermédiaires entre deux poussées ni l'allocation d'une rente en cas de reclassement dans une activité moins bien rémunérée (ATFA 1952 p. 5; 1958 p. 147; 1967 p. 1999 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 16/69 du 20 novembre 1969, résumé dans le rapport annuel de la CNA 1969 p. 22 sous let. f; sur cette pratique, voir: ALFRED MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd. 1963, p. 213 s. et n. 41a p. 214; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3e éd. 2003, p. 84).
4.1.2 Par la suite, la jurisprudence a admis, implicitement tout au moins, qu'un changement d'activité nécessité par un eczéma d'origine professionnelle pouvait dans certains cas fonder le droit à une rente d'invalidité si ce changement entraînait une perte de gain (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 19/88 du 24 octobre 1988). Dans le même sens, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'apparition de crises d'asthme causée par la profession et due à une allergie aux isocyanates devait être considérée comme une maladie professionnelle. L'assuré qui doit changer de profession à la suite d'une maladie de ce type et qui encourt de ce fait une diminution de revenu peut prétendre une rente d'invalidité de la LAA (arrêt U 145/97 du 29 janvier 1999, in Plädoyer 2000 1 p. 53).
4.2 Lorsqu'elles font état d'une allergie ou d'une hypersensibilité à une substance nocive, ou encore d'une "prédisposition", et qu'elles en discutent la prise en charge par l'assurance-accidents, les différentes jurisprudences mentionnées ci-avant ne précisent pas toujours si cette allergie ou hypersensibilité à une substance nocive a elle-même été provoquée, exclusivement ou de manière prépondérante, par l'exercice de l'activité professionnelle. A cet égard, une clarification est nécessaire. Plus précisément, il convient de distinguer deux éventualités.
D'une part, une hypersensibilité à un ou plusieurs agents provocateurs qui subsiste après rémission d'une maladie professionnelle doit être distinguée d'une simple prédisposition. Une telle sensibilisation représente une modification de l'état de santé après un contact antigène et donc un état pathologique (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd. 1999, p. 54). Si cette sensibilisation est due exclusivement ou de manière prépondérante à l'exposition à des substances nocives sur le lieu du travail, elle constitue, comme telle, une maladie professionnelle. Dans ce sens, l'asthme bronchique professionnel - pour lequel les farines et les isocyanates représentent des facteurs causals importants - fait partie des maladies professionnelles reconnues au même titre par exemple que la pneumoconiose; il implique souvent un changement de profession indispensable pour interdire tout contact avec le facteur déclenchant (voir MARTIN RÜEGGER, Berufsasthma und Befeuchterlunge, Primary Care 5/2005 p. 793 ss; VOGT/RÜEGGER, Berufsbedingte Krankheiten der Atemwege, Swiss Medical Forum 2002 p. 647 ss, plus spécialement p. 650). Si l'existence d'une maladie professionnelle est reconnue dans une telle situation, l'assurance-accidents doit allouer les prestations légales, et donc aussi une rente en cas de perte de gain consécutive à un changement de profession.
D'autre part, si au delà d'une simple poussée de symptômes, l'allergie ou l'hypersensibilité à une substance nocive n'est pas due à l'exercice de l'activité professionnelle assurée, de manière exclusive ou prépondérante, elle ne peut pas être considérée, comme telle, comme une maladie professionnelle, les conditions de l'art. 9 al. 1 LAA (RS 832.20) n'étant pas réunies. Seule peut alors entrer en considération la prise en charge de la poussée de symptômes provoquée par l'exposition professionnelle à la substance déclenchante, jusqu'à rémission (cf. consid. 4.1.1 supra).
4.3 Le recourant a travaillé comme manoeuvre dans le bâtiment pendant de nombreuses années, sans éprouver de symptômes allergiques, avant d'entrer au service d'une entreprise assurée par l'intimée. Il est donc peu vraisemblable que le contact aux substances nocives lors de l'activité professionnelle n'ait fait qu'activer une hypersensibilité préexistante. Il est par ailleurs établi que le recourant souffre, aux mains, d'un eczéma de contact à des substances nocives auxquelles il a été exposé dans son activité professionnelle. Cet eczéma est lié au contact du ciment, avec une sensibilisation au bichromate de potassium (rapport du docteur T. du 1er octobre 2002). On peut donc admettre que le recourant a bien été sensibilisé, par l'exercice de son activité professionnelle, à des substances nocives au contact desquelles il ne peut plus travailler. L'intimée ne l'a du reste jamais contesté, mais a nié la persistance d'une maladie professionnelle au motif que les symptômes apparus après l'exposition aux substances nocives sur le lieu de travail avaient par la suite disparu. Or, comme on l'a vu (consid. 4.2 ci-avant), la seule disparition des symptômes ne permet pas de nier la persistance d'une maladie professionnelle, lorsqu'un assuré est devenu hypersensible ou allergique à une substance en raison de l'exercice de son activité professionnelle.
5.
5.1 Les premiers juges considèrent que, malgré la décision de la CNA qui l'a déclaré inapte dès le 15 août 2002 à des travaux en contact avec certains agents, le recourant n'a pas été obligé de changer de profession. En effet, dès cette date, il était incapable de travailler, en raison d'abord d'une hernie inguinale jusqu'au 15 septembre 2002, puis en raison de troubles musculo-squelettiques. Cette incapacité est devenue définitive. Par conséquent, dès le moment où l'incapacité de travail liée à la maladie professionnelle a pris fin, le recourant n'a pas pu reprendre une activité professionnelle en raison de troubles qui n'engagent pas la responsabilité de la CNA. Partant, il n'a jamais eu à subir ni pratiquement, ni abstraitement, une diminution de salaire en raison de son affection dermatologique. Ce n'est pas en raison d'une maladie professionnelle qu'il subit une perte de gain. Il n'y a dès lors pas lieu, concluent les premiers juges, d'examiner si le revenu que l'assuré pourrait obtenir dans une activité le mettant à l'abri de toute manifestation dermatologique est ou non inférieur au gain qu'il obtiendrait dans sa profession antérieure de maçon.
5.2 Le recourant soutient pour sa part que son incapacité de travail liée à sa maladie professionnelle est antérieure à l'incapacité de travail pour les troubles qui ne relèvent pas de la responsabilité de l'intimée. Son incapacité de travail, qui a entraîné son invalidité, est en partie imputable à la maladie professionnelle. Il estime avoir droit à une rente calculée en fonction de la différence entre le revenu qu'il réalisait comme maçon et le revenu dans une activité théoriquement adaptée compte tenu des limitations liées à la maladie professionnelle.
5.3 Le raisonnement des premiers juges fait implicitement appel à la notion de causalité dépassée ou dépassante. Cette notion vise des situations où un dommage aurait pu être causé par un certain fait, mais résulte en réalité d'autres circonstances (arrêts 8C_630/2007 du 10 mars 2008 consid. 5.2; 5C.125/2003 du 31 octobre 2003 consid. 3.3, in SJ 2004 I p. 407). En d'autres termes, elle vise le cas où un premier fait est susceptible d'entraîner un certain dommage, mais où ce dommage est causé par un second fait avant que le premier ne le fasse; le premier est dans ce sens "dépassé" par le second. La causalité dépassée crée simplement le risque d'un préjudice, mais pas un préjudice réel (voir FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Les causes du dommage, in Les causes du dommage, 2007, p. 75 s.; THOMAS PROBST, La causalité aujourd'hui, ibidem, p. 18; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2005, p. 47, n° 181 ss). Ce n'est pas l'enchaînement chronologique des événements qui est à lui seul déterminant, mais la survenance du dommage, en l'occurrence la survenance d'une invalidité ouvrant droit à la rente (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 357/04 du 22 septembre 2005 consid. 2.4, in RAMA 2006 p. 74; OMLIN, op. cit., p. 147; pour un cas de causalité dépassante, comparer avec l'arrêt 8C_630/2007, précité, dans lequel le traitement médical des suites d'un accident professionnel n'était pas terminé au moment où l'assuré a été victime d'une embolie pulmonaire et d'un infarctus).
5.4 En l'espèce, on n'est pas en présence d'un cas de causalité dépassante. Dès que la maladie professionnelle s'est déclarée, il est apparu d'emblée que l'assuré ne pourrait plus exercer sa profession de maçon. La doctoresse H. indiquait que le traitement était terminé le 13 mai 2002 déjà et que l'incapacité de travail dans cette profession serait totale pour une durée "indéfinie". A la suite de son examen du 27 septembre 2002, le docteur T. notait que les lésions se limitaient alors aux faces latérales internes des deux pieds, avec une prédominance à gauche (soit des affections dermatologiques sans rapport avec la maladie professionnelle). En ce qui concerne les troubles musculo-squelettiques, le docteur S. notait en janvier 2003 que des lombalgies étaient apparues en septembre 2002. Dans un précédent rapport, du 20 novembre 2002, à l'intention de l'Office de l'assurance-invalidité, ce même médecin indiquait plus précisément, s'agissant de l'eczéma, que le pronostic était "excellent" en dehors de l'allergène. Hormis cette affection, le patient se trouvait en "parfaite santé", sous réserve d'un début de lombarthrose se manifestant par des douleurs à la charge et cliniquement par une rigidité lombaire. Un recyclage dans une profession manuelle s'avérait "incontournable". On peut déduire de ces renseignements médicaux que l'état de santé du recourant, lié à la maladie professionnelle, s'il nécessitait encore un suivi dermatologique, s'est assez rapidement stabilisé en l'absence de tout contact avec des facteurs causals. A fin 2002 en tout cas, il n'y avait plus lieu d'attendre une sensible amélioration de l'état de santé du recourant pour ce qui est des conséquences de l'affection assurée. Un droit potentiel à une rente de la CNA aurait déjà pu prendre naissance au cours de cette même année (art. 19 al. 1 LAA; ATF 134 V 109 consid. 4.3 p. 115), soit à une époque où, à dire de médecin, l'affection lombaire n'entraînait pas encore une incapacité notable de travail. Le fait que l'intéressé est devenu par la suite totalement incapable de travailler, notamment pour des problèmes de dos, ne libère donc pas l'assureur-accidents de sa responsabilité (cf. OMLIN, op. cit., p. 146 s.).
5.5 Au demeurant, ce n'est pas en raison seulement de son état ostéoarticulaire que l'assurance-invalidité a reconnu à l'assuré un taux d'incapacité de gain de 100 pour cent. Aux limitations liées aux troubles musculo-squelettiques se sont ajoutées - certes dans une moindre mesure - les limitations liées au problème allergologique (pas de contact avec nombre de substances ni activités dans un milieu humide; rapport du docteur C.). C'est en définitive la conjugaison de ces deux types de limitations qui réduisait à néant toute possibilité pour l'assuré de reprendre une quelconque activité. On est donc en présence de deux causes partielles - sans corrélation entre elles - qui ont contribué à l'invalidité totale. Dans un tel cas de figure, les suites de l'accident (ou de la maladie professionnelle) doivent être assumées par l'assureur-accidents pour la part du dommage imputable à l'atteinte à la santé assurée (ATF 126 V 116 consid. 3a p. 117; arrêt U 357/04 cité consid. 2.2).
5.6 Il est vrai que la survenance (subséquente) de l'incapacité de travail consécutive aux troubles musculo-squelettiques empêchait toute mesure de reclassement de l'assuré dans un milieu libre de tout agent déclenchant. On est cependant fondé à considérer qu'un changement de profession n'aurait de toute façon pas permis à l'intéressé de réaliser un salaire équivalent à celui qu'il aurait obtenu en tant que maçon. Selon les indications fournies par son ex-employeur, l'assuré aurait gagné en 2002 un salaire horaire de 27 fr. 30, pour 2'226 heures de travail (y compris les vacances et les ponts compensés) plus 8,3 pour cent au titre de 13e salaire. Cela donne un gain annuel de 65'813 fr. Le recourant était alors âgé de 51 ans. Il était sans formation et avait un faible niveau d'expression, surtout en français (rapport du docteur C.). Selon les observations faites au Centre d'observation professionnelle de l'AI (COPAI), ses chances de réadaptation - indépendamment de son état de santé - étaient considérées comme faibles (mauvaise image de soi, aucune vision de l'avenir sous un angle professionnel, adaptation faible à la nouveauté). Compte tenu de ces éléments, le recourant n'aurait vraisemblablement pu retrouver qu'un emploi sans qualification pour des tâches simples et répétitives. D'après l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS; édité par l'Office fédéral de la statistique) 2002, le salaire mensuel brut (valeur centrale) des hommes exerçant une activité non qualifiée dans le secteur privé était de 4'557 fr. pour un horaire hebdomadaire de 40 heures. Pour un horaire de 41,7 heures (voir La Vie économique 12-2005, tableau B 9.2 p. 94), cela correspond à 4'750 fr. par mois, soit 57'000 fr. par an. C'est un montant de cet ordre que l'assuré, reclassé au mieux, aurait pu réaliser si des facteurs étrangers à l'affection assurée n'avaient pas entraîné une incapacité de travail. Il apparaît donc que la perte de gain est supérieure à 10 pour cent.
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Art. 9 al. 1 et art. 18 al. 1 LAA; notion de maladie professionnelle; droit à la rente en cas de changement de profession rendu nécessaire par une sensibilisation à des substances nocives. La sensibilisation à des substances nocives constitue, comme telle, une maladie professionnelle lorsqu'elle est due, de manière exclusive ou prépondérante, à l'exercice de l'activité professionnelle. Une diminution de la capacité de gain due à un changement de profession, rendu nécessaire par cette sensibilisation, peut ouvrir droit à une rente de l'assurance-accidents (consid. 4).
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,483
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135 V 269
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135 V 269
Regeste b
Art. 6 Abs. 1 UVG; natürlicher Kausalzusammenhang, wenn die Berufskrankheit eine Invalidität bewirkt, welche wegen anderer gesundheitlicher Beeinträchtigungen ohnehin eingetreten wäre. Der Umstand, dass der Versicherte wegen mit der Berufskrankheit nicht in Zusammenhang stehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen ohnehin invalid geworden wäre, ändert nichts daran, dass diese Berufskrankheit eine rentenbegründende Invalidität verursachen konnte, bevor andere Beeinträchtigungen ihrerseits die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit des Versicherten beeinflussten. Diesfalls bildet die Berufskrankheit eine Ursache der Invalidität, welche nicht durch andere ursächliche Faktoren "überholt" wurde (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 270
A.
A.a M., né en 1951, a travaillé comme manoeuvre dans le bâtiment dès l'âge de 14 ans, d'abord au Portugal, puis en Suisse, dès 1986. Il a notamment travaillé comme maçon pour l'entreprise X., à partir du 1er octobre 1998. Le 24 mai 2002, cette société a informé la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) du fait que M. souffrait d'allergies diverses touchant les mains, les bras, le front et les jambes. La doctoresse H., spécialiste en dermatologie, a mis en évidence une double pathologie, soit une forte allergie à pratiquement tous les produits que l'intéressé touchait pendant son travail de maçon et une surinfection à Trichophyton rubrum. Le patient était alors en arrêt de travail et le médecin a exprimé l'avis qu'il ne pourrait plus travailler dans la branche du bâtiment (rapport du 9 avril 2002). Dans un rapport ultérieur, ce médecin a diagnostiqué une dermite de contact en raison d'une forte sensibilisation à la colophane, au thiuram-mix, à l'éthylène diamine, au Quaternium 15 et au formaldéhyde, soit des produits rencontrés pendant le travail. Le traitement, par stéroïdes locales, s'était terminé le 13 mai 2005. Il subsistait une incapacité de travail entière dans la profession de maçon pour une durée "indéfinie".
A partir du 27 mai 2002, l'assuré a été suivi par son médecin traitant habituel, le docteur S. En août 2002, il a subi une opération en raison d'une hernie inguinale. Le 27 septembre 2002, il a été examiné par le docteur T., spécialiste FMH en médecine du travail. Selon les constatations de ce médecin, les lésions, au demeurant discrètes, se limitaient alors aux plantes et aux faces latérales internes des deux pieds. Des investigations étaient nécessaires pour en déterminer l'origine.
A.b Le 28 mars 2003, la CNA a informé l'assuré qu'elle prendrait en charge les suites de l'affection dermatologique depuis son annonce en 2002 (c'est-à-dire dès le 4 mars 2002) jusqu'au 14 août 2002. L'incapacité de travail qui perdurait depuis le 15 août 2002, consécutive à l'opération de la hernie inguinale, était étrangère à la maladie professionnelle et ne donnait pas droit aux prestations en cas de maladie professionnelle.
Le 9 avril 2003, la CNA a déclaré l'assuré inapte à tous les travaux au contact du ciment, des composés du chrome, de la colophane et des additifs de caoutchouc, avec effet rétroactif au 15 août 2002.
A.c Le 21 mai 2003, l'assuré a de nouveau été examiné par le docteur T. Ce médecin a constaté que l'eczéma de contact allergique pris en charge comme maladie professionnelle n'était pas encore guéri, car il subsistait des lésions chroniques fluctuantes au niveau des mains et des pieds. Il a préconisé un suivi dermatologique. Il a noté, par ailleurs, que des troubles musculo-squelettiques avaient fait leur apparition au cours de l'automne 2002, alors que l'intéressé se trouvait en arrêt de travail depuis le mois de mars précédent et sans aucun phénomène déclenchant identifiable. Ces dernières pathologies n'avaient cependant pas de rapport démontré avec l'activité professionnelle de l'assuré. Malgré la persistance des lésions d'eczéma décrites, l'état cutané était néanmoins stabilisé, ce qui aurait permis la mise en oeuvre de mesures de réadaptation. Cependant, les pathologies musculo-squelettiques faisaient principalement, sinon exclusivement, obstacle à la mise en oeuvre de pareilles mesures.
Le patient a de nouveau été adressé à la doctoresse H., qui a noté, dans un rapport du 16 juin 2003, que le status des mains était satisfaisant; il restait des lésions eczématiformes sur certains endroits, mais peu étendues et bien contrôlées.
A.d L'assuré a suivi un stage d'observation professionnelle dans un Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité du 1er septembre 2003 au 28 septembre 2003. Par la suite, le docteur C. a établi une expertise à l'intention de l'Office de l'assurance-invalidité (rapport du 18 février 2005). L'expert a posé le diagnostic d'eczéma allergique de contact, de spondylarthrite ankylosante et de ruptures partielles du tendon du sus-épineux droit et du sus-scapulaire, avec conflit acromio-sous-acromial. Il a attesté une totale incapacité de travail et a écarté l'éventualité de mesures de réadaptation professionnelle en raison des limitations physiques, cutanées et ostéoarticulaires du patient. Le 3 novembre 2005, l'Office de l'assurance-invalidité a alloué à l'assuré une rente entière, fondée sur une incapacité de gain de 100 pour cent, à partir du 1er mars 2003.
A.e A la demande de la CNA, l'assuré a encore été examiné à l'Hôpital Y. Dans un rapport du 24 mars 2006, le docteur P., médecin consultant, a constaté l'absence de lésions cutanées au niveau des mains, du corps, des coudes, des genoux, du tronc et des plis. En revanche, le patient présentait un eczéma du visage, bénin et sans rapport avec l'eczéma professionnel, ainsi qu'un eczéma plantaire. A la suite de tests complémentaires, le docteur T. a estimé que la dermatose des pieds n'était pas la conséquence de l'eczéma de contact assuré comme maladie professionnelle par la CNA (rapport du 11 juillet 2006).
Par décision du 19 janvier 2007, confirmée par décision sur opposition du 31 juillet suivant, la CNA a signifié à l'assuré son refus de lui allouer des prestations supplémentaires. Selon elle, l'eczéma des pieds et la dermite faciale ne relevaient pas d'une maladie professionnelle. Quant à l'eczéma des mains, il avait complètement disparu depuis le début de l'année 2005, de sorte que l'assuré aurait pu reprendre une activité en évitant les allergènes, ainsi que tout travail en milieu humide avec des irritants. Il ne subsistait donc pas de séquelles invalidantes des troubles dermatologiques assurés. Il ne restait qu'une prédisposition à une maladie et non une maladie professionnelle proprement dite. Par conséquent, le droit à une rente d'invalidité n'était pas ouvert. Au demeurant, même si l'on admettait l'existence d'une atteinte à la santé assurée, celle-ci n'aurait pas empêché l'intéressé de réaliser un revenu sensiblement égal à celui qu'il aurait pu obtenir en qualité de maçon. La maladie professionnelle n'était pas propre à entraîner une perte de gain.
B. Par jugement du 29 mai 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté un recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA.
C. M. interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la CNA pour détermination de son taux d'invalidité et fixation du montant de la rente d'invalidité à laquelle il prétend. La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique ne s'est pas déterminé.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Il n'est pas contesté que l'eczéma facial et plantaire dont souffre le recourant n'est pas une séquelle tardive de la maladie professionnelle. Cette affection n'engage pas la responsabilité de la CNA, pas plus d'ailleurs que les troubles musculo-squelettiques. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point.
3.2 En ce qui concerne l'eczéma de contact aux mains, l'intimée a nié le droit à une rente de l'assurance-accidents au motif qu'une simple allergie ne pouvait pas, comme telle, constituer une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente de l'assurance-accidents, une fois disparus les symptômes après la cessation de l'exposition à la substance allergène. En l'occurrence, ces symptômes ont disparu et abstraction faite d'autres atteintes à la santé d'origine non professionnelle, l'assuré pourrait reprendre une activité professionnelle pour autant qu'il évite le contact avec les produits auxquels il est sensibilisé.
4.
4.1
4.1.1 L'argumentation de l'intimée remonte à une jurisprudence relativement ancienne, dans laquelle le Tribunal fédéral des assurances avait opéré une distinction entre les maladies professionnelles qui sont encore actives dans l'organisme (p. ex. la silicose) et celles qui, à la suite d'un traitement, n'occasionnent plus de troubles physiques ou d'atteinte à la santé, du moins en l'absence de l'agent provocateur ou allergisant (p. ex. l'asthme ou l'eczéma). Les premières ouvraient le droit à une rente si elles entraînaient un changement d'activité impliquant une diminution de revenu; pour la silicose, un état pathologique était reconnu même si la maladie n'était pas "active" ou ne se manifestait pas par certains symptômes (voir ATFA 1967 p. 199). Pour les secondes, on considérait qu'elles résultaient d'une prédisposition qui n'était elle-même pas une maladie professionnelle assurée. Seules étaient assurées les poussées provoquées par le contact avec les substances déclenchantes. La perte de gain qui en résultait ne justifiait pas l'octroi d'indemnités journalières durant les périodes intermédiaires entre deux poussées ni l'allocation d'une rente en cas de reclassement dans une activité moins bien rémunérée (ATFA 1952 p. 5; 1958 p. 147; 1967 p. 1999 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 16/69 du 20 novembre 1969, résumé dans le rapport annuel de la CNA 1969 p. 22 sous let. f; sur cette pratique, voir: ALFRED MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd. 1963, p. 213 s. et n. 41a p. 214; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3e éd. 2003, p. 84).
4.1.2 Par la suite, la jurisprudence a admis, implicitement tout au moins, qu'un changement d'activité nécessité par un eczéma d'origine professionnelle pouvait dans certains cas fonder le droit à une rente d'invalidité si ce changement entraînait une perte de gain (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 19/88 du 24 octobre 1988). Dans le même sens, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'apparition de crises d'asthme causée par la profession et due à une allergie aux isocyanates devait être considérée comme une maladie professionnelle. L'assuré qui doit changer de profession à la suite d'une maladie de ce type et qui encourt de ce fait une diminution de revenu peut prétendre une rente d'invalidité de la LAA (arrêt U 145/97 du 29 janvier 1999, in Plädoyer 2000 1 p. 53).
4.2 Lorsqu'elles font état d'une allergie ou d'une hypersensibilité à une substance nocive, ou encore d'une "prédisposition", et qu'elles en discutent la prise en charge par l'assurance-accidents, les différentes jurisprudences mentionnées ci-avant ne précisent pas toujours si cette allergie ou hypersensibilité à une substance nocive a elle-même été provoquée, exclusivement ou de manière prépondérante, par l'exercice de l'activité professionnelle. A cet égard, une clarification est nécessaire. Plus précisément, il convient de distinguer deux éventualités.
D'une part, une hypersensibilité à un ou plusieurs agents provocateurs qui subsiste après rémission d'une maladie professionnelle doit être distinguée d'une simple prédisposition. Une telle sensibilisation représente une modification de l'état de santé après un contact antigène et donc un état pathologique (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd. 1999, p. 54). Si cette sensibilisation est due exclusivement ou de manière prépondérante à l'exposition à des substances nocives sur le lieu du travail, elle constitue, comme telle, une maladie professionnelle. Dans ce sens, l'asthme bronchique professionnel - pour lequel les farines et les isocyanates représentent des facteurs causals importants - fait partie des maladies professionnelles reconnues au même titre par exemple que la pneumoconiose; il implique souvent un changement de profession indispensable pour interdire tout contact avec le facteur déclenchant (voir MARTIN RÜEGGER, Berufsasthma und Befeuchterlunge, Primary Care 5/2005 p. 793 ss; VOGT/RÜEGGER, Berufsbedingte Krankheiten der Atemwege, Swiss Medical Forum 2002 p. 647 ss, plus spécialement p. 650). Si l'existence d'une maladie professionnelle est reconnue dans une telle situation, l'assurance-accidents doit allouer les prestations légales, et donc aussi une rente en cas de perte de gain consécutive à un changement de profession.
