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135 V 306
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135 V 306
Sachverhalt ab Seite 306
A. Mit Verfügungen vom 23. Februar 1999 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch des 1970 geborenen F. auf berufliche Massnahmen und Invalidenrente, was mit Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 18. August 1999 bestätigt wurde. Nach einer Neuanmeldung des Versicherten sprach ihm die IV-Stelle mit Verfügung vom 12. Juli 2004 mit Wirkung ab 1. März 2002 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %) zu. Im Juli 2005 leitete sie ein Revisionsverfahren ein. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 gewährte sie dem Versicherten ab 1. Dezember 2006 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %). In der Folge holte sie ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 11. April 2007 mit Ergänzung vom 8. August 2007 ein. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2007 eröffnete die IV-Stelle dem Versicherten, die Invalidenrente werde nach Zustellung der Verfügung auf Ende des folgenden Monats aufgehoben. Gleichentags teilte sie ihm mit, sie gewähre ihm Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche.
B. In teilweiser Gutheissung der gegen die Rentenaufhebungsverfügung eingereichten Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die IV-Stelle an, dem Versicherten bis Ende Februar 2008 eine Invalidenrente auszurichten. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. Es sah von einer Zusprechung einer Parteientschädigung an den Versicherten zu Lasten der IV-Stelle ab (Entscheid vom 13. August 2008).
C. Mit Beschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufhebung des kantonalen Entscheides; der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der Versicherte schliesst auf Abweisung der Beschwerde und verlangt Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die IV-Stelle und das kantonale Gericht verzichten auf eine Vernehmlassung. (...)
D. Die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat bezüglich der Rechtsfrage, ob die Monatsfrist von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (SR 831.201) in begründeten Fällen verlängert werden kann, die Stellungnahme der II. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (Art. 23 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
7.1 Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (in der seit 1. Januar 1983 unverändert geltenden Fassung) statuiert, dass die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen "frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an" erfolgt. Damit wird bestimmt, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung der Renten nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolgen darf (vgl. nicht publizierte E. 5). Der Wortlaut "frühestens" verbietet es - isoliert betrachtet - an sich nicht, den Änderungszeitpunkt auf einen späteren Zeitpunkt als den ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats hinauszuschieben.
7.2 Indessen wurde in den Erläuterungen zu Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV, die vom BSV angerufen werden (vgl. nicht publizierte E. 3.2), Folgendes ausgeführt: Ist der Bezüger einer Invalidenrente nicht mehr im erforderlichen Ausmass invalid, so wird ihm mit einer Verfügung mitgeteilt, die Rente werde herabgesetzt oder aufgehoben. Nach der geltenden Regelung erfolgt die Korrektur vom nächstfolgenden Monat an. Dies kann den Versicherten in eine schwierige finanzielle Lage bringen. Deshalb wird ihm künftig die Rente noch für einen weiteren Monat ausgerichtet (ZAK 1982 S. 336). Im vom BSV ebenfalls ins Feld geführten Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts (seit 1. Januar 2007 Bundesgericht) vom 2. Juli 1985 wurde Folgendes erwogen: Nach Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV sind Renten oder Hilflosenentschädigungen frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an herabzusetzen oder aufzuheben. Diese ab 1. Januar 1983 geltende Bestimmung stellt abweichend von der früheren Regelung sicher, dass Leistungen erst nach einem zusätzlichen Monat herabgesetzt oder aufgehoben werden. Damit soll dem Versicherten Gelegenheit gegeben werden, die sich aufdrängenden Vorkehren zu treffen (BGE 111 V 219 E. 3 S. 225, übersetzt in: ZAK 1986 S. 342). Entstehungsgeschichtlich und im Lichte dieser Rechtsprechung ist mithin davon auszugehen, dass mit der Revision von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente um eine nicht verlängerbare Frist von einem Monat hinausgeschoben wurde.
Für dieses Ergebnis spricht auch die systematische und teleologische Auslegung. Art. 88a IVV geht Art. 88bis IVV im rechtslogischen Ablauf der Verordnungsanwendung vor (BGE 105 V 262; ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 263). Art. 88a IVV fixiert die Bedingungen, unter denen eine Rente modifiziert werden kann. Art. 88bis IVV bestimmt lediglich die zeitliche Wirkung des geänderten Rentenanspruchs im Revisionsverfahren (JEAN-LOUIS DUC, L'assurance-invalidité, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 1497 Rz. 267). Der Begriff "frühestens" in Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV soll lediglich im systematischen Zusammenhang mit Art. 88a Abs. 1 IVV vermeiden, dass der bereits früher entstandene geänderte Rentenanspruch rückwirkend wirksam wird (siehe nicht publizierte E. 5). Die in Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV verankerte Frist für den Beginn der Wirksamkeit der Revision kann demnach nicht verlängert werden, weshalb die von der Vorinstanz in diesem Rahmen gewährte längere Anpassungsfrist (vgl. nicht publizierte E. 3.1 und 6) nicht berücksichtigt werden kann. Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach in diesem Punkt aufzuheben.
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de
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Art. 17 al. 1 LPGA; art. 88bis al. 2 let. a RAI; révision du droit à la rente; moment à partir duquel la diminution ou la suppression de la rente prend effet. Le délai fixé par l'art. 88bis al. 2 let. a RAI pour fixer le moment où la révision prend effet ne peut pas être prolongé (consid. 7.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 306
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135 V 306
Sachverhalt ab Seite 306
A. Mit Verfügungen vom 23. Februar 1999 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch des 1970 geborenen F. auf berufliche Massnahmen und Invalidenrente, was mit Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 18. August 1999 bestätigt wurde. Nach einer Neuanmeldung des Versicherten sprach ihm die IV-Stelle mit Verfügung vom 12. Juli 2004 mit Wirkung ab 1. März 2002 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %) zu. Im Juli 2005 leitete sie ein Revisionsverfahren ein. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 gewährte sie dem Versicherten ab 1. Dezember 2006 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %). In der Folge holte sie ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 11. April 2007 mit Ergänzung vom 8. August 2007 ein. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2007 eröffnete die IV-Stelle dem Versicherten, die Invalidenrente werde nach Zustellung der Verfügung auf Ende des folgenden Monats aufgehoben. Gleichentags teilte sie ihm mit, sie gewähre ihm Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche.
B. In teilweiser Gutheissung der gegen die Rentenaufhebungsverfügung eingereichten Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die IV-Stelle an, dem Versicherten bis Ende Februar 2008 eine Invalidenrente auszurichten. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. Es sah von einer Zusprechung einer Parteientschädigung an den Versicherten zu Lasten der IV-Stelle ab (Entscheid vom 13. August 2008).
C. Mit Beschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufhebung des kantonalen Entscheides; der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der Versicherte schliesst auf Abweisung der Beschwerde und verlangt Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die IV-Stelle und das kantonale Gericht verzichten auf eine Vernehmlassung. (...)
D. Die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat bezüglich der Rechtsfrage, ob die Monatsfrist von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (SR 831.201) in begründeten Fällen verlängert werden kann, die Stellungnahme der II. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (Art. 23 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
7.1 Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (in der seit 1. Januar 1983 unverändert geltenden Fassung) statuiert, dass die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen "frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an" erfolgt. Damit wird bestimmt, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung der Renten nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolgen darf (vgl. nicht publizierte E. 5). Der Wortlaut "frühestens" verbietet es - isoliert betrachtet - an sich nicht, den Änderungszeitpunkt auf einen späteren Zeitpunkt als den ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats hinauszuschieben.
7.2 Indessen wurde in den Erläuterungen zu Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV, die vom BSV angerufen werden (vgl. nicht publizierte E. 3.2), Folgendes ausgeführt: Ist der Bezüger einer Invalidenrente nicht mehr im erforderlichen Ausmass invalid, so wird ihm mit einer Verfügung mitgeteilt, die Rente werde herabgesetzt oder aufgehoben. Nach der geltenden Regelung erfolgt die Korrektur vom nächstfolgenden Monat an. Dies kann den Versicherten in eine schwierige finanzielle Lage bringen. Deshalb wird ihm künftig die Rente noch für einen weiteren Monat ausgerichtet (ZAK 1982 S. 336). Im vom BSV ebenfalls ins Feld geführten Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts (seit 1. Januar 2007 Bundesgericht) vom 2. Juli 1985 wurde Folgendes erwogen: Nach Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV sind Renten oder Hilflosenentschädigungen frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an herabzusetzen oder aufzuheben. Diese ab 1. Januar 1983 geltende Bestimmung stellt abweichend von der früheren Regelung sicher, dass Leistungen erst nach einem zusätzlichen Monat herabgesetzt oder aufgehoben werden. Damit soll dem Versicherten Gelegenheit gegeben werden, die sich aufdrängenden Vorkehren zu treffen (BGE 111 V 219 E. 3 S. 225, übersetzt in: ZAK 1986 S. 342). Entstehungsgeschichtlich und im Lichte dieser Rechtsprechung ist mithin davon auszugehen, dass mit der Revision von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente um eine nicht verlängerbare Frist von einem Monat hinausgeschoben wurde.
Für dieses Ergebnis spricht auch die systematische und teleologische Auslegung. Art. 88a IVV geht Art. 88bis IVV im rechtslogischen Ablauf der Verordnungsanwendung vor (BGE 105 V 262; ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 263). Art. 88a IVV fixiert die Bedingungen, unter denen eine Rente modifiziert werden kann. Art. 88bis IVV bestimmt lediglich die zeitliche Wirkung des geänderten Rentenanspruchs im Revisionsverfahren (JEAN-LOUIS DUC, L'assurance-invalidité, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 1497 Rz. 267). Der Begriff "frühestens" in Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV soll lediglich im systematischen Zusammenhang mit Art. 88a Abs. 1 IVV vermeiden, dass der bereits früher entstandene geänderte Rentenanspruch rückwirkend wirksam wird (siehe nicht publizierte E. 5). Die in Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV verankerte Frist für den Beginn der Wirksamkeit der Revision kann demnach nicht verlängert werden, weshalb die von der Vorinstanz in diesem Rahmen gewährte längere Anpassungsfrist (vgl. nicht publizierte E. 3.1 und 6) nicht berücksichtigt werden kann. Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach in diesem Punkt aufzuheben.
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Art. 17 cpv. 1 LPGA; art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI; revisione del diritto alla rendita; momento a partire dal quale la riduzione o la soppressione della rendita diventano effettive. Il termine fissato dall'art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI per stabilire l'inizio degli effetti della revisione non può essere prorogato (consid. 7.2).
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135 V 309
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135 V 309
Sachverhalt ab Seite 310
A. Par trois arrêtés du 22 décembre 2008 et un arrêté du 16 février 2009, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a fixé les taxes journalières maximales de la Résidence X., de la Résidence Y., et du home W., respectivement de la Résidence V., applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC). Aux termes de ces quatre arrêtés, le Conseil d'Etat a pris les dispositions suivantes:
Reconnaissance
Article premier. - En application de l'article 4, alinéa 4 LCPC, la Résidence (concernée) est reconnue pour l'année 2009 comme home au sens de la législation en matière de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC).
Taxes journalières
Art. 2. - En application de l'article premier, alinéa 1 RLCPC et de l'article premier de l'arrêté relatif aux taxes journalières maximales applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC) et séjournant en établissement spécialisé pour personnes âgées autorisé au sens de la loi de santé, du 26 mai 2008, le Conseil d'Etat fixe les taxes journalières maximales de la Résidence (concernée) pour ses pensionnaires au bénéfice de PC, valables dès le 1er janvier 2009, de la façon suivante:
Chambres à 1 lit Fr...
Chambres à 2 lits Fr...
Entrée en vigueur et publication
Art. 3. - Le présent arrêté qui entre en vigueur au 1er janvier 2009, est valable jusqu'au 31 décembre 2009.
Il sera publié dans la feuille officielle.
Les montants ainsi fixés s'élèvent, pour une chambre à 1 lit / 2 lits, respectivement à 182 fr. / 172 fr. pour la Résidence X. (9C_100/2009); 200 fr. (avec lavabo) et 210 fr. (avec salle de bains) / 195 fr. pour la Résidence Y. (9C_101/2009); 191 fr. comme "prix unique" pour le Home W. (9C_102/2009) et 195 fr. / 165 fr. pour la Résidence V. (9C_266/2009).
B. Chacun des quatre homes, tous représentés par Maître Nicolas Pointet, à Neuchâtel, interjette un recours en matière de droit public contre ces arrêtés publiés dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 31 décembre 2008, respectivement le 20 février 2009 (dans le cas 9C_266/2009), en prenant les conclusions suivantes:
"1. Déclarer recevable et bien fondé le présent recours;
2. Annuler l'article 2 de l'arrêté du Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel du 22 décembre 2008 (respectivement 16 février 2009) fixant les taxes journalières maximales du home (concerné) applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC).
3. Sous suite de frais et dépens."
Le Conseil d'Etat conclut au rejet des recours.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) se détermine sous l'angle de la base légale de droit fédéral, sans prendre des conclusions.
C. Par actes du 30 janvier 2009, la Résidence X. (9C_100/2009), la Résidence Y. (9C_101/2009) et le Home W. (9C_102/2009) ont demandé que leur recours soit doté de l'effet suspensif. Ces requêtes ont été rejetées par ordonnances présidentielles du 23 février 2005.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 379 consid. 1 p. 381 et la jurisprudence citée).
1.1 D'après l'art. 82 LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans des causes de droit public (let. a) et contre les actes normatifs cantonaux (let. b). La qualification des arrêtés attaqués comme décisions ou comme actes normatifs est d'importance pour l'ordre de juridiction car dans le premier cas, le recours n'est recevable devant le Tribunal fédéral que s'il existe une voie de droit cantonal devant une autorité judiciaire précédente (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) alors que dans le deuxième cas, le recours est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux qui ne peuvent faire l'objet d'un recours cantonal (art. 87 al. 1 LTF).
1.2 Les arrêtés litigieux pourraient être considérés comme des décisions générales; toutefois leur qualification comme actes généraux et abstraits doit l'emporter. En effet, les arrêtés imposent aux quatre recourants, en tant que homes reconnus selon la législation sur les prestations complémentaires, une taxe journalière maximale pouvant être facturée à leurs pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires (PC). Bien que cette injonction soit limitée dans le temps (à savoir pour l'année 2009) et n'oblige qu'un nombre restreint de destinataires (chaque arrêté concerne un home, voir un nombre restreint de pensionnaires bénéficiant de PC), sa portée dépasse celle d'une décision. Si l'on considère les trois arrêtés du 22 décembre 2008 et celui du 16 février 2009 dans leur ensemble, et que l'on tienne compte du fait que le Conseil d'Etat a adopté "63 arrêtés fixant de manière individuelle pour chaque home les taxes journalières maximales applicables aux pensionnaires bénéficiant de PC à l'AVS et à l'AI" (cf. prise de position de l'OFAS), il y a lieu d'admettre que les arrêtés litigieux constituent des composants d'une réglementation sur les taxes applicables aux pensionnaires d'un home bénéficiant de PC et valable pour l'ensemble du canton, laquelle doit être assimilée à un acte normatif de droit cantonal au sens de l'art. 82 let. b LTF.
1.3 Il est constant que les actes attaqués ne peuvent faire l'objet, au plan cantonal, d'un moyen de droit, de sorte que le recours en matière de droit public est directement ouvert (art. 87 al. 1 LTF).
1.4 Dans la mesure où les autres conditions de recevabilité des présents recours sont également données en l'espèce, en particulier celle de la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 let. b et c LTF), il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. Les présentes causes, étroitement liées à la législation fédérale sur les prestations complémentaires, relèvent de la compétence de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral (art. 35 let. f du règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006 [RTF; RS 173.110.131], dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2009).
(...)
7.
7.1 Les recourants invoquent une violation du droit public fédéral, en particulier de l'art. 10 al. 2 let. a LPC (RS 831.30). Selon eux, le texte de cette disposition légale est clair: l'expression "(...) à prendre en considération (...)" autorise seulement les cantons à déterminer la mesure de la prise en considération du prix de pension dans le calcul des prestations complémentaires établi par la caisse. On ne saurait en revanche nullement inférer du texte légal que ledit montant oblige les homes, à savoir que ceux-ci n'auraient pas le droit de facturer le prix de pension contractuel aux pensionnaires ou à toute personne qui serait d'accord de payer le prix intégral (p. ex. la famille).
7.2 Se fondant sur certains passages du Message du Conseil fédéral du 7 septembre 2005 sur la législation d'exécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT; FF 2005 5641), le Conseil d'Etat estime que l'art. 10 al. 2 let. a LPC permet sans équivoque aux cantons de fixer les taxes journalières prélevées par les homes pour les personnes au bénéfice de PC et non seulement de fixer le montant des taxes déterminant pour le calcul des PC. Selon le Conseil d'Etat, cette interprétation a été confirmée par le Tribunal fédéral dans un arrêt 2P.99/1999 / 2P.162/1999 / 2P.315/1999 du 19 décembre 2002 à propos de la législation vaudoise d'application des PC. Dans cette affaire, divers homes privés avaient recouru contre des arrêtés cantonaux fixant les tarifs socio-hôteliers applicables aux pensionnaires de homes et bénéficiant des régimes sociaux vaudois. Le Tribunal fédéral avait admis que non seulement la fixation de tels tarifs était admissible à l'égard des pensionnaires bénéficiant de l'aide de l'Etat, mais également, dans une certaine mesure, à l'égard des pensionnaires financièrement indépendants.
(...)
7.4
7.4.1 Ainsi que le relève l'OFAS, il ressort de l'interprétation littérale et systématique de l'art. 10 al. 2 let. a LPC que l'autorisation donnée aux cantons de fixer une limite maximale des frais à prendre en considération en raison du séjour dans un home ou dans un hôpital a trait exclusivement à une norme de calcul de la prestation complémentaire, mais non au financement des homes ou aux rapports de droit privé entre les homes et leurs pensionnaires. Cela ressort explicitement des Messages du Conseil fédéral concernant la Réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT). Dans le premier message, du 14 novembre 2001, le Conseil fédéral explique que malgré le désenchevêtrement partiel, le caractère des PC ne change pas par rapport à la situation actuelle: "Concrètement, le changement signifie ce qui suit: tandis que les personnes qui demeurent chez elles touchent les mêmes PC que celles qui sont versées actuellement, les cantons pourront désormais fixer l'étendue et le montant des frais de maladie et d'infirmité qui sont pris en charge. Pour les personnes habitant dans un home, les cantons fixent, comme ils le font déjà, la taxe imputable pour le séjour et le montant pour les dépenses personnelles." (FF 2002 2297 in fine ch. 6.1.5.3.3). Dans la version allemande du message, la phrase mise en exergue est traduite ainsi: "legen die Kantone (...) die berücksichtigbare Heimtaxe und den Betrag für persönliche Auslagen fest" (BBl 2002 2436). Plus loin, le Conseil fédéral poursuit ainsi: "Les cantons et les communes exercent une influence considérable sur les frais de séjour dans les homes puisqu'ils sont responsables de leur construction et de leur exploitation. Par conséquent, il est logique que les cantons prennent en charge les PC découlant d'un séjour dans un home. Ils ne doivent cependant fournir des prestations que si les frais de séjour dans un home dépassent le montant des besoins vitaux. Pour calculer ce montant, on ajoute le montant des besoins vitaux (16'880 fr.) au loyer maximal possible (13'200 fr.), par souci de simplification, ce qui donne une somme arrondie à 80 fr. par jour (cf. art. 3b et art. 5, al. 1, let. b LPC). Si le pensionnaire d'un home ne peut pas payer seul 80 fr. par jour, la Confédération (à raison de 5/8) et le canton (à raison de 3/8) versent la différence. On garantit ainsi que les personnes vivant à la maison et celles qui résident dans un home bénéficient du même traitement quant à la couverture des besoins vitaux. Lorsque le montant de la couverture des besoins vitaux et celui des frais du home dépassent ensemble 80 fr., le canton doit financer le surplus. Comme par le passé, ce sont les cantons qui fixent la taxe maximale des homes, si bien qu'ils définissent également la part des PC qu'ils supportent. Les taxes des homes sont définies en fonction des coûts de construction et d'exploitation. Pour calculer les PC des pensionnaires de homes, le revenu est déterminé de la même manière que pour les personnes vivant chez elles. Les cantons ne peuvent exercer une influence que sur la part prise sur la fortune, qui peut être plus ou moins importante. Grâce au nouveau système, un canton peut choisir entre une aide en faveur des personnes (aide individuelle apportée aux personnes) ou en faveur des objets (subvention versée aux institutions). S'il subventionne un home en tant qu'objet, il peut fixer à un niveau inférieur la taxe du home prise en considération lors du calcul de la PC. S'il ne le fait pas, il doit verser des PC plus élevées aux bénéficiaires." (FF 2002 2298 s. ch. 6.1.5.3.3.2). La phrase mise en exergue ci-dessus a la teneur suivante en allemand: "Subventioniert er das Heim als Objekt, kann er die bei der EL-Berechnung berücksichtigbare Heimtaxe tiefer ansetzen." (BBl 2002 2437)
Dans son Message du 7 septembre 2005 sur la législation d'exécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT), le Conseil fédéral a précisé ce qui suit:
"Le désenchevêtrement des tâches entre la Confédération et les cantons et la transformation de la loi sur les subventions en une loi sur les prestations requièrent une refonte complète de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC). Le projet accorde aux cantons une marge de manoeuvre minime concernant les tarifs relatifs à la prestation complémentaire annuelle (qui relève de la Confédération), du fait que le calcul des prestations complémentaires pour les pensionnaires de homes est basé sur le même principe que pour les personnes vivant à domicile - bien que le versement des PC reste l'affaire des cantons. Il convient de souligner que le nouveau modèle de PC annuelles ne fixe pas de plafond à ces prestations. Actuellement ce plafond n'a guère de sens pour les personnes qui ne vivent pas dans un home, du fait qu'il est très rarement atteint (cas d'invalidité dans des familles nombreuses). L'abandon du plafond évite par ailleurs tout mélange avec l'aide sociale.
Les choses se présentent un peu autrement pour les pensionnaires de homes. La contribution financière de la Confédération se limite au montant destiné à couvrir les besoins vitaux. Si ce montant est dépassé, les PC annuelles sont entièrement à la charge des cantons. Ceux-ci fixent eux-mêmes les taxes prélevées par les homes et exercent ainsi une influence sur la part des PC qu'ils assument. La LPC n'offre cependant de marge de manoeuvre que pour le montant des dépenses personnelles et la prise en compte de la fortune (imputation de la fortune) pour les pensionnaires de homes. D'autres dispositions ne sont admissibles dans le domaine des PC annuelles que dans la mesure où elles sont nécessaires à l'application de la loi. Même pour les pensionnaires, il n'est donc pas utile de fixer un plafond pour les PC annuelles. Il en va autrement pour les frais de maladie et d'invalidité, lesquels sont entièrement pris en charge par les cantons. Il appartient donc aux cantons de déterminer les frais à rembourser aux bénéficiaires de PC." (FF 2005 5831 ch. 2.9.8.2.2)
Dans sa réponse aux recours, le Conseil d'Etat se fonde essentiellement sur la phrase mise en exergue ci-dessus pour défendre son point de vue. Or, la version allemande du passage en question est la suivante: "Die Kantone bestimmen selbständig die Höhe der anrechenbaren Heimtaxen und beeinflussen damit auch den von ihnen zu tragenden EL-Teil." (BBl 2005 6224)
7.4.2 Le texte de l'art. 10 al. 2 let. a, 2e phrase LPC est libellé ainsi en allemand: "die Kantone können die Kosten begrenzen, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder Spital berücksichtigt werden". En italien, il a la teneur suivante: "i Cantoni possono limitare le spese prese in considerazione a causa del soggiorno in un istituto o in un ospedale". Dans les messages précités, le verbe "berücksichtigen" est traduit en français une fois par le verbe "imputer" et une fois par l'expression "prendre en considération" (expression retenue pour l'art. 10 al. 2 let. a LPC). Quant à l'expression "taxes prélevées par les homes" (cf. FF 2005 5831), elle est traduite par "anrechenbaren Heimtaxen", à savoir "taxes imputées". La sémantique choisie par le Conseil fédéral implique que l'art. 10 al. 2 let. a LPC autorise seulement les cantons à déterminer le montant de la taxe devant être imputée dans le calcul des prestations complémentaires. S'il entendait autoriser les cantons à fixer les taxes que les homes sont en droit de facturer directement à leurs pensionnaires et intervenir ainsi dans les rapports contractuels de droit privé entre les homes non subventionnés et leurs pensionnaires au bénéfice de PC, le législateur fédéral aurait dû être plus précis. En l'absence d'une volonté claire du législateur ressortant des travaux préparatoires, il n'y a pas lieu de suivre l'interprétation de l'art. 10 al. 2 let. a LPC donnée par le Conseil d'Etat.
Le canton de Neuchâtel a décidé de ne pas reconnaître la qualité d'"établissements (...) d'utilité publique" aux homes recourant notamment, et de ne plus leur accorder désormais les subsides spéciaux selon l'art. 19a de la loi cantonale du 21 mars 1972 sur les établissements spécialisés pour personnes âgées (LESPA; RSN 832. 30). La différence essentielle du présent cas avec l'arrêt 2P.99/ 1999 / 2P.162/1999 / 2P.315/1999 du 19 décembre 2002, sur lequel se fonde le Conseil d'Etat, réside dans l'absence d'autorisation des homes recourants à obtenir des subventions. Dans les cas précités, il s'agissait de homes ayant reçu un mandat de prestations dans le cadre de la planification des homes du canton de Vaud, lequel leur ouvrait droit à des subventions, pour autant que l'institution en question respectât les tarifs fixés par l'Etat à l'égard des pensionnaires au bénéfice de PC ou de l'aide sociale ainsi qu'à l'égard de ceux ne bénéficiant d'aucune aide publique.
7.5 Le fait que l'art. 10 al. 2 let. a LPC n'autorise pas les cantons à limiter les taxes journalières facturées par des homes privés sans mandat de prestations ni subventions étatiques, est confirmé par l'aspect suivant: selon la loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins, laquelle n'est pas encore entrée en vigueur (FF 2008 5247), il est prévu de compléter la teneur actuelle de l'art. 10 al. 2 let. a LPC par l'ajout de la phrase suivante: "(...); les cantons veillent à ce que le séjour dans un établissement médico-social reconnu ne mène pas, en règle générale, à une dépendance de l'aide sociale;". On doit en déduire que si les cantons étaient autorisés en vertu du seul droit fédéral à limiter le montant des taxes journalières facturées par les homes, cet ajout eût été superflu.
8. Il résulte de ce qui précède que l'art. 10 al. 2 let. a LPC n'est pas, contrairement à l'avis erroné du Conseil d'Etat, une base légale suffisante pour imposer une limite aux tarifs pratiqués par des homes privés à l'égard de leurs pensionnaires au bénéfice de PC.
(...)
10. Le fait que l'art. 10 al. 2 let. a LPC ne constitue pas une base légale suffisante pour limiter les frais facturés par les homes à leurs pensionnaires ne saurait toutefois conduire à l'admission des recours. En l'espèce, les arrêtés reposent non seulement sur la LPC, mais également, selon leurs préambules, sur diverses autres lois cantonales. La question de savoir s'il existe, parmi celles-ci, une disposition suffisante sous l'angle de l'art. 36 al. 1 Cst. ne doit pas être examinée par le Tribunal fédéral dès lors que les recourants ne discutent pas l'éventualité d'une base juridique indépendante, ancrée dans le droit cantonal. Les recourants ne se plaignent que du fait que la LPC ne constitue pas une base légale suffisante pour restreindre leur liberté économique mais ne font pas valoir que les dispositions de droit cantonal sur lesquelles se fondent également les arrêtés du Conseil d'Etat seraient contraires à la Constitution. Ils ne prétendent pas non plus qu'en adoptant les arrêtés litigieux, le Conseil d'Etat aurait violé le droit cantonal supérieur ou le principe de la séparation des pouvoirs en outrepassant ses compétences (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.2 p. 326). Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner d'office une éventuelle violation du droit cantonal si celle-ci n'a pas été alléguée et motivée par les recourants (art. 106 al. 2 LTF), de sorte que tous les autres griefs d'ordre constitutionnel sont irrecevables. Dans la mesure où le Tribunal fédéral n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit supérieur et qu'il n'est pas exclu, en l'espèce, que la réglementation contestée se fonde sur une base légale suffisante en droit cantonal ou qu'elle puisse être interprétée conformément au droit constitutionnel cantonal, il n'y a pas lieu d'annuler les arrêtés litigieux, dont la portée est limitée jusqu'à la fin de l'année 2009.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (cf. art. 65 al. 1-3 et art. 66 al. 1 et 5 LTF), et n'ont pas droit à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).
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Art. 82 lit. b, Art. 87 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; Art. 10 Abs. 2 lit. a ELG; Beschlüsse des Regierungsrates des Kantons Neuenburg vom 22. Dezember 2008 und vom 16. Februar 2009 über die maximalen Tagestaxen für Bewohner privater Heime mit Anspruch auf Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (EL); abstrakte Normenkontrolle. Als Teil der vom Regierungsrat des Kantons Neuenburg verabschiedeten "63 Beschlüsse betreffend die für jedes Heim individuelle Festsetzung der auf die EL-bezugsberechtigten Bewohner anwendbaren maximalen Tagestaxen" gehören die strittigen Beschlüsse zu einer für den gesamten Kanton gültigen Regelung der auf EL-beziehende Heimbewohner anwendbaren Taxen; sie sind daher als kantonale Erlasse im Sinne von Art. 82 lit. b BGG zu betrachten, gegen welche unmittelbar die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 87 Abs. 1 BGG; E. 1).
Art. 10 Abs. 2 lit. a ELG bildet keine genügende gesetzliche Grundlage für die in Art. 2 der Regierungsratsbeschlüsse vom 22. Dezember 2008 und 16. Februar 2009 vorgesehene Begrenzung der von Privatheimen gegenüber ihren EL-bezugsberechtigten Insassen angewandten Tarife (E. 7 und 8). Gleichwohl hebt das Bundesgericht die angefochtenen Beschlüsse nicht auf, da sie sich auch auf kantonalrechtliche Bestimmungen stützen, deren Verletzung von den beschwerdeführenden Heimen nicht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG vorgebracht und begründet wurde (E. 10).
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Sachverhalt ab Seite 310
A. Par trois arrêtés du 22 décembre 2008 et un arrêté du 16 février 2009, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a fixé les taxes journalières maximales de la Résidence X., de la Résidence Y., et du home W., respectivement de la Résidence V., applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC). Aux termes de ces quatre arrêtés, le Conseil d'Etat a pris les dispositions suivantes:
Reconnaissance
Article premier. - En application de l'article 4, alinéa 4 LCPC, la Résidence (concernée) est reconnue pour l'année 2009 comme home au sens de la législation en matière de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC).
Taxes journalières
Art. 2. - En application de l'article premier, alinéa 1 RLCPC et de l'article premier de l'arrêté relatif aux taxes journalières maximales applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC) et séjournant en établissement spécialisé pour personnes âgées autorisé au sens de la loi de santé, du 26 mai 2008, le Conseil d'Etat fixe les taxes journalières maximales de la Résidence (concernée) pour ses pensionnaires au bénéfice de PC, valables dès le 1er janvier 2009, de la façon suivante:
Chambres à 1 lit Fr...
Chambres à 2 lits Fr...
Entrée en vigueur et publication
Art. 3. - Le présent arrêté qui entre en vigueur au 1er janvier 2009, est valable jusqu'au 31 décembre 2009.
Il sera publié dans la feuille officielle.
Les montants ainsi fixés s'élèvent, pour une chambre à 1 lit / 2 lits, respectivement à 182 fr. / 172 fr. pour la Résidence X. (9C_100/2009); 200 fr. (avec lavabo) et 210 fr. (avec salle de bains) / 195 fr. pour la Résidence Y. (9C_101/2009); 191 fr. comme "prix unique" pour le Home W. (9C_102/2009) et 195 fr. / 165 fr. pour la Résidence V. (9C_266/2009).
B. Chacun des quatre homes, tous représentés par Maître Nicolas Pointet, à Neuchâtel, interjette un recours en matière de droit public contre ces arrêtés publiés dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 31 décembre 2008, respectivement le 20 février 2009 (dans le cas 9C_266/2009), en prenant les conclusions suivantes:
"1. Déclarer recevable et bien fondé le présent recours;
2. Annuler l'article 2 de l'arrêté du Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel du 22 décembre 2008 (respectivement 16 février 2009) fixant les taxes journalières maximales du home (concerné) applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC).
3. Sous suite de frais et dépens."
Le Conseil d'Etat conclut au rejet des recours.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) se détermine sous l'angle de la base légale de droit fédéral, sans prendre des conclusions.
C. Par actes du 30 janvier 2009, la Résidence X. (9C_100/2009), la Résidence Y. (9C_101/2009) et le Home W. (9C_102/2009) ont demandé que leur recours soit doté de l'effet suspensif. Ces requêtes ont été rejetées par ordonnances présidentielles du 23 février 2005.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 379 consid. 1 p. 381 et la jurisprudence citée).
1.1 D'après l'art. 82 LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans des causes de droit public (let. a) et contre les actes normatifs cantonaux (let. b). La qualification des arrêtés attaqués comme décisions ou comme actes normatifs est d'importance pour l'ordre de juridiction car dans le premier cas, le recours n'est recevable devant le Tribunal fédéral que s'il existe une voie de droit cantonal devant une autorité judiciaire précédente (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) alors que dans le deuxième cas, le recours est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux qui ne peuvent faire l'objet d'un recours cantonal (art. 87 al. 1 LTF).
1.2 Les arrêtés litigieux pourraient être considérés comme des décisions générales; toutefois leur qualification comme actes généraux et abstraits doit l'emporter. En effet, les arrêtés imposent aux quatre recourants, en tant que homes reconnus selon la législation sur les prestations complémentaires, une taxe journalière maximale pouvant être facturée à leurs pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires (PC). Bien que cette injonction soit limitée dans le temps (à savoir pour l'année 2009) et n'oblige qu'un nombre restreint de destinataires (chaque arrêté concerne un home, voir un nombre restreint de pensionnaires bénéficiant de PC), sa portée dépasse celle d'une décision. Si l'on considère les trois arrêtés du 22 décembre 2008 et celui du 16 février 2009 dans leur ensemble, et que l'on tienne compte du fait que le Conseil d'Etat a adopté "63 arrêtés fixant de manière individuelle pour chaque home les taxes journalières maximales applicables aux pensionnaires bénéficiant de PC à l'AVS et à l'AI" (cf. prise de position de l'OFAS), il y a lieu d'admettre que les arrêtés litigieux constituent des composants d'une réglementation sur les taxes applicables aux pensionnaires d'un home bénéficiant de PC et valable pour l'ensemble du canton, laquelle doit être assimilée à un acte normatif de droit cantonal au sens de l'art. 82 let. b LTF.
1.3 Il est constant que les actes attaqués ne peuvent faire l'objet, au plan cantonal, d'un moyen de droit, de sorte que le recours en matière de droit public est directement ouvert (art. 87 al. 1 LTF).
1.4 Dans la mesure où les autres conditions de recevabilité des présents recours sont également données en l'espèce, en particulier celle de la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 let. b et c LTF), il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. Les présentes causes, étroitement liées à la législation fédérale sur les prestations complémentaires, relèvent de la compétence de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral (art. 35 let. f du règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006 [RTF; RS 173.110.131], dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2009).
(...)
7.
7.1 Les recourants invoquent une violation du droit public fédéral, en particulier de l'art. 10 al. 2 let. a LPC (RS 831.30). Selon eux, le texte de cette disposition légale est clair: l'expression "(...) à prendre en considération (...)" autorise seulement les cantons à déterminer la mesure de la prise en considération du prix de pension dans le calcul des prestations complémentaires établi par la caisse. On ne saurait en revanche nullement inférer du texte légal que ledit montant oblige les homes, à savoir que ceux-ci n'auraient pas le droit de facturer le prix de pension contractuel aux pensionnaires ou à toute personne qui serait d'accord de payer le prix intégral (p. ex. la famille).
7.2 Se fondant sur certains passages du Message du Conseil fédéral du 7 septembre 2005 sur la législation d'exécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT; FF 2005 5641), le Conseil d'Etat estime que l'art. 10 al. 2 let. a LPC permet sans équivoque aux cantons de fixer les taxes journalières prélevées par les homes pour les personnes au bénéfice de PC et non seulement de fixer le montant des taxes déterminant pour le calcul des PC. Selon le Conseil d'Etat, cette interprétation a été confirmée par le Tribunal fédéral dans un arrêt 2P.99/1999 / 2P.162/1999 / 2P.315/1999 du 19 décembre 2002 à propos de la législation vaudoise d'application des PC. Dans cette affaire, divers homes privés avaient recouru contre des arrêtés cantonaux fixant les tarifs socio-hôteliers applicables aux pensionnaires de homes et bénéficiant des régimes sociaux vaudois. Le Tribunal fédéral avait admis que non seulement la fixation de tels tarifs était admissible à l'égard des pensionnaires bénéficiant de l'aide de l'Etat, mais également, dans une certaine mesure, à l'égard des pensionnaires financièrement indépendants.
(...)
7.4
7.4.1 Ainsi que le relève l'OFAS, il ressort de l'interprétation littérale et systématique de l'art. 10 al. 2 let. a LPC que l'autorisation donnée aux cantons de fixer une limite maximale des frais à prendre en considération en raison du séjour dans un home ou dans un hôpital a trait exclusivement à une norme de calcul de la prestation complémentaire, mais non au financement des homes ou aux rapports de droit privé entre les homes et leurs pensionnaires. Cela ressort explicitement des Messages du Conseil fédéral concernant la Réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT). Dans le premier message, du 14 novembre 2001, le Conseil fédéral explique que malgré le désenchevêtrement partiel, le caractère des PC ne change pas par rapport à la situation actuelle: "Concrètement, le changement signifie ce qui suit: tandis que les personnes qui demeurent chez elles touchent les mêmes PC que celles qui sont versées actuellement, les cantons pourront désormais fixer l'étendue et le montant des frais de maladie et d'infirmité qui sont pris en charge. Pour les personnes habitant dans un home, les cantons fixent, comme ils le font déjà, la taxe imputable pour le séjour et le montant pour les dépenses personnelles." (FF 2002 2297 in fine ch. 6.1.5.3.3). Dans la version allemande du message, la phrase mise en exergue est traduite ainsi: "legen die Kantone (...) die berücksichtigbare Heimtaxe und den Betrag für persönliche Auslagen fest" (BBl 2002 2436). Plus loin, le Conseil fédéral poursuit ainsi: "Les cantons et les communes exercent une influence considérable sur les frais de séjour dans les homes puisqu'ils sont responsables de leur construction et de leur exploitation. Par conséquent, il est logique que les cantons prennent en charge les PC découlant d'un séjour dans un home. Ils ne doivent cependant fournir des prestations que si les frais de séjour dans un home dépassent le montant des besoins vitaux. Pour calculer ce montant, on ajoute le montant des besoins vitaux (16'880 fr.) au loyer maximal possible (13'200 fr.), par souci de simplification, ce qui donne une somme arrondie à 80 fr. par jour (cf. art. 3b et art. 5, al. 1, let. b LPC). Si le pensionnaire d'un home ne peut pas payer seul 80 fr. par jour, la Confédération (à raison de 5/8) et le canton (à raison de 3/8) versent la différence. On garantit ainsi que les personnes vivant à la maison et celles qui résident dans un home bénéficient du même traitement quant à la couverture des besoins vitaux. Lorsque le montant de la couverture des besoins vitaux et celui des frais du home dépassent ensemble 80 fr., le canton doit financer le surplus. Comme par le passé, ce sont les cantons qui fixent la taxe maximale des homes, si bien qu'ils définissent également la part des PC qu'ils supportent. Les taxes des homes sont définies en fonction des coûts de construction et d'exploitation. Pour calculer les PC des pensionnaires de homes, le revenu est déterminé de la même manière que pour les personnes vivant chez elles. Les cantons ne peuvent exercer une influence que sur la part prise sur la fortune, qui peut être plus ou moins importante. Grâce au nouveau système, un canton peut choisir entre une aide en faveur des personnes (aide individuelle apportée aux personnes) ou en faveur des objets (subvention versée aux institutions). S'il subventionne un home en tant qu'objet, il peut fixer à un niveau inférieur la taxe du home prise en considération lors du calcul de la PC. S'il ne le fait pas, il doit verser des PC plus élevées aux bénéficiaires." (FF 2002 2298 s. ch. 6.1.5.3.3.2). La phrase mise en exergue ci-dessus a la teneur suivante en allemand: "Subventioniert er das Heim als Objekt, kann er die bei der EL-Berechnung berücksichtigbare Heimtaxe tiefer ansetzen." (BBl 2002 2437)
Dans son Message du 7 septembre 2005 sur la législation d'exécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT), le Conseil fédéral a précisé ce qui suit:
"Le désenchevêtrement des tâches entre la Confédération et les cantons et la transformation de la loi sur les subventions en une loi sur les prestations requièrent une refonte complète de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC). Le projet accorde aux cantons une marge de manoeuvre minime concernant les tarifs relatifs à la prestation complémentaire annuelle (qui relève de la Confédération), du fait que le calcul des prestations complémentaires pour les pensionnaires de homes est basé sur le même principe que pour les personnes vivant à domicile - bien que le versement des PC reste l'affaire des cantons. Il convient de souligner que le nouveau modèle de PC annuelles ne fixe pas de plafond à ces prestations. Actuellement ce plafond n'a guère de sens pour les personnes qui ne vivent pas dans un home, du fait qu'il est très rarement atteint (cas d'invalidité dans des familles nombreuses). L'abandon du plafond évite par ailleurs tout mélange avec l'aide sociale.
Les choses se présentent un peu autrement pour les pensionnaires de homes. La contribution financière de la Confédération se limite au montant destiné à couvrir les besoins vitaux. Si ce montant est dépassé, les PC annuelles sont entièrement à la charge des cantons. Ceux-ci fixent eux-mêmes les taxes prélevées par les homes et exercent ainsi une influence sur la part des PC qu'ils assument. La LPC n'offre cependant de marge de manoeuvre que pour le montant des dépenses personnelles et la prise en compte de la fortune (imputation de la fortune) pour les pensionnaires de homes. D'autres dispositions ne sont admissibles dans le domaine des PC annuelles que dans la mesure où elles sont nécessaires à l'application de la loi. Même pour les pensionnaires, il n'est donc pas utile de fixer un plafond pour les PC annuelles. Il en va autrement pour les frais de maladie et d'invalidité, lesquels sont entièrement pris en charge par les cantons. Il appartient donc aux cantons de déterminer les frais à rembourser aux bénéficiaires de PC." (FF 2005 5831 ch. 2.9.8.2.2)
Dans sa réponse aux recours, le Conseil d'Etat se fonde essentiellement sur la phrase mise en exergue ci-dessus pour défendre son point de vue. Or, la version allemande du passage en question est la suivante: "Die Kantone bestimmen selbständig die Höhe der anrechenbaren Heimtaxen und beeinflussen damit auch den von ihnen zu tragenden EL-Teil." (BBl 2005 6224)
7.4.2 Le texte de l'art. 10 al. 2 let. a, 2e phrase LPC est libellé ainsi en allemand: "die Kantone können die Kosten begrenzen, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder Spital berücksichtigt werden". En italien, il a la teneur suivante: "i Cantoni possono limitare le spese prese in considerazione a causa del soggiorno in un istituto o in un ospedale". Dans les messages précités, le verbe "berücksichtigen" est traduit en français une fois par le verbe "imputer" et une fois par l'expression "prendre en considération" (expression retenue pour l'art. 10 al. 2 let. a LPC). Quant à l'expression "taxes prélevées par les homes" (cf. FF 2005 5831), elle est traduite par "anrechenbaren Heimtaxen", à savoir "taxes imputées". La sémantique choisie par le Conseil fédéral implique que l'art. 10 al. 2 let. a LPC autorise seulement les cantons à déterminer le montant de la taxe devant être imputée dans le calcul des prestations complémentaires. S'il entendait autoriser les cantons à fixer les taxes que les homes sont en droit de facturer directement à leurs pensionnaires et intervenir ainsi dans les rapports contractuels de droit privé entre les homes non subventionnés et leurs pensionnaires au bénéfice de PC, le législateur fédéral aurait dû être plus précis. En l'absence d'une volonté claire du législateur ressortant des travaux préparatoires, il n'y a pas lieu de suivre l'interprétation de l'art. 10 al. 2 let. a LPC donnée par le Conseil d'Etat.
Le canton de Neuchâtel a décidé de ne pas reconnaître la qualité d'"établissements (...) d'utilité publique" aux homes recourant notamment, et de ne plus leur accorder désormais les subsides spéciaux selon l'art. 19a de la loi cantonale du 21 mars 1972 sur les établissements spécialisés pour personnes âgées (LESPA; RSN 832. 30). La différence essentielle du présent cas avec l'arrêt 2P.99/ 1999 / 2P.162/1999 / 2P.315/1999 du 19 décembre 2002, sur lequel se fonde le Conseil d'Etat, réside dans l'absence d'autorisation des homes recourants à obtenir des subventions. Dans les cas précités, il s'agissait de homes ayant reçu un mandat de prestations dans le cadre de la planification des homes du canton de Vaud, lequel leur ouvrait droit à des subventions, pour autant que l'institution en question respectât les tarifs fixés par l'Etat à l'égard des pensionnaires au bénéfice de PC ou de l'aide sociale ainsi qu'à l'égard de ceux ne bénéficiant d'aucune aide publique.
7.5 Le fait que l'art. 10 al. 2 let. a LPC n'autorise pas les cantons à limiter les taxes journalières facturées par des homes privés sans mandat de prestations ni subventions étatiques, est confirmé par l'aspect suivant: selon la loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins, laquelle n'est pas encore entrée en vigueur (FF 2008 5247), il est prévu de compléter la teneur actuelle de l'art. 10 al. 2 let. a LPC par l'ajout de la phrase suivante: "(...); les cantons veillent à ce que le séjour dans un établissement médico-social reconnu ne mène pas, en règle générale, à une dépendance de l'aide sociale;". On doit en déduire que si les cantons étaient autorisés en vertu du seul droit fédéral à limiter le montant des taxes journalières facturées par les homes, cet ajout eût été superflu.
8. Il résulte de ce qui précède que l'art. 10 al. 2 let. a LPC n'est pas, contrairement à l'avis erroné du Conseil d'Etat, une base légale suffisante pour imposer une limite aux tarifs pratiqués par des homes privés à l'égard de leurs pensionnaires au bénéfice de PC.
(...)
10. Le fait que l'art. 10 al. 2 let. a LPC ne constitue pas une base légale suffisante pour limiter les frais facturés par les homes à leurs pensionnaires ne saurait toutefois conduire à l'admission des recours. En l'espèce, les arrêtés reposent non seulement sur la LPC, mais également, selon leurs préambules, sur diverses autres lois cantonales. La question de savoir s'il existe, parmi celles-ci, une disposition suffisante sous l'angle de l'art. 36 al. 1 Cst. ne doit pas être examinée par le Tribunal fédéral dès lors que les recourants ne discutent pas l'éventualité d'une base juridique indépendante, ancrée dans le droit cantonal. Les recourants ne se plaignent que du fait que la LPC ne constitue pas une base légale suffisante pour restreindre leur liberté économique mais ne font pas valoir que les dispositions de droit cantonal sur lesquelles se fondent également les arrêtés du Conseil d'Etat seraient contraires à la Constitution. Ils ne prétendent pas non plus qu'en adoptant les arrêtés litigieux, le Conseil d'Etat aurait violé le droit cantonal supérieur ou le principe de la séparation des pouvoirs en outrepassant ses compétences (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.2 p. 326). Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner d'office une éventuelle violation du droit cantonal si celle-ci n'a pas été alléguée et motivée par les recourants (art. 106 al. 2 LTF), de sorte que tous les autres griefs d'ordre constitutionnel sont irrecevables. Dans la mesure où le Tribunal fédéral n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit supérieur et qu'il n'est pas exclu, en l'espèce, que la réglementation contestée se fonde sur une base légale suffisante en droit cantonal ou qu'elle puisse être interprétée conformément au droit constitutionnel cantonal, il n'y a pas lieu d'annuler les arrêtés litigieux, dont la portée est limitée jusqu'à la fin de l'année 2009.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (cf. art. 65 al. 1-3 et art. 66 al. 1 et 5 LTF), et n'ont pas droit à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).
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Art. 82 let. b, art. 87 al. 1 et art. 106 al. 2 LTF; art. 10 al. 2 let. a LPC; arrêtés du Conseil d'Etat neuchâtelois des 22 décembre 2008 et 16 février 2009 fixant pour 2009 les taxes journalières maximales de homes privés applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC); contrôle abstrait des normes. En tant qu'ils font partie des "63 arrêtés fixant de manière individuelle pour chaque home les taxes journalières maximales applicables aux pensionnaires bénéficiant de PC à l'AVS et à l'AI" adoptés par le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, les arrêtés litigieux constituent des composants d'une réglementation sur les taxes applicables aux pensionnaires d'un home bénéficiant de PC valable pour l'ensemble du canton et doivent de ce fait être assimilés à des actes normatifs cantonaux au sens de l'art. 82 let. b LTF, contre lesquels le recours en matière de droit public est directement recevable devant le Tribunal fédéral (art. 87 al. 1 LTF; consid. 1).
L'art. 10 al. 2 let. a LPC n'est pas une base légale suffisante pour la réglementation prévue à l'art. 2 des arrêtés du Conseil d'Etat des 22 décembre 2008 et 16 février 2009, laquelle impose une limite aux tarifs pratiqués par des homes privés à l'égard de leurs pensionnaires au bénéfice de PC (consid. 7 et 8). Cela étant, le Tribunal fédéral n'annule pas les arrêtés litigieux dès lors qu'ils se fondent également sur des dispositions de droit cantonal, dont la violation n'a pas été alléguée et motivée par les homes recourants conformément à l'art. 106 al. 2 LTF (consid. 10).
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Sachverhalt ab Seite 310
A. Par trois arrêtés du 22 décembre 2008 et un arrêté du 16 février 2009, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a fixé les taxes journalières maximales de la Résidence X., de la Résidence Y., et du home W., respectivement de la Résidence V., applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC). Aux termes de ces quatre arrêtés, le Conseil d'Etat a pris les dispositions suivantes:
Reconnaissance
Article premier. - En application de l'article 4, alinéa 4 LCPC, la Résidence (concernée) est reconnue pour l'année 2009 comme home au sens de la législation en matière de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC).
Taxes journalières
Art. 2. - En application de l'article premier, alinéa 1 RLCPC et de l'article premier de l'arrêté relatif aux taxes journalières maximales applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC) et séjournant en établissement spécialisé pour personnes âgées autorisé au sens de la loi de santé, du 26 mai 2008, le Conseil d'Etat fixe les taxes journalières maximales de la Résidence (concernée) pour ses pensionnaires au bénéfice de PC, valables dès le 1er janvier 2009, de la façon suivante:
Chambres à 1 lit Fr...
Chambres à 2 lits Fr...
Entrée en vigueur et publication
Art. 3. - Le présent arrêté qui entre en vigueur au 1er janvier 2009, est valable jusqu'au 31 décembre 2009.
Il sera publié dans la feuille officielle.
Les montants ainsi fixés s'élèvent, pour une chambre à 1 lit / 2 lits, respectivement à 182 fr. / 172 fr. pour la Résidence X. (9C_100/2009); 200 fr. (avec lavabo) et 210 fr. (avec salle de bains) / 195 fr. pour la Résidence Y. (9C_101/2009); 191 fr. comme "prix unique" pour le Home W. (9C_102/2009) et 195 fr. / 165 fr. pour la Résidence V. (9C_266/2009).
B. Chacun des quatre homes, tous représentés par Maître Nicolas Pointet, à Neuchâtel, interjette un recours en matière de droit public contre ces arrêtés publiés dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 31 décembre 2008, respectivement le 20 février 2009 (dans le cas 9C_266/2009), en prenant les conclusions suivantes:
"1. Déclarer recevable et bien fondé le présent recours;
2. Annuler l'article 2 de l'arrêté du Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel du 22 décembre 2008 (respectivement 16 février 2009) fixant les taxes journalières maximales du home (concerné) applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (PC).
3. Sous suite de frais et dépens."
Le Conseil d'Etat conclut au rejet des recours.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) se détermine sous l'angle de la base légale de droit fédéral, sans prendre des conclusions.
C. Par actes du 30 janvier 2009, la Résidence X. (9C_100/2009), la Résidence Y. (9C_101/2009) et le Home W. (9C_102/2009) ont demandé que leur recours soit doté de l'effet suspensif. Ces requêtes ont été rejetées par ordonnances présidentielles du 23 février 2005.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 379 consid. 1 p. 381 et la jurisprudence citée).
1.1 D'après l'art. 82 LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans des causes de droit public (let. a) et contre les actes normatifs cantonaux (let. b). La qualification des arrêtés attaqués comme décisions ou comme actes normatifs est d'importance pour l'ordre de juridiction car dans le premier cas, le recours n'est recevable devant le Tribunal fédéral que s'il existe une voie de droit cantonal devant une autorité judiciaire précédente (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) alors que dans le deuxième cas, le recours est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux qui ne peuvent faire l'objet d'un recours cantonal (art. 87 al. 1 LTF).
1.2 Les arrêtés litigieux pourraient être considérés comme des décisions générales; toutefois leur qualification comme actes généraux et abstraits doit l'emporter. En effet, les arrêtés imposent aux quatre recourants, en tant que homes reconnus selon la législation sur les prestations complémentaires, une taxe journalière maximale pouvant être facturée à leurs pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires (PC). Bien que cette injonction soit limitée dans le temps (à savoir pour l'année 2009) et n'oblige qu'un nombre restreint de destinataires (chaque arrêté concerne un home, voir un nombre restreint de pensionnaires bénéficiant de PC), sa portée dépasse celle d'une décision. Si l'on considère les trois arrêtés du 22 décembre 2008 et celui du 16 février 2009 dans leur ensemble, et que l'on tienne compte du fait que le Conseil d'Etat a adopté "63 arrêtés fixant de manière individuelle pour chaque home les taxes journalières maximales applicables aux pensionnaires bénéficiant de PC à l'AVS et à l'AI" (cf. prise de position de l'OFAS), il y a lieu d'admettre que les arrêtés litigieux constituent des composants d'une réglementation sur les taxes applicables aux pensionnaires d'un home bénéficiant de PC et valable pour l'ensemble du canton, laquelle doit être assimilée à un acte normatif de droit cantonal au sens de l'art. 82 let. b LTF.