D'autre part, si au delà d'une simple poussée de symptômes, l'allergie ou l'hypersensibilité à une substance nocive n'est pas due à l'exercice de l'activité professionnelle assurée, de manière exclusive ou prépondérante, elle ne peut pas être considérée, comme telle, comme une maladie professionnelle, les conditions de l'art. 9 al. 1 LAA (RS 832.20) n'étant pas réunies. Seule peut alors entrer en considération la prise en charge de la poussée de symptômes provoquée par l'exposition professionnelle à la substance déclenchante, jusqu'à rémission (cf. consid. 4.1.1 supra).
4.3 Le recourant a travaillé comme manoeuvre dans le bâtiment pendant de nombreuses années, sans éprouver de symptômes allergiques, avant d'entrer au service d'une entreprise assurée par l'intimée. Il est donc peu vraisemblable que le contact aux substances nocives lors de l'activité professionnelle n'ait fait qu'activer une hypersensibilité préexistante. Il est par ailleurs établi que le recourant souffre, aux mains, d'un eczéma de contact à des substances nocives auxquelles il a été exposé dans son activité professionnelle. Cet eczéma est lié au contact du ciment, avec une sensibilisation au bichromate de potassium (rapport du docteur T. du 1er octobre 2002). On peut donc admettre que le recourant a bien été sensibilisé, par l'exercice de son activité professionnelle, à des substances nocives au contact desquelles il ne peut plus travailler. L'intimée ne l'a du reste jamais contesté, mais a nié la persistance d'une maladie professionnelle au motif que les symptômes apparus après l'exposition aux substances nocives sur le lieu de travail avaient par la suite disparu. Or, comme on l'a vu (consid. 4.2 ci-avant), la seule disparition des symptômes ne permet pas de nier la persistance d'une maladie professionnelle, lorsqu'un assuré est devenu hypersensible ou allergique à une substance en raison de l'exercice de son activité professionnelle.
5.
5.1 Les premiers juges considèrent que, malgré la décision de la CNA qui l'a déclaré inapte dès le 15 août 2002 à des travaux en contact avec certains agents, le recourant n'a pas été obligé de changer de profession. En effet, dès cette date, il était incapable de travailler, en raison d'abord d'une hernie inguinale jusqu'au 15 septembre 2002, puis en raison de troubles musculo-squelettiques. Cette incapacité est devenue définitive. Par conséquent, dès le moment où l'incapacité de travail liée à la maladie professionnelle a pris fin, le recourant n'a pas pu reprendre une activité professionnelle en raison de troubles qui n'engagent pas la responsabilité de la CNA. Partant, il n'a jamais eu à subir ni pratiquement, ni abstraitement, une diminution de salaire en raison de son affection dermatologique. Ce n'est pas en raison d'une maladie professionnelle qu'il subit une perte de gain. Il n'y a dès lors pas lieu, concluent les premiers juges, d'examiner si le revenu que l'assuré pourrait obtenir dans une activité le mettant à l'abri de toute manifestation dermatologique est ou non inférieur au gain qu'il obtiendrait dans sa profession antérieure de maçon.
5.2 Le recourant soutient pour sa part que son incapacité de travail liée à sa maladie professionnelle est antérieure à l'incapacité de travail pour les troubles qui ne relèvent pas de la responsabilité de l'intimée. Son incapacité de travail, qui a entraîné son invalidité, est en partie imputable à la maladie professionnelle. Il estime avoir droit à une rente calculée en fonction de la différence entre le revenu qu'il réalisait comme maçon et le revenu dans une activité théoriquement adaptée compte tenu des limitations liées à la maladie professionnelle.
5.3 Le raisonnement des premiers juges fait implicitement appel à la notion de causalité dépassée ou dépassante. Cette notion vise des situations où un dommage aurait pu être causé par un certain fait, mais résulte en réalité d'autres circonstances (arrêts 8C_630/2007 du 10 mars 2008 consid. 5.2; 5C.125/2003 du 31 octobre 2003 consid. 3.3, in SJ 2004 I p. 407). En d'autres termes, elle vise le cas où un premier fait est susceptible d'entraîner un certain dommage, mais où ce dommage est causé par un second fait avant que le premier ne le fasse; le premier est dans ce sens "dépassé" par le second. La causalité dépassée crée simplement le risque d'un préjudice, mais pas un préjudice réel (voir FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Les causes du dommage, in Les causes du dommage, 2007, p. 75 s.; THOMAS PROBST, La causalité aujourd'hui, ibidem, p. 18; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2005, p. 47, n° 181 ss). Ce n'est pas l'enchaînement chronologique des événements qui est à lui seul déterminant, mais la survenance du dommage, en l'occurrence la survenance d'une invalidité ouvrant droit à la rente (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 357/04 du 22 septembre 2005 consid. 2.4, in RAMA 2006 p. 74; OMLIN, op. cit., p. 147; pour un cas de causalité dépassante, comparer avec l'arrêt 8C_630/2007, précité, dans lequel le traitement médical des suites d'un accident professionnel n'était pas terminé au moment où l'assuré a été victime d'une embolie pulmonaire et d'un infarctus).
5.4 En l'espèce, on n'est pas en présence d'un cas de causalité dépassante. Dès que la maladie professionnelle s'est déclarée, il est apparu d'emblée que l'assuré ne pourrait plus exercer sa profession de maçon. La doctoresse H. indiquait que le traitement était terminé le 13 mai 2002 déjà et que l'incapacité de travail dans cette profession serait totale pour une durée "indéfinie". A la suite de son examen du 27 septembre 2002, le docteur T. notait que les lésions se limitaient alors aux faces latérales internes des deux pieds, avec une prédominance à gauche (soit des affections dermatologiques sans rapport avec la maladie professionnelle). En ce qui concerne les troubles musculo-squelettiques, le docteur S. notait en janvier 2003 que des lombalgies étaient apparues en septembre 2002. Dans un précédent rapport, du 20 novembre 2002, à l'intention de l'Office de l'assurance-invalidité, ce même médecin indiquait plus précisément, s'agissant de l'eczéma, que le pronostic était "excellent" en dehors de l'allergène. Hormis cette affection, le patient se trouvait en "parfaite santé", sous réserve d'un début de lombarthrose se manifestant par des douleurs à la charge et cliniquement par une rigidité lombaire. Un recyclage dans une profession manuelle s'avérait "incontournable". On peut déduire de ces renseignements médicaux que l'état de santé du recourant, lié à la maladie professionnelle, s'il nécessitait encore un suivi dermatologique, s'est assez rapidement stabilisé en l'absence de tout contact avec des facteurs causals. A fin 2002 en tout cas, il n'y avait plus lieu d'attendre une sensible amélioration de l'état de santé du recourant pour ce qui est des conséquences de l'affection assurée. Un droit potentiel à une rente de la CNA aurait déjà pu prendre naissance au cours de cette même année (art. 19 al. 1 LAA; ATF 134 V 109 consid. 4.3 p. 115), soit à une époque où, à dire de médecin, l'affection lombaire n'entraînait pas encore une incapacité notable de travail. Le fait que l'intéressé est devenu par la suite totalement incapable de travailler, notamment pour des problèmes de dos, ne libère donc pas l'assureur-accidents de sa responsabilité (cf. OMLIN, op. cit., p. 146 s.).
5.5 Au demeurant, ce n'est pas en raison seulement de son état ostéoarticulaire que l'assurance-invalidité a reconnu à l'assuré un taux d'incapacité de gain de 100 pour cent. Aux limitations liées aux troubles musculo-squelettiques se sont ajoutées - certes dans une moindre mesure - les limitations liées au problème allergologique (pas de contact avec nombre de substances ni activités dans un milieu humide; rapport du docteur C.). C'est en définitive la conjugaison de ces deux types de limitations qui réduisait à néant toute possibilité pour l'assuré de reprendre une quelconque activité. On est donc en présence de deux causes partielles - sans corrélation entre elles - qui ont contribué à l'invalidité totale. Dans un tel cas de figure, les suites de l'accident (ou de la maladie professionnelle) doivent être assumées par l'assureur-accidents pour la part du dommage imputable à l'atteinte à la santé assurée (ATF 126 V 116 consid. 3a p. 117; arrêt U 357/04 cité consid. 2.2).
5.6 Il est vrai que la survenance (subséquente) de l'incapacité de travail consécutive aux troubles musculo-squelettiques empêchait toute mesure de reclassement de l'assuré dans un milieu libre de tout agent déclenchant. On est cependant fondé à considérer qu'un changement de profession n'aurait de toute façon pas permis à l'intéressé de réaliser un salaire équivalent à celui qu'il aurait obtenu en tant que maçon. Selon les indications fournies par son ex-employeur, l'assuré aurait gagné en 2002 un salaire horaire de 27 fr. 30, pour 2'226 heures de travail (y compris les vacances et les ponts compensés) plus 8,3 pour cent au titre de 13e salaire. Cela donne un gain annuel de 65'813 fr. Le recourant était alors âgé de 51 ans. Il était sans formation et avait un faible niveau d'expression, surtout en français (rapport du docteur C.). Selon les observations faites au Centre d'observation professionnelle de l'AI (COPAI), ses chances de réadaptation - indépendamment de son état de santé - étaient considérées comme faibles (mauvaise image de soi, aucune vision de l'avenir sous un angle professionnel, adaptation faible à la nouveauté). Compte tenu de ces éléments, le recourant n'aurait vraisemblablement pu retrouver qu'un emploi sans qualification pour des tâches simples et répétitives. D'après l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS; édité par l'Office fédéral de la statistique) 2002, le salaire mensuel brut (valeur centrale) des hommes exerçant une activité non qualifiée dans le secteur privé était de 4'557 fr. pour un horaire hebdomadaire de 40 heures. Pour un horaire de 41,7 heures (voir La Vie économique 12-2005, tableau B 9.2 p. 94), cela correspond à 4'750 fr. par mois, soit 57'000 fr. par an. C'est un montant de cet ordre que l'assuré, reclassé au mieux, aurait pu réaliser si des facteurs étrangers à l'affection assurée n'avaient pas entraîné une incapacité de travail. Il apparaît donc que la perte de gain est supérieure à 10 pour cent.
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Art. 9 cpv. 1 e art. 18 cpv. 1 LAINF; nozione di malattia professionale; diritto alla rendita in caso di cambiamento di professione dovuto a una sensibilizzazione a sostanze nocive. La sensibilizzazione a sostanze nocive costituisce, in quanto tale, una malattia professionale se è causata, esclusivamente o prevalentemente, dall'esercizio dell'attività professionale. Una diminuzione della capacità di guadagno dovuta a un cambiamento di professione resosi necessario a seguito di questa sensibilizzazione può giustificare il diritto a una rendita dell'assicurazione infortuni (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 280
A.
Der am 30. Januar 1929 geborene H., gelernter Schreiner, war bis 1953 als Unselbstständigerwerbender tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufskrankheiten versichert. Ab 1954 arbeitete er als selbstständigerwerbender Geschäftsführer im väterlichen Betrieb, ohne sich freiwillig bei der SUVA zu versichern. Auf Ende Januar 1994 beendete er seine Tätigkeit in der familieneigenen Schreinerei altershalber (Pensionierung).
Im Februar 2005 wurde ein Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches H. sich mutmasslich als Folge einer arbeitsbedingten Asbestexposition während seiner unselbstständigen Erwerbsbeschäftigung zugezogen hatte. Er verstarb im September 2005 infolge eines darauf zurückzuführenden respiratorischen Versagens. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des Verstorbenen, L., mit Verfügung vom 6. Juli 2006 rückwirkend ab 1. Oktober 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'954.- monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn, den H. als Unselbstständigerwerbender erzielt hatte (1953), abgestellt und dieser bis zum Jahr der Pensionierung (1994) nominallohnbereinigt, woraus ein Betrag von Fr. 58'609.- resultierte. Daran wurde auf Einsprache hin, mit welcher L. geltend machen liess, entweder sei der vom Verstorbenen unmittelbar vor der Pensionierung im Rahmen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielte Lohn als versicherter Verdienst der Berechnung der Hinterlassenenrente zugrunde zu legen und bis zum Ausbruch der Berufskrankheit dem
Nominallohnindex anzupassen oder es sei die bei Ausbruch der Berufskrankheit zu gewährende Rente rückwirkend der Teuerung anzugleichen, festgehalten (Einspracheentscheid vom 5. Februar 2007).
B.
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache an den Unfallversicherer zurück, damit dieser die Hinterlassenenrente im Sinne der Erwägungen neu festsetze und entsprechende Nachzahlungen vornehme. Begründet wurde der Entscheid vom 26. Mai 2008 damit, dass als Basis für die Berechnung der Hinterlassenenrente der Witwe das durch ihren verstorbenen Ehemann zuletzt als Selbstständigerwerbender vor der Pensionierung erzielte Einkommen heranzuziehen und dieses ab Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) bis zum Rentenbeginn (1. Oktober 2005) der Teuerung anzupassen sei. Die dadurch bedingten Nachzahlungen seien durch die SUVA zu einem Satz von 5 % zu verzinsen; die Pflicht zur Ausrichtung von Verzugszinsen beginne zwei Jahre nach erstmaliger Rentenberechtigung, in casu also ab 1. Oktober 2007.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. L. lässt den Antrag stellen, die Beschwerde sei insofern abzuweisen, als beantragt werde, den versicherten Verdienst zwischen der Pensionierung (des verstorbenen ehemals Versicherten) und dem Beginn der Hinterlassenenrente nicht der Nominallohnentwicklung bzw. der Teuerung anzupassen; ferner bestehe die von der Vorinstanz grundsätzlich bejahte Verzugszinspflicht hinsichtlich der Rentennachzahlungen nicht erst zwei Jahre nach Rentenbeginn, d.h. ab 1. Oktober 2007, sondern bereits ab 6. Juli 2006. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) seinerseits ersucht um Gutheissung der Rechtsvorkehr.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach Art. 15 UVG (SR 832.20) werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der
innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Art. 22 Abs. 2 UVV (SR 832.202) gilt als versicherter Verdienst im Allgemeinen, vorbehältlich hier nicht zur Diskussion stehender Ausnahmetatbestände (lit. a-d), der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn. Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV). Art. 15 Abs. 3 UVG räumt dem Bundesrat die Befugnis ein, Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, wie beispielsweise bei Berufskrankheiten (lit. b), zu erlassen, wovon dieser Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 23 f. UVV). Unter der Marginalie "Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" sieht Abs. 8 des Art. 23 UVV vor, dass bei Rückfällen der unmittelbar zuvor bezogene Lohn, mindestens aber ein Tagesverdienst von zehn Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes massgebend ist, ausgenommen bei Rentnern der Sozialversicherung. Abs. 2 des Art. 24 UVV ("Massgebender Lohn für Renten") hält sodann fest, dass, falls die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit beginnt, der Lohn massgebend ist, den die versicherte Person ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Art. 34 Abs. 1 UVG ist schliesslich zu entnehmen, dass die Bezüger von Invaliden- und Hinterlassenenrenten zum Ausgleich der Teuerung Zulagen erhalten, wobei als Grundlage für die Berechnung der Teuerungszulagen jeweils der für den Monat September massgebende Landesindex der Konsumentenpreise gilt (Art. 44 Abs. 1 UVV). Für die erstmalige Berechnung der Teuerungszulagen zu einer Rente, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes oder seit der letzten Gewährung einer Teuerungszulage entstanden ist, wird auf den Septemberindex im Unfalljahr und in den Fällen nach Art. 24 Abs. 2 UVV auf jenen im Vorjahr des Rentenbeginns abgestellt (Art. 44 Abs. 2 UVV). Beim Wiederaufleben einer Rente sind die Teuerungszulagen gleich hoch, wie wenn die Rente ununterbrochen gewährt worden wäre (Art. 45 UVV).
4.2
4.2.1
Die dargestellten Normen verdeutlichen, dass für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch
der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG basiert denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Februar 2005; vgl. Art. 9 Abs. 3 UVG), abzustellen ist. Da ein solcher im Falle von Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als relevant zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (vgl. auch MAURER, a.a.O, S. 220 oben;
ders
., Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
4.2.2
Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien, wie sich deren Ausführungen in der Beschwerdeschrift sowie in den Vernehmlassungen von Beschwerdegegnerin (vom 10. September 2008) und BAG (vom 13. November 2008) entnehmen lässt, zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn massgebend ist, den H. als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer im Jahre 1953 - angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) - erzielt hatte. Der angefochtene (Rückweisungs-)Entscheid ist somit in diesem Punkt aufzuheben.
5.
Mit der Begründung, der Umstand, dass der Fall der Pensionierung nicht in den Sonderkatalog (des Art. 24 UVV) Eingang gefunden habe, rechtfertige die Annahme einer echten Verordnungslücke, welche das Gericht nach jener Regel zu schliessen habe, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde, hat die Vorinstanz - in Analogie zu Art. 34 UVG in Verbindung mit Art. 44 UVV - alsdann eine teuerungsbedingte Anpassung des versicherten Verdienstes zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn bejaht.
5.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen).
5.2
Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass sich aus Wortlaut und Systematik von Gesetz und Verordnung keine eindeutige Antwort auf die streitige Rechtsfrage ergibt, ob der solcherart ermittelte versicherte Verdienst der bis zum Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. vorliegend des Ausbruchs der Berufskrankheit bzw. - hinsichtlich der Hinterlassenenrente - des Todes von H., eingetretenen Nominallohnentwicklung oder Teuerung anzupassen ist. Die hievor zitierten Bestimmungen enthalten in Bezug auf die Festsetzung des versicherten Verdienstes nach Massgabe des tatsächlich zuletzt erworbenen Lohnes im Gegensatz zu anderen Konstellationen kein Korrektiv für diejenigen versicherten Personen, welche bereits altershalber aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind. Namentlich fällt sowohl die analoge Anwendung des Art. 23 Abs. 8 UVV wie auch diejenige von Art. 24 Abs. 2 UVV ausser Betracht, da die erstgenannte Bestimmung die - hier nicht interessierende - Taggeldbemessung beschlägt und Art. 24 Abs. 2 UVV einen Sonderfall darstellt, der nicht gegeben ist. Letzterer Artikel bezweckt einzig, allfällige Nachteile als Folge der Verzögerung in der Rentenfestsetzung auszugleichen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 173; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 79/06 vom 19. September 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis, in: SZS 2007 S. 179). Mit dieser Sonderregelung, welche im Rahmen der erstmaligen Rentenfestsetzung (nicht aber der revisionsweisen Neufestsetzung der Rente) auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) zum Zuge kommt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61, und U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b), soll vermieden werden, dass eine versicherte Person mit langdauernder Heilbehandlung, deren Rentenanspruch erst mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entsteht, auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haften bleibt, was vor allem dann stossende Ergebnisse zu bewirken vermöchte, wenn die Löhne während dieser Zeit zufolge überdurchschnittlicher Lohnerhöhung
stark ansteigen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61). Mit der Aufgabe der entlöhnten Arbeitstätigkeit infolge Alters partizipieren die Altersrentner indessen nicht mehr an der Lohnentwicklung und können damit auch keine Nachteile mit Auswirkung auf den (massgebenden) Lohn auf Grund von Unfall, Berufskrankheit oder deren Behandlung mehr erfahren. Würde für diese Versichertengruppe - mit der Beschwerdegegnerin - die hypothetische Lohnentwicklung über das Rentenalter hinaus berücksichtigt, führte dies zu einer Ungleichbehandlung von Versicherten, die noch vor dem Eintritt des Rentenalters eine Invalidenrente der Unfallversicherung beanspruchen mussten. Denn auch bei ihnen würde mit Blick auf die obgenannten Normen die Rentenberechnungsgrundlage des relevanten Lohnes im Regelfall nicht mehr fortlaufend der Teuerung angepasst, sondern es käme ebenfalls einzig zu einer teuerungsbedingten Angleichung der einmal festgesetzten Rente (vgl. in diesem Sinne auch Art. 22 UVG, welcher generell eine Revision von an Altersrentner ausgerichteten UVG-Renten ausschliesst). Daraus lässt sich für den vorliegend zu beurteilenden Fall mit der Vorinstanz, welche ebenfalls von einer derartigen Lösung abgesehen hat, schliessen, dass eine Anpassung des nach den hievor dargelegten Grundsätzen ermittelten versicherten Verdienstes im Zeitpunkt der Pensionierung an die zwischen 1994 und 2005 eingetretene Nominallohnentwicklung als nicht sachgerecht einzustufen ist. Die grundsätzliche Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes, welche dem Willen des Gesetzgebers entspricht, wonach Veränderungen des von der versicherten Person ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b und 3a), hat sodann dazu zu führen, dass auch keine Indexierung des versicherten Verdienstes um die zwischen 1994 und 2005 aufgelaufene Teuerung erfolgen kann. Nach dem klaren Wortlaut des Art. 34 UVG (in Verbindung mit Art. 44 f. UVV) wird einzig die regelmässige Anpassung der Renten, nicht jedoch des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes an die Teuerung vorgesehen.
5.3
5.3.1
Der Umstand, dass die vorliegende Fallkonstellation, in welcher die versicherte Person altershalber aus dem Erwerbsleben
ausgeschieden ist, nicht in den - einer gerichtlichen Erweiterung nicht zugänglichen (vgl. Urteil 8C_16/2008 vom 2. September 2008 E. 4.2) - Sonderkatalog gemäss Art. 24 UVV Eingang gefunden hat, bewirkt indessen nach der zutreffenden Feststellung im angefochtenen Entscheid ein sachlich stossendes Ergebnis. Würde auf eine Anpassung der zwischen Pensionierung und Rentenbeginn eingetretenen Teuerung verzichtet, resultierte im Vergleich zu hinterbliebenen Angehörigen einer versicherten Person, bei welchen die Hinterlassenenrente noch während der beruflichen Aktivitätsdauer der (verstorbenen) versicherten Person festgesetzt worden ist, eine nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung. Während die Renten bei dieser Kategorie von Hinterbliebenen stetig um die teuerungsbedingte Kaufkraftminderung ausgeglichen würden, könnte die Witwe im hier zu beurteilenden Fall lediglich eine auf der Basis des für das Jahr 1994 ermittelten versicherten Verdienstes bemessene geringere Rente beanspruchen. Für eine derart unterschiedliche Betrachtungsweise bietet die Tatsache, dass die Berufskrankheit, deren Ursache in Form der beruflich bedingten Asbestexposition bereits Jahre zuvor gesetzt worden war, erst einige Zeit nach der Pensionierung ausgebrochen ist, keine stichhaltigen Gründe. Unter Annahme einer richterlich auszufüllenden Rechtslücke hat deshalb für den vorliegenden Sachverhalt des Ausbruchs der Berufskrankheit im Rentenalter eine Anpassung der - hypothetisch für den Moment des Eintritts ins AHV-Alter berechneten, fiktiven - (Hinterlassenen-)Rente an die Teuerung zu erfolgen. Diese Lösung korreliert im Übrigen mit dem in Art. 45 UVV festgehaltenen Grundgedanken, wonach Teuerungszulagen beim Wiederaufleben einer Rente in gleicher Höhe zu gewähren sind, wie wenn die Rente ununterbrochen ausgerichtet worden wäre (siehe beispielsweise den Fall einer Witwe, deren Rente wegen Wiederverheiratung erloschen ist und bei Scheidung der neuen Ehe innert zehn Jahren wieder gewährt wird [Art. 33 UVG]).
5.3.2
Die seitens der Beschwerdeführerin im Weiteren erhobenen Einwendungen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Soweit darauf hingewiesen wird, der verstorbene Versicherte H. habe seit seiner Pensionierung auf Dezember 1994 - und damit auch im Jahr vor Ausbruch der Berufskrankheit - auf Grund seines Rentnerstatus über (praktisch) keine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit mehr verfügt, deren Ausfluss im Sinne eines Einkommens es teuerungsbedingt anzupassen gegolten hätte, ist dem
Unfallversicherer entgegenzuhalten, dass UVG-Renten auch ohne Weiterführung einer Erwerbstätigkeit nach Erreichen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. In
BGE 134 V 392
ist in diesem Sinne entschieden worden, dass der Anspruch auf Invalidenrente einer Person, die während ihrer beruflichen Aktivitätsdauer verunfallt ist, auch noch nach der Pensionierung begründet werden kann. Zwar ereignete sich in diesem Fall der Unfall vor Eintritt des Rentenalters, während vorliegend die Berufskrankheit erst nachher ausbrach. In beiden Fällen war aber die Versicherteneigenschaft vor dem Eintritt ins Rentenalter gegeben und der Rentenanspruch begann erst in einem späteren Zeitpunkt. Der Umstand, dass nach Erreichen des AHV-Rentenalters kein Schaden in Form einer unfall- oder berufskrankheitsbedingten Erwerbseinbusse mehr eintreten konnte, führt somit weder zu einer Verneinung des Invalidenrentenanspruchs an sich, noch - konsequenterweise - der Aufrechnung der aufgelaufenen Teuerung, hier auf der Basis einer für das Jahr 1994 festgesetzten fiktiven Witwenrente bis zum effektiven Beginn des Rentenanspruchs per 1. Oktober 2005.
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de
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Art. 9 Abs. 3 und Art. 15 Abs. 1-3 UVG in Verbindung mit Art. 22 ff. UVV; Art. 28 ff. und 34 UVG in Verbindung mit Art. 44 f. UVV; versicherter Verdienst; Hinterlassenenrente. Der einer Hinterlassenenrente zugrunde zu legende versicherte Verdienst basiert auf dem Lohn, welchen die - an den Auswirkungen einer Berufskrankheit - verstorbene pensionierte Person letztmals bezogen hat, als sie noch UVG-versichert war, angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt des Eintritts ins AHV-Rentenalter (E. 4).
Die
derart ermittelte
(fiktive) Hinterlassenenrente
ist für den Zeitraum zwischen der Pensionierung der verstorbenen Person und der Entstehung des Rentenanspruchs des überlebenden Ehegatten der Teuerung anzupassen (E. 5; nach der Publikation geänderte Regeste).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 279
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135 V 279
Sachverhalt ab Seite 280
A.
Der am 30. Januar 1929 geborene H., gelernter Schreiner, war bis 1953 als Unselbstständigerwerbender tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufskrankheiten versichert. Ab 1954 arbeitete er als selbstständigerwerbender Geschäftsführer im väterlichen Betrieb, ohne sich freiwillig bei der SUVA zu versichern. Auf Ende Januar 1994 beendete er seine Tätigkeit in der familieneigenen Schreinerei altershalber (Pensionierung).
Im Februar 2005 wurde ein Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches H. sich mutmasslich als Folge einer arbeitsbedingten Asbestexposition während seiner unselbstständigen Erwerbsbeschäftigung zugezogen hatte. Er verstarb im September 2005 infolge eines darauf zurückzuführenden respiratorischen Versagens. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des Verstorbenen, L., mit Verfügung vom 6. Juli 2006 rückwirkend ab 1. Oktober 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'954.- monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn, den H. als Unselbstständigerwerbender erzielt hatte (1953), abgestellt und dieser bis zum Jahr der Pensionierung (1994) nominallohnbereinigt, woraus ein Betrag von Fr. 58'609.- resultierte. Daran wurde auf Einsprache hin, mit welcher L. geltend machen liess, entweder sei der vom Verstorbenen unmittelbar vor der Pensionierung im Rahmen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielte Lohn als versicherter Verdienst der Berechnung der Hinterlassenenrente zugrunde zu legen und bis zum Ausbruch der Berufskrankheit dem
Nominallohnindex anzupassen oder es sei die bei Ausbruch der Berufskrankheit zu gewährende Rente rückwirkend der Teuerung anzugleichen, festgehalten (Einspracheentscheid vom 5. Februar 2007).
B.
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache an den Unfallversicherer zurück, damit dieser die Hinterlassenenrente im Sinne der Erwägungen neu festsetze und entsprechende Nachzahlungen vornehme. Begründet wurde der Entscheid vom 26. Mai 2008 damit, dass als Basis für die Berechnung der Hinterlassenenrente der Witwe das durch ihren verstorbenen Ehemann zuletzt als Selbstständigerwerbender vor der Pensionierung erzielte Einkommen heranzuziehen und dieses ab Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) bis zum Rentenbeginn (1. Oktober 2005) der Teuerung anzupassen sei. Die dadurch bedingten Nachzahlungen seien durch die SUVA zu einem Satz von 5 % zu verzinsen; die Pflicht zur Ausrichtung von Verzugszinsen beginne zwei Jahre nach erstmaliger Rentenberechtigung, in casu also ab 1. Oktober 2007.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. L. lässt den Antrag stellen, die Beschwerde sei insofern abzuweisen, als beantragt werde, den versicherten Verdienst zwischen der Pensionierung (des verstorbenen ehemals Versicherten) und dem Beginn der Hinterlassenenrente nicht der Nominallohnentwicklung bzw. der Teuerung anzupassen; ferner bestehe die von der Vorinstanz grundsätzlich bejahte Verzugszinspflicht hinsichtlich der Rentennachzahlungen nicht erst zwei Jahre nach Rentenbeginn, d.h. ab 1. Oktober 2007, sondern bereits ab 6. Juli 2006. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) seinerseits ersucht um Gutheissung der Rechtsvorkehr.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach Art. 15 UVG (SR 832.20) werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der
innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Art. 22 Abs. 2 UVV (SR 832.202) gilt als versicherter Verdienst im Allgemeinen, vorbehältlich hier nicht zur Diskussion stehender Ausnahmetatbestände (lit. a-d), der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn. Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV). Art. 15 Abs. 3 UVG räumt dem Bundesrat die Befugnis ein, Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, wie beispielsweise bei Berufskrankheiten (lit. b), zu erlassen, wovon dieser Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 23 f. UVV). Unter der Marginalie "Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" sieht Abs. 8 des Art. 23 UVV vor, dass bei Rückfällen der unmittelbar zuvor bezogene Lohn, mindestens aber ein Tagesverdienst von zehn Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes massgebend ist, ausgenommen bei Rentnern der Sozialversicherung. Abs. 2 des Art. 24 UVV ("Massgebender Lohn für Renten") hält sodann fest, dass, falls die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit beginnt, der Lohn massgebend ist, den die versicherte Person ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Art. 34 Abs. 1 UVG ist schliesslich zu entnehmen, dass die Bezüger von Invaliden- und Hinterlassenenrenten zum Ausgleich der Teuerung Zulagen erhalten, wobei als Grundlage für die Berechnung der Teuerungszulagen jeweils der für den Monat September massgebende Landesindex der Konsumentenpreise gilt (Art. 44 Abs. 1 UVV). Für die erstmalige Berechnung der Teuerungszulagen zu einer Rente, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes oder seit der letzten Gewährung einer Teuerungszulage entstanden ist, wird auf den Septemberindex im Unfalljahr und in den Fällen nach Art. 24 Abs. 2 UVV auf jenen im Vorjahr des Rentenbeginns abgestellt (Art. 44 Abs. 2 UVV). Beim Wiederaufleben einer Rente sind die Teuerungszulagen gleich hoch, wie wenn die Rente ununterbrochen gewährt worden wäre (Art. 45 UVV).
4.2
4.2.1
Die dargestellten Normen verdeutlichen, dass für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch
der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG basiert denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Februar 2005; vgl. Art. 9 Abs. 3 UVG), abzustellen ist. Da ein solcher im Falle von Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als relevant zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (vgl. auch MAURER, a.a.O, S. 220 oben;
ders
., Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
4.2.2
Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien, wie sich deren Ausführungen in der Beschwerdeschrift sowie in den Vernehmlassungen von Beschwerdegegnerin (vom 10. September 2008) und BAG (vom 13. November 2008) entnehmen lässt, zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn massgebend ist, den H. als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer im Jahre 1953 - angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) - erzielt hatte. Der angefochtene (Rückweisungs-)Entscheid ist somit in diesem Punkt aufzuheben.
5.
Mit der Begründung, der Umstand, dass der Fall der Pensionierung nicht in den Sonderkatalog (des Art. 24 UVV) Eingang gefunden habe, rechtfertige die Annahme einer echten Verordnungslücke, welche das Gericht nach jener Regel zu schliessen habe, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde, hat die Vorinstanz - in Analogie zu Art. 34 UVG in Verbindung mit Art. 44 UVV - alsdann eine teuerungsbedingte Anpassung des versicherten Verdienstes zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn bejaht.
5.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen).
5.2
Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass sich aus Wortlaut und Systematik von Gesetz und Verordnung keine eindeutige Antwort auf die streitige Rechtsfrage ergibt, ob der solcherart ermittelte versicherte Verdienst der bis zum Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. vorliegend des Ausbruchs der Berufskrankheit bzw. - hinsichtlich der Hinterlassenenrente - des Todes von H., eingetretenen Nominallohnentwicklung oder Teuerung anzupassen ist. Die hievor zitierten Bestimmungen enthalten in Bezug auf die Festsetzung des versicherten Verdienstes nach Massgabe des tatsächlich zuletzt erworbenen Lohnes im Gegensatz zu anderen Konstellationen kein Korrektiv für diejenigen versicherten Personen, welche bereits altershalber aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind. Namentlich fällt sowohl die analoge Anwendung des Art. 23 Abs. 8 UVV wie auch diejenige von Art. 24 Abs. 2 UVV ausser Betracht, da die erstgenannte Bestimmung die - hier nicht interessierende - Taggeldbemessung beschlägt und Art. 24 Abs. 2 UVV einen Sonderfall darstellt, der nicht gegeben ist. Letzterer Artikel bezweckt einzig, allfällige Nachteile als Folge der Verzögerung in der Rentenfestsetzung auszugleichen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 173; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 79/06 vom 19. September 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis, in: SZS 2007 S. 179). Mit dieser Sonderregelung, welche im Rahmen der erstmaligen Rentenfestsetzung (nicht aber der revisionsweisen Neufestsetzung der Rente) auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) zum Zuge kommt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61, und U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b), soll vermieden werden, dass eine versicherte Person mit langdauernder Heilbehandlung, deren Rentenanspruch erst mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entsteht, auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haften bleibt, was vor allem dann stossende Ergebnisse zu bewirken vermöchte, wenn die Löhne während dieser Zeit zufolge überdurchschnittlicher Lohnerhöhung
stark ansteigen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61). Mit der Aufgabe der entlöhnten Arbeitstätigkeit infolge Alters partizipieren die Altersrentner indessen nicht mehr an der Lohnentwicklung und können damit auch keine Nachteile mit Auswirkung auf den (massgebenden) Lohn auf Grund von Unfall, Berufskrankheit oder deren Behandlung mehr erfahren. Würde für diese Versichertengruppe - mit der Beschwerdegegnerin - die hypothetische Lohnentwicklung über das Rentenalter hinaus berücksichtigt, führte dies zu einer Ungleichbehandlung von Versicherten, die noch vor dem Eintritt des Rentenalters eine Invalidenrente der Unfallversicherung beanspruchen mussten. Denn auch bei ihnen würde mit Blick auf die obgenannten Normen die Rentenberechnungsgrundlage des relevanten Lohnes im Regelfall nicht mehr fortlaufend der Teuerung angepasst, sondern es käme ebenfalls einzig zu einer teuerungsbedingten Angleichung der einmal festgesetzten Rente (vgl. in diesem Sinne auch Art. 22 UVG, welcher generell eine Revision von an Altersrentner ausgerichteten UVG-Renten ausschliesst). Daraus lässt sich für den vorliegend zu beurteilenden Fall mit der Vorinstanz, welche ebenfalls von einer derartigen Lösung abgesehen hat, schliessen, dass eine Anpassung des nach den hievor dargelegten Grundsätzen ermittelten versicherten Verdienstes im Zeitpunkt der Pensionierung an die zwischen 1994 und 2005 eingetretene Nominallohnentwicklung als nicht sachgerecht einzustufen ist. Die grundsätzliche Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes, welche dem Willen des Gesetzgebers entspricht, wonach Veränderungen des von der versicherten Person ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b und 3a), hat sodann dazu zu führen, dass auch keine Indexierung des versicherten Verdienstes um die zwischen 1994 und 2005 aufgelaufene Teuerung erfolgen kann. Nach dem klaren Wortlaut des Art. 34 UVG (in Verbindung mit Art. 44 f. UVV) wird einzig die regelmässige Anpassung der Renten, nicht jedoch des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes an die Teuerung vorgesehen.
5.3
5.3.1
Der Umstand, dass die vorliegende Fallkonstellation, in welcher die versicherte Person altershalber aus dem Erwerbsleben
ausgeschieden ist, nicht in den - einer gerichtlichen Erweiterung nicht zugänglichen (vgl. Urteil 8C_16/2008 vom 2. September 2008 E. 4.2) - Sonderkatalog gemäss Art. 24 UVV Eingang gefunden hat, bewirkt indessen nach der zutreffenden Feststellung im angefochtenen Entscheid ein sachlich stossendes Ergebnis. Würde auf eine Anpassung der zwischen Pensionierung und Rentenbeginn eingetretenen Teuerung verzichtet, resultierte im Vergleich zu hinterbliebenen Angehörigen einer versicherten Person, bei welchen die Hinterlassenenrente noch während der beruflichen Aktivitätsdauer der (verstorbenen) versicherten Person festgesetzt worden ist, eine nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung. Während die Renten bei dieser Kategorie von Hinterbliebenen stetig um die teuerungsbedingte Kaufkraftminderung ausgeglichen würden, könnte die Witwe im hier zu beurteilenden Fall lediglich eine auf der Basis des für das Jahr 1994 ermittelten versicherten Verdienstes bemessene geringere Rente beanspruchen. Für eine derart unterschiedliche Betrachtungsweise bietet die Tatsache, dass die Berufskrankheit, deren Ursache in Form der beruflich bedingten Asbestexposition bereits Jahre zuvor gesetzt worden war, erst einige Zeit nach der Pensionierung ausgebrochen ist, keine stichhaltigen Gründe. Unter Annahme einer richterlich auszufüllenden Rechtslücke hat deshalb für den vorliegenden Sachverhalt des Ausbruchs der Berufskrankheit im Rentenalter eine Anpassung der - hypothetisch für den Moment des Eintritts ins AHV-Alter berechneten, fiktiven - (Hinterlassenen-)Rente an die Teuerung zu erfolgen. Diese Lösung korreliert im Übrigen mit dem in Art. 45 UVV festgehaltenen Grundgedanken, wonach Teuerungszulagen beim Wiederaufleben einer Rente in gleicher Höhe zu gewähren sind, wie wenn die Rente ununterbrochen ausgerichtet worden wäre (siehe beispielsweise den Fall einer Witwe, deren Rente wegen Wiederverheiratung erloschen ist und bei Scheidung der neuen Ehe innert zehn Jahren wieder gewährt wird [Art. 33 UVG]).
5.3.2
Die seitens der Beschwerdeführerin im Weiteren erhobenen Einwendungen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Soweit darauf hingewiesen wird, der verstorbene Versicherte H. habe seit seiner Pensionierung auf Dezember 1994 - und damit auch im Jahr vor Ausbruch der Berufskrankheit - auf Grund seines Rentnerstatus über (praktisch) keine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit mehr verfügt, deren Ausfluss im Sinne eines Einkommens es teuerungsbedingt anzupassen gegolten hätte, ist dem
Unfallversicherer entgegenzuhalten, dass UVG-Renten auch ohne Weiterführung einer Erwerbstätigkeit nach Erreichen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. In
BGE 134 V 392
ist in diesem Sinne entschieden worden, dass der Anspruch auf Invalidenrente einer Person, die während ihrer beruflichen Aktivitätsdauer verunfallt ist, auch noch nach der Pensionierung begründet werden kann. Zwar ereignete sich in diesem Fall der Unfall vor Eintritt des Rentenalters, während vorliegend die Berufskrankheit erst nachher ausbrach. In beiden Fällen war aber die Versicherteneigenschaft vor dem Eintritt ins Rentenalter gegeben und der Rentenanspruch begann erst in einem späteren Zeitpunkt. Der Umstand, dass nach Erreichen des AHV-Rentenalters kein Schaden in Form einer unfall- oder berufskrankheitsbedingten Erwerbseinbusse mehr eintreten konnte, führt somit weder zu einer Verneinung des Invalidenrentenanspruchs an sich, noch - konsequenterweise - der Aufrechnung der aufgelaufenen Teuerung, hier auf der Basis einer für das Jahr 1994 festgesetzten fiktiven Witwenrente bis zum effektiven Beginn des Rentenanspruchs per 1. Oktober 2005.
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de
|
Art. 9 al. 3 et art. 15 al. 1-3 LAA en relation avec les art. 22 ss OLAA; art. 28 ss et 34 LAA en relation avec les art. 44 s. OLAA; gain assuré; rente de survivant. Le gain assuré déterminant pour le montant d'une rente de survivant est calculé en fonction du salaire que le bénéficiaire d'une rente de vieillesse décédé - des suites d'une maladie professionnelle - a perçu en dernier lieu lorsqu'il était assuré conformément à la LAA, puis adapté à l'évolution nominale des salaires dans la branche professionnelle initiale jusqu'à l'âge donnant droit à une rente de vieillesse de l'AVS (consid. 4).
La rente (fictive) de survivant
ainsi obtenue doit être adaptée au renchérissement pour la période comprise entre la mise à la retraite du défunt et le moment de la naissance du droit à la rente de survivant de l'époux survivant (consid. 5; regeste modifié après la publication).
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fr
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,486
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135 V 279
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135 V 279
Sachverhalt ab Seite 280
A.
Der am 30. Januar 1929 geborene H., gelernter Schreiner, war bis 1953 als Unselbstständigerwerbender tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufskrankheiten versichert. Ab 1954 arbeitete er als selbstständigerwerbender Geschäftsführer im väterlichen Betrieb, ohne sich freiwillig bei der SUVA zu versichern. Auf Ende Januar 1994 beendete er seine Tätigkeit in der familieneigenen Schreinerei altershalber (Pensionierung).
Im Februar 2005 wurde ein Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches H. sich mutmasslich als Folge einer arbeitsbedingten Asbestexposition während seiner unselbstständigen Erwerbsbeschäftigung zugezogen hatte. Er verstarb im September 2005 infolge eines darauf zurückzuführenden respiratorischen Versagens. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des Verstorbenen, L., mit Verfügung vom 6. Juli 2006 rückwirkend ab 1. Oktober 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'954.- monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn, den H. als Unselbstständigerwerbender erzielt hatte (1953), abgestellt und dieser bis zum Jahr der Pensionierung (1994) nominallohnbereinigt, woraus ein Betrag von Fr. 58'609.- resultierte. Daran wurde auf Einsprache hin, mit welcher L. geltend machen liess, entweder sei der vom Verstorbenen unmittelbar vor der Pensionierung im Rahmen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielte Lohn als versicherter Verdienst der Berechnung der Hinterlassenenrente zugrunde zu legen und bis zum Ausbruch der Berufskrankheit dem
Nominallohnindex anzupassen oder es sei die bei Ausbruch der Berufskrankheit zu gewährende Rente rückwirkend der Teuerung anzugleichen, festgehalten (Einspracheentscheid vom 5. Februar 2007).
B.
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache an den Unfallversicherer zurück, damit dieser die Hinterlassenenrente im Sinne der Erwägungen neu festsetze und entsprechende Nachzahlungen vornehme. Begründet wurde der Entscheid vom 26. Mai 2008 damit, dass als Basis für die Berechnung der Hinterlassenenrente der Witwe das durch ihren verstorbenen Ehemann zuletzt als Selbstständigerwerbender vor der Pensionierung erzielte Einkommen heranzuziehen und dieses ab Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) bis zum Rentenbeginn (1. Oktober 2005) der Teuerung anzupassen sei. Die dadurch bedingten Nachzahlungen seien durch die SUVA zu einem Satz von 5 % zu verzinsen; die Pflicht zur Ausrichtung von Verzugszinsen beginne zwei Jahre nach erstmaliger Rentenberechtigung, in casu also ab 1. Oktober 2007.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. L. lässt den Antrag stellen, die Beschwerde sei insofern abzuweisen, als beantragt werde, den versicherten Verdienst zwischen der Pensionierung (des verstorbenen ehemals Versicherten) und dem Beginn der Hinterlassenenrente nicht der Nominallohnentwicklung bzw. der Teuerung anzupassen; ferner bestehe die von der Vorinstanz grundsätzlich bejahte Verzugszinspflicht hinsichtlich der Rentennachzahlungen nicht erst zwei Jahre nach Rentenbeginn, d.h. ab 1. Oktober 2007, sondern bereits ab 6. Juli 2006. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) seinerseits ersucht um Gutheissung der Rechtsvorkehr.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach Art. 15 UVG (SR 832.20) werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der
innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Art. 22 Abs. 2 UVV (SR 832.202) gilt als versicherter Verdienst im Allgemeinen, vorbehältlich hier nicht zur Diskussion stehender Ausnahmetatbestände (lit. a-d), der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn. Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV). Art. 15 Abs. 3 UVG räumt dem Bundesrat die Befugnis ein, Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, wie beispielsweise bei Berufskrankheiten (lit. b), zu erlassen, wovon dieser Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 23 f. UVV). Unter der Marginalie "Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" sieht Abs. 8 des Art. 23 UVV vor, dass bei Rückfällen der unmittelbar zuvor bezogene Lohn, mindestens aber ein Tagesverdienst von zehn Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes massgebend ist, ausgenommen bei Rentnern der Sozialversicherung. Abs. 2 des Art. 24 UVV ("Massgebender Lohn für Renten") hält sodann fest, dass, falls die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit beginnt, der Lohn massgebend ist, den die versicherte Person ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Art. 34 Abs. 1 UVG ist schliesslich zu entnehmen, dass die Bezüger von Invaliden- und Hinterlassenenrenten zum Ausgleich der Teuerung Zulagen erhalten, wobei als Grundlage für die Berechnung der Teuerungszulagen jeweils der für den Monat September massgebende Landesindex der Konsumentenpreise gilt (Art. 44 Abs. 1 UVV). Für die erstmalige Berechnung der Teuerungszulagen zu einer Rente, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes oder seit der letzten Gewährung einer Teuerungszulage entstanden ist, wird auf den Septemberindex im Unfalljahr und in den Fällen nach Art. 24 Abs. 2 UVV auf jenen im Vorjahr des Rentenbeginns abgestellt (Art. 44 Abs. 2 UVV). Beim Wiederaufleben einer Rente sind die Teuerungszulagen gleich hoch, wie wenn die Rente ununterbrochen gewährt worden wäre (Art. 45 UVV).
4.2
4.2.1
Die dargestellten Normen verdeutlichen, dass für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch
der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG basiert denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Februar 2005; vgl. Art. 9 Abs. 3 UVG), abzustellen ist. Da ein solcher im Falle von Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als relevant zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (vgl. auch MAURER, a.a.O, S. 220 oben;
ders
., Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
4.2.2
Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien, wie sich deren Ausführungen in der Beschwerdeschrift sowie in den Vernehmlassungen von Beschwerdegegnerin (vom 10. September 2008) und BAG (vom 13. November 2008) entnehmen lässt, zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn massgebend ist, den H. als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer im Jahre 1953 - angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) - erzielt hatte. Der angefochtene (Rückweisungs-)Entscheid ist somit in diesem Punkt aufzuheben.
5.
Mit der Begründung, der Umstand, dass der Fall der Pensionierung nicht in den Sonderkatalog (des Art. 24 UVV) Eingang gefunden habe, rechtfertige die Annahme einer echten Verordnungslücke, welche das Gericht nach jener Regel zu schliessen habe, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde, hat die Vorinstanz - in Analogie zu Art. 34 UVG in Verbindung mit Art. 44 UVV - alsdann eine teuerungsbedingte Anpassung des versicherten Verdienstes zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn bejaht.
5.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen).