1.3 Il est constant que les actes attaqués ne peuvent faire l'objet, au plan cantonal, d'un moyen de droit, de sorte que le recours en matière de droit public est directement ouvert (art. 87 al. 1 LTF).
1.4 Dans la mesure où les autres conditions de recevabilité des présents recours sont également données en l'espèce, en particulier celle de la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 let. b et c LTF), il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. Les présentes causes, étroitement liées à la législation fédérale sur les prestations complémentaires, relèvent de la compétence de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral (art. 35 let. f du règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006 [RTF; RS 173.110.131], dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2009).
(...)
7.
7.1 Les recourants invoquent une violation du droit public fédéral, en particulier de l'art. 10 al. 2 let. a LPC (RS 831.30). Selon eux, le texte de cette disposition légale est clair: l'expression "(...) à prendre en considération (...)" autorise seulement les cantons à déterminer la mesure de la prise en considération du prix de pension dans le calcul des prestations complémentaires établi par la caisse. On ne saurait en revanche nullement inférer du texte légal que ledit montant oblige les homes, à savoir que ceux-ci n'auraient pas le droit de facturer le prix de pension contractuel aux pensionnaires ou à toute personne qui serait d'accord de payer le prix intégral (p. ex. la famille).
7.2 Se fondant sur certains passages du Message du Conseil fédéral du 7 septembre 2005 sur la législation d'exécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT; FF 2005 5641), le Conseil d'Etat estime que l'art. 10 al. 2 let. a LPC permet sans équivoque aux cantons de fixer les taxes journalières prélevées par les homes pour les personnes au bénéfice de PC et non seulement de fixer le montant des taxes déterminant pour le calcul des PC. Selon le Conseil d'Etat, cette interprétation a été confirmée par le Tribunal fédéral dans un arrêt 2P.99/1999 / 2P.162/1999 / 2P.315/1999 du 19 décembre 2002 à propos de la législation vaudoise d'application des PC. Dans cette affaire, divers homes privés avaient recouru contre des arrêtés cantonaux fixant les tarifs socio-hôteliers applicables aux pensionnaires de homes et bénéficiant des régimes sociaux vaudois. Le Tribunal fédéral avait admis que non seulement la fixation de tels tarifs était admissible à l'égard des pensionnaires bénéficiant de l'aide de l'Etat, mais également, dans une certaine mesure, à l'égard des pensionnaires financièrement indépendants.
(...)
7.4
7.4.1 Ainsi que le relève l'OFAS, il ressort de l'interprétation littérale et systématique de l'art. 10 al. 2 let. a LPC que l'autorisation donnée aux cantons de fixer une limite maximale des frais à prendre en considération en raison du séjour dans un home ou dans un hôpital a trait exclusivement à une norme de calcul de la prestation complémentaire, mais non au financement des homes ou aux rapports de droit privé entre les homes et leurs pensionnaires. Cela ressort explicitement des Messages du Conseil fédéral concernant la Réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT). Dans le premier message, du 14 novembre 2001, le Conseil fédéral explique que malgré le désenchevêtrement partiel, le caractère des PC ne change pas par rapport à la situation actuelle: "Concrètement, le changement signifie ce qui suit: tandis que les personnes qui demeurent chez elles touchent les mêmes PC que celles qui sont versées actuellement, les cantons pourront désormais fixer l'étendue et le montant des frais de maladie et d'infirmité qui sont pris en charge. Pour les personnes habitant dans un home, les cantons fixent, comme ils le font déjà, la taxe imputable pour le séjour et le montant pour les dépenses personnelles." (FF 2002 2297 in fine ch. 6.1.5.3.3). Dans la version allemande du message, la phrase mise en exergue est traduite ainsi: "legen die Kantone (...) die berücksichtigbare Heimtaxe und den Betrag für persönliche Auslagen fest" (BBl 2002 2436). Plus loin, le Conseil fédéral poursuit ainsi: "Les cantons et les communes exercent une influence considérable sur les frais de séjour dans les homes puisqu'ils sont responsables de leur construction et de leur exploitation. Par conséquent, il est logique que les cantons prennent en charge les PC découlant d'un séjour dans un home. Ils ne doivent cependant fournir des prestations que si les frais de séjour dans un home dépassent le montant des besoins vitaux. Pour calculer ce montant, on ajoute le montant des besoins vitaux (16'880 fr.) au loyer maximal possible (13'200 fr.), par souci de simplification, ce qui donne une somme arrondie à 80 fr. par jour (cf. art. 3b et art. 5, al. 1, let. b LPC). Si le pensionnaire d'un home ne peut pas payer seul 80 fr. par jour, la Confédération (à raison de 5/8) et le canton (à raison de 3/8) versent la différence. On garantit ainsi que les personnes vivant à la maison et celles qui résident dans un home bénéficient du même traitement quant à la couverture des besoins vitaux. Lorsque le montant de la couverture des besoins vitaux et celui des frais du home dépassent ensemble 80 fr., le canton doit financer le surplus. Comme par le passé, ce sont les cantons qui fixent la taxe maximale des homes, si bien qu'ils définissent également la part des PC qu'ils supportent. Les taxes des homes sont définies en fonction des coûts de construction et d'exploitation. Pour calculer les PC des pensionnaires de homes, le revenu est déterminé de la même manière que pour les personnes vivant chez elles. Les cantons ne peuvent exercer une influence que sur la part prise sur la fortune, qui peut être plus ou moins importante. Grâce au nouveau système, un canton peut choisir entre une aide en faveur des personnes (aide individuelle apportée aux personnes) ou en faveur des objets (subvention versée aux institutions). S'il subventionne un home en tant qu'objet, il peut fixer à un niveau inférieur la taxe du home prise en considération lors du calcul de la PC. S'il ne le fait pas, il doit verser des PC plus élevées aux bénéficiaires." (FF 2002 2298 s. ch. 6.1.5.3.3.2). La phrase mise en exergue ci-dessus a la teneur suivante en allemand: "Subventioniert er das Heim als Objekt, kann er die bei der EL-Berechnung berücksichtigbare Heimtaxe tiefer ansetzen." (BBl 2002 2437)
Dans son Message du 7 septembre 2005 sur la législation d'exécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT), le Conseil fédéral a précisé ce qui suit:
"Le désenchevêtrement des tâches entre la Confédération et les cantons et la transformation de la loi sur les subventions en une loi sur les prestations requièrent une refonte complète de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC). Le projet accorde aux cantons une marge de manoeuvre minime concernant les tarifs relatifs à la prestation complémentaire annuelle (qui relève de la Confédération), du fait que le calcul des prestations complémentaires pour les pensionnaires de homes est basé sur le même principe que pour les personnes vivant à domicile - bien que le versement des PC reste l'affaire des cantons. Il convient de souligner que le nouveau modèle de PC annuelles ne fixe pas de plafond à ces prestations. Actuellement ce plafond n'a guère de sens pour les personnes qui ne vivent pas dans un home, du fait qu'il est très rarement atteint (cas d'invalidité dans des familles nombreuses). L'abandon du plafond évite par ailleurs tout mélange avec l'aide sociale.
Les choses se présentent un peu autrement pour les pensionnaires de homes. La contribution financière de la Confédération se limite au montant destiné à couvrir les besoins vitaux. Si ce montant est dépassé, les PC annuelles sont entièrement à la charge des cantons. Ceux-ci fixent eux-mêmes les taxes prélevées par les homes et exercent ainsi une influence sur la part des PC qu'ils assument. La LPC n'offre cependant de marge de manoeuvre que pour le montant des dépenses personnelles et la prise en compte de la fortune (imputation de la fortune) pour les pensionnaires de homes. D'autres dispositions ne sont admissibles dans le domaine des PC annuelles que dans la mesure où elles sont nécessaires à l'application de la loi. Même pour les pensionnaires, il n'est donc pas utile de fixer un plafond pour les PC annuelles. Il en va autrement pour les frais de maladie et d'invalidité, lesquels sont entièrement pris en charge par les cantons. Il appartient donc aux cantons de déterminer les frais à rembourser aux bénéficiaires de PC." (FF 2005 5831 ch. 2.9.8.2.2)
Dans sa réponse aux recours, le Conseil d'Etat se fonde essentiellement sur la phrase mise en exergue ci-dessus pour défendre son point de vue. Or, la version allemande du passage en question est la suivante: "Die Kantone bestimmen selbständig die Höhe der anrechenbaren Heimtaxen und beeinflussen damit auch den von ihnen zu tragenden EL-Teil." (BBl 2005 6224)
7.4.2 Le texte de l'art. 10 al. 2 let. a, 2e phrase LPC est libellé ainsi en allemand: "die Kantone können die Kosten begrenzen, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder Spital berücksichtigt werden". En italien, il a la teneur suivante: "i Cantoni possono limitare le spese prese in considerazione a causa del soggiorno in un istituto o in un ospedale". Dans les messages précités, le verbe "berücksichtigen" est traduit en français une fois par le verbe "imputer" et une fois par l'expression "prendre en considération" (expression retenue pour l'art. 10 al. 2 let. a LPC). Quant à l'expression "taxes prélevées par les homes" (cf. FF 2005 5831), elle est traduite par "anrechenbaren Heimtaxen", à savoir "taxes imputées". La sémantique choisie par le Conseil fédéral implique que l'art. 10 al. 2 let. a LPC autorise seulement les cantons à déterminer le montant de la taxe devant être imputée dans le calcul des prestations complémentaires. S'il entendait autoriser les cantons à fixer les taxes que les homes sont en droit de facturer directement à leurs pensionnaires et intervenir ainsi dans les rapports contractuels de droit privé entre les homes non subventionnés et leurs pensionnaires au bénéfice de PC, le législateur fédéral aurait dû être plus précis. En l'absence d'une volonté claire du législateur ressortant des travaux préparatoires, il n'y a pas lieu de suivre l'interprétation de l'art. 10 al. 2 let. a LPC donnée par le Conseil d'Etat.
Le canton de Neuchâtel a décidé de ne pas reconnaître la qualité d'"établissements (...) d'utilité publique" aux homes recourant notamment, et de ne plus leur accorder désormais les subsides spéciaux selon l'art. 19a de la loi cantonale du 21 mars 1972 sur les établissements spécialisés pour personnes âgées (LESPA; RSN 832. 30). La différence essentielle du présent cas avec l'arrêt 2P.99/ 1999 / 2P.162/1999 / 2P.315/1999 du 19 décembre 2002, sur lequel se fonde le Conseil d'Etat, réside dans l'absence d'autorisation des homes recourants à obtenir des subventions. Dans les cas précités, il s'agissait de homes ayant reçu un mandat de prestations dans le cadre de la planification des homes du canton de Vaud, lequel leur ouvrait droit à des subventions, pour autant que l'institution en question respectât les tarifs fixés par l'Etat à l'égard des pensionnaires au bénéfice de PC ou de l'aide sociale ainsi qu'à l'égard de ceux ne bénéficiant d'aucune aide publique.
7.5 Le fait que l'art. 10 al. 2 let. a LPC n'autorise pas les cantons à limiter les taxes journalières facturées par des homes privés sans mandat de prestations ni subventions étatiques, est confirmé par l'aspect suivant: selon la loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins, laquelle n'est pas encore entrée en vigueur (FF 2008 5247), il est prévu de compléter la teneur actuelle de l'art. 10 al. 2 let. a LPC par l'ajout de la phrase suivante: "(...); les cantons veillent à ce que le séjour dans un établissement médico-social reconnu ne mène pas, en règle générale, à une dépendance de l'aide sociale;". On doit en déduire que si les cantons étaient autorisés en vertu du seul droit fédéral à limiter le montant des taxes journalières facturées par les homes, cet ajout eût été superflu.
8. Il résulte de ce qui précède que l'art. 10 al. 2 let. a LPC n'est pas, contrairement à l'avis erroné du Conseil d'Etat, une base légale suffisante pour imposer une limite aux tarifs pratiqués par des homes privés à l'égard de leurs pensionnaires au bénéfice de PC.
(...)
10. Le fait que l'art. 10 al. 2 let. a LPC ne constitue pas une base légale suffisante pour limiter les frais facturés par les homes à leurs pensionnaires ne saurait toutefois conduire à l'admission des recours. En l'espèce, les arrêtés reposent non seulement sur la LPC, mais également, selon leurs préambules, sur diverses autres lois cantonales. La question de savoir s'il existe, parmi celles-ci, une disposition suffisante sous l'angle de l'art. 36 al. 1 Cst. ne doit pas être examinée par le Tribunal fédéral dès lors que les recourants ne discutent pas l'éventualité d'une base juridique indépendante, ancrée dans le droit cantonal. Les recourants ne se plaignent que du fait que la LPC ne constitue pas une base légale suffisante pour restreindre leur liberté économique mais ne font pas valoir que les dispositions de droit cantonal sur lesquelles se fondent également les arrêtés du Conseil d'Etat seraient contraires à la Constitution. Ils ne prétendent pas non plus qu'en adoptant les arrêtés litigieux, le Conseil d'Etat aurait violé le droit cantonal supérieur ou le principe de la séparation des pouvoirs en outrepassant ses compétences (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.2 p. 326). Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner d'office une éventuelle violation du droit cantonal si celle-ci n'a pas été alléguée et motivée par les recourants (art. 106 al. 2 LTF), de sorte que tous les autres griefs d'ordre constitutionnel sont irrecevables. Dans la mesure où le Tribunal fédéral n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit supérieur et qu'il n'est pas exclu, en l'espèce, que la réglementation contestée se fonde sur une base légale suffisante en droit cantonal ou qu'elle puisse être interprétée conformément au droit constitutionnel cantonal, il n'y a pas lieu d'annuler les arrêtés litigieux, dont la portée est limitée jusqu'à la fin de l'année 2009.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (cf. art. 65 al. 1-3 et art. 66 al. 1 et 5 LTF), et n'ont pas droit à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).
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fr
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Art. 82 lett. b, art. 87 cpv. 1 e art. 106 cpv. 2 LTF; art. 10 cpv. 2 lett. a LPC; decreti del Consiglio di Stato neocastellano del 22 dicembre 2008 e 16 febbraio 2009 che stabiliscono per il 2009 il limite massimo delle tasse giornaliere di istituti privati applicabile alle persone ricoverate beneficiarie di prestazioni complementari all'AVS e AI (PC); controllo astratto delle norme. Nella misura in cui rientrano nell'ambito dei "63 decreti che stabiliscono in maniera individuale per ogni istituto le tasse giornaliere massime applicabili alle persone ricoverate beneficiarie di PC all'AVS e AI" adottati dal Consiglio di Stato del Cantone Neuchâtel, i decreti litigiosi sono parte di una regolamentazione sulle tasse applicabili ai titolari di PC ricoverati in uno stabilimento valida per l'intero cantone e devono pertanto essere assimilati ad atti normativi cantonali ai sensi dell'art. 82 lett. b LTF, direttamente impugnabili davanti al Tribunale federale mediante ricorso in materia di diritto pubblico (art. 87 cpv. 1 LTF; consid. 1).
L'art. 10 cpv. 2 lett. a LPC non costituisce una base legale sufficiente per la disciplina prevista dall'art. 2 dei decreti del Consiglio di Stato del 22 dicembre 2008 e 16 febbraio 2009, che impone un limite alle tariffe praticate dagli istituti privati nei confronti delle persone ricoverate al beneficio di PC (consid. 7 e 8). Ciò nonostante, il Tribunale federale non annulla i decreti litigiosi dal momento che si fondano pure su norme di diritto cantonale, la cui violazione non è stata fatta valere e motivata dagli stabilimenti insorgenti conformemente all'art. 106 cpv. 2 LTF (consid. 10).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,505
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135 V 319
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135 V 319
Sachverhalt ab Seite 319
A.
D. (geboren 1956) bezog vom 1. August bis 31. Dezember 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung. Ab 1. Januar 2004 erhöhte sich die Rente aufgrund der 4. IV-Revision bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad auf eine Dreiviertelsrente. Am 1. Oktober 2004 nahm D. eine vollzeitige Erwerbstätigkeit auf, die er aus gesundheitlichen Gründen wieder aufgeben musste. Nachdem die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 die Invalidenrente rückwirkend zum 30. September 2004 aufgehoben hatte, bejahte sie mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2006 ab 1. Januar 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent wiederum einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 teilte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG D. mit, dass sie ihm ab 1. August 2003 parallel zur IV eine halbe Invalidenrente von jährlich Fr. 3'812.- sowie eine bis 31. Juli 2006 befristete halbe Kinderrente von jährlich Fr. 762.- gewähre.
B.
Mit Eingabe vom 23. April 2008 liess D. Klage gegen die Stiftung Auffangeinrichtung BVG einreichen mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm ab 1. Januar 2007 eine Dreiviertels-Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge auszurichten nebst Zins zu 5 Prozent seit jeweiligem Verfall. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen unter Erneuerung der vorinstanzlichen Rechtsbegehren.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Rahmen der 4. IV-Revision hat der Gesetzgeber die Rentenabstufung neu geregelt. Nach dem revidierten, am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Art. 28 Abs. 1 IVG besteht Anspruch auf eine ganze Rente ab einem Invaliditätsgrad von 70 Prozent (bisher ab 66 2/3 Prozent); ein Invaliditätsgrad zwischen 60 bis 69 Prozent berechtigt zum Bezug einer Dreiviertelsrente, ab einem Invaliditätsgrad von 50 Prozent wird (wie bisher) eine halbe Rente und ab einem solchen von 40 Prozent (ebenfalls unverändert gegenüber dem bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Recht) eine Viertelsrente ausgerichtet.
2.2
Im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge richtet sich die Höhe der Invalidenrente - in Übereinstimmung mit dem IVG - nach der im Gesetz vorgesehenen Abstufung entsprechend dem Invaliditätsgrad. Gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG (SR 831.40; in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) hat die versicherte Person Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn sie im Sinne der IV mindestens zu zwei Dritteln invalid ist, und auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2005 aufgrund der Änderung vom 3. Oktober 2003
(1. BVG-Revision) geltenden Fassung besteht Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn die versicherte Person im Sinne der IV zu mindestens 70 Prozent invalid ist, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60 Prozent invalid ist, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist, auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid ist.
2.3
Die Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) lauten in Bezug auf die Invalidenrenten in lit. f wie folgt:
"f. Invalidenrenten
1
Die Invalidenrenten, die vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung zu laufen begonnen haben, unterstehen dem bisherigen Recht.
2
Während zwei Jahren ab dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung unterstehen die Invalidenrenten noch dem Recht, das nach Artikel 24 in der Fassung vom 25. Juni 1982 galt.
3
Sinkt der Invaliditätsgrad bei der Revision einer laufenden Rente, so ist auf diese noch das bisherige Recht anwendbar.
4
Die Dreiviertels-Invalidenrenten werden erst nach dem Inkrafttreten der 4. IVG-Revision vom 21. März 2003 eingeführt.
5
Renten, die nach dem Ablauf von zwei Jahren nach Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung entstehen und die gestützt auf Absatz 4 noch als ganze Renten entstehen, werden bei Inkrafttreten der 4. IVG-Revision in dem Mass in Dreiviertelsrenten umgewandelt, als sie auch in der Invalidenversicherung zu Dreiviertelsrenten werden."
2.4
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (
BGE 134 III 277
E. 4;
BGE 133 III 257
E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bezog aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent vom 1. August bis 31. Dezember 2003 eine halbe
Invalidenrente der IV und ab 1. Januar 2004 bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad aufgrund der 4. IV-Revision eine Dreiviertelsrente. Aufgrund der am 1. Oktober 2004 aufgenommenen vollzeitlichen Erwerbstätigkeit, mit welcher er ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielte, verneinte die IV-Stelle für die Zeit von Oktober bis Ende Dezember 2004 einen Rentenanspruch. Ab 1. Januar 2005 bejahte sie wiederum, aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent, einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der IV. Da eine Rente der beruflichen Vorsorge (nachfolgend: BVG-Invalidenrente) nach denselben materiellen Voraussetzungen wie eine Rente der Invalidenversicherung revisionsweise anzupassen oder aufzuheben ist (
BGE 133 V 67
), hatte der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Oktober bis Ende Dezember 2004 ebenfalls keinen Anspruch auf eine BVG-Invalidenrente. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin ihm in Kenntnis der IV-Entscheide gemäss Abrechnung vom 9. Oktober 2007 vom 1. August 2003 durchgehend, also auch für die Zeitspanne vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2004, eine halbe Invalidenrente ausrichtete. Damit entstand für den Beschwerdeführer ab 1. Januar 2005 wieder ein Anspruch auf eine halbe BVG-Invalidenrente. Das kantonale Gericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass in übergangsrechtlicher Hinsicht Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 anzuwenden ist.
3.2
Wie das kantonale Gericht zutreffend ausführt, bezieht sich Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen auf BVG-Rentenansprüche, die in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 entstanden sind. Anders als für altrechtlich begründete Leistungsansprüche ist für sie die Anwendbarkeit des neuen Rechts nicht ausgeschlossen, sondern intertemporalrechtlich für eine bestimmte Zeit suspendiert. Umstritten ist in diesem Zusammenhang letztlich, ob die während der zweijährigen Zeitspanne entstandenen BVG-Invalidenrenten nach Ablauf der Frist automatisch oder nur bei revisionsrechtlich erheblicher Veränderung des Invaliditätsgrades der neuen Rentenabstufung gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) anzupassen sind. Das kantonale Gericht hat in Übereinstimmung mit der Verwaltungspraxis (BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 Rz. 445) und der im Schrifttum geäusserten Auffassung (JÜRG BRECHBÜHL, 1. BVG-Revision - Änderungen bei Invalidenrenten, in: Invalidität im Wandel,
2005, S. 73 und 75; MARKUS MOSER, Die Anspruchsvoraussetzungen BVG-obligatorischer Invaliditäts- und Hinterbliebenenleistungen nach neuem Recht, SZS 2005 S. 157 und in: Die 1. BVG-Revision, Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, 2005, S. 89; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 276 Rz. 741; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Aufrechterhaltung erworbener Rentenansprüche bei Invalidität, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2004 Heft 11 S. 77) erwogen, nach dem 1. Januar 2005 invalid gewordene Versicherte, die nach neuem Recht in den Genuss einer Viertels- oder einer Dreiviertelsrente kämen, könnten die entsprechenden Leistungen bis auf weiteres nicht beanspruchen, es sei denn aufgrund einer nach dem 1. Januar 2007 revisionsweise zuerkannten Veränderung des rentenrelevanten Invaliditätsgrades. Indes begründen weder das BSV noch die Lehre ihre Auffassung, dass für die Unterstellung unter das neue Recht der Rentenabstufung das zusätzliche Erfordernis der Änderung des Invaliditätsgrades vorausgesetzt ist. Diese Auffassung findet im Gesetzeswortlaut von Abs. 2 lit. f der Übergangsbestimmungen keine Stütze (vgl. auch die französisch- und italienischsprachige Fassung: "Pendant une période de deux ans dès l'entrée en vigueur de la présente modification les rentes d'invalidité seront fondées sur le droit en vigueur selon l'art. 24 dans sa version du 25 juin 1982"; "Per un periodo di due anni dall'entrata in vigore della presente modifica le rendite d'invalidità saranno fondate sul diritto che era in vigore secondo l'articolo 24 nel tenore del 25 giugno 1982"). Sie widerspricht der Rechtsprechung, wonach sozialversicherungsrechtliche Dauerrechtsverhältnisse (wie Invalidenleistungen) unter Vorbehalt anders lautender Übergangsbestimmungen sowie allfälliger wohlerworbener Rechte grundsätzlich an Änderungen der Rechtslage anzupassen sind, welche aus einem Eingriff des Gesetzgebers resultieren (
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.;
BGE 135 V 201
E. 6.1.1). Abs. 2 ist zwar eine solche Übergangsbestimmung. Er bezieht sich auf Renten, die zwischen dem 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2006 entstanden sind. Würde er sich auf die vorher entstandenen Renten beziehen, wäre er neben Abs. 1 überflüssig. Auf die ab 1. Januar 2005 entstandenen Invalidenrenten würde grundsätzlich das zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene neue Recht Anwendung finden. Dessen Anwendung wird mit der Übergangsregelung während zweier Jahre aufgeschoben. Nach Ablauf dieser zwei Jahre findet jedoch das neue Recht Anwendung, womit es bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent eine
Dreiviertelsrente gibt. Abs. 3 von lit. f der Übergangsbestimmungen kann für das im Gesetzeswortlaut nicht enthaltene Erfordernis der Revision des Invaliditätsgrades ebenfalls nicht herangezogen werden; denn dieser bezieht sich auf die am 1. Januar 2005 bereits laufenden Renten. In diesem Zusammenhang ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nichts Entscheidendes (vgl. auch BRECHBÜHL, a.a.O., S. 55). In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber eine Parallele zum IV-Rentensystem schaffen wollte. In der Invalidenversicherung wurden bei einem Invaliditätsgrad zwischen 60 und 66 2/3 Prozent auf das Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 ohne weiteres die bisherigen halben Invalidenrenten auf Dreiviertelsrenten erhöht, ohne dass es einer revisionsrechtlich erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bedurfte (vgl. auch zur Besitzstandswahrung der Härtefallrenten und der laufenden ganzen Renten lit. d und f der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003 [4. IV-Revision]). Das Gleiche hat in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu gelten, mit dem Unterschied, dass die Anwendung der neuen Rentenabstufung um zwei Jahre hinausgeschoben wurde. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt damit Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat ab 1. Januar 2007 bei einem unbestrittenen Invaliditätsgrad von 64 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Beschwerdegegnerin.
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de
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Art. 24 Abs. 1 BVG; lit. f Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision). Die zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2006 entstandenen BVG- Invalidenrenten sind auch bei unverändertem Invaliditätsgrad ab 1. Januar 2007 der neuen Rentenabstufung anzupassen (E. 3.2).
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de
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,506
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135 V 319
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135 V 319
Sachverhalt ab Seite 319
A.
D. (geboren 1956) bezog vom 1. August bis 31. Dezember 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung. Ab 1. Januar 2004 erhöhte sich die Rente aufgrund der 4. IV-Revision bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad auf eine Dreiviertelsrente. Am 1. Oktober 2004 nahm D. eine vollzeitige Erwerbstätigkeit auf, die er aus gesundheitlichen Gründen wieder aufgeben musste. Nachdem die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 die Invalidenrente rückwirkend zum 30. September 2004 aufgehoben hatte, bejahte sie mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2006 ab 1. Januar 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent wiederum einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 teilte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG D. mit, dass sie ihm ab 1. August 2003 parallel zur IV eine halbe Invalidenrente von jährlich Fr. 3'812.- sowie eine bis 31. Juli 2006 befristete halbe Kinderrente von jährlich Fr. 762.- gewähre.
B.
Mit Eingabe vom 23. April 2008 liess D. Klage gegen die Stiftung Auffangeinrichtung BVG einreichen mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm ab 1. Januar 2007 eine Dreiviertels-Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge auszurichten nebst Zins zu 5 Prozent seit jeweiligem Verfall. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen unter Erneuerung der vorinstanzlichen Rechtsbegehren.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Rahmen der 4. IV-Revision hat der Gesetzgeber die Rentenabstufung neu geregelt. Nach dem revidierten, am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Art. 28 Abs. 1 IVG besteht Anspruch auf eine ganze Rente ab einem Invaliditätsgrad von 70 Prozent (bisher ab 66 2/3 Prozent); ein Invaliditätsgrad zwischen 60 bis 69 Prozent berechtigt zum Bezug einer Dreiviertelsrente, ab einem Invaliditätsgrad von 50 Prozent wird (wie bisher) eine halbe Rente und ab einem solchen von 40 Prozent (ebenfalls unverändert gegenüber dem bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Recht) eine Viertelsrente ausgerichtet.
2.2
Im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge richtet sich die Höhe der Invalidenrente - in Übereinstimmung mit dem IVG - nach der im Gesetz vorgesehenen Abstufung entsprechend dem Invaliditätsgrad. Gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG (SR 831.40; in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) hat die versicherte Person Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn sie im Sinne der IV mindestens zu zwei Dritteln invalid ist, und auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2005 aufgrund der Änderung vom 3. Oktober 2003
(1. BVG-Revision) geltenden Fassung besteht Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn die versicherte Person im Sinne der IV zu mindestens 70 Prozent invalid ist, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60 Prozent invalid ist, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist, auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid ist.
2.3
Die Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) lauten in Bezug auf die Invalidenrenten in lit. f wie folgt:
"f. Invalidenrenten
1
Die Invalidenrenten, die vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung zu laufen begonnen haben, unterstehen dem bisherigen Recht.
2
Während zwei Jahren ab dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung unterstehen die Invalidenrenten noch dem Recht, das nach Artikel 24 in der Fassung vom 25. Juni 1982 galt.
3
Sinkt der Invaliditätsgrad bei der Revision einer laufenden Rente, so ist auf diese noch das bisherige Recht anwendbar.
4
Die Dreiviertels-Invalidenrenten werden erst nach dem Inkrafttreten der 4. IVG-Revision vom 21. März 2003 eingeführt.
5
Renten, die nach dem Ablauf von zwei Jahren nach Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung entstehen und die gestützt auf Absatz 4 noch als ganze Renten entstehen, werden bei Inkrafttreten der 4. IVG-Revision in dem Mass in Dreiviertelsrenten umgewandelt, als sie auch in der Invalidenversicherung zu Dreiviertelsrenten werden."
2.4
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (
BGE 134 III 277
E. 4;
BGE 133 III 257
E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bezog aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent vom 1. August bis 31. Dezember 2003 eine halbe
Invalidenrente der IV und ab 1. Januar 2004 bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad aufgrund der 4. IV-Revision eine Dreiviertelsrente. Aufgrund der am 1. Oktober 2004 aufgenommenen vollzeitlichen Erwerbstätigkeit, mit welcher er ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielte, verneinte die IV-Stelle für die Zeit von Oktober bis Ende Dezember 2004 einen Rentenanspruch. Ab 1. Januar 2005 bejahte sie wiederum, aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent, einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der IV. Da eine Rente der beruflichen Vorsorge (nachfolgend: BVG-Invalidenrente) nach denselben materiellen Voraussetzungen wie eine Rente der Invalidenversicherung revisionsweise anzupassen oder aufzuheben ist (
BGE 133 V 67
), hatte der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Oktober bis Ende Dezember 2004 ebenfalls keinen Anspruch auf eine BVG-Invalidenrente. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin ihm in Kenntnis der IV-Entscheide gemäss Abrechnung vom 9. Oktober 2007 vom 1. August 2003 durchgehend, also auch für die Zeitspanne vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2004, eine halbe Invalidenrente ausrichtete. Damit entstand für den Beschwerdeführer ab 1. Januar 2005 wieder ein Anspruch auf eine halbe BVG-Invalidenrente. Das kantonale Gericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass in übergangsrechtlicher Hinsicht Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 anzuwenden ist.
3.2
Wie das kantonale Gericht zutreffend ausführt, bezieht sich Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen auf BVG-Rentenansprüche, die in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 entstanden sind. Anders als für altrechtlich begründete Leistungsansprüche ist für sie die Anwendbarkeit des neuen Rechts nicht ausgeschlossen, sondern intertemporalrechtlich für eine bestimmte Zeit suspendiert. Umstritten ist in diesem Zusammenhang letztlich, ob die während der zweijährigen Zeitspanne entstandenen BVG-Invalidenrenten nach Ablauf der Frist automatisch oder nur bei revisionsrechtlich erheblicher Veränderung des Invaliditätsgrades der neuen Rentenabstufung gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) anzupassen sind. Das kantonale Gericht hat in Übereinstimmung mit der Verwaltungspraxis (BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 Rz. 445) und der im Schrifttum geäusserten Auffassung (JÜRG BRECHBÜHL, 1. BVG-Revision - Änderungen bei Invalidenrenten, in: Invalidität im Wandel,
2005, S. 73 und 75; MARKUS MOSER, Die Anspruchsvoraussetzungen BVG-obligatorischer Invaliditäts- und Hinterbliebenenleistungen nach neuem Recht, SZS 2005 S. 157 und in: Die 1. BVG-Revision, Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, 2005, S. 89; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 276 Rz. 741; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Aufrechterhaltung erworbener Rentenansprüche bei Invalidität, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2004 Heft 11 S. 77) erwogen, nach dem 1. Januar 2005 invalid gewordene Versicherte, die nach neuem Recht in den Genuss einer Viertels- oder einer Dreiviertelsrente kämen, könnten die entsprechenden Leistungen bis auf weiteres nicht beanspruchen, es sei denn aufgrund einer nach dem 1. Januar 2007 revisionsweise zuerkannten Veränderung des rentenrelevanten Invaliditätsgrades. Indes begründen weder das BSV noch die Lehre ihre Auffassung, dass für die Unterstellung unter das neue Recht der Rentenabstufung das zusätzliche Erfordernis der Änderung des Invaliditätsgrades vorausgesetzt ist. Diese Auffassung findet im Gesetzeswortlaut von Abs. 2 lit. f der Übergangsbestimmungen keine Stütze (vgl. auch die französisch- und italienischsprachige Fassung: "Pendant une période de deux ans dès l'entrée en vigueur de la présente modification les rentes d'invalidité seront fondées sur le droit en vigueur selon l'art. 24 dans sa version du 25 juin 1982"; "Per un periodo di due anni dall'entrata in vigore della presente modifica le rendite d'invalidità saranno fondate sul diritto che era in vigore secondo l'articolo 24 nel tenore del 25 giugno 1982"). Sie widerspricht der Rechtsprechung, wonach sozialversicherungsrechtliche Dauerrechtsverhältnisse (wie Invalidenleistungen) unter Vorbehalt anders lautender Übergangsbestimmungen sowie allfälliger wohlerworbener Rechte grundsätzlich an Änderungen der Rechtslage anzupassen sind, welche aus einem Eingriff des Gesetzgebers resultieren (
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.;
BGE 135 V 201
E. 6.1.1). Abs. 2 ist zwar eine solche Übergangsbestimmung. Er bezieht sich auf Renten, die zwischen dem 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2006 entstanden sind. Würde er sich auf die vorher entstandenen Renten beziehen, wäre er neben Abs. 1 überflüssig. Auf die ab 1. Januar 2005 entstandenen Invalidenrenten würde grundsätzlich das zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene neue Recht Anwendung finden. Dessen Anwendung wird mit der Übergangsregelung während zweier Jahre aufgeschoben. Nach Ablauf dieser zwei Jahre findet jedoch das neue Recht Anwendung, womit es bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent eine
Dreiviertelsrente gibt. Abs. 3 von lit. f der Übergangsbestimmungen kann für das im Gesetzeswortlaut nicht enthaltene Erfordernis der Revision des Invaliditätsgrades ebenfalls nicht herangezogen werden; denn dieser bezieht sich auf die am 1. Januar 2005 bereits laufenden Renten. In diesem Zusammenhang ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nichts Entscheidendes (vgl. auch BRECHBÜHL, a.a.O., S. 55). In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber eine Parallele zum IV-Rentensystem schaffen wollte. In der Invalidenversicherung wurden bei einem Invaliditätsgrad zwischen 60 und 66 2/3 Prozent auf das Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 ohne weiteres die bisherigen halben Invalidenrenten auf Dreiviertelsrenten erhöht, ohne dass es einer revisionsrechtlich erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bedurfte (vgl. auch zur Besitzstandswahrung der Härtefallrenten und der laufenden ganzen Renten lit. d und f der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003 [4. IV-Revision]). Das Gleiche hat in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu gelten, mit dem Unterschied, dass die Anwendung der neuen Rentenabstufung um zwei Jahre hinausgeschoben wurde. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt damit Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat ab 1. Januar 2007 bei einem unbestrittenen Invaliditätsgrad von 64 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Beschwerdegegnerin.
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Art. 24 al. 1 LPP; let. f al. 2 des dispositions transitoires de la modification du 3 octobre 2003 (1
re
révision LPP).
Les rentes d'invalidité LPP qui ont pris naissance entre le 1
er
janvier 2005 et le 31 décembre 2006, y compris celles dont le taux d'invalidité est demeuré inchangé, doivent être adaptées au nouvel échelonnement des rentes dès le 1
er
janvier 2007 (consid. 3.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 319
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135 V 319
Sachverhalt ab Seite 319
A.
D. (geboren 1956) bezog vom 1. August bis 31. Dezember 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung. Ab 1. Januar 2004 erhöhte sich die Rente aufgrund der 4. IV-Revision bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad auf eine Dreiviertelsrente. Am 1. Oktober 2004 nahm D. eine vollzeitige Erwerbstätigkeit auf, die er aus gesundheitlichen Gründen wieder aufgeben musste. Nachdem die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 die Invalidenrente rückwirkend zum 30. September 2004 aufgehoben hatte, bejahte sie mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2006 ab 1. Januar 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent wiederum einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 teilte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG D. mit, dass sie ihm ab 1. August 2003 parallel zur IV eine halbe Invalidenrente von jährlich Fr. 3'812.- sowie eine bis 31. Juli 2006 befristete halbe Kinderrente von jährlich Fr. 762.- gewähre.
B.
Mit Eingabe vom 23. April 2008 liess D. Klage gegen die Stiftung Auffangeinrichtung BVG einreichen mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm ab 1. Januar 2007 eine Dreiviertels-Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge auszurichten nebst Zins zu 5 Prozent seit jeweiligem Verfall. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen unter Erneuerung der vorinstanzlichen Rechtsbegehren.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Rahmen der 4. IV-Revision hat der Gesetzgeber die Rentenabstufung neu geregelt. Nach dem revidierten, am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Art. 28 Abs. 1 IVG besteht Anspruch auf eine ganze Rente ab einem Invaliditätsgrad von 70 Prozent (bisher ab 66 2/3 Prozent); ein Invaliditätsgrad zwischen 60 bis 69 Prozent berechtigt zum Bezug einer Dreiviertelsrente, ab einem Invaliditätsgrad von 50 Prozent wird (wie bisher) eine halbe Rente und ab einem solchen von 40 Prozent (ebenfalls unverändert gegenüber dem bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Recht) eine Viertelsrente ausgerichtet.
2.2
Im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge richtet sich die Höhe der Invalidenrente - in Übereinstimmung mit dem IVG - nach der im Gesetz vorgesehenen Abstufung entsprechend dem Invaliditätsgrad. Gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG (SR 831.40; in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) hat die versicherte Person Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn sie im Sinne der IV mindestens zu zwei Dritteln invalid ist, und auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2005 aufgrund der Änderung vom 3. Oktober 2003
(1. BVG-Revision) geltenden Fassung besteht Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn die versicherte Person im Sinne der IV zu mindestens 70 Prozent invalid ist, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60 Prozent invalid ist, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist, auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid ist.
2.3
Die Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) lauten in Bezug auf die Invalidenrenten in lit. f wie folgt:
"f. Invalidenrenten
1
Die Invalidenrenten, die vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung zu laufen begonnen haben, unterstehen dem bisherigen Recht.
2
Während zwei Jahren ab dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung unterstehen die Invalidenrenten noch dem Recht, das nach Artikel 24 in der Fassung vom 25. Juni 1982 galt.
3
Sinkt der Invaliditätsgrad bei der Revision einer laufenden Rente, so ist auf diese noch das bisherige Recht anwendbar.
4
Die Dreiviertels-Invalidenrenten werden erst nach dem Inkrafttreten der 4. IVG-Revision vom 21. März 2003 eingeführt.
5
Renten, die nach dem Ablauf von zwei Jahren nach Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung entstehen und die gestützt auf Absatz 4 noch als ganze Renten entstehen, werden bei Inkrafttreten der 4. IVG-Revision in dem Mass in Dreiviertelsrenten umgewandelt, als sie auch in der Invalidenversicherung zu Dreiviertelsrenten werden."
2.4
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (
BGE 134 III 277
E. 4;
BGE 133 III 257
E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bezog aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent vom 1. August bis 31. Dezember 2003 eine halbe
Invalidenrente der IV und ab 1. Januar 2004 bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad aufgrund der 4. IV-Revision eine Dreiviertelsrente. Aufgrund der am 1. Oktober 2004 aufgenommenen vollzeitlichen Erwerbstätigkeit, mit welcher er ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielte, verneinte die IV-Stelle für die Zeit von Oktober bis Ende Dezember 2004 einen Rentenanspruch. Ab 1. Januar 2005 bejahte sie wiederum, aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent, einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der IV. Da eine Rente der beruflichen Vorsorge (nachfolgend: BVG-Invalidenrente) nach denselben materiellen Voraussetzungen wie eine Rente der Invalidenversicherung revisionsweise anzupassen oder aufzuheben ist (
BGE 133 V 67
), hatte der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Oktober bis Ende Dezember 2004 ebenfalls keinen Anspruch auf eine BVG-Invalidenrente. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin ihm in Kenntnis der IV-Entscheide gemäss Abrechnung vom 9. Oktober 2007 vom 1. August 2003 durchgehend, also auch für die Zeitspanne vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2004, eine halbe Invalidenrente ausrichtete. Damit entstand für den Beschwerdeführer ab 1. Januar 2005 wieder ein Anspruch auf eine halbe BVG-Invalidenrente. Das kantonale Gericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass in übergangsrechtlicher Hinsicht Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 anzuwenden ist.
3.2
Wie das kantonale Gericht zutreffend ausführt, bezieht sich Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen auf BVG-Rentenansprüche, die in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 entstanden sind. Anders als für altrechtlich begründete Leistungsansprüche ist für sie die Anwendbarkeit des neuen Rechts nicht ausgeschlossen, sondern intertemporalrechtlich für eine bestimmte Zeit suspendiert. Umstritten ist in diesem Zusammenhang letztlich, ob die während der zweijährigen Zeitspanne entstandenen BVG-Invalidenrenten nach Ablauf der Frist automatisch oder nur bei revisionsrechtlich erheblicher Veränderung des Invaliditätsgrades der neuen Rentenabstufung gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) anzupassen sind. Das kantonale Gericht hat in Übereinstimmung mit der Verwaltungspraxis (BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 Rz. 445) und der im Schrifttum geäusserten Auffassung (JÜRG BRECHBÜHL, 1. BVG-Revision - Änderungen bei Invalidenrenten, in: Invalidität im Wandel,
2005, S. 73 und 75; MARKUS MOSER, Die Anspruchsvoraussetzungen BVG-obligatorischer Invaliditäts- und Hinterbliebenenleistungen nach neuem Recht, SZS 2005 S. 157 und in: Die 1. BVG-Revision, Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, 2005, S. 89; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 276 Rz. 741; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Aufrechterhaltung erworbener Rentenansprüche bei Invalidität, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2004 Heft 11 S. 77) erwogen, nach dem 1. Januar 2005 invalid gewordene Versicherte, die nach neuem Recht in den Genuss einer Viertels- oder einer Dreiviertelsrente kämen, könnten die entsprechenden Leistungen bis auf weiteres nicht beanspruchen, es sei denn aufgrund einer nach dem 1. Januar 2007 revisionsweise zuerkannten Veränderung des rentenrelevanten Invaliditätsgrades. Indes begründen weder das BSV noch die Lehre ihre Auffassung, dass für die Unterstellung unter das neue Recht der Rentenabstufung das zusätzliche Erfordernis der Änderung des Invaliditätsgrades vorausgesetzt ist. Diese Auffassung findet im Gesetzeswortlaut von Abs. 2 lit. f der Übergangsbestimmungen keine Stütze (vgl. auch die französisch- und italienischsprachige Fassung: "Pendant une période de deux ans dès l'entrée en vigueur de la présente modification les rentes d'invalidité seront fondées sur le droit en vigueur selon l'art. 24 dans sa version du 25 juin 1982"; "Per un periodo di due anni dall'entrata in vigore della presente modifica le rendite d'invalidità saranno fondate sul diritto che era in vigore secondo l'articolo 24 nel tenore del 25 giugno 1982"). Sie widerspricht der Rechtsprechung, wonach sozialversicherungsrechtliche Dauerrechtsverhältnisse (wie Invalidenleistungen) unter Vorbehalt anders lautender Übergangsbestimmungen sowie allfälliger wohlerworbener Rechte grundsätzlich an Änderungen der Rechtslage anzupassen sind, welche aus einem Eingriff des Gesetzgebers resultieren (
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.;
BGE 135 V 201
E. 6.1.1). Abs. 2 ist zwar eine solche Übergangsbestimmung. Er bezieht sich auf Renten, die zwischen dem 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2006 entstanden sind. Würde er sich auf die vorher entstandenen Renten beziehen, wäre er neben Abs. 1 überflüssig. Auf die ab 1. Januar 2005 entstandenen Invalidenrenten würde grundsätzlich das zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene neue Recht Anwendung finden. Dessen Anwendung wird mit der Übergangsregelung während zweier Jahre aufgeschoben. Nach Ablauf dieser zwei Jahre findet jedoch das neue Recht Anwendung, womit es bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent eine
Dreiviertelsrente gibt. Abs. 3 von lit. f der Übergangsbestimmungen kann für das im Gesetzeswortlaut nicht enthaltene Erfordernis der Revision des Invaliditätsgrades ebenfalls nicht herangezogen werden; denn dieser bezieht sich auf die am 1. Januar 2005 bereits laufenden Renten. In diesem Zusammenhang ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nichts Entscheidendes (vgl. auch BRECHBÜHL, a.a.O., S. 55). In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber eine Parallele zum IV-Rentensystem schaffen wollte. In der Invalidenversicherung wurden bei einem Invaliditätsgrad zwischen 60 und 66 2/3 Prozent auf das Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 ohne weiteres die bisherigen halben Invalidenrenten auf Dreiviertelsrenten erhöht, ohne dass es einer revisionsrechtlich erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bedurfte (vgl. auch zur Besitzstandswahrung der Härtefallrenten und der laufenden ganzen Renten lit. d und f der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003 [4. IV-Revision]). Das Gleiche hat in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu gelten, mit dem Unterschied, dass die Anwendung der neuen Rentenabstufung um zwei Jahre hinausgeschoben wurde. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt damit Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat ab 1. Januar 2007 bei einem unbestrittenen Invaliditätsgrad von 64 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Beschwerdegegnerin.
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Art. 24 cpv. 1 LPP; lett. f cpv. 2 delle disposizioni transitorie della modifica del 3 ottobre 2003 (1
a
revisione LPP).
Le rendite d'invalidità LPP sorte tra il 1° gennaio 2005 e il 31 dicembre 2006 sono da adattare, dopo il 1° gennaio 2007, alla nuova graduazione delle rendite anche se il grado d'invalidità è rimasto invariato (consid. 3.2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,508
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135 V 324
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135 V 324
Sachverhalt ab Seite 325
A.
Par jugement du 5 avril 2006, le Juge I du Tribunal du district de X. a prononcé le divorce des époux A. et B., mariés depuis le mois de janvier 1992. Il a par ailleurs ordonné la vente aux enchères de leur immeuble en copropriété commune (parcelle n° x; commune de Y.) et le partage par moitié des prestations de sortie acquises pendant la durée du mariage ("y compris le capital LPP placé sur le chalet de Y., pour autant qu'il ait été accumulé pendant le mariage"). A. a déféré ce jugement au Tribunal cantonal valaisan, tandis que B. a par la suite formé un appel-joint. Au cours de la procédure en appel, les ex-époux ont passé une transaction judiciaire, le 8 janvier 2008, selon laquelle la part de copropriété du chalet de Y. de B. est attribuée à A. moyennant le versement, au plus tard le 29 février 2008, d'une soulte de 132'000 fr. pour solde de tout compte, et les avoirs LPP accumulés par les parties pendant le mariage, y compris le capital LPP placé sur le chalet de Y., sont partagés par moitié entre les époux à la valeur du 28 mai 2006 (date d'entrée en force du jugement de divorce). Conformément au ch. 3 in fine de la transaction judiciaire approuvée par le Tribunal, le dossier a été transmis à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan.
B.
Sur requête de ce Tribunal, les institutions de prévoyance concernées ont indiqué le montant des prestations de sortie respectives des ex-époux. SwissLife, Société suisse d'assurances générales sur la vie humaine (ci-après: SwissLife), a fixé à 18'084 fr. le montant de la prestation de sortie de B., en date de l'entrée en force du jugement de divorce, et à 7'541 fr. celui de la prestation de sortie de A.
Selon une attestation de la Société suisse d'assurances sur la vie Providentia (ci-après: Providentia), le prénommé avait par ailleurs bénéficié d'un versement anticipé de 55'859 fr., le 20 septembre 2000, à titre d'encouragement à la propriété du logement pour financer l'acquisition du chalet à Y., dont les époux étaient devenus co-propriétaires (à raison d'une moitié chacun). A cette occasion, la restriction du droit d'aliéner selon la LPP avait été mentionnée au Registre foncier de X.
Statuant le 13 novembre 2008, le Tribunal cantonal valaisan a condamné SwissLife à transférer du compte de A. (police de libre passage y) au compte de libre passage de B. le montant de 22'658 fr., plus intérêts de 2,5 % du 28 mai 2006 au 31 décembre 2007, de 2,75 % du 1
er
janvier 2008 jusqu'au moment du transfert et, le cas échéant, d'un intérêt moratoire de 3,75 % dès le 31
e
jour suivant l'entrée en force du jugement cantonal.
C.
A. et SwissLife (ci-après: le recourant / la recourante) interjettent chacun un recours en matière de droit public contre ce jugement. A. en demande l'annulation, tandis que SwissLife conclut à sa modification, en ce sens qu'elle soit tenue de transférer un montant de 7'541 fr. sur le compte de libre passage de B.
Invitée à se prononcer, celle-ci s'en remet à justice, tout en demandant qu'en cas d'admission du recours de SwissLife, le dossier soit renvoyé au Tribunal cantonal pour qu'il ordonne le remboursement par A. d'un montant de 15'117 fr. avec intérêts soit à la société, soit à elle-même directement. De son côté, A. conclut implicitement au rejet du recours de SwissLife, tandis que celle-ci renonce à se déterminer sur le recours de celui-là. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission des recours de SwissLife et de A. en ce sens que SwissLife est tenue de transférer la somme de 7'541 fr.
Le recours de A. (cause 9C_10/2009) a été rejeté. Le recours de SwissLife (cause 9C_1051/2008) a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Le recourant soutient que le versement anticipé n'aurait pas dû être pris en compte à hauteur de 55'859 fr., dès lors qu'il n'était pas "totalement composé de fonds LPP", et que seuls les "avoirs LPP" selon les termes de la transaction judiciaire pouvaient être
partagés par moitié. Ainsi, seul un montant de 19'503 fr. ("partie LPP", selon l'attestation de Providentia du 5 octobre 2000) aurait dû être porté en compte au titre du versement anticipé.
4.2
Contrairement à ce que semble croire le recourant, le partage des prestations de sortie en cas de divorce porte sur toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la LFLP (RS 831.42), ce qui comprend tant les avoirs de la prévoyance obligatoire - qu'il désigne par "fonds LPP" - que ceux de la prévoyance surobligatoire, ainsi que les prestations de prévoyance maintenues au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage ("avoirs de libre passage" [art. 22 al. 2 LFLP]) au sens de l'art. 10 OLP (RS 831.425), soit l'ensemble des prétentions issues des piliers 2a et 2b (
ATF 130 V 111
consid. 3.2.2 p. 114 et les références). En font donc aussi partie les avoirs de la prévoyance professionnelle obligatoire et plus étendue (ou surobligatoire) ou les "avoirs de libre passage" utilisés pour acquérir un logement à titre d'encouragement à l'accession de la propriété aux conditions prévues par les art. 30c ss LPP (RS 831.40) et l'ordonnance, du 3 octobre 1994, sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411). C'est donc bien le montant total indiqué par Providentia, à savoir 55'859 fr. (total de la valeur de rachat de deux polices de libre passage), dont il y avait lieu de tenir compte au titre du versement anticipé.
Quoi qu'en dise par ailleurs le recourant, les moyens utilisés pour acquérir un logement aux conditions des art. 30c ss LPP demeurent liés à un but de prévoyance (
ATF 132 V 332
consid. 4.1 p. 333;
ATF 128 V 230
consid. 2c p. 234 et la référence), même si le versement anticipé et le logement au financement duquel il a servi sortent des avoirs de prévoyance (
ATF 132 V 332
consid. 4.1 p. 333 avec référence à l'
ATF 124 III 211
consid. 2 p. 214 s. cité par le recourant). En cas de divorce, et si aucun cas de prévoyance n'est encore survenu pour le preneur d'assurance, ces fonds liés investis dans le logement doivent être partagés selon les art. 122 et 123 CC (art. 30c al. 6 LPP; art. 331e al. 6 CO;
ATF 128 V 230
consid. 2c p. 234 et la référence).
5.
De son côté, sans contester le calcul de la juridiction cantonale en tant que tel, la recourante fait valoir que le seul avoir dont dispose A. auprès d'elle correspond à la valeur de rachat de la police de libre passage, soit 7'541 fr., ce qu'elle avait indiqué en procédure administrative cantonale en confirmant le caractère réalisable
du partage de ce (seul) montant au sens de l'art. 141 al. 1 CC. Dans la mesure où la juridiction cantonale l'a condamnée à transférer un montant excédant de 15'117 fr. la prestation de sortie effectivement à disposition, elle aurait violé les art. 141 et 142 CC. Les premiers juges auraient dû prendre en considération que le versement anticipé de 55'859 fr. n'a pas été remboursé par A., de sorte qu'elle ne pouvait être astreinte à verser un avoir inexistant.