5.2
Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass sich aus Wortlaut und Systematik von Gesetz und Verordnung keine eindeutige Antwort auf die streitige Rechtsfrage ergibt, ob der solcherart ermittelte versicherte Verdienst der bis zum Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. vorliegend des Ausbruchs der Berufskrankheit bzw. - hinsichtlich der Hinterlassenenrente - des Todes von H., eingetretenen Nominallohnentwicklung oder Teuerung anzupassen ist. Die hievor zitierten Bestimmungen enthalten in Bezug auf die Festsetzung des versicherten Verdienstes nach Massgabe des tatsächlich zuletzt erworbenen Lohnes im Gegensatz zu anderen Konstellationen kein Korrektiv für diejenigen versicherten Personen, welche bereits altershalber aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind. Namentlich fällt sowohl die analoge Anwendung des Art. 23 Abs. 8 UVV wie auch diejenige von Art. 24 Abs. 2 UVV ausser Betracht, da die erstgenannte Bestimmung die - hier nicht interessierende - Taggeldbemessung beschlägt und Art. 24 Abs. 2 UVV einen Sonderfall darstellt, der nicht gegeben ist. Letzterer Artikel bezweckt einzig, allfällige Nachteile als Folge der Verzögerung in der Rentenfestsetzung auszugleichen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 173; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 79/06 vom 19. September 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis, in: SZS 2007 S. 179). Mit dieser Sonderregelung, welche im Rahmen der erstmaligen Rentenfestsetzung (nicht aber der revisionsweisen Neufestsetzung der Rente) auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) zum Zuge kommt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61, und U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b), soll vermieden werden, dass eine versicherte Person mit langdauernder Heilbehandlung, deren Rentenanspruch erst mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entsteht, auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haften bleibt, was vor allem dann stossende Ergebnisse zu bewirken vermöchte, wenn die Löhne während dieser Zeit zufolge überdurchschnittlicher Lohnerhöhung
stark ansteigen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61). Mit der Aufgabe der entlöhnten Arbeitstätigkeit infolge Alters partizipieren die Altersrentner indessen nicht mehr an der Lohnentwicklung und können damit auch keine Nachteile mit Auswirkung auf den (massgebenden) Lohn auf Grund von Unfall, Berufskrankheit oder deren Behandlung mehr erfahren. Würde für diese Versichertengruppe - mit der Beschwerdegegnerin - die hypothetische Lohnentwicklung über das Rentenalter hinaus berücksichtigt, führte dies zu einer Ungleichbehandlung von Versicherten, die noch vor dem Eintritt des Rentenalters eine Invalidenrente der Unfallversicherung beanspruchen mussten. Denn auch bei ihnen würde mit Blick auf die obgenannten Normen die Rentenberechnungsgrundlage des relevanten Lohnes im Regelfall nicht mehr fortlaufend der Teuerung angepasst, sondern es käme ebenfalls einzig zu einer teuerungsbedingten Angleichung der einmal festgesetzten Rente (vgl. in diesem Sinne auch Art. 22 UVG, welcher generell eine Revision von an Altersrentner ausgerichteten UVG-Renten ausschliesst). Daraus lässt sich für den vorliegend zu beurteilenden Fall mit der Vorinstanz, welche ebenfalls von einer derartigen Lösung abgesehen hat, schliessen, dass eine Anpassung des nach den hievor dargelegten Grundsätzen ermittelten versicherten Verdienstes im Zeitpunkt der Pensionierung an die zwischen 1994 und 2005 eingetretene Nominallohnentwicklung als nicht sachgerecht einzustufen ist. Die grundsätzliche Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes, welche dem Willen des Gesetzgebers entspricht, wonach Veränderungen des von der versicherten Person ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b und 3a), hat sodann dazu zu führen, dass auch keine Indexierung des versicherten Verdienstes um die zwischen 1994 und 2005 aufgelaufene Teuerung erfolgen kann. Nach dem klaren Wortlaut des Art. 34 UVG (in Verbindung mit Art. 44 f. UVV) wird einzig die regelmässige Anpassung der Renten, nicht jedoch des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes an die Teuerung vorgesehen.
5.3
5.3.1
Der Umstand, dass die vorliegende Fallkonstellation, in welcher die versicherte Person altershalber aus dem Erwerbsleben
ausgeschieden ist, nicht in den - einer gerichtlichen Erweiterung nicht zugänglichen (vgl. Urteil 8C_16/2008 vom 2. September 2008 E. 4.2) - Sonderkatalog gemäss Art. 24 UVV Eingang gefunden hat, bewirkt indessen nach der zutreffenden Feststellung im angefochtenen Entscheid ein sachlich stossendes Ergebnis. Würde auf eine Anpassung der zwischen Pensionierung und Rentenbeginn eingetretenen Teuerung verzichtet, resultierte im Vergleich zu hinterbliebenen Angehörigen einer versicherten Person, bei welchen die Hinterlassenenrente noch während der beruflichen Aktivitätsdauer der (verstorbenen) versicherten Person festgesetzt worden ist, eine nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung. Während die Renten bei dieser Kategorie von Hinterbliebenen stetig um die teuerungsbedingte Kaufkraftminderung ausgeglichen würden, könnte die Witwe im hier zu beurteilenden Fall lediglich eine auf der Basis des für das Jahr 1994 ermittelten versicherten Verdienstes bemessene geringere Rente beanspruchen. Für eine derart unterschiedliche Betrachtungsweise bietet die Tatsache, dass die Berufskrankheit, deren Ursache in Form der beruflich bedingten Asbestexposition bereits Jahre zuvor gesetzt worden war, erst einige Zeit nach der Pensionierung ausgebrochen ist, keine stichhaltigen Gründe. Unter Annahme einer richterlich auszufüllenden Rechtslücke hat deshalb für den vorliegenden Sachverhalt des Ausbruchs der Berufskrankheit im Rentenalter eine Anpassung der - hypothetisch für den Moment des Eintritts ins AHV-Alter berechneten, fiktiven - (Hinterlassenen-)Rente an die Teuerung zu erfolgen. Diese Lösung korreliert im Übrigen mit dem in Art. 45 UVV festgehaltenen Grundgedanken, wonach Teuerungszulagen beim Wiederaufleben einer Rente in gleicher Höhe zu gewähren sind, wie wenn die Rente ununterbrochen ausgerichtet worden wäre (siehe beispielsweise den Fall einer Witwe, deren Rente wegen Wiederverheiratung erloschen ist und bei Scheidung der neuen Ehe innert zehn Jahren wieder gewährt wird [Art. 33 UVG]).
5.3.2
Die seitens der Beschwerdeführerin im Weiteren erhobenen Einwendungen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Soweit darauf hingewiesen wird, der verstorbene Versicherte H. habe seit seiner Pensionierung auf Dezember 1994 - und damit auch im Jahr vor Ausbruch der Berufskrankheit - auf Grund seines Rentnerstatus über (praktisch) keine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit mehr verfügt, deren Ausfluss im Sinne eines Einkommens es teuerungsbedingt anzupassen gegolten hätte, ist dem
Unfallversicherer entgegenzuhalten, dass UVG-Renten auch ohne Weiterführung einer Erwerbstätigkeit nach Erreichen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. In
BGE 134 V 392
ist in diesem Sinne entschieden worden, dass der Anspruch auf Invalidenrente einer Person, die während ihrer beruflichen Aktivitätsdauer verunfallt ist, auch noch nach der Pensionierung begründet werden kann. Zwar ereignete sich in diesem Fall der Unfall vor Eintritt des Rentenalters, während vorliegend die Berufskrankheit erst nachher ausbrach. In beiden Fällen war aber die Versicherteneigenschaft vor dem Eintritt ins Rentenalter gegeben und der Rentenanspruch begann erst in einem späteren Zeitpunkt. Der Umstand, dass nach Erreichen des AHV-Rentenalters kein Schaden in Form einer unfall- oder berufskrankheitsbedingten Erwerbseinbusse mehr eintreten konnte, führt somit weder zu einer Verneinung des Invalidenrentenanspruchs an sich, noch - konsequenterweise - der Aufrechnung der aufgelaufenen Teuerung, hier auf der Basis einer für das Jahr 1994 festgesetzten fiktiven Witwenrente bis zum effektiven Beginn des Rentenanspruchs per 1. Oktober 2005.
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Art. 9 cpv. 3 e art. 15 cpv. 1-3 LAINF in relazione con gli art. 22 segg. OAINF; art. 28 segg.e 34 LAINF in relazione con gli art. 44 seg. OAINF; guadagno assicurato; rendita per superstiti. Il guadagno assicurato determinante per una rendita per superstiti si calcola sulla base dell'ultimo salario realizzato, quando ancora era assicurato contro gli infortuni, dal pensionato deceduto - per gli esiti di una malattia professionale -, dopo adeguamento all'evoluzione statistica dei salari nominali nell'attività abituale fino al raggiungimento dell'età pensionabile AVS (consid. 4).
La rendita (fittizia) per superstiti
così stabilita va adeguata al rincaro per il periodo compreso tra il pensionamento della persona deceduta e la nascita del diritto alla rendita del coniuge superstite (consid. 5; regesto modificato dopo la pubblicazione).
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Sachverhalt ab Seite 288
A. Die 1964 geborene R. war als Teilzeit-Pharma-Assistentin der Firma Y. bei der Allianz Suisse Versicherungsgesellschaft (nachstehend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 17. Februar 2001 aus einem Sessellift stürzte und sich einen Oberschenkelhalsbruch zuzog. Die Allianz anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nachdem Dr. med. G. in seinem Gutachten vom 8. November 2006 der Versicherten eine Arbeitsfähigkeit von 12 bis 15 Stunden pro Woche in ihrer angestammten Tätigkeit attestierte, setzte die Allianz mit Verfügung vom 9. Mai 2007 und Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2007 die zur Berechnung der Taggelder massgebende Arbeitsunfähigkeit der Versicherten für die Zeit ab 1. April 2007 auf 40 % fest.
B. Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 22. Oktober 2008, soweit es auf sie eintrat, im Sinne der Erwägungen gut und stellte fest, dass der Taggeldanspruch ab dem 1. April 2007 auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 70 % zu berechnen sei. Die Leistungsausstände seien mit 5 % zu verzinsen.
C. Mit Beschwerde beantragt die Allianz, es sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2007 zu bestätigen.
Während R. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, hat die versicherte Person, wenn sie infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld (Art. 16 Abs. 1 UVG; SR 832.20). Das Taggeld beträgt bei voller Arbeitsunfähigkeit 80 % des versicherten Verdienstes. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird es entsprechend gekürzt (Art. 17 Abs. 1 UVG). Arbeitsunfähigkeit ist gemäss Art. 6 ATSG (SR 830.1) die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
3.2 Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 Prozent invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss aArt. 18 Abs. 2 UVG (heute: Art. 16 ATSG) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
Gemäss Rechtsprechung ist das Valideneinkommen in der Unfallversicherung unabhängig davon zu bestimmen, ob die versicherte Person vor dem Unfall ihre Arbeitskraft ganz oder nur teilweise eingesetzt hat (BGE 119 V 475 E. 2b S. 481). Diesem Faktor wird nämlich bereits dadurch Rechnung getragen, dass aufgrund des geringeren versicherten Verdienstes eine bloss teilzeitlich tätige Person eine kleinere Rente erhalten wird, als eine vollzeitlich erwerbstätige (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 901 Rz. 177). Bei der Festlegung des hypothetischen Valideneinkommens ist somit von einer vollzeitlich erwerbstätigen Person auszugehen, die hinsichtlich Fähigkeiten, Ausbildung, Alter und örtlicher Verhältnisse mit der versicherten Person vergleichbar ist (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl. 2003, S. 124).
4. Streitig und zu prüfen ist, wie hoch der Grad der für die Berechnung des Taggeldes massgebenden Arbeitsunfähigkeit in der Zeit nach dem 1. April 2007 war.
4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Versicherte vor dem Unfall vom 17. Februar 2001 mit einem Wochenpensum zwischen etwa 17 und 20 Stunden (Durchschnittswert somit 18,5 Stunden) als Teilzeit-Pharma-Assistentin in einer Apotheke erwerbstätig war. Die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit in jener Apotheke betrug gemäss Angaben der Arbeitgeberin 41 Stunden. Weiter ist ebenfalls unbestritten, dass aus medizinischer Sicht der Beschwerdegegnerin in der Zeit ab dem 1. April 2007 zuzumuten war, ihre bisherige Tätigkeit mit einem Wochenpensum von etwa 12 bis 15 Stunden (Durchschnittswert somit 13,5 Stunden) auszuüben. Die Beschwerdeführerin interpretiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil U 604/06 vom 16. Januar 2008 E. 3; vgl. auch Urteil 8C_530/2007 vom 10. Juni 2008 E. 5.2.3) dahingehend, dass zur Ermittlung des Grades der Arbeitsfähigkeit - und damit mittelbar des mit diesem korrelierenden, für die Bemessung der Taggelder massgebenden Grads der Arbeitsunfähigkeit - das zumutbare Wochenpensum ins Verhältnis zum Pensum der versicherten Person unmittelbar vor dem Unfall zu setzen ist. Gemäss der vorinstanzlichen Interpretation der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist demgegenüber - bei grundsätzlich gegebener Verdiensteinbusse - der Grad der Arbeitsfähigkeit aus dem Verhältnis des zumutbaren Wochenpensums zur betriebsüblichen Arbeitszeit zu errechnen.
4.2 Auch wenn Taggelder, wie im vorliegenden Fall, zuweilen über Jahre ausbezahlt werden, handelt es sich doch nach der Konzeption des Gesetzgebers um kurzfristige Leistungen (so ausdrücklich Art. 90 Abs. 1 UVG). Sie sind in dem Sinne bloss vorübergehende Leistungen, als sie nur geschuldet sind, so lange eine Arbeitsunfähigkeit besteht und von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann (Art. 19 Abs. 1 UVG). Durch die Taggelder soll der konkrete Erwerbsausfall, welchen die versicherte Person durch den Unfall in der Heilungsphase erleidet, ausgeglichen werden. Es trifft zwar zu, dass die Taggelder insofern "abstrakt" berechnet werden, als bei der Berechnung des versicherten Verdienstes grundsätzlich jenes Einkommen massgeblich ist, welches die versicherte Person unmittelbar vor dem Unfall erzielte (Art. 15 Abs. 2 UVG); das System des früheren KUVG, zur Bemessung des versicherten Verdienstes jeweils vom tatsächlichen Erwerbsausfall auszugehen, wurde bei der Einführung des UVG preisgegeben. Damit war indessen nicht eine Änderung in der Zwecksetzung der Taggelder angestrebt; vielmehr sollten die Versicherungsträger vom unverhältnismässigen administrativen Aufwand, für jede versicherte Person und für jeden einzelnen Tag abzuklären, wie hoch der tatsächliche Erwerbsausfall ist, entlastet werden (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 Ziff. 342).
4.3 Die vorinstanzliche Vorgehensweise, den zur Bemessung der Taggelder massgebenden Grad der Arbeitsunfähigkeit durch den Vergleich der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit mit der betriebsüblichen Arbeitszeit zu bestimmen, führt bei versicherten Personen, die vor dem Unfall nur teilzeitlich erwerbstätig waren und nach dem Unfall in einem geringeren Umfang weiterhin eine Arbeitsleistung erbringen können, dazu, dass die Taggelder - zusammen mit dem erzielbaren Lohn - den Betrag übersteigen würden, welchen sie vor dem Unfall als Einkommen erzielten. Aufgrund der strengen Orientierung der Taggelder am tatsächlichen Erwerbsausfall ist ein solches Resultat abzulehnen. Die Beschwerdeführerin macht somit zu Recht geltend, als Referenzpensum zur Ermittlung des Grades der Arbeitsunfähigkeit sei das Arbeitspensum unmittelbar vor dem Unfall einzusetzen.
4.4 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, vermag diese unterschiedliche Berechnungsmethode der Arbeits- bzw. der Erwerbsunfähigkeit bei den Taggeldern und bei den Renten im Einzelfall zu bewirken, dass die nach Fallabschluss zugesprochene Rente betragsmässig höher als das unmittelbar vor Fallabschluss ausbezahlte Taggeld liegt oder dass gar ein Rentenanspruch bestehen kann, obwohl ein Taggeld mangels Arbeitsunfähigkeit verweigert werden musste. Eine betragsmässig höhere Rente als das vorangegangene Taggeld kann indessen bereits aus der gesetzlichen Konzeption resultieren, den versicherten Verdienst für die Taggelder und für die Renten je nach anderen Grundsätzen zu berechnen (vgl. Art. 15 Abs. 2 UVG). Die Berechnung der Taggelder beruht im Weiteren auf der Vermutung, dass die Arbeitssituation und damit das Pensum der versicherten Person ohne Unfall unverändert geblieben wäre (vgl. jedoch Art. 23 Abs. 7 UVV [SR 832.202]; zur Tragweite dieser Norm bei Pensumsänderung: RKUV 1994 S. 271, U 36/93 E. 3a). Eine solche Vermutung rechtfertigt sich bei kurzfristigen Leistungen, nicht jedoch bei den Dauerleistungen, mithin bei den Renten. Dem Umstand, dass ein Rentenanspruch bestehen kann, obwohl vor dem Fallabschluss ein Taggeld mangels Arbeitsunfähigkeit verweigert werden musste, könnte theoretisch dadurch Abhilfe geschaffen werden, dass in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung auch die Erwerbsunfähigkeit bei den Renten aufgrund des mutmasslichen Pensums der versicherten Person bemessen würde. Dabei würde der versicherten Person aufgrund von Art. 17 Abs. 1 ATSG analog der Situation in der Invalidenversicherung (vgl. BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546) das Recht offenstehen, eine Rentenrevision zu verlangen, sobald überwiegend wahrscheinlich erstellt ist, dass sie ihren Beschäftigungsgrad ohne Unfall erhöht hätte. Im Gegensatz zu den UV-Taggeldern und den Renten der Invalidenversicherung werden die Renten der Unfallversicherung jedoch nicht nach dem Ausgabenumlageverfahren, sondern nach dem Rentenwertumlageverfahren finanziert (Art. 90 Abs. 2 UVG). Im Moment der Rentenzusprache wird somit der gesamte Kapitalwert der Rente der Betriebsrechnung des Versicherungsträgers belastet (vgl. Art. 109 Abs. 2 UVV), wohingegen die laufenden Renten aus dem damit gebildeten Deckungskapital ausgerichtet werden (vgl. zum Rentenwertumlageverfahren: STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, 2008, S. 443). Die Durchführung der Versicherung würde daher durch zusätzliche Rentenrevisionsverfahren mindestens erschwert. Auch aus den unterschiedlichen Finanzierungsverfahren der Taggelder und der Renten ergibt sich somit, dass die Bemessungsgrundsätze, welche für die einen entwickelt wurden, sich nicht ohne weiteres auf die anderen übertragen lassen.
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Art. 16 Abs. 1 UVG; Taggeldberechnung bei Teilzeitarbeit. Der Grad der Arbeitsunfähigkeit einer versicherten Person wird aufgrund des vor dem Unfall zuletzt ausgeübten Pensums berechnet; es erfolgt keine Umrechnung auf ein 100%-Pensum (E. 4).
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A. Die 1964 geborene R. war als Teilzeit-Pharma-Assistentin der Firma Y. bei der Allianz Suisse Versicherungsgesellschaft (nachstehend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 17. Februar 2001 aus einem Sessellift stürzte und sich einen Oberschenkelhalsbruch zuzog. Die Allianz anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nachdem Dr. med. G. in seinem Gutachten vom 8. November 2006 der Versicherten eine Arbeitsfähigkeit von 12 bis 15 Stunden pro Woche in ihrer angestammten Tätigkeit attestierte, setzte die Allianz mit Verfügung vom 9. Mai 2007 und Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2007 die zur Berechnung der Taggelder massgebende Arbeitsunfähigkeit der Versicherten für die Zeit ab 1. April 2007 auf 40 % fest.
B. Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 22. Oktober 2008, soweit es auf sie eintrat, im Sinne der Erwägungen gut und stellte fest, dass der Taggeldanspruch ab dem 1. April 2007 auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 70 % zu berechnen sei. Die Leistungsausstände seien mit 5 % zu verzinsen.
C. Mit Beschwerde beantragt die Allianz, es sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2007 zu bestätigen.
Während R. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, hat die versicherte Person, wenn sie infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld (Art. 16 Abs. 1 UVG; SR 832.20). Das Taggeld beträgt bei voller Arbeitsunfähigkeit 80 % des versicherten Verdienstes. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird es entsprechend gekürzt (Art. 17 Abs. 1 UVG). Arbeitsunfähigkeit ist gemäss Art. 6 ATSG (SR 830.1) die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
3.2 Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 Prozent invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss aArt. 18 Abs. 2 UVG (heute: Art. 16 ATSG) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
Gemäss Rechtsprechung ist das Valideneinkommen in der Unfallversicherung unabhängig davon zu bestimmen, ob die versicherte Person vor dem Unfall ihre Arbeitskraft ganz oder nur teilweise eingesetzt hat (BGE 119 V 475 E. 2b S. 481). Diesem Faktor wird nämlich bereits dadurch Rechnung getragen, dass aufgrund des geringeren versicherten Verdienstes eine bloss teilzeitlich tätige Person eine kleinere Rente erhalten wird, als eine vollzeitlich erwerbstätige (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 901 Rz. 177). Bei der Festlegung des hypothetischen Valideneinkommens ist somit von einer vollzeitlich erwerbstätigen Person auszugehen, die hinsichtlich Fähigkeiten, Ausbildung, Alter und örtlicher Verhältnisse mit der versicherten Person vergleichbar ist (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl. 2003, S. 124).
4. Streitig und zu prüfen ist, wie hoch der Grad der für die Berechnung des Taggeldes massgebenden Arbeitsunfähigkeit in der Zeit nach dem 1. April 2007 war.
4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Versicherte vor dem Unfall vom 17. Februar 2001 mit einem Wochenpensum zwischen etwa 17 und 20 Stunden (Durchschnittswert somit 18,5 Stunden) als Teilzeit-Pharma-Assistentin in einer Apotheke erwerbstätig war. Die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit in jener Apotheke betrug gemäss Angaben der Arbeitgeberin 41 Stunden. Weiter ist ebenfalls unbestritten, dass aus medizinischer Sicht der Beschwerdegegnerin in der Zeit ab dem 1. April 2007 zuzumuten war, ihre bisherige Tätigkeit mit einem Wochenpensum von etwa 12 bis 15 Stunden (Durchschnittswert somit 13,5 Stunden) auszuüben. Die Beschwerdeführerin interpretiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil U 604/06 vom 16. Januar 2008 E. 3; vgl. auch Urteil 8C_530/2007 vom 10. Juni 2008 E. 5.2.3) dahingehend, dass zur Ermittlung des Grades der Arbeitsfähigkeit - und damit mittelbar des mit diesem korrelierenden, für die Bemessung der Taggelder massgebenden Grads der Arbeitsunfähigkeit - das zumutbare Wochenpensum ins Verhältnis zum Pensum der versicherten Person unmittelbar vor dem Unfall zu setzen ist. Gemäss der vorinstanzlichen Interpretation der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist demgegenüber - bei grundsätzlich gegebener Verdiensteinbusse - der Grad der Arbeitsfähigkeit aus dem Verhältnis des zumutbaren Wochenpensums zur betriebsüblichen Arbeitszeit zu errechnen.
4.2 Auch wenn Taggelder, wie im vorliegenden Fall, zuweilen über Jahre ausbezahlt werden, handelt es sich doch nach der Konzeption des Gesetzgebers um kurzfristige Leistungen (so ausdrücklich Art. 90 Abs. 1 UVG). Sie sind in dem Sinne bloss vorübergehende Leistungen, als sie nur geschuldet sind, so lange eine Arbeitsunfähigkeit besteht und von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann (Art. 19 Abs. 1 UVG). Durch die Taggelder soll der konkrete Erwerbsausfall, welchen die versicherte Person durch den Unfall in der Heilungsphase erleidet, ausgeglichen werden. Es trifft zwar zu, dass die Taggelder insofern "abstrakt" berechnet werden, als bei der Berechnung des versicherten Verdienstes grundsätzlich jenes Einkommen massgeblich ist, welches die versicherte Person unmittelbar vor dem Unfall erzielte (Art. 15 Abs. 2 UVG); das System des früheren KUVG, zur Bemessung des versicherten Verdienstes jeweils vom tatsächlichen Erwerbsausfall auszugehen, wurde bei der Einführung des UVG preisgegeben. Damit war indessen nicht eine Änderung in der Zwecksetzung der Taggelder angestrebt; vielmehr sollten die Versicherungsträger vom unverhältnismässigen administrativen Aufwand, für jede versicherte Person und für jeden einzelnen Tag abzuklären, wie hoch der tatsächliche Erwerbsausfall ist, entlastet werden (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 Ziff. 342).
4.3 Die vorinstanzliche Vorgehensweise, den zur Bemessung der Taggelder massgebenden Grad der Arbeitsunfähigkeit durch den Vergleich der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit mit der betriebsüblichen Arbeitszeit zu bestimmen, führt bei versicherten Personen, die vor dem Unfall nur teilzeitlich erwerbstätig waren und nach dem Unfall in einem geringeren Umfang weiterhin eine Arbeitsleistung erbringen können, dazu, dass die Taggelder - zusammen mit dem erzielbaren Lohn - den Betrag übersteigen würden, welchen sie vor dem Unfall als Einkommen erzielten. Aufgrund der strengen Orientierung der Taggelder am tatsächlichen Erwerbsausfall ist ein solches Resultat abzulehnen. Die Beschwerdeführerin macht somit zu Recht geltend, als Referenzpensum zur Ermittlung des Grades der Arbeitsunfähigkeit sei das Arbeitspensum unmittelbar vor dem Unfall einzusetzen.