5.1
Le versement anticipé reçu de l'institution de prévoyance et investi dans un bien immobilier pendant le mariage est considéré comme une prestation de libre passage et doit être partagé conformément aux art. 122 ss CC et 22 LFLP (art. 30c al. 6 LPP et art. 331e al. 6 CO, dont la nouvelle teneur selon le ch. 29 de l'annexe à la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe [loi sur le partenariat, LPart; RS 211.231], en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, n'a pas d'incidence en l'espèce;
ATF 132 V 332
consid. 3 et les arrêts cités). Pour déterminer le montant de la prestation de sortie à partager au moment du divorce, il y a donc lieu d'ajouter le montant du versement anticipé, qui conserve sa valeur nominale jusqu'au divorce. Toutefois, seuls sont pris en considération les montants qui font l'objet, au moment du divorce, d'une obligation de remboursement au sens de l'art. 30d LPP (
ATF 132 V 347
consid. 3.3 p. 350 s.; voir aussi
ATF 128 V 230
consid. 3b et 3c p. 235 et les références). Il en va ainsi même si lors de la libération du versement anticipé, le montant a été (en partie) détourné de son but (l'accès à la propriété d'un logement pour les propres besoins du bénéficiaire) et a servi à l'acquisition de biens de consommation (
ATF 133 V 25
consid. 3.3.1 p. 29).
Il est constant qu'aucune des éventualités dans lesquelles l'art. 30d al. 1 LPP prévoit une obligation de remboursement du versement anticipé perçu à l'institution de prévoyance n'était réalisée en l'espèce. En particulier, le logement en cause n'a pas été vendu par le bénéficiaire du versement anticipé (cf. art. 30d al. 1 let. a et art. 30e al. 1 LPP) et celui-ci n'a pas non plus choisi de le rembourser (cf. art. 30d al. 2 LPP). Le versement anticipé en question fait donc l'objet d'une obligation de remboursement. C'est dès lors à bon droit que la juridiction cantonale en a tenu compte dans le calcul des prestations de sortie à partager.
5.2
Cela étant, le montant de la créance de compensation au sens de l'art. 122 CC reconnue par la juridiction cantonale à B. (à
hauteur de 22'658 fr.) est supérieure à la prestation restante de sortie (de 7'541 fr.) de A. auprès de la recourante. Il se pose donc la question de savoir de quelle manière cette créance doit être exécutée, singulièrement si la recourante peut être tenue de verser la différence entre les deux montants déterminés sur le compte de libre passage de l'intimée, comme l'a ordonné l'autorité cantonale.
5.2.1
Dans la situation où, comme en l'espèce, l'ex-conjoint débiteur est le bénéficiaire d'un versement anticipé investi dans le logement et les avoirs auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage ne suffisent pas à couvrir la créance de compensation de l'autre ex-conjoint, la doctrine envisage différentes solutions (sur l'ensemble de la question, ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, p. 302-316). D'une part, dans la pratique, il est généralement prévu qu'au moment du divorce l'époux qui a profité du versement anticipé rembourse au moyen de son patrimoine le montant nécessaire à l'institution de prévoyance, pour que celle-ci puisse verser au conjoint créancier la somme nécessaire sous forme de prestation de libre passage (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Prévoyance et droit patrimonial de la famille, in Droit patrimonial de la famille, 2004, p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit., p. 306 n. 625; dans ce sens, DANIEL TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2002 p. 537). Pour certains auteurs, lors de l'entrée en force du jugement de divorce, le conjoint débiteur doit verser intégralement et immédiatement à l'institution de prévoyance de son conjoint la part du versement anticipé revenant à son conjoint en application de l'art. 122 al. 1 CC (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, 2000, p. 231).
D'autre part, certains auteurs mentionnent la possibilité de transférer à l'institution de prévoyance du conjoint créancier, en tout ou partie, la créance conditionnelle en remboursement du versement anticipé, qui figure dans les actifs de l'institution de prévoyance du bénéficiaire de celui-ci. Ce transfert serait opéré par un jugement formateur (que ce soit par la ratification judiciaire de la convention de divorce entre les époux ou par décision du juge du divorce en cas de désaccord) et ferait passer le droit au remboursement garanti par la restriction du droit d'aliéner mentionnée au registre foncier (art. 33d et 33e LPP) de l'institution de prévoyance de l'assuré
qui a bénéficié du versement anticipé à l'institution de prévoyance de l'autre conjoint. La créance de celui-ci au sens de l'art. 122 CC serait dès lors réalisée dans la mesure du transfert (PETER EGGENBERGER, Wenn Vorbezüge ein Nachspiel haben - oder: Die Behandlung von Vorbezügen der beruflichen Vorsorge für Wohneigentum im Rahmen von Scheidungsverfahren, In dubio 2005 p. 80). Il s'agirait d'une cession de créance (partielle) qui présente l'inconvénient, d'une part, que la créance n'est que conditionnelle et, d'autre part, que ce mode d'exécution ne met pas fin aux relations entre les ex-époux (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit., p. 307 s.; voir aussi MARKUS MOSER, Aktuelle Anwendungsfragen im Zusammenhang mit dem Wohneigentumsförderungsrecht der beruflichen Vorsorge, RSJ 94/1998 p. 16 s.). Dans le cas où un tel transfert est envisagé, EGGENBERGER (loc. cit.) met l'accent sur l'importance de la confirmation des institutions de prévoyance concernées du caractère réalisable d'un tel accord, afin d'éviter des problèmes au moment de l'exécution.
La doctrine envisage ensuite une solution conventionnelle au sens de l'art. 123 CC pour faciliter le paiement du partage de la prévoyance professionnelle. Le conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance, disposerait d'une créance contre le propriétaire-débiteur en paiement de la part de la prestation de sortie due, dont l'exigibilité serait suspendue pour une période déterminée. Cette créance serait cependant garantie par un gage immobilier sur l'immeuble en faveur du conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; dans ce sens, MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 488). Dans le cas où le conjoint débiteur ne dispose pas des moyens financiers pour exécuter immédiatement le paiement intégral, sans réaliser le logement, SCHNEIDER/BRUCHEZ (op. cit., p. 231) proposent de faire application des art. 123 et 124 CC en renonçant au partage de la part de la prestation de sortie investie dans le logement et en le remplaçant par le versement d'une indemnité équitable d'un montant correspondant, mais payable sous forme d'acomptes. Selon eux, cette solution évite au conjoint débiteur de vendre son logement en propriété pour désintéresser le conjoint créancier, tandis que celui-ci bénéficie, sous forme de prestations périodiques, d'un montant équivalant à celui qu'il aurait reçu dans le cadre du partage. Pour une telle situation, ces auteurs précisent qu'avant de transférer l'affaire au juge des
assurances, le juge du divorce doit s'assurer que le conjoint débiteur sera en mesure de payer immédiatement à l'institution du conjoint bénéficiaire l'intégralité du montant devant être payé au moyen de son patrimoine. Si tel n'est pas le cas, le juge du divorce devra refuser le partage de cette partie des avoirs de prévoyance, réduire en conséquence les proportions du partage que le juge des assurances devra effectuer et fixer, en remplacement, une indemnité équitable d'un montant correspondant, payable sous forme d'acomptes (SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 252).
5.2.2
En l'occurrence, la transaction judiciaire passée en seconde instance cantonale au cours de la procédure de divorce ne prévoit aucune des solutions mentionnées ci-avant. En dehors de la clé de répartition, elle ne comporte aucune indication quant au partage des prestations de sortie et les modalités de son exécution, ce qui aurait alors requis du juge du divorce qu'il demandât aux institutions de prévoyance concernées des attestations portant sur le caractère réalisable du partage, à défaut de quoi celles-ci ne sont pas liées par l'accord (art. 141 al. 1 CC a contrario;
ATF 132 V 337
consid. 1.1 p. 339;
ATF 129 V 444
consid. 5 p. 446).
Cela étant, le juge compétent en matière de prévoyance professionnelle auquel l'affaire est transférée après l'entrée en force de la décision relative au partage des prestations de sortie est chargé d'exécuter d'office ce partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (art. 25a al. 1 LFLP). Il lui appartient alors de déterminer les prestations de sortie à partager et d'en fixer le montant conformément à l'art. 22 LFLP, ce que la juridiction cantonale de première instance a fait en incluant à juste titre le montant du versement anticipé dans les prestations de sortie à partager (consid. 4.2 et 5.1 supra) et en fixant à 22'658 fr. le montant à transférer de la prévoyance professionnelle de A. à celle de son ex-épouse. Le transfert à la charge de l'institution de prévoyance du conjoint débiteur suppose toutefois que les prestations en cause, respectivement les fonds nécessaires pour exécuter la créance compensatoire en partage, se trouvent en mains de l'institution de prévoyance ou de libre passage concernée. Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la prestation de libre passage de A. auprès de la recourante s'élève à 7'541 fr. seulement, tandis que celui-ci a bénéficié directement du versement anticipé en vue de l'acquisition d'un logement. Dès lors, si le partage des prestations de sortie est en soi possible et réalisable, le versement de la créance
en compensation dévolue à l'intimée ne peut cependant être exécuté à la charge de l'institution de prévoyance de l'époux débiteur que dans les limites des fonds effectivement à disposition de celle-ci (à savoir 7'541 fr). Pour le reste, il incombe à l'ex-conjoint débiteur, qui a profité du versement anticipé, de s'acquitter du solde restant en faveur de son ex-épouse (soit 15'117 fr.) auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage de la créancière.
5.3
En conséquence de ce qui précède, la juridiction cantonale n'était pas en droit d'ordonner le paiement par la recourante d'un montant dépassant les avoirs de prévoyance effectivement à sa disposition, mais aurait dû faire supporter la différence entre ces avoirs et la créance en compensation directement au recourant, en le condamnant à verser 15'117 fr. sur le compte de libre passage de son ex-épouse. Compte tenu des conclusions des parties (cf. art. 107 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral ne peut pas d'office condamner le recourant à ce faire. Il convient bien plutôt de renvoyer la cause à l'autorité cantonale de première instance pour qu'elle procède en ce sens et fixe les modalités du transfert du solde de la créance de compensation à la charge du recourant.
6.
Il résulte de ce qui précède que le recours de A. doit être rejeté, tandis que celui de son institution de libre passage doit être admis. Le jugement entrepris doit être réformé dans la mesure où la recourante est condamnée à verser un montant de plus de 7'541 fr., le versement des intérêts compensatoires et moratoires n'étant pas litigieux en l'espèce. La cause doit par ailleurs être renvoyée aux premiers juges pour qu'ils procèdent conformément aux considérations qui précèdent.
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Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 22 und 25a FZG; Art. 122 ZGB; Berücksichtigung des Vorbezugs im Rahmen der Teilung der Austrittsleistungen bei Scheidung. Hat der geschiedene Ehegatte als Schuldner der Ausgleichsforderung im Sinne von Art. 122 ZGB einen Vorbezug getätigt und reicht sein Guthaben bei der Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung nicht mehr aus, um die Ausgleichsforderung zu bedienen, so kann die Vorsorgeeinrichtung nur zur Übertragung der bei ihr noch vorhandenen Mittel verpflichtet werden. Die Differenz ist durch den geschiedenen Ehegatten als Schuldner zu begleichen (E. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 325
A.
Par jugement du 5 avril 2006, le Juge I du Tribunal du district de X. a prononcé le divorce des époux A. et B., mariés depuis le mois de janvier 1992. Il a par ailleurs ordonné la vente aux enchères de leur immeuble en copropriété commune (parcelle n° x; commune de Y.) et le partage par moitié des prestations de sortie acquises pendant la durée du mariage ("y compris le capital LPP placé sur le chalet de Y., pour autant qu'il ait été accumulé pendant le mariage"). A. a déféré ce jugement au Tribunal cantonal valaisan, tandis que B. a par la suite formé un appel-joint. Au cours de la procédure en appel, les ex-époux ont passé une transaction judiciaire, le 8 janvier 2008, selon laquelle la part de copropriété du chalet de Y. de B. est attribuée à A. moyennant le versement, au plus tard le 29 février 2008, d'une soulte de 132'000 fr. pour solde de tout compte, et les avoirs LPP accumulés par les parties pendant le mariage, y compris le capital LPP placé sur le chalet de Y., sont partagés par moitié entre les époux à la valeur du 28 mai 2006 (date d'entrée en force du jugement de divorce). Conformément au ch. 3 in fine de la transaction judiciaire approuvée par le Tribunal, le dossier a été transmis à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan.
B.
Sur requête de ce Tribunal, les institutions de prévoyance concernées ont indiqué le montant des prestations de sortie respectives des ex-époux. SwissLife, Société suisse d'assurances générales sur la vie humaine (ci-après: SwissLife), a fixé à 18'084 fr. le montant de la prestation de sortie de B., en date de l'entrée en force du jugement de divorce, et à 7'541 fr. celui de la prestation de sortie de A.
Selon une attestation de la Société suisse d'assurances sur la vie Providentia (ci-après: Providentia), le prénommé avait par ailleurs bénéficié d'un versement anticipé de 55'859 fr., le 20 septembre 2000, à titre d'encouragement à la propriété du logement pour financer l'acquisition du chalet à Y., dont les époux étaient devenus co-propriétaires (à raison d'une moitié chacun). A cette occasion, la restriction du droit d'aliéner selon la LPP avait été mentionnée au Registre foncier de X.
Statuant le 13 novembre 2008, le Tribunal cantonal valaisan a condamné SwissLife à transférer du compte de A. (police de libre passage y) au compte de libre passage de B. le montant de 22'658 fr., plus intérêts de 2,5 % du 28 mai 2006 au 31 décembre 2007, de 2,75 % du 1
er
janvier 2008 jusqu'au moment du transfert et, le cas échéant, d'un intérêt moratoire de 3,75 % dès le 31
e
jour suivant l'entrée en force du jugement cantonal.
C.
A. et SwissLife (ci-après: le recourant / la recourante) interjettent chacun un recours en matière de droit public contre ce jugement. A. en demande l'annulation, tandis que SwissLife conclut à sa modification, en ce sens qu'elle soit tenue de transférer un montant de 7'541 fr. sur le compte de libre passage de B.
Invitée à se prononcer, celle-ci s'en remet à justice, tout en demandant qu'en cas d'admission du recours de SwissLife, le dossier soit renvoyé au Tribunal cantonal pour qu'il ordonne le remboursement par A. d'un montant de 15'117 fr. avec intérêts soit à la société, soit à elle-même directement. De son côté, A. conclut implicitement au rejet du recours de SwissLife, tandis que celle-ci renonce à se déterminer sur le recours de celui-là. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission des recours de SwissLife et de A. en ce sens que SwissLife est tenue de transférer la somme de 7'541 fr.
Le recours de A. (cause 9C_10/2009) a été rejeté. Le recours de SwissLife (cause 9C_1051/2008) a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Le recourant soutient que le versement anticipé n'aurait pas dû être pris en compte à hauteur de 55'859 fr., dès lors qu'il n'était pas "totalement composé de fonds LPP", et que seuls les "avoirs LPP" selon les termes de la transaction judiciaire pouvaient être
partagés par moitié. Ainsi, seul un montant de 19'503 fr. ("partie LPP", selon l'attestation de Providentia du 5 octobre 2000) aurait dû être porté en compte au titre du versement anticipé.
4.2
Contrairement à ce que semble croire le recourant, le partage des prestations de sortie en cas de divorce porte sur toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la LFLP (RS 831.42), ce qui comprend tant les avoirs de la prévoyance obligatoire - qu'il désigne par "fonds LPP" - que ceux de la prévoyance surobligatoire, ainsi que les prestations de prévoyance maintenues au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage ("avoirs de libre passage" [art. 22 al. 2 LFLP]) au sens de l'art. 10 OLP (RS 831.425), soit l'ensemble des prétentions issues des piliers 2a et 2b (
ATF 130 V 111
consid. 3.2.2 p. 114 et les références). En font donc aussi partie les avoirs de la prévoyance professionnelle obligatoire et plus étendue (ou surobligatoire) ou les "avoirs de libre passage" utilisés pour acquérir un logement à titre d'encouragement à l'accession de la propriété aux conditions prévues par les art. 30c ss LPP (RS 831.40) et l'ordonnance, du 3 octobre 1994, sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411). C'est donc bien le montant total indiqué par Providentia, à savoir 55'859 fr. (total de la valeur de rachat de deux polices de libre passage), dont il y avait lieu de tenir compte au titre du versement anticipé.
Quoi qu'en dise par ailleurs le recourant, les moyens utilisés pour acquérir un logement aux conditions des art. 30c ss LPP demeurent liés à un but de prévoyance (
ATF 132 V 332
consid. 4.1 p. 333;
ATF 128 V 230
consid. 2c p. 234 et la référence), même si le versement anticipé et le logement au financement duquel il a servi sortent des avoirs de prévoyance (
ATF 132 V 332
consid. 4.1 p. 333 avec référence à l'
ATF 124 III 211
consid. 2 p. 214 s. cité par le recourant). En cas de divorce, et si aucun cas de prévoyance n'est encore survenu pour le preneur d'assurance, ces fonds liés investis dans le logement doivent être partagés selon les art. 122 et 123 CC (art. 30c al. 6 LPP; art. 331e al. 6 CO;
ATF 128 V 230
consid. 2c p. 234 et la référence).
5.
De son côté, sans contester le calcul de la juridiction cantonale en tant que tel, la recourante fait valoir que le seul avoir dont dispose A. auprès d'elle correspond à la valeur de rachat de la police de libre passage, soit 7'541 fr., ce qu'elle avait indiqué en procédure administrative cantonale en confirmant le caractère réalisable
du partage de ce (seul) montant au sens de l'art. 141 al. 1 CC. Dans la mesure où la juridiction cantonale l'a condamnée à transférer un montant excédant de 15'117 fr. la prestation de sortie effectivement à disposition, elle aurait violé les art. 141 et 142 CC. Les premiers juges auraient dû prendre en considération que le versement anticipé de 55'859 fr. n'a pas été remboursé par A., de sorte qu'elle ne pouvait être astreinte à verser un avoir inexistant.
5.1
Le versement anticipé reçu de l'institution de prévoyance et investi dans un bien immobilier pendant le mariage est considéré comme une prestation de libre passage et doit être partagé conformément aux art. 122 ss CC et 22 LFLP (art. 30c al. 6 LPP et art. 331e al. 6 CO, dont la nouvelle teneur selon le ch. 29 de l'annexe à la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe [loi sur le partenariat, LPart; RS 211.231], en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, n'a pas d'incidence en l'espèce;
ATF 132 V 332
consid. 3 et les arrêts cités). Pour déterminer le montant de la prestation de sortie à partager au moment du divorce, il y a donc lieu d'ajouter le montant du versement anticipé, qui conserve sa valeur nominale jusqu'au divorce. Toutefois, seuls sont pris en considération les montants qui font l'objet, au moment du divorce, d'une obligation de remboursement au sens de l'art. 30d LPP (
ATF 132 V 347
consid. 3.3 p. 350 s.; voir aussi
ATF 128 V 230
consid. 3b et 3c p. 235 et les références). Il en va ainsi même si lors de la libération du versement anticipé, le montant a été (en partie) détourné de son but (l'accès à la propriété d'un logement pour les propres besoins du bénéficiaire) et a servi à l'acquisition de biens de consommation (
ATF 133 V 25
consid. 3.3.1 p. 29).
Il est constant qu'aucune des éventualités dans lesquelles l'art. 30d al. 1 LPP prévoit une obligation de remboursement du versement anticipé perçu à l'institution de prévoyance n'était réalisée en l'espèce. En particulier, le logement en cause n'a pas été vendu par le bénéficiaire du versement anticipé (cf. art. 30d al. 1 let. a et art. 30e al. 1 LPP) et celui-ci n'a pas non plus choisi de le rembourser (cf. art. 30d al. 2 LPP). Le versement anticipé en question fait donc l'objet d'une obligation de remboursement. C'est dès lors à bon droit que la juridiction cantonale en a tenu compte dans le calcul des prestations de sortie à partager.
5.2
Cela étant, le montant de la créance de compensation au sens de l'art. 122 CC reconnue par la juridiction cantonale à B. (à
hauteur de 22'658 fr.) est supérieure à la prestation restante de sortie (de 7'541 fr.) de A. auprès de la recourante. Il se pose donc la question de savoir de quelle manière cette créance doit être exécutée, singulièrement si la recourante peut être tenue de verser la différence entre les deux montants déterminés sur le compte de libre passage de l'intimée, comme l'a ordonné l'autorité cantonale.
5.2.1
Dans la situation où, comme en l'espèce, l'ex-conjoint débiteur est le bénéficiaire d'un versement anticipé investi dans le logement et les avoirs auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage ne suffisent pas à couvrir la créance de compensation de l'autre ex-conjoint, la doctrine envisage différentes solutions (sur l'ensemble de la question, ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, p. 302-316). D'une part, dans la pratique, il est généralement prévu qu'au moment du divorce l'époux qui a profité du versement anticipé rembourse au moyen de son patrimoine le montant nécessaire à l'institution de prévoyance, pour que celle-ci puisse verser au conjoint créancier la somme nécessaire sous forme de prestation de libre passage (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Prévoyance et droit patrimonial de la famille, in Droit patrimonial de la famille, 2004, p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit., p. 306 n. 625; dans ce sens, DANIEL TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2002 p. 537). Pour certains auteurs, lors de l'entrée en force du jugement de divorce, le conjoint débiteur doit verser intégralement et immédiatement à l'institution de prévoyance de son conjoint la part du versement anticipé revenant à son conjoint en application de l'art. 122 al. 1 CC (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, 2000, p. 231).
D'autre part, certains auteurs mentionnent la possibilité de transférer à l'institution de prévoyance du conjoint créancier, en tout ou partie, la créance conditionnelle en remboursement du versement anticipé, qui figure dans les actifs de l'institution de prévoyance du bénéficiaire de celui-ci. Ce transfert serait opéré par un jugement formateur (que ce soit par la ratification judiciaire de la convention de divorce entre les époux ou par décision du juge du divorce en cas de désaccord) et ferait passer le droit au remboursement garanti par la restriction du droit d'aliéner mentionnée au registre foncier (art. 33d et 33e LPP) de l'institution de prévoyance de l'assuré
qui a bénéficié du versement anticipé à l'institution de prévoyance de l'autre conjoint. La créance de celui-ci au sens de l'art. 122 CC serait dès lors réalisée dans la mesure du transfert (PETER EGGENBERGER, Wenn Vorbezüge ein Nachspiel haben - oder: Die Behandlung von Vorbezügen der beruflichen Vorsorge für Wohneigentum im Rahmen von Scheidungsverfahren, In dubio 2005 p. 80). Il s'agirait d'une cession de créance (partielle) qui présente l'inconvénient, d'une part, que la créance n'est que conditionnelle et, d'autre part, que ce mode d'exécution ne met pas fin aux relations entre les ex-époux (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit., p. 307 s.; voir aussi MARKUS MOSER, Aktuelle Anwendungsfragen im Zusammenhang mit dem Wohneigentumsförderungsrecht der beruflichen Vorsorge, RSJ 94/1998 p. 16 s.). Dans le cas où un tel transfert est envisagé, EGGENBERGER (loc. cit.) met l'accent sur l'importance de la confirmation des institutions de prévoyance concernées du caractère réalisable d'un tel accord, afin d'éviter des problèmes au moment de l'exécution.
La doctrine envisage ensuite une solution conventionnelle au sens de l'art. 123 CC pour faciliter le paiement du partage de la prévoyance professionnelle. Le conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance, disposerait d'une créance contre le propriétaire-débiteur en paiement de la part de la prestation de sortie due, dont l'exigibilité serait suspendue pour une période déterminée. Cette créance serait cependant garantie par un gage immobilier sur l'immeuble en faveur du conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; dans ce sens, MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 488). Dans le cas où le conjoint débiteur ne dispose pas des moyens financiers pour exécuter immédiatement le paiement intégral, sans réaliser le logement, SCHNEIDER/BRUCHEZ (op. cit., p. 231) proposent de faire application des art. 123 et 124 CC en renonçant au partage de la part de la prestation de sortie investie dans le logement et en le remplaçant par le versement d'une indemnité équitable d'un montant correspondant, mais payable sous forme d'acomptes. Selon eux, cette solution évite au conjoint débiteur de vendre son logement en propriété pour désintéresser le conjoint créancier, tandis que celui-ci bénéficie, sous forme de prestations périodiques, d'un montant équivalant à celui qu'il aurait reçu dans le cadre du partage. Pour une telle situation, ces auteurs précisent qu'avant de transférer l'affaire au juge des
assurances, le juge du divorce doit s'assurer que le conjoint débiteur sera en mesure de payer immédiatement à l'institution du conjoint bénéficiaire l'intégralité du montant devant être payé au moyen de son patrimoine. Si tel n'est pas le cas, le juge du divorce devra refuser le partage de cette partie des avoirs de prévoyance, réduire en conséquence les proportions du partage que le juge des assurances devra effectuer et fixer, en remplacement, une indemnité équitable d'un montant correspondant, payable sous forme d'acomptes (SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 252).
5.2.2
En l'occurrence, la transaction judiciaire passée en seconde instance cantonale au cours de la procédure de divorce ne prévoit aucune des solutions mentionnées ci-avant. En dehors de la clé de répartition, elle ne comporte aucune indication quant au partage des prestations de sortie et les modalités de son exécution, ce qui aurait alors requis du juge du divorce qu'il demandât aux institutions de prévoyance concernées des attestations portant sur le caractère réalisable du partage, à défaut de quoi celles-ci ne sont pas liées par l'accord (art. 141 al. 1 CC a contrario;
ATF 132 V 337
consid. 1.1 p. 339;
ATF 129 V 444
consid. 5 p. 446).
Cela étant, le juge compétent en matière de prévoyance professionnelle auquel l'affaire est transférée après l'entrée en force de la décision relative au partage des prestations de sortie est chargé d'exécuter d'office ce partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (art. 25a al. 1 LFLP). Il lui appartient alors de déterminer les prestations de sortie à partager et d'en fixer le montant conformément à l'art. 22 LFLP, ce que la juridiction cantonale de première instance a fait en incluant à juste titre le montant du versement anticipé dans les prestations de sortie à partager (consid. 4.2 et 5.1 supra) et en fixant à 22'658 fr. le montant à transférer de la prévoyance professionnelle de A. à celle de son ex-épouse. Le transfert à la charge de l'institution de prévoyance du conjoint débiteur suppose toutefois que les prestations en cause, respectivement les fonds nécessaires pour exécuter la créance compensatoire en partage, se trouvent en mains de l'institution de prévoyance ou de libre passage concernée. Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la prestation de libre passage de A. auprès de la recourante s'élève à 7'541 fr. seulement, tandis que celui-ci a bénéficié directement du versement anticipé en vue de l'acquisition d'un logement. Dès lors, si le partage des prestations de sortie est en soi possible et réalisable, le versement de la créance
en compensation dévolue à l'intimée ne peut cependant être exécuté à la charge de l'institution de prévoyance de l'époux débiteur que dans les limites des fonds effectivement à disposition de celle-ci (à savoir 7'541 fr). Pour le reste, il incombe à l'ex-conjoint débiteur, qui a profité du versement anticipé, de s'acquitter du solde restant en faveur de son ex-épouse (soit 15'117 fr.) auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage de la créancière.
5.3
En conséquence de ce qui précède, la juridiction cantonale n'était pas en droit d'ordonner le paiement par la recourante d'un montant dépassant les avoirs de prévoyance effectivement à sa disposition, mais aurait dû faire supporter la différence entre ces avoirs et la créance en compensation directement au recourant, en le condamnant à verser 15'117 fr. sur le compte de libre passage de son ex-épouse. Compte tenu des conclusions des parties (cf. art. 107 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral ne peut pas d'office condamner le recourant à ce faire. Il convient bien plutôt de renvoyer la cause à l'autorité cantonale de première instance pour qu'elle procède en ce sens et fixe les modalités du transfert du solde de la créance de compensation à la charge du recourant.
6.
Il résulte de ce qui précède que le recours de A. doit être rejeté, tandis que celui de son institution de libre passage doit être admis. Le jugement entrepris doit être réformé dans la mesure où la recourante est condamnée à verser un montant de plus de 7'541 fr., le versement des intérêts compensatoires et moratoires n'étant pas litigieux en l'espèce. La cause doit par ailleurs être renvoyée aux premiers juges pour qu'ils procèdent conformément aux considérations qui précèdent.
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fr
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Art. 30c al. 6 LPP; art. 22 et 25a LFLP; art.122 CC; prise en compte du versement anticipé dans le partage des prestations de sortie en cas de divorce. Lorsque l'ex-conjoint débiteur de la créance de compensation au sens de l'art. 122 CC est le bénéficiaire du versement anticipé et que les avoirs auprès de son institution de prévoyance ou de libre passage ne suffisent pas à couvrir la créance de compensation, l'institution de prévoyance ne peut être tenue de transférer que les avoirs à sa disposition. Pour le surplus, il appartient à l'ex-conjoint débiteur de s'acquitter de la différence (consid. 5.2).
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fr
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,510
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135 V 324
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135 V 324
Sachverhalt ab Seite 325
A.
Par jugement du 5 avril 2006, le Juge I du Tribunal du district de X. a prononcé le divorce des époux A. et B., mariés depuis le mois de janvier 1992. Il a par ailleurs ordonné la vente aux enchères de leur immeuble en copropriété commune (parcelle n° x; commune de Y.) et le partage par moitié des prestations de sortie acquises pendant la durée du mariage ("y compris le capital LPP placé sur le chalet de Y., pour autant qu'il ait été accumulé pendant le mariage"). A. a déféré ce jugement au Tribunal cantonal valaisan, tandis que B. a par la suite formé un appel-joint. Au cours de la procédure en appel, les ex-époux ont passé une transaction judiciaire, le 8 janvier 2008, selon laquelle la part de copropriété du chalet de Y. de B. est attribuée à A. moyennant le versement, au plus tard le 29 février 2008, d'une soulte de 132'000 fr. pour solde de tout compte, et les avoirs LPP accumulés par les parties pendant le mariage, y compris le capital LPP placé sur le chalet de Y., sont partagés par moitié entre les époux à la valeur du 28 mai 2006 (date d'entrée en force du jugement de divorce). Conformément au ch. 3 in fine de la transaction judiciaire approuvée par le Tribunal, le dossier a été transmis à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan.
B.
Sur requête de ce Tribunal, les institutions de prévoyance concernées ont indiqué le montant des prestations de sortie respectives des ex-époux. SwissLife, Société suisse d'assurances générales sur la vie humaine (ci-après: SwissLife), a fixé à 18'084 fr. le montant de la prestation de sortie de B., en date de l'entrée en force du jugement de divorce, et à 7'541 fr. celui de la prestation de sortie de A.
Selon une attestation de la Société suisse d'assurances sur la vie Providentia (ci-après: Providentia), le prénommé avait par ailleurs bénéficié d'un versement anticipé de 55'859 fr., le 20 septembre 2000, à titre d'encouragement à la propriété du logement pour financer l'acquisition du chalet à Y., dont les époux étaient devenus co-propriétaires (à raison d'une moitié chacun). A cette occasion, la restriction du droit d'aliéner selon la LPP avait été mentionnée au Registre foncier de X.
Statuant le 13 novembre 2008, le Tribunal cantonal valaisan a condamné SwissLife à transférer du compte de A. (police de libre passage y) au compte de libre passage de B. le montant de 22'658 fr., plus intérêts de 2,5 % du 28 mai 2006 au 31 décembre 2007, de 2,75 % du 1
er
janvier 2008 jusqu'au moment du transfert et, le cas échéant, d'un intérêt moratoire de 3,75 % dès le 31
e
jour suivant l'entrée en force du jugement cantonal.
C.
A. et SwissLife (ci-après: le recourant / la recourante) interjettent chacun un recours en matière de droit public contre ce jugement. A. en demande l'annulation, tandis que SwissLife conclut à sa modification, en ce sens qu'elle soit tenue de transférer un montant de 7'541 fr. sur le compte de libre passage de B.
Invitée à se prononcer, celle-ci s'en remet à justice, tout en demandant qu'en cas d'admission du recours de SwissLife, le dossier soit renvoyé au Tribunal cantonal pour qu'il ordonne le remboursement par A. d'un montant de 15'117 fr. avec intérêts soit à la société, soit à elle-même directement. De son côté, A. conclut implicitement au rejet du recours de SwissLife, tandis que celle-ci renonce à se déterminer sur le recours de celui-là. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission des recours de SwissLife et de A. en ce sens que SwissLife est tenue de transférer la somme de 7'541 fr.
Le recours de A. (cause 9C_10/2009) a été rejeté. Le recours de SwissLife (cause 9C_1051/2008) a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Le recourant soutient que le versement anticipé n'aurait pas dû être pris en compte à hauteur de 55'859 fr., dès lors qu'il n'était pas "totalement composé de fonds LPP", et que seuls les "avoirs LPP" selon les termes de la transaction judiciaire pouvaient être
partagés par moitié. Ainsi, seul un montant de 19'503 fr. ("partie LPP", selon l'attestation de Providentia du 5 octobre 2000) aurait dû être porté en compte au titre du versement anticipé.
4.2
Contrairement à ce que semble croire le recourant, le partage des prestations de sortie en cas de divorce porte sur toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la LFLP (RS 831.42), ce qui comprend tant les avoirs de la prévoyance obligatoire - qu'il désigne par "fonds LPP" - que ceux de la prévoyance surobligatoire, ainsi que les prestations de prévoyance maintenues au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage ("avoirs de libre passage" [art. 22 al. 2 LFLP]) au sens de l'art. 10 OLP (RS 831.425), soit l'ensemble des prétentions issues des piliers 2a et 2b (
ATF 130 V 111
consid. 3.2.2 p. 114 et les références). En font donc aussi partie les avoirs de la prévoyance professionnelle obligatoire et plus étendue (ou surobligatoire) ou les "avoirs de libre passage" utilisés pour acquérir un logement à titre d'encouragement à l'accession de la propriété aux conditions prévues par les art. 30c ss LPP (RS 831.40) et l'ordonnance, du 3 octobre 1994, sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411). C'est donc bien le montant total indiqué par Providentia, à savoir 55'859 fr. (total de la valeur de rachat de deux polices de libre passage), dont il y avait lieu de tenir compte au titre du versement anticipé.
Quoi qu'en dise par ailleurs le recourant, les moyens utilisés pour acquérir un logement aux conditions des art. 30c ss LPP demeurent liés à un but de prévoyance (
ATF 132 V 332
consid. 4.1 p. 333;
ATF 128 V 230
consid. 2c p. 234 et la référence), même si le versement anticipé et le logement au financement duquel il a servi sortent des avoirs de prévoyance (
ATF 132 V 332
consid. 4.1 p. 333 avec référence à l'
ATF 124 III 211
consid. 2 p. 214 s. cité par le recourant). En cas de divorce, et si aucun cas de prévoyance n'est encore survenu pour le preneur d'assurance, ces fonds liés investis dans le logement doivent être partagés selon les art. 122 et 123 CC (art. 30c al. 6 LPP; art. 331e al. 6 CO;
ATF 128 V 230
consid. 2c p. 234 et la référence).
5.
De son côté, sans contester le calcul de la juridiction cantonale en tant que tel, la recourante fait valoir que le seul avoir dont dispose A. auprès d'elle correspond à la valeur de rachat de la police de libre passage, soit 7'541 fr., ce qu'elle avait indiqué en procédure administrative cantonale en confirmant le caractère réalisable
du partage de ce (seul) montant au sens de l'art. 141 al. 1 CC. Dans la mesure où la juridiction cantonale l'a condamnée à transférer un montant excédant de 15'117 fr. la prestation de sortie effectivement à disposition, elle aurait violé les art. 141 et 142 CC. Les premiers juges auraient dû prendre en considération que le versement anticipé de 55'859 fr. n'a pas été remboursé par A., de sorte qu'elle ne pouvait être astreinte à verser un avoir inexistant.
5.1
Le versement anticipé reçu de l'institution de prévoyance et investi dans un bien immobilier pendant le mariage est considéré comme une prestation de libre passage et doit être partagé conformément aux art. 122 ss CC et 22 LFLP (art. 30c al. 6 LPP et art. 331e al. 6 CO, dont la nouvelle teneur selon le ch. 29 de l'annexe à la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe [loi sur le partenariat, LPart; RS 211.231], en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, n'a pas d'incidence en l'espèce;
ATF 132 V 332
consid. 3 et les arrêts cités). Pour déterminer le montant de la prestation de sortie à partager au moment du divorce, il y a donc lieu d'ajouter le montant du versement anticipé, qui conserve sa valeur nominale jusqu'au divorce. Toutefois, seuls sont pris en considération les montants qui font l'objet, au moment du divorce, d'une obligation de remboursement au sens de l'art. 30d LPP (
ATF 132 V 347
consid. 3.3 p. 350 s.; voir aussi
ATF 128 V 230
consid. 3b et 3c p. 235 et les références). Il en va ainsi même si lors de la libération du versement anticipé, le montant a été (en partie) détourné de son but (l'accès à la propriété d'un logement pour les propres besoins du bénéficiaire) et a servi à l'acquisition de biens de consommation (
ATF 133 V 25
consid. 3.3.1 p. 29).
Il est constant qu'aucune des éventualités dans lesquelles l'art. 30d al. 1 LPP prévoit une obligation de remboursement du versement anticipé perçu à l'institution de prévoyance n'était réalisée en l'espèce. En particulier, le logement en cause n'a pas été vendu par le bénéficiaire du versement anticipé (cf. art. 30d al. 1 let. a et art. 30e al. 1 LPP) et celui-ci n'a pas non plus choisi de le rembourser (cf. art. 30d al. 2 LPP). Le versement anticipé en question fait donc l'objet d'une obligation de remboursement. C'est dès lors à bon droit que la juridiction cantonale en a tenu compte dans le calcul des prestations de sortie à partager.
5.2
Cela étant, le montant de la créance de compensation au sens de l'art. 122 CC reconnue par la juridiction cantonale à B. (à
hauteur de 22'658 fr.) est supérieure à la prestation restante de sortie (de 7'541 fr.) de A. auprès de la recourante. Il se pose donc la question de savoir de quelle manière cette créance doit être exécutée, singulièrement si la recourante peut être tenue de verser la différence entre les deux montants déterminés sur le compte de libre passage de l'intimée, comme l'a ordonné l'autorité cantonale.
5.2.1
Dans la situation où, comme en l'espèce, l'ex-conjoint débiteur est le bénéficiaire d'un versement anticipé investi dans le logement et les avoirs auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage ne suffisent pas à couvrir la créance de compensation de l'autre ex-conjoint, la doctrine envisage différentes solutions (sur l'ensemble de la question, ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, p. 302-316). D'une part, dans la pratique, il est généralement prévu qu'au moment du divorce l'époux qui a profité du versement anticipé rembourse au moyen de son patrimoine le montant nécessaire à l'institution de prévoyance, pour que celle-ci puisse verser au conjoint créancier la somme nécessaire sous forme de prestation de libre passage (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Prévoyance et droit patrimonial de la famille, in Droit patrimonial de la famille, 2004, p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit., p. 306 n. 625; dans ce sens, DANIEL TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2002 p. 537). Pour certains auteurs, lors de l'entrée en force du jugement de divorce, le conjoint débiteur doit verser intégralement et immédiatement à l'institution de prévoyance de son conjoint la part du versement anticipé revenant à son conjoint en application de l'art. 122 al. 1 CC (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, 2000, p. 231).
D'autre part, certains auteurs mentionnent la possibilité de transférer à l'institution de prévoyance du conjoint créancier, en tout ou partie, la créance conditionnelle en remboursement du versement anticipé, qui figure dans les actifs de l'institution de prévoyance du bénéficiaire de celui-ci. Ce transfert serait opéré par un jugement formateur (que ce soit par la ratification judiciaire de la convention de divorce entre les époux ou par décision du juge du divorce en cas de désaccord) et ferait passer le droit au remboursement garanti par la restriction du droit d'aliéner mentionnée au registre foncier (art. 33d et 33e LPP) de l'institution de prévoyance de l'assuré
qui a bénéficié du versement anticipé à l'institution de prévoyance de l'autre conjoint. La créance de celui-ci au sens de l'art. 122 CC serait dès lors réalisée dans la mesure du transfert (PETER EGGENBERGER, Wenn Vorbezüge ein Nachspiel haben - oder: Die Behandlung von Vorbezügen der beruflichen Vorsorge für Wohneigentum im Rahmen von Scheidungsverfahren, In dubio 2005 p. 80). Il s'agirait d'une cession de créance (partielle) qui présente l'inconvénient, d'une part, que la créance n'est que conditionnelle et, d'autre part, que ce mode d'exécution ne met pas fin aux relations entre les ex-époux (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit., p. 307 s.; voir aussi MARKUS MOSER, Aktuelle Anwendungsfragen im Zusammenhang mit dem Wohneigentumsförderungsrecht der beruflichen Vorsorge, RSJ 94/1998 p. 16 s.). Dans le cas où un tel transfert est envisagé, EGGENBERGER (loc. cit.) met l'accent sur l'importance de la confirmation des institutions de prévoyance concernées du caractère réalisable d'un tel accord, afin d'éviter des problèmes au moment de l'exécution.
La doctrine envisage ensuite une solution conventionnelle au sens de l'art. 123 CC pour faciliter le paiement du partage de la prévoyance professionnelle. Le conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance, disposerait d'une créance contre le propriétaire-débiteur en paiement de la part de la prestation de sortie due, dont l'exigibilité serait suspendue pour une période déterminée. Cette créance serait cependant garantie par un gage immobilier sur l'immeuble en faveur du conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; dans ce sens, MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 488). Dans le cas où le conjoint débiteur ne dispose pas des moyens financiers pour exécuter immédiatement le paiement intégral, sans réaliser le logement, SCHNEIDER/BRUCHEZ (op. cit., p. 231) proposent de faire application des art. 123 et 124 CC en renonçant au partage de la part de la prestation de sortie investie dans le logement et en le remplaçant par le versement d'une indemnité équitable d'un montant correspondant, mais payable sous forme d'acomptes. Selon eux, cette solution évite au conjoint débiteur de vendre son logement en propriété pour désintéresser le conjoint créancier, tandis que celui-ci bénéficie, sous forme de prestations périodiques, d'un montant équivalant à celui qu'il aurait reçu dans le cadre du partage. Pour une telle situation, ces auteurs précisent qu'avant de transférer l'affaire au juge des
assurances, le juge du divorce doit s'assurer que le conjoint débiteur sera en mesure de payer immédiatement à l'institution du conjoint bénéficiaire l'intégralité du montant devant être payé au moyen de son patrimoine. Si tel n'est pas le cas, le juge du divorce devra refuser le partage de cette partie des avoirs de prévoyance, réduire en conséquence les proportions du partage que le juge des assurances devra effectuer et fixer, en remplacement, une indemnité équitable d'un montant correspondant, payable sous forme d'acomptes (SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 252).
5.2.2
En l'occurrence, la transaction judiciaire passée en seconde instance cantonale au cours de la procédure de divorce ne prévoit aucune des solutions mentionnées ci-avant. En dehors de la clé de répartition, elle ne comporte aucune indication quant au partage des prestations de sortie et les modalités de son exécution, ce qui aurait alors requis du juge du divorce qu'il demandât aux institutions de prévoyance concernées des attestations portant sur le caractère réalisable du partage, à défaut de quoi celles-ci ne sont pas liées par l'accord (art. 141 al. 1 CC a contrario;
ATF 132 V 337
consid. 1.1 p. 339;
ATF 129 V 444
consid. 5 p. 446).
Cela étant, le juge compétent en matière de prévoyance professionnelle auquel l'affaire est transférée après l'entrée en force de la décision relative au partage des prestations de sortie est chargé d'exécuter d'office ce partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (art. 25a al. 1 LFLP). Il lui appartient alors de déterminer les prestations de sortie à partager et d'en fixer le montant conformément à l'art. 22 LFLP, ce que la juridiction cantonale de première instance a fait en incluant à juste titre le montant du versement anticipé dans les prestations de sortie à partager (consid. 4.2 et 5.1 supra) et en fixant à 22'658 fr. le montant à transférer de la prévoyance professionnelle de A. à celle de son ex-épouse. Le transfert à la charge de l'institution de prévoyance du conjoint débiteur suppose toutefois que les prestations en cause, respectivement les fonds nécessaires pour exécuter la créance compensatoire en partage, se trouvent en mains de l'institution de prévoyance ou de libre passage concernée. Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la prestation de libre passage de A. auprès de la recourante s'élève à 7'541 fr. seulement, tandis que celui-ci a bénéficié directement du versement anticipé en vue de l'acquisition d'un logement. Dès lors, si le partage des prestations de sortie est en soi possible et réalisable, le versement de la créance
en compensation dévolue à l'intimée ne peut cependant être exécuté à la charge de l'institution de prévoyance de l'époux débiteur que dans les limites des fonds effectivement à disposition de celle-ci (à savoir 7'541 fr). Pour le reste, il incombe à l'ex-conjoint débiteur, qui a profité du versement anticipé, de s'acquitter du solde restant en faveur de son ex-épouse (soit 15'117 fr.) auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage de la créancière.
5.3
En conséquence de ce qui précède, la juridiction cantonale n'était pas en droit d'ordonner le paiement par la recourante d'un montant dépassant les avoirs de prévoyance effectivement à sa disposition, mais aurait dû faire supporter la différence entre ces avoirs et la créance en compensation directement au recourant, en le condamnant à verser 15'117 fr. sur le compte de libre passage de son ex-épouse. Compte tenu des conclusions des parties (cf. art. 107 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral ne peut pas d'office condamner le recourant à ce faire. Il convient bien plutôt de renvoyer la cause à l'autorité cantonale de première instance pour qu'elle procède en ce sens et fixe les modalités du transfert du solde de la créance de compensation à la charge du recourant.
6.
Il résulte de ce qui précède que le recours de A. doit être rejeté, tandis que celui de son institution de libre passage doit être admis. Le jugement entrepris doit être réformé dans la mesure où la recourante est condamnée à verser un montant de plus de 7'541 fr., le versement des intérêts compensatoires et moratoires n'étant pas litigieux en l'espèce. La cause doit par ailleurs être renvoyée aux premiers juges pour qu'ils procèdent conformément aux considérations qui précèdent.
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fr
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Art. 30c cpv. 6 LPP; art. 22 e 25a LFLP; art. 122 CC; presa in considerazione del prelievo anticipato nella ripartizione delle prestazioni d'uscita in caso di divorzio. Se l'ex coniuge debitore del credito di compensazione ai sensi dell'art. 122 CC ha beneficiato di un prelievo anticipato e se gli averi presso il suo istituto previdenziale o di libero passaggio non sono sufficienti per coprire tale credito, l'istituto previdenziale può solo essere obbligato a trasferire gli averi a sua disposizione. Spetta per il resto all'ex coniuge debitore di versare la differenza (consid. 5.2).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,511
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135 V 33
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135 V 33
Erwägungen ab Seite 34
Extrait des considérants:
4.
4.1
La question de savoir si les prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire (LPP; RS 831.40) versées à compter de la survenance de l'âge de la retraite peuvent être diminuées ou non pour éviter une surindemnisation a fait récemment l'objet de deux arrêts dont les conclusions ont été considérées par certains auteurs comme difficilement conciliables ou propres à semer la confusion (MARC HÜRZELER, Neuere Entwicklungen im Leistungs- und Koordinationsrecht der beruflichen Vorsorge, REAS 2008 p. 237 s.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungkürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, RSAS 2008 p. 91 ss; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Diminution des prestations d'invalidité après la retraite: un nouvel arrêt du Tribunal fédéral soulève des questions, Prévoyance Professionnelle Suisse 11/2007 p. 81 s.). Dans l'arrêt B 120/05 du 20 avril 2007 consid. 11.2 et les références citées, in SVR 2007 BVG n° 33 p. 117, la possibilité d'une diminution a d'abord été niée dans le cas du bénéficiaire d'une rente LAA (RS 832.20) qui avait atteint l'âge de la retraite en tant qu'invalide et dont la rente d'invalidité LPP avait été diminuée au préalable pour cause de surassurance. Le Tribunal fédéral a retenu qu'après la survenance de l'âge de la retraite, la rente d'invalidité LPP assumait matériellement la fonction d'une prestation de vieillesse. Il en a conclu qu'il n'était plus admissible de la diminuer, ce qui découlait d'ailleurs implicitement de l'art. 113 al. 2 let. a Cst. Dans l'arrêt B 91/06 du 29 juin 2007 consid. 3, in SVR 2008 BVG n° 6 p. 19 (voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 14/01 du 4 septembre 2001 consid. 7), le Tribunal fédéral a au contraire laissé entendre qu'une diminution des prestations d'invalidité LPP n'était pas exclue, lorsqu'une surindemnisation résultait du versement d'une rente de vieillesse AVS succédant à une rente d'invalidité AI.
4.2
En tant que l'arrêt B 120/05 du 20 avril 2007 fonde l'interdiction de procéder à une diminution des prestations d'invalidité LPP servies après la survenance de l'âge de la retraite sur l'art. 113 al. 2 let. a Cst., cette jurisprudence ne peut être maintenue. A teneur de
cette disposition, la prévoyance professionnelle, ajoutée à l'assurance vieillesse, survivants et invalidité, doit permettre de maintenir le niveau de vie antérieur dans une mesure appropriée. Le niveau de vie antérieur est maintenu, si une personne seule touche, d'une manière générale, un revenu de substitution (rente du premier et du deuxième pilier) égal à 60 % au moins de son dernier revenu de travail brut (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 331 ch. 212 [ad art. 104 du projet 96]). Cette disposition constitutionnelle - dont on soulignera qu'elle n'a pas valeur absolue et qu'elle ne constitue qu'un simple mandat général à l'intention du législateur (
ATF 130 V 369
consid. 6.1 p. 373) - définit l'objectif minimal assigné aux prestations du deuxième pilier, qu'elles soient de vieillesse, de survivants ou d'invalidité. Les règles en matière de surindemnisation poursuivent en revanche un tout autre objectif, dans la mesure où elles tendent à éviter que la personne assurée puisse jouir, en raison d'un cumul de prestations d'assurances, d'un niveau de vie plus élevé que celui dont elle bénéficiait avant la survenance de l'événement assuré.
4.3
A l'inverse de la solution choisie par le législateur dans le premier pilier (art. 30 LAI) ou dans l'assurance militaire (art. 47 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1]), la survenance de l'âge de la retraite ne crée pas un nouveau cas d'assurance pour le bénéficiaire d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire. Peu importe que la rente d'invalidité puisse à ce moment-là assumer matériellement la fonction d'une prestation de vieillesse. En l'état, il n'y a pas lieu de déroger du texte clair de l'art. 26 al. 3, 1
re
phrase, LPP, d'après lequel cette prestation demeure formellement une prestation d'invalidité au sens de la LPP versée à la suite d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Dans le système des assurances sociales, d'autres intervenants, tels que les assureurs-accidents, couvrent le risque invalidité en versant des prestations de longue durée à caractère viager que n'efface pas la survenance du risque vieillesse. Il s'ensuit qu'un besoin de coordination perdure au-delà de l'âge de la retraite pour les prestations viagères versées au titre du risque invalidité. Cela a pour corollaire que les prestations d'invalidité de la prévoyance obligatoire, contrairement aux prestations de vieillesse, sont susceptibles de réduction en cas de cumul avec d'autres prestations, lorsqu'elles sont servies après que la personne assurée a atteint l'âge de la
retraite (contra: JEAN-LOUIS DUC, Prévoyance professionnelle - Examen de deux situations particulières, RSAS 2003 p. 343 ss; FRANZ SCHLAURI, Die Überentschädigungsabschöpfung in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, in Berufliche Vorsorge, 2002, p. 130 s.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1993, p. 231 ss; voir également MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, p. 421 s.). Demeurent réservés les cas des assurés qui sont astreints à l'assurance obligatoire selon l'art. 2 al. 3 LPP et de ceux qui poursuivent volontairement leur prévoyance selon l'art. 47 al. 2 LPP (art. 26 al. 3, 2
e
phrase, LPP).
5.
Cela étant posé, il convient encore d'examiner quelles sont les prestations des autres assurances sociales susceptibles d'entrer en ligne de compte dans le calcul de surindemnisation.
5.1
Ne peuvent être prises en compte dans le calcul de surindemnisation que les prestations de nature et de but identiques qui sont accordées à l'assuré en raison de l'événement dommageable. Aussi bien l'art. 24 al. 2 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1; "
prestations d'un type et d'un but analogues
"), pour la prévoyance professionnelle obligatoire, que l'art. 69 al. 1 LPGA (RS 830.1; "
prestations de nature et de but identiques
"), pour les branches d'assurance autres que la prévoyance professionnelle, posent le principe général dit de la concordance des droits ("
Kongruenzprinzip
";
ATF 126 V 468
consid. 6a p. 473;
ATF 124 V 279
consid. 2a p. 281 et les références citées), auquel il y a lieu de reconnaître une portée générale en matière d'assurance sociale (
ATF 129 V 150
consid. 2.2 p. 154).
5.2
Lorsque l'invalidité résulte d'un accident assuré, la rente viagère allouée par l'assurance-accidents doit être prise en compte dans le calcul de surindemnisation, puisque les prestations en cause entrent en concours pour le même cas d'assurance et qu'il s'agit de prestations de même nature (art. 25 al. 1 OPP 2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2056 n. 147; voir également SYLVIA LÄUBLI Ziegler, Überentschädigung und Koordination, in Personen-Schaden-Forum 2004, p. 188 s.).
5.3
Une telle prise en compte n'est en revanche pas possible avec la rente de vieillesse allouée par l'assurance-militaire. Selon l'art. 47 LAM, la rente d'invalidité versée par cette assurance est
transformée en rente de vieillesse dès que l'assuré atteint l'âge de bénéficier des prestations de l'AVS. Faute de couvrir le même risque assuré, la rente d'invalidité viagère LPP et la rente de vieillesse de l'assurance-militaire ne sauraient par conséquent être coordonnées (UELI KIESER, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, p. 119; voir également JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, n° 2 s. ad art. 47 LAM; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1119 n. 150).
5.4
5.4.1
Comme déjà évoqué, la jurisprudence considère que la rente viagère d'invalidité LPP peut être réduite si une surindemnisation intervient en raison du versement de la rente de vieillesse AVS succédant à une rente d'invalidité AI (arrêts B 14/01 du 4 septembre 2001 consid. 7 et B 91/06 du 29 juin 2007 consid. 3, in SVR 2008 BVG n° 6 p. 19). Le Tribunal fédéral a fondé son raisonnement sur une interprétation essentiellement littérale de l'art. 24 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); l'alinéa 2 de cette disposition n'excluait en effet du calcul de réduction que les allocations pour impotents, les indemnités pour atteinte à l'intégrité et toutes autres prestations semblables, mais pas la rente de vieillesse AVS; quant à l'alinéa 3, qui faisait expressément mention de la rente pour couple de l'AVS/AI, il n'aurait pas été nécessaire s'il n'y avait pas lieu de tenir compte de la rente de vieillesse AVS. Cette jurisprudence a suscité les critiques de la doctrine. UELI KIESER (Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in Berufliche Vorsorge, 2002, p. 160 s.) ainsi que MARKUS MOSER et HANS-ULRICH STAUFFER (op. cit., RSAS 2008 p. 111 ss) lui ont notamment reproché de violer le principe dit de la concordance des droits inscrit à l'art. 24 al. 2 OPP 2 et de faire abstraction de l'évolution législative qu'a connu l'art. 24 al. 3 OPP 2 depuis son entrée en vigueur.