4.4 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, vermag diese unterschiedliche Berechnungsmethode der Arbeits- bzw. der Erwerbsunfähigkeit bei den Taggeldern und bei den Renten im Einzelfall zu bewirken, dass die nach Fallabschluss zugesprochene Rente betragsmässig höher als das unmittelbar vor Fallabschluss ausbezahlte Taggeld liegt oder dass gar ein Rentenanspruch bestehen kann, obwohl ein Taggeld mangels Arbeitsunfähigkeit verweigert werden musste. Eine betragsmässig höhere Rente als das vorangegangene Taggeld kann indessen bereits aus der gesetzlichen Konzeption resultieren, den versicherten Verdienst für die Taggelder und für die Renten je nach anderen Grundsätzen zu berechnen (vgl. Art. 15 Abs. 2 UVG). Die Berechnung der Taggelder beruht im Weiteren auf der Vermutung, dass die Arbeitssituation und damit das Pensum der versicherten Person ohne Unfall unverändert geblieben wäre (vgl. jedoch Art. 23 Abs. 7 UVV [SR 832.202]; zur Tragweite dieser Norm bei Pensumsänderung: RKUV 1994 S. 271, U 36/93 E. 3a). Eine solche Vermutung rechtfertigt sich bei kurzfristigen Leistungen, nicht jedoch bei den Dauerleistungen, mithin bei den Renten. Dem Umstand, dass ein Rentenanspruch bestehen kann, obwohl vor dem Fallabschluss ein Taggeld mangels Arbeitsunfähigkeit verweigert werden musste, könnte theoretisch dadurch Abhilfe geschaffen werden, dass in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung auch die Erwerbsunfähigkeit bei den Renten aufgrund des mutmasslichen Pensums der versicherten Person bemessen würde. Dabei würde der versicherten Person aufgrund von Art. 17 Abs. 1 ATSG analog der Situation in der Invalidenversicherung (vgl. BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546) das Recht offenstehen, eine Rentenrevision zu verlangen, sobald überwiegend wahrscheinlich erstellt ist, dass sie ihren Beschäftigungsgrad ohne Unfall erhöht hätte. Im Gegensatz zu den UV-Taggeldern und den Renten der Invalidenversicherung werden die Renten der Unfallversicherung jedoch nicht nach dem Ausgabenumlageverfahren, sondern nach dem Rentenwertumlageverfahren finanziert (Art. 90 Abs. 2 UVG). Im Moment der Rentenzusprache wird somit der gesamte Kapitalwert der Rente der Betriebsrechnung des Versicherungsträgers belastet (vgl. Art. 109 Abs. 2 UVV), wohingegen die laufenden Renten aus dem damit gebildeten Deckungskapital ausgerichtet werden (vgl. zum Rentenwertumlageverfahren: STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, 2008, S. 443). Die Durchführung der Versicherung würde daher durch zusätzliche Rentenrevisionsverfahren mindestens erschwert. Auch aus den unterschiedlichen Finanzierungsverfahren der Taggelder und der Renten ergibt sich somit, dass die Bemessungsgrundsätze, welche für die einen entwickelt wurden, sich nicht ohne weiteres auf die anderen übertragen lassen.
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Art. 16 al. 1 LAA; calcul de l'indemnité journalière en cas de travail à temps partiel. Le taux d'incapacité de travail d'un assuré est calculé en fonction du taux de l'activité exercée en dernier lieu avant l'accident; une conversion en un taux d'activité de 100 % n'a pas lieu d'être (consid. 4).
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A. Die 1964 geborene R. war als Teilzeit-Pharma-Assistentin der Firma Y. bei der Allianz Suisse Versicherungsgesellschaft (nachstehend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 17. Februar 2001 aus einem Sessellift stürzte und sich einen Oberschenkelhalsbruch zuzog. Die Allianz anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nachdem Dr. med. G. in seinem Gutachten vom 8. November 2006 der Versicherten eine Arbeitsfähigkeit von 12 bis 15 Stunden pro Woche in ihrer angestammten Tätigkeit attestierte, setzte die Allianz mit Verfügung vom 9. Mai 2007 und Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2007 die zur Berechnung der Taggelder massgebende Arbeitsunfähigkeit der Versicherten für die Zeit ab 1. April 2007 auf 40 % fest.
B. Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 22. Oktober 2008, soweit es auf sie eintrat, im Sinne der Erwägungen gut und stellte fest, dass der Taggeldanspruch ab dem 1. April 2007 auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 70 % zu berechnen sei. Die Leistungsausstände seien mit 5 % zu verzinsen.
C. Mit Beschwerde beantragt die Allianz, es sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2007 zu bestätigen.
Während R. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, hat die versicherte Person, wenn sie infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld (Art. 16 Abs. 1 UVG; SR 832.20). Das Taggeld beträgt bei voller Arbeitsunfähigkeit 80 % des versicherten Verdienstes. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird es entsprechend gekürzt (Art. 17 Abs. 1 UVG). Arbeitsunfähigkeit ist gemäss Art. 6 ATSG (SR 830.1) die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
3.2 Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 Prozent invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss aArt. 18 Abs. 2 UVG (heute: Art. 16 ATSG) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
Gemäss Rechtsprechung ist das Valideneinkommen in der Unfallversicherung unabhängig davon zu bestimmen, ob die versicherte Person vor dem Unfall ihre Arbeitskraft ganz oder nur teilweise eingesetzt hat (BGE 119 V 475 E. 2b S. 481). Diesem Faktor wird nämlich bereits dadurch Rechnung getragen, dass aufgrund des geringeren versicherten Verdienstes eine bloss teilzeitlich tätige Person eine kleinere Rente erhalten wird, als eine vollzeitlich erwerbstätige (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 901 Rz. 177). Bei der Festlegung des hypothetischen Valideneinkommens ist somit von einer vollzeitlich erwerbstätigen Person auszugehen, die hinsichtlich Fähigkeiten, Ausbildung, Alter und örtlicher Verhältnisse mit der versicherten Person vergleichbar ist (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl. 2003, S. 124).
4. Streitig und zu prüfen ist, wie hoch der Grad der für die Berechnung des Taggeldes massgebenden Arbeitsunfähigkeit in der Zeit nach dem 1. April 2007 war.
4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Versicherte vor dem Unfall vom 17. Februar 2001 mit einem Wochenpensum zwischen etwa 17 und 20 Stunden (Durchschnittswert somit 18,5 Stunden) als Teilzeit-Pharma-Assistentin in einer Apotheke erwerbstätig war. Die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit in jener Apotheke betrug gemäss Angaben der Arbeitgeberin 41 Stunden. Weiter ist ebenfalls unbestritten, dass aus medizinischer Sicht der Beschwerdegegnerin in der Zeit ab dem 1. April 2007 zuzumuten war, ihre bisherige Tätigkeit mit einem Wochenpensum von etwa 12 bis 15 Stunden (Durchschnittswert somit 13,5 Stunden) auszuüben. Die Beschwerdeführerin interpretiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil U 604/06 vom 16. Januar 2008 E. 3; vgl. auch Urteil 8C_530/2007 vom 10. Juni 2008 E. 5.2.3) dahingehend, dass zur Ermittlung des Grades der Arbeitsfähigkeit - und damit mittelbar des mit diesem korrelierenden, für die Bemessung der Taggelder massgebenden Grads der Arbeitsunfähigkeit - das zumutbare Wochenpensum ins Verhältnis zum Pensum der versicherten Person unmittelbar vor dem Unfall zu setzen ist. Gemäss der vorinstanzlichen Interpretation der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist demgegenüber - bei grundsätzlich gegebener Verdiensteinbusse - der Grad der Arbeitsfähigkeit aus dem Verhältnis des zumutbaren Wochenpensums zur betriebsüblichen Arbeitszeit zu errechnen.
4.2 Auch wenn Taggelder, wie im vorliegenden Fall, zuweilen über Jahre ausbezahlt werden, handelt es sich doch nach der Konzeption des Gesetzgebers um kurzfristige Leistungen (so ausdrücklich Art. 90 Abs. 1 UVG). Sie sind in dem Sinne bloss vorübergehende Leistungen, als sie nur geschuldet sind, so lange eine Arbeitsunfähigkeit besteht und von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann (Art. 19 Abs. 1 UVG). Durch die Taggelder soll der konkrete Erwerbsausfall, welchen die versicherte Person durch den Unfall in der Heilungsphase erleidet, ausgeglichen werden. Es trifft zwar zu, dass die Taggelder insofern "abstrakt" berechnet werden, als bei der Berechnung des versicherten Verdienstes grundsätzlich jenes Einkommen massgeblich ist, welches die versicherte Person unmittelbar vor dem Unfall erzielte (Art. 15 Abs. 2 UVG); das System des früheren KUVG, zur Bemessung des versicherten Verdienstes jeweils vom tatsächlichen Erwerbsausfall auszugehen, wurde bei der Einführung des UVG preisgegeben. Damit war indessen nicht eine Änderung in der Zwecksetzung der Taggelder angestrebt; vielmehr sollten die Versicherungsträger vom unverhältnismässigen administrativen Aufwand, für jede versicherte Person und für jeden einzelnen Tag abzuklären, wie hoch der tatsächliche Erwerbsausfall ist, entlastet werden (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 Ziff. 342).
4.3 Die vorinstanzliche Vorgehensweise, den zur Bemessung der Taggelder massgebenden Grad der Arbeitsunfähigkeit durch den Vergleich der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit mit der betriebsüblichen Arbeitszeit zu bestimmen, führt bei versicherten Personen, die vor dem Unfall nur teilzeitlich erwerbstätig waren und nach dem Unfall in einem geringeren Umfang weiterhin eine Arbeitsleistung erbringen können, dazu, dass die Taggelder - zusammen mit dem erzielbaren Lohn - den Betrag übersteigen würden, welchen sie vor dem Unfall als Einkommen erzielten. Aufgrund der strengen Orientierung der Taggelder am tatsächlichen Erwerbsausfall ist ein solches Resultat abzulehnen. Die Beschwerdeführerin macht somit zu Recht geltend, als Referenzpensum zur Ermittlung des Grades der Arbeitsunfähigkeit sei das Arbeitspensum unmittelbar vor dem Unfall einzusetzen.
4.4 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, vermag diese unterschiedliche Berechnungsmethode der Arbeits- bzw. der Erwerbsunfähigkeit bei den Taggeldern und bei den Renten im Einzelfall zu bewirken, dass die nach Fallabschluss zugesprochene Rente betragsmässig höher als das unmittelbar vor Fallabschluss ausbezahlte Taggeld liegt oder dass gar ein Rentenanspruch bestehen kann, obwohl ein Taggeld mangels Arbeitsunfähigkeit verweigert werden musste. Eine betragsmässig höhere Rente als das vorangegangene Taggeld kann indessen bereits aus der gesetzlichen Konzeption resultieren, den versicherten Verdienst für die Taggelder und für die Renten je nach anderen Grundsätzen zu berechnen (vgl. Art. 15 Abs. 2 UVG). Die Berechnung der Taggelder beruht im Weiteren auf der Vermutung, dass die Arbeitssituation und damit das Pensum der versicherten Person ohne Unfall unverändert geblieben wäre (vgl. jedoch Art. 23 Abs. 7 UVV [SR 832.202]; zur Tragweite dieser Norm bei Pensumsänderung: RKUV 1994 S. 271, U 36/93 E. 3a). Eine solche Vermutung rechtfertigt sich bei kurzfristigen Leistungen, nicht jedoch bei den Dauerleistungen, mithin bei den Renten. Dem Umstand, dass ein Rentenanspruch bestehen kann, obwohl vor dem Fallabschluss ein Taggeld mangels Arbeitsunfähigkeit verweigert werden musste, könnte theoretisch dadurch Abhilfe geschaffen werden, dass in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung auch die Erwerbsunfähigkeit bei den Renten aufgrund des mutmasslichen Pensums der versicherten Person bemessen würde. Dabei würde der versicherten Person aufgrund von Art. 17 Abs. 1 ATSG analog der Situation in der Invalidenversicherung (vgl. BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546) das Recht offenstehen, eine Rentenrevision zu verlangen, sobald überwiegend wahrscheinlich erstellt ist, dass sie ihren Beschäftigungsgrad ohne Unfall erhöht hätte. Im Gegensatz zu den UV-Taggeldern und den Renten der Invalidenversicherung werden die Renten der Unfallversicherung jedoch nicht nach dem Ausgabenumlageverfahren, sondern nach dem Rentenwertumlageverfahren finanziert (Art. 90 Abs. 2 UVG). Im Moment der Rentenzusprache wird somit der gesamte Kapitalwert der Rente der Betriebsrechnung des Versicherungsträgers belastet (vgl. Art. 109 Abs. 2 UVV), wohingegen die laufenden Renten aus dem damit gebildeten Deckungskapital ausgerichtet werden (vgl. zum Rentenwertumlageverfahren: STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, 2008, S. 443). Die Durchführung der Versicherung würde daher durch zusätzliche Rentenrevisionsverfahren mindestens erschwert. Auch aus den unterschiedlichen Finanzierungsverfahren der Taggelder und der Renten ergibt sich somit, dass die Bemessungsgrundsätze, welche für die einen entwickelt wurden, sich nicht ohne weiteres auf die anderen übertragen lassen.
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Art. 16 cpv. 1 LAINF; calcolo dell'indennità giornaliera in caso di lavoro a tempo parziale. Il tasso di incapacità lavorativa di una persona assicurata è stabilito in funzione del grado di occupazione nell'ultima attività professionale esercitata prima dell'infortunio; una conversione in un tasso di occupazione del 100 % non ha luogo (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 30
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Was den Einbezug der AHV-Altersrente in die Überversicherungsberechnung anbelangt, gelten gemäss Art. 24 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung als anrechenbar, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden. Was nicht aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet wird, kann nach dem klaren Wortlaut nicht angerechnet werden. Die Verordnung legt damit das Prinzip der sachlichen und ereignisbezogenen Kongruenz fest (BGE 126 V 468 E. 6a S. 474; Urteil 9C_40/2008 vom 4. September 2008 E. 2.2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2056 Rz. 145; MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, S. 374 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 301 f. Rz. 810, S. 319 Rz. 856, S. 325 Rz. 871; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Überentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 129 ff., 142 f.; vgl. in Bezug auf das Quantitativ der anrechenbaren Einkünfte auch BGE 129 V 150 E. 2.2 S. 154; BGE 124 V 279 E. 2a S. 281). Die Rente der Unfallversicherung und die Invalidenrente der beruflichen Vorsorge werden aufgrund der unfallbedingten Invalidität ausbezahlt. Die Altersrente der AHV wird demgegenüber nicht aufgrund desjenigen schädigenden Ereignisses ausgerichtet, das zu diesen Renten geführt hat, sondern aufgrund des Versicherungsfalls "Alter". Sie würde auch ausgerichtet, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Sie ist deshalb nach dem klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 BVV 2 nicht anrechenbar. Das ist auch die Auffassung der Lehre (UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Berufliche Vorsorge 2002, S. 137 ff., 160; derselbe, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 83 ff., 117 f.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1993, S. 232 f.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 91 ff., 114 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge - 75 Versicherungsfragen und Leistungsfälle, 2008, S. 176 ff.; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 143).
4.2 Zu prüfen bleibt, ob andere Auslegungselemente eine Abweichung von diesem klaren Wortlaut nahelegen. Was Systematik und Entstehungsgeschichte anbelangt, sind im Folgenden zwei frühere Fassungen von Art. 24 Abs. 3 BVV 2 näher zu betrachten. Bis Ende 1992 lautete der erste Halbsatz der genannten Bestimmung: "Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV dürfen nur zur Hälfte, ..." angerechnet werden. In der vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung wurde u.a. der Ausdruck "Kinder- und Waisenrenten" aus dem bisherigen Verordnungstext gestrichen, was zur (unbedachten) Verkürzung "Ehepaarrenten der AHV/IV" führte (welche fortan zu zwei Dritteln angerechnet werden durften). Diese Neuformulierung entspringt wohl einem redaktionellen Versehen des Verordnungsgebers, ist doch in den Materialien (Kommentare des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV]) zur ursprünglichen wie zur zweiten Fassung von Art. 24 Abs. 3 BVV 2 jeweils allein von der Anrechenbarkeit von Ehepaar- Invalidenrenten die Rede (Vernehmlassung des BSV S. 3 f.; vgl. auch ZAK 1992 S. 434), was den Schluss erlaubt, dass sich der erste Teil des Doppelbegriffs "AHV/IV" in der ursprünglichen Fassung einzig auf Waisenrenten bezog, wogegen die Mitberücksichtigung von Altersrenten der AHV (waren es nun einfache, Ehepaar- oder akzessorische Zusatzrenten für die Ehefrau oder die Kinder) im Rahmen der Überentschädigungsberechnung nach Art. 24 BVV 2 überhaupt nicht vorgesehen war. Weil es keine Anhaltspunkte gibt, wonach die vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesene Fassung von Abs. 3 der genannten Verordnungsbestimmung an dieser Regelung etwas ändern wollte, entfiel die Anrechenbarkeit von AHV-Altersrenten - trotz versehentlich anderslautendem Wortlaut - auch weiterhin. Sämtliche sich seit 1. Januar 2003 ablösenden Textfassungen - im hier zu beurteilenden Fall gelangen sowohl die vom 1. Januar 2005 bis Ende 2006 gültig gewesene als auch die ab 1. Januar 2007 geltende Fassung von Art. 24 Abs. 3 BVV 2 zur Anwendung - enthalten denn auch keinerlei Hinweise auf die Mitberücksichtigung von AHV-Altersrenten mehr.
4.3 Das BSV macht geltend, massgebend sei Sinn und Zweck der Bestimmung, welcher darin liege, eine Überentschädigung zu verhindern. Diesbezüglich ist zunächst daran zu erinnern, dass es in der Sozialversicherung weder ein generelles Verbot der Überentschädigung noch einen einheitlichen Überentschädigungsbegriff gibt; vielmehr sind in den einzelnen Sozialversicherungszweigen unterschiedliche Kürzungsgrenzen und Anrechnungsvorschriften zu beachten (BGE 126 V 468 E. 6a S. 473; BGE 123 V 88 E. 4b S. 95). Ein Überentschädigungsverbot ist in Art. 69 ATSG (SR 830.1) festgehalten, der aber für die berufliche Vorsorge nicht gilt. Namentlich ist in Bezug auf Altersleistungen nicht ausgeschlossen, dass jemand nach Eintritt des Rentenalters ein höheres Einkommen erzielt als vorher, weil er nebst den Altersrenten der Sozialversicherungen weiterhin ein Erwerbseinkommen erzielt. Das ist an sich kein Grund für eine Kürzung wegen Überentschädigung. Sodann werden die Altersleistungen der Ersten und der Zweiten Säule grundsätzlich kumulativ ausgerichtet (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. 2006, S. 124), was freilich infolge des Koordinationsabzugs in der Zweiten Säule in aller Regel nicht zu einer Überentschädigung führt, sofern nur diese beiden Leistungen zur Diskussion stehen. Das BSV führt aus, dass sich die Frage einer Überentschädigung eines Invalidenrentners primär dann stelle, wenn die Invalidität auf einen Unfall zurückzuführen ist; würde der Unfall-Invalidenrentner zusätzlich zur AHV-Altersrente und der Unfallversicherungsrente noch die volle Altersrente der beruflichen Vorsorge beziehen, so erhielte er ein Ersatzeinkommen von deutlich über 100 % des mutmasslich entgangenen Verdiensts und wäre damit bessergestellt als nicht-unfallinvalide Altersrentner. Es trifft zu, dass der Unfall-Invalidenrentner bessergestellt ist als andere Personen: Er erhält im Unterschied zum Krankheits-Invalidenrentner zusätzlich zur Invalidenrente der Invalidenversicherung noch eine Rente der Unfallversicherung (Art. 18 ff. UVG [SR 832.20]). Diese wird zudem über den Eintritt des Rentenalters hinaus weiterhin ausgerichtet (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 2 UVG), also auch dann, wenn das Erwerbseinkommen, dessen Ausfall die Rente zu decken bestimmt ist, auch im Gesundheitsfall nicht mehr erzielt würde. Die Besserstellung des Unfall-Invalidenrentners gegenüber anderen Personen mag als systemwidrig oder rechtsungleich empfunden werden; sie ist aber vom Gesetz klar so angeordnet und damit für das Bundesgericht verbindlich (Art. 190 BV). Dass daraus auch beim Zusammentreffen der Altersrenten der AHV und der beruflichen Vorsorge eine Besserstellung des Unfall-Invaliden gegenüber anderen Personen resultiert, ist nichts anderes als eine direkte Konsequenz dieser gesetzlich gewollten Regelung. Es wäre allenfalls Sache des Gesetzgebers, aber nicht der Gerichte, daran etwas zu ändern (SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Überentschädigung und Koordination, in: Personen-Schaden-Forum 2004, S. 165 ff., 189 f.).
4.4 Nach dem Gesagten ist in Abweichung von den Urteilen B 14/01 vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29. Juni 2007 die AHV-Altersrente nicht in die Überversicherungsberechnung nach Art. 24 BVV 2 mit einzubeziehen. (...)
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Art. 24 BVV 2; Überentschädigung. Die AHV-Altersrente ist nicht in die Überversicherungsberechnung nach dieser Verordnungsbestimmung mit einzubeziehen (Änderung der Rechtsprechung gemäss den Urteilen B 14/01 vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29. Juni 2007; E. 4).
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Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Was den Einbezug der AHV-Altersrente in die Überversicherungsberechnung anbelangt, gelten gemäss Art. 24 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung als anrechenbar, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden. Was nicht aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet wird, kann nach dem klaren Wortlaut nicht angerechnet werden. Die Verordnung legt damit das Prinzip der sachlichen und ereignisbezogenen Kongruenz fest (BGE 126 V 468 E. 6a S. 474; Urteil 9C_40/2008 vom 4. September 2008 E. 2.2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2056 Rz. 145; MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, S. 374 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 301 f. Rz. 810, S. 319 Rz. 856, S. 325 Rz. 871; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Überentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 129 ff., 142 f.; vgl. in Bezug auf das Quantitativ der anrechenbaren Einkünfte auch BGE 129 V 150 E. 2.2 S. 154; BGE 124 V 279 E. 2a S. 281). Die Rente der Unfallversicherung und die Invalidenrente der beruflichen Vorsorge werden aufgrund der unfallbedingten Invalidität ausbezahlt. Die Altersrente der AHV wird demgegenüber nicht aufgrund desjenigen schädigenden Ereignisses ausgerichtet, das zu diesen Renten geführt hat, sondern aufgrund des Versicherungsfalls "Alter". Sie würde auch ausgerichtet, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Sie ist deshalb nach dem klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 BVV 2 nicht anrechenbar. Das ist auch die Auffassung der Lehre (UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Berufliche Vorsorge 2002, S. 137 ff., 160; derselbe, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 83 ff., 117 f.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1993, S. 232 f.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 91 ff., 114 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge - 75 Versicherungsfragen und Leistungsfälle, 2008, S. 176 ff.; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 143).
4.2 Zu prüfen bleibt, ob andere Auslegungselemente eine Abweichung von diesem klaren Wortlaut nahelegen. Was Systematik und Entstehungsgeschichte anbelangt, sind im Folgenden zwei frühere Fassungen von Art. 24 Abs. 3 BVV 2 näher zu betrachten. Bis Ende 1992 lautete der erste Halbsatz der genannten Bestimmung: "Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV dürfen nur zur Hälfte, ..." angerechnet werden. In der vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung wurde u.a. der Ausdruck "Kinder- und Waisenrenten" aus dem bisherigen Verordnungstext gestrichen, was zur (unbedachten) Verkürzung "Ehepaarrenten der AHV/IV" führte (welche fortan zu zwei Dritteln angerechnet werden durften). Diese Neuformulierung entspringt wohl einem redaktionellen Versehen des Verordnungsgebers, ist doch in den Materialien (Kommentare des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV]) zur ursprünglichen wie zur zweiten Fassung von Art. 24 Abs. 3 BVV 2 jeweils allein von der Anrechenbarkeit von Ehepaar- Invalidenrenten die Rede (Vernehmlassung des BSV S. 3 f.; vgl. auch ZAK 1992 S. 434), was den Schluss erlaubt, dass sich der erste Teil des Doppelbegriffs "AHV/IV" in der ursprünglichen Fassung einzig auf Waisenrenten bezog, wogegen die Mitberücksichtigung von Altersrenten der AHV (waren es nun einfache, Ehepaar- oder akzessorische Zusatzrenten für die Ehefrau oder die Kinder) im Rahmen der Überentschädigungsberechnung nach Art. 24 BVV 2 überhaupt nicht vorgesehen war. Weil es keine Anhaltspunkte gibt, wonach die vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesene Fassung von Abs. 3 der genannten Verordnungsbestimmung an dieser Regelung etwas ändern wollte, entfiel die Anrechenbarkeit von AHV-Altersrenten - trotz versehentlich anderslautendem Wortlaut - auch weiterhin. Sämtliche sich seit 1. Januar 2003 ablösenden Textfassungen - im hier zu beurteilenden Fall gelangen sowohl die vom 1. Januar 2005 bis Ende 2006 gültig gewesene als auch die ab 1. Januar 2007 geltende Fassung von Art. 24 Abs. 3 BVV 2 zur Anwendung - enthalten denn auch keinerlei Hinweise auf die Mitberücksichtigung von AHV-Altersrenten mehr.