5.4.2
Ainsi que cela ressort de l'arrêt rendu ce jour par la Cour de céans dans la cause 9C_517/2008 (
ATF 135 V 29
consid. 4), un examen plus approfondi du texte et de la genèse de l'art. 24 OPP 2 fait apparaître que l'auteur de l'ordonnance n'a pas souhaité autoriser la prise en compte de la rente de vieillesse AVS dans le calcul de surindemnisation.
5.4.2.1
En premier lieu, la jurisprudence ignore le principe dit de la concordance des droits inscrit à l'art. 24 al. 2 OPP 2. Or, cette disposition exige non seulement qu'il ne soit pas tenu compte dans le calcul de réduction des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations semblables, mais également que les prestations qui entrent en ligne de compte remplissent la même fonction. La concordance des droits constitue ainsi une condition supplémentaire et distincte qui limite les revenus à prendre en considération dans le calcul de surindemnisation de l'art. 24 OPP 2. Faute de couvrir le même risque assuré, la rente d'invalidité viagère LPP et la rente de vieillesse AVS ne sauraient par conséquent être coordonnées (
ATF 135 V 29
consid. 4.1).
5.4.2.2
En second lieu, il appert que dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992, l'art. 24 al. 3 OPP 2 se référait à "la rente pour couple, la rente pour enfant et la rente d'orphelin de l'AVS/AI". La référence à l'AVS s'expliquait logiquement par le fait que c'est cette branche d'assurance qui fournit les prestations de survivant du premier pilier. Lorsque la modification de l'OPP 2 entrée en vigueur le 1
er
janvier 1993 a supprimé à l'art. 24 al. 3 OPP 2 les termes "rente pour enfant" et "rente d'orphelin", il a échappé au législateur que la référence à l'AVS ne portait que sur la rente d'orphelin et que, partant, il avait involontairement créé une connexité entre les termes "rente pour couple" et "AVS/AI" qui n'existait pas dans la version antérieure de cette disposition. Que ce soit dans les travaux préparatoires de la LPP ou de l'OPP 2, ou bien encore dans les explications de l'Office fédéral des assurances sociales produites à l'appui de la modification de l'OPP 2 entrée en vigueur le 1
er
janvier 1993 (RCC 1992 p. 459), le législateur n'a jamais manifesté une volonté expresse d'inclure les rentes de vieillesse AVS parmi les revenus à prendre en compte pour le calcul de surindemnisation de l'art. 24 OPP 2 (
ATF 135 V 29
consid. 4.2).
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Art. 34a BVG und Art. 24 BVV 2; Kürzung der lebenslänglichen Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge wegen Überentschädigung bei Erreichen des Pensionierungsalters; Grundsatz der Kongruenz. Die nach dem Erreichen des Pensionierungsalters auszurichtende lebenslängliche Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge kann in den Schranken des Art. 24 BVV 2 gekürzt werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 4.3).
Die AHV-Altersrente ist nicht in die Überversicherungsberechnung einzubeziehen (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.4).
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Extrait des considérants:
4.
4.1
La question de savoir si les prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire (LPP; RS 831.40) versées à compter de la survenance de l'âge de la retraite peuvent être diminuées ou non pour éviter une surindemnisation a fait récemment l'objet de deux arrêts dont les conclusions ont été considérées par certains auteurs comme difficilement conciliables ou propres à semer la confusion (MARC HÜRZELER, Neuere Entwicklungen im Leistungs- und Koordinationsrecht der beruflichen Vorsorge, REAS 2008 p. 237 s.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungkürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, RSAS 2008 p. 91 ss; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Diminution des prestations d'invalidité après la retraite: un nouvel arrêt du Tribunal fédéral soulève des questions, Prévoyance Professionnelle Suisse 11/2007 p. 81 s.). Dans l'arrêt B 120/05 du 20 avril 2007 consid. 11.2 et les références citées, in SVR 2007 BVG n° 33 p. 117, la possibilité d'une diminution a d'abord été niée dans le cas du bénéficiaire d'une rente LAA (RS 832.20) qui avait atteint l'âge de la retraite en tant qu'invalide et dont la rente d'invalidité LPP avait été diminuée au préalable pour cause de surassurance. Le Tribunal fédéral a retenu qu'après la survenance de l'âge de la retraite, la rente d'invalidité LPP assumait matériellement la fonction d'une prestation de vieillesse. Il en a conclu qu'il n'était plus admissible de la diminuer, ce qui découlait d'ailleurs implicitement de l'art. 113 al. 2 let. a Cst. Dans l'arrêt B 91/06 du 29 juin 2007 consid. 3, in SVR 2008 BVG n° 6 p. 19 (voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 14/01 du 4 septembre 2001 consid. 7), le Tribunal fédéral a au contraire laissé entendre qu'une diminution des prestations d'invalidité LPP n'était pas exclue, lorsqu'une surindemnisation résultait du versement d'une rente de vieillesse AVS succédant à une rente d'invalidité AI.
4.2
En tant que l'arrêt B 120/05 du 20 avril 2007 fonde l'interdiction de procéder à une diminution des prestations d'invalidité LPP servies après la survenance de l'âge de la retraite sur l'art. 113 al. 2 let. a Cst., cette jurisprudence ne peut être maintenue. A teneur de
cette disposition, la prévoyance professionnelle, ajoutée à l'assurance vieillesse, survivants et invalidité, doit permettre de maintenir le niveau de vie antérieur dans une mesure appropriée. Le niveau de vie antérieur est maintenu, si une personne seule touche, d'une manière générale, un revenu de substitution (rente du premier et du deuxième pilier) égal à 60 % au moins de son dernier revenu de travail brut (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 331 ch. 212 [ad art. 104 du projet 96]). Cette disposition constitutionnelle - dont on soulignera qu'elle n'a pas valeur absolue et qu'elle ne constitue qu'un simple mandat général à l'intention du législateur (
ATF 130 V 369
consid. 6.1 p. 373) - définit l'objectif minimal assigné aux prestations du deuxième pilier, qu'elles soient de vieillesse, de survivants ou d'invalidité. Les règles en matière de surindemnisation poursuivent en revanche un tout autre objectif, dans la mesure où elles tendent à éviter que la personne assurée puisse jouir, en raison d'un cumul de prestations d'assurances, d'un niveau de vie plus élevé que celui dont elle bénéficiait avant la survenance de l'événement assuré.
4.3
A l'inverse de la solution choisie par le législateur dans le premier pilier (art. 30 LAI) ou dans l'assurance militaire (art. 47 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1]), la survenance de l'âge de la retraite ne crée pas un nouveau cas d'assurance pour le bénéficiaire d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire. Peu importe que la rente d'invalidité puisse à ce moment-là assumer matériellement la fonction d'une prestation de vieillesse. En l'état, il n'y a pas lieu de déroger du texte clair de l'art. 26 al. 3, 1
re
phrase, LPP, d'après lequel cette prestation demeure formellement une prestation d'invalidité au sens de la LPP versée à la suite d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Dans le système des assurances sociales, d'autres intervenants, tels que les assureurs-accidents, couvrent le risque invalidité en versant des prestations de longue durée à caractère viager que n'efface pas la survenance du risque vieillesse. Il s'ensuit qu'un besoin de coordination perdure au-delà de l'âge de la retraite pour les prestations viagères versées au titre du risque invalidité. Cela a pour corollaire que les prestations d'invalidité de la prévoyance obligatoire, contrairement aux prestations de vieillesse, sont susceptibles de réduction en cas de cumul avec d'autres prestations, lorsqu'elles sont servies après que la personne assurée a atteint l'âge de la
retraite (contra: JEAN-LOUIS DUC, Prévoyance professionnelle - Examen de deux situations particulières, RSAS 2003 p. 343 ss; FRANZ SCHLAURI, Die Überentschädigungsabschöpfung in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, in Berufliche Vorsorge, 2002, p. 130 s.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1993, p. 231 ss; voir également MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, p. 421 s.). Demeurent réservés les cas des assurés qui sont astreints à l'assurance obligatoire selon l'art. 2 al. 3 LPP et de ceux qui poursuivent volontairement leur prévoyance selon l'art. 47 al. 2 LPP (art. 26 al. 3, 2
e
phrase, LPP).
5.
Cela étant posé, il convient encore d'examiner quelles sont les prestations des autres assurances sociales susceptibles d'entrer en ligne de compte dans le calcul de surindemnisation.
5.1
Ne peuvent être prises en compte dans le calcul de surindemnisation que les prestations de nature et de but identiques qui sont accordées à l'assuré en raison de l'événement dommageable. Aussi bien l'art. 24 al. 2 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1; "
prestations d'un type et d'un but analogues
"), pour la prévoyance professionnelle obligatoire, que l'art. 69 al. 1 LPGA (RS 830.1; "
prestations de nature et de but identiques
"), pour les branches d'assurance autres que la prévoyance professionnelle, posent le principe général dit de la concordance des droits ("
Kongruenzprinzip
";
ATF 126 V 468
consid. 6a p. 473;
ATF 124 V 279
consid. 2a p. 281 et les références citées), auquel il y a lieu de reconnaître une portée générale en matière d'assurance sociale (
ATF 129 V 150
consid. 2.2 p. 154).
5.2
Lorsque l'invalidité résulte d'un accident assuré, la rente viagère allouée par l'assurance-accidents doit être prise en compte dans le calcul de surindemnisation, puisque les prestations en cause entrent en concours pour le même cas d'assurance et qu'il s'agit de prestations de même nature (art. 25 al. 1 OPP 2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2056 n. 147; voir également SYLVIA LÄUBLI Ziegler, Überentschädigung und Koordination, in Personen-Schaden-Forum 2004, p. 188 s.).
5.3
Une telle prise en compte n'est en revanche pas possible avec la rente de vieillesse allouée par l'assurance-militaire. Selon l'art. 47 LAM, la rente d'invalidité versée par cette assurance est
transformée en rente de vieillesse dès que l'assuré atteint l'âge de bénéficier des prestations de l'AVS. Faute de couvrir le même risque assuré, la rente d'invalidité viagère LPP et la rente de vieillesse de l'assurance-militaire ne sauraient par conséquent être coordonnées (UELI KIESER, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, p. 119; voir également JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, n° 2 s. ad art. 47 LAM; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1119 n. 150).
5.4
5.4.1
Comme déjà évoqué, la jurisprudence considère que la rente viagère d'invalidité LPP peut être réduite si une surindemnisation intervient en raison du versement de la rente de vieillesse AVS succédant à une rente d'invalidité AI (arrêts B 14/01 du 4 septembre 2001 consid. 7 et B 91/06 du 29 juin 2007 consid. 3, in SVR 2008 BVG n° 6 p. 19). Le Tribunal fédéral a fondé son raisonnement sur une interprétation essentiellement littérale de l'art. 24 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); l'alinéa 2 de cette disposition n'excluait en effet du calcul de réduction que les allocations pour impotents, les indemnités pour atteinte à l'intégrité et toutes autres prestations semblables, mais pas la rente de vieillesse AVS; quant à l'alinéa 3, qui faisait expressément mention de la rente pour couple de l'AVS/AI, il n'aurait pas été nécessaire s'il n'y avait pas lieu de tenir compte de la rente de vieillesse AVS. Cette jurisprudence a suscité les critiques de la doctrine. UELI KIESER (Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in Berufliche Vorsorge, 2002, p. 160 s.) ainsi que MARKUS MOSER et HANS-ULRICH STAUFFER (op. cit., RSAS 2008 p. 111 ss) lui ont notamment reproché de violer le principe dit de la concordance des droits inscrit à l'art. 24 al. 2 OPP 2 et de faire abstraction de l'évolution législative qu'a connu l'art. 24 al. 3 OPP 2 depuis son entrée en vigueur.
5.4.2
Ainsi que cela ressort de l'arrêt rendu ce jour par la Cour de céans dans la cause 9C_517/2008 (
ATF 135 V 29
consid. 4), un examen plus approfondi du texte et de la genèse de l'art. 24 OPP 2 fait apparaître que l'auteur de l'ordonnance n'a pas souhaité autoriser la prise en compte de la rente de vieillesse AVS dans le calcul de surindemnisation.
5.4.2.1
En premier lieu, la jurisprudence ignore le principe dit de la concordance des droits inscrit à l'art. 24 al. 2 OPP 2. Or, cette disposition exige non seulement qu'il ne soit pas tenu compte dans le calcul de réduction des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations semblables, mais également que les prestations qui entrent en ligne de compte remplissent la même fonction. La concordance des droits constitue ainsi une condition supplémentaire et distincte qui limite les revenus à prendre en considération dans le calcul de surindemnisation de l'art. 24 OPP 2. Faute de couvrir le même risque assuré, la rente d'invalidité viagère LPP et la rente de vieillesse AVS ne sauraient par conséquent être coordonnées (
ATF 135 V 29
consid. 4.1).
5.4.2.2
En second lieu, il appert que dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992, l'art. 24 al. 3 OPP 2 se référait à "la rente pour couple, la rente pour enfant et la rente d'orphelin de l'AVS/AI". La référence à l'AVS s'expliquait logiquement par le fait que c'est cette branche d'assurance qui fournit les prestations de survivant du premier pilier. Lorsque la modification de l'OPP 2 entrée en vigueur le 1
er
janvier 1993 a supprimé à l'art. 24 al. 3 OPP 2 les termes "rente pour enfant" et "rente d'orphelin", il a échappé au législateur que la référence à l'AVS ne portait que sur la rente d'orphelin et que, partant, il avait involontairement créé une connexité entre les termes "rente pour couple" et "AVS/AI" qui n'existait pas dans la version antérieure de cette disposition. Que ce soit dans les travaux préparatoires de la LPP ou de l'OPP 2, ou bien encore dans les explications de l'Office fédéral des assurances sociales produites à l'appui de la modification de l'OPP 2 entrée en vigueur le 1
er
janvier 1993 (RCC 1992 p. 459), le législateur n'a jamais manifesté une volonté expresse d'inclure les rentes de vieillesse AVS parmi les revenus à prendre en compte pour le calcul de surindemnisation de l'art. 24 OPP 2 (
ATF 135 V 29
consid. 4.2).
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Art. 34a LPP et art. 24 OPP 2; réduction pour cause de surindemnisation de la rente d'invalidité viagère de la prévoyance professionnelle obligatoire au moment de la survenance de l'âge de la retraite; principe de la concordance des droits. La rente d'invalidité viagère de la prévoyance professionnelle obligatoire peut, dans les limites fixées à l'art. 24 OPP 2, être réduite lorsqu'elle est servie après que la personne assurée a atteint l'âge de la retraite (changement de jurisprudence; consid. 4.3).
Le calcul de surindemnisation ne peut inclure la rente de vieillesse AVS (changement de jurisprudence; consid. 5.4).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,513
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135 V 33
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135 V 33
Erwägungen ab Seite 34
Extrait des considérants:
4.
4.1
La question de savoir si les prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire (LPP; RS 831.40) versées à compter de la survenance de l'âge de la retraite peuvent être diminuées ou non pour éviter une surindemnisation a fait récemment l'objet de deux arrêts dont les conclusions ont été considérées par certains auteurs comme difficilement conciliables ou propres à semer la confusion (MARC HÜRZELER, Neuere Entwicklungen im Leistungs- und Koordinationsrecht der beruflichen Vorsorge, REAS 2008 p. 237 s.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungkürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, RSAS 2008 p. 91 ss; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Diminution des prestations d'invalidité après la retraite: un nouvel arrêt du Tribunal fédéral soulève des questions, Prévoyance Professionnelle Suisse 11/2007 p. 81 s.). Dans l'arrêt B 120/05 du 20 avril 2007 consid. 11.2 et les références citées, in SVR 2007 BVG n° 33 p. 117, la possibilité d'une diminution a d'abord été niée dans le cas du bénéficiaire d'une rente LAA (RS 832.20) qui avait atteint l'âge de la retraite en tant qu'invalide et dont la rente d'invalidité LPP avait été diminuée au préalable pour cause de surassurance. Le Tribunal fédéral a retenu qu'après la survenance de l'âge de la retraite, la rente d'invalidité LPP assumait matériellement la fonction d'une prestation de vieillesse. Il en a conclu qu'il n'était plus admissible de la diminuer, ce qui découlait d'ailleurs implicitement de l'art. 113 al. 2 let. a Cst. Dans l'arrêt B 91/06 du 29 juin 2007 consid. 3, in SVR 2008 BVG n° 6 p. 19 (voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 14/01 du 4 septembre 2001 consid. 7), le Tribunal fédéral a au contraire laissé entendre qu'une diminution des prestations d'invalidité LPP n'était pas exclue, lorsqu'une surindemnisation résultait du versement d'une rente de vieillesse AVS succédant à une rente d'invalidité AI.
4.2
En tant que l'arrêt B 120/05 du 20 avril 2007 fonde l'interdiction de procéder à une diminution des prestations d'invalidité LPP servies après la survenance de l'âge de la retraite sur l'art. 113 al. 2 let. a Cst., cette jurisprudence ne peut être maintenue. A teneur de
cette disposition, la prévoyance professionnelle, ajoutée à l'assurance vieillesse, survivants et invalidité, doit permettre de maintenir le niveau de vie antérieur dans une mesure appropriée. Le niveau de vie antérieur est maintenu, si une personne seule touche, d'une manière générale, un revenu de substitution (rente du premier et du deuxième pilier) égal à 60 % au moins de son dernier revenu de travail brut (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 331 ch. 212 [ad art. 104 du projet 96]). Cette disposition constitutionnelle - dont on soulignera qu'elle n'a pas valeur absolue et qu'elle ne constitue qu'un simple mandat général à l'intention du législateur (
ATF 130 V 369
consid. 6.1 p. 373) - définit l'objectif minimal assigné aux prestations du deuxième pilier, qu'elles soient de vieillesse, de survivants ou d'invalidité. Les règles en matière de surindemnisation poursuivent en revanche un tout autre objectif, dans la mesure où elles tendent à éviter que la personne assurée puisse jouir, en raison d'un cumul de prestations d'assurances, d'un niveau de vie plus élevé que celui dont elle bénéficiait avant la survenance de l'événement assuré.
4.3
A l'inverse de la solution choisie par le législateur dans le premier pilier (art. 30 LAI) ou dans l'assurance militaire (art. 47 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1]), la survenance de l'âge de la retraite ne crée pas un nouveau cas d'assurance pour le bénéficiaire d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire. Peu importe que la rente d'invalidité puisse à ce moment-là assumer matériellement la fonction d'une prestation de vieillesse. En l'état, il n'y a pas lieu de déroger du texte clair de l'art. 26 al. 3, 1
re
phrase, LPP, d'après lequel cette prestation demeure formellement une prestation d'invalidité au sens de la LPP versée à la suite d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Dans le système des assurances sociales, d'autres intervenants, tels que les assureurs-accidents, couvrent le risque invalidité en versant des prestations de longue durée à caractère viager que n'efface pas la survenance du risque vieillesse. Il s'ensuit qu'un besoin de coordination perdure au-delà de l'âge de la retraite pour les prestations viagères versées au titre du risque invalidité. Cela a pour corollaire que les prestations d'invalidité de la prévoyance obligatoire, contrairement aux prestations de vieillesse, sont susceptibles de réduction en cas de cumul avec d'autres prestations, lorsqu'elles sont servies après que la personne assurée a atteint l'âge de la
retraite (contra: JEAN-LOUIS DUC, Prévoyance professionnelle - Examen de deux situations particulières, RSAS 2003 p. 343 ss; FRANZ SCHLAURI, Die Überentschädigungsabschöpfung in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, in Berufliche Vorsorge, 2002, p. 130 s.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1993, p. 231 ss; voir également MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, p. 421 s.). Demeurent réservés les cas des assurés qui sont astreints à l'assurance obligatoire selon l'art. 2 al. 3 LPP et de ceux qui poursuivent volontairement leur prévoyance selon l'art. 47 al. 2 LPP (art. 26 al. 3, 2
e
phrase, LPP).
5.
Cela étant posé, il convient encore d'examiner quelles sont les prestations des autres assurances sociales susceptibles d'entrer en ligne de compte dans le calcul de surindemnisation.
5.1
Ne peuvent être prises en compte dans le calcul de surindemnisation que les prestations de nature et de but identiques qui sont accordées à l'assuré en raison de l'événement dommageable. Aussi bien l'art. 24 al. 2 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1; "
prestations d'un type et d'un but analogues
"), pour la prévoyance professionnelle obligatoire, que l'art. 69 al. 1 LPGA (RS 830.1; "
prestations de nature et de but identiques
"), pour les branches d'assurance autres que la prévoyance professionnelle, posent le principe général dit de la concordance des droits ("
Kongruenzprinzip
";
ATF 126 V 468
consid. 6a p. 473;
ATF 124 V 279
consid. 2a p. 281 et les références citées), auquel il y a lieu de reconnaître une portée générale en matière d'assurance sociale (
ATF 129 V 150
consid. 2.2 p. 154).
5.2
Lorsque l'invalidité résulte d'un accident assuré, la rente viagère allouée par l'assurance-accidents doit être prise en compte dans le calcul de surindemnisation, puisque les prestations en cause entrent en concours pour le même cas d'assurance et qu'il s'agit de prestations de même nature (art. 25 al. 1 OPP 2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2056 n. 147; voir également SYLVIA LÄUBLI Ziegler, Überentschädigung und Koordination, in Personen-Schaden-Forum 2004, p. 188 s.).
5.3
Une telle prise en compte n'est en revanche pas possible avec la rente de vieillesse allouée par l'assurance-militaire. Selon l'art. 47 LAM, la rente d'invalidité versée par cette assurance est
transformée en rente de vieillesse dès que l'assuré atteint l'âge de bénéficier des prestations de l'AVS. Faute de couvrir le même risque assuré, la rente d'invalidité viagère LPP et la rente de vieillesse de l'assurance-militaire ne sauraient par conséquent être coordonnées (UELI KIESER, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, p. 119; voir également JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, n° 2 s. ad art. 47 LAM; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1119 n. 150).
5.4
5.4.1
Comme déjà évoqué, la jurisprudence considère que la rente viagère d'invalidité LPP peut être réduite si une surindemnisation intervient en raison du versement de la rente de vieillesse AVS succédant à une rente d'invalidité AI (arrêts B 14/01 du 4 septembre 2001 consid. 7 et B 91/06 du 29 juin 2007 consid. 3, in SVR 2008 BVG n° 6 p. 19). Le Tribunal fédéral a fondé son raisonnement sur une interprétation essentiellement littérale de l'art. 24 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); l'alinéa 2 de cette disposition n'excluait en effet du calcul de réduction que les allocations pour impotents, les indemnités pour atteinte à l'intégrité et toutes autres prestations semblables, mais pas la rente de vieillesse AVS; quant à l'alinéa 3, qui faisait expressément mention de la rente pour couple de l'AVS/AI, il n'aurait pas été nécessaire s'il n'y avait pas lieu de tenir compte de la rente de vieillesse AVS. Cette jurisprudence a suscité les critiques de la doctrine. UELI KIESER (Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in Berufliche Vorsorge, 2002, p. 160 s.) ainsi que MARKUS MOSER et HANS-ULRICH STAUFFER (op. cit., RSAS 2008 p. 111 ss) lui ont notamment reproché de violer le principe dit de la concordance des droits inscrit à l'art. 24 al. 2 OPP 2 et de faire abstraction de l'évolution législative qu'a connu l'art. 24 al. 3 OPP 2 depuis son entrée en vigueur.
5.4.2
Ainsi que cela ressort de l'arrêt rendu ce jour par la Cour de céans dans la cause 9C_517/2008 (
ATF 135 V 29
consid. 4), un examen plus approfondi du texte et de la genèse de l'art. 24 OPP 2 fait apparaître que l'auteur de l'ordonnance n'a pas souhaité autoriser la prise en compte de la rente de vieillesse AVS dans le calcul de surindemnisation.
5.4.2.1
En premier lieu, la jurisprudence ignore le principe dit de la concordance des droits inscrit à l'art. 24 al. 2 OPP 2. Or, cette disposition exige non seulement qu'il ne soit pas tenu compte dans le calcul de réduction des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations semblables, mais également que les prestations qui entrent en ligne de compte remplissent la même fonction. La concordance des droits constitue ainsi une condition supplémentaire et distincte qui limite les revenus à prendre en considération dans le calcul de surindemnisation de l'art. 24 OPP 2. Faute de couvrir le même risque assuré, la rente d'invalidité viagère LPP et la rente de vieillesse AVS ne sauraient par conséquent être coordonnées (
ATF 135 V 29
consid. 4.1).
5.4.2.2
En second lieu, il appert que dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992, l'art. 24 al. 3 OPP 2 se référait à "la rente pour couple, la rente pour enfant et la rente d'orphelin de l'AVS/AI". La référence à l'AVS s'expliquait logiquement par le fait que c'est cette branche d'assurance qui fournit les prestations de survivant du premier pilier. Lorsque la modification de l'OPP 2 entrée en vigueur le 1
er
janvier 1993 a supprimé à l'art. 24 al. 3 OPP 2 les termes "rente pour enfant" et "rente d'orphelin", il a échappé au législateur que la référence à l'AVS ne portait que sur la rente d'orphelin et que, partant, il avait involontairement créé une connexité entre les termes "rente pour couple" et "AVS/AI" qui n'existait pas dans la version antérieure de cette disposition. Que ce soit dans les travaux préparatoires de la LPP ou de l'OPP 2, ou bien encore dans les explications de l'Office fédéral des assurances sociales produites à l'appui de la modification de l'OPP 2 entrée en vigueur le 1
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janvier 1993 (RCC 1992 p. 459), le législateur n'a jamais manifesté une volonté expresse d'inclure les rentes de vieillesse AVS parmi les revenus à prendre en compte pour le calcul de surindemnisation de l'art. 24 OPP 2 (
ATF 135 V 29
consid. 4.2).
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Art. 34a LPP e art. 24 OPP 2; riduzione della rendita d'invalidità vitalizia della previdenza professionale obbligatoria a causa di sovrassicurazione al momento del raggiungimento dell'età di pensionamento; principio della corrispondenza dei diritti. La rendita d'invalidità vitalizia della previdenza professionale obbligatoria erogata alla persona assicurata dopo il raggiungimento dell'età di pensionamento è suscettibile di essere ridotta, nei limiti stabiliti dall'art. 24 OPP 2 (cambiamento della giurisprudenza; consid. 4.3).
La rendita di vecchiaia AVS non è inclusa nel calcolo del sovraindennizzo (cambiamento della giurisprudenza; consid. 5.4).
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135 V 333
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135 V 333
Sachverhalt ab Seite 333
A. Der 1954 geborene K. verletzte sich am 2. Dezember 1998 bei einem Unfall an der rechten Schulter. Die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana), bei der er über seinen Arbeitgeber obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert war, erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Am 1. April 2002 trat K. eine andere Arbeitsstelle an. Über den neuen Arbeitgeber war er bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Ab 12. August 2002 war K. wegen Schmerzen an der rechten Schulter wiederum vollständig arbeitsunfähig. Die Helsana, welcher dies am 2. September 2002 als Rückfall zum Unfall vom 2. Dezember 1998 gemeldet wurde, gewährte erneut Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Während des Bezugs dieser Leistungen erlitt K. am 22. Oktober 2002 einen weiteren Unfall. Er zog sich dabei schwere Verletzungen zu, welche u.a. zu einer Paraplegie führten und eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit bewirkten. Die SUVA, welcher dies am 5. November 2002 gemeldet wurde, verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben an die Helsana vom 23. Dezember 2002. Zuständig sei gemäss Art. 77 UVG (SR 832.20) in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 UVV (SR 832.202) die Helsana. Mit Schreiben an die SUVA vom 24. März 2003 bejahte die Helsana in Bezug auf die Schmerzen an der rechten Schulter einen Rückfall zum Unfall vom 2. Dezember 1998. Sie erklärte sich für den Rückfall und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 als leistungspflichtig, da im Zeitpunkt des zweiten Unfalles noch eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen des Rückfalls bestanden habe. Darauf kam die Helsana mit Schreiben vom 25. Juli 2006 zurück. Sie vertrat nunmehr die Auffassung, die SUVA habe aufgrund von Art. 100 Abs. 2 UVV die Leistungen für den Rückfall und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 zu erbringen. Dementsprechend habe ihr die SUVA die für den Unfall vom 22. Oktober 2002 erbrachten Leistungen zurückzuvergüten. Nachdem sich die SUVA damit nicht einverstanden erklärt hatte, gelangte die Helsana an das Bundesamt für Gesundheit (BAG). Dieses stellte mit Verfügung vom 10. August 2007 fest, die SUVA sei in Analogie zu Art. 100 Abs. 2 UVV für den Rückfall (mit Arbeitsunfähigkeit seit 12. August 2002) und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 gegenüber K. leistungspflichtig, könne jedoch ihre Aufwendungen für den Rückfall von der Helsana zurückfordern.
B. Die SUVA erhob hiegegen Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese gut, hob die Verfügung des BAG vom 10. August 2007 auf und stellte fest, die Helsana sei für den Rückfall (mit Arbeitsunfähigkeit seit 12. August 2002) und den Unfall vom 22. Oktober 2002 leistungspflichtig und könne dafür keinen Rückgriff auf die SUVA nehmen (Entscheid vom 27. Januar 2009).
C. Die Helsana beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die streitige Leistungspflicht sei gemäss Verfügung des BAG vom 10. August 2007 zu regeln.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. K. und das BAG verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, gemäss Art. 100 Abs. 1 UVV sei die Helsana leistungspflichtig. Diese macht geltend, es sei in analoger Anwendung von Art. 100 Abs. 2 UVV die SUVA als leistungspflichtig zu erklären.
4.1 Gemäss Art. 77 UVG erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalls bestanden hat (Abs. 1 erster Satz; der zweite Satz betrifft die hier nicht interessierende Leistungspflicht bei Berufskrankheiten). Bei Nichtberufsunfällen erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Abs. 2). Der Bundesrat ordnet die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer u.a. bei einem erneuten Unfall (Abs. 3 Ingress und lit. b am Anfang). Dazu hat er Art. 100 UVV erlassen, dessen vorliegend bedeutsame Abs. 1 und 2 wie folgt lauten:
1 Wenn der Versicherte erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, so muss der bisher leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für den neuen Unfall erbringen.
2 Verunfallt der Versicherte während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit, erneut und löst der neue Unfall Anspruch auf Taggeld aus, so erbringt der für den neuen Unfall leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für die früheren Unfälle. Die anderen beteiligten Versicherer vergüten ihm diese Leistungen, ohne Teuerungszulagen, nach Massgabe der Verursachung; damit ist ihre Leistungspflicht abgegolten. Die beteiligten Versicherer können untereinander von dieser Regelung abweichende Vereinbarungen treffen, namentlich wenn der neue Unfall wesentlich geringere Folgen hat als der frühere.
4.2 Die Vorinstanz ging davon aus, der vorliegende Sachverhalt könne aufgrund des Verordnungswortlauts sowohl unter Art. 100 Abs. 1 UVV ("... erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, ...") wie auch unter Art. 100 Abs. 2 UVV ("... verunfallt ... während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit ...") subsumiert werden. Entscheidend in der vorinstanzlichen Argumentation ist die Qualifikation des Rückfalls. Ein Rückfall sei nicht anders zu behandeln als der Unfall, auf den er zurückzuführen sei. Entsprechend sei Art. 100 UVV mittels Art. 11 UVV auch auf Rückfälle anwendbar. Art. 100 Abs. 1 UVV ziele daher zwar primär auf die Situation, in der ein Versicherter, nachdem er einen Unfall mit Arbeitsunfähigkeitsfolge erlitten habe, erneut verunfalle, bevor er eine neue Stelle bei einem andern Arbeitgeber angetreten habe. Darüber hinaus sei Art. 100 Abs. 1 UVV aber auch in jener Situation anwendbar, in der der Versicherungsschutz beim neuen Versicherer durch den Antritt der neuen Arbeitstätigkeit bereits einmal wirksam geworden sei, der frühere Arbeitgeber aber wegen des Rückfalls wieder "involviert wurde". Der Rückfall mit Arbeitsunfähigkeit sei dann das relevante Unfallereignis, welches das ursprüngliche Unfallereignis verdränge. Vorliegend sei der Versicherte aufgrund des Rückfalls vollständig arbeitsunfähig gewesen und habe im Zeitpunkt des zweiten Unfalls nicht wieder eine versicherte Tätigkeit aufgenommen. Art. 100 Abs. 2 UVV sei daher bereits aufgrund des Wortlauts nicht erfüllt. Die Helsana als für den Rückfall leistungspflichtiger Versicherer müsse gemäss Art. 100 Abs. 1 UVV auch für den zweiten Unfall einstehen.
4.3 Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Die Art. 75 ff. UVG und 97 ff. UVV regeln Sachverhalte, die sich aus der mehrfachen Trägerschaft der Unfallversicherung als Folge unterschiedlicher Arbeitsverhältnisse ergeben. Diese können zeitlich parallel (etwa bei mehreren Teilzeitarbeitsverhältnissen) oder zeitlich hintereinander liegen. Bei Art. 77 UVG geht es einzig um die in solchen Fällen erforderliche zeitliche Abgrenzung der Arbeitsverhältnisse in Bezug auf die Zuständigkeit der Unfallversicherer. Das ergibt sich unmissverständlich aus der Grundnorm des Abs. 1 erster Satz dieser Bestimmung. Danach erbringt bei Berufsunfällen derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalles bestanden hat. An diese Regelung knüpft Art. 77 Abs. 2 UVG für die Nichtberufsunfälle an. Art. 77 Abs. 3 UVG enthält die Delegationsnorm für verschiedene Spezialfälle des zeitlichen Neben- oder Hintereinanders von Arbeitsverhältnissen. Im Hinblick darauf ist Art. 100 UVV auszulegen.
4.4 Art. 100 Abs. 1 UVV normiert in diesem Sinn die Nachwirkungen des bisherigen Arbeitsverhältnisses vor der Aufnahme einer
neuen versicherten Tätigkeit. Das ergibt sich zunächst unmissverständlich aus den Worten " während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, ... der bisher leistungspflichtige Versicherer ..." (" pendant qu'il est en traitement pour un accident couvert par l'assurance et qu'il est incapable de travailler, mais encore assuré, ... l'assureur tenu de lui verser les prestations jusqu'alors ", " durante la cura per un infortunio coperto dall'assicurazione, è incapace di lavorare e ancora assicurato, ... l'assicuratore tenuto sino allora alle prestazioni" in der französischen resp. italienischen Textfassung der Bestimmung). Dem Wortlaut nach bezieht sich der Passus "wegen eines versicherten Unfalls" also nicht nur auf "noch behandlungsbedürftig und arbeitsunfähig", sondern auf alle drei Adjektive "noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ". Besonders deutlich folgt dies aus der französischen und italienischen Fassung, wo das Wort "noch" ("encore", "ancora") unmittelbar vor dem Adjektiv "versichert" ("assuré", "assicurato") steht. Entscheidend für die Abgrenzung zu Art. 100 Abs. 2 UVV ist sodann dessen Formulierung "aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit", insbesondere die Worte " aber nach " (" mais après ", " ma dopo ").
Entsprechend regeln Abs. 1 und 2 zwei zeitlich unterschiedliche Anwendungsbereiche und steht daher entgegen dem in BGE 120 V 65 E. 5c S. 73 Dargelegten der Abs. 2 nicht im Verhältnis einer lex specialis zum Abs. 1. Jener Entscheid betraf im Übrigen nicht wie der vorliegende die zeitliche Abgrenzung zwischen einer vorangehenden und einer nachfolgenden vollversicherten Tätigkeit. Vielmehr hatte der dortige Beschwerdeführer vor Eintritt des streitgegenständlichen Nichtberufsunfalls lediglich eine Teilzeitarbeit in geringem Umfang aufgenommen, welche jedenfalls hinsichtlich der Nichtberufsunfälle keinen Versicherungsschutz begründen konnte (BGE 120 V 65 E. 3b S. 69 f.). Damit gehörte er zur Kategorie der Teilversicherten (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 117; MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 10 Rz. 30). Bezüglich des eingetretenen Risikos Nichtberufsunfall beinhaltete die neu aufgenommene Teilzeitbeschäftigung somit keine "Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit" im Sinn des Art. 100 Abs. 2 UVV, welche es von einer früheren versicherten Tätigkeit abzugrenzen galt.
4.5 Im Rahmen der dargelegten zeitlichen Abgrenzung regeln Art. 100 Abs. 1 und 2 UVV die Leistungspflicht bei einem "erneuten Unfall". Vorausgesetzt ist somit ein Unfallereignis. Der Rückfall ist kein erneuter Unfall. Er schliesst zwar Leistungspflichten an ein früheres Unfallereignis an, ist aber nicht selber ein solches (BGE 118 V 293 E. 2c S. 296). Soweit Art. 77 Abs. 3 lit. b UVG von einem erneuten Unfall spricht, kann daher nicht ein Rückfall gemeint sein (vgl. auch SVR 2003 UV Nr. 14 S. 42, U 86/02 E. 3). Nicht zu folgen ist daher insbesondere der Argumentation der Vorinstanz, bei der vorliegenden Konstellation gelte der Rückfall mit Arbeitsunfähigkeit als zeitlich erstes (hier relevantes) Unfallereignis; darüber hinaus bleibe das ursprüngliche Unfallereignis vom 2. Dezember 1998 ohne Bedeutung. Weil die Vorinstanz den Rückfall als erstes Unfallereignis qualifiziert, kommt sie dann auch zum (falschen) Schluss, nach dem Rückfall und bis zum zweiten Unfall vom 22. Oktober 2002 habe der Versicherte nicht im Sinn von Art. 100 Abs. 2 UVV eine versicherte Tätigkeit wieder aufgenommen, sodass die Anwendung dieser Bestimmung ausscheide.
4.6 Mit der Delegationsnorm von Art. 77 Abs. 3 UVG wollte der Gesetzgeber, die "Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherungsträger bei ... Tatbeständen, die zu einer Kumulation oder zum Verlust von Leistungsansprüchen führen könnten" regeln (Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 213). Auch die hier gegebene Konstellation würde zu einer solchen Kumulation führen, denn theoretisch hätte sowohl der erste Unfall (Rückfall) als auch der zweite Unfall je für sich zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit geführt und damit Taggeldansprüche ausgelöst. Es ist daher anzunehmen, dass der Verordnungsgeber auch für die vorliegende Konstellation eine Koordinationsregel getroffen hätte, hätte er sie bedacht. Mit dem BAG ist davon auszugehen, dass einzig eine analoge Anwendung von Art. 100 Abs. 2 UVV zu einer Lösung führt, welche den Absichten des Gesetzgebers entspricht. Die SUVA ist demnach für die Folgen des zweiten wie auch des ersten Unfalls (Rückfall) leistungspflichtig. Dies, obwohl der zweite Unfall im konkreten Fall keinen Anspruch auf Taggeld auslöste, da der Versicherte bereits aufgrund des Rückfalls arbeitsunfähig war und Taggeld bezog. Art. 100 Abs. 2 UVV ist daher nur analog anwendbar, weil - hätte der Taggeldanspruch nicht bereits wegen des Rückfalls bestanden - der zweite Unfall auf jeden Fall im Sinn der Norm einen Anspruch auf Taggeld ausgelöst hätte. Die SUVA hat aber gegenüber der Helsana einen Anspruch auf Rückvergütung nach Massgabe der durch den ersten Unfall beziehungsweise Rückfall verursachten Leistungen (Art. 100 Abs. 2 zweiter Satz UVV). Damit ist der Grundregel des Art. 77 Abs. 1 erster Satz UVG entsprochen, soweit es die Koordination zulässt. Würde demgegenüber entsprechend der Vorinstanz Art. 100 Abs. 1 UVV analog angewendet, müsste die Helsana auch die Leistungen für den Zweitunfall vollumfänglich tragen, ohne Rückvergütungsanspruch gegenüber der SUVA. Das steht in klarem Gegensatz zur Grundregel des Art. 77 Abs. 1 UVG.
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Art. 77 Abs. 3 lit. b UVG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 und 2 UVV; leistungspflichtiger Unfallversicherer bei Rückfall und erneutem Unfall. Bestimmung des leistungspflichtigen von mehreren Unfallversicherern bei Rückfall und darauf folgendem erneutem Unfall. Analoge Anwendung von Art. 100 Abs. 2 UVV (E. 4).
Art. 100 Abs. 2 UVV stellt entgegen BGE 120 V 65 E. 3c S. 73 keine lex specialis zu Art. 100 Abs. 1 UVV dar (Änderung der Rechtsprechung; E. 4.4).
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social security law
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135 V 333
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135 V 333
Sachverhalt ab Seite 333
A. Der 1954 geborene K. verletzte sich am 2. Dezember 1998 bei einem Unfall an der rechten Schulter. Die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana), bei der er über seinen Arbeitgeber obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert war, erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Am 1. April 2002 trat K. eine andere Arbeitsstelle an. Über den neuen Arbeitgeber war er bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Ab 12. August 2002 war K. wegen Schmerzen an der rechten Schulter wiederum vollständig arbeitsunfähig. Die Helsana, welcher dies am 2. September 2002 als Rückfall zum Unfall vom 2. Dezember 1998 gemeldet wurde, gewährte erneut Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Während des Bezugs dieser Leistungen erlitt K. am 22. Oktober 2002 einen weiteren Unfall. Er zog sich dabei schwere Verletzungen zu, welche u.a. zu einer Paraplegie führten und eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit bewirkten. Die SUVA, welcher dies am 5. November 2002 gemeldet wurde, verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben an die Helsana vom 23. Dezember 2002. Zuständig sei gemäss Art. 77 UVG (SR 832.20) in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 UVV (SR 832.202) die Helsana. Mit Schreiben an die SUVA vom 24. März 2003 bejahte die Helsana in Bezug auf die Schmerzen an der rechten Schulter einen Rückfall zum Unfall vom 2. Dezember 1998. Sie erklärte sich für den Rückfall und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 als leistungspflichtig, da im Zeitpunkt des zweiten Unfalles noch eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen des Rückfalls bestanden habe. Darauf kam die Helsana mit Schreiben vom 25. Juli 2006 zurück. Sie vertrat nunmehr die Auffassung, die SUVA habe aufgrund von Art. 100 Abs. 2 UVV die Leistungen für den Rückfall und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 zu erbringen. Dementsprechend habe ihr die SUVA die für den Unfall vom 22. Oktober 2002 erbrachten Leistungen zurückzuvergüten. Nachdem sich die SUVA damit nicht einverstanden erklärt hatte, gelangte die Helsana an das Bundesamt für Gesundheit (BAG). Dieses stellte mit Verfügung vom 10. August 2007 fest, die SUVA sei in Analogie zu Art. 100 Abs. 2 UVV für den Rückfall (mit Arbeitsunfähigkeit seit 12. August 2002) und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 gegenüber K. leistungspflichtig, könne jedoch ihre Aufwendungen für den Rückfall von der Helsana zurückfordern.
B. Die SUVA erhob hiegegen Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese gut, hob die Verfügung des BAG vom 10. August 2007 auf und stellte fest, die Helsana sei für den Rückfall (mit Arbeitsunfähigkeit seit 12. August 2002) und den Unfall vom 22. Oktober 2002 leistungspflichtig und könne dafür keinen Rückgriff auf die SUVA nehmen (Entscheid vom 27. Januar 2009).
C. Die Helsana beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die streitige Leistungspflicht sei gemäss Verfügung des BAG vom 10. August 2007 zu regeln.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. K. und das BAG verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, gemäss Art. 100 Abs. 1 UVV sei die Helsana leistungspflichtig. Diese macht geltend, es sei in analoger Anwendung von Art. 100 Abs. 2 UVV die SUVA als leistungspflichtig zu erklären.
4.1 Gemäss Art. 77 UVG erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalls bestanden hat (Abs. 1 erster Satz; der zweite Satz betrifft die hier nicht interessierende Leistungspflicht bei Berufskrankheiten). Bei Nichtberufsunfällen erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Abs. 2). Der Bundesrat ordnet die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer u.a. bei einem erneuten Unfall (Abs. 3 Ingress und lit. b am Anfang). Dazu hat er Art. 100 UVV erlassen, dessen vorliegend bedeutsame Abs. 1 und 2 wie folgt lauten:
1 Wenn der Versicherte erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, so muss der bisher leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für den neuen Unfall erbringen.
2 Verunfallt der Versicherte während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit, erneut und löst der neue Unfall Anspruch auf Taggeld aus, so erbringt der für den neuen Unfall leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für die früheren Unfälle. Die anderen beteiligten Versicherer vergüten ihm diese Leistungen, ohne Teuerungszulagen, nach Massgabe der Verursachung; damit ist ihre Leistungspflicht abgegolten. Die beteiligten Versicherer können untereinander von dieser Regelung abweichende Vereinbarungen treffen, namentlich wenn der neue Unfall wesentlich geringere Folgen hat als der frühere.
4.2 Die Vorinstanz ging davon aus, der vorliegende Sachverhalt könne aufgrund des Verordnungswortlauts sowohl unter Art. 100 Abs. 1 UVV ("... erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, ...") wie auch unter Art. 100 Abs. 2 UVV ("... verunfallt ... während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit ...") subsumiert werden. Entscheidend in der vorinstanzlichen Argumentation ist die Qualifikation des Rückfalls. Ein Rückfall sei nicht anders zu behandeln als der Unfall, auf den er zurückzuführen sei. Entsprechend sei Art. 100 UVV mittels Art. 11 UVV auch auf Rückfälle anwendbar. Art. 100 Abs. 1 UVV ziele daher zwar primär auf die Situation, in der ein Versicherter, nachdem er einen Unfall mit Arbeitsunfähigkeitsfolge erlitten habe, erneut verunfalle, bevor er eine neue Stelle bei einem andern Arbeitgeber angetreten habe. Darüber hinaus sei Art. 100 Abs. 1 UVV aber auch in jener Situation anwendbar, in der der Versicherungsschutz beim neuen Versicherer durch den Antritt der neuen Arbeitstätigkeit bereits einmal wirksam geworden sei, der frühere Arbeitgeber aber wegen des Rückfalls wieder "involviert wurde". Der Rückfall mit Arbeitsunfähigkeit sei dann das relevante Unfallereignis, welches das ursprüngliche Unfallereignis verdränge. Vorliegend sei der Versicherte aufgrund des Rückfalls vollständig arbeitsunfähig gewesen und habe im Zeitpunkt des zweiten Unfalls nicht wieder eine versicherte Tätigkeit aufgenommen. Art. 100 Abs. 2 UVV sei daher bereits aufgrund des Wortlauts nicht erfüllt. Die Helsana als für den Rückfall leistungspflichtiger Versicherer müsse gemäss Art. 100 Abs. 1 UVV auch für den zweiten Unfall einstehen.
4.3 Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Die Art. 75 ff. UVG und 97 ff. UVV regeln Sachverhalte, die sich aus der mehrfachen Trägerschaft der Unfallversicherung als Folge unterschiedlicher Arbeitsverhältnisse ergeben. Diese können zeitlich parallel (etwa bei mehreren Teilzeitarbeitsverhältnissen) oder zeitlich hintereinander liegen. Bei Art. 77 UVG geht es einzig um die in solchen Fällen erforderliche zeitliche Abgrenzung der Arbeitsverhältnisse in Bezug auf die Zuständigkeit der Unfallversicherer. Das ergibt sich unmissverständlich aus der Grundnorm des Abs. 1 erster Satz dieser Bestimmung. Danach erbringt bei Berufsunfällen derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalles bestanden hat. An diese Regelung knüpft Art. 77 Abs. 2 UVG für die Nichtberufsunfälle an. Art. 77 Abs. 3 UVG enthält die Delegationsnorm für verschiedene Spezialfälle des zeitlichen Neben- oder Hintereinanders von Arbeitsverhältnissen. Im Hinblick darauf ist Art. 100 UVV auszulegen.
4.4 Art. 100 Abs. 1 UVV normiert in diesem Sinn die Nachwirkungen des bisherigen Arbeitsverhältnisses vor der Aufnahme einer
neuen versicherten Tätigkeit. Das ergibt sich zunächst unmissverständlich aus den Worten " während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, ... der bisher leistungspflichtige Versicherer ..." (" pendant qu'il est en traitement pour un accident couvert par l'assurance et qu'il est incapable de travailler, mais encore assuré, ... l'assureur tenu de lui verser les prestations jusqu'alors ", " durante la cura per un infortunio coperto dall'assicurazione, è incapace di lavorare e ancora assicurato, ... l'assicuratore tenuto sino allora alle prestazioni" in der französischen resp. italienischen Textfassung der Bestimmung). Dem Wortlaut nach bezieht sich der Passus "wegen eines versicherten Unfalls" also nicht nur auf "noch behandlungsbedürftig und arbeitsunfähig", sondern auf alle drei Adjektive "noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ". Besonders deutlich folgt dies aus der französischen und italienischen Fassung, wo das Wort "noch" ("encore", "ancora") unmittelbar vor dem Adjektiv "versichert" ("assuré", "assicurato") steht. Entscheidend für die Abgrenzung zu Art. 100 Abs. 2 UVV ist sodann dessen Formulierung "aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit", insbesondere die Worte " aber nach " (" mais après ", " ma dopo ").
Entsprechend regeln Abs. 1 und 2 zwei zeitlich unterschiedliche Anwendungsbereiche und steht daher entgegen dem in BGE 120 V 65 E. 5c S. 73 Dargelegten der Abs. 2 nicht im Verhältnis einer lex specialis zum Abs. 1. Jener Entscheid betraf im Übrigen nicht wie der vorliegende die zeitliche Abgrenzung zwischen einer vorangehenden und einer nachfolgenden vollversicherten Tätigkeit. Vielmehr hatte der dortige Beschwerdeführer vor Eintritt des streitgegenständlichen Nichtberufsunfalls lediglich eine Teilzeitarbeit in geringem Umfang aufgenommen, welche jedenfalls hinsichtlich der Nichtberufsunfälle keinen Versicherungsschutz begründen konnte (BGE 120 V 65 E. 3b S. 69 f.). Damit gehörte er zur Kategorie der Teilversicherten (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 117; MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 10 Rz. 30). Bezüglich des eingetretenen Risikos Nichtberufsunfall beinhaltete die neu aufgenommene Teilzeitbeschäftigung somit keine "Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit" im Sinn des Art. 100 Abs. 2 UVV, welche es von einer früheren versicherten Tätigkeit abzugrenzen galt.
4.5 Im Rahmen der dargelegten zeitlichen Abgrenzung regeln Art. 100 Abs. 1 und 2 UVV die Leistungspflicht bei einem "erneuten Unfall". Vorausgesetzt ist somit ein Unfallereignis. Der Rückfall ist kein erneuter Unfall. Er schliesst zwar Leistungspflichten an ein früheres Unfallereignis an, ist aber nicht selber ein solches (BGE 118 V 293 E. 2c S. 296). Soweit Art. 77 Abs. 3 lit. b UVG von einem erneuten Unfall spricht, kann daher nicht ein Rückfall gemeint sein (vgl. auch SVR 2003 UV Nr. 14 S. 42, U 86/02 E. 3). Nicht zu folgen ist daher insbesondere der Argumentation der Vorinstanz, bei der vorliegenden Konstellation gelte der Rückfall mit Arbeitsunfähigkeit als zeitlich erstes (hier relevantes) Unfallereignis; darüber hinaus bleibe das ursprüngliche Unfallereignis vom 2. Dezember 1998 ohne Bedeutung. Weil die Vorinstanz den Rückfall als erstes Unfallereignis qualifiziert, kommt sie dann auch zum (falschen) Schluss, nach dem Rückfall und bis zum zweiten Unfall vom 22. Oktober 2002 habe der Versicherte nicht im Sinn von Art. 100 Abs. 2 UVV eine versicherte Tätigkeit wieder aufgenommen, sodass die Anwendung dieser Bestimmung ausscheide.
4.6 Mit der Delegationsnorm von Art. 77 Abs. 3 UVG wollte der Gesetzgeber, die "Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherungsträger bei ... Tatbeständen, die zu einer Kumulation oder zum Verlust von Leistungsansprüchen führen könnten" regeln (Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 213). Auch die hier gegebene Konstellation würde zu einer solchen Kumulation führen, denn theoretisch hätte sowohl der erste Unfall (Rückfall) als auch der zweite Unfall je für sich zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit geführt und damit Taggeldansprüche ausgelöst. Es ist daher anzunehmen, dass der Verordnungsgeber auch für die vorliegende Konstellation eine Koordinationsregel getroffen hätte, hätte er sie bedacht. Mit dem BAG ist davon auszugehen, dass einzig eine analoge Anwendung von Art. 100 Abs. 2 UVV zu einer Lösung führt, welche den Absichten des Gesetzgebers entspricht. Die SUVA ist demnach für die Folgen des zweiten wie auch des ersten Unfalls (Rückfall) leistungspflichtig. Dies, obwohl der zweite Unfall im konkreten Fall keinen Anspruch auf Taggeld auslöste, da der Versicherte bereits aufgrund des Rückfalls arbeitsunfähig war und Taggeld bezog. Art. 100 Abs. 2 UVV ist daher nur analog anwendbar, weil - hätte der Taggeldanspruch nicht bereits wegen des Rückfalls bestanden - der zweite Unfall auf jeden Fall im Sinn der Norm einen Anspruch auf Taggeld ausgelöst hätte. Die SUVA hat aber gegenüber der Helsana einen Anspruch auf Rückvergütung nach Massgabe der durch den ersten Unfall beziehungsweise Rückfall verursachten Leistungen (Art. 100 Abs. 2 zweiter Satz UVV). Damit ist der Grundregel des Art. 77 Abs. 1 erster Satz UVG entsprochen, soweit es die Koordination zulässt. Würde demgegenüber entsprechend der Vorinstanz Art. 100 Abs. 1 UVV analog angewendet, müsste die Helsana auch die Leistungen für den Zweitunfall vollumfänglich tragen, ohne Rückvergütungsanspruch gegenüber der SUVA. Das steht in klarem Gegensatz zur Grundregel des Art. 77 Abs. 1 UVG.
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Art. 77 al. 3 let. b LAA, en relation avec l'art. 100 al. 1 et 2 OLAA; assurance-accidents tenue de prester en cas de rechute et de nouvel accident. Désignation de l'assurance compétente lorsque plusieurs assurances-accidents entrent en considération à la suite d'une rechute d'un premier accident, suivie d'un nouvel accident. Application par analogie de l'art. 100 al. 2 OLAA (consid. 4).
L'art. 100 al. 2 OLAA ne constitue pas une lex specialis par rapport à l'art. 100 al. 1 OLAA (modification de la jurisprudence publiée dans l' ATF 120 V 65 consid. 3c p. 73; consid. 4.4).
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135 V 333
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135 V 333
Sachverhalt ab Seite 333
A. Der 1954 geborene K. verletzte sich am 2. Dezember 1998 bei einem Unfall an der rechten Schulter. Die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana), bei der er über seinen Arbeitgeber obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert war, erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Am 1. April 2002 trat K. eine andere Arbeitsstelle an. Über den neuen Arbeitgeber war er bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Ab 12. August 2002 war K. wegen Schmerzen an der rechten Schulter wiederum vollständig arbeitsunfähig. Die Helsana, welcher dies am 2. September 2002 als Rückfall zum Unfall vom 2. Dezember 1998 gemeldet wurde, gewährte erneut Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Während des Bezugs dieser Leistungen erlitt K. am 22. Oktober 2002 einen weiteren Unfall. Er zog sich dabei schwere Verletzungen zu, welche u.a. zu einer Paraplegie führten und eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit bewirkten. Die SUVA, welcher dies am 5. November 2002 gemeldet wurde, verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben an die Helsana vom 23. Dezember 2002. Zuständig sei gemäss Art. 77 UVG (SR 832.20) in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 UVV (SR 832.202) die Helsana. Mit Schreiben an die SUVA vom 24. März 2003 bejahte die Helsana in Bezug auf die Schmerzen an der rechten Schulter einen Rückfall zum Unfall vom 2. Dezember 1998. Sie erklärte sich für den Rückfall und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 als leistungspflichtig, da im Zeitpunkt des zweiten Unfalles noch eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen des Rückfalls bestanden habe. Darauf kam die Helsana mit Schreiben vom 25. Juli 2006 zurück. Sie vertrat nunmehr die Auffassung, die SUVA habe aufgrund von Art. 100 Abs. 2 UVV die Leistungen für den Rückfall und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 zu erbringen. Dementsprechend habe ihr die SUVA die für den Unfall vom 22. Oktober 2002 erbrachten Leistungen zurückzuvergüten. Nachdem sich die SUVA damit nicht einverstanden erklärt hatte, gelangte die Helsana an das Bundesamt für Gesundheit (BAG). Dieses stellte mit Verfügung vom 10. August 2007 fest, die SUVA sei in Analogie zu Art. 100 Abs. 2 UVV für den Rückfall (mit Arbeitsunfähigkeit seit 12. August 2002) und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 gegenüber K. leistungspflichtig, könne jedoch ihre Aufwendungen für den Rückfall von der Helsana zurückfordern.
B. Die SUVA erhob hiegegen Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese gut, hob die Verfügung des BAG vom 10. August 2007 auf und stellte fest, die Helsana sei für den Rückfall (mit Arbeitsunfähigkeit seit 12. August 2002) und den Unfall vom 22. Oktober 2002 leistungspflichtig und könne dafür keinen Rückgriff auf die SUVA nehmen (Entscheid vom 27. Januar 2009).
C. Die Helsana beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die streitige Leistungspflicht sei gemäss Verfügung des BAG vom 10. August 2007 zu regeln.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. K. und das BAG verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, gemäss Art. 100 Abs. 1 UVV sei die Helsana leistungspflichtig. Diese macht geltend, es sei in analoger Anwendung von Art. 100 Abs. 2 UVV die SUVA als leistungspflichtig zu erklären.
4.1 Gemäss Art. 77 UVG erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalls bestanden hat (Abs. 1 erster Satz; der zweite Satz betrifft die hier nicht interessierende Leistungspflicht bei Berufskrankheiten). Bei Nichtberufsunfällen erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Abs. 2). Der Bundesrat ordnet die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer u.a. bei einem erneuten Unfall (Abs. 3 Ingress und lit. b am Anfang). Dazu hat er Art. 100 UVV erlassen, dessen vorliegend bedeutsame Abs. 1 und 2 wie folgt lauten:
1 Wenn der Versicherte erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, so muss der bisher leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für den neuen Unfall erbringen.
2 Verunfallt der Versicherte während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit, erneut und löst der neue Unfall Anspruch auf Taggeld aus, so erbringt der für den neuen Unfall leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für die früheren Unfälle. Die anderen beteiligten Versicherer vergüten ihm diese Leistungen, ohne Teuerungszulagen, nach Massgabe der Verursachung; damit ist ihre Leistungspflicht abgegolten. Die beteiligten Versicherer können untereinander von dieser Regelung abweichende Vereinbarungen treffen, namentlich wenn der neue Unfall wesentlich geringere Folgen hat als der frühere.
4.2 Die Vorinstanz ging davon aus, der vorliegende Sachverhalt könne aufgrund des Verordnungswortlauts sowohl unter Art. 100 Abs. 1 UVV ("... erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, ...") wie auch unter Art. 100 Abs. 2 UVV ("... verunfallt ... während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit ...") subsumiert werden. Entscheidend in der vorinstanzlichen Argumentation ist die Qualifikation des Rückfalls. Ein Rückfall sei nicht anders zu behandeln als der Unfall, auf den er zurückzuführen sei. Entsprechend sei Art. 100 UVV mittels Art. 11 UVV auch auf Rückfälle anwendbar. Art. 100 Abs. 1 UVV ziele daher zwar primär auf die Situation, in der ein Versicherter, nachdem er einen Unfall mit Arbeitsunfähigkeitsfolge erlitten habe, erneut verunfalle, bevor er eine neue Stelle bei einem andern Arbeitgeber angetreten habe. Darüber hinaus sei Art. 100 Abs. 1 UVV aber auch in jener Situation anwendbar, in der der Versicherungsschutz beim neuen Versicherer durch den Antritt der neuen Arbeitstätigkeit bereits einmal wirksam geworden sei, der frühere Arbeitgeber aber wegen des Rückfalls wieder "involviert wurde". Der Rückfall mit Arbeitsunfähigkeit sei dann das relevante Unfallereignis, welches das ursprüngliche Unfallereignis verdränge. Vorliegend sei der Versicherte aufgrund des Rückfalls vollständig arbeitsunfähig gewesen und habe im Zeitpunkt des zweiten Unfalls nicht wieder eine versicherte Tätigkeit aufgenommen. Art. 100 Abs. 2 UVV sei daher bereits aufgrund des Wortlauts nicht erfüllt. Die Helsana als für den Rückfall leistungspflichtiger Versicherer müsse gemäss Art. 100 Abs. 1 UVV auch für den zweiten Unfall einstehen.
4.3 Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Die Art. 75 ff. UVG und 97 ff. UVV regeln Sachverhalte, die sich aus der mehrfachen Trägerschaft der Unfallversicherung als Folge unterschiedlicher Arbeitsverhältnisse ergeben. Diese können zeitlich parallel (etwa bei mehreren Teilzeitarbeitsverhältnissen) oder zeitlich hintereinander liegen. Bei Art. 77 UVG geht es einzig um die in solchen Fällen erforderliche zeitliche Abgrenzung der Arbeitsverhältnisse in Bezug auf die Zuständigkeit der Unfallversicherer. Das ergibt sich unmissverständlich aus der Grundnorm des Abs. 1 erster Satz dieser Bestimmung. Danach erbringt bei Berufsunfällen derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalles bestanden hat. An diese Regelung knüpft Art. 77 Abs. 2 UVG für die Nichtberufsunfälle an. Art. 77 Abs. 3 UVG enthält die Delegationsnorm für verschiedene Spezialfälle des zeitlichen Neben- oder Hintereinanders von Arbeitsverhältnissen. Im Hinblick darauf ist Art. 100 UVV auszulegen.
4.4 Art. 100 Abs. 1 UVV normiert in diesem Sinn die Nachwirkungen des bisherigen Arbeitsverhältnisses vor der Aufnahme einer
neuen versicherten Tätigkeit. Das ergibt sich zunächst unmissverständlich aus den Worten " während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, ... der bisher leistungspflichtige Versicherer ..." (" pendant qu'il est en traitement pour un accident couvert par l'assurance et qu'il est incapable de travailler, mais encore assuré, ... l'assureur tenu de lui verser les prestations jusqu'alors ", " durante la cura per un infortunio coperto dall'assicurazione, è incapace di lavorare e ancora assicurato, ... l'assicuratore tenuto sino allora alle prestazioni" in der französischen resp. italienischen Textfassung der Bestimmung). Dem Wortlaut nach bezieht sich der Passus "wegen eines versicherten Unfalls" also nicht nur auf "noch behandlungsbedürftig und arbeitsunfähig", sondern auf alle drei Adjektive "noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ". Besonders deutlich folgt dies aus der französischen und italienischen Fassung, wo das Wort "noch" ("encore", "ancora") unmittelbar vor dem Adjektiv "versichert" ("assuré", "assicurato") steht. Entscheidend für die Abgrenzung zu Art. 100 Abs. 2 UVV ist sodann dessen Formulierung "aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit", insbesondere die Worte " aber nach " (" mais après ", " ma dopo ").
Entsprechend regeln Abs. 1 und 2 zwei zeitlich unterschiedliche Anwendungsbereiche und steht daher entgegen dem in BGE 120 V 65 E. 5c S. 73 Dargelegten der Abs. 2 nicht im Verhältnis einer lex specialis zum Abs. 1. Jener Entscheid betraf im Übrigen nicht wie der vorliegende die zeitliche Abgrenzung zwischen einer vorangehenden und einer nachfolgenden vollversicherten Tätigkeit. Vielmehr hatte der dortige Beschwerdeführer vor Eintritt des streitgegenständlichen Nichtberufsunfalls lediglich eine Teilzeitarbeit in geringem Umfang aufgenommen, welche jedenfalls hinsichtlich der Nichtberufsunfälle keinen Versicherungsschutz begründen konnte (BGE 120 V 65 E. 3b S. 69 f.). Damit gehörte er zur Kategorie der Teilversicherten (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 117; MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 10 Rz. 30). Bezüglich des eingetretenen Risikos Nichtberufsunfall beinhaltete die neu aufgenommene Teilzeitbeschäftigung somit keine "Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit" im Sinn des Art. 100 Abs. 2 UVV, welche es von einer früheren versicherten Tätigkeit abzugrenzen galt.
4.5 Im Rahmen der dargelegten zeitlichen Abgrenzung regeln Art. 100 Abs. 1 und 2 UVV die Leistungspflicht bei einem "erneuten Unfall". Vorausgesetzt ist somit ein Unfallereignis. Der Rückfall ist kein erneuter Unfall. Er schliesst zwar Leistungspflichten an ein früheres Unfallereignis an, ist aber nicht selber ein solches (BGE 118 V 293 E. 2c S. 296). Soweit Art. 77 Abs. 3 lit. b UVG von einem erneuten Unfall spricht, kann daher nicht ein Rückfall gemeint sein (vgl. auch SVR 2003 UV Nr. 14 S. 42, U 86/02 E. 3). Nicht zu folgen ist daher insbesondere der Argumentation der Vorinstanz, bei der vorliegenden Konstellation gelte der Rückfall mit Arbeitsunfähigkeit als zeitlich erstes (hier relevantes) Unfallereignis; darüber hinaus bleibe das ursprüngliche Unfallereignis vom 2. Dezember 1998 ohne Bedeutung. Weil die Vorinstanz den Rückfall als erstes Unfallereignis qualifiziert, kommt sie dann auch zum (falschen) Schluss, nach dem Rückfall und bis zum zweiten Unfall vom 22. Oktober 2002 habe der Versicherte nicht im Sinn von Art. 100 Abs. 2 UVV eine versicherte Tätigkeit wieder aufgenommen, sodass die Anwendung dieser Bestimmung ausscheide.
4.6 Mit der Delegationsnorm von Art. 77 Abs. 3 UVG wollte der Gesetzgeber, die "Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherungsträger bei ... Tatbeständen, die zu einer Kumulation oder zum Verlust von Leistungsansprüchen führen könnten" regeln (Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 213). Auch die hier gegebene Konstellation würde zu einer solchen Kumulation führen, denn theoretisch hätte sowohl der erste Unfall (Rückfall) als auch der zweite Unfall je für sich zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit geführt und damit Taggeldansprüche ausgelöst. Es ist daher anzunehmen, dass der Verordnungsgeber auch für die vorliegende Konstellation eine Koordinationsregel getroffen hätte, hätte er sie bedacht. Mit dem BAG ist davon auszugehen, dass einzig eine analoge Anwendung von Art. 100 Abs. 2 UVV zu einer Lösung führt, welche den Absichten des Gesetzgebers entspricht. Die SUVA ist demnach für die Folgen des zweiten wie auch des ersten Unfalls (Rückfall) leistungspflichtig. Dies, obwohl der zweite Unfall im konkreten Fall keinen Anspruch auf Taggeld auslöste, da der Versicherte bereits aufgrund des Rückfalls arbeitsunfähig war und Taggeld bezog. Art. 100 Abs. 2 UVV ist daher nur analog anwendbar, weil - hätte der Taggeldanspruch nicht bereits wegen des Rückfalls bestanden - der zweite Unfall auf jeden Fall im Sinn der Norm einen Anspruch auf Taggeld ausgelöst hätte. Die SUVA hat aber gegenüber der Helsana einen Anspruch auf Rückvergütung nach Massgabe der durch den ersten Unfall beziehungsweise Rückfall verursachten Leistungen (Art. 100 Abs. 2 zweiter Satz UVV). Damit ist der Grundregel des Art. 77 Abs. 1 erster Satz UVG entsprochen, soweit es die Koordination zulässt. Würde demgegenüber entsprechend der Vorinstanz Art. 100 Abs. 1 UVV analog angewendet, müsste die Helsana auch die Leistungen für den Zweitunfall vollumfänglich tragen, ohne Rückvergütungsanspruch gegenüber der SUVA. Das steht in klarem Gegensatz zur Grundregel des Art. 77 Abs. 1 UVG.
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de
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Art. 77 cpv. 3 lett. b LAINF in relazione con l'art. 100 cpv. 1 e 2 OAINF; assicuratore infortuni tenuto alle prestazioni in caso di ricaduta e di nuovo infortunio. Determinazione, fra più istituti, dell'assicuratore infortuni obbligato a prestare in caso di ricaduta e di successivo nuovo infortunio. Applicazione analoga dell'art. 100 cpv. 2 OAINF (consid. 4).
Contrariamente alla DTF 120 V 65 consid. 3c pag. 73, l'art. 100 cpv. 2 OAINF non configura una lex specialis per rapporto all'art. 100 cpv. 1 OAINF (cambiamento della giurisprudenza; consid. 4.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 339
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Sachverhalt ab Seite 340
A. F., né en 1980, de nationalité française, domicilié à B. (France), travaille en qualité de conducteur de travaux au service de la société T., à A. En cette qualité, il est obligatoirement assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). La caisse-maladie Q. l'assure pour la perte de gain en cas de maladie. En ce qui concerne les soins en cas de maladie, il a opté, en tant que travailleur frontalier, pour l'application de la législation française. A ce titre, il était affilié auprès de l'assureur L. du 1er décembre 2004 au 27 novembre 2005, puis auprès de l'assureur M. depuis le 28 novembre 2005.
Le 27 octobre 2005, au cours d'un match de rugby, il a ressenti des douleurs rachidiennes. Il a néanmoins travaillé le lendemain. Le 2 novembre suivant, il a consulté son médecin traitant, à B. Par déclaration d'accident-bagatelle LAA, son employeur a annoncé le cas à la CNA, qui lui a remboursé diverses consultations médicales en France. F. a été incapable de travailler dès le 19 novembre 2005. Son médecin traitant, le docteur R., a posé le diagnostic de syndrome radiculaire C7 gauche avec présence d'une hernie discale C6-C7 gauche. Le 16 janvier 2006, en réponse à un questionnaire de la CNA, l'intéressé a fourni des précisions en vue de compléter la déclaration d'accident. Il a précisé qu'au cours du match en question, qu'il a qualifié de "physique", il avait ressenti des douleurs à la fin du match. Celles-ci s'étaient accentuées au fur et à mesure du refroidissement des muscles.
Le 15 mars 2006, le Service de neurologie de l'Hôpital X. a communiqué à la CNA divers documents concernant l'assuré en précisant que l'état de celui-ci nécessiterait une intervention neurochirurgicale. Le 21 mars 2006, F. a eu un entretien avec un représentant de la CNA, à W. Il a fourni divers renseignements concernant sa formation, son activité professionnelle, ses antécédents et sa couverture d'assurance en France. Il est revenu sur les circonstances qui avaient provoqué le déclenchement de ses douleurs rachidiennes. Enfin, il a indiqué que l'intervention chirurgicale, qui consisterait en l'ablation du disque et la mise en place d'une prothèse, aurait lieu le 28 mars 2006 à l'Hôpital X. L'intervention a été pratiquée à la date prévue.
Par décision du 30 mars 2006, confirmée par décision sur opposition du 20 juin suivant, la CNA a refusé de prendre en charge le cas, au motif que l'événement annoncé ne présentait pas les caractéristiques d'un accident et ne répondait pas non plus à la notion de lésion corporelle assimilée à un accident. Elle a exigé le remboursement de 282,15 euros pour des frais de traitement qu'elle avait assumés.
La caisse-maladie Q. a versé les indemnités journalières en raison de l'incapacité de travail.
B. Statuant le 24 septembre 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA.
C. F. a formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel il a conclu à la réforme du jugement cantonal en ce sens que la CNA soit condamnée à prendre en charge les suites de l'événement du 27 octobre 2005 "libre à elle de régler compte, cas échéant, avec des institutions d'assurances françaises concernées". Il a produit un avis de droit de la professeure J.
La CNA a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), domaine des affaires internationales, a déposé un préavis dans lequel il a proposé le rejet du recours. Les parties ont maintenu leurs conclusions au terme d'un nouvel échange d'écritures; le recourant a déposé un avis de droit complémentaire.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et il a partiellement admis le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A l'instar de la CNA, les premiers juges ont retenu que l'atteinte à la santé apparue le 27 octobre 2005 n'était pas consécutive à un accident. Cette atteinte ne pouvait pas non plus être considérée comme une lésion corporelle assimilée à un accident. Ces deux points ne sont plus contestés devant le Tribunal fédéral. Le droit aux prestations litigieuses ne peut donc pas être déduit de la LAA (art. 6 al. 1 et al. 2 LAA [RS 832.20] en corrélation avec l'art. 9 al. 2 OLAA [RS 832.202]).
4. Le recourant fonde sa prétention, principalement, sur les règles de coordination de l'Accord sur la libre circulation des personnes et sur les règlements communautaires en matière de sécurité sociale. C'est donc sous cet angle qu'il convient, en premier lieu, d'examiner le litige.
4.1 L'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1 par. 1 annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'accord, fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles, en particulier, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (Règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1), ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (Règlement n° 574/72; RS 0.831.109.268.11) ou des règles équivalentes.
4.2 Cette réglementation est applicable au recourant du point de vue personnel: de nationalité française, l'intéressé doit être considéré comme un travailleur qui est ou était soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du Règlement 1408/71). Il en va de même de l'applicabilité de l'accord et des règlements cités sous l'angle matériel. Les prestations litigieuses se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du Règlement 1408/71, en l'occurrence la lettre a (prestations de maladie et de maternité).
4.3 S'agissant d'une relation transfrontalière, il faut tout d'abord examiner la question du droit applicable en matière d'assurance-maladie.
4.3.1 Le Titre II du Règlement 1408/71 (art. 13-17bis) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de
la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 "par. 2" à 17bis, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. En principe, le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre. Le travailleur frontalier est donc soumis, en vertu de ce principe, à la législation de l'Etat où il travaille (principe de la lex loci laboris); l'Etat compétent est l'Etat d'emploi (art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71; ATF 133 V 137 consid. 6.1 p. 143; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne: étude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes et Bruxelles 2003, p. 488 n° 473).
4.3.2 Ce principe peut être assorti d'exceptions. En effet, en application de l'art. 89 du Règlement 1408/71, l'annexe VI audit règlement régit les modalités particulières d'application des législations de certains Etats membres. Cette annexe a été complétée par la section A annexe II ALCP "Coordination des systèmes de sécurité sociale". Il en ressort notamment que les personnes soumises aux dispositions légales suisses peuvent, sur demande, être exemptées de l'assurance-maladie obligatoire (LAMal) en tant qu'elles résident dans l'un des Etats suivants et peuvent prouver qu'elles y bénéficient d'une couverture en cas de maladie: Allemagne, Autriche, France, Italie et, dans certains cas, la Finlande et le Portugal (section A par. 1 let. o point 3 b annexe II ALCP, dans sa version modifiée par les décisions n° 2/2003 et 1/2006 du Comité mixte UE-Suisse des 15 juillet 2003 et 6 juillet 2006 [RO 2004 1277 et 2006 5851]). Cette faculté est communément appelée "droit d'option" (cf. aussi KAHIL-WOLFF/PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in: Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, 2004, p. 37 s.).
4.3.3 Cette réglementation sur le droit d'option n'exige pas une couverture équivalente auprès d'un organisme d'assurance de droit public ; il peut également s'agir d'une assurance conclue auprès d'un assureur privé.
Il est à relever dans ce contexte que jusqu'au 1er juin 2002 les relations entre la Suisse et la France en matière de sécurité sociale étaient régies par la Convention de sécurité sociale du 3 juillet 1975 entre la Confédération suisse et la République française (RS 0.831. 109.349.1). Les travailleurs frontaliers n'avaient alors pas l'obligation de s'affilier à la LAMal, faute de domicile en Suisse (art. 3 LAMal), mais ils en avaient la faculté (art. 3 OAMal; RS 832.102). Lors des négociations de l'ALCP, les autorités françaises n'ont pas souhaité l'introduction d'un droit d'option, car cela revenait à remettre en cause le principe de l'unicité de la législation applicable. Elles sont revenues sur cette position de principe après avoir été saisies par le Groupement transfrontalier européen - dont la vocation est de veiller à l'intérêt des populations transfrontalières - d'un rapport insistant sur l'importance du droit d'option pour les travailleurs frontaliers. Sur la base des conclusions d'une expertise indépendante, le gouvernement français s'est engagé dans un premier temps à accepter un droit d'option, mais en faveur seulement des régimes nationaux (LAMal ou couverture maladie universelle [CMU] selon la loi française du 27 juillet 1999). Comme une majorité de travailleurs frontaliers se trouvait alors au bénéfice d'un contrat d'assurance privé, le gouvernement a finalement admis que le choix pouvait aussi se porter sur des opérateurs privés en cas d'option pour la couverture d'assurance en France (voir à ce sujet: GUYLAINE RIONDEL BESSON, La sécurité sociale des travailleurs frontaliers dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, signé entre la Suisse et la Communauté européenne: l'exemple de l'assurance-maladie maternité, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale [CGSS] 30/2003 p. 25 s.). La législation française a été modifiée en conséquence par l'adjonction dans le code de la sécurité sociale d'un article L. 380-3-1. Cet article pose le principe de l'affiliation obligatoire au régime de base de la sécurité sociale (CMU) des travailleurs frontaliers qui ont demandé à être exemptés de l'affiliation au régime suisse d'assurance-maladie. Il prévoit cependant, pour une période transitoire, se terminant au plus tard le 1er juin 2014 (selon l'actuelle version de cette disposition), que les intéressés peuvent conserver un contrat d'assurance privé, les couvrant en France, ainsi que leurs ayants droit, pour le risque de maladie et de maternité (voir RIONDEL BESSON, loc. cit., p. 30 s.; de la
même auteure, Le droit d'option en matière d'assurance-maladie dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes: difficultés de mise en oeuvre et conséquences pour les assurés, CGSS 42/2009 p. 33 ss).
4.3.4 En fonction de ce droit d'option, les personnes qui résident en France et qui travaillent en Suisse peuvent ainsi être couvertes soit en Suisse soit en France. Elles ont le choix entre le régime d'assurance-maladie suisse selon la LAMal, le régime de la CMU et (pour une période transitoire) l'assurance privée en France. C'est donc en application de la réglementation précitée que le recourant - travaillant en Suisse et résidant en France - a demandé et obtenu l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire en Suisse selon la LAMal au profit d'une couverture d'assurance privée.
4.4 La question est maintenant de savoir si le recourant peut déduire un droit au remboursement, même provisoire, par la CNA (ou par une autre institution compétente suisse) des frais de traitement litigieux en se fondant sur les règles générales de coordination européenne en matière d'assurance-maladie.
4.4.1 La personne qui - à l'instar du recourant - travaille en Suisse et a opté pour la législation de l'Etat de résidence en ce qui concerne l'assurance-maladie reste assurée aux autres assurances sociales suisses, notamment à la LAA (art. 1a LAA).
Il est largement admis que les art. 18-36 du Règlement 1408/71 (chap. 1), qui concernent les éventualités maladie et maternité, englobent les prestations pour soins accordées pour les accidents non professionnels (BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 200 n. 74 [ci-après: SBVR]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in SBVR, p. 565 s. n. 494; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in SBVR, p. 927 n. 282 et 283; SERAINA ROHNER, L'Accord et l'assurance-accidents selon la LAA: Accord sur la libre circulation des personnes, Sécurité sociale 2/2002 p. 85 s.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71: insbesondere eine Darstellung der besonderen Vorschriften der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, 2001, p. 75; contra: PATRICIA USINGER-EGGER, Die Unfallversicherung und ihre Auslandwirkung, RSAS 2008 p. 253 ss, qui considère que les prestations de la LAA pour les accidents non professionnels sont dans l'ensemble soumises au chap. 4 du Règlement 1408/71, relatif aux accidents du travail et aux maladies professionnelles).
Par conséquent, si la personne en question est victime d'un accident non professionnel, elle pourrait prétendre des prestations en nature de l'assurance-accidents suisse (au titre de la LAA) et de l'organisme compétent dans son Etat de résidence (au titre de l'assurance-maladie). Dans cette éventualité, les coûts des prestations en nature sont répartis pour moitié entre l'assureur suisse LAA et l'institution de l'assurance-maladie de l'autre Etat (section A par. 1 let. o point 3bis annexe II ALCP; voir aussi KAHIL-WOLFF, SBVR, p. 206 n. 84). Cette éventualité n'entre pas en considération en l'espèce. Elle suppose un droit à des prestations des deux organismes. Or, le recourant - cela est incontesté - n'a pas droit à des prestations de la CNA en application de la LAA (supra consid. 3).
4.4.2 Le chapitre I ("Maladie et maternité") du Titre III ("Dispositions particulières aux différentes catégories de prestations") du Règlement 1408/71 contient des règles d'entraide visant à faciliter l'accès aux soins et aux prestations en espèces lors du séjour ou de la résidence en dehors de l'Etat compétent (soit l'Etat dans lequel l'intéressé est assuré). En ce qui concerne plus précisément les prestations en nature, qui sont en discussion ici, ces règles prévoient une répartition des tâches entre l'institution de l'Etat de résidence ou de l'Etat de séjour et l'Etat compétent selon les principales modalités suivantes:
a) En cas de résidence sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat compétent, le travailleur (salarié ou non salarié) a droit à des prestations en nature servies - pour le compte de l'institution compétente - par l'institution du lieu de résidence, selon les dispositions de la législation que celle-ci applique (art. 19 par. 1 let. a du Règlement 1408/71). Les travailleurs frontaliers peuvent également obtenir les prestations sur le territoire de l'Etat compétent; ces prestations sont servies par l'institution compétente selon les dispositions de la législation de cet Etat, comme si l'intéressé résidait dans celui-ci (art. 20 du Règlement 1408/71).
b) En cas de séjour en dehors de l'Etat compétent, l'intéressé qui satisfait aux conditions requises par la législation de l'Etat compétent et dont l'état vient à nécessiter des prestations en nature nécessaires du point de vue médical a droit aux prestations en nature servies - pour le compte de l'institution compétente - par l'institution du lieu de séjour (art. 22 par. 1 let. a, dans sa version modifiée par le Règlement n° 631/2004, et applicable dans les relations entre la Suisse et l'Union européenne en vertu de la décision précitée n° 1/2006 du Comité mixte UE-Suisse). Cette disposition est aussi applicable aux personnes qui travaillent mais ne résident pas en Suisse et qui sont affiliées à l'assurance-maladie légale de leur Etat de résidence, pour tout état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse (section A par. 1 let. o point 3ter annexe II ALCP introduit par la décision n° 2/2003 du Comité mixte). Il s'agit d'un accès facilité aux soins pour les personnes qui ont fait le choix de s'assurer au régime (légal) de la CMU (RIONDEL BESSON, L'évolution de la prise en charge des soins de santé à l'étranger dans le cadre des relations communautaires, CGSS 32/2004 p. 122 s.).
Sous réserve de cette dernière éventualité (état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse), qui n'entre pas en considération ici (l'opération en Suisse était programmée et, de surcroît, l'intéressé n'était pas affilié à la CMU), le système d'entraide tel que décrit plus haut est inopérant en l'espèce. Il ne se conçoit en effet que dans le régime ordinaire d'affiliation à la lex loci laboris (cf. KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3e éd., Paris 2005, p. 155). De même, selon l'art. 20 précité du règlement, les travailleurs frontaliers assujettis à la LAMal (Etat d'occupation) peuvent aussi obtenir des prestations sur le territoire de l'Etat compétent (en l'occurrence la Suisse). Mais cette disposition est sans pertinence lorsque le travailleur frontalier a opté pour l'assurance de son Etat de résidence. Dans ce cas, en effet, l'Etat compétent et l'Etat de résidence coïncident et il n'y a donc pas matière à coordination des prestations d'assurance-maladie (cf. également EUGSTER, SBVR, p. 423 n. 74). La coordination se limite ici à l'accès facilité aux soins selon la décision susmentionnée n° 2/2003.
4.4.3 En conséquence, les règles de coordination européenne telles que décrites n'imposent pas, en l'espèce, une prise en charge des frais de traitement litigieux par une institution suisse d'assurance. Le recourant, du reste, ne prétend pas le contraire.
5.
5.1 Le recourant fait cependant valoir qu'il pâtit d'un conflit négatif de compétences, quand bien même il a régulièrement payé des cotisations visant à l'assurer contre les conséquences de la maladie et de l'accident, en Suisse comme en France. Le droit d'option instauré par l'ALCP conduit à une lacune en ce qui concerne l'entraide. Le but du règlement, qui est de garantir une prise en charge, au moins provisoire, au profit des travailleurs migrants est totalement manqué si l'assureur LAA et l'assureur-maladie refusent tous les deux, de manière non concertée, de prendre en charge un traitement. Selon lui, il convient d'interpréter les Règlements 1408/71 et 574/72 sous un angle téléologique soit au regard du but de l'ALCP. Sous cet angle il eût appartenu à la CNA, qui est l'organisme de liaison pour l'assurance-accidents, de prendre en charge le traitement litigieux et d'entreprendre au besoin les démarches nécessaires en vue de se faire rembourser par l'assureur privé.
5.2 On relèvera tout d'abord ici que la CNA n'est un organisme de liaison que pour les accidents du travail et les maladies professionnelles. Pour les accidents non professionnels (qui relèvent de la maladie; supra consid. 4.4.1), l'organe de liaison est l'Institution commune LAMal (section A par. 2 let. c point 4 et let. d point 1 annexe II ALCP). Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant si le recourant aurait dû en réalité s'adresser à cette institution. Son argumentation tirée d'une lacune dans le système d'entraide européen est, comme on va le voir, de toute façon mal fondée.
5.3 Un mécanisme de coopération judiciaire sous la forme notamment d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice des communautés européennes n'existe pas entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres. Confronté à un problème d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la possibilité de se référer à la Cour de justice mais doit le résoudre seul, en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ATF 130 II 113 consid. 6.1 p. 120 s.). Pour ce qui est de l'interprétation des accords internationaux, la Convention de Vienne pose des principes directeurs, qui sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour les normes générales et abstraites que la jurisprudence fédérale a consacrées (ATF 130 I 312 consid. 4.1 in fine p. 326; ATF 130 II 113 consid. 6.1 in fine p. 121). Ainsi, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que le traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. Quant à l'art. 32 par. 1 in initio, il précise qu'il peut être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation, notamment aux travaux préparatoires, en vue soit de confirmer le sens résultant de l'application de l'art. 31, soit de déterminer le sens lorsque l'interprétation donnée conformément à ces dispositions laisse en particulier le sens ambigu ou obscur (let. a). Il n'appartient toutefois pas au juge de remédier par voie d'interprétation à une éventuelle lacune d'un traité international, en étendant l'application de celui-ci au-delà de son texte. Une telle application extensive n'entrerait en ligne de compte que si l'on pouvait déduire avec certitude du contexte ou de la genèse du traité que l'expression de la volonté des parties à la convention est inexacte (voir ATF 119 V 98 consid. 6a p. 107; ATF 117 V 268 consid. 3b p. 269).
5.4 Tel n'est pas le cas en l'espèce. Comme on l'a vu, l'exercice du droit d'option exclut, par principe, une coordination des prestations de l'assurance-maladie par le biais de l'entraide instituée par les art. 19 ss du Règlement 1408/71 (sous réserve d'un état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse). Cette absence de coordination est le corollaire de l'exemption de l'assurance obligatoire en Suisse. Par ailleurs, les parties contractantes admettent une exemption de l'assujettissement à l'assurance-maladie suisse en cas de couverture équivalente non seulement auprès d'un organisme de droit public, mais également auprès d'un assureur privé. Cette dernière faculté comporte, il est vrai, certains risques pour l'intéressé, en ce sens qu'elle peut conduire à des lacunes d'assurance. Ainsi, les contrats d'assurance privés peuvent être résiliés en cas de retard dans le paiement des primes ou encore en cas de réticence. Le contrat d'assurance peut aussi prévoir des clauses d'exclusion qui ne sont généralement pas admissibles dans un régime de couverture d'assurance régi par le droit public (EUGSTER, SBVR, p. 423 n. 74). La présente cause est une illustration de ce risque. Selon une lettre de Y. à l'assuré du 31 août 2006, le refus par l'assurance privée de prendre en charge les frais d'hospitalisation à l'Hôpital X. est motivé par le fait que la prise en charge d'un traitement chirurgical est soumise à "entente préalable", que la prise en charge en Suisse est "hors contrat" et que la hernie discale est considérée par les experts français comme un accident dans les "trois premiers mois". Pour autant, ce n'est pas à l'institution de l'Etat dont la personne, précisément, est exemptée de l'assurance obligatoire, d'assumer les conséquences de ce risque. Cela reviendrait, dans les faits, à créer à la charge de cet Etat une assurance subsidiaire destinée à combler des lacunes de couverture ou à compléter une couverture d'assurance insuffisante ou encore à prendre en charge des prestations pour des affections faisant l'objet d'une réserve. Cette subsidiarité ne relève pas de la coordination des prestations selon le droit communautaire tel qu'il est aménagé dans les relations franco-suisses. Le fait que la CNA a alloué dans un premier temps des prestations avant de les refuser en raison de l'absence d'un événement accidentel ou d'un événement assimilé ne génère pas, à lui seul, une obligation découlant de la réglementation internationale de continuer à verser (même à titre provisoire) des prestations.
5.5 On notera enfin que l'art. 114 du Règlement 574/72 règle le versement provisoire de prestations en cas de contestation de la législation applicable ou de l'institution appelée à servir les prestations. Dans ce cas, l'intéressé bénéficie à titre provisoire des prestations prévues par la législation qu'applique l'institution du lieu de résidence. Dès lors, même en admettant que le cas présent requiert une coordination sous l'angle du droit communautaire, une prise en charge préalable incomberait, en application de cette disposition, à l'institution française et non à la première institution à laquelle l'intéressé s'est adressé.
5.6 En conclusion, il n'y a pas de lacune qu'il incomberait au juge de combler. L'argumentation du recourant est sur ce point mal fondée.
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Art. 8 und 15 des Freizügigkeitsabkommens (FZA); Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA; Art. 13 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 Bst. a, Art. 20, Art. 22 Abs. 1 Bst. a und Art. 89 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Art. 114 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72. Eine in Frankreich wohnende und in der Schweiz arbeitende Person, welche von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht und sich einem privaten Krankenversicherer ihres Wohnsitzstaates angeschlossen hat, kann, wenn sie sich eine Gesundheitsschädigung zugezogen hat, welche weder Folge eines Unfalles noch einer einem Unfall gleichgestellten Körperschädigung ist, keinen Anspruch, auch nicht vorläufiger Art, auf Vergütung von Heilungskosten durch die SUVA (oder eine andere zuständige Institution in der Schweiz) geltend machen (E. 4-4.4.3).
Die Ausnahme von der Unterstellung unter eine schweizerische Krankenversicherung bei gleichwertiger Deckung durch einen privaten Versicherer kann zu Versicherungslücken führen, welche nicht vom Gericht zu schliessen sind (E. 5.1-5.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 340
A. F., né en 1980, de nationalité française, domicilié à B. (France), travaille en qualité de conducteur de travaux au service de la société T., à A. En cette qualité, il est obligatoirement assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). La caisse-maladie Q. l'assure pour la perte de gain en cas de maladie. En ce qui concerne les soins en cas de maladie, il a opté, en tant que travailleur frontalier, pour l'application de la législation française. A ce titre, il était affilié auprès de l'assureur L. du 1er décembre 2004 au 27 novembre 2005, puis auprès de l'assureur M. depuis le 28 novembre 2005.
Le 27 octobre 2005, au cours d'un match de rugby, il a ressenti des douleurs rachidiennes. Il a néanmoins travaillé le lendemain. Le 2 novembre suivant, il a consulté son médecin traitant, à B. Par déclaration d'accident-bagatelle LAA, son employeur a annoncé le cas à la CNA, qui lui a remboursé diverses consultations médicales en France. F. a été incapable de travailler dès le 19 novembre 2005. Son médecin traitant, le docteur R., a posé le diagnostic de syndrome radiculaire C7 gauche avec présence d'une hernie discale C6-C7 gauche. Le 16 janvier 2006, en réponse à un questionnaire de la CNA, l'intéressé a fourni des précisions en vue de compléter la déclaration d'accident. Il a précisé qu'au cours du match en question, qu'il a qualifié de "physique", il avait ressenti des douleurs à la fin du match. Celles-ci s'étaient accentuées au fur et à mesure du refroidissement des muscles.
Le 15 mars 2006, le Service de neurologie de l'Hôpital X. a communiqué à la CNA divers documents concernant l'assuré en précisant que l'état de celui-ci nécessiterait une intervention neurochirurgicale. Le 21 mars 2006, F. a eu un entretien avec un représentant de la CNA, à W. Il a fourni divers renseignements concernant sa formation, son activité professionnelle, ses antécédents et sa couverture d'assurance en France. Il est revenu sur les circonstances qui avaient provoqué le déclenchement de ses douleurs rachidiennes. Enfin, il a indiqué que l'intervention chirurgicale, qui consisterait en l'ablation du disque et la mise en place d'une prothèse, aurait lieu le 28 mars 2006 à l'Hôpital X. L'intervention a été pratiquée à la date prévue.
Par décision du 30 mars 2006, confirmée par décision sur opposition du 20 juin suivant, la CNA a refusé de prendre en charge le cas, au motif que l'événement annoncé ne présentait pas les caractéristiques d'un accident et ne répondait pas non plus à la notion de lésion corporelle assimilée à un accident. Elle a exigé le remboursement de 282,15 euros pour des frais de traitement qu'elle avait assumés.
La caisse-maladie Q. a versé les indemnités journalières en raison de l'incapacité de travail.
B. Statuant le 24 septembre 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA.
C. F. a formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel il a conclu à la réforme du jugement cantonal en ce sens que la CNA soit condamnée à prendre en charge les suites de l'événement du 27 octobre 2005 "libre à elle de régler compte, cas échéant, avec des institutions d'assurances françaises concernées". Il a produit un avis de droit de la professeure J.
La CNA a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), domaine des affaires internationales, a déposé un préavis dans lequel il a proposé le rejet du recours. Les parties ont maintenu leurs conclusions au terme d'un nouvel échange d'écritures; le recourant a déposé un avis de droit complémentaire.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et il a partiellement admis le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A l'instar de la CNA, les premiers juges ont retenu que l'atteinte à la santé apparue le 27 octobre 2005 n'était pas consécutive à un accident. Cette atteinte ne pouvait pas non plus être considérée comme une lésion corporelle assimilée à un accident. Ces deux points ne sont plus contestés devant le Tribunal fédéral. Le droit aux prestations litigieuses ne peut donc pas être déduit de la LAA (art. 6 al. 1 et al. 2 LAA [RS 832.20] en corrélation avec l'art. 9 al. 2 OLAA [RS 832.202]).
4. Le recourant fonde sa prétention, principalement, sur les règles de coordination de l'Accord sur la libre circulation des personnes et sur les règlements communautaires en matière de sécurité sociale. C'est donc sous cet angle qu'il convient, en premier lieu, d'examiner le litige.
4.1 L'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1 par. 1 annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'accord, fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles, en particulier, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (Règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1), ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (Règlement n° 574/72; RS 0.831.109.268.11) ou des règles équivalentes.
4.2 Cette réglementation est applicable au recourant du point de vue personnel: de nationalité française, l'intéressé doit être considéré comme un travailleur qui est ou était soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du Règlement 1408/71). Il en va de même de l'applicabilité de l'accord et des règlements cités sous l'angle matériel. Les prestations litigieuses se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du Règlement 1408/71, en l'occurrence la lettre a (prestations de maladie et de maternité).
4.3 S'agissant d'une relation transfrontalière, il faut tout d'abord examiner la question du droit applicable en matière d'assurance-maladie.
4.3.1 Le Titre II du Règlement 1408/71 (art. 13-17bis) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de
la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 "par. 2" à 17bis, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. En principe, le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre. Le travailleur frontalier est donc soumis, en vertu de ce principe, à la législation de l'Etat où il travaille (principe de la lex loci laboris); l'Etat compétent est l'Etat d'emploi (art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71; ATF 133 V 137 consid. 6.1 p. 143; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne: étude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes et Bruxelles 2003, p. 488 n° 473).
4.3.2 Ce principe peut être assorti d'exceptions. En effet, en application de l'art. 89 du Règlement 1408/71, l'annexe VI audit règlement régit les modalités particulières d'application des législations de certains Etats membres. Cette annexe a été complétée par la section A annexe II ALCP "Coordination des systèmes de sécurité sociale". Il en ressort notamment que les personnes soumises aux dispositions légales suisses peuvent, sur demande, être exemptées de l'assurance-maladie obligatoire (LAMal) en tant qu'elles résident dans l'un des Etats suivants et peuvent prouver qu'elles y bénéficient d'une couverture en cas de maladie: Allemagne, Autriche, France, Italie et, dans certains cas, la Finlande et le Portugal (section A par. 1 let. o point 3 b annexe II ALCP, dans sa version modifiée par les décisions n° 2/2003 et 1/2006 du Comité mixte UE-Suisse des 15 juillet 2003 et 6 juillet 2006 [RO 2004 1277 et 2006 5851]). Cette faculté est communément appelée "droit d'option" (cf. aussi KAHIL-WOLFF/PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in: Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, 2004, p. 37 s.).
4.3.3 Cette réglementation sur le droit d'option n'exige pas une couverture équivalente auprès d'un organisme d'assurance de droit public ; il peut également s'agir d'une assurance conclue auprès d'un assureur privé.
Il est à relever dans ce contexte que jusqu'au 1er juin 2002 les relations entre la Suisse et la France en matière de sécurité sociale étaient régies par la Convention de sécurité sociale du 3 juillet 1975 entre la Confédération suisse et la République française (RS 0.831. 109.349.1). Les travailleurs frontaliers n'avaient alors pas l'obligation de s'affilier à la LAMal, faute de domicile en Suisse (art. 3 LAMal), mais ils en avaient la faculté (art. 3 OAMal; RS 832.102). Lors des négociations de l'ALCP, les autorités françaises n'ont pas souhaité l'introduction d'un droit d'option, car cela revenait à remettre en cause le principe de l'unicité de la législation applicable. Elles sont revenues sur cette position de principe après avoir été saisies par le Groupement transfrontalier européen - dont la vocation est de veiller à l'intérêt des populations transfrontalières - d'un rapport insistant sur l'importance du droit d'option pour les travailleurs frontaliers. Sur la base des conclusions d'une expertise indépendante, le gouvernement français s'est engagé dans un premier temps à accepter un droit d'option, mais en faveur seulement des régimes nationaux (LAMal ou couverture maladie universelle [CMU] selon la loi française du 27 juillet 1999). Comme une majorité de travailleurs frontaliers se trouvait alors au bénéfice d'un contrat d'assurance privé, le gouvernement a finalement admis que le choix pouvait aussi se porter sur des opérateurs privés en cas d'option pour la couverture d'assurance en France (voir à ce sujet: GUYLAINE RIONDEL BESSON, La sécurité sociale des travailleurs frontaliers dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, signé entre la Suisse et la Communauté européenne: l'exemple de l'assurance-maladie maternité, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale [CGSS] 30/2003 p. 25 s.). La législation française a été modifiée en conséquence par l'adjonction dans le code de la sécurité sociale d'un article L. 380-3-1. Cet article pose le principe de l'affiliation obligatoire au régime de base de la sécurité sociale (CMU) des travailleurs frontaliers qui ont demandé à être exemptés de l'affiliation au régime suisse d'assurance-maladie. Il prévoit cependant, pour une période transitoire, se terminant au plus tard le 1er juin 2014 (selon l'actuelle version de cette disposition), que les intéressés peuvent conserver un contrat d'assurance privé, les couvrant en France, ainsi que leurs ayants droit, pour le risque de maladie et de maternité (voir RIONDEL BESSON, loc. cit., p. 30 s.; de la
même auteure, Le droit d'option en matière d'assurance-maladie dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes: difficultés de mise en oeuvre et conséquences pour les assurés, CGSS 42/2009 p. 33 ss).
4.3.4 En fonction de ce droit d'option, les personnes qui résident en France et qui travaillent en Suisse peuvent ainsi être couvertes soit en Suisse soit en France. Elles ont le choix entre le régime d'assurance-maladie suisse selon la LAMal, le régime de la CMU et (pour une période transitoire) l'assurance privée en France. C'est donc en application de la réglementation précitée que le recourant - travaillant en Suisse et résidant en France - a demandé et obtenu l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire en Suisse selon la LAMal au profit d'une couverture d'assurance privée.
4.4 La question est maintenant de savoir si le recourant peut déduire un droit au remboursement, même provisoire, par la CNA (ou par une autre institution compétente suisse) des frais de traitement litigieux en se fondant sur les règles générales de coordination européenne en matière d'assurance-maladie.
4.4.1 La personne qui - à l'instar du recourant - travaille en Suisse et a opté pour la législation de l'Etat de résidence en ce qui concerne l'assurance-maladie reste assurée aux autres assurances sociales suisses, notamment à la LAA (art. 1a LAA).
Il est largement admis que les art. 18-36 du Règlement 1408/71 (chap. 1), qui concernent les éventualités maladie et maternité, englobent les prestations pour soins accordées pour les accidents non professionnels (BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 200 n. 74 [ci-après: SBVR]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in SBVR, p. 565 s. n. 494; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in SBVR, p. 927 n. 282 et 283; SERAINA ROHNER, L'Accord et l'assurance-accidents selon la LAA: Accord sur la libre circulation des personnes, Sécurité sociale 2/2002 p. 85 s.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71: insbesondere eine Darstellung der besonderen Vorschriften der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, 2001, p. 75; contra: PATRICIA USINGER-EGGER, Die Unfallversicherung und ihre Auslandwirkung, RSAS 2008 p. 253 ss, qui considère que les prestations de la LAA pour les accidents non professionnels sont dans l'ensemble soumises au chap. 4 du Règlement 1408/71, relatif aux accidents du travail et aux maladies professionnelles).
Par conséquent, si la personne en question est victime d'un accident non professionnel, elle pourrait prétendre des prestations en nature de l'assurance-accidents suisse (au titre de la LAA) et de l'organisme compétent dans son Etat de résidence (au titre de l'assurance-maladie). Dans cette éventualité, les coûts des prestations en nature sont répartis pour moitié entre l'assureur suisse LAA et l'institution de l'assurance-maladie de l'autre Etat (section A par. 1 let. o point 3bis annexe II ALCP; voir aussi KAHIL-WOLFF, SBVR, p. 206 n. 84). Cette éventualité n'entre pas en considération en l'espèce. Elle suppose un droit à des prestations des deux organismes. Or, le recourant - cela est incontesté - n'a pas droit à des prestations de la CNA en application de la LAA (supra consid. 3).
4.4.2 Le chapitre I ("Maladie et maternité") du Titre III ("Dispositions particulières aux différentes catégories de prestations") du Règlement 1408/71 contient des règles d'entraide visant à faciliter l'accès aux soins et aux prestations en espèces lors du séjour ou de la résidence en dehors de l'Etat compétent (soit l'Etat dans lequel l'intéressé est assuré). En ce qui concerne plus précisément les prestations en nature, qui sont en discussion ici, ces règles prévoient une répartition des tâches entre l'institution de l'Etat de résidence ou de l'Etat de séjour et l'Etat compétent selon les principales modalités suivantes:
a) En cas de résidence sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat compétent, le travailleur (salarié ou non salarié) a droit à des prestations en nature servies - pour le compte de l'institution compétente - par l'institution du lieu de résidence, selon les dispositions de la législation que celle-ci applique (art. 19 par. 1 let. a du Règlement 1408/71). Les travailleurs frontaliers peuvent également obtenir les prestations sur le territoire de l'Etat compétent; ces prestations sont servies par l'institution compétente selon les dispositions de la législation de cet Etat, comme si l'intéressé résidait dans celui-ci (art. 20 du Règlement 1408/71).
b) En cas de séjour en dehors de l'Etat compétent, l'intéressé qui satisfait aux conditions requises par la législation de l'Etat compétent et dont l'état vient à nécessiter des prestations en nature nécessaires du point de vue médical a droit aux prestations en nature servies - pour le compte de l'institution compétente - par l'institution du lieu de séjour (art. 22 par. 1 let. a, dans sa version modifiée par le Règlement n° 631/2004, et applicable dans les relations entre la Suisse et l'Union européenne en vertu de la décision précitée n° 1/2006 du Comité mixte UE-Suisse). Cette disposition est aussi applicable aux personnes qui travaillent mais ne résident pas en Suisse et qui sont affiliées à l'assurance-maladie légale de leur Etat de résidence, pour tout état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse (section A par. 1 let. o point 3ter annexe II ALCP introduit par la décision n° 2/2003 du Comité mixte). Il s'agit d'un accès facilité aux soins pour les personnes qui ont fait le choix de s'assurer au régime (légal) de la CMU (RIONDEL BESSON, L'évolution de la prise en charge des soins de santé à l'étranger dans le cadre des relations communautaires, CGSS 32/2004 p. 122 s.).
Sous réserve de cette dernière éventualité (état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse), qui n'entre pas en considération ici (l'opération en Suisse était programmée et, de surcroît, l'intéressé n'était pas affilié à la CMU), le système d'entraide tel que décrit plus haut est inopérant en l'espèce. Il ne se conçoit en effet que dans le régime ordinaire d'affiliation à la lex loci laboris (cf. KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3e éd., Paris 2005, p. 155). De même, selon l'art. 20 précité du règlement, les travailleurs frontaliers assujettis à la LAMal (Etat d'occupation) peuvent aussi obtenir des prestations sur le territoire de l'Etat compétent (en l'occurrence la Suisse). Mais cette disposition est sans pertinence lorsque le travailleur frontalier a opté pour l'assurance de son Etat de résidence. Dans ce cas, en effet, l'Etat compétent et l'Etat de résidence coïncident et il n'y a donc pas matière à coordination des prestations d'assurance-maladie (cf. également EUGSTER, SBVR, p. 423 n. 74). La coordination se limite ici à l'accès facilité aux soins selon la décision susmentionnée n° 2/2003.
4.4.3 En conséquence, les règles de coordination européenne telles que décrites n'imposent pas, en l'espèce, une prise en charge des frais de traitement litigieux par une institution suisse d'assurance. Le recourant, du reste, ne prétend pas le contraire.
5.
5.1 Le recourant fait cependant valoir qu'il pâtit d'un conflit négatif de compétences, quand bien même il a régulièrement payé des cotisations visant à l'assurer contre les conséquences de la maladie et de l'accident, en Suisse comme en France. Le droit d'option instauré par l'ALCP conduit à une lacune en ce qui concerne l'entraide. Le but du règlement, qui est de garantir une prise en charge, au moins provisoire, au profit des travailleurs migrants est totalement manqué si l'assureur LAA et l'assureur-maladie refusent tous les deux, de manière non concertée, de prendre en charge un traitement. Selon lui, il convient d'interpréter les Règlements 1408/71 et 574/72 sous un angle téléologique soit au regard du but de l'ALCP. Sous cet angle il eût appartenu à la CNA, qui est l'organisme de liaison pour l'assurance-accidents, de prendre en charge le traitement litigieux et d'entreprendre au besoin les démarches nécessaires en vue de se faire rembourser par l'assureur privé.
5.2 On relèvera tout d'abord ici que la CNA n'est un organisme de liaison que pour les accidents du travail et les maladies professionnelles. Pour les accidents non professionnels (qui relèvent de la maladie; supra consid. 4.4.1), l'organe de liaison est l'Institution commune LAMal (section A par. 2 let. c point 4 et let. d point 1 annexe II ALCP). Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant si le recourant aurait dû en réalité s'adresser à cette institution. Son argumentation tirée d'une lacune dans le système d'entraide européen est, comme on va le voir, de toute façon mal fondée.