4.3 Das BSV macht geltend, massgebend sei Sinn und Zweck der Bestimmung, welcher darin liege, eine Überentschädigung zu verhindern. Diesbezüglich ist zunächst daran zu erinnern, dass es in der Sozialversicherung weder ein generelles Verbot der Überentschädigung noch einen einheitlichen Überentschädigungsbegriff gibt; vielmehr sind in den einzelnen Sozialversicherungszweigen unterschiedliche Kürzungsgrenzen und Anrechnungsvorschriften zu beachten (BGE 126 V 468 E. 6a S. 473; BGE 123 V 88 E. 4b S. 95). Ein Überentschädigungsverbot ist in Art. 69 ATSG (SR 830.1) festgehalten, der aber für die berufliche Vorsorge nicht gilt. Namentlich ist in Bezug auf Altersleistungen nicht ausgeschlossen, dass jemand nach Eintritt des Rentenalters ein höheres Einkommen erzielt als vorher, weil er nebst den Altersrenten der Sozialversicherungen weiterhin ein Erwerbseinkommen erzielt. Das ist an sich kein Grund für eine Kürzung wegen Überentschädigung. Sodann werden die Altersleistungen der Ersten und der Zweiten Säule grundsätzlich kumulativ ausgerichtet (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. 2006, S. 124), was freilich infolge des Koordinationsabzugs in der Zweiten Säule in aller Regel nicht zu einer Überentschädigung führt, sofern nur diese beiden Leistungen zur Diskussion stehen. Das BSV führt aus, dass sich die Frage einer Überentschädigung eines Invalidenrentners primär dann stelle, wenn die Invalidität auf einen Unfall zurückzuführen ist; würde der Unfall-Invalidenrentner zusätzlich zur AHV-Altersrente und der Unfallversicherungsrente noch die volle Altersrente der beruflichen Vorsorge beziehen, so erhielte er ein Ersatzeinkommen von deutlich über 100 % des mutmasslich entgangenen Verdiensts und wäre damit bessergestellt als nicht-unfallinvalide Altersrentner. Es trifft zu, dass der Unfall-Invalidenrentner bessergestellt ist als andere Personen: Er erhält im Unterschied zum Krankheits-Invalidenrentner zusätzlich zur Invalidenrente der Invalidenversicherung noch eine Rente der Unfallversicherung (Art. 18 ff. UVG [SR 832.20]). Diese wird zudem über den Eintritt des Rentenalters hinaus weiterhin ausgerichtet (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 2 UVG), also auch dann, wenn das Erwerbseinkommen, dessen Ausfall die Rente zu decken bestimmt ist, auch im Gesundheitsfall nicht mehr erzielt würde. Die Besserstellung des Unfall-Invalidenrentners gegenüber anderen Personen mag als systemwidrig oder rechtsungleich empfunden werden; sie ist aber vom Gesetz klar so angeordnet und damit für das Bundesgericht verbindlich (Art. 190 BV). Dass daraus auch beim Zusammentreffen der Altersrenten der AHV und der beruflichen Vorsorge eine Besserstellung des Unfall-Invaliden gegenüber anderen Personen resultiert, ist nichts anderes als eine direkte Konsequenz dieser gesetzlich gewollten Regelung. Es wäre allenfalls Sache des Gesetzgebers, aber nicht der Gerichte, daran etwas zu ändern (SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Überentschädigung und Koordination, in: Personen-Schaden-Forum 2004, S. 165 ff., 189 f.).
4.4 Nach dem Gesagten ist in Abweichung von den Urteilen B 14/01 vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29. Juni 2007 die AHV-Altersrente nicht in die Überversicherungsberechnung nach Art. 24 BVV 2 mit einzubeziehen. (...)
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Art. 24 OPP 2; surindemnisation. Le calcul de surindemnisation au sens de cette disposition ne peut inclure la rente de vieillesse AVS (changement de la jurisprudence résultant des arrêts B 14/01 du 4 septembre 2001 et B 91/06 du 29 juin 2007; consid. 4).
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Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Was den Einbezug der AHV-Altersrente in die Überversicherungsberechnung anbelangt, gelten gemäss Art. 24 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung als anrechenbar, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden. Was nicht aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet wird, kann nach dem klaren Wortlaut nicht angerechnet werden. Die Verordnung legt damit das Prinzip der sachlichen und ereignisbezogenen Kongruenz fest (BGE 126 V 468 E. 6a S. 474; Urteil 9C_40/2008 vom 4. September 2008 E. 2.2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2056 Rz. 145; MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, S. 374 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 301 f. Rz. 810, S. 319 Rz. 856, S. 325 Rz. 871; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Überentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 129 ff., 142 f.; vgl. in Bezug auf das Quantitativ der anrechenbaren Einkünfte auch BGE 129 V 150 E. 2.2 S. 154; BGE 124 V 279 E. 2a S. 281). Die Rente der Unfallversicherung und die Invalidenrente der beruflichen Vorsorge werden aufgrund der unfallbedingten Invalidität ausbezahlt. Die Altersrente der AHV wird demgegenüber nicht aufgrund desjenigen schädigenden Ereignisses ausgerichtet, das zu diesen Renten geführt hat, sondern aufgrund des Versicherungsfalls "Alter". Sie würde auch ausgerichtet, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Sie ist deshalb nach dem klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 BVV 2 nicht anrechenbar. Das ist auch die Auffassung der Lehre (UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Berufliche Vorsorge 2002, S. 137 ff., 160; derselbe, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 83 ff., 117 f.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1993, S. 232 f.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 91 ff., 114 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge - 75 Versicherungsfragen und Leistungsfälle, 2008, S. 176 ff.; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 143).
4.2 Zu prüfen bleibt, ob andere Auslegungselemente eine Abweichung von diesem klaren Wortlaut nahelegen. Was Systematik und Entstehungsgeschichte anbelangt, sind im Folgenden zwei frühere Fassungen von Art. 24 Abs. 3 BVV 2 näher zu betrachten. Bis Ende 1992 lautete der erste Halbsatz der genannten Bestimmung: "Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV dürfen nur zur Hälfte, ..." angerechnet werden. In der vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung wurde u.a. der Ausdruck "Kinder- und Waisenrenten" aus dem bisherigen Verordnungstext gestrichen, was zur (unbedachten) Verkürzung "Ehepaarrenten der AHV/IV" führte (welche fortan zu zwei Dritteln angerechnet werden durften). Diese Neuformulierung entspringt wohl einem redaktionellen Versehen des Verordnungsgebers, ist doch in den Materialien (Kommentare des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV]) zur ursprünglichen wie zur zweiten Fassung von Art. 24 Abs. 3 BVV 2 jeweils allein von der Anrechenbarkeit von Ehepaar- Invalidenrenten die Rede (Vernehmlassung des BSV S. 3 f.; vgl. auch ZAK 1992 S. 434), was den Schluss erlaubt, dass sich der erste Teil des Doppelbegriffs "AHV/IV" in der ursprünglichen Fassung einzig auf Waisenrenten bezog, wogegen die Mitberücksichtigung von Altersrenten der AHV (waren es nun einfache, Ehepaar- oder akzessorische Zusatzrenten für die Ehefrau oder die Kinder) im Rahmen der Überentschädigungsberechnung nach Art. 24 BVV 2 überhaupt nicht vorgesehen war. Weil es keine Anhaltspunkte gibt, wonach die vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesene Fassung von Abs. 3 der genannten Verordnungsbestimmung an dieser Regelung etwas ändern wollte, entfiel die Anrechenbarkeit von AHV-Altersrenten - trotz versehentlich anderslautendem Wortlaut - auch weiterhin. Sämtliche sich seit 1. Januar 2003 ablösenden Textfassungen - im hier zu beurteilenden Fall gelangen sowohl die vom 1. Januar 2005 bis Ende 2006 gültig gewesene als auch die ab 1. Januar 2007 geltende Fassung von Art. 24 Abs. 3 BVV 2 zur Anwendung - enthalten denn auch keinerlei Hinweise auf die Mitberücksichtigung von AHV-Altersrenten mehr.
4.3 Das BSV macht geltend, massgebend sei Sinn und Zweck der Bestimmung, welcher darin liege, eine Überentschädigung zu verhindern. Diesbezüglich ist zunächst daran zu erinnern, dass es in der Sozialversicherung weder ein generelles Verbot der Überentschädigung noch einen einheitlichen Überentschädigungsbegriff gibt; vielmehr sind in den einzelnen Sozialversicherungszweigen unterschiedliche Kürzungsgrenzen und Anrechnungsvorschriften zu beachten (BGE 126 V 468 E. 6a S. 473; BGE 123 V 88 E. 4b S. 95). Ein Überentschädigungsverbot ist in Art. 69 ATSG (SR 830.1) festgehalten, der aber für die berufliche Vorsorge nicht gilt. Namentlich ist in Bezug auf Altersleistungen nicht ausgeschlossen, dass jemand nach Eintritt des Rentenalters ein höheres Einkommen erzielt als vorher, weil er nebst den Altersrenten der Sozialversicherungen weiterhin ein Erwerbseinkommen erzielt. Das ist an sich kein Grund für eine Kürzung wegen Überentschädigung. Sodann werden die Altersleistungen der Ersten und der Zweiten Säule grundsätzlich kumulativ ausgerichtet (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. 2006, S. 124), was freilich infolge des Koordinationsabzugs in der Zweiten Säule in aller Regel nicht zu einer Überentschädigung führt, sofern nur diese beiden Leistungen zur Diskussion stehen. Das BSV führt aus, dass sich die Frage einer Überentschädigung eines Invalidenrentners primär dann stelle, wenn die Invalidität auf einen Unfall zurückzuführen ist; würde der Unfall-Invalidenrentner zusätzlich zur AHV-Altersrente und der Unfallversicherungsrente noch die volle Altersrente der beruflichen Vorsorge beziehen, so erhielte er ein Ersatzeinkommen von deutlich über 100 % des mutmasslich entgangenen Verdiensts und wäre damit bessergestellt als nicht-unfallinvalide Altersrentner. Es trifft zu, dass der Unfall-Invalidenrentner bessergestellt ist als andere Personen: Er erhält im Unterschied zum Krankheits-Invalidenrentner zusätzlich zur Invalidenrente der Invalidenversicherung noch eine Rente der Unfallversicherung (Art. 18 ff. UVG [SR 832.20]). Diese wird zudem über den Eintritt des Rentenalters hinaus weiterhin ausgerichtet (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 2 UVG), also auch dann, wenn das Erwerbseinkommen, dessen Ausfall die Rente zu decken bestimmt ist, auch im Gesundheitsfall nicht mehr erzielt würde. Die Besserstellung des Unfall-Invalidenrentners gegenüber anderen Personen mag als systemwidrig oder rechtsungleich empfunden werden; sie ist aber vom Gesetz klar so angeordnet und damit für das Bundesgericht verbindlich (Art. 190 BV). Dass daraus auch beim Zusammentreffen der Altersrenten der AHV und der beruflichen Vorsorge eine Besserstellung des Unfall-Invaliden gegenüber anderen Personen resultiert, ist nichts anderes als eine direkte Konsequenz dieser gesetzlich gewollten Regelung. Es wäre allenfalls Sache des Gesetzgebers, aber nicht der Gerichte, daran etwas zu ändern (SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Überentschädigung und Koordination, in: Personen-Schaden-Forum 2004, S. 165 ff., 189 f.).
4.4 Nach dem Gesagten ist in Abweichung von den Urteilen B 14/01 vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29. Juni 2007 die AHV-Altersrente nicht in die Überversicherungsberechnung nach Art. 24 BVV 2 mit einzubeziehen. (...)
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Art. 24 OPP 2; sovraindennizzo. La rendita di vecchiaia AVS non è inclusa nel calcolo del sovraindennizzo secondo il citato disposto di ordinanza (cambiamento della giurisprudenza resa nelle sentenze B 14/01 del 4 settembre 2001 e B 91/06 del 29 giugno 2007; consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 294
Aus den Erwägungen:
2. Der vorinstanzliche Entscheid erging am 30. April 2008. Das kantonale Gericht stellte diesen direkt per Post an den Vertreter des Versicherten in Deutschland zu. Somit ist zunächst zu prüfen, ob diese direkte Zustellung zulässig war.
2.1 Art. 32 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.136.1; nachfolgend: Abkommen mit Deutschland) erlaubt den Behörden, Gerichten und Trägern der Vertragsparteien bei Anwendung des Abkommens unmittelbar miteinander und mit den beteiligten Personen und ihren Vertretern in ihren Amtssprachen zu verkehren. Diese unmittelbar anwendbare Bestimmung (vgl. hiezu PATRICK EDGAR HOLZER, Die Ermittlung der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertragsbestimmungen, 1998, S. 110 ff.) regelt nicht nur die Sprachenfrage, sondern statuiert auch die Möglichkeit eines direkten postalischen Verkehrs (BGE 96 V 140).
2.2 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten.
2.2.1 Gemäss Art. 20 FZA werden - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die bilateralen Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Inkrafttreten des FZA insoweit ausgesetzt, als im FZA derselbe Sachbereich geregelt wird.
2.2.2 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
2.2.3 Nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 574/72 können Bescheide oder sonstige Schriftstücke eines Trägers eines Mitgliedstaats, die für eine im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnende oder sich dort aufhaltende Person bestimmt sind, dieser unmittelbar mittels Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Gerichte sind jedoch keine Träger im Sinne der Koordinierungsverordnungen (SVR 2006 KV Nr. 6 S. 14, K 44/03 E. 2.5 mit Hinweis). Ebenso wenig fallen Gerichte unter den Begriff der Behörde im Sinne von Art. 84 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 (Verfügung des Eidg. Versicherungsgerichts K 18/04 vom 18. Juli 2006 E. 2.1.2). Die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 enthalten demnach keine Vorschrift, die eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an in einem anderem Mitgliedstaat wohnende Personen vorsieht (anderer Meinung: LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 45 zu Art. 40 BGG). Auch den übrigen Bestandteilen des FZA ist keine Bestimmung zu entnehmen, die der Schweiz eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an eine im Ausland wohnende Person gestatten würde (zitierte Verfügung K 18/04 E. 2.1.3).
2.2.4 Die Koordinationsverordnungen bezwecken, bestimmte Hindernisse sachlicher und verwaltungstechnischer Art zu beseitigen, welche die Arbeitnehmer davon abhalten könnten, zwischen den Mitgliedstaaten zu wechseln (Urteil des EuGH vom 18. Februar 1975 66/74 Farrauto gegen Bau-Berufsgenossenschaft, Slg. 1975 S. 157 Randnr. 4). Eine direkte Zustellung von Gerichtsentscheiden per Post stellt eine Vereinfachung und Beschleunigung des üblichen Verfahrensablaufes dar. Im Hinblick auf die europäische Integration ist eine solche Handhabung den Förmlichkeiten grundsätzlich vorzuziehen, auf die herkömmlicherweise für die Zustellung von Entscheidungen im Ausland zurückgegriffen wird (zit. Urteil 66/74, ebd.). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber durch das Nicht-Erwähnen einer direkten postalischen Zustellung durch Gerichte den Mitgliedstaaten verbieten wollte, eine solche zu dulden (vgl. auch LOTHAR FRANK, Die Zustellung im Ausland, in: Sozialgerichtsbarkeit 4/1988 S. 142 ff., 146). Die Frage, ob Gerichte eine solche direkte postalische Zustellung vornehmen dürfen, ist vielmehr in den Koordinationsverordnungen weder positiv noch negativ geregelt.
2.2.5 Ist die Frage der direkten postalischen Zustellung von Gerichtsentscheiden ein Sachgebiet, welches durch das FZA keine Regelung erfahren hat, so hindert Art. 20 FZA nicht, Art. 32 des Abkommens mit Deutschland weiter anzuwenden (so auch JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 20 zu Art. 49 BGG; vgl. im Weiteren LUSTENBERGER/SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen Fällen gemäss Abkommen, in: Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 75 und 89).
2.3 Demnach war die direkte Zustellung des Entscheides gestützt auf Art. 32 des Abkommens mit Deutschland zulässig.
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Art. 32 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über soziale Sicherheit; Art. 20 FZA; Zustellung gerichtlicher Entscheide nach Deutschland. Die Koordinationsverordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 regeln die direkte Zustellung von Gerichtsurkunden weder positiv noch negativ. Somit steht Art. 20 FZA einer auf Art. 32 des Sozialversicherungsabkommens mit Deutschland gestützten direkten Zustellung eines kantonalen Entscheides an einen deutschen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Deutschland nicht entgegen (E. 2).
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Erwägungen ab Seite 294
Aus den Erwägungen:
2. Der vorinstanzliche Entscheid erging am 30. April 2008. Das kantonale Gericht stellte diesen direkt per Post an den Vertreter des Versicherten in Deutschland zu. Somit ist zunächst zu prüfen, ob diese direkte Zustellung zulässig war.
2.1 Art. 32 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.136.1; nachfolgend: Abkommen mit Deutschland) erlaubt den Behörden, Gerichten und Trägern der Vertragsparteien bei Anwendung des Abkommens unmittelbar miteinander und mit den beteiligten Personen und ihren Vertretern in ihren Amtssprachen zu verkehren. Diese unmittelbar anwendbare Bestimmung (vgl. hiezu PATRICK EDGAR HOLZER, Die Ermittlung der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertragsbestimmungen, 1998, S. 110 ff.) regelt nicht nur die Sprachenfrage, sondern statuiert auch die Möglichkeit eines direkten postalischen Verkehrs (BGE 96 V 140).
2.2 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten.
2.2.1 Gemäss Art. 20 FZA werden - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die bilateralen Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Inkrafttreten des FZA insoweit ausgesetzt, als im FZA derselbe Sachbereich geregelt wird.
2.2.2 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
2.2.3 Nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 574/72 können Bescheide oder sonstige Schriftstücke eines Trägers eines Mitgliedstaats, die für eine im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnende oder sich dort aufhaltende Person bestimmt sind, dieser unmittelbar mittels Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Gerichte sind jedoch keine Träger im Sinne der Koordinierungsverordnungen (SVR 2006 KV Nr. 6 S. 14, K 44/03 E. 2.5 mit Hinweis). Ebenso wenig fallen Gerichte unter den Begriff der Behörde im Sinne von Art. 84 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 (Verfügung des Eidg. Versicherungsgerichts K 18/04 vom 18. Juli 2006 E. 2.1.2). Die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 enthalten demnach keine Vorschrift, die eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an in einem anderem Mitgliedstaat wohnende Personen vorsieht (anderer Meinung: LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 45 zu Art. 40 BGG). Auch den übrigen Bestandteilen des FZA ist keine Bestimmung zu entnehmen, die der Schweiz eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an eine im Ausland wohnende Person gestatten würde (zitierte Verfügung K 18/04 E. 2.1.3).
2.2.4 Die Koordinationsverordnungen bezwecken, bestimmte Hindernisse sachlicher und verwaltungstechnischer Art zu beseitigen, welche die Arbeitnehmer davon abhalten könnten, zwischen den Mitgliedstaaten zu wechseln (Urteil des EuGH vom 18. Februar 1975 66/74 Farrauto gegen Bau-Berufsgenossenschaft, Slg. 1975 S. 157 Randnr. 4). Eine direkte Zustellung von Gerichtsentscheiden per Post stellt eine Vereinfachung und Beschleunigung des üblichen Verfahrensablaufes dar. Im Hinblick auf die europäische Integration ist eine solche Handhabung den Förmlichkeiten grundsätzlich vorzuziehen, auf die herkömmlicherweise für die Zustellung von Entscheidungen im Ausland zurückgegriffen wird (zit. Urteil 66/74, ebd.). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber durch das Nicht-Erwähnen einer direkten postalischen Zustellung durch Gerichte den Mitgliedstaaten verbieten wollte, eine solche zu dulden (vgl. auch LOTHAR FRANK, Die Zustellung im Ausland, in: Sozialgerichtsbarkeit 4/1988 S. 142 ff., 146). Die Frage, ob Gerichte eine solche direkte postalische Zustellung vornehmen dürfen, ist vielmehr in den Koordinationsverordnungen weder positiv noch negativ geregelt.
2.2.5 Ist die Frage der direkten postalischen Zustellung von Gerichtsentscheiden ein Sachgebiet, welches durch das FZA keine Regelung erfahren hat, so hindert Art. 20 FZA nicht, Art. 32 des Abkommens mit Deutschland weiter anzuwenden (so auch JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 20 zu Art. 49 BGG; vgl. im Weiteren LUSTENBERGER/SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen Fällen gemäss Abkommen, in: Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 75 und 89).
2.3 Demnach war die direkte Zustellung des Entscheides gestützt auf Art. 32 des Abkommens mit Deutschland zulässig.
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Art. 32 de la Convention sur la sécurité sociale entre la Suisse et la République fédérale d'Allemagne; art. 20 ALCP; notification d'un jugement en Allemagne. Les règlements de coordination nos 1408/71 et 574/72 ne règlent la question de la notification directe d'actes judiciaires ni positivement ni négativement. L'art. 20 ALCP ne s'oppose donc pas à une notification directe d'un jugement cantonal à un ressortissant allemand domicilié en Allemagne, fondée sur l'art. 32 de la Convention sur la sécurité sociale entre la Suisse et la République fédérale d'Allemagne (consid. 2).
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2. Der vorinstanzliche Entscheid erging am 30. April 2008. Das kantonale Gericht stellte diesen direkt per Post an den Vertreter des Versicherten in Deutschland zu. Somit ist zunächst zu prüfen, ob diese direkte Zustellung zulässig war.
2.1 Art. 32 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.136.1; nachfolgend: Abkommen mit Deutschland) erlaubt den Behörden, Gerichten und Trägern der Vertragsparteien bei Anwendung des Abkommens unmittelbar miteinander und mit den beteiligten Personen und ihren Vertretern in ihren Amtssprachen zu verkehren. Diese unmittelbar anwendbare Bestimmung (vgl. hiezu PATRICK EDGAR HOLZER, Die Ermittlung der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertragsbestimmungen, 1998, S. 110 ff.) regelt nicht nur die Sprachenfrage, sondern statuiert auch die Möglichkeit eines direkten postalischen Verkehrs (BGE 96 V 140).
2.2 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten.
2.2.1 Gemäss Art. 20 FZA werden - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die bilateralen Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Inkrafttreten des FZA insoweit ausgesetzt, als im FZA derselbe Sachbereich geregelt wird.
2.2.2 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
2.2.3 Nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 574/72 können Bescheide oder sonstige Schriftstücke eines Trägers eines Mitgliedstaats, die für eine im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnende oder sich dort aufhaltende Person bestimmt sind, dieser unmittelbar mittels Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Gerichte sind jedoch keine Träger im Sinne der Koordinierungsverordnungen (SVR 2006 KV Nr. 6 S. 14, K 44/03 E. 2.5 mit Hinweis). Ebenso wenig fallen Gerichte unter den Begriff der Behörde im Sinne von Art. 84 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 (Verfügung des Eidg. Versicherungsgerichts K 18/04 vom 18. Juli 2006 E. 2.1.2). Die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 enthalten demnach keine Vorschrift, die eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an in einem anderem Mitgliedstaat wohnende Personen vorsieht (anderer Meinung: LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 45 zu Art. 40 BGG). Auch den übrigen Bestandteilen des FZA ist keine Bestimmung zu entnehmen, die der Schweiz eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an eine im Ausland wohnende Person gestatten würde (zitierte Verfügung K 18/04 E. 2.1.3).
2.2.4 Die Koordinationsverordnungen bezwecken, bestimmte Hindernisse sachlicher und verwaltungstechnischer Art zu beseitigen, welche die Arbeitnehmer davon abhalten könnten, zwischen den Mitgliedstaaten zu wechseln (Urteil des EuGH vom 18. Februar 1975 66/74 Farrauto gegen Bau-Berufsgenossenschaft, Slg. 1975 S. 157 Randnr. 4). Eine direkte Zustellung von Gerichtsentscheiden per Post stellt eine Vereinfachung und Beschleunigung des üblichen Verfahrensablaufes dar. Im Hinblick auf die europäische Integration ist eine solche Handhabung den Förmlichkeiten grundsätzlich vorzuziehen, auf die herkömmlicherweise für die Zustellung von Entscheidungen im Ausland zurückgegriffen wird (zit. Urteil 66/74, ebd.). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber durch das Nicht-Erwähnen einer direkten postalischen Zustellung durch Gerichte den Mitgliedstaaten verbieten wollte, eine solche zu dulden (vgl. auch LOTHAR FRANK, Die Zustellung im Ausland, in: Sozialgerichtsbarkeit 4/1988 S. 142 ff., 146). Die Frage, ob Gerichte eine solche direkte postalische Zustellung vornehmen dürfen, ist vielmehr in den Koordinationsverordnungen weder positiv noch negativ geregelt.
2.2.5 Ist die Frage der direkten postalischen Zustellung von Gerichtsentscheiden ein Sachgebiet, welches durch das FZA keine Regelung erfahren hat, so hindert Art. 20 FZA nicht, Art. 32 des Abkommens mit Deutschland weiter anzuwenden (so auch JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 20 zu Art. 49 BGG; vgl. im Weiteren LUSTENBERGER/SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen Fällen gemäss Abkommen, in: Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 75 und 89).