5.3 Un mécanisme de coopération judiciaire sous la forme notamment d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice des communautés européennes n'existe pas entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres. Confronté à un problème d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la possibilité de se référer à la Cour de justice mais doit le résoudre seul, en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ATF 130 II 113 consid. 6.1 p. 120 s.). Pour ce qui est de l'interprétation des accords internationaux, la Convention de Vienne pose des principes directeurs, qui sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour les normes générales et abstraites que la jurisprudence fédérale a consacrées (ATF 130 I 312 consid. 4.1 in fine p. 326; ATF 130 II 113 consid. 6.1 in fine p. 121). Ainsi, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que le traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. Quant à l'art. 32 par. 1 in initio, il précise qu'il peut être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation, notamment aux travaux préparatoires, en vue soit de confirmer le sens résultant de l'application de l'art. 31, soit de déterminer le sens lorsque l'interprétation donnée conformément à ces dispositions laisse en particulier le sens ambigu ou obscur (let. a). Il n'appartient toutefois pas au juge de remédier par voie d'interprétation à une éventuelle lacune d'un traité international, en étendant l'application de celui-ci au-delà de son texte. Une telle application extensive n'entrerait en ligne de compte que si l'on pouvait déduire avec certitude du contexte ou de la genèse du traité que l'expression de la volonté des parties à la convention est inexacte (voir ATF 119 V 98 consid. 6a p. 107; ATF 117 V 268 consid. 3b p. 269).
5.4 Tel n'est pas le cas en l'espèce. Comme on l'a vu, l'exercice du droit d'option exclut, par principe, une coordination des prestations de l'assurance-maladie par le biais de l'entraide instituée par les art. 19 ss du Règlement 1408/71 (sous réserve d'un état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse). Cette absence de coordination est le corollaire de l'exemption de l'assurance obligatoire en Suisse. Par ailleurs, les parties contractantes admettent une exemption de l'assujettissement à l'assurance-maladie suisse en cas de couverture équivalente non seulement auprès d'un organisme de droit public, mais également auprès d'un assureur privé. Cette dernière faculté comporte, il est vrai, certains risques pour l'intéressé, en ce sens qu'elle peut conduire à des lacunes d'assurance. Ainsi, les contrats d'assurance privés peuvent être résiliés en cas de retard dans le paiement des primes ou encore en cas de réticence. Le contrat d'assurance peut aussi prévoir des clauses d'exclusion qui ne sont généralement pas admissibles dans un régime de couverture d'assurance régi par le droit public (EUGSTER, SBVR, p. 423 n. 74). La présente cause est une illustration de ce risque. Selon une lettre de Y. à l'assuré du 31 août 2006, le refus par l'assurance privée de prendre en charge les frais d'hospitalisation à l'Hôpital X. est motivé par le fait que la prise en charge d'un traitement chirurgical est soumise à "entente préalable", que la prise en charge en Suisse est "hors contrat" et que la hernie discale est considérée par les experts français comme un accident dans les "trois premiers mois". Pour autant, ce n'est pas à l'institution de l'Etat dont la personne, précisément, est exemptée de l'assurance obligatoire, d'assumer les conséquences de ce risque. Cela reviendrait, dans les faits, à créer à la charge de cet Etat une assurance subsidiaire destinée à combler des lacunes de couverture ou à compléter une couverture d'assurance insuffisante ou encore à prendre en charge des prestations pour des affections faisant l'objet d'une réserve. Cette subsidiarité ne relève pas de la coordination des prestations selon le droit communautaire tel qu'il est aménagé dans les relations franco-suisses. Le fait que la CNA a alloué dans un premier temps des prestations avant de les refuser en raison de l'absence d'un événement accidentel ou d'un événement assimilé ne génère pas, à lui seul, une obligation découlant de la réglementation internationale de continuer à verser (même à titre provisoire) des prestations.
5.5 On notera enfin que l'art. 114 du Règlement 574/72 règle le versement provisoire de prestations en cas de contestation de la législation applicable ou de l'institution appelée à servir les prestations. Dans ce cas, l'intéressé bénéficie à titre provisoire des prestations prévues par la législation qu'applique l'institution du lieu de résidence. Dès lors, même en admettant que le cas présent requiert une coordination sous l'angle du droit communautaire, une prise en charge préalable incomberait, en application de cette disposition, à l'institution française et non à la première institution à laquelle l'intéressé s'est adressé.
5.6 En conclusion, il n'y a pas de lacune qu'il incomberait au juge de combler. L'argumentation du recourant est sur ce point mal fondée.
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Art. 8 et 15 de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP); art. 1 par. 1 annexe II ALCP; art. 13 par. 1, art. 19 par. 1 let. a, art. 20, art. 22 par. 1 let. a et art. 89 du Règlement (CEE) n° 1408/71; art. 114 du Règlement (CEE) n° 574/72. Une personne résidant en France et travaillant en Suisse, qui a fait usage de son droit d'option en s'affiliant à un assureur-maladie privé de son Etat de résidence et qui a subi une atteinte à la santé non consécutive à un accident ou à une lésion corporelle assimilée à un accident, ne peut déduire un droit au remboursement, même provisoire, par la CNA (ou par une autre institution compétente suisse) des frais de traitement (consid. 4-4.4.3).
L'exemption de l'assujettissement à l'assurance-maladie suisse en cas de couverture équivalente auprès d'un assureur privé peut conduire à des lacunes d'assurance qu'il n'appartient pas au juge de combler (consid. 5.1-5.6).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 340
A. F., né en 1980, de nationalité française, domicilié à B. (France), travaille en qualité de conducteur de travaux au service de la société T., à A. En cette qualité, il est obligatoirement assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). La caisse-maladie Q. l'assure pour la perte de gain en cas de maladie. En ce qui concerne les soins en cas de maladie, il a opté, en tant que travailleur frontalier, pour l'application de la législation française. A ce titre, il était affilié auprès de l'assureur L. du 1er décembre 2004 au 27 novembre 2005, puis auprès de l'assureur M. depuis le 28 novembre 2005.
Le 27 octobre 2005, au cours d'un match de rugby, il a ressenti des douleurs rachidiennes. Il a néanmoins travaillé le lendemain. Le 2 novembre suivant, il a consulté son médecin traitant, à B. Par déclaration d'accident-bagatelle LAA, son employeur a annoncé le cas à la CNA, qui lui a remboursé diverses consultations médicales en France. F. a été incapable de travailler dès le 19 novembre 2005. Son médecin traitant, le docteur R., a posé le diagnostic de syndrome radiculaire C7 gauche avec présence d'une hernie discale C6-C7 gauche. Le 16 janvier 2006, en réponse à un questionnaire de la CNA, l'intéressé a fourni des précisions en vue de compléter la déclaration d'accident. Il a précisé qu'au cours du match en question, qu'il a qualifié de "physique", il avait ressenti des douleurs à la fin du match. Celles-ci s'étaient accentuées au fur et à mesure du refroidissement des muscles.
Le 15 mars 2006, le Service de neurologie de l'Hôpital X. a communiqué à la CNA divers documents concernant l'assuré en précisant que l'état de celui-ci nécessiterait une intervention neurochirurgicale. Le 21 mars 2006, F. a eu un entretien avec un représentant de la CNA, à W. Il a fourni divers renseignements concernant sa formation, son activité professionnelle, ses antécédents et sa couverture d'assurance en France. Il est revenu sur les circonstances qui avaient provoqué le déclenchement de ses douleurs rachidiennes. Enfin, il a indiqué que l'intervention chirurgicale, qui consisterait en l'ablation du disque et la mise en place d'une prothèse, aurait lieu le 28 mars 2006 à l'Hôpital X. L'intervention a été pratiquée à la date prévue.
Par décision du 30 mars 2006, confirmée par décision sur opposition du 20 juin suivant, la CNA a refusé de prendre en charge le cas, au motif que l'événement annoncé ne présentait pas les caractéristiques d'un accident et ne répondait pas non plus à la notion de lésion corporelle assimilée à un accident. Elle a exigé le remboursement de 282,15 euros pour des frais de traitement qu'elle avait assumés.
La caisse-maladie Q. a versé les indemnités journalières en raison de l'incapacité de travail.
B. Statuant le 24 septembre 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA.
C. F. a formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel il a conclu à la réforme du jugement cantonal en ce sens que la CNA soit condamnée à prendre en charge les suites de l'événement du 27 octobre 2005 "libre à elle de régler compte, cas échéant, avec des institutions d'assurances françaises concernées". Il a produit un avis de droit de la professeure J.
La CNA a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), domaine des affaires internationales, a déposé un préavis dans lequel il a proposé le rejet du recours. Les parties ont maintenu leurs conclusions au terme d'un nouvel échange d'écritures; le recourant a déposé un avis de droit complémentaire.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et il a partiellement admis le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A l'instar de la CNA, les premiers juges ont retenu que l'atteinte à la santé apparue le 27 octobre 2005 n'était pas consécutive à un accident. Cette atteinte ne pouvait pas non plus être considérée comme une lésion corporelle assimilée à un accident. Ces deux points ne sont plus contestés devant le Tribunal fédéral. Le droit aux prestations litigieuses ne peut donc pas être déduit de la LAA (art. 6 al. 1 et al. 2 LAA [RS 832.20] en corrélation avec l'art. 9 al. 2 OLAA [RS 832.202]).
4. Le recourant fonde sa prétention, principalement, sur les règles de coordination de l'Accord sur la libre circulation des personnes et sur les règlements communautaires en matière de sécurité sociale. C'est donc sous cet angle qu'il convient, en premier lieu, d'examiner le litige.
4.1 L'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1 par. 1 annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'accord, fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles, en particulier, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (Règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1), ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (Règlement n° 574/72; RS 0.831.109.268.11) ou des règles équivalentes.
4.2 Cette réglementation est applicable au recourant du point de vue personnel: de nationalité française, l'intéressé doit être considéré comme un travailleur qui est ou était soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du Règlement 1408/71). Il en va de même de l'applicabilité de l'accord et des règlements cités sous l'angle matériel. Les prestations litigieuses se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du Règlement 1408/71, en l'occurrence la lettre a (prestations de maladie et de maternité).
4.3 S'agissant d'une relation transfrontalière, il faut tout d'abord examiner la question du droit applicable en matière d'assurance-maladie.
4.3.1 Le Titre II du Règlement 1408/71 (art. 13-17bis) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de
la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 "par. 2" à 17bis, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. En principe, le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre. Le travailleur frontalier est donc soumis, en vertu de ce principe, à la législation de l'Etat où il travaille (principe de la lex loci laboris); l'Etat compétent est l'Etat d'emploi (art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71; ATF 133 V 137 consid. 6.1 p. 143; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne: étude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes et Bruxelles 2003, p. 488 n° 473).
4.3.2 Ce principe peut être assorti d'exceptions. En effet, en application de l'art. 89 du Règlement 1408/71, l'annexe VI audit règlement régit les modalités particulières d'application des législations de certains Etats membres. Cette annexe a été complétée par la section A annexe II ALCP "Coordination des systèmes de sécurité sociale". Il en ressort notamment que les personnes soumises aux dispositions légales suisses peuvent, sur demande, être exemptées de l'assurance-maladie obligatoire (LAMal) en tant qu'elles résident dans l'un des Etats suivants et peuvent prouver qu'elles y bénéficient d'une couverture en cas de maladie: Allemagne, Autriche, France, Italie et, dans certains cas, la Finlande et le Portugal (section A par. 1 let. o point 3 b annexe II ALCP, dans sa version modifiée par les décisions n° 2/2003 et 1/2006 du Comité mixte UE-Suisse des 15 juillet 2003 et 6 juillet 2006 [RO 2004 1277 et 2006 5851]). Cette faculté est communément appelée "droit d'option" (cf. aussi KAHIL-WOLFF/PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in: Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, 2004, p. 37 s.).
4.3.3 Cette réglementation sur le droit d'option n'exige pas une couverture équivalente auprès d'un organisme d'assurance de droit public ; il peut également s'agir d'une assurance conclue auprès d'un assureur privé.
Il est à relever dans ce contexte que jusqu'au 1er juin 2002 les relations entre la Suisse et la France en matière de sécurité sociale étaient régies par la Convention de sécurité sociale du 3 juillet 1975 entre la Confédération suisse et la République française (RS 0.831. 109.349.1). Les travailleurs frontaliers n'avaient alors pas l'obligation de s'affilier à la LAMal, faute de domicile en Suisse (art. 3 LAMal), mais ils en avaient la faculté (art. 3 OAMal; RS 832.102). Lors des négociations de l'ALCP, les autorités françaises n'ont pas souhaité l'introduction d'un droit d'option, car cela revenait à remettre en cause le principe de l'unicité de la législation applicable. Elles sont revenues sur cette position de principe après avoir été saisies par le Groupement transfrontalier européen - dont la vocation est de veiller à l'intérêt des populations transfrontalières - d'un rapport insistant sur l'importance du droit d'option pour les travailleurs frontaliers. Sur la base des conclusions d'une expertise indépendante, le gouvernement français s'est engagé dans un premier temps à accepter un droit d'option, mais en faveur seulement des régimes nationaux (LAMal ou couverture maladie universelle [CMU] selon la loi française du 27 juillet 1999). Comme une majorité de travailleurs frontaliers se trouvait alors au bénéfice d'un contrat d'assurance privé, le gouvernement a finalement admis que le choix pouvait aussi se porter sur des opérateurs privés en cas d'option pour la couverture d'assurance en France (voir à ce sujet: GUYLAINE RIONDEL BESSON, La sécurité sociale des travailleurs frontaliers dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, signé entre la Suisse et la Communauté européenne: l'exemple de l'assurance-maladie maternité, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale [CGSS] 30/2003 p. 25 s.). La législation française a été modifiée en conséquence par l'adjonction dans le code de la sécurité sociale d'un article L. 380-3-1. Cet article pose le principe de l'affiliation obligatoire au régime de base de la sécurité sociale (CMU) des travailleurs frontaliers qui ont demandé à être exemptés de l'affiliation au régime suisse d'assurance-maladie. Il prévoit cependant, pour une période transitoire, se terminant au plus tard le 1er juin 2014 (selon l'actuelle version de cette disposition), que les intéressés peuvent conserver un contrat d'assurance privé, les couvrant en France, ainsi que leurs ayants droit, pour le risque de maladie et de maternité (voir RIONDEL BESSON, loc. cit., p. 30 s.; de la
même auteure, Le droit d'option en matière d'assurance-maladie dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes: difficultés de mise en oeuvre et conséquences pour les assurés, CGSS 42/2009 p. 33 ss).
4.3.4 En fonction de ce droit d'option, les personnes qui résident en France et qui travaillent en Suisse peuvent ainsi être couvertes soit en Suisse soit en France. Elles ont le choix entre le régime d'assurance-maladie suisse selon la LAMal, le régime de la CMU et (pour une période transitoire) l'assurance privée en France. C'est donc en application de la réglementation précitée que le recourant - travaillant en Suisse et résidant en France - a demandé et obtenu l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire en Suisse selon la LAMal au profit d'une couverture d'assurance privée.
4.4 La question est maintenant de savoir si le recourant peut déduire un droit au remboursement, même provisoire, par la CNA (ou par une autre institution compétente suisse) des frais de traitement litigieux en se fondant sur les règles générales de coordination européenne en matière d'assurance-maladie.
4.4.1 La personne qui - à l'instar du recourant - travaille en Suisse et a opté pour la législation de l'Etat de résidence en ce qui concerne l'assurance-maladie reste assurée aux autres assurances sociales suisses, notamment à la LAA (art. 1a LAA).
Il est largement admis que les art. 18-36 du Règlement 1408/71 (chap. 1), qui concernent les éventualités maladie et maternité, englobent les prestations pour soins accordées pour les accidents non professionnels (BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 200 n. 74 [ci-après: SBVR]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in SBVR, p. 565 s. n. 494; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in SBVR, p. 927 n. 282 et 283; SERAINA ROHNER, L'Accord et l'assurance-accidents selon la LAA: Accord sur la libre circulation des personnes, Sécurité sociale 2/2002 p. 85 s.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71: insbesondere eine Darstellung der besonderen Vorschriften der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, 2001, p. 75; contra: PATRICIA USINGER-EGGER, Die Unfallversicherung und ihre Auslandwirkung, RSAS 2008 p. 253 ss, qui considère que les prestations de la LAA pour les accidents non professionnels sont dans l'ensemble soumises au chap. 4 du Règlement 1408/71, relatif aux accidents du travail et aux maladies professionnelles).
Par conséquent, si la personne en question est victime d'un accident non professionnel, elle pourrait prétendre des prestations en nature de l'assurance-accidents suisse (au titre de la LAA) et de l'organisme compétent dans son Etat de résidence (au titre de l'assurance-maladie). Dans cette éventualité, les coûts des prestations en nature sont répartis pour moitié entre l'assureur suisse LAA et l'institution de l'assurance-maladie de l'autre Etat (section A par. 1 let. o point 3bis annexe II ALCP; voir aussi KAHIL-WOLFF, SBVR, p. 206 n. 84). Cette éventualité n'entre pas en considération en l'espèce. Elle suppose un droit à des prestations des deux organismes. Or, le recourant - cela est incontesté - n'a pas droit à des prestations de la CNA en application de la LAA (supra consid. 3).
4.4.2 Le chapitre I ("Maladie et maternité") du Titre III ("Dispositions particulières aux différentes catégories de prestations") du Règlement 1408/71 contient des règles d'entraide visant à faciliter l'accès aux soins et aux prestations en espèces lors du séjour ou de la résidence en dehors de l'Etat compétent (soit l'Etat dans lequel l'intéressé est assuré). En ce qui concerne plus précisément les prestations en nature, qui sont en discussion ici, ces règles prévoient une répartition des tâches entre l'institution de l'Etat de résidence ou de l'Etat de séjour et l'Etat compétent selon les principales modalités suivantes:
a) En cas de résidence sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat compétent, le travailleur (salarié ou non salarié) a droit à des prestations en nature servies - pour le compte de l'institution compétente - par l'institution du lieu de résidence, selon les dispositions de la législation que celle-ci applique (art. 19 par. 1 let. a du Règlement 1408/71). Les travailleurs frontaliers peuvent également obtenir les prestations sur le territoire de l'Etat compétent; ces prestations sont servies par l'institution compétente selon les dispositions de la législation de cet Etat, comme si l'intéressé résidait dans celui-ci (art. 20 du Règlement 1408/71).
b) En cas de séjour en dehors de l'Etat compétent, l'intéressé qui satisfait aux conditions requises par la législation de l'Etat compétent et dont l'état vient à nécessiter des prestations en nature nécessaires du point de vue médical a droit aux prestations en nature servies - pour le compte de l'institution compétente - par l'institution du lieu de séjour (art. 22 par. 1 let. a, dans sa version modifiée par le Règlement n° 631/2004, et applicable dans les relations entre la Suisse et l'Union européenne en vertu de la décision précitée n° 1/2006 du Comité mixte UE-Suisse). Cette disposition est aussi applicable aux personnes qui travaillent mais ne résident pas en Suisse et qui sont affiliées à l'assurance-maladie légale de leur Etat de résidence, pour tout état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse (section A par. 1 let. o point 3ter annexe II ALCP introduit par la décision n° 2/2003 du Comité mixte). Il s'agit d'un accès facilité aux soins pour les personnes qui ont fait le choix de s'assurer au régime (légal) de la CMU (RIONDEL BESSON, L'évolution de la prise en charge des soins de santé à l'étranger dans le cadre des relations communautaires, CGSS 32/2004 p. 122 s.).
Sous réserve de cette dernière éventualité (état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse), qui n'entre pas en considération ici (l'opération en Suisse était programmée et, de surcroît, l'intéressé n'était pas affilié à la CMU), le système d'entraide tel que décrit plus haut est inopérant en l'espèce. Il ne se conçoit en effet que dans le régime ordinaire d'affiliation à la lex loci laboris (cf. KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3e éd., Paris 2005, p. 155). De même, selon l'art. 20 précité du règlement, les travailleurs frontaliers assujettis à la LAMal (Etat d'occupation) peuvent aussi obtenir des prestations sur le territoire de l'Etat compétent (en l'occurrence la Suisse). Mais cette disposition est sans pertinence lorsque le travailleur frontalier a opté pour l'assurance de son Etat de résidence. Dans ce cas, en effet, l'Etat compétent et l'Etat de résidence coïncident et il n'y a donc pas matière à coordination des prestations d'assurance-maladie (cf. également EUGSTER, SBVR, p. 423 n. 74). La coordination se limite ici à l'accès facilité aux soins selon la décision susmentionnée n° 2/2003.
4.4.3 En conséquence, les règles de coordination européenne telles que décrites n'imposent pas, en l'espèce, une prise en charge des frais de traitement litigieux par une institution suisse d'assurance. Le recourant, du reste, ne prétend pas le contraire.
5.
5.1 Le recourant fait cependant valoir qu'il pâtit d'un conflit négatif de compétences, quand bien même il a régulièrement payé des cotisations visant à l'assurer contre les conséquences de la maladie et de l'accident, en Suisse comme en France. Le droit d'option instauré par l'ALCP conduit à une lacune en ce qui concerne l'entraide. Le but du règlement, qui est de garantir une prise en charge, au moins provisoire, au profit des travailleurs migrants est totalement manqué si l'assureur LAA et l'assureur-maladie refusent tous les deux, de manière non concertée, de prendre en charge un traitement. Selon lui, il convient d'interpréter les Règlements 1408/71 et 574/72 sous un angle téléologique soit au regard du but de l'ALCP. Sous cet angle il eût appartenu à la CNA, qui est l'organisme de liaison pour l'assurance-accidents, de prendre en charge le traitement litigieux et d'entreprendre au besoin les démarches nécessaires en vue de se faire rembourser par l'assureur privé.
5.2 On relèvera tout d'abord ici que la CNA n'est un organisme de liaison que pour les accidents du travail et les maladies professionnelles. Pour les accidents non professionnels (qui relèvent de la maladie; supra consid. 4.4.1), l'organe de liaison est l'Institution commune LAMal (section A par. 2 let. c point 4 et let. d point 1 annexe II ALCP). Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant si le recourant aurait dû en réalité s'adresser à cette institution. Son argumentation tirée d'une lacune dans le système d'entraide européen est, comme on va le voir, de toute façon mal fondée.
5.3 Un mécanisme de coopération judiciaire sous la forme notamment d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice des communautés européennes n'existe pas entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres. Confronté à un problème d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la possibilité de se référer à la Cour de justice mais doit le résoudre seul, en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ATF 130 II 113 consid. 6.1 p. 120 s.). Pour ce qui est de l'interprétation des accords internationaux, la Convention de Vienne pose des principes directeurs, qui sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour les normes générales et abstraites que la jurisprudence fédérale a consacrées (ATF 130 I 312 consid. 4.1 in fine p. 326; ATF 130 II 113 consid. 6.1 in fine p. 121). Ainsi, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que le traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. Quant à l'art. 32 par. 1 in initio, il précise qu'il peut être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation, notamment aux travaux préparatoires, en vue soit de confirmer le sens résultant de l'application de l'art. 31, soit de déterminer le sens lorsque l'interprétation donnée conformément à ces dispositions laisse en particulier le sens ambigu ou obscur (let. a). Il n'appartient toutefois pas au juge de remédier par voie d'interprétation à une éventuelle lacune d'un traité international, en étendant l'application de celui-ci au-delà de son texte. Une telle application extensive n'entrerait en ligne de compte que si l'on pouvait déduire avec certitude du contexte ou de la genèse du traité que l'expression de la volonté des parties à la convention est inexacte (voir ATF 119 V 98 consid. 6a p. 107; ATF 117 V 268 consid. 3b p. 269).
5.4 Tel n'est pas le cas en l'espèce. Comme on l'a vu, l'exercice du droit d'option exclut, par principe, une coordination des prestations de l'assurance-maladie par le biais de l'entraide instituée par les art. 19 ss du Règlement 1408/71 (sous réserve d'un état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse). Cette absence de coordination est le corollaire de l'exemption de l'assurance obligatoire en Suisse. Par ailleurs, les parties contractantes admettent une exemption de l'assujettissement à l'assurance-maladie suisse en cas de couverture équivalente non seulement auprès d'un organisme de droit public, mais également auprès d'un assureur privé. Cette dernière faculté comporte, il est vrai, certains risques pour l'intéressé, en ce sens qu'elle peut conduire à des lacunes d'assurance. Ainsi, les contrats d'assurance privés peuvent être résiliés en cas de retard dans le paiement des primes ou encore en cas de réticence. Le contrat d'assurance peut aussi prévoir des clauses d'exclusion qui ne sont généralement pas admissibles dans un régime de couverture d'assurance régi par le droit public (EUGSTER, SBVR, p. 423 n. 74). La présente cause est une illustration de ce risque. Selon une lettre de Y. à l'assuré du 31 août 2006, le refus par l'assurance privée de prendre en charge les frais d'hospitalisation à l'Hôpital X. est motivé par le fait que la prise en charge d'un traitement chirurgical est soumise à "entente préalable", que la prise en charge en Suisse est "hors contrat" et que la hernie discale est considérée par les experts français comme un accident dans les "trois premiers mois". Pour autant, ce n'est pas à l'institution de l'Etat dont la personne, précisément, est exemptée de l'assurance obligatoire, d'assumer les conséquences de ce risque. Cela reviendrait, dans les faits, à créer à la charge de cet Etat une assurance subsidiaire destinée à combler des lacunes de couverture ou à compléter une couverture d'assurance insuffisante ou encore à prendre en charge des prestations pour des affections faisant l'objet d'une réserve. Cette subsidiarité ne relève pas de la coordination des prestations selon le droit communautaire tel qu'il est aménagé dans les relations franco-suisses. Le fait que la CNA a alloué dans un premier temps des prestations avant de les refuser en raison de l'absence d'un événement accidentel ou d'un événement assimilé ne génère pas, à lui seul, une obligation découlant de la réglementation internationale de continuer à verser (même à titre provisoire) des prestations.
5.5 On notera enfin que l'art. 114 du Règlement 574/72 règle le versement provisoire de prestations en cas de contestation de la législation applicable ou de l'institution appelée à servir les prestations. Dans ce cas, l'intéressé bénéficie à titre provisoire des prestations prévues par la législation qu'applique l'institution du lieu de résidence. Dès lors, même en admettant que le cas présent requiert une coordination sous l'angle du droit communautaire, une prise en charge préalable incomberait, en application de cette disposition, à l'institution française et non à la première institution à laquelle l'intéressé s'est adressé.
5.6 En conclusion, il n'y a pas de lacune qu'il incomberait au juge de combler. L'argumentation du recourant est sur ce point mal fondée.
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Art. 8 e 15 dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC); art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC; art. 13 n. 1, art. 19 n. 1 lett. a, art. 20, art. 22 n. 1 lett. a e art. 89 del Regolamento (CEE) n. 1408/71; art. 114 del Regolamento (CEE) n. 574/72. Una persona residente in Francia ma che lavora in Svizzera e che ha fatto uso del suo diritto di opzione affigliandosi a un assicuratore malattia privato del suo Stato di residenza, non può dedurre un diritto al rimborso, anche solo provvisorio, delle spese di trattamento dall'INSAI (o da un altro istituto svizzero competente) se subisce un danno alla salute non conseguente a un infortunio o a una lesione corporale assimilabile a infortunio (consid. 4-4.4.3).
L'esenzione dall'assoggettamento all'assicurazione malattia svizzera in caso di copertura equivalente presso un assicuratore privato può dare luogo a lacune assicurative che non spetta al giudice colmare (consid. 5.1-5.6).
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Erwägungen ab Seite 354
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht vorab die mangelnde Bundesrechtskonformität des a§ 8a Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 über die Organisation des Verwaltungsgerichts (VGOG; SRL Nr. 41), wonach das kantonale Gericht in klaren Fällen Urteile und Entscheide ohne Begründung zustellen konnte. Insbesondere widerspreche die betreffende Gesetzesnorm Art. 61 lit. h ATSG (SR 830.1), nach welcher Bestimmung Entscheide kantonaler Versicherungsgerichte u.a. versehen mit einer Begründung schriftlich zu eröffnen sind. Eine Ausnahme vom Begründungserfordernis sei gemäss Art. 61 Ingress ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 und Art. 35 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) in sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten lediglich für den - vorliegend nicht gegebenen - Fall vorgesehen, dass den Begehren der Parteien voll entsprochen werde und keine Partei eine Begründung verlange.
4.
4.1 Die Organisation der Gerichtsbarkeit und die Regelung des Beschwerdeverfahrens sind - innerhalb des durch Art. 57 und 61 ATSG vorgegebenen Rahmens - Sache des kantonalen Rechts. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht, soweit die Beschwerde führende Partei nicht in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise die Verletzung von Vorschriften nach Art. 95 lit. c-e BGG geltend macht, lediglich unter dem Aspekt einer Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Völkerrecht). Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Bestimmungen als solche ist bundesrechtswidrig, wenn der Vorinstanz eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) vorgeworfen werden muss (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f.; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). Willkürfrei ausgelegtes kantonales Recht kann nur daraufhin überprüft werden, ob es im Ergebnis zu einer Verletzung von Bundes- oder Völkerrecht führt (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.2 S. 115).
4.2 Gemäss a§ 8a Abs. 1 VGOG kann der Richter in klaren Fällen Urteile und Entscheide ohne die Begründung zustellen. Den Parteien, den Vorinstanzen und allfälligen beschwerdeberechtigten Instanzen ist - laut Abs. 2 der Bestimmung - mitzuteilen, dass sie innert zehn Tagen seit Zustellung des Rechtsspruchs schriftlich eine Begründung verlangen können, ansonsten das Urteil oder der Entscheid in Rechtskraft erwachse. Wird eine Begründung verlangt, beginnt die Rechtsmittelfrist erst mit Zustellung des begründeten Urteils oder Entscheids zu laufen (Abs. 3).
5. Die bundesrechtliche Grundlage zur Frage der Möglichkeit des Verzichts eines kantonalen Versicherungsgerichts auf eine Entscheidbegründung stellt sich wie folgt dar:
5.1
5.1.1 Art. 112 BGG regelt die Eröffnung der Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Derartige Entscheide sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen u.a. die Begehren, die Begründung, die Beweisvorbringen und Prozesserklärungen der Parteien, soweit nicht aus den Akten hervorgehend, sowie die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der zugrunde gelegten Gesetzesbestimmungen, enthalten (Abs. 1 lit. a und b). Abs. 2 der Bestimmung stipuliert sodann, dass, wenn es das kantonale Recht vorsieht, die Behörde ihren Entscheid ohne Begründung eröffnen kann. Die Parteien können diesfalls innert dreissig Tagen eine vollständige Ausfertigung des Entscheids verlangen. Dieser ist nicht vollstreckbar, solange nicht entweder die genannte Frist unbenützt abgelaufen oder die vollständige Ausfertigung eröffnet worden ist.
5.1.2 Dem kantonalen Recht steht es somit grundsätzlich frei, eine Regelung vorzusehen, wonach eine (schriftliche) Entscheidbegründung nur auf Verlangen geliefert wird. Diese Massnahme dient in erster Linie der Verfahrensbeschleunigung, kann sich aber auch aus finanziellen Gründen als sinnvoll erweisen. Fehlt eine derartige kantonale Grundlage, ist eine Eröffnung ohne Begründung nicht zulässig (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 16 f. zu Art. 112 BGG; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 12 ff. zu Art. 112 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 3 zu Art. 112 BGG).
5.2
5.2.1 Im Bereich des Sozialversicherungsrechts hat der Bundesgesetzgeber seit jeher Bestimmungen zur Ordnung des kantonalen Gerichtsverfahrens vorgesehen, welche im Wesentlichen vom Bestreben geprägt waren, die im kantonalen Verfahren sozial schwächere Partei - die versicherte Person - zu schützen. Dabei verblieben den Kantonen jedoch stets auch eigene Regelungsbereiche (vgl. dazu im Detail UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 f. zu Art. 61 ATSG mit Hinweisen; Entwurf der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 zum Gesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, BBl 1991 II 186 ff., insb. S. 264). Dem Anliegen, besondere, auf die Eigenheiten des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens zugeschnittene (Mindest-)Anforderungen an die Ausgestaltung des kantonalen Beschwerdeprozesses zu stellen, hat der Bundesgesetzgeber sodann auch bei der Legiferierung des ATSG Rechnung getragen (ULRICH MEYER-BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des ATSG, HAVE 2002 S. 326 ff., insb. S. 332). In Art. 61 ATSG werden im 3. Abschnitt ("Rechtspflegeverfahren") unter dem Titel "Verfahrensregeln" die entsprechenden bundesrechtlichen Rahmenbedingungen kodifiziert. Die Ordnung des Verfahrens vor kantonalen Beschwerdebehörden bleibt damit zwar weiterhin grundsätzlich den Kantonen überlassen (vgl. etwa die Ausgestaltung des Gerichts, die Verhandlungssprache, die Kriterien zur Bemessung der Parteientschädigung, die Frage, wer kantonale Entscheide zu unterzeichnen hat, etc.; KIESER, a.a.O., N. 12 zu Art. 61 ATSG), die aber wie bis anhin gewisse bundesrechtliche Rahmenvorschriften zu beachten haben (Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1994 V 921 ff., insb. S. 940 ff.).
5.2.2 Gemäss Art. 61 Ingress ATSG, welche Norm auch für den hier vorliegenden Bereich der Eidg. Invalidenversicherung zur Anwendung gelangt (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 69 IVG [die in Art. 69 Abs. 1bis IVG vorgesehene Abweichung betrifft die Kostenpflicht und damit nicht die vorstehend zu behandelnde Thematik]), bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG nach kantonalem Recht. Es hat insbesondere den unter lit. a-i der Bestimmung genannten Anforderungen zu genügen. Lit. h deklariert in diesem Zusammenhang, dass Entscheide, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Versicherungsgerichts, schriftlich zu eröffnen sind.
5.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Bundesgesetzgeber den kantonalen Versicherungsgerichten für das Verfahren im Rahmen von Art. 61 ATSG grundsätzlich eine schriftliche Entscheidbegründungspflicht auferlegt hat (vgl. dazu etwa auch Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG [für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden]). Fraglich erscheint, ob dennoch - trotz der in Art. 61 lit. h ATSG normierten Minimalanforderungen - ein Begründungsverzicht nach Massgabe des Art. 112 Abs. 2 BGG, sofern kantonalrechtlich vorgesehen, zulässig ist. Dies kann aus folgenden Gründen bejaht werden.
5.3.1 Zum einen handelt es sich bei Art. 112 Abs. 2 BGG, welcher generell, bei Vorliegen des entsprechenden kantonalen Verfahrensrechts, die Möglichkeit des Verzichts auf eine Entscheidbegründung vorsieht, wenn die Parteien eine solche innert dreissig Tagen verlangen können, gegenüber Art. 61 ATSG (wie auch Art. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 3 VwVG; vgl. dazu E. 5.3.3 hiernach) um die neuere - und damit massgebliche ("lex posterior derogat legi priori") - Regelung. Diese Sichtweise wird, soweit aus der sachbezüglichen Literatur erkennbar, auch seitens der Lehre befürwortet. So führen etwa SPÜHLER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 3 zu Art. 112 BGG und EHRENZELLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 112 BGG aus, dass Bestimmungen anderer Bundesgesetze über die schriftliche Eröffnung von Entscheiden (z.B. Art. 61 lit. h ATSG; Art. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 34 ff. VwVG; Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG) im Zweifel wohl im Sinne des neueren Art. 112 Abs. 2 BGG auszulegen seien, d.h. eine schriftliche Eröffnung im Dispositiv, mit der Möglichkeit eine Begründung zu verlangen, zuzulassen sei, soweit das kantonale Recht dies vorsehe. Auch KIESER opponiert einer derartigen Betrachtung nicht, sondern hält dafür, dass die kantonalen Gerichte ihre Entscheide unter den in Art. 35 Abs. 3 VwVG (in Verbindung mit Art. 61 Ingress ATSG und Art. 1 Abs. 3 VwVG; vgl. E. 5.3.3 hiernach) genannten Voraussetzungen (den Begehren der Parteien wird voll entsprochen und keine Partei verlangt eine Begründung) bzw. nach Massgabe des Art. 112 Abs. 2 BGG (samt entsprechender kantonalrechtlicher Grundlage), woraus sich "Ähnliches" ergebe, unbegründet erlassen können (a.a.O., N. 20, 126 in fine und 131 zu Art. 61 ATSG; ders., Auswirkungen auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, S. 466 unter Verweis auf Fn. 130).
5.3.2 Im Übrigen wird die mit Art. 61 lit. h ATSG normierte Entscheidbegründungspflicht kantonaler Versicherungsgerichte durch die Möglichkeit eines Verzichts weder verletzt, noch ihrer Schutzfunktion beraubt. Indem jede Partei mit einer blossen formlosen Mitteilung eine Begründung verlangen und hierauf entscheiden kann, ob sie den Entscheid anfechten will oder nicht, ist sie stets in der Lage, einen mit Art. 61 lit. h ATSG konformen Entscheid zu erwirken. Gegen ihren Willen darf dieser bundesrechtlich vorgegebene Mindeststandard durch kantonales Prozessrecht nicht unterschritten werden. Liegt indessen kein Bedürfnis nach näherer schriftlicher Begründung der Entscheidfindung vor, kann die Partei - wohl im Regelfall unter verminderter Kostenfolge (so auch EHRENZELLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 112 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 21 f. zu Art. 112 BGG) - auf diese verzichten. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Empfänger eines unbegründeten Gerichtsentscheids sähe sich gezwungen, den Entscheid darüber, ob er anfechten wolle oder nicht, ohne Kenntnis der Motive der Vorinstanz zu treffen, sticht vor diesem Hintergrund nicht. Ebenso wenig wird sich das Bundesgericht in Anbetracht von Art. 100 Abs. 1 sowie Art. 112 Abs. 2 und 3 BGG je mit der Situation konfrontiert sehen, eine Beschwerde ohne Vorliegen eines begründeten vorinstanzlichen Entscheids beurteilen zu müssen (vgl. EHRENZELLER, a.a.O., N. 12 in fine zu Art. 112 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 18 zu Art. 112 BGG). Kein Raum bleibt nach dem Gesagten schliesslich auch für über den Kerngehalt des Art. 112 Abs. 2 BGG hinausgehendes kantonales Recht, welches den mit Art. 61 lit. h ATSG in diesem Verfahrensbereich abschliessend gesetzten Standard schmälert, aushöhlt oder gar vereitelt (vgl. dazu MEYER, a.a.O., S. 332). Kantonale Vorschriften, wonach eine Begründung erst dann erfolgte, wenn eine der Parteien den Entscheid weiterziehen würde, wären mithin, da nicht mit Sinn und Zweck der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessenden Begründungspflicht vereinbar, von Art. 112 Abs. 2 BGG nicht gedeckt (EHRENZELLER, a.a.O., N. 14 zu Art. 112 BGG). Die Bestimmungen des Art. 61 lit. h ATSG und Art. 112 Abs. 2 BGG stellen nach dem Gesagten zwei verschiedene Regelungstatbestände dar: Die Anforderungen an den begründeten Entscheid, wenn ein solcher denn zugestellt werden muss, einerseits, und die Möglichkeit des Verzichts darauf anderseits.
5.3.3 Zu keinem anderen Ergebnis führt alsdann der in Art. 61 Ingress ATSG enthaltene Verweis auf das VwVG. Nach Art. 1 Abs. 3 Satz 1 VwVG finden auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, die Art. 34-38 VwVG Anwendung, welche sich zu den Eröffnungsmodalitäten äussern. Art. 35 Abs. 3 VwVG sieht dabei namentlich vor, dass die Behörde auf Begründung und Rechtsmittelbelehrung verzichten kann, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt. Diese Bestimmung, auf welche indirekt somit zwar auch für das Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten Bezug genommen wird, stellt charakteristischerweise eine allgemeine Regelung im Rahmen verwaltungsinterner Verfahren dar - so befindet sie sich im zweiten Abschnitt des VwVG, der in den Art. 7-43 die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens normiert, und hat durch Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG ihren Niederschlag denn auch im Sozialversicherungsverfahren gefunden -, die auf Grund ihres Kerngehalts nicht auf den Beschwerdeprozess zugeschnitten ist. Die darin verankerte Bedingung, nach der für einen Begründungsverzicht den Begehren der Parteien voll entsprochen werden muss, kann im Rahmen eines Gerichtsverfahrens - vorbehältlich der prozessualen Erledigung im Sinne etwa eines Rückzugs (vgl. dazu aber die in jüngster Zeit insofern präzisierte Rechtsprechung, als der Beschluss, mit welchem ein kantonales Versicherungsgericht das Verfahren infolge eines vor ihm geschlossenen Vergleichs abschreibt, zumindest eine summarische Begründung enthalten muss, die darlegt, dass und inwiefern der Vergleich mit Sachverhalt und Gesetz übereinstimmt [BGE 135 V 65 E. 2 S. 71 ff. mit Hinweisen]) - kaum je erfüllt werden, gibt es im strittigen Zwei- oder Mehrparteienverfahren doch stets einen Verfahrensbeteiligten, der mit seinem Ersuchen unterliegt. Im Verwaltungsverfahren kommt es demgegenüber vor, dass eine Verfügung gleichläufige Rechte und Pflichten von Adressaten regelt und den Begehren der Parteien mithin vollumfänglich entsprochen werden kann. Der in Art. 61 Ingress ATSG enthaltene Verweis auf Art. 1 Abs. 3 VwVG (und Art. 34-38 VwVG) lässt folglich nicht auf eine spezifische bundesrechtliche Normierung des Begründungsverzichts im Rahmen kantonaler Versicherungsgerichtsentscheide schliessen und steht einer Anwendbarkeit des Art. 112 Abs. 2 BGG - bei entsprechender kantonalrechtlicher Grundlage - nicht entgegen.
5.4
5.4.1 Vor diesem Hintergrund erweist sich a§ 8a Abs. 1 VGOG, welcher den Verzicht auf einen begründeten Entscheid für sogenannt "klare" Fälle vorsieht, grundsätzlich als bundesrechtskonform. Demgegenüber hält Abs. 2 des a§ 8a VGOG, wonach die Parteien innert zehn Tagen seit Zustellung des (unbegründeten) Rechtsspruchs schriftlich eine Begründung verlangen können, vor Bundesrecht nicht stand, das gemäss Art. 112 Abs. 2 Satz 2 BGG eine diesbezügliche Frist von dreissig Tagen und für das Ersuchen um vollständig ausgefertigten Entscheid keine Formvorschrift deklariert (vgl. nunmehr aber § 8a Abs. 2 VGOG in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung, der eine dreissigtägige Frist für das - aber immer noch schriftlich vorzunehmende - Einverlangen der Entscheidbegründung vorsieht). Es handelt sich dabei, im Falle entsprechender kantonalrechtlicher Umsetzung, um eine unmittelbar mit Zeitpunkt des Inkrafttretens Anwendung findende verfahrensrechtliche Bestimmung, auf welche sich die Parteien ohne Beachtung von Übergangsfristen berufen können (DENISE BRÜHL-MOSER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 6 zu Art. 130 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 38 zu Art. 112 und N. 10 zu Art. 130 BGG).
5.4.2 Da der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, indes nicht als "klarer" Fall im Sinne des a§ 8a Abs. 1 VGOG zu qualifizieren ist, durfte das kantonale Gericht dennoch nicht auf eine Begründung verzichten. Daran vermag der Umstand, dass es der Behörde gemäss Art. 112 Abs. 2 Satz 1 BGG gestattet ist, ihren Entscheid ohne jedwede Voraussetzung begründungslos zu eröffnen, nichts zu ändern, da hierfür - jedenfalls bis Ende 2008 (seit 1. Januar 2009 lautet § 8a Abs. 1 VGOG: "Der Richter kann Urteile und Entscheide ohne Begründung zustellen.") - die erforderliche kantonalrechtliche Grundlage fehlte (E. 5.1.2 hievor). Die Vorinstanz hätte somit von Beginn weg begründet entscheiden müssen. Da dies jedoch auf bundesgerichtliche Rückweisung hin mit ergänztem Entscheid vom 11. Juni 2008, welcher in casu Anfechtungsobjekt bildet, geschehen ist, hat nachstehend eine Beurteilung der Streitsache auch in materieller Hinsicht zu erfolgen.
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Art. 112 Abs. 2 BGG; Art. 61 lit. h ATSG; a§ 8a des luzernischen Gesetzes vom 3. Juli 1972 über die Organisation des Verwaltungsgerichts (VGOG; SRL Nr. 41 [in der bis 31. Dezember 2008 in Kraft gestandenen Fassung]); Entscheidbegründungspflicht der kantonalen Sozialversicherungsgerichte. a§ 8a Abs. 1 VGOG, wonach das Gericht in klaren Fällen Urteile und Entscheide ohne Begründung zustellen kann, ist mit Blick auf Art. 112 Abs. 2 BGG bundesrechtskonform (E. 3-5).
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Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht vorab die mangelnde Bundesrechtskonformität des a§ 8a Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 über die Organisation des Verwaltungsgerichts (VGOG; SRL Nr. 41), wonach das kantonale Gericht in klaren Fällen Urteile und Entscheide ohne Begründung zustellen konnte. Insbesondere widerspreche die betreffende Gesetzesnorm Art. 61 lit. h ATSG (SR 830.1), nach welcher Bestimmung Entscheide kantonaler Versicherungsgerichte u.a. versehen mit einer Begründung schriftlich zu eröffnen sind. Eine Ausnahme vom Begründungserfordernis sei gemäss Art. 61 Ingress ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 und Art. 35 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) in sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten lediglich für den - vorliegend nicht gegebenen - Fall vorgesehen, dass den Begehren der Parteien voll entsprochen werde und keine Partei eine Begründung verlange.
4.
4.1 Die Organisation der Gerichtsbarkeit und die Regelung des Beschwerdeverfahrens sind - innerhalb des durch Art. 57 und 61 ATSG vorgegebenen Rahmens - Sache des kantonalen Rechts. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht, soweit die Beschwerde führende Partei nicht in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise die Verletzung von Vorschriften nach Art. 95 lit. c-e BGG geltend macht, lediglich unter dem Aspekt einer Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Völkerrecht). Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Bestimmungen als solche ist bundesrechtswidrig, wenn der Vorinstanz eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) vorgeworfen werden muss (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f.; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). Willkürfrei ausgelegtes kantonales Recht kann nur daraufhin überprüft werden, ob es im Ergebnis zu einer Verletzung von Bundes- oder Völkerrecht führt (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.2 S. 115).
4.2 Gemäss a§ 8a Abs. 1 VGOG kann der Richter in klaren Fällen Urteile und Entscheide ohne die Begründung zustellen. Den Parteien, den Vorinstanzen und allfälligen beschwerdeberechtigten Instanzen ist - laut Abs. 2 der Bestimmung - mitzuteilen, dass sie innert zehn Tagen seit Zustellung des Rechtsspruchs schriftlich eine Begründung verlangen können, ansonsten das Urteil oder der Entscheid in Rechtskraft erwachse. Wird eine Begründung verlangt, beginnt die Rechtsmittelfrist erst mit Zustellung des begründeten Urteils oder Entscheids zu laufen (Abs. 3).
5. Die bundesrechtliche Grundlage zur Frage der Möglichkeit des Verzichts eines kantonalen Versicherungsgerichts auf eine Entscheidbegründung stellt sich wie folgt dar:
5.1
5.1.1 Art. 112 BGG regelt die Eröffnung der Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Derartige Entscheide sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen u.a. die Begehren, die Begründung, die Beweisvorbringen und Prozesserklärungen der Parteien, soweit nicht aus den Akten hervorgehend, sowie die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der zugrunde gelegten Gesetzesbestimmungen, enthalten (Abs. 1 lit. a und b). Abs. 2 der Bestimmung stipuliert sodann, dass, wenn es das kantonale Recht vorsieht, die Behörde ihren Entscheid ohne Begründung eröffnen kann. Die Parteien können diesfalls innert dreissig Tagen eine vollständige Ausfertigung des Entscheids verlangen. Dieser ist nicht vollstreckbar, solange nicht entweder die genannte Frist unbenützt abgelaufen oder die vollständige Ausfertigung eröffnet worden ist.
5.1.2 Dem kantonalen Recht steht es somit grundsätzlich frei, eine Regelung vorzusehen, wonach eine (schriftliche) Entscheidbegründung nur auf Verlangen geliefert wird. Diese Massnahme dient in erster Linie der Verfahrensbeschleunigung, kann sich aber auch aus finanziellen Gründen als sinnvoll erweisen. Fehlt eine derartige kantonale Grundlage, ist eine Eröffnung ohne Begründung nicht zulässig (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 16 f. zu Art. 112 BGG; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 12 ff. zu Art. 112 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 3 zu Art. 112 BGG).
5.2
5.2.1 Im Bereich des Sozialversicherungsrechts hat der Bundesgesetzgeber seit jeher Bestimmungen zur Ordnung des kantonalen Gerichtsverfahrens vorgesehen, welche im Wesentlichen vom Bestreben geprägt waren, die im kantonalen Verfahren sozial schwächere Partei - die versicherte Person - zu schützen. Dabei verblieben den Kantonen jedoch stets auch eigene Regelungsbereiche (vgl. dazu im Detail UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 f. zu Art. 61 ATSG mit Hinweisen; Entwurf der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 zum Gesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, BBl 1991 II 186 ff., insb. S. 264). Dem Anliegen, besondere, auf die Eigenheiten des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens zugeschnittene (Mindest-)Anforderungen an die Ausgestaltung des kantonalen Beschwerdeprozesses zu stellen, hat der Bundesgesetzgeber sodann auch bei der Legiferierung des ATSG Rechnung getragen (ULRICH MEYER-BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des ATSG, HAVE 2002 S. 326 ff., insb. S. 332). In Art. 61 ATSG werden im 3. Abschnitt ("Rechtspflegeverfahren") unter dem Titel "Verfahrensregeln" die entsprechenden bundesrechtlichen Rahmenbedingungen kodifiziert. Die Ordnung des Verfahrens vor kantonalen Beschwerdebehörden bleibt damit zwar weiterhin grundsätzlich den Kantonen überlassen (vgl. etwa die Ausgestaltung des Gerichts, die Verhandlungssprache, die Kriterien zur Bemessung der Parteientschädigung, die Frage, wer kantonale Entscheide zu unterzeichnen hat, etc.; KIESER, a.a.O., N. 12 zu Art. 61 ATSG), die aber wie bis anhin gewisse bundesrechtliche Rahmenvorschriften zu beachten haben (Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1994 V 921 ff., insb. S. 940 ff.).
5.2.2 Gemäss Art. 61 Ingress ATSG, welche Norm auch für den hier vorliegenden Bereich der Eidg. Invalidenversicherung zur Anwendung gelangt (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 69 IVG [die in Art. 69 Abs. 1bis IVG vorgesehene Abweichung betrifft die Kostenpflicht und damit nicht die vorstehend zu behandelnde Thematik]), bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG nach kantonalem Recht. Es hat insbesondere den unter lit. a-i der Bestimmung genannten Anforderungen zu genügen. Lit. h deklariert in diesem Zusammenhang, dass Entscheide, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Versicherungsgerichts, schriftlich zu eröffnen sind.
5.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Bundesgesetzgeber den kantonalen Versicherungsgerichten für das Verfahren im Rahmen von Art. 61 ATSG grundsätzlich eine schriftliche Entscheidbegründungspflicht auferlegt hat (vgl. dazu etwa auch Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG [für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden]). Fraglich erscheint, ob dennoch - trotz der in Art. 61 lit. h ATSG normierten Minimalanforderungen - ein Begründungsverzicht nach Massgabe des Art. 112 Abs. 2 BGG, sofern kantonalrechtlich vorgesehen, zulässig ist. Dies kann aus folgenden Gründen bejaht werden.
5.3.1 Zum einen handelt es sich bei Art. 112 Abs. 2 BGG, welcher generell, bei Vorliegen des entsprechenden kantonalen Verfahrensrechts, die Möglichkeit des Verzichts auf eine Entscheidbegründung vorsieht, wenn die Parteien eine solche innert dreissig Tagen verlangen können, gegenüber Art. 61 ATSG (wie auch Art. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 3 VwVG; vgl. dazu E. 5.3.3 hiernach) um die neuere - und damit massgebliche ("lex posterior derogat legi priori") - Regelung. Diese Sichtweise wird, soweit aus der sachbezüglichen Literatur erkennbar, auch seitens der Lehre befürwortet. So führen etwa SPÜHLER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 3 zu Art. 112 BGG und EHRENZELLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 112 BGG aus, dass Bestimmungen anderer Bundesgesetze über die schriftliche Eröffnung von Entscheiden (z.B. Art. 61 lit. h ATSG; Art. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 34 ff. VwVG; Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG) im Zweifel wohl im Sinne des neueren Art. 112 Abs. 2 BGG auszulegen seien, d.h. eine schriftliche Eröffnung im Dispositiv, mit der Möglichkeit eine Begründung zu verlangen, zuzulassen sei, soweit das kantonale Recht dies vorsehe. Auch KIESER opponiert einer derartigen Betrachtung nicht, sondern hält dafür, dass die kantonalen Gerichte ihre Entscheide unter den in Art. 35 Abs. 3 VwVG (in Verbindung mit Art. 61 Ingress ATSG und Art. 1 Abs. 3 VwVG; vgl. E. 5.3.3 hiernach) genannten Voraussetzungen (den Begehren der Parteien wird voll entsprochen und keine Partei verlangt eine Begründung) bzw. nach Massgabe des Art. 112 Abs. 2 BGG (samt entsprechender kantonalrechtlicher Grundlage), woraus sich "Ähnliches" ergebe, unbegründet erlassen können (a.a.O., N. 20, 126 in fine und 131 zu Art. 61 ATSG; ders., Auswirkungen auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, S. 466 unter Verweis auf Fn. 130).