2.3 Demnach war die direkte Zustellung des Entscheides gestützt auf Art. 32 des Abkommens mit Deutschland zulässig.
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Art. 32 della Convenzione sulla sicurezza sociale tra la Svizzera e la Germania; art. 20 ALC; notifica di decisioni giudiziarie verso la Germania. I regolamenti di coordinamento n. 1408/71 e n. 574/72 non regolano la questione della notifica diretta degli atti giudiziari, né in senso positivo, né in senso negativo. In tali condizioni, l'art. 20 ALC non osta a una notifica diretta - fondata sull'art. 32 della Convenzione di sicurezza sociale con la Germania - di un giudizio cantonale a un cittadino germanico domiciliato in Germania (consid. 2).
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135 V 297
Sachverhalt ab Seite 298
A. J., geboren 1971, reiste 1991 als Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina in die Schweiz ein und arbeitete von Juli 1994 bis Juli 2001 vollzeitlich als Textilmitarbeiterin für die Firma W. AG. Seither blieb sie arbeitsunfähig. Am 4. September 2002 meldete sie sich wegen einem Rückenleiden und Schlafstörungen bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen, der Gewährung von Berufsberatung und der Durchführung einer beruflichen Abklärung verneinte die IV-Stelle des Kantons Appenzell Innerrhoden (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 36 % (Verfügung vom 28. Januar 2005). Nach weiteren Abklärungen und nach Berücksichtigung der Unterdurchschnittlichkeit des ohne Gesundheitsschaden erzielten Einkommens im Vergleich zum branchenüblichen Durchschnittslohn sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 45 % eine Viertelsrente zu (Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der J. hiess das Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden gut, soweit es darauf eintrat, hob den Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007 auf und sprach der Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 2003 eine halbe Invalidenrente zu, weil zusätzlich ein leidensbedingter Abzug von dem nach den Tabellenlöhnen bestimmten Invalideneinkommen in der Grössenordnung von 10 bis 25 % zu berücksichtigen sei, so dass in jedem Fall ein Invaliditätsgrad resultiere, welcher der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente einräume (Entscheid vom 15. April 2008).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufhebung des Gerichts- und des Einspracheentscheides mit der Begründung, das kantonale Gericht habe bei der konkreten Berücksichtigung eines Parallelisierungsabzuges und eines zusätzlichen leidensbedingten Abzuges von dem tabellarisch bestimmten Invalideneinkommen Bundesrecht verletzt. Bei korrekter Ermittlung resultiere ein rentenanspruchausschliessender Invaliditätsgrad.
Die Vorinstanz und J. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das BSV beanstandet, das kantonale Gericht habe in zweifacher Hinsicht Bundesrecht verletzt. Zum einen habe die Vorinstanz bei dem von der Verwaltung infolge eines unterdurchschnittlichen Valideneinkommens berücksichtigten Parallelisierungsabzug von 12,55 % nicht geprüft, ob die von der Rechtsprechung hiefür statuierten Voraussetzungen erfüllt seien. Nur eine - aus invaliditätsfremden Gründen hinzunehmende und nicht aus freien Stücken tolerierte - deutliche Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Durchschnittslohn (LSE = Die schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik) vermöge gegebenenfalls eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen zu rechtfertigen. Als deutlich könne nur eine Abweichung bezeichnet werden, welche über eine Schwelle von 10 % hinausgehe. Hier sei deshalb - bei Erfüllung der übrigen, bisher nicht geprüften Voraussetzungen - höchstens eine Parallelisierung im Ausmass von 2,55 % zulässig. Zum anderen habe das kantonale Gericht zu Unrecht zusätzlich zum Parallelisierungsabzug einen leidensbedingten Abzug von 10 bis 25 % vorgenommen. Mit der IV- Stelle sei davon auszugehen, dass weder die beruflichen noch die persönlichen Umstände des konkreten Einzelfalles für die Vornahme eines solchen Abzuges sprächen. Schliesslich könne ein Abzug keinesfalls in der von der Vorinstanz praktizierten Weise schematisch nach Massgabe der letzten sieben, vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht entschiedenen Fälle quantifiziert werden.
5.1 In BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 hat das Bundesgericht unlängst erkannt:
Was zunächst die Ermittlung des Valideneinkommens anbelangt, ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG (SR 830.1) Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 750/04 vom 5. April 2006 E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006 E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen.
Die Grundüberlegung dieser Rechtsprechung ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte (BGE 135 V 58 E. 3.4.3 S. 61).
5.2 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder die LSE-Tabellenlöhne oder die sogenannten DAP-Zahlen (DAP = Dokumentation von Arbeitsplätzen seitens der SUVA) herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475; SVR 2005 UV Nr. 16 S. 52, U 192/03 E. 3.1; je mit Hinweisen). Praxisgemäss können persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad einen auf höchstens 25 % begrenzten Leidensabzug von dem nach den LSE-Tabellenlöhnen zu ermittelnden Invalideneinkommen rechtfertigen, soweit anzunehmen ist, dass die trotz des Gesundheitsschadens verbleibende Leistungsfähigkeit infolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwertet werden kann (BGE 134 V 322 E. 5.2 S. 327 mit Hinweis auf BGE 126 V 75).
5.3 Ist bestimmten einkommensbeeinflussenden Merkmalen im Sinne von BGE 126 V 75 E. 5b/aa S. 79 bereits bei der Parallelisierung (E. 5.1 hievor) der Vergleichseinkommen Rechnung getragen worden, dürfen dieselben invaliditätsfremden Faktoren nicht nochmals im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges (E. 5.2 i.f. hievor) berücksichtigt werden (BGE 134 V 322 E. 5.2 in fine S. 328). Der Abzug wird sich daher in der Regel auf leidensbedingte Faktoren beschränken und nicht mehr die maximal zulässigen 25 % für sämtliche invaliditätsfremden und invaliditätsbedingten Merkmale ausschöpfen (BGE 134 V 322 E. 6.2 in fine S. 330). Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen im Rahmen der Einkommensparallelisierung auf ein durchschnittliches hochzurechnen (BGE 135 V 58 E. 3.4.3 S. 61). Dieses Vorgehen ist weder verfassungswidrig noch diskriminierend und stellt keine methodische Ungleichbehandlung Schlechterverdienender dar (BGE 135 V 58 E. 3.4.4 S. 63). Schliesslich hat die Invalidenversicherung weder für ungünstige konjunkturelle Verhältnisse einzustehen noch regionale Lohnunterschiede auszugleichen (Urteil I 405/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2 mit Hinweisen).
6.
6.1 Das Beschwerde führende BSV rügt, dass IV-Stelle und Vorinstanz die praxisgemäss statuierten Voraussetzungen der Einkommensparallelisierung (im Sinne von E. 5.1 hievor) nicht geprüft haben.
6.1.1 Ein Abweichen vom Regelfall, wonach das Valideneinkommen grundsätzlich anhand des zuletzt verdienten Lohnes zu bestimmen ist, kommt erst dann in Frage, wenn - unter anderem - der tatsächlich erzielte Verdienst deutlich unter dem branchenüblichen LSE-Tabellenlohn liegt (BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325; vgl. Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.3 mit Hinweisen). Ob die von IV-Stelle und kantonalem Gericht im Rahmen der Einkommensparallelisierung berücksichtigte Abweichung vom branchenüblichen Durchschnittseinkommen die von der Rechtsprechung geforderte Deutlichkeitsschwelle erreicht, ist vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei zu prüfen (vgl. nicht publ. E. 4).
6.1.2 In der Praxis wurde das Überschreiten des Erheblichkeitsgrenzwertes bei einer Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenspezifischen Tabellenlohn um zehn und mehr Prozentpunkte bejaht (vgl. z.B. die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006 E. 6.3.2; I 601/03 vom 27. Februar 2004 E. 5.2; I 411/02 vom 5. Februar 2003 E. 4.1 und 4.3; I 97/00 vom 29. August 2002 E. 4; AHI 1999 S. 237, I 377/98 E. 3; I 164/96 vom 15. Oktober 1996 E. 2 sowie des Bundesgerichts 9C_395/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 5.3.2 und SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 E. 5.4), bei einer Abweichung um weniger als fünf Prozentpunkte jedoch verneint (vgl. z.B. die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 314/00 vom 7. Mai 2001 E. 2c/aa i.f. sowie des Bundesgerichts 9C_782/2008 vom 4. März 2009 E. 4.2.3; 9C_69/2009 vom 13. Februar 2009 E. 3.3; SVR 2008 IV Nr. 49 S. 163, 9C_404/2007 E. 2.3 und 8C_367/2007 vom 7. April 2008 E. 5.3). Zuletzt liess das Bundesgericht offen, wo der konkrete prozentuale Erheblichkeitsgrenzwert anzusetzen sei (Urteile 9C_891/2007 vom 30. Dezember 2008 E. 2.2 i.f. und SVR 2009 IV Nr. 7 S. 13, 9C_488/2008 E. 6.6). Obwohl vereinzelt auch bei einer Abweichung um knapp mehr als 5 % das Erreichen der Deutlichkeitsschwelle verneint wurde (vgl. z.B. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 27/06 vom 24. August 2006 E. 6.3.2 und des Bundesgerichts 9C_796/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3), ist auch mit Blick auf den soweit ersichtlich ersten Parallelisierungsfall (ZAK 1989 S. 456, I 362/88 E. 3b i.f.) die in SVR 2009 IV Nr. 7 S. 13, 9C_488/2008 E. 6.6, offengelassene Rechtsfrage in dem Sinne zu beantworten, dass der Erheblichkeitsgrenzwert der Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn, ab welchem sich eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen im Sinne von BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f. rechtfertigen kann, auf 5 % festzusetzen ist. Der nach Massgabe der Tabellenlöhne bestimmte Referenzwert des branchenüblichen Einkommens basiert auf den Ergebnissen einer statistischen Durchschnittswertermittlung im Rahmen der vom Bundesamt für Statistik alle zwei Jahre durchgeführten Lohnstrukturerhebung mit einer entsprechenden Streuweite der einzelnen erfassten Löhne. Auch vor diesem Hintergrund genügt der auf - nur, aber immerhin - 5 % zu beziffernde Erheblichkeitsgrenzwert als Voraussetzung der Einkommensparallelisierung dem Bedürfnis nach Ausgleichung eines aus invaliditätsfremden Gründen unfreiwillig deutlich unterdurchschnittlich realisierten Einkommens in der angestammten Tätigkeit.
6.1.3 Setzt die Einkommensparallelisierung im Sinne von BGE 134 V 322 unter anderem das Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes von 5 % voraus (E. 6.1.2 hievor), stellt sich die Frage, wie die Parallelisierung vorzunehmen ist. Wird ab Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes um die volle prozentuale Abweichung parallelisiert, so kommt es zwischen einem ohne Parallelisierung durchzuführenden Einkommensvergleich (bei einer Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn von 4 %) und einem mit Parallelisierung durchzuführenden Einkommensvergleich bei einer Abweichung von 5 % zu einem willkürlich erscheinenden, erheblichen, sprunghaften Anstieg des Invaliditätsgrades um mehrere Prozentpunkte. Mit Blick auf eine dem Grundsatz der Rechtsgleichheit genügende Invaliditätsgradermittlung ist zu vermeiden, dass die - bei einer kontinuierlich ansteigenden Differenz zwischen tatsächlich erzieltem Lohn und branchenüblichem Durchschnittseinkommen - ab Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes von mindestens 5 % gegebenenfalls durchzuführende Einkommensparallelisierung eine sprunghafte Erhöhung des Invaliditätsgrades zur Folge hat. Es ist daher nur in dem Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt, bezweckt doch die Parallelisierung praxisgemäss nur die Ausgleichung einer deutlichen - also nicht jeder kleinsten - Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom tabellarisch bestimmten branchenüblichen Referenzeinkommen. Insofern ist an der bisherigen Praxis, welche bei gegebenen Voraussetzungen - insbesondere einer ausreichend deutlichen Abweichung des Valideneinkommens vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn - jeweils die Parallelisierung im vollen Ausmass der ganzen prozentualen Unterdurchschnittlichkeit vornahm, nicht länger festzuhalten.
6.1.4 Soweit IV-Stelle und Vorinstanz im Rahmen des Einkommensvergleiches ohne Prüfung der praxisgemäss im Weiteren vorausgesetzten Bedingungen die Parallelisierung durch Herabsetzung des Invalideneinkommens im vollen Umfang des Minderverdienstes von 12,55 % vorgenommen haben, verletzt der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten Bundesrecht. Die IV-Stelle, an welche die Sache zwecks Durchführung ergänzender Abklärungen und Neuverfügung über einen allfälligen Rentenanspruch zurückzuweisen ist, wird untersuchen, ob die weiteren Voraussetzungen (E. 5.1 und 5.3 hievor) einer Einkommensparallelisierung erfüllt sind, welche gegebenenfalls anschliessend in der hier dargelegten Weise (E. 6.1.3) durchzuführen ist.
6.2 Wie das BSV im Übrigen zu Recht beanstandet, wird sich die IV-Stelle im Rahmen der Rückweisung zur Neuverfügung über einen allfälligen Rentenanspruch auch zur Frage des Leidensabzuges (BGE 126 V 75) zu äussern haben, welcher praxisgemäss insofern in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis zu den Voraussetzungen der Einkommensparallelisierung (BGE 134 V 322) steht (vgl. dazu E. 5.3 hievor), als dieselben einkommensbeeinflussenden Faktoren nicht sowohl einen Parallelisierungs- als auch einen Leidensabzug zu begründen vermögen. Sollte sich herausstellen, dass die Beschwerdegegnerin - aus invaliditätsfremden Gründen - infolge fehlender Berufsausbildung und mangelhafter Sprachkenntnisse ein unterdurchschnittliches Valideneinkommen erzielt hatte, welches um mindestens 5 % unter dem branchenüblichen LSE-Tabellenlohn liegt, so dass die Vergleichseinkommen nach Massgabe der Erwägungen 5.1 und 6.1.3 hievor zu parallelisieren sind, vermögen dieselben Faktoren praxisgemäss (E. 5.3 hievor) nicht zusätzlich auch noch einen Leidensabzug zu begründen, was das kantonale Gericht offensichtlich ausser Acht liess. Schliesslich erfordert die rechtsfehlerfreie Festsetzung eines Leidensabzuges - im Gegensatz zu der mit angefochtenem Entscheid zum Ausdruck gebrachten Auffassung - nicht ein schematisches Abstellen auf praktische Anwendungsfälle des kantonalen Sozialversicherungsgerichts, sondern eine gesamthafte Schätzung aller das Invalideneinkommen gemäss BGE 126 V 75 beeinflussenden Merkmale auf Grund einer nach pflichtgemässem Ermessen durchzuführenden Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles (BGE 126 V 75 E. 5b/bb i.f. S. 80 mit Hinweisen).
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Art. 16 ATSG; Art. 28 Abs. 2 IVG; Art. 18 Abs. 1 UVG; Erheblichkeit der Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens als Voraussetzung einer Parallelisierung der Vergleichseinkommen; Durchführung (Präzisierung der Rechtsprechung). Weicht der tatsächlich erzielte Verdienst mindestens 5 % vom branchenüblichen Tabellenlohn ab, ist er im Sinne von BGE 134 V 322 E. 4 S. 325 deutlich unterdurchschnittlich und kann - bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen - eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen rechtfertigen (E. 6.1.2).
Es ist nur in dem Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt (E. 6.1.3).
Die Voraussetzungen des Parallelisierungsabzuges und des Leidensabzuges stehen insofern in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis, als dieselben einkommensbeeinflussenden Faktoren nicht sowohl einen Parallelisierungs- als auch einen Leidensabzug zu begründen vermögen (E. 6.2).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 298
A. J., geboren 1971, reiste 1991 als Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina in die Schweiz ein und arbeitete von Juli 1994 bis Juli 2001 vollzeitlich als Textilmitarbeiterin für die Firma W. AG. Seither blieb sie arbeitsunfähig. Am 4. September 2002 meldete sie sich wegen einem Rückenleiden und Schlafstörungen bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen, der Gewährung von Berufsberatung und der Durchführung einer beruflichen Abklärung verneinte die IV-Stelle des Kantons Appenzell Innerrhoden (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 36 % (Verfügung vom 28. Januar 2005). Nach weiteren Abklärungen und nach Berücksichtigung der Unterdurchschnittlichkeit des ohne Gesundheitsschaden erzielten Einkommens im Vergleich zum branchenüblichen Durchschnittslohn sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 45 % eine Viertelsrente zu (Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der J. hiess das Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden gut, soweit es darauf eintrat, hob den Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007 auf und sprach der Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 2003 eine halbe Invalidenrente zu, weil zusätzlich ein leidensbedingter Abzug von dem nach den Tabellenlöhnen bestimmten Invalideneinkommen in der Grössenordnung von 10 bis 25 % zu berücksichtigen sei, so dass in jedem Fall ein Invaliditätsgrad resultiere, welcher der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente einräume (Entscheid vom 15. April 2008).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufhebung des Gerichts- und des Einspracheentscheides mit der Begründung, das kantonale Gericht habe bei der konkreten Berücksichtigung eines Parallelisierungsabzuges und eines zusätzlichen leidensbedingten Abzuges von dem tabellarisch bestimmten Invalideneinkommen Bundesrecht verletzt. Bei korrekter Ermittlung resultiere ein rentenanspruchausschliessender Invaliditätsgrad.
Die Vorinstanz und J. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das BSV beanstandet, das kantonale Gericht habe in zweifacher Hinsicht Bundesrecht verletzt. Zum einen habe die Vorinstanz bei dem von der Verwaltung infolge eines unterdurchschnittlichen Valideneinkommens berücksichtigten Parallelisierungsabzug von 12,55 % nicht geprüft, ob die von der Rechtsprechung hiefür statuierten Voraussetzungen erfüllt seien. Nur eine - aus invaliditätsfremden Gründen hinzunehmende und nicht aus freien Stücken tolerierte - deutliche Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Durchschnittslohn (LSE = Die schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik) vermöge gegebenenfalls eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen zu rechtfertigen. Als deutlich könne nur eine Abweichung bezeichnet werden, welche über eine Schwelle von 10 % hinausgehe. Hier sei deshalb - bei Erfüllung der übrigen, bisher nicht geprüften Voraussetzungen - höchstens eine Parallelisierung im Ausmass von 2,55 % zulässig. Zum anderen habe das kantonale Gericht zu Unrecht zusätzlich zum Parallelisierungsabzug einen leidensbedingten Abzug von 10 bis 25 % vorgenommen. Mit der IV- Stelle sei davon auszugehen, dass weder die beruflichen noch die persönlichen Umstände des konkreten Einzelfalles für die Vornahme eines solchen Abzuges sprächen. Schliesslich könne ein Abzug keinesfalls in der von der Vorinstanz praktizierten Weise schematisch nach Massgabe der letzten sieben, vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht entschiedenen Fälle quantifiziert werden.
5.1 In BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 hat das Bundesgericht unlängst erkannt:
Was zunächst die Ermittlung des Valideneinkommens anbelangt, ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG (SR 830.1) Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 750/04 vom 5. April 2006 E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006 E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen.
Die Grundüberlegung dieser Rechtsprechung ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte (BGE 135 V 58 E. 3.4.3 S. 61).
5.2 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder die LSE-Tabellenlöhne oder die sogenannten DAP-Zahlen (DAP = Dokumentation von Arbeitsplätzen seitens der SUVA) herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475; SVR 2005 UV Nr. 16 S. 52, U 192/03 E. 3.1; je mit Hinweisen). Praxisgemäss können persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad einen auf höchstens 25 % begrenzten Leidensabzug von dem nach den LSE-Tabellenlöhnen zu ermittelnden Invalideneinkommen rechtfertigen, soweit anzunehmen ist, dass die trotz des Gesundheitsschadens verbleibende Leistungsfähigkeit infolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwertet werden kann (BGE 134 V 322 E. 5.2 S. 327 mit Hinweis auf BGE 126 V 75).
5.3 Ist bestimmten einkommensbeeinflussenden Merkmalen im Sinne von BGE 126 V 75 E. 5b/aa S. 79 bereits bei der Parallelisierung (E. 5.1 hievor) der Vergleichseinkommen Rechnung getragen worden, dürfen dieselben invaliditätsfremden Faktoren nicht nochmals im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges (E. 5.2 i.f. hievor) berücksichtigt werden (BGE 134 V 322 E. 5.2 in fine S. 328). Der Abzug wird sich daher in der Regel auf leidensbedingte Faktoren beschränken und nicht mehr die maximal zulässigen 25 % für sämtliche invaliditätsfremden und invaliditätsbedingten Merkmale ausschöpfen (BGE 134 V 322 E. 6.2 in fine S. 330). Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen im Rahmen der Einkommensparallelisierung auf ein durchschnittliches hochzurechnen (BGE 135 V 58 E. 3.4.3 S. 61). Dieses Vorgehen ist weder verfassungswidrig noch diskriminierend und stellt keine methodische Ungleichbehandlung Schlechterverdienender dar (BGE 135 V 58 E. 3.4.4 S. 63). Schliesslich hat die Invalidenversicherung weder für ungünstige konjunkturelle Verhältnisse einzustehen noch regionale Lohnunterschiede auszugleichen (Urteil I 405/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2 mit Hinweisen).
6.
6.1 Das Beschwerde führende BSV rügt, dass IV-Stelle und Vorinstanz die praxisgemäss statuierten Voraussetzungen der Einkommensparallelisierung (im Sinne von E. 5.1 hievor) nicht geprüft haben.
6.1.1 Ein Abweichen vom Regelfall, wonach das Valideneinkommen grundsätzlich anhand des zuletzt verdienten Lohnes zu bestimmen ist, kommt erst dann in Frage, wenn - unter anderem - der tatsächlich erzielte Verdienst deutlich unter dem branchenüblichen LSE-Tabellenlohn liegt (BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325; vgl. Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.3 mit Hinweisen). Ob die von IV-Stelle und kantonalem Gericht im Rahmen der Einkommensparallelisierung berücksichtigte Abweichung vom branchenüblichen Durchschnittseinkommen die von der Rechtsprechung geforderte Deutlichkeitsschwelle erreicht, ist vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei zu prüfen (vgl. nicht publ. E. 4).
6.1.2 In der Praxis wurde das Überschreiten des Erheblichkeitsgrenzwertes bei einer Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenspezifischen Tabellenlohn um zehn und mehr Prozentpunkte bejaht (vgl. z.B. die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006 E. 6.3.2; I 601/03 vom 27. Februar 2004 E. 5.2; I 411/02 vom 5. Februar 2003 E. 4.1 und 4.3; I 97/00 vom 29. August 2002 E. 4; AHI 1999 S. 237, I 377/98 E. 3; I 164/96 vom 15. Oktober 1996 E. 2 sowie des Bundesgerichts 9C_395/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 5.3.2 und SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 E. 5.4), bei einer Abweichung um weniger als fünf Prozentpunkte jedoch verneint (vgl. z.B. die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 314/00 vom 7. Mai 2001 E. 2c/aa i.f. sowie des Bundesgerichts 9C_782/2008 vom 4. März 2009 E. 4.2.3; 9C_69/2009 vom 13. Februar 2009 E. 3.3; SVR 2008 IV Nr. 49 S. 163, 9C_404/2007 E. 2.3 und 8C_367/2007 vom 7. April 2008 E. 5.3). Zuletzt liess das Bundesgericht offen, wo der konkrete prozentuale Erheblichkeitsgrenzwert anzusetzen sei (Urteile 9C_891/2007 vom 30. Dezember 2008 E. 2.2 i.f. und SVR 2009 IV Nr. 7 S. 13, 9C_488/2008 E. 6.6). Obwohl vereinzelt auch bei einer Abweichung um knapp mehr als 5 % das Erreichen der Deutlichkeitsschwelle verneint wurde (vgl. z.B. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 27/06 vom 24. August 2006 E. 6.3.2 und des Bundesgerichts 9C_796/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3), ist auch mit Blick auf den soweit ersichtlich ersten Parallelisierungsfall (ZAK 1989 S. 456, I 362/88 E. 3b i.f.) die in SVR 2009 IV Nr. 7 S. 13, 9C_488/2008 E. 6.6, offengelassene Rechtsfrage in dem Sinne zu beantworten, dass der Erheblichkeitsgrenzwert der Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn, ab welchem sich eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen im Sinne von BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f. rechtfertigen kann, auf 5 % festzusetzen ist. Der nach Massgabe der Tabellenlöhne bestimmte Referenzwert des branchenüblichen Einkommens basiert auf den Ergebnissen einer statistischen Durchschnittswertermittlung im Rahmen der vom Bundesamt für Statistik alle zwei Jahre durchgeführten Lohnstrukturerhebung mit einer entsprechenden Streuweite der einzelnen erfassten Löhne. Auch vor diesem Hintergrund genügt der auf - nur, aber immerhin - 5 % zu beziffernde Erheblichkeitsgrenzwert als Voraussetzung der Einkommensparallelisierung dem Bedürfnis nach Ausgleichung eines aus invaliditätsfremden Gründen unfreiwillig deutlich unterdurchschnittlich realisierten Einkommens in der angestammten Tätigkeit.