5.3.2 Im Übrigen wird die mit Art. 61 lit. h ATSG normierte Entscheidbegründungspflicht kantonaler Versicherungsgerichte durch die Möglichkeit eines Verzichts weder verletzt, noch ihrer Schutzfunktion beraubt. Indem jede Partei mit einer blossen formlosen Mitteilung eine Begründung verlangen und hierauf entscheiden kann, ob sie den Entscheid anfechten will oder nicht, ist sie stets in der Lage, einen mit Art. 61 lit. h ATSG konformen Entscheid zu erwirken. Gegen ihren Willen darf dieser bundesrechtlich vorgegebene Mindeststandard durch kantonales Prozessrecht nicht unterschritten werden. Liegt indessen kein Bedürfnis nach näherer schriftlicher Begründung der Entscheidfindung vor, kann die Partei - wohl im Regelfall unter verminderter Kostenfolge (so auch EHRENZELLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 112 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 21 f. zu Art. 112 BGG) - auf diese verzichten. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Empfänger eines unbegründeten Gerichtsentscheids sähe sich gezwungen, den Entscheid darüber, ob er anfechten wolle oder nicht, ohne Kenntnis der Motive der Vorinstanz zu treffen, sticht vor diesem Hintergrund nicht. Ebenso wenig wird sich das Bundesgericht in Anbetracht von Art. 100 Abs. 1 sowie Art. 112 Abs. 2 und 3 BGG je mit der Situation konfrontiert sehen, eine Beschwerde ohne Vorliegen eines begründeten vorinstanzlichen Entscheids beurteilen zu müssen (vgl. EHRENZELLER, a.a.O., N. 12 in fine zu Art. 112 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 18 zu Art. 112 BGG). Kein Raum bleibt nach dem Gesagten schliesslich auch für über den Kerngehalt des Art. 112 Abs. 2 BGG hinausgehendes kantonales Recht, welches den mit Art. 61 lit. h ATSG in diesem Verfahrensbereich abschliessend gesetzten Standard schmälert, aushöhlt oder gar vereitelt (vgl. dazu MEYER, a.a.O., S. 332). Kantonale Vorschriften, wonach eine Begründung erst dann erfolgte, wenn eine der Parteien den Entscheid weiterziehen würde, wären mithin, da nicht mit Sinn und Zweck der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessenden Begründungspflicht vereinbar, von Art. 112 Abs. 2 BGG nicht gedeckt (EHRENZELLER, a.a.O., N. 14 zu Art. 112 BGG). Die Bestimmungen des Art. 61 lit. h ATSG und Art. 112 Abs. 2 BGG stellen nach dem Gesagten zwei verschiedene Regelungstatbestände dar: Die Anforderungen an den begründeten Entscheid, wenn ein solcher denn zugestellt werden muss, einerseits, und die Möglichkeit des Verzichts darauf anderseits.
5.3.3 Zu keinem anderen Ergebnis führt alsdann der in Art. 61 Ingress ATSG enthaltene Verweis auf das VwVG. Nach Art. 1 Abs. 3 Satz 1 VwVG finden auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, die Art. 34-38 VwVG Anwendung, welche sich zu den Eröffnungsmodalitäten äussern. Art. 35 Abs. 3 VwVG sieht dabei namentlich vor, dass die Behörde auf Begründung und Rechtsmittelbelehrung verzichten kann, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt. Diese Bestimmung, auf welche indirekt somit zwar auch für das Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten Bezug genommen wird, stellt charakteristischerweise eine allgemeine Regelung im Rahmen verwaltungsinterner Verfahren dar - so befindet sie sich im zweiten Abschnitt des VwVG, der in den Art. 7-43 die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens normiert, und hat durch Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG ihren Niederschlag denn auch im Sozialversicherungsverfahren gefunden -, die auf Grund ihres Kerngehalts nicht auf den Beschwerdeprozess zugeschnitten ist. Die darin verankerte Bedingung, nach der für einen Begründungsverzicht den Begehren der Parteien voll entsprochen werden muss, kann im Rahmen eines Gerichtsverfahrens - vorbehältlich der prozessualen Erledigung im Sinne etwa eines Rückzugs (vgl. dazu aber die in jüngster Zeit insofern präzisierte Rechtsprechung, als der Beschluss, mit welchem ein kantonales Versicherungsgericht das Verfahren infolge eines vor ihm geschlossenen Vergleichs abschreibt, zumindest eine summarische Begründung enthalten muss, die darlegt, dass und inwiefern der Vergleich mit Sachverhalt und Gesetz übereinstimmt [BGE 135 V 65 E. 2 S. 71 ff. mit Hinweisen]) - kaum je erfüllt werden, gibt es im strittigen Zwei- oder Mehrparteienverfahren doch stets einen Verfahrensbeteiligten, der mit seinem Ersuchen unterliegt. Im Verwaltungsverfahren kommt es demgegenüber vor, dass eine Verfügung gleichläufige Rechte und Pflichten von Adressaten regelt und den Begehren der Parteien mithin vollumfänglich entsprochen werden kann. Der in Art. 61 Ingress ATSG enthaltene Verweis auf Art. 1 Abs. 3 VwVG (und Art. 34-38 VwVG) lässt folglich nicht auf eine spezifische bundesrechtliche Normierung des Begründungsverzichts im Rahmen kantonaler Versicherungsgerichtsentscheide schliessen und steht einer Anwendbarkeit des Art. 112 Abs. 2 BGG - bei entsprechender kantonalrechtlicher Grundlage - nicht entgegen.
5.4
5.4.1 Vor diesem Hintergrund erweist sich a§ 8a Abs. 1 VGOG, welcher den Verzicht auf einen begründeten Entscheid für sogenannt "klare" Fälle vorsieht, grundsätzlich als bundesrechtskonform. Demgegenüber hält Abs. 2 des a§ 8a VGOG, wonach die Parteien innert zehn Tagen seit Zustellung des (unbegründeten) Rechtsspruchs schriftlich eine Begründung verlangen können, vor Bundesrecht nicht stand, das gemäss Art. 112 Abs. 2 Satz 2 BGG eine diesbezügliche Frist von dreissig Tagen und für das Ersuchen um vollständig ausgefertigten Entscheid keine Formvorschrift deklariert (vgl. nunmehr aber § 8a Abs. 2 VGOG in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung, der eine dreissigtägige Frist für das - aber immer noch schriftlich vorzunehmende - Einverlangen der Entscheidbegründung vorsieht). Es handelt sich dabei, im Falle entsprechender kantonalrechtlicher Umsetzung, um eine unmittelbar mit Zeitpunkt des Inkrafttretens Anwendung findende verfahrensrechtliche Bestimmung, auf welche sich die Parteien ohne Beachtung von Übergangsfristen berufen können (DENISE BRÜHL-MOSER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 6 zu Art. 130 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 38 zu Art. 112 und N. 10 zu Art. 130 BGG).
5.4.2 Da der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, indes nicht als "klarer" Fall im Sinne des a§ 8a Abs. 1 VGOG zu qualifizieren ist, durfte das kantonale Gericht dennoch nicht auf eine Begründung verzichten. Daran vermag der Umstand, dass es der Behörde gemäss Art. 112 Abs. 2 Satz 1 BGG gestattet ist, ihren Entscheid ohne jedwede Voraussetzung begründungslos zu eröffnen, nichts zu ändern, da hierfür - jedenfalls bis Ende 2008 (seit 1. Januar 2009 lautet § 8a Abs. 1 VGOG: "Der Richter kann Urteile und Entscheide ohne Begründung zustellen.") - die erforderliche kantonalrechtliche Grundlage fehlte (E. 5.1.2 hievor). Die Vorinstanz hätte somit von Beginn weg begründet entscheiden müssen. Da dies jedoch auf bundesgerichtliche Rückweisung hin mit ergänztem Entscheid vom 11. Juni 2008, welcher in casu Anfechtungsobjekt bildet, geschehen ist, hat nachstehend eine Beurteilung der Streitsache auch in materieller Hinsicht zu erfolgen.
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de
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Art. 112 al. 2 LTF; art. 61 let. h LPGA; ancien § 8a de la loi lucernoise du 3 juillet 1972 sur l'organisation du tribunal administratif (VGOG; SRL n° 41 [dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008]); devoir des tribunaux cantonaux des assurances sociales de motiver leurs décisions. L'ancien § 8a al. 1 VGOG, d'après lequel le tribunal peut, dans des cas clairs, notifier des jugements et des décisions sans motivation est conforme au droit fédéral au regard de l'art. 112 al. 2 LTF (consid. 3-5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,522
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135 V 353
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135 V 353
Erwägungen ab Seite 354
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht vorab die mangelnde Bundesrechtskonformität des a§ 8a Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 über die Organisation des Verwaltungsgerichts (VGOG; SRL Nr. 41), wonach das kantonale Gericht in klaren Fällen Urteile und Entscheide ohne Begründung zustellen konnte. Insbesondere widerspreche die betreffende Gesetzesnorm Art. 61 lit. h ATSG (SR 830.1), nach welcher Bestimmung Entscheide kantonaler Versicherungsgerichte u.a. versehen mit einer Begründung schriftlich zu eröffnen sind. Eine Ausnahme vom Begründungserfordernis sei gemäss Art. 61 Ingress ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 und Art. 35 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) in sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten lediglich für den - vorliegend nicht gegebenen - Fall vorgesehen, dass den Begehren der Parteien voll entsprochen werde und keine Partei eine Begründung verlange.
4.
4.1 Die Organisation der Gerichtsbarkeit und die Regelung des Beschwerdeverfahrens sind - innerhalb des durch Art. 57 und 61 ATSG vorgegebenen Rahmens - Sache des kantonalen Rechts. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht, soweit die Beschwerde führende Partei nicht in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise die Verletzung von Vorschriften nach Art. 95 lit. c-e BGG geltend macht, lediglich unter dem Aspekt einer Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Völkerrecht). Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Bestimmungen als solche ist bundesrechtswidrig, wenn der Vorinstanz eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) vorgeworfen werden muss (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f.; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). Willkürfrei ausgelegtes kantonales Recht kann nur daraufhin überprüft werden, ob es im Ergebnis zu einer Verletzung von Bundes- oder Völkerrecht führt (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.2 S. 115).
4.2 Gemäss a§ 8a Abs. 1 VGOG kann der Richter in klaren Fällen Urteile und Entscheide ohne die Begründung zustellen. Den Parteien, den Vorinstanzen und allfälligen beschwerdeberechtigten Instanzen ist - laut Abs. 2 der Bestimmung - mitzuteilen, dass sie innert zehn Tagen seit Zustellung des Rechtsspruchs schriftlich eine Begründung verlangen können, ansonsten das Urteil oder der Entscheid in Rechtskraft erwachse. Wird eine Begründung verlangt, beginnt die Rechtsmittelfrist erst mit Zustellung des begründeten Urteils oder Entscheids zu laufen (Abs. 3).
5. Die bundesrechtliche Grundlage zur Frage der Möglichkeit des Verzichts eines kantonalen Versicherungsgerichts auf eine Entscheidbegründung stellt sich wie folgt dar:
5.1
5.1.1 Art. 112 BGG regelt die Eröffnung der Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Derartige Entscheide sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen u.a. die Begehren, die Begründung, die Beweisvorbringen und Prozesserklärungen der Parteien, soweit nicht aus den Akten hervorgehend, sowie die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der zugrunde gelegten Gesetzesbestimmungen, enthalten (Abs. 1 lit. a und b). Abs. 2 der Bestimmung stipuliert sodann, dass, wenn es das kantonale Recht vorsieht, die Behörde ihren Entscheid ohne Begründung eröffnen kann. Die Parteien können diesfalls innert dreissig Tagen eine vollständige Ausfertigung des Entscheids verlangen. Dieser ist nicht vollstreckbar, solange nicht entweder die genannte Frist unbenützt abgelaufen oder die vollständige Ausfertigung eröffnet worden ist.
5.1.2 Dem kantonalen Recht steht es somit grundsätzlich frei, eine Regelung vorzusehen, wonach eine (schriftliche) Entscheidbegründung nur auf Verlangen geliefert wird. Diese Massnahme dient in erster Linie der Verfahrensbeschleunigung, kann sich aber auch aus finanziellen Gründen als sinnvoll erweisen. Fehlt eine derartige kantonale Grundlage, ist eine Eröffnung ohne Begründung nicht zulässig (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 16 f. zu Art. 112 BGG; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 12 ff. zu Art. 112 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 3 zu Art. 112 BGG).
5.2
5.2.1 Im Bereich des Sozialversicherungsrechts hat der Bundesgesetzgeber seit jeher Bestimmungen zur Ordnung des kantonalen Gerichtsverfahrens vorgesehen, welche im Wesentlichen vom Bestreben geprägt waren, die im kantonalen Verfahren sozial schwächere Partei - die versicherte Person - zu schützen. Dabei verblieben den Kantonen jedoch stets auch eigene Regelungsbereiche (vgl. dazu im Detail UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 f. zu Art. 61 ATSG mit Hinweisen; Entwurf der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 zum Gesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, BBl 1991 II 186 ff., insb. S. 264). Dem Anliegen, besondere, auf die Eigenheiten des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens zugeschnittene (Mindest-)Anforderungen an die Ausgestaltung des kantonalen Beschwerdeprozesses zu stellen, hat der Bundesgesetzgeber sodann auch bei der Legiferierung des ATSG Rechnung getragen (ULRICH MEYER-BLASER, Die Rechtspflegebestimmungen des ATSG, HAVE 2002 S. 326 ff., insb. S. 332). In Art. 61 ATSG werden im 3. Abschnitt ("Rechtspflegeverfahren") unter dem Titel "Verfahrensregeln" die entsprechenden bundesrechtlichen Rahmenbedingungen kodifiziert. Die Ordnung des Verfahrens vor kantonalen Beschwerdebehörden bleibt damit zwar weiterhin grundsätzlich den Kantonen überlassen (vgl. etwa die Ausgestaltung des Gerichts, die Verhandlungssprache, die Kriterien zur Bemessung der Parteientschädigung, die Frage, wer kantonale Entscheide zu unterzeichnen hat, etc.; KIESER, a.a.O., N. 12 zu Art. 61 ATSG), die aber wie bis anhin gewisse bundesrechtliche Rahmenvorschriften zu beachten haben (Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1994 V 921 ff., insb. S. 940 ff.).
5.2.2 Gemäss Art. 61 Ingress ATSG, welche Norm auch für den hier vorliegenden Bereich der Eidg. Invalidenversicherung zur Anwendung gelangt (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 69 IVG [die in Art. 69 Abs. 1bis IVG vorgesehene Abweichung betrifft die Kostenpflicht und damit nicht die vorstehend zu behandelnde Thematik]), bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG nach kantonalem Recht. Es hat insbesondere den unter lit. a-i der Bestimmung genannten Anforderungen zu genügen. Lit. h deklariert in diesem Zusammenhang, dass Entscheide, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Versicherungsgerichts, schriftlich zu eröffnen sind.
5.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Bundesgesetzgeber den kantonalen Versicherungsgerichten für das Verfahren im Rahmen von Art. 61 ATSG grundsätzlich eine schriftliche Entscheidbegründungspflicht auferlegt hat (vgl. dazu etwa auch Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG [für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden]). Fraglich erscheint, ob dennoch - trotz der in Art. 61 lit. h ATSG normierten Minimalanforderungen - ein Begründungsverzicht nach Massgabe des Art. 112 Abs. 2 BGG, sofern kantonalrechtlich vorgesehen, zulässig ist. Dies kann aus folgenden Gründen bejaht werden.
5.3.1 Zum einen handelt es sich bei Art. 112 Abs. 2 BGG, welcher generell, bei Vorliegen des entsprechenden kantonalen Verfahrensrechts, die Möglichkeit des Verzichts auf eine Entscheidbegründung vorsieht, wenn die Parteien eine solche innert dreissig Tagen verlangen können, gegenüber Art. 61 ATSG (wie auch Art. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 3 VwVG; vgl. dazu E. 5.3.3 hiernach) um die neuere - und damit massgebliche ("lex posterior derogat legi priori") - Regelung. Diese Sichtweise wird, soweit aus der sachbezüglichen Literatur erkennbar, auch seitens der Lehre befürwortet. So führen etwa SPÜHLER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 3 zu Art. 112 BGG und EHRENZELLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 112 BGG aus, dass Bestimmungen anderer Bundesgesetze über die schriftliche Eröffnung von Entscheiden (z.B. Art. 61 lit. h ATSG; Art. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 34 ff. VwVG; Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG) im Zweifel wohl im Sinne des neueren Art. 112 Abs. 2 BGG auszulegen seien, d.h. eine schriftliche Eröffnung im Dispositiv, mit der Möglichkeit eine Begründung zu verlangen, zuzulassen sei, soweit das kantonale Recht dies vorsehe. Auch KIESER opponiert einer derartigen Betrachtung nicht, sondern hält dafür, dass die kantonalen Gerichte ihre Entscheide unter den in Art. 35 Abs. 3 VwVG (in Verbindung mit Art. 61 Ingress ATSG und Art. 1 Abs. 3 VwVG; vgl. E. 5.3.3 hiernach) genannten Voraussetzungen (den Begehren der Parteien wird voll entsprochen und keine Partei verlangt eine Begründung) bzw. nach Massgabe des Art. 112 Abs. 2 BGG (samt entsprechender kantonalrechtlicher Grundlage), woraus sich "Ähnliches" ergebe, unbegründet erlassen können (a.a.O., N. 20, 126 in fine und 131 zu Art. 61 ATSG; ders., Auswirkungen auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, S. 466 unter Verweis auf Fn. 130).
5.3.2 Im Übrigen wird die mit Art. 61 lit. h ATSG normierte Entscheidbegründungspflicht kantonaler Versicherungsgerichte durch die Möglichkeit eines Verzichts weder verletzt, noch ihrer Schutzfunktion beraubt. Indem jede Partei mit einer blossen formlosen Mitteilung eine Begründung verlangen und hierauf entscheiden kann, ob sie den Entscheid anfechten will oder nicht, ist sie stets in der Lage, einen mit Art. 61 lit. h ATSG konformen Entscheid zu erwirken. Gegen ihren Willen darf dieser bundesrechtlich vorgegebene Mindeststandard durch kantonales Prozessrecht nicht unterschritten werden. Liegt indessen kein Bedürfnis nach näherer schriftlicher Begründung der Entscheidfindung vor, kann die Partei - wohl im Regelfall unter verminderter Kostenfolge (so auch EHRENZELLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 112 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 21 f. zu Art. 112 BGG) - auf diese verzichten. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Empfänger eines unbegründeten Gerichtsentscheids sähe sich gezwungen, den Entscheid darüber, ob er anfechten wolle oder nicht, ohne Kenntnis der Motive der Vorinstanz zu treffen, sticht vor diesem Hintergrund nicht. Ebenso wenig wird sich das Bundesgericht in Anbetracht von Art. 100 Abs. 1 sowie Art. 112 Abs. 2 und 3 BGG je mit der Situation konfrontiert sehen, eine Beschwerde ohne Vorliegen eines begründeten vorinstanzlichen Entscheids beurteilen zu müssen (vgl. EHRENZELLER, a.a.O., N. 12 in fine zu Art. 112 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 18 zu Art. 112 BGG). Kein Raum bleibt nach dem Gesagten schliesslich auch für über den Kerngehalt des Art. 112 Abs. 2 BGG hinausgehendes kantonales Recht, welches den mit Art. 61 lit. h ATSG in diesem Verfahrensbereich abschliessend gesetzten Standard schmälert, aushöhlt oder gar vereitelt (vgl. dazu MEYER, a.a.O., S. 332). Kantonale Vorschriften, wonach eine Begründung erst dann erfolgte, wenn eine der Parteien den Entscheid weiterziehen würde, wären mithin, da nicht mit Sinn und Zweck der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessenden Begründungspflicht vereinbar, von Art. 112 Abs. 2 BGG nicht gedeckt (EHRENZELLER, a.a.O., N. 14 zu Art. 112 BGG). Die Bestimmungen des Art. 61 lit. h ATSG und Art. 112 Abs. 2 BGG stellen nach dem Gesagten zwei verschiedene Regelungstatbestände dar: Die Anforderungen an den begründeten Entscheid, wenn ein solcher denn zugestellt werden muss, einerseits, und die Möglichkeit des Verzichts darauf anderseits.
5.3.3 Zu keinem anderen Ergebnis führt alsdann der in Art. 61 Ingress ATSG enthaltene Verweis auf das VwVG. Nach Art. 1 Abs. 3 Satz 1 VwVG finden auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, die Art. 34-38 VwVG Anwendung, welche sich zu den Eröffnungsmodalitäten äussern. Art. 35 Abs. 3 VwVG sieht dabei namentlich vor, dass die Behörde auf Begründung und Rechtsmittelbelehrung verzichten kann, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt. Diese Bestimmung, auf welche indirekt somit zwar auch für das Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten Bezug genommen wird, stellt charakteristischerweise eine allgemeine Regelung im Rahmen verwaltungsinterner Verfahren dar - so befindet sie sich im zweiten Abschnitt des VwVG, der in den Art. 7-43 die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens normiert, und hat durch Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG ihren Niederschlag denn auch im Sozialversicherungsverfahren gefunden -, die auf Grund ihres Kerngehalts nicht auf den Beschwerdeprozess zugeschnitten ist. Die darin verankerte Bedingung, nach der für einen Begründungsverzicht den Begehren der Parteien voll entsprochen werden muss, kann im Rahmen eines Gerichtsverfahrens - vorbehältlich der prozessualen Erledigung im Sinne etwa eines Rückzugs (vgl. dazu aber die in jüngster Zeit insofern präzisierte Rechtsprechung, als der Beschluss, mit welchem ein kantonales Versicherungsgericht das Verfahren infolge eines vor ihm geschlossenen Vergleichs abschreibt, zumindest eine summarische Begründung enthalten muss, die darlegt, dass und inwiefern der Vergleich mit Sachverhalt und Gesetz übereinstimmt [BGE 135 V 65 E. 2 S. 71 ff. mit Hinweisen]) - kaum je erfüllt werden, gibt es im strittigen Zwei- oder Mehrparteienverfahren doch stets einen Verfahrensbeteiligten, der mit seinem Ersuchen unterliegt. Im Verwaltungsverfahren kommt es demgegenüber vor, dass eine Verfügung gleichläufige Rechte und Pflichten von Adressaten regelt und den Begehren der Parteien mithin vollumfänglich entsprochen werden kann. Der in Art. 61 Ingress ATSG enthaltene Verweis auf Art. 1 Abs. 3 VwVG (und Art. 34-38 VwVG) lässt folglich nicht auf eine spezifische bundesrechtliche Normierung des Begründungsverzichts im Rahmen kantonaler Versicherungsgerichtsentscheide schliessen und steht einer Anwendbarkeit des Art. 112 Abs. 2 BGG - bei entsprechender kantonalrechtlicher Grundlage - nicht entgegen.
5.4
5.4.1 Vor diesem Hintergrund erweist sich a§ 8a Abs. 1 VGOG, welcher den Verzicht auf einen begründeten Entscheid für sogenannt "klare" Fälle vorsieht, grundsätzlich als bundesrechtskonform. Demgegenüber hält Abs. 2 des a§ 8a VGOG, wonach die Parteien innert zehn Tagen seit Zustellung des (unbegründeten) Rechtsspruchs schriftlich eine Begründung verlangen können, vor Bundesrecht nicht stand, das gemäss Art. 112 Abs. 2 Satz 2 BGG eine diesbezügliche Frist von dreissig Tagen und für das Ersuchen um vollständig ausgefertigten Entscheid keine Formvorschrift deklariert (vgl. nunmehr aber § 8a Abs. 2 VGOG in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung, der eine dreissigtägige Frist für das - aber immer noch schriftlich vorzunehmende - Einverlangen der Entscheidbegründung vorsieht). Es handelt sich dabei, im Falle entsprechender kantonalrechtlicher Umsetzung, um eine unmittelbar mit Zeitpunkt des Inkrafttretens Anwendung findende verfahrensrechtliche Bestimmung, auf welche sich die Parteien ohne Beachtung von Übergangsfristen berufen können (DENISE BRÜHL-MOSER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 6 zu Art. 130 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 38 zu Art. 112 und N. 10 zu Art. 130 BGG).
5.4.2 Da der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, indes nicht als "klarer" Fall im Sinne des a§ 8a Abs. 1 VGOG zu qualifizieren ist, durfte das kantonale Gericht dennoch nicht auf eine Begründung verzichten. Daran vermag der Umstand, dass es der Behörde gemäss Art. 112 Abs. 2 Satz 1 BGG gestattet ist, ihren Entscheid ohne jedwede Voraussetzung begründungslos zu eröffnen, nichts zu ändern, da hierfür - jedenfalls bis Ende 2008 (seit 1. Januar 2009 lautet § 8a Abs. 1 VGOG: "Der Richter kann Urteile und Entscheide ohne Begründung zustellen.") - die erforderliche kantonalrechtliche Grundlage fehlte (E. 5.1.2 hievor). Die Vorinstanz hätte somit von Beginn weg begründet entscheiden müssen. Da dies jedoch auf bundesgerichtliche Rückweisung hin mit ergänztem Entscheid vom 11. Juni 2008, welcher in casu Anfechtungsobjekt bildet, geschehen ist, hat nachstehend eine Beurteilung der Streitsache auch in materieller Hinsicht zu erfolgen.
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de
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Art. 112 cpv. 2 LTF; art. 61 lett. h LPGA; vecchio § 8a della legge del Canton Lucerna del 3 luglio 1972 sull'organizzazione del Tribunale amministrativo (VGOG; SRL n. 41 [nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2008]); obbligo per i tribunali cantonali delle assicurazioni sociali di motivare le proprie sentenze. Il vecchio § 8a cpv. 1 VGOG, secondo cui il tribunale può, in casi chiari, notificare le proprie sentenze e decisioni senza motivarle, è conforme al diritto federale sotto il profilo dell'art. 112 cpv. 2 LTF (consid. 3-5).
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it
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,523
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135 V 361
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135 V 361
Sachverhalt ab Seite 361
A.
Mit Nachtragsverfügung vom 23. September 2005 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 14. September 2006 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge der nichterwerbstätigen, seit gerichtlicher Ehetrennung im Jahre 1993 unterhaltsberechtigten F. (geb. 1945) für das Jahr 2003 unter Anrechnung des hälftigen, vom Kantonalen Steueramt, Abteilung direkte Bundessteuer, am 21. September 2005
gemeldeten Reinvermögens (Fr. 291'690.- : 2) und Renteneinkommens (Fr. 181'030.- : 2) des seit Dezember 2001 invaliditätsbedingt nicht mehr erwerbstätigen Ehegatten auf Fr. 4'161.20 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der F. mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 14. September 2006 und der Verfügung vom 23. September 2005 seien ihre Beiträge aufgrund ihrer eigenen sozialen Verhältnisse gemäss Einschätzungsentscheid des Kantonalen Steueramtes für das Jahr 2003 (steuerbares Einkommen: Fr. 47'700.-; Vermögen: Fr. 3'000.-) zu bemessen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. April 2008 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt F. ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern; eventualiter sei die Sache zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist die Festsetzung der AHV/IV/EO-Beiträge der als Nichterwerbstätige unstrittig beitragspflichtigen, seit 1993 von ihrem Ehegatten gestützt auf Art. 117 f. ZGB (aArt. 143-147 ZGB) gerichtlich getrennten (und 2005 geschiedenen) Beschwerdeführerin für das Jahr 2003. Umstritten ist namentlich die Rechtsfrage, ob die Beitragsbemessung nach erfolgter Ehetrennung wie bei ungetrennten Ehegatten nach Art. 28 Abs. 4 AHVV (SR 831.101; in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 AHVG; E. 4.1 hernach) vorzunehmen ist, oder ob diesfalls die bei unverheirateten/geschiedenen Nichterwerbstätigen geltenden Grundsätze der Beitragsfestsetzung (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG; E. 4.1 hernach) zur Anwendung gelangen müssen. Die Vorinstanz vertritt den erst-, die Beschwerdeführerin den zweitgenannten Standpunkt.
3.
(Formelle Rüge)
4.
4.1
Gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG haben Nichterwerbstätige "je nach ihren sozialen Verhältnissen" einen Beitrag von
324 (heute: 382 Franken [Art. 2 Abs. 2 der bundesrätlichen Verordnung 09 vom 26. September 2008 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO; SR 831.108]) bis 8'400 Franken pro Jahr zu bezahlen. Art. 10 Abs. 3 AHVG ermächtigt den Bundesrat, nähere Vorschriften über den Kreis der als Nichterwerbstätige geltenden Personen und über die Bemessung der Beiträge zu erlassen. Gestützt darauf sieht Art. 28 Abs. 1 AHVV vor, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht (von Gesetzes wegen) der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist (Art. 10 Abs. 2 AHVG), aufgrund des Vermögens und des mit 20 multiplizierten jährlichen Renteneinkommens bemessen. Bei einer verheirateten, als Nichterwerbstätige beitragspflichtigen Person werden die Beiträge gemäss Art. 28 Abs. 4 Satz 1 AHVV aufgrund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Dabei ist das im Beitragsjahr tatsächlich erzielte Renteneinkommen und das Vermögen am 31. Dezember massgebend (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung).
4.2
Nach vorinstanzlich vertretener Auffassung gilt die Beitragsbemessung gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV für ungetrennte wie getrennte Ehegatten gleichermassen. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach die getrennten Ehegatten wie Geschiedene zu behandeln seien, sei unbegründet, da bei der gerichtlichen Ehetrennung gemäss Art. 117 f. ZGB (wie beim Getrenntleben nach Art. 175 ff. ZGB) das rechtliche Band und die allgemeinen Wirkungen der Ehe weiter bestehen blieben und die Ehetrennung hinsichtlich ihrer rechtlichen Folgen (Art. 118 ZGB; vgl. E. 5.3.3 hernach) weit mehr der eheschutzrechtlichen Berechtigung zum Getrenntleben als der Scheidung gleiche. Wie bei den übrigen Verheirateten sei auch bei gerichtlich getrennten Ehegatten davon auszugehen, dass sich deren soziale Verhältnisse im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG erheblich beeinflussen, sodass es weder gesetzeswidrig noch willkürlich (Art. 9 BV) und/oder rechtsungleich (Art. 8 Abs. 1 BV) sei, sie den ungetrennten Ehegatten gleichzustellen.
4.3
Die Beschwerdeführerin hält letztinstanzlich an ihrem Standpunkt fest, wonach die Anwendung des Art. 28 Abs. 4 AHVV nach (rechtskräftiger) Ehetrennung gesetzes- und verfassungswidrig sei. Ihrem Sinn und Zweck nach sei die Ehetrennung - anders als die Regelung des Getrenntlebens im Rahmen des Schutzes der ehelichen Gemeinschaft (Art. 175 ff. ZGB) - als Ersatz für Personen
gedacht, die das Institut der Scheidung (z.B. aus religiösen Gründen) ablehnen. Sie könne dementsprechend nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Scheidung verlangt werden (Art. 117 Abs. 1 ZGB). Sodann richte sich das Verfahren der Ehetrennung sinngemäss nach den für die Scheidung geltenden Bestimmungen (Art. 117 Abs. 2 ZGB), und das Trennungsurteil sei - insbesondere bezüglich der Unterhaltsbeiträge - nur noch unter strengen Voraussetzungen abänderbar. Der Art. 28 Abs. 4 AHVV zu Grunde liegende Gedanke der ehelichen Unterstützungs- und Beistandspflicht greife bei der Ehetrennung nicht, sei hier doch der Wille zum Zusammenleben resp. ein minimalster Zusammenhalt nicht mehr gegeben. Nachdem im vorliegenden Fall die Ehegatten im Jahre 2003 bereits seit zehn Jahren gerichtlich getrennt gelebt hätten und sich die Beistandspflicht des Ehemannes in der Bezahlung der - ihres Erachtens, gemessen an den finanziellen Verhältnissen des Ehegatten, zu tief und ohne Berücksichtigung der von ihr an die Ausgleichskasse zu leistenden AHV/IV/EO-Beiträge festgesetzten - Unterhaltsbeiträge erschöpft habe, sei es stossend (Art. 9 BV) und rechtsungleich, die Beschwerdeführerin beitragsrechtlich wie eine ungetrennt lebende Ehegattin und nicht wie eine allein nach ihren eigenen sozialen Verhältnissen beurteilte (Art. 10 Abs. 1 AHVG) Geschiedene zu behandeln.
5.
5.1
Gemäss konstanter Rechtsprechung (
BGE 125 V 221
, 230;
BGE 126 V 421
;
BGE 127 V 65
; vgl. ferner SVR 2008 AHV Nr. 15 S. 45, H 114/05 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 147/05 vom 10. November 2006 E. 5.1; H 163/03 vom 23. Juli 2003 E. 3.2; H 130/01 vom 24. Februar 2003 E. 3.3; H 233/01 vom 4. Februar 2002 E. 2c) ist die in Art. 28 Abs. 4 Satz 1 AHVV für verheiratete Nichterwerbstätige vorgesehene Beitragsbemessung gesetzes- und verfassungskonform, dies ungeachtet des Güterstandes der Eheleute, mithin auch bei Gütertrennung (
BGE 103 V 49
[Original frz.; dt. Übersetzung in: Pra 67/1978 Nr. 42 S. 83];
BGE 98 V 92
). Das Bundesgericht (ehemals: Eidg. Versicherungsgericht) hat die Verfassungs- und Gesetzeskonformität der Verordnungsbestimmung namentlich unter dem Blickwinkel der beitragsrechtlichen Ungleichbehandlung von Ehe- und Konkubinatspaaren bejaht (
BGE 125 V 221
). Zur hier umstrittenen Frage, ob die Anwendung des Art. 28 Abs. 4 AHVV (auch) im Falle einer gerichtlichen Ehetrennung vor Gesetz und Verfassung standhält, hat sich das Gericht zwar bisher
nicht ausdrücklich geäussert. Es hat aber wiederholt festgestellt, dass sich die Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen (Art. 28 Abs. 4 AHVV),
solange
die Ehegatten
verheiratet
sind (
BGE 126 V 421
) respektive bis zum Ablauf des Monats, in welchem das Scheidungsurteil in Rechtskraft erwächst (
BGE 127 V 65
). Des Weitern entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H 147/05 vom 10. November 2006, dass die Festsetzung der Beiträge für eine Zeitspanne während der Dauer der Ehe erst nach der Scheidung nichts an der persönlichen Beitrags(zahlungs)pflicht des früheren nichterwerbstätigen Ehegatten und an der Bemessung der Beiträge nach Art. 28 Abs. 4 AHVV ändert; dass für die Bemessung der Beiträge u.a. auch auf das Vermögen des Ehegatten während der Dauer der Ehe abgestellt wird, begründet gemäss erwähntem Urteil keine Diskriminierung der Geschiedenen wegen ihrer sozialen Stellung resp. der Lebensform nach Art. 8 Abs. 2 BV. Im Gegenteil wird damit eine mit dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV nicht vereinbare Benachteiligung "der bei der Festsetzung der Nichterwerbstätigenbeiträge (noch) Verheirateten" verhindert (Urteil H 147/05 vom 10. November 2006 E. 5.2). In keinem der zitierten Fälle ist die Gesetzes- und Verfassungskonformität der Beitragsbemessung nach Art. 28 Abs. 4 AHVV während der gesamten Dauer der Ehe unter den Vorbehalt gestellt worden, dass die Beitragspflichtigen in ungetrennter Ehe leben.
5.2
Die in der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung implizit und vorinstanzlich ausdrücklich vertretene Auffassung, wonach Art. 28 Abs. 4 Satz 1 AHVV auf sämtliche - auch getrennte - Ehegatten während der gesamten Ehedauer anwendbar ist, entspricht dem Wortlaut der Bestimmung: Diese nennt bloss die "verheiratete Person" (frz.: "personne mariée"; ital.: "persona coniugata"); sie knüpft somit an den zivilrechtlichen Personenstand des Verheiratetseins an, ohne zwischen ungetrennten und getrennten Ehegatten zu unterscheiden. Auch in den Sätzen 2-4 des Art. 28 Abs. 4 AHVV, welche die Beitragsbemessung im "Kalenderjahr der Heirat", im "Kalenderjahr der Scheidung" und "für die Zeit nach der Verwitwung" regeln, wird die Ehetrennung (wie auch das Getrenntleben nach Art. 175 f. ZGB) nicht eigens erwähnt. Der alleinige Verweis in Art. 28 Abs. 4 AHVV auf die "verheiratete Person" mit Verzicht auf eine ausdrücklich abweichende Behandlung gerichtlich getrennter Ehegatten fällt dabei - was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestreitet - nicht offensichtlich aus dem Rahmen der
einen weiten Ermessensspielraum einräumenden Delegationsnorm des Art. 10 Abs. 3 AHVG (vgl.
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f. mit Hinweisen); namentlich findet sich weder in Art. 10 AHVG noch in der übrigen gesetzlichen Beitragsordnung eine
explizite
Verpflichtungs- oder Ermächtigungsnorm für eine beitragsrechtlich differenzierte Behandlung getrennter und ungetrennter Ehegatten; im Gegenteil erwähnt das Gesetz bezüglich der AHV/IV/EO-Beitragspflicht und -bemessung (Art. 3 ff. AHVG) den Zivilstand "(Ehe-) Trennung" nicht, sondern es spricht generell von "Ehegatten" ungeachtet dessen, ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen oder nicht.
5.3
Zu prüfen ist weiter, ob die sich im Rahmen der Delegationsnorm des Art. 10 Abs. 3 AHVG haltende beitragsrechtliche Gleichbehandlung aller Ehegatten aus andern Gründen den Anordnungen und Wertungen des Gesetzgebers widerspricht, wie die Beschwerdeführerin einwendet; dabei darf das Gericht sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und hat es auch nicht die Zweckmässigkeit der Regelung zu untersuchen (
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266; je mit Hinweisen).
5.3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzliche Beitragsbemessung verheirateter, aber gerichtlich getrennter Ehegatten widerspreche dem Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung, welche ihrerseits den in Art. 10 Abs. 1 AHVG statuierten Grundsatz der Beitragsbemessung nach den "sozialen Verhältnissen" konkretisiert.
5.3.2
Die gegenseitige Anrechnung der Renteneinkommen und Vermögen der Ehegatten ist begründet durch die eherechtliche Beistands- und Unterhaltspflicht (Art. 159 Abs. 3, Art. 163 Abs. 1 ZGB), welche die sozialen Verhältnisse der Verheirateten beeinflusst (
BGE 125 V 221
E. 3d/aa S. 226). Dabei ist aus beitragsrechtlicher Sicht grundsätzlich unerheblich, ob und in welchem Umfang die Ehegatten tatsächlich Geldzahlungen leisten (oder anderweitig für den gebührenden Unterhalt sorgen; vgl. Art. 163 Abs. 2 ZGB); massgebend ist, dass sie gesetzlich dazu verpflichtet sind, nötigenfalls auch unter Inanspruchnahme ihres Vermögens, zum Unterhalt der Familie beizutragen (vgl. ZAK 1991 S. 419, H 198/90 E. 4b).
5.3.3
Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Regelungen mit Anknüpfung an familienrechtliche Sachverhalte (wie Ehe, Verwandtschaft oder Vormundschaft) ist rechtsprechungsgemäss davon
auszugehen, dass der Gesetzgeber vorbehältlich - hier fehlender - gegenteiliger Anordnungen die zivilrechtliche Bedeutung des jeweiligen Instituts im Blickfeld hatte, zumal das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung ist und diesem grundsätzlich vorgeht (vgl.
BGE 124 V 64
E. 4a S. 67;
BGE 121 V 125
E. 2c/aa S. 127 mit Hinweisen; SVR 2006 BVG Nr. 12 S. 44, B 14/04 E. 3). Nach der zivilrechtlichen Ordnung löst die gerichtliche Ehetrennung die Ehe nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (E. 4.2 hievor) nicht auf; die Getrennten bleiben rechtsgültig verheiratet. Abgesehen vom Wegfall des (mit der Ehe in der Regel einhergehenden, für diese aber nicht zwingend vorausgesetzten [vgl. YVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 4-6 zu Art. 162 ZGB, mit weiteren Hinweisen; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, N. 2 S. 315]) ehelichen Zusammenlebens sowie der Befugnis zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft (Art. 166 ZGB) und der von Gesetzes wegen eintretenden Gütertrennung (Art. 118 Abs. 1 ZGB) bleiben die allgemeinen zivilrechtlichen Wirkungen der Ehe - insbesondere der Personenstand der Eheleute, deren gegenseitiges Erbrecht, die allgemeine Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB und die eheliche Unterhaltspflicht (Art. 163 ZGB) - grundsätzlich bestehen (vgl. Bundesrätliche Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, [...], BBl 1996 I 1 ff. Ziff. 232 S. 94 [nachfolgend: Botschaft 1995]; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., N. 7 S. 305; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 117/118 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 26 zu Art. 117/118 ZGB; MARCEL LEUENBERGER, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 8 zu Art. 117/118 ZGB; PETER BREITSCHMID, in: Handkommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2008, N. 6 zu Art. 118 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, S. 77 Rz. 10.06). Obwohl die Ehetrennung nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Scheidung verlangt werden kann und dieser auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht im Wesentlichen gleichgestellt ist (Art. 117 Abs. 1 und 2 ZGB), finden gemäss Art. 118 Abs. 2 ZGB hinsichtlich der Trennungsfolgen (abgesehen von der Gütertrennung von Gesetzes wegen nach Art. 118 Abs. 1 ZGB) die Bestimmungen über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft Anwendung (Art. 171 ff. ZGB) und stellen die Unterhaltsansprüche
des getrennten Ehegatten ehelichen, nicht nachehelichen Unterhalt dar (
BGE 95 II 68
E. 2a; Urteil 5C.43/2002 vom 28. Mai 2002 E. 2.1, in: FamPra.ch 2002 S. 817); daran ändert nichts, dass bei der Beurteilung des Unterhalts, insbesondere bei der Frage der Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten unter Umständen auch die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien miteinzubeziehen sind (vgl.
BGE 128 III 65
). Sodann erleichtert (oder erschwert) das Trennungsurteil eine spätere Scheidung nicht (vgl. Art. 117 Abs. 3 ZGB). Schliesslich wird ungeachtet der Gütertrennung ex lege bei der gerichtlichen Ehetrennung im Unterschied zur Ehescheidung kein Vorsorgeausgleich im Sinne der Art. 122-124 ZGB vorgenommen, da die eheliche Unterstützungspflicht während der gesamten Ehedauer fortbesteht (vgl. BAUMANN/LAUTERBURG, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 46 f. zu Art. 122 ZGB; s. auch
dieselben
, in: Scheidungsrecht, Praxiskommentar, 2000, N. 5 zu Art. 122 ZGB). Wie vom kantonalen Gericht zutreffend festgehalten, gleicht die Ehetrennung daher in ihren rechtlichen Wirkungen weit mehr der Berechtigung zum Getrenntleben nach Art. 175 ZGB als der Scheidung (vgl. auch STECK, a.a.O., N. 15 zu Art. 117/118 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., N. 7 S. 305; BREITSCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 118 ZGB). Von der gesetzlichen Möglichkeit der Ehetrennung wird denn auch dann Gebrauch gemacht, wenn die
rechtlichen
Folgen einer Scheidung - die Eheauflösung mit Verlust der daran geknüpften Rechte und Pflichten - gerade
nicht
(allenfalls: noch nicht) eintreten sollen. Als Motiv werden dabei in den Gesetzesmaterialien zu Art. 117/118 ZGB wie auch in der zivilrechtlichen Rechtsprechung und Lehre nebst konfessionellen und erbrechtlichen Interessen ausdrücklich auch sozialversicherungsrechtliche Gründe genannt, da entsprechende Ansprüche im Falle der Ehetrennung erhalten blieben (vgl. Botschaft 1995, a.a.O., BBl 1996 I 1 ff. Ziff. 232 S. 94;
BGE 129 III 1
E. 2.3 S. 5; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 10 zu Art. 117/118 ZGB; LEUENBERGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 117/118 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 118 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., S. 77 Rz. 10.03).
5.3.4
Besteht die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht auch nach der gerichtlichen Trennung bis zur Auflösung der Ehe fort, widerspricht es weder dem Sinn und Zweck des Art. 28 Abs. 4 AHVV (E. 5.3.2 hievor) noch übergeordnetem Gesetzesrecht, die Beitragsbemessung - dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 4 AHVV entsprechend (E. 5.2 hievor) - auch bei gerichtlich getrennten Ehegatten
aufgrund einer je hälftigen Anrechnung von Renteneinkommen und Vermögen vorzunehmen. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass diese Lösung einem bewussten gesetzgeberischen Entscheid (qualifiziertes Schweigen) entspricht, der keinen Raum lässt für eine ergänzende Regelung durch die rechtsanwendenden Behörden mittels Analogie und Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185,
BGE 134 V 15
E. 2.3 S. 16; je mit weiteren Hinweisen). Hätte nämlich der Sozialversicherungsgesetzgeber im hier interessierenden Bereich vom zivilrechtlichen Verständnis, wonach die Ehetrennung für die Ehegatten nicht nur erb-, sondern auch sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich ohne Folgen bleibt (E. 5.3.3 hievor), abweichen wollen, hätte er dies auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe ausdrücklich geregelt, wie dies auch in andern Bereichen der AHV/IV-Gesetzgebung der Fall ist, wenn an die Tatsache der gerichtlichen Ehetrennung respektive die richterlichen Auflösung des gemeinsamen Haushaltes bestimmte, gegenüber ungetrennten Ehen abweichende Rechtsfolgen geknüpft werden sollen (so bezüglich der Rentenberechnung [Art. 35 Abs. 2 AHVG], der Rentenauszahlung [Art. 22
bis
Abs. 2 lit. b und Art. 22
ter
Abs. 2 Satz 3 AHVG; Art. 71
ter
AHVV], aber auch des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen zur AHV/IV [Art. 4 Abs. 2 ELG [SR 831.30] in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung; sowie Art. 1, Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 7 Abs. 1 lit. b ELV [SR 831.301] und die Schlussbestimmung der Änderung vom 28. September 2007, AS 2007 6037; je in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung]); Entsprechendes gilt in andern Sozialversicherungszweigen (siehe etwa Art. 14 Abs. 2 AVIG [SR 837.0]).
5.4
Mit Blick auf die gebotene verfassungskonforme Auslegung des Verordnungsrechts (
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266; Urteil H 121/06 vom 25. Januar 2007 E. 5, nicht publ. in:
BGE 133 V 153
) bleibt zu prüfen, ob die Subsumtion der getrennten Ehegatten unter Art. 28 Abs. 4 AHVV vor Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV standhält.
5.4.1
Der von der Beschwerdeführerin vorab angerufene Rechtsgleichheitsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 BV) verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in
den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 I 91
E. 3.4 S. 103).
5.4.2
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin besteht zwischen ungetrennten und getrennten Ehegatten insofern ein erheblicher Unterschied, als die eheliche Beistandspflicht mit der Ehetrennung dahinfalle. Dies trifft nach dem unter E. 5.3.3 hievor Gesagten nicht zu: Richtig ist zwar, dass jene Aspekte der Beistands- und Unterhaltspflicht, die einen
gemeinsamen
Haushalt voraussetzen, mit der Ehetrennung ihres Gehalts entleert werden, wie beispielsweise der Beitrag zum Unterhalt mittels Besorgung des Haushalts (Art. 163 Abs. 2 ZGB); der in Art. 118 Abs. 2 ZGB mit Bezug auf die Trennungsfolgen enthaltene Verweis auf die Eheschutzmassnahmen kann sich daher auch nur auf die Art. 172 und Art. 175-179 ZGB, nicht aber Art. 173 f. ZGB (Eheschutzmassnahmen während des Zusammenlebens) beziehen (vgl. STECK, a.a.O., N. 15 zu Art. 117/118 ZGB, mit Hinweisen). Dies ändert aber nichts am Fortbestand namentlich der finanziellen Beistands- und Unterhaltspflicht und daran, dass die getrennten Ehegatten aus der Rechtstatsache der Ehe einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen respektive diese die für die Beitragsbemessung relevanten "sozialen Verhältnisse" beeinflussen kann. Es verhält sich hier nicht wesentlich anders als bei gemeinsam, jedoch - wie die nach Art. 117/118 ZGB gerichtlich getrennten Verheirateten - in Gütertrennung lebenden Ehepartnern ohne Nutzen am Vermögen des andern, bezüglich welcher die Rechtsprechung die Beitragsbemessung nach Art. 28 Abs. 4 AHVV als gesetzes- und verfassungskonform erachtet hat (
BGE 103 V 49
). Das Vorgehen nach dieser Bestimmung auch bei gerichtlich getrennten Ehegatten kann zwar bei guten finanziellen Verhältnissen des einen und schlechteren finanziellen Verhältnissen des andern Gatten zu einer höheren Beitragsbelastung des letzteren führen, als wenn dieser allein nach seinen eigenen Verhältnissen (Art. 10 Abs. 1 AHVG) beurteilt würde; dasselbe trifft aber auch auf einen in gemeinsamem Haushalt lebenden, finanziell weniger vermögenden (nichterwerbstätigen) Ehegatten im Vergleich zu einem unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage zu, welche Ungleichbehandlung das Bundesgericht als sachlich gerechtfertigt erachtet hat (
BGE 125 V 221
E. 3d S. 226 ff.) und wovon abzuweichen kein Anlass besteht. Die Argumentation der Beschwerdeführerin blendet im
Übrigen aus, dass die Beitragspflicht das Äquivalent zu einer staatlichen Leistung darstellt, die ihrerseits bei einer verheirateten Person unter Anrechnung des während der Ehedauer erzielten, rentenbildenden Einkommens des andern Ehegatten berechnet wird (Art. 29
quater
ff. AHVG; Art. 50 ff. AHVV). Grundsätzlich profitiert mithin der finanziell schwächere Ehegatte - auch der getrennt lebende - leistungsseitig vom höheren (rentenbildenden) Einkommen des andern Ehegatten. Anders als bei einem Geschiedenen in gleich schwacher (eigener) finanzieller Lage, bei welchem es bereits mit der Eheauflösung durch Scheidung zwingend zum sog. Einkommenssplitting kommt (Art. 29
quinquies
Abs. 3 lit. c AHVG; vgl.
BGE 131 V 1
; Urteil 9C_518/2008 vom 29. August 2008 E. 2.2), wird dem getrennt (wie dem ungetrennt) lebenden Ehegatten beim - erst im im Zeitpunkt der Rentenberechtigung beider Ehegatten vorgenommenen (Art. 29
quinquies
Abs. 3 lit. a AHVG) - Splitting auch das
nach
der Ehetrennung bis zum 31. Dezember vor dem Jahr, in welchem der erste Ehegatte das Rentenalter erreicht hat, erzielte Einkommen angerechnet (Art. 29
quinquies
Abs. 4 lit. a AHVG;
BGE 132 V 265
); dies gilt auch dann, wenn der andere Ehegatte eine Invalidenrente bezieht (vgl. Art. 33
bis
Abs. 4 AHVG;
BGE 127 V 361
). Der gerichtlich getrennte Ehegatte hat alsdann Anspruch auf eine ungekürzte, d.h. nicht der Plafonierung der Ehepaarrente unterliegende eigene Altersrente (Art. 35 Abs. 2 AHVG). Kommt somit die Solidarität unter den Ehegatten auf der Leistungsseite grundsätzlich während der gesamten Ehedauer zum Tragen, muss dies gleichermassen auf der Beitragsseite der Fall sein; dies entspricht auch dem Grundsatz, wonach für beide Ehegatten dieselbe Beitragsbemessungsgrundlage gilt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 233/01 vom 4. Februar 2002 E. 3a).
5.4.3
Nach dem Gesagten ist es sachlich gerechtfertigt, die Beitragsbemessung Nichterwerbstätiger auch im Falle gerichtlicher Ehetrennung nach Art. 28 Abs. 4 AHVV vorzunehmen. Art. 8 Abs. 1 BV ist somit nicht verletzt. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin führt die Anwendung des Art. 28 Abs. 4 AHVV auf getrennte Ehegatten auch nicht zu einem willkürlichen Ergebnis (Art. 9 BV). Die in Art. 11 AHVG vorgesehene Möglichkeit, bei Unzumutbarkeit um eine angemessene Herabsetzung oder einen Erlass der Beiträge zu ersuchen, schliesst - aufgrund der hier verlangten konkreten Prüfung der ökonomischen Verhältnisse im Einzelfall (vgl. SVR 2000 AHV Nr. 9 S. 31, H 46/99; vgl. auch, bei
Gütertrennung, ZAK 1981 S. 545, H 171/79) - stossende, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehende (
BGE 134 II 124
E. 4.1 S. 133;
BGE 132 I 175
E. 1.2 S. 177;
BGE 131 I 467
E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen) Beitragsbelastungen grundsätzlich aus. Wie vorinstanzlich zutreffend erwogen, steht ein Herabsetzungsgesuch auch der Beschwerdeführerin offen.
5.5
Die ziffernmässige Beitragsfestsetzung für das Jahr 2003 wird letztinstanzlich - wie im kantonalen Verfahren - nicht beanstandet, und es ist darauf mangels ins Auge springender Sachverhalts- oder Rechtsfehler nicht zurückzukommen (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG).
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de
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Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG; Art. 28 Abs. 4 AHVV; Festsetzung der Beiträge nichterwerbstätiger Personen. Die Beitragsfestsetzung gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV auch nach rechtskräftiger gerichtlicher Ehetrennung (Art. 117 f. ZGB) ist gesetzes- und verfassungskonform (E. 4 und 5).
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de
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,524
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135 V 361
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135 V 361
Sachverhalt ab Seite 361
A.
Mit Nachtragsverfügung vom 23. September 2005 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 14. September 2006 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge der nichterwerbstätigen, seit gerichtlicher Ehetrennung im Jahre 1993 unterhaltsberechtigten F. (geb. 1945) für das Jahr 2003 unter Anrechnung des hälftigen, vom Kantonalen Steueramt, Abteilung direkte Bundessteuer, am 21. September 2005
gemeldeten Reinvermögens (Fr. 291'690.- : 2) und Renteneinkommens (Fr. 181'030.- : 2) des seit Dezember 2001 invaliditätsbedingt nicht mehr erwerbstätigen Ehegatten auf Fr. 4'161.20 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der F. mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 14. September 2006 und der Verfügung vom 23. September 2005 seien ihre Beiträge aufgrund ihrer eigenen sozialen Verhältnisse gemäss Einschätzungsentscheid des Kantonalen Steueramtes für das Jahr 2003 (steuerbares Einkommen: Fr. 47'700.-; Vermögen: Fr. 3'000.-) zu bemessen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. April 2008 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt F. ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern; eventualiter sei die Sache zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist die Festsetzung der AHV/IV/EO-Beiträge der als Nichterwerbstätige unstrittig beitragspflichtigen, seit 1993 von ihrem Ehegatten gestützt auf Art. 117 f. ZGB (aArt. 143-147 ZGB) gerichtlich getrennten (und 2005 geschiedenen) Beschwerdeführerin für das Jahr 2003. Umstritten ist namentlich die Rechtsfrage, ob die Beitragsbemessung nach erfolgter Ehetrennung wie bei ungetrennten Ehegatten nach Art. 28 Abs. 4 AHVV (SR 831.101; in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 AHVG; E. 4.1 hernach) vorzunehmen ist, oder ob diesfalls die bei unverheirateten/geschiedenen Nichterwerbstätigen geltenden Grundsätze der Beitragsfestsetzung (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG; E. 4.1 hernach) zur Anwendung gelangen müssen. Die Vorinstanz vertritt den erst-, die Beschwerdeführerin den zweitgenannten Standpunkt.