6.1.3 Setzt die Einkommensparallelisierung im Sinne von BGE 134 V 322 unter anderem das Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes von 5 % voraus (E. 6.1.2 hievor), stellt sich die Frage, wie die Parallelisierung vorzunehmen ist. Wird ab Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes um die volle prozentuale Abweichung parallelisiert, so kommt es zwischen einem ohne Parallelisierung durchzuführenden Einkommensvergleich (bei einer Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn von 4 %) und einem mit Parallelisierung durchzuführenden Einkommensvergleich bei einer Abweichung von 5 % zu einem willkürlich erscheinenden, erheblichen, sprunghaften Anstieg des Invaliditätsgrades um mehrere Prozentpunkte. Mit Blick auf eine dem Grundsatz der Rechtsgleichheit genügende Invaliditätsgradermittlung ist zu vermeiden, dass die - bei einer kontinuierlich ansteigenden Differenz zwischen tatsächlich erzieltem Lohn und branchenüblichem Durchschnittseinkommen - ab Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes von mindestens 5 % gegebenenfalls durchzuführende Einkommensparallelisierung eine sprunghafte Erhöhung des Invaliditätsgrades zur Folge hat. Es ist daher nur in dem Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt, bezweckt doch die Parallelisierung praxisgemäss nur die Ausgleichung einer deutlichen - also nicht jeder kleinsten - Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom tabellarisch bestimmten branchenüblichen Referenzeinkommen. Insofern ist an der bisherigen Praxis, welche bei gegebenen Voraussetzungen - insbesondere einer ausreichend deutlichen Abweichung des Valideneinkommens vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn - jeweils die Parallelisierung im vollen Ausmass der ganzen prozentualen Unterdurchschnittlichkeit vornahm, nicht länger festzuhalten.
6.1.4 Soweit IV-Stelle und Vorinstanz im Rahmen des Einkommensvergleiches ohne Prüfung der praxisgemäss im Weiteren vorausgesetzten Bedingungen die Parallelisierung durch Herabsetzung des Invalideneinkommens im vollen Umfang des Minderverdienstes von 12,55 % vorgenommen haben, verletzt der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten Bundesrecht. Die IV-Stelle, an welche die Sache zwecks Durchführung ergänzender Abklärungen und Neuverfügung über einen allfälligen Rentenanspruch zurückzuweisen ist, wird untersuchen, ob die weiteren Voraussetzungen (E. 5.1 und 5.3 hievor) einer Einkommensparallelisierung erfüllt sind, welche gegebenenfalls anschliessend in der hier dargelegten Weise (E. 6.1.3) durchzuführen ist.
6.2 Wie das BSV im Übrigen zu Recht beanstandet, wird sich die IV-Stelle im Rahmen der Rückweisung zur Neuverfügung über einen allfälligen Rentenanspruch auch zur Frage des Leidensabzuges (BGE 126 V 75) zu äussern haben, welcher praxisgemäss insofern in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis zu den Voraussetzungen der Einkommensparallelisierung (BGE 134 V 322) steht (vgl. dazu E. 5.3 hievor), als dieselben einkommensbeeinflussenden Faktoren nicht sowohl einen Parallelisierungs- als auch einen Leidensabzug zu begründen vermögen. Sollte sich herausstellen, dass die Beschwerdegegnerin - aus invaliditätsfremden Gründen - infolge fehlender Berufsausbildung und mangelhafter Sprachkenntnisse ein unterdurchschnittliches Valideneinkommen erzielt hatte, welches um mindestens 5 % unter dem branchenüblichen LSE-Tabellenlohn liegt, so dass die Vergleichseinkommen nach Massgabe der Erwägungen 5.1 und 6.1.3 hievor zu parallelisieren sind, vermögen dieselben Faktoren praxisgemäss (E. 5.3 hievor) nicht zusätzlich auch noch einen Leidensabzug zu begründen, was das kantonale Gericht offensichtlich ausser Acht liess. Schliesslich erfordert die rechtsfehlerfreie Festsetzung eines Leidensabzuges - im Gegensatz zu der mit angefochtenem Entscheid zum Ausdruck gebrachten Auffassung - nicht ein schematisches Abstellen auf praktische Anwendungsfälle des kantonalen Sozialversicherungsgerichts, sondern eine gesamthafte Schätzung aller das Invalideneinkommen gemäss BGE 126 V 75 beeinflussenden Merkmale auf Grund einer nach pflichtgemässem Ermessen durchzuführenden Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles (BGE 126 V 75 E. 5b/bb i.f. S. 80 mit Hinweisen).
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de
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Art. 16 LPGA; art. 28 al. 2 LAI; art. 18 al. 1 LAA; taux à partir duquel un revenu sans invalidité est inférieur à la moyenne au point de justifier un parallélisme des revenus à comparer; application (précision de la jurisprudence). Lorsqu'il est inférieur d'au moins 5 % au salaire statistique usuel dans la branche, le revenu effectivement réalisé est nettement inférieur à la moyenne au sens de l'arrêt ATF 134 V 322 consid. 4 p. 325 et il peut - si les autres conditions sont réalisées - justifier un parallélisme des revenus à comparer (consid. 6.1.2).
Ce parallélisme doit porter seulement sur la part qui excède le taux minimal déterminant de 5 % (consid. 6.1.3).
Les conditions de la déduction résultant du parallélisme des revenus à comparer et de l'abattement pour circonstances personnelles et professionnelles sont dans une relation d'interdépendance, dans la mesure où les mêmes facteurs qui ont une influence sur le revenu ne peuvent pas justifier à la fois une déduction en raison du parallélisme des revenus à comparer et un abattement pour circonstances personnelles et professionnelles (consid. 6.2).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,498
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135 V 297
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135 V 297
Sachverhalt ab Seite 298
A. J., geboren 1971, reiste 1991 als Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina in die Schweiz ein und arbeitete von Juli 1994 bis Juli 2001 vollzeitlich als Textilmitarbeiterin für die Firma W. AG. Seither blieb sie arbeitsunfähig. Am 4. September 2002 meldete sie sich wegen einem Rückenleiden und Schlafstörungen bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen, der Gewährung von Berufsberatung und der Durchführung einer beruflichen Abklärung verneinte die IV-Stelle des Kantons Appenzell Innerrhoden (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 36 % (Verfügung vom 28. Januar 2005). Nach weiteren Abklärungen und nach Berücksichtigung der Unterdurchschnittlichkeit des ohne Gesundheitsschaden erzielten Einkommens im Vergleich zum branchenüblichen Durchschnittslohn sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 45 % eine Viertelsrente zu (Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der J. hiess das Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden gut, soweit es darauf eintrat, hob den Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007 auf und sprach der Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 2003 eine halbe Invalidenrente zu, weil zusätzlich ein leidensbedingter Abzug von dem nach den Tabellenlöhnen bestimmten Invalideneinkommen in der Grössenordnung von 10 bis 25 % zu berücksichtigen sei, so dass in jedem Fall ein Invaliditätsgrad resultiere, welcher der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente einräume (Entscheid vom 15. April 2008).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufhebung des Gerichts- und des Einspracheentscheides mit der Begründung, das kantonale Gericht habe bei der konkreten Berücksichtigung eines Parallelisierungsabzuges und eines zusätzlichen leidensbedingten Abzuges von dem tabellarisch bestimmten Invalideneinkommen Bundesrecht verletzt. Bei korrekter Ermittlung resultiere ein rentenanspruchausschliessender Invaliditätsgrad.
Die Vorinstanz und J. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das BSV beanstandet, das kantonale Gericht habe in zweifacher Hinsicht Bundesrecht verletzt. Zum einen habe die Vorinstanz bei dem von der Verwaltung infolge eines unterdurchschnittlichen Valideneinkommens berücksichtigten Parallelisierungsabzug von 12,55 % nicht geprüft, ob die von der Rechtsprechung hiefür statuierten Voraussetzungen erfüllt seien. Nur eine - aus invaliditätsfremden Gründen hinzunehmende und nicht aus freien Stücken tolerierte - deutliche Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Durchschnittslohn (LSE = Die schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik) vermöge gegebenenfalls eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen zu rechtfertigen. Als deutlich könne nur eine Abweichung bezeichnet werden, welche über eine Schwelle von 10 % hinausgehe. Hier sei deshalb - bei Erfüllung der übrigen, bisher nicht geprüften Voraussetzungen - höchstens eine Parallelisierung im Ausmass von 2,55 % zulässig. Zum anderen habe das kantonale Gericht zu Unrecht zusätzlich zum Parallelisierungsabzug einen leidensbedingten Abzug von 10 bis 25 % vorgenommen. Mit der IV- Stelle sei davon auszugehen, dass weder die beruflichen noch die persönlichen Umstände des konkreten Einzelfalles für die Vornahme eines solchen Abzuges sprächen. Schliesslich könne ein Abzug keinesfalls in der von der Vorinstanz praktizierten Weise schematisch nach Massgabe der letzten sieben, vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht entschiedenen Fälle quantifiziert werden.
5.1 In BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 hat das Bundesgericht unlängst erkannt:
Was zunächst die Ermittlung des Valideneinkommens anbelangt, ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG (SR 830.1) Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 750/04 vom 5. April 2006 E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006 E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen.
Die Grundüberlegung dieser Rechtsprechung ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte (BGE 135 V 58 E. 3.4.3 S. 61).
5.2 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder die LSE-Tabellenlöhne oder die sogenannten DAP-Zahlen (DAP = Dokumentation von Arbeitsplätzen seitens der SUVA) herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475; SVR 2005 UV Nr. 16 S. 52, U 192/03 E. 3.1; je mit Hinweisen). Praxisgemäss können persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad einen auf höchstens 25 % begrenzten Leidensabzug von dem nach den LSE-Tabellenlöhnen zu ermittelnden Invalideneinkommen rechtfertigen, soweit anzunehmen ist, dass die trotz des Gesundheitsschadens verbleibende Leistungsfähigkeit infolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwertet werden kann (BGE 134 V 322 E. 5.2 S. 327 mit Hinweis auf BGE 126 V 75).
5.3 Ist bestimmten einkommensbeeinflussenden Merkmalen im Sinne von BGE 126 V 75 E. 5b/aa S. 79 bereits bei der Parallelisierung (E. 5.1 hievor) der Vergleichseinkommen Rechnung getragen worden, dürfen dieselben invaliditätsfremden Faktoren nicht nochmals im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges (E. 5.2 i.f. hievor) berücksichtigt werden (BGE 134 V 322 E. 5.2 in fine S. 328). Der Abzug wird sich daher in der Regel auf leidensbedingte Faktoren beschränken und nicht mehr die maximal zulässigen 25 % für sämtliche invaliditätsfremden und invaliditätsbedingten Merkmale ausschöpfen (BGE 134 V 322 E. 6.2 in fine S. 330). Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen im Rahmen der Einkommensparallelisierung auf ein durchschnittliches hochzurechnen (BGE 135 V 58 E. 3.4.3 S. 61). Dieses Vorgehen ist weder verfassungswidrig noch diskriminierend und stellt keine methodische Ungleichbehandlung Schlechterverdienender dar (BGE 135 V 58 E. 3.4.4 S. 63). Schliesslich hat die Invalidenversicherung weder für ungünstige konjunkturelle Verhältnisse einzustehen noch regionale Lohnunterschiede auszugleichen (Urteil I 405/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2 mit Hinweisen).
6.
6.1 Das Beschwerde führende BSV rügt, dass IV-Stelle und Vorinstanz die praxisgemäss statuierten Voraussetzungen der Einkommensparallelisierung (im Sinne von E. 5.1 hievor) nicht geprüft haben.
6.1.1 Ein Abweichen vom Regelfall, wonach das Valideneinkommen grundsätzlich anhand des zuletzt verdienten Lohnes zu bestimmen ist, kommt erst dann in Frage, wenn - unter anderem - der tatsächlich erzielte Verdienst deutlich unter dem branchenüblichen LSE-Tabellenlohn liegt (BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325; vgl. Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.3 mit Hinweisen). Ob die von IV-Stelle und kantonalem Gericht im Rahmen der Einkommensparallelisierung berücksichtigte Abweichung vom branchenüblichen Durchschnittseinkommen die von der Rechtsprechung geforderte Deutlichkeitsschwelle erreicht, ist vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei zu prüfen (vgl. nicht publ. E. 4).
6.1.2 In der Praxis wurde das Überschreiten des Erheblichkeitsgrenzwertes bei einer Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenspezifischen Tabellenlohn um zehn und mehr Prozentpunkte bejaht (vgl. z.B. die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006 E. 6.3.2; I 601/03 vom 27. Februar 2004 E. 5.2; I 411/02 vom 5. Februar 2003 E. 4.1 und 4.3; I 97/00 vom 29. August 2002 E. 4; AHI 1999 S. 237, I 377/98 E. 3; I 164/96 vom 15. Oktober 1996 E. 2 sowie des Bundesgerichts 9C_395/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 5.3.2 und SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 E. 5.4), bei einer Abweichung um weniger als fünf Prozentpunkte jedoch verneint (vgl. z.B. die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 314/00 vom 7. Mai 2001 E. 2c/aa i.f. sowie des Bundesgerichts 9C_782/2008 vom 4. März 2009 E. 4.2.3; 9C_69/2009 vom 13. Februar 2009 E. 3.3; SVR 2008 IV Nr. 49 S. 163, 9C_404/2007 E. 2.3 und 8C_367/2007 vom 7. April 2008 E. 5.3). Zuletzt liess das Bundesgericht offen, wo der konkrete prozentuale Erheblichkeitsgrenzwert anzusetzen sei (Urteile 9C_891/2007 vom 30. Dezember 2008 E. 2.2 i.f. und SVR 2009 IV Nr. 7 S. 13, 9C_488/2008 E. 6.6). Obwohl vereinzelt auch bei einer Abweichung um knapp mehr als 5 % das Erreichen der Deutlichkeitsschwelle verneint wurde (vgl. z.B. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 27/06 vom 24. August 2006 E. 6.3.2 und des Bundesgerichts 9C_796/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3), ist auch mit Blick auf den soweit ersichtlich ersten Parallelisierungsfall (ZAK 1989 S. 456, I 362/88 E. 3b i.f.) die in SVR 2009 IV Nr. 7 S. 13, 9C_488/2008 E. 6.6, offengelassene Rechtsfrage in dem Sinne zu beantworten, dass der Erheblichkeitsgrenzwert der Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn, ab welchem sich eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen im Sinne von BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f. rechtfertigen kann, auf 5 % festzusetzen ist. Der nach Massgabe der Tabellenlöhne bestimmte Referenzwert des branchenüblichen Einkommens basiert auf den Ergebnissen einer statistischen Durchschnittswertermittlung im Rahmen der vom Bundesamt für Statistik alle zwei Jahre durchgeführten Lohnstrukturerhebung mit einer entsprechenden Streuweite der einzelnen erfassten Löhne. Auch vor diesem Hintergrund genügt der auf - nur, aber immerhin - 5 % zu beziffernde Erheblichkeitsgrenzwert als Voraussetzung der Einkommensparallelisierung dem Bedürfnis nach Ausgleichung eines aus invaliditätsfremden Gründen unfreiwillig deutlich unterdurchschnittlich realisierten Einkommens in der angestammten Tätigkeit.
6.1.3 Setzt die Einkommensparallelisierung im Sinne von BGE 134 V 322 unter anderem das Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes von 5 % voraus (E. 6.1.2 hievor), stellt sich die Frage, wie die Parallelisierung vorzunehmen ist. Wird ab Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes um die volle prozentuale Abweichung parallelisiert, so kommt es zwischen einem ohne Parallelisierung durchzuführenden Einkommensvergleich (bei einer Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn von 4 %) und einem mit Parallelisierung durchzuführenden Einkommensvergleich bei einer Abweichung von 5 % zu einem willkürlich erscheinenden, erheblichen, sprunghaften Anstieg des Invaliditätsgrades um mehrere Prozentpunkte. Mit Blick auf eine dem Grundsatz der Rechtsgleichheit genügende Invaliditätsgradermittlung ist zu vermeiden, dass die - bei einer kontinuierlich ansteigenden Differenz zwischen tatsächlich erzieltem Lohn und branchenüblichem Durchschnittseinkommen - ab Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes von mindestens 5 % gegebenenfalls durchzuführende Einkommensparallelisierung eine sprunghafte Erhöhung des Invaliditätsgrades zur Folge hat. Es ist daher nur in dem Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt, bezweckt doch die Parallelisierung praxisgemäss nur die Ausgleichung einer deutlichen - also nicht jeder kleinsten - Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom tabellarisch bestimmten branchenüblichen Referenzeinkommen. Insofern ist an der bisherigen Praxis, welche bei gegebenen Voraussetzungen - insbesondere einer ausreichend deutlichen Abweichung des Valideneinkommens vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn - jeweils die Parallelisierung im vollen Ausmass der ganzen prozentualen Unterdurchschnittlichkeit vornahm, nicht länger festzuhalten.
6.1.4 Soweit IV-Stelle und Vorinstanz im Rahmen des Einkommensvergleiches ohne Prüfung der praxisgemäss im Weiteren vorausgesetzten Bedingungen die Parallelisierung durch Herabsetzung des Invalideneinkommens im vollen Umfang des Minderverdienstes von 12,55 % vorgenommen haben, verletzt der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten Bundesrecht. Die IV-Stelle, an welche die Sache zwecks Durchführung ergänzender Abklärungen und Neuverfügung über einen allfälligen Rentenanspruch zurückzuweisen ist, wird untersuchen, ob die weiteren Voraussetzungen (E. 5.1 und 5.3 hievor) einer Einkommensparallelisierung erfüllt sind, welche gegebenenfalls anschliessend in der hier dargelegten Weise (E. 6.1.3) durchzuführen ist.
6.2 Wie das BSV im Übrigen zu Recht beanstandet, wird sich die IV-Stelle im Rahmen der Rückweisung zur Neuverfügung über einen allfälligen Rentenanspruch auch zur Frage des Leidensabzuges (BGE 126 V 75) zu äussern haben, welcher praxisgemäss insofern in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis zu den Voraussetzungen der Einkommensparallelisierung (BGE 134 V 322) steht (vgl. dazu E. 5.3 hievor), als dieselben einkommensbeeinflussenden Faktoren nicht sowohl einen Parallelisierungs- als auch einen Leidensabzug zu begründen vermögen. Sollte sich herausstellen, dass die Beschwerdegegnerin - aus invaliditätsfremden Gründen - infolge fehlender Berufsausbildung und mangelhafter Sprachkenntnisse ein unterdurchschnittliches Valideneinkommen erzielt hatte, welches um mindestens 5 % unter dem branchenüblichen LSE-Tabellenlohn liegt, so dass die Vergleichseinkommen nach Massgabe der Erwägungen 5.1 und 6.1.3 hievor zu parallelisieren sind, vermögen dieselben Faktoren praxisgemäss (E. 5.3 hievor) nicht zusätzlich auch noch einen Leidensabzug zu begründen, was das kantonale Gericht offensichtlich ausser Acht liess. Schliesslich erfordert die rechtsfehlerfreie Festsetzung eines Leidensabzuges - im Gegensatz zu der mit angefochtenem Entscheid zum Ausdruck gebrachten Auffassung - nicht ein schematisches Abstellen auf praktische Anwendungsfälle des kantonalen Sozialversicherungsgerichts, sondern eine gesamthafte Schätzung aller das Invalideneinkommen gemäss BGE 126 V 75 beeinflussenden Merkmale auf Grund einer nach pflichtgemässem Ermessen durchzuführenden Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles (BGE 126 V 75 E. 5b/bb i.f. S. 80 mit Hinweisen).
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Art. 16 LPGA; art. 28 cpv. 2 LAI; art. 18 cpv. 1 LAINF; tasso a partire dal quale un reddito senza invalidità inferiore alla media giustifica un parallelismo dei redditi di paragone; applicazione (precisazione della giurisprudenza). Se il guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il 5 % dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 pag. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni - un parallelismo dei redditi di paragone (consid. 6.1.2).
Questo parallelismo si effettua soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5 % (consid. 6.1.3).
Le condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali (consid. 6.2).
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social security law
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135 V 306
Sachverhalt ab Seite 306
A. Mit Verfügungen vom 23. Februar 1999 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch des 1970 geborenen F. auf berufliche Massnahmen und Invalidenrente, was mit Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 18. August 1999 bestätigt wurde. Nach einer Neuanmeldung des Versicherten sprach ihm die IV-Stelle mit Verfügung vom 12. Juli 2004 mit Wirkung ab 1. März 2002 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %) zu. Im Juli 2005 leitete sie ein Revisionsverfahren ein. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 gewährte sie dem Versicherten ab 1. Dezember 2006 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %). In der Folge holte sie ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 11. April 2007 mit Ergänzung vom 8. August 2007 ein. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2007 eröffnete die IV-Stelle dem Versicherten, die Invalidenrente werde nach Zustellung der Verfügung auf Ende des folgenden Monats aufgehoben. Gleichentags teilte sie ihm mit, sie gewähre ihm Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche.
B. In teilweiser Gutheissung der gegen die Rentenaufhebungsverfügung eingereichten Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die IV-Stelle an, dem Versicherten bis Ende Februar 2008 eine Invalidenrente auszurichten. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. Es sah von einer Zusprechung einer Parteientschädigung an den Versicherten zu Lasten der IV-Stelle ab (Entscheid vom 13. August 2008).
C. Mit Beschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufhebung des kantonalen Entscheides; der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der Versicherte schliesst auf Abweisung der Beschwerde und verlangt Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die IV-Stelle und das kantonale Gericht verzichten auf eine Vernehmlassung. (...)
D. Die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat bezüglich der Rechtsfrage, ob die Monatsfrist von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (SR 831.201) in begründeten Fällen verlängert werden kann, die Stellungnahme der II. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (Art. 23 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
7.1 Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (in der seit 1. Januar 1983 unverändert geltenden Fassung) statuiert, dass die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen "frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an" erfolgt. Damit wird bestimmt, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung der Renten nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolgen darf (vgl. nicht publizierte E. 5). Der Wortlaut "frühestens" verbietet es - isoliert betrachtet - an sich nicht, den Änderungszeitpunkt auf einen späteren Zeitpunkt als den ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats hinauszuschieben.
7.2 Indessen wurde in den Erläuterungen zu Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV, die vom BSV angerufen werden (vgl. nicht publizierte E. 3.2), Folgendes ausgeführt: Ist der Bezüger einer Invalidenrente nicht mehr im erforderlichen Ausmass invalid, so wird ihm mit einer Verfügung mitgeteilt, die Rente werde herabgesetzt oder aufgehoben. Nach der geltenden Regelung erfolgt die Korrektur vom nächstfolgenden Monat an. Dies kann den Versicherten in eine schwierige finanzielle Lage bringen. Deshalb wird ihm künftig die Rente noch für einen weiteren Monat ausgerichtet (ZAK 1982 S. 336). Im vom BSV ebenfalls ins Feld geführten Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts (seit 1. Januar 2007 Bundesgericht) vom 2. Juli 1985 wurde Folgendes erwogen: Nach Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV sind Renten oder Hilflosenentschädigungen frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an herabzusetzen oder aufzuheben. Diese ab 1. Januar 1983 geltende Bestimmung stellt abweichend von der früheren Regelung sicher, dass Leistungen erst nach einem zusätzlichen Monat herabgesetzt oder aufgehoben werden. Damit soll dem Versicherten Gelegenheit gegeben werden, die sich aufdrängenden Vorkehren zu treffen (BGE 111 V 219 E. 3 S. 225, übersetzt in: ZAK 1986 S. 342). Entstehungsgeschichtlich und im Lichte dieser Rechtsprechung ist mithin davon auszugehen, dass mit der Revision von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente um eine nicht verlängerbare Frist von einem Monat hinausgeschoben wurde.
Für dieses Ergebnis spricht auch die systematische und teleologische Auslegung. Art. 88a IVV geht Art. 88bis IVV im rechtslogischen Ablauf der Verordnungsanwendung vor (BGE 105 V 262; ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 263). Art. 88a IVV fixiert die Bedingungen, unter denen eine Rente modifiziert werden kann. Art. 88bis IVV bestimmt lediglich die zeitliche Wirkung des geänderten Rentenanspruchs im Revisionsverfahren (JEAN-LOUIS DUC, L'assurance-invalidité, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 1497 Rz. 267). Der Begriff "frühestens" in Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV soll lediglich im systematischen Zusammenhang mit Art. 88a Abs. 1 IVV vermeiden, dass der bereits früher entstandene geänderte Rentenanspruch rückwirkend wirksam wird (siehe nicht publizierte E. 5). Die in Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV verankerte Frist für den Beginn der Wirksamkeit der Revision kann demnach nicht verlängert werden, weshalb die von der Vorinstanz in diesem Rahmen gewährte längere Anpassungsfrist (vgl. nicht publizierte E. 3.1 und 6) nicht berücksichtigt werden kann. Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach in diesem Punkt aufzuheben.
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Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV; Rentenrevision; Zeitpunkt, ab welchem die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente wirksam wird. Die in Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV verankerte Frist für den Beginn der Wirksamkeit der Revision kann nicht verlängert werden (E. 7.2).
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social security law
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