3.
(Formelle Rüge)
4.
4.1
Gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG haben Nichterwerbstätige "je nach ihren sozialen Verhältnissen" einen Beitrag von
324 (heute: 382 Franken [Art. 2 Abs. 2 der bundesrätlichen Verordnung 09 vom 26. September 2008 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO; SR 831.108]) bis 8'400 Franken pro Jahr zu bezahlen. Art. 10 Abs. 3 AHVG ermächtigt den Bundesrat, nähere Vorschriften über den Kreis der als Nichterwerbstätige geltenden Personen und über die Bemessung der Beiträge zu erlassen. Gestützt darauf sieht Art. 28 Abs. 1 AHVV vor, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht (von Gesetzes wegen) der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist (Art. 10 Abs. 2 AHVG), aufgrund des Vermögens und des mit 20 multiplizierten jährlichen Renteneinkommens bemessen. Bei einer verheirateten, als Nichterwerbstätige beitragspflichtigen Person werden die Beiträge gemäss Art. 28 Abs. 4 Satz 1 AHVV aufgrund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Dabei ist das im Beitragsjahr tatsächlich erzielte Renteneinkommen und das Vermögen am 31. Dezember massgebend (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung).
4.2
Nach vorinstanzlich vertretener Auffassung gilt die Beitragsbemessung gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV für ungetrennte wie getrennte Ehegatten gleichermassen. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach die getrennten Ehegatten wie Geschiedene zu behandeln seien, sei unbegründet, da bei der gerichtlichen Ehetrennung gemäss Art. 117 f. ZGB (wie beim Getrenntleben nach Art. 175 ff. ZGB) das rechtliche Band und die allgemeinen Wirkungen der Ehe weiter bestehen blieben und die Ehetrennung hinsichtlich ihrer rechtlichen Folgen (Art. 118 ZGB; vgl. E. 5.3.3 hernach) weit mehr der eheschutzrechtlichen Berechtigung zum Getrenntleben als der Scheidung gleiche. Wie bei den übrigen Verheirateten sei auch bei gerichtlich getrennten Ehegatten davon auszugehen, dass sich deren soziale Verhältnisse im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG erheblich beeinflussen, sodass es weder gesetzeswidrig noch willkürlich (Art. 9 BV) und/oder rechtsungleich (Art. 8 Abs. 1 BV) sei, sie den ungetrennten Ehegatten gleichzustellen.
4.3
Die Beschwerdeführerin hält letztinstanzlich an ihrem Standpunkt fest, wonach die Anwendung des Art. 28 Abs. 4 AHVV nach (rechtskräftiger) Ehetrennung gesetzes- und verfassungswidrig sei. Ihrem Sinn und Zweck nach sei die Ehetrennung - anders als die Regelung des Getrenntlebens im Rahmen des Schutzes der ehelichen Gemeinschaft (Art. 175 ff. ZGB) - als Ersatz für Personen
gedacht, die das Institut der Scheidung (z.B. aus religiösen Gründen) ablehnen. Sie könne dementsprechend nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Scheidung verlangt werden (Art. 117 Abs. 1 ZGB). Sodann richte sich das Verfahren der Ehetrennung sinngemäss nach den für die Scheidung geltenden Bestimmungen (Art. 117 Abs. 2 ZGB), und das Trennungsurteil sei - insbesondere bezüglich der Unterhaltsbeiträge - nur noch unter strengen Voraussetzungen abänderbar. Der Art. 28 Abs. 4 AHVV zu Grunde liegende Gedanke der ehelichen Unterstützungs- und Beistandspflicht greife bei der Ehetrennung nicht, sei hier doch der Wille zum Zusammenleben resp. ein minimalster Zusammenhalt nicht mehr gegeben. Nachdem im vorliegenden Fall die Ehegatten im Jahre 2003 bereits seit zehn Jahren gerichtlich getrennt gelebt hätten und sich die Beistandspflicht des Ehemannes in der Bezahlung der - ihres Erachtens, gemessen an den finanziellen Verhältnissen des Ehegatten, zu tief und ohne Berücksichtigung der von ihr an die Ausgleichskasse zu leistenden AHV/IV/EO-Beiträge festgesetzten - Unterhaltsbeiträge erschöpft habe, sei es stossend (Art. 9 BV) und rechtsungleich, die Beschwerdeführerin beitragsrechtlich wie eine ungetrennt lebende Ehegattin und nicht wie eine allein nach ihren eigenen sozialen Verhältnissen beurteilte (Art. 10 Abs. 1 AHVG) Geschiedene zu behandeln.
5.
5.1
Gemäss konstanter Rechtsprechung (
BGE 125 V 221
, 230;
BGE 126 V 421
;
BGE 127 V 65
; vgl. ferner SVR 2008 AHV Nr. 15 S. 45, H 114/05 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 147/05 vom 10. November 2006 E. 5.1; H 163/03 vom 23. Juli 2003 E. 3.2; H 130/01 vom 24. Februar 2003 E. 3.3; H 233/01 vom 4. Februar 2002 E. 2c) ist die in Art. 28 Abs. 4 Satz 1 AHVV für verheiratete Nichterwerbstätige vorgesehene Beitragsbemessung gesetzes- und verfassungskonform, dies ungeachtet des Güterstandes der Eheleute, mithin auch bei Gütertrennung (
BGE 103 V 49
[Original frz.; dt. Übersetzung in: Pra 67/1978 Nr. 42 S. 83];
BGE 98 V 92
). Das Bundesgericht (ehemals: Eidg. Versicherungsgericht) hat die Verfassungs- und Gesetzeskonformität der Verordnungsbestimmung namentlich unter dem Blickwinkel der beitragsrechtlichen Ungleichbehandlung von Ehe- und Konkubinatspaaren bejaht (
BGE 125 V 221
). Zur hier umstrittenen Frage, ob die Anwendung des Art. 28 Abs. 4 AHVV (auch) im Falle einer gerichtlichen Ehetrennung vor Gesetz und Verfassung standhält, hat sich das Gericht zwar bisher
nicht ausdrücklich geäussert. Es hat aber wiederholt festgestellt, dass sich die Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen (Art. 28 Abs. 4 AHVV),
solange
die Ehegatten
verheiratet
sind (
BGE 126 V 421
) respektive bis zum Ablauf des Monats, in welchem das Scheidungsurteil in Rechtskraft erwächst (
BGE 127 V 65
). Des Weitern entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H 147/05 vom 10. November 2006, dass die Festsetzung der Beiträge für eine Zeitspanne während der Dauer der Ehe erst nach der Scheidung nichts an der persönlichen Beitrags(zahlungs)pflicht des früheren nichterwerbstätigen Ehegatten und an der Bemessung der Beiträge nach Art. 28 Abs. 4 AHVV ändert; dass für die Bemessung der Beiträge u.a. auch auf das Vermögen des Ehegatten während der Dauer der Ehe abgestellt wird, begründet gemäss erwähntem Urteil keine Diskriminierung der Geschiedenen wegen ihrer sozialen Stellung resp. der Lebensform nach Art. 8 Abs. 2 BV. Im Gegenteil wird damit eine mit dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV nicht vereinbare Benachteiligung "der bei der Festsetzung der Nichterwerbstätigenbeiträge (noch) Verheirateten" verhindert (Urteil H 147/05 vom 10. November 2006 E. 5.2). In keinem der zitierten Fälle ist die Gesetzes- und Verfassungskonformität der Beitragsbemessung nach Art. 28 Abs. 4 AHVV während der gesamten Dauer der Ehe unter den Vorbehalt gestellt worden, dass die Beitragspflichtigen in ungetrennter Ehe leben.
5.2
Die in der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung implizit und vorinstanzlich ausdrücklich vertretene Auffassung, wonach Art. 28 Abs. 4 Satz 1 AHVV auf sämtliche - auch getrennte - Ehegatten während der gesamten Ehedauer anwendbar ist, entspricht dem Wortlaut der Bestimmung: Diese nennt bloss die "verheiratete Person" (frz.: "personne mariée"; ital.: "persona coniugata"); sie knüpft somit an den zivilrechtlichen Personenstand des Verheiratetseins an, ohne zwischen ungetrennten und getrennten Ehegatten zu unterscheiden. Auch in den Sätzen 2-4 des Art. 28 Abs. 4 AHVV, welche die Beitragsbemessung im "Kalenderjahr der Heirat", im "Kalenderjahr der Scheidung" und "für die Zeit nach der Verwitwung" regeln, wird die Ehetrennung (wie auch das Getrenntleben nach Art. 175 f. ZGB) nicht eigens erwähnt. Der alleinige Verweis in Art. 28 Abs. 4 AHVV auf die "verheiratete Person" mit Verzicht auf eine ausdrücklich abweichende Behandlung gerichtlich getrennter Ehegatten fällt dabei - was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestreitet - nicht offensichtlich aus dem Rahmen der
einen weiten Ermessensspielraum einräumenden Delegationsnorm des Art. 10 Abs. 3 AHVG (vgl.
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f. mit Hinweisen); namentlich findet sich weder in Art. 10 AHVG noch in der übrigen gesetzlichen Beitragsordnung eine
explizite
Verpflichtungs- oder Ermächtigungsnorm für eine beitragsrechtlich differenzierte Behandlung getrennter und ungetrennter Ehegatten; im Gegenteil erwähnt das Gesetz bezüglich der AHV/IV/EO-Beitragspflicht und -bemessung (Art. 3 ff. AHVG) den Zivilstand "(Ehe-) Trennung" nicht, sondern es spricht generell von "Ehegatten" ungeachtet dessen, ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen oder nicht.
5.3
Zu prüfen ist weiter, ob die sich im Rahmen der Delegationsnorm des Art. 10 Abs. 3 AHVG haltende beitragsrechtliche Gleichbehandlung aller Ehegatten aus andern Gründen den Anordnungen und Wertungen des Gesetzgebers widerspricht, wie die Beschwerdeführerin einwendet; dabei darf das Gericht sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und hat es auch nicht die Zweckmässigkeit der Regelung zu untersuchen (
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266; je mit Hinweisen).
5.3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzliche Beitragsbemessung verheirateter, aber gerichtlich getrennter Ehegatten widerspreche dem Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung, welche ihrerseits den in Art. 10 Abs. 1 AHVG statuierten Grundsatz der Beitragsbemessung nach den "sozialen Verhältnissen" konkretisiert.
5.3.2
Die gegenseitige Anrechnung der Renteneinkommen und Vermögen der Ehegatten ist begründet durch die eherechtliche Beistands- und Unterhaltspflicht (Art. 159 Abs. 3, Art. 163 Abs. 1 ZGB), welche die sozialen Verhältnisse der Verheirateten beeinflusst (
BGE 125 V 221
E. 3d/aa S. 226). Dabei ist aus beitragsrechtlicher Sicht grundsätzlich unerheblich, ob und in welchem Umfang die Ehegatten tatsächlich Geldzahlungen leisten (oder anderweitig für den gebührenden Unterhalt sorgen; vgl. Art. 163 Abs. 2 ZGB); massgebend ist, dass sie gesetzlich dazu verpflichtet sind, nötigenfalls auch unter Inanspruchnahme ihres Vermögens, zum Unterhalt der Familie beizutragen (vgl. ZAK 1991 S. 419, H 198/90 E. 4b).
5.3.3
Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Regelungen mit Anknüpfung an familienrechtliche Sachverhalte (wie Ehe, Verwandtschaft oder Vormundschaft) ist rechtsprechungsgemäss davon
auszugehen, dass der Gesetzgeber vorbehältlich - hier fehlender - gegenteiliger Anordnungen die zivilrechtliche Bedeutung des jeweiligen Instituts im Blickfeld hatte, zumal das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung ist und diesem grundsätzlich vorgeht (vgl.
BGE 124 V 64
E. 4a S. 67;
BGE 121 V 125
E. 2c/aa S. 127 mit Hinweisen; SVR 2006 BVG Nr. 12 S. 44, B 14/04 E. 3). Nach der zivilrechtlichen Ordnung löst die gerichtliche Ehetrennung die Ehe nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (E. 4.2 hievor) nicht auf; die Getrennten bleiben rechtsgültig verheiratet. Abgesehen vom Wegfall des (mit der Ehe in der Regel einhergehenden, für diese aber nicht zwingend vorausgesetzten [vgl. YVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 4-6 zu Art. 162 ZGB, mit weiteren Hinweisen; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, N. 2 S. 315]) ehelichen Zusammenlebens sowie der Befugnis zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft (Art. 166 ZGB) und der von Gesetzes wegen eintretenden Gütertrennung (Art. 118 Abs. 1 ZGB) bleiben die allgemeinen zivilrechtlichen Wirkungen der Ehe - insbesondere der Personenstand der Eheleute, deren gegenseitiges Erbrecht, die allgemeine Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB und die eheliche Unterhaltspflicht (Art. 163 ZGB) - grundsätzlich bestehen (vgl. Bundesrätliche Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, [...], BBl 1996 I 1 ff. Ziff. 232 S. 94 [nachfolgend: Botschaft 1995]; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., N. 7 S. 305; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 117/118 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 26 zu Art. 117/118 ZGB; MARCEL LEUENBERGER, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 8 zu Art. 117/118 ZGB; PETER BREITSCHMID, in: Handkommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2008, N. 6 zu Art. 118 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, S. 77 Rz. 10.06). Obwohl die Ehetrennung nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Scheidung verlangt werden kann und dieser auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht im Wesentlichen gleichgestellt ist (Art. 117 Abs. 1 und 2 ZGB), finden gemäss Art. 118 Abs. 2 ZGB hinsichtlich der Trennungsfolgen (abgesehen von der Gütertrennung von Gesetzes wegen nach Art. 118 Abs. 1 ZGB) die Bestimmungen über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft Anwendung (Art. 171 ff. ZGB) und stellen die Unterhaltsansprüche
des getrennten Ehegatten ehelichen, nicht nachehelichen Unterhalt dar (
BGE 95 II 68
E. 2a; Urteil 5C.43/2002 vom 28. Mai 2002 E. 2.1, in: FamPra.ch 2002 S. 817); daran ändert nichts, dass bei der Beurteilung des Unterhalts, insbesondere bei der Frage der Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten unter Umständen auch die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien miteinzubeziehen sind (vgl.
BGE 128 III 65
). Sodann erleichtert (oder erschwert) das Trennungsurteil eine spätere Scheidung nicht (vgl. Art. 117 Abs. 3 ZGB). Schliesslich wird ungeachtet der Gütertrennung ex lege bei der gerichtlichen Ehetrennung im Unterschied zur Ehescheidung kein Vorsorgeausgleich im Sinne der Art. 122-124 ZGB vorgenommen, da die eheliche Unterstützungspflicht während der gesamten Ehedauer fortbesteht (vgl. BAUMANN/LAUTERBURG, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 46 f. zu Art. 122 ZGB; s. auch
dieselben
, in: Scheidungsrecht, Praxiskommentar, 2000, N. 5 zu Art. 122 ZGB). Wie vom kantonalen Gericht zutreffend festgehalten, gleicht die Ehetrennung daher in ihren rechtlichen Wirkungen weit mehr der Berechtigung zum Getrenntleben nach Art. 175 ZGB als der Scheidung (vgl. auch STECK, a.a.O., N. 15 zu Art. 117/118 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., N. 7 S. 305; BREITSCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 118 ZGB). Von der gesetzlichen Möglichkeit der Ehetrennung wird denn auch dann Gebrauch gemacht, wenn die
rechtlichen
Folgen einer Scheidung - die Eheauflösung mit Verlust der daran geknüpften Rechte und Pflichten - gerade
nicht
(allenfalls: noch nicht) eintreten sollen. Als Motiv werden dabei in den Gesetzesmaterialien zu Art. 117/118 ZGB wie auch in der zivilrechtlichen Rechtsprechung und Lehre nebst konfessionellen und erbrechtlichen Interessen ausdrücklich auch sozialversicherungsrechtliche Gründe genannt, da entsprechende Ansprüche im Falle der Ehetrennung erhalten blieben (vgl. Botschaft 1995, a.a.O., BBl 1996 I 1 ff. Ziff. 232 S. 94;
BGE 129 III 1
E. 2.3 S. 5; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 10 zu Art. 117/118 ZGB; LEUENBERGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 117/118 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 118 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., S. 77 Rz. 10.03).
5.3.4
Besteht die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht auch nach der gerichtlichen Trennung bis zur Auflösung der Ehe fort, widerspricht es weder dem Sinn und Zweck des Art. 28 Abs. 4 AHVV (E. 5.3.2 hievor) noch übergeordnetem Gesetzesrecht, die Beitragsbemessung - dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 4 AHVV entsprechend (E. 5.2 hievor) - auch bei gerichtlich getrennten Ehegatten
aufgrund einer je hälftigen Anrechnung von Renteneinkommen und Vermögen vorzunehmen. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass diese Lösung einem bewussten gesetzgeberischen Entscheid (qualifiziertes Schweigen) entspricht, der keinen Raum lässt für eine ergänzende Regelung durch die rechtsanwendenden Behörden mittels Analogie und Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185,
BGE 134 V 15
E. 2.3 S. 16; je mit weiteren Hinweisen). Hätte nämlich der Sozialversicherungsgesetzgeber im hier interessierenden Bereich vom zivilrechtlichen Verständnis, wonach die Ehetrennung für die Ehegatten nicht nur erb-, sondern auch sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich ohne Folgen bleibt (E. 5.3.3 hievor), abweichen wollen, hätte er dies auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe ausdrücklich geregelt, wie dies auch in andern Bereichen der AHV/IV-Gesetzgebung der Fall ist, wenn an die Tatsache der gerichtlichen Ehetrennung respektive die richterlichen Auflösung des gemeinsamen Haushaltes bestimmte, gegenüber ungetrennten Ehen abweichende Rechtsfolgen geknüpft werden sollen (so bezüglich der Rentenberechnung [Art. 35 Abs. 2 AHVG], der Rentenauszahlung [Art. 22
bis
Abs. 2 lit. b und Art. 22
ter
Abs. 2 Satz 3 AHVG; Art. 71
ter
AHVV], aber auch des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen zur AHV/IV [Art. 4 Abs. 2 ELG [SR 831.30] in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung; sowie Art. 1, Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 7 Abs. 1 lit. b ELV [SR 831.301] und die Schlussbestimmung der Änderung vom 28. September 2007, AS 2007 6037; je in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung]); Entsprechendes gilt in andern Sozialversicherungszweigen (siehe etwa Art. 14 Abs. 2 AVIG [SR 837.0]).
5.4
Mit Blick auf die gebotene verfassungskonforme Auslegung des Verordnungsrechts (
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266; Urteil H 121/06 vom 25. Januar 2007 E. 5, nicht publ. in:
BGE 133 V 153
) bleibt zu prüfen, ob die Subsumtion der getrennten Ehegatten unter Art. 28 Abs. 4 AHVV vor Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV standhält.
5.4.1
Der von der Beschwerdeführerin vorab angerufene Rechtsgleichheitsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 BV) verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in
den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 I 91
E. 3.4 S. 103).
5.4.2
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin besteht zwischen ungetrennten und getrennten Ehegatten insofern ein erheblicher Unterschied, als die eheliche Beistandspflicht mit der Ehetrennung dahinfalle. Dies trifft nach dem unter E. 5.3.3 hievor Gesagten nicht zu: Richtig ist zwar, dass jene Aspekte der Beistands- und Unterhaltspflicht, die einen
gemeinsamen
Haushalt voraussetzen, mit der Ehetrennung ihres Gehalts entleert werden, wie beispielsweise der Beitrag zum Unterhalt mittels Besorgung des Haushalts (Art. 163 Abs. 2 ZGB); der in Art. 118 Abs. 2 ZGB mit Bezug auf die Trennungsfolgen enthaltene Verweis auf die Eheschutzmassnahmen kann sich daher auch nur auf die Art. 172 und Art. 175-179 ZGB, nicht aber Art. 173 f. ZGB (Eheschutzmassnahmen während des Zusammenlebens) beziehen (vgl. STECK, a.a.O., N. 15 zu Art. 117/118 ZGB, mit Hinweisen). Dies ändert aber nichts am Fortbestand namentlich der finanziellen Beistands- und Unterhaltspflicht und daran, dass die getrennten Ehegatten aus der Rechtstatsache der Ehe einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen respektive diese die für die Beitragsbemessung relevanten "sozialen Verhältnisse" beeinflussen kann. Es verhält sich hier nicht wesentlich anders als bei gemeinsam, jedoch - wie die nach Art. 117/118 ZGB gerichtlich getrennten Verheirateten - in Gütertrennung lebenden Ehepartnern ohne Nutzen am Vermögen des andern, bezüglich welcher die Rechtsprechung die Beitragsbemessung nach Art. 28 Abs. 4 AHVV als gesetzes- und verfassungskonform erachtet hat (
BGE 103 V 49
). Das Vorgehen nach dieser Bestimmung auch bei gerichtlich getrennten Ehegatten kann zwar bei guten finanziellen Verhältnissen des einen und schlechteren finanziellen Verhältnissen des andern Gatten zu einer höheren Beitragsbelastung des letzteren führen, als wenn dieser allein nach seinen eigenen Verhältnissen (Art. 10 Abs. 1 AHVG) beurteilt würde; dasselbe trifft aber auch auf einen in gemeinsamem Haushalt lebenden, finanziell weniger vermögenden (nichterwerbstätigen) Ehegatten im Vergleich zu einem unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage zu, welche Ungleichbehandlung das Bundesgericht als sachlich gerechtfertigt erachtet hat (
BGE 125 V 221
E. 3d S. 226 ff.) und wovon abzuweichen kein Anlass besteht. Die Argumentation der Beschwerdeführerin blendet im
Übrigen aus, dass die Beitragspflicht das Äquivalent zu einer staatlichen Leistung darstellt, die ihrerseits bei einer verheirateten Person unter Anrechnung des während der Ehedauer erzielten, rentenbildenden Einkommens des andern Ehegatten berechnet wird (Art. 29
quater
ff. AHVG; Art. 50 ff. AHVV). Grundsätzlich profitiert mithin der finanziell schwächere Ehegatte - auch der getrennt lebende - leistungsseitig vom höheren (rentenbildenden) Einkommen des andern Ehegatten. Anders als bei einem Geschiedenen in gleich schwacher (eigener) finanzieller Lage, bei welchem es bereits mit der Eheauflösung durch Scheidung zwingend zum sog. Einkommenssplitting kommt (Art. 29
quinquies
Abs. 3 lit. c AHVG; vgl.
BGE 131 V 1
; Urteil 9C_518/2008 vom 29. August 2008 E. 2.2), wird dem getrennt (wie dem ungetrennt) lebenden Ehegatten beim - erst im im Zeitpunkt der Rentenberechtigung beider Ehegatten vorgenommenen (Art. 29
quinquies
Abs. 3 lit. a AHVG) - Splitting auch das
nach
der Ehetrennung bis zum 31. Dezember vor dem Jahr, in welchem der erste Ehegatte das Rentenalter erreicht hat, erzielte Einkommen angerechnet (Art. 29
quinquies
Abs. 4 lit. a AHVG;
BGE 132 V 265
); dies gilt auch dann, wenn der andere Ehegatte eine Invalidenrente bezieht (vgl. Art. 33
bis
Abs. 4 AHVG;
BGE 127 V 361
). Der gerichtlich getrennte Ehegatte hat alsdann Anspruch auf eine ungekürzte, d.h. nicht der Plafonierung der Ehepaarrente unterliegende eigene Altersrente (Art. 35 Abs. 2 AHVG). Kommt somit die Solidarität unter den Ehegatten auf der Leistungsseite grundsätzlich während der gesamten Ehedauer zum Tragen, muss dies gleichermassen auf der Beitragsseite der Fall sein; dies entspricht auch dem Grundsatz, wonach für beide Ehegatten dieselbe Beitragsbemessungsgrundlage gilt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 233/01 vom 4. Februar 2002 E. 3a).
5.4.3
Nach dem Gesagten ist es sachlich gerechtfertigt, die Beitragsbemessung Nichterwerbstätiger auch im Falle gerichtlicher Ehetrennung nach Art. 28 Abs. 4 AHVV vorzunehmen. Art. 8 Abs. 1 BV ist somit nicht verletzt. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin führt die Anwendung des Art. 28 Abs. 4 AHVV auf getrennte Ehegatten auch nicht zu einem willkürlichen Ergebnis (Art. 9 BV). Die in Art. 11 AHVG vorgesehene Möglichkeit, bei Unzumutbarkeit um eine angemessene Herabsetzung oder einen Erlass der Beiträge zu ersuchen, schliesst - aufgrund der hier verlangten konkreten Prüfung der ökonomischen Verhältnisse im Einzelfall (vgl. SVR 2000 AHV Nr. 9 S. 31, H 46/99; vgl. auch, bei
Gütertrennung, ZAK 1981 S. 545, H 171/79) - stossende, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehende (
BGE 134 II 124
E. 4.1 S. 133;
BGE 132 I 175
E. 1.2 S. 177;
BGE 131 I 467
E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen) Beitragsbelastungen grundsätzlich aus. Wie vorinstanzlich zutreffend erwogen, steht ein Herabsetzungsgesuch auch der Beschwerdeführerin offen.
5.5
Die ziffernmässige Beitragsfestsetzung für das Jahr 2003 wird letztinstanzlich - wie im kantonalen Verfahren - nicht beanstandet, und es ist darauf mangels ins Auge springender Sachverhalts- oder Rechtsfehler nicht zurückzukommen (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG).
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de
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Art. 10 al. 1 et 3 LAVS; art. 28 al. 4 RAVS; fixation des cotisations de personnes sans activité lucrative. L'application de l'art. 28 al. 4 RAVS après un jugement de séparation de corps entré en force (art. 117 s. CC) est conforme à la loi et à la Constitution (consid. 4 et 5).
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fr
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,525
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135 V 361
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135 V 361
Sachverhalt ab Seite 361
A.
Mit Nachtragsverfügung vom 23. September 2005 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 14. September 2006 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge der nichterwerbstätigen, seit gerichtlicher Ehetrennung im Jahre 1993 unterhaltsberechtigten F. (geb. 1945) für das Jahr 2003 unter Anrechnung des hälftigen, vom Kantonalen Steueramt, Abteilung direkte Bundessteuer, am 21. September 2005
gemeldeten Reinvermögens (Fr. 291'690.- : 2) und Renteneinkommens (Fr. 181'030.- : 2) des seit Dezember 2001 invaliditätsbedingt nicht mehr erwerbstätigen Ehegatten auf Fr. 4'161.20 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der F. mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 14. September 2006 und der Verfügung vom 23. September 2005 seien ihre Beiträge aufgrund ihrer eigenen sozialen Verhältnisse gemäss Einschätzungsentscheid des Kantonalen Steueramtes für das Jahr 2003 (steuerbares Einkommen: Fr. 47'700.-; Vermögen: Fr. 3'000.-) zu bemessen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. April 2008 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt F. ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern; eventualiter sei die Sache zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist die Festsetzung der AHV/IV/EO-Beiträge der als Nichterwerbstätige unstrittig beitragspflichtigen, seit 1993 von ihrem Ehegatten gestützt auf Art. 117 f. ZGB (aArt. 143-147 ZGB) gerichtlich getrennten (und 2005 geschiedenen) Beschwerdeführerin für das Jahr 2003. Umstritten ist namentlich die Rechtsfrage, ob die Beitragsbemessung nach erfolgter Ehetrennung wie bei ungetrennten Ehegatten nach Art. 28 Abs. 4 AHVV (SR 831.101; in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 AHVG; E. 4.1 hernach) vorzunehmen ist, oder ob diesfalls die bei unverheirateten/geschiedenen Nichterwerbstätigen geltenden Grundsätze der Beitragsfestsetzung (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG; E. 4.1 hernach) zur Anwendung gelangen müssen. Die Vorinstanz vertritt den erst-, die Beschwerdeführerin den zweitgenannten Standpunkt.
3.
(Formelle Rüge)
4.
4.1
Gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG haben Nichterwerbstätige "je nach ihren sozialen Verhältnissen" einen Beitrag von
324 (heute: 382 Franken [Art. 2 Abs. 2 der bundesrätlichen Verordnung 09 vom 26. September 2008 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO; SR 831.108]) bis 8'400 Franken pro Jahr zu bezahlen. Art. 10 Abs. 3 AHVG ermächtigt den Bundesrat, nähere Vorschriften über den Kreis der als Nichterwerbstätige geltenden Personen und über die Bemessung der Beiträge zu erlassen. Gestützt darauf sieht Art. 28 Abs. 1 AHVV vor, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht (von Gesetzes wegen) der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist (Art. 10 Abs. 2 AHVG), aufgrund des Vermögens und des mit 20 multiplizierten jährlichen Renteneinkommens bemessen. Bei einer verheirateten, als Nichterwerbstätige beitragspflichtigen Person werden die Beiträge gemäss Art. 28 Abs. 4 Satz 1 AHVV aufgrund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Dabei ist das im Beitragsjahr tatsächlich erzielte Renteneinkommen und das Vermögen am 31. Dezember massgebend (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung).
4.2
Nach vorinstanzlich vertretener Auffassung gilt die Beitragsbemessung gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV für ungetrennte wie getrennte Ehegatten gleichermassen. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach die getrennten Ehegatten wie Geschiedene zu behandeln seien, sei unbegründet, da bei der gerichtlichen Ehetrennung gemäss Art. 117 f. ZGB (wie beim Getrenntleben nach Art. 175 ff. ZGB) das rechtliche Band und die allgemeinen Wirkungen der Ehe weiter bestehen blieben und die Ehetrennung hinsichtlich ihrer rechtlichen Folgen (Art. 118 ZGB; vgl. E. 5.3.3 hernach) weit mehr der eheschutzrechtlichen Berechtigung zum Getrenntleben als der Scheidung gleiche. Wie bei den übrigen Verheirateten sei auch bei gerichtlich getrennten Ehegatten davon auszugehen, dass sich deren soziale Verhältnisse im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG erheblich beeinflussen, sodass es weder gesetzeswidrig noch willkürlich (Art. 9 BV) und/oder rechtsungleich (Art. 8 Abs. 1 BV) sei, sie den ungetrennten Ehegatten gleichzustellen.
4.3
Die Beschwerdeführerin hält letztinstanzlich an ihrem Standpunkt fest, wonach die Anwendung des Art. 28 Abs. 4 AHVV nach (rechtskräftiger) Ehetrennung gesetzes- und verfassungswidrig sei. Ihrem Sinn und Zweck nach sei die Ehetrennung - anders als die Regelung des Getrenntlebens im Rahmen des Schutzes der ehelichen Gemeinschaft (Art. 175 ff. ZGB) - als Ersatz für Personen
gedacht, die das Institut der Scheidung (z.B. aus religiösen Gründen) ablehnen. Sie könne dementsprechend nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Scheidung verlangt werden (Art. 117 Abs. 1 ZGB). Sodann richte sich das Verfahren der Ehetrennung sinngemäss nach den für die Scheidung geltenden Bestimmungen (Art. 117 Abs. 2 ZGB), und das Trennungsurteil sei - insbesondere bezüglich der Unterhaltsbeiträge - nur noch unter strengen Voraussetzungen abänderbar. Der Art. 28 Abs. 4 AHVV zu Grunde liegende Gedanke der ehelichen Unterstützungs- und Beistandspflicht greife bei der Ehetrennung nicht, sei hier doch der Wille zum Zusammenleben resp. ein minimalster Zusammenhalt nicht mehr gegeben. Nachdem im vorliegenden Fall die Ehegatten im Jahre 2003 bereits seit zehn Jahren gerichtlich getrennt gelebt hätten und sich die Beistandspflicht des Ehemannes in der Bezahlung der - ihres Erachtens, gemessen an den finanziellen Verhältnissen des Ehegatten, zu tief und ohne Berücksichtigung der von ihr an die Ausgleichskasse zu leistenden AHV/IV/EO-Beiträge festgesetzten - Unterhaltsbeiträge erschöpft habe, sei es stossend (Art. 9 BV) und rechtsungleich, die Beschwerdeführerin beitragsrechtlich wie eine ungetrennt lebende Ehegattin und nicht wie eine allein nach ihren eigenen sozialen Verhältnissen beurteilte (Art. 10 Abs. 1 AHVG) Geschiedene zu behandeln.
5.
5.1
Gemäss konstanter Rechtsprechung (
BGE 125 V 221
, 230;
BGE 126 V 421
;
BGE 127 V 65
; vgl. ferner SVR 2008 AHV Nr. 15 S. 45, H 114/05 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 147/05 vom 10. November 2006 E. 5.1; H 163/03 vom 23. Juli 2003 E. 3.2; H 130/01 vom 24. Februar 2003 E. 3.3; H 233/01 vom 4. Februar 2002 E. 2c) ist die in Art. 28 Abs. 4 Satz 1 AHVV für verheiratete Nichterwerbstätige vorgesehene Beitragsbemessung gesetzes- und verfassungskonform, dies ungeachtet des Güterstandes der Eheleute, mithin auch bei Gütertrennung (
BGE 103 V 49
[Original frz.; dt. Übersetzung in: Pra 67/1978 Nr. 42 S. 83];
BGE 98 V 92
). Das Bundesgericht (ehemals: Eidg. Versicherungsgericht) hat die Verfassungs- und Gesetzeskonformität der Verordnungsbestimmung namentlich unter dem Blickwinkel der beitragsrechtlichen Ungleichbehandlung von Ehe- und Konkubinatspaaren bejaht (
BGE 125 V 221
). Zur hier umstrittenen Frage, ob die Anwendung des Art. 28 Abs. 4 AHVV (auch) im Falle einer gerichtlichen Ehetrennung vor Gesetz und Verfassung standhält, hat sich das Gericht zwar bisher
nicht ausdrücklich geäussert. Es hat aber wiederholt festgestellt, dass sich die Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen (Art. 28 Abs. 4 AHVV),
solange
die Ehegatten
verheiratet
sind (
BGE 126 V 421
) respektive bis zum Ablauf des Monats, in welchem das Scheidungsurteil in Rechtskraft erwächst (
BGE 127 V 65
). Des Weitern entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H 147/05 vom 10. November 2006, dass die Festsetzung der Beiträge für eine Zeitspanne während der Dauer der Ehe erst nach der Scheidung nichts an der persönlichen Beitrags(zahlungs)pflicht des früheren nichterwerbstätigen Ehegatten und an der Bemessung der Beiträge nach Art. 28 Abs. 4 AHVV ändert; dass für die Bemessung der Beiträge u.a. auch auf das Vermögen des Ehegatten während der Dauer der Ehe abgestellt wird, begründet gemäss erwähntem Urteil keine Diskriminierung der Geschiedenen wegen ihrer sozialen Stellung resp. der Lebensform nach Art. 8 Abs. 2 BV. Im Gegenteil wird damit eine mit dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV nicht vereinbare Benachteiligung "der bei der Festsetzung der Nichterwerbstätigenbeiträge (noch) Verheirateten" verhindert (Urteil H 147/05 vom 10. November 2006 E. 5.2). In keinem der zitierten Fälle ist die Gesetzes- und Verfassungskonformität der Beitragsbemessung nach Art. 28 Abs. 4 AHVV während der gesamten Dauer der Ehe unter den Vorbehalt gestellt worden, dass die Beitragspflichtigen in ungetrennter Ehe leben.
5.2
Die in der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung implizit und vorinstanzlich ausdrücklich vertretene Auffassung, wonach Art. 28 Abs. 4 Satz 1 AHVV auf sämtliche - auch getrennte - Ehegatten während der gesamten Ehedauer anwendbar ist, entspricht dem Wortlaut der Bestimmung: Diese nennt bloss die "verheiratete Person" (frz.: "personne mariée"; ital.: "persona coniugata"); sie knüpft somit an den zivilrechtlichen Personenstand des Verheiratetseins an, ohne zwischen ungetrennten und getrennten Ehegatten zu unterscheiden. Auch in den Sätzen 2-4 des Art. 28 Abs. 4 AHVV, welche die Beitragsbemessung im "Kalenderjahr der Heirat", im "Kalenderjahr der Scheidung" und "für die Zeit nach der Verwitwung" regeln, wird die Ehetrennung (wie auch das Getrenntleben nach Art. 175 f. ZGB) nicht eigens erwähnt. Der alleinige Verweis in Art. 28 Abs. 4 AHVV auf die "verheiratete Person" mit Verzicht auf eine ausdrücklich abweichende Behandlung gerichtlich getrennter Ehegatten fällt dabei - was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestreitet - nicht offensichtlich aus dem Rahmen der
einen weiten Ermessensspielraum einräumenden Delegationsnorm des Art. 10 Abs. 3 AHVG (vgl.
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f. mit Hinweisen); namentlich findet sich weder in Art. 10 AHVG noch in der übrigen gesetzlichen Beitragsordnung eine
explizite
Verpflichtungs- oder Ermächtigungsnorm für eine beitragsrechtlich differenzierte Behandlung getrennter und ungetrennter Ehegatten; im Gegenteil erwähnt das Gesetz bezüglich der AHV/IV/EO-Beitragspflicht und -bemessung (Art. 3 ff. AHVG) den Zivilstand "(Ehe-) Trennung" nicht, sondern es spricht generell von "Ehegatten" ungeachtet dessen, ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen oder nicht.
5.3
Zu prüfen ist weiter, ob die sich im Rahmen der Delegationsnorm des Art. 10 Abs. 3 AHVG haltende beitragsrechtliche Gleichbehandlung aller Ehegatten aus andern Gründen den Anordnungen und Wertungen des Gesetzgebers widerspricht, wie die Beschwerdeführerin einwendet; dabei darf das Gericht sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und hat es auch nicht die Zweckmässigkeit der Regelung zu untersuchen (
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266; je mit Hinweisen).
5.3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzliche Beitragsbemessung verheirateter, aber gerichtlich getrennter Ehegatten widerspreche dem Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung, welche ihrerseits den in Art. 10 Abs. 1 AHVG statuierten Grundsatz der Beitragsbemessung nach den "sozialen Verhältnissen" konkretisiert.
5.3.2
Die gegenseitige Anrechnung der Renteneinkommen und Vermögen der Ehegatten ist begründet durch die eherechtliche Beistands- und Unterhaltspflicht (Art. 159 Abs. 3, Art. 163 Abs. 1 ZGB), welche die sozialen Verhältnisse der Verheirateten beeinflusst (
BGE 125 V 221
E. 3d/aa S. 226). Dabei ist aus beitragsrechtlicher Sicht grundsätzlich unerheblich, ob und in welchem Umfang die Ehegatten tatsächlich Geldzahlungen leisten (oder anderweitig für den gebührenden Unterhalt sorgen; vgl. Art. 163 Abs. 2 ZGB); massgebend ist, dass sie gesetzlich dazu verpflichtet sind, nötigenfalls auch unter Inanspruchnahme ihres Vermögens, zum Unterhalt der Familie beizutragen (vgl. ZAK 1991 S. 419, H 198/90 E. 4b).
5.3.3
Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Regelungen mit Anknüpfung an familienrechtliche Sachverhalte (wie Ehe, Verwandtschaft oder Vormundschaft) ist rechtsprechungsgemäss davon
auszugehen, dass der Gesetzgeber vorbehältlich - hier fehlender - gegenteiliger Anordnungen die zivilrechtliche Bedeutung des jeweiligen Instituts im Blickfeld hatte, zumal das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung ist und diesem grundsätzlich vorgeht (vgl.
BGE 124 V 64
E. 4a S. 67;
BGE 121 V 125
E. 2c/aa S. 127 mit Hinweisen; SVR 2006 BVG Nr. 12 S. 44, B 14/04 E. 3). Nach der zivilrechtlichen Ordnung löst die gerichtliche Ehetrennung die Ehe nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (E. 4.2 hievor) nicht auf; die Getrennten bleiben rechtsgültig verheiratet. Abgesehen vom Wegfall des (mit der Ehe in der Regel einhergehenden, für diese aber nicht zwingend vorausgesetzten [vgl. YVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 4-6 zu Art. 162 ZGB, mit weiteren Hinweisen; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, N. 2 S. 315]) ehelichen Zusammenlebens sowie der Befugnis zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft (Art. 166 ZGB) und der von Gesetzes wegen eintretenden Gütertrennung (Art. 118 Abs. 1 ZGB) bleiben die allgemeinen zivilrechtlichen Wirkungen der Ehe - insbesondere der Personenstand der Eheleute, deren gegenseitiges Erbrecht, die allgemeine Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB und die eheliche Unterhaltspflicht (Art. 163 ZGB) - grundsätzlich bestehen (vgl. Bundesrätliche Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, [...], BBl 1996 I 1 ff. Ziff. 232 S. 94 [nachfolgend: Botschaft 1995]; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., N. 7 S. 305; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 117/118 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 26 zu Art. 117/118 ZGB; MARCEL LEUENBERGER, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 8 zu Art. 117/118 ZGB; PETER BREITSCHMID, in: Handkommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2008, N. 6 zu Art. 118 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, S. 77 Rz. 10.06). Obwohl die Ehetrennung nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Scheidung verlangt werden kann und dieser auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht im Wesentlichen gleichgestellt ist (Art. 117 Abs. 1 und 2 ZGB), finden gemäss Art. 118 Abs. 2 ZGB hinsichtlich der Trennungsfolgen (abgesehen von der Gütertrennung von Gesetzes wegen nach Art. 118 Abs. 1 ZGB) die Bestimmungen über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft Anwendung (Art. 171 ff. ZGB) und stellen die Unterhaltsansprüche
des getrennten Ehegatten ehelichen, nicht nachehelichen Unterhalt dar (
BGE 95 II 68
E. 2a; Urteil 5C.43/2002 vom 28. Mai 2002 E. 2.1, in: FamPra.ch 2002 S. 817); daran ändert nichts, dass bei der Beurteilung des Unterhalts, insbesondere bei der Frage der Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten unter Umständen auch die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien miteinzubeziehen sind (vgl.
BGE 128 III 65
). Sodann erleichtert (oder erschwert) das Trennungsurteil eine spätere Scheidung nicht (vgl. Art. 117 Abs. 3 ZGB). Schliesslich wird ungeachtet der Gütertrennung ex lege bei der gerichtlichen Ehetrennung im Unterschied zur Ehescheidung kein Vorsorgeausgleich im Sinne der Art. 122-124 ZGB vorgenommen, da die eheliche Unterstützungspflicht während der gesamten Ehedauer fortbesteht (vgl. BAUMANN/LAUTERBURG, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 46 f. zu Art. 122 ZGB; s. auch
dieselben
, in: Scheidungsrecht, Praxiskommentar, 2000, N. 5 zu Art. 122 ZGB). Wie vom kantonalen Gericht zutreffend festgehalten, gleicht die Ehetrennung daher in ihren rechtlichen Wirkungen weit mehr der Berechtigung zum Getrenntleben nach Art. 175 ZGB als der Scheidung (vgl. auch STECK, a.a.O., N. 15 zu Art. 117/118 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., N. 7 S. 305; BREITSCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 118 ZGB). Von der gesetzlichen Möglichkeit der Ehetrennung wird denn auch dann Gebrauch gemacht, wenn die
rechtlichen
Folgen einer Scheidung - die Eheauflösung mit Verlust der daran geknüpften Rechte und Pflichten - gerade
nicht
(allenfalls: noch nicht) eintreten sollen. Als Motiv werden dabei in den Gesetzesmaterialien zu Art. 117/118 ZGB wie auch in der zivilrechtlichen Rechtsprechung und Lehre nebst konfessionellen und erbrechtlichen Interessen ausdrücklich auch sozialversicherungsrechtliche Gründe genannt, da entsprechende Ansprüche im Falle der Ehetrennung erhalten blieben (vgl. Botschaft 1995, a.a.O., BBl 1996 I 1 ff. Ziff. 232 S. 94;
BGE 129 III 1
E. 2.3 S. 5; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 10 zu Art. 117/118 ZGB; LEUENBERGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 117/118 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 118 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., S. 77 Rz. 10.03).
5.3.4
Besteht die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht auch nach der gerichtlichen Trennung bis zur Auflösung der Ehe fort, widerspricht es weder dem Sinn und Zweck des Art. 28 Abs. 4 AHVV (E. 5.3.2 hievor) noch übergeordnetem Gesetzesrecht, die Beitragsbemessung - dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 4 AHVV entsprechend (E. 5.2 hievor) - auch bei gerichtlich getrennten Ehegatten
aufgrund einer je hälftigen Anrechnung von Renteneinkommen und Vermögen vorzunehmen. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass diese Lösung einem bewussten gesetzgeberischen Entscheid (qualifiziertes Schweigen) entspricht, der keinen Raum lässt für eine ergänzende Regelung durch die rechtsanwendenden Behörden mittels Analogie und Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185,
BGE 134 V 15
E. 2.3 S. 16; je mit weiteren Hinweisen). Hätte nämlich der Sozialversicherungsgesetzgeber im hier interessierenden Bereich vom zivilrechtlichen Verständnis, wonach die Ehetrennung für die Ehegatten nicht nur erb-, sondern auch sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich ohne Folgen bleibt (E. 5.3.3 hievor), abweichen wollen, hätte er dies auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe ausdrücklich geregelt, wie dies auch in andern Bereichen der AHV/IV-Gesetzgebung der Fall ist, wenn an die Tatsache der gerichtlichen Ehetrennung respektive die richterlichen Auflösung des gemeinsamen Haushaltes bestimmte, gegenüber ungetrennten Ehen abweichende Rechtsfolgen geknüpft werden sollen (so bezüglich der Rentenberechnung [Art. 35 Abs. 2 AHVG], der Rentenauszahlung [Art. 22
bis
Abs. 2 lit. b und Art. 22
ter
Abs. 2 Satz 3 AHVG; Art. 71
ter
AHVV], aber auch des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen zur AHV/IV [Art. 4 Abs. 2 ELG [SR 831.30] in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung; sowie Art. 1, Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 7 Abs. 1 lit. b ELV [SR 831.301] und die Schlussbestimmung der Änderung vom 28. September 2007, AS 2007 6037; je in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung]); Entsprechendes gilt in andern Sozialversicherungszweigen (siehe etwa Art. 14 Abs. 2 AVIG [SR 837.0]).
5.4
Mit Blick auf die gebotene verfassungskonforme Auslegung des Verordnungsrechts (
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266; Urteil H 121/06 vom 25. Januar 2007 E. 5, nicht publ. in:
BGE 133 V 153
) bleibt zu prüfen, ob die Subsumtion der getrennten Ehegatten unter Art. 28 Abs. 4 AHVV vor Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV standhält.
5.4.1
Der von der Beschwerdeführerin vorab angerufene Rechtsgleichheitsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 BV) verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in
den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 I 91
E. 3.4 S. 103).
5.4.2
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin besteht zwischen ungetrennten und getrennten Ehegatten insofern ein erheblicher Unterschied, als die eheliche Beistandspflicht mit der Ehetrennung dahinfalle. Dies trifft nach dem unter E. 5.3.3 hievor Gesagten nicht zu: Richtig ist zwar, dass jene Aspekte der Beistands- und Unterhaltspflicht, die einen
gemeinsamen
Haushalt voraussetzen, mit der Ehetrennung ihres Gehalts entleert werden, wie beispielsweise der Beitrag zum Unterhalt mittels Besorgung des Haushalts (Art. 163 Abs. 2 ZGB); der in Art. 118 Abs. 2 ZGB mit Bezug auf die Trennungsfolgen enthaltene Verweis auf die Eheschutzmassnahmen kann sich daher auch nur auf die Art. 172 und Art. 175-179 ZGB, nicht aber Art. 173 f. ZGB (Eheschutzmassnahmen während des Zusammenlebens) beziehen (vgl. STECK, a.a.O., N. 15 zu Art. 117/118 ZGB, mit Hinweisen). Dies ändert aber nichts am Fortbestand namentlich der finanziellen Beistands- und Unterhaltspflicht und daran, dass die getrennten Ehegatten aus der Rechtstatsache der Ehe einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen respektive diese die für die Beitragsbemessung relevanten "sozialen Verhältnisse" beeinflussen kann. Es verhält sich hier nicht wesentlich anders als bei gemeinsam, jedoch - wie die nach Art. 117/118 ZGB gerichtlich getrennten Verheirateten - in Gütertrennung lebenden Ehepartnern ohne Nutzen am Vermögen des andern, bezüglich welcher die Rechtsprechung die Beitragsbemessung nach Art. 28 Abs. 4 AHVV als gesetzes- und verfassungskonform erachtet hat (
BGE 103 V 49
). Das Vorgehen nach dieser Bestimmung auch bei gerichtlich getrennten Ehegatten kann zwar bei guten finanziellen Verhältnissen des einen und schlechteren finanziellen Verhältnissen des andern Gatten zu einer höheren Beitragsbelastung des letzteren führen, als wenn dieser allein nach seinen eigenen Verhältnissen (Art. 10 Abs. 1 AHVG) beurteilt würde; dasselbe trifft aber auch auf einen in gemeinsamem Haushalt lebenden, finanziell weniger vermögenden (nichterwerbstätigen) Ehegatten im Vergleich zu einem unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage zu, welche Ungleichbehandlung das Bundesgericht als sachlich gerechtfertigt erachtet hat (
BGE 125 V 221
E. 3d S. 226 ff.) und wovon abzuweichen kein Anlass besteht. Die Argumentation der Beschwerdeführerin blendet im
Übrigen aus, dass die Beitragspflicht das Äquivalent zu einer staatlichen Leistung darstellt, die ihrerseits bei einer verheirateten Person unter Anrechnung des während der Ehedauer erzielten, rentenbildenden Einkommens des andern Ehegatten berechnet wird (Art. 29
quater
ff. AHVG; Art. 50 ff. AHVV). Grundsätzlich profitiert mithin der finanziell schwächere Ehegatte - auch der getrennt lebende - leistungsseitig vom höheren (rentenbildenden) Einkommen des andern Ehegatten. Anders als bei einem Geschiedenen in gleich schwacher (eigener) finanzieller Lage, bei welchem es bereits mit der Eheauflösung durch Scheidung zwingend zum sog. Einkommenssplitting kommt (Art. 29
quinquies
Abs. 3 lit. c AHVG; vgl.
BGE 131 V 1
; Urteil 9C_518/2008 vom 29. August 2008 E. 2.2), wird dem getrennt (wie dem ungetrennt) lebenden Ehegatten beim - erst im im Zeitpunkt der Rentenberechtigung beider Ehegatten vorgenommenen (Art. 29
quinquies
Abs. 3 lit. a AHVG) - Splitting auch das
nach
der Ehetrennung bis zum 31. Dezember vor dem Jahr, in welchem der erste Ehegatte das Rentenalter erreicht hat, erzielte Einkommen angerechnet (Art. 29
quinquies
Abs. 4 lit. a AHVG;
BGE 132 V 265
); dies gilt auch dann, wenn der andere Ehegatte eine Invalidenrente bezieht (vgl. Art. 33
bis
Abs. 4 AHVG;
BGE 127 V 361
). Der gerichtlich getrennte Ehegatte hat alsdann Anspruch auf eine ungekürzte, d.h. nicht der Plafonierung der Ehepaarrente unterliegende eigene Altersrente (Art. 35 Abs. 2 AHVG). Kommt somit die Solidarität unter den Ehegatten auf der Leistungsseite grundsätzlich während der gesamten Ehedauer zum Tragen, muss dies gleichermassen auf der Beitragsseite der Fall sein; dies entspricht auch dem Grundsatz, wonach für beide Ehegatten dieselbe Beitragsbemessungsgrundlage gilt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 233/01 vom 4. Februar 2002 E. 3a).
5.4.3
Nach dem Gesagten ist es sachlich gerechtfertigt, die Beitragsbemessung Nichterwerbstätiger auch im Falle gerichtlicher Ehetrennung nach Art. 28 Abs. 4 AHVV vorzunehmen. Art. 8 Abs. 1 BV ist somit nicht verletzt. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin führt die Anwendung des Art. 28 Abs. 4 AHVV auf getrennte Ehegatten auch nicht zu einem willkürlichen Ergebnis (Art. 9 BV). Die in Art. 11 AHVG vorgesehene Möglichkeit, bei Unzumutbarkeit um eine angemessene Herabsetzung oder einen Erlass der Beiträge zu ersuchen, schliesst - aufgrund der hier verlangten konkreten Prüfung der ökonomischen Verhältnisse im Einzelfall (vgl. SVR 2000 AHV Nr. 9 S. 31, H 46/99; vgl. auch, bei
Gütertrennung, ZAK 1981 S. 545, H 171/79) - stossende, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehende (
BGE 134 II 124
E. 4.1 S. 133;
BGE 132 I 175
E. 1.2 S. 177;
BGE 131 I 467
E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen) Beitragsbelastungen grundsätzlich aus. Wie vorinstanzlich zutreffend erwogen, steht ein Herabsetzungsgesuch auch der Beschwerdeführerin offen.
5.5
Die ziffernmässige Beitragsfestsetzung für das Jahr 2003 wird letztinstanzlich - wie im kantonalen Verfahren - nicht beanstandet, und es ist darauf mangels ins Auge springender Sachverhalts- oder Rechtsfehler nicht zurückzukommen (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG).
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de
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Art. 10 cpv. 1 e 3 LAVS; art. 28 cpv. 4 OAVS; fissazione dei contributi di persone senza attività lucrativa. La fissazione dei contributi secondo l'art. 28 cpv. 4 OAVS è conforme alla legge e alla Costituzione anche dopo una sentenza di separazione (art. 117 seg. CC) cresciuta in giudicato (consid. 4 e 5).
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135 V 373
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135 V 373
Sachverhalt ab Seite 373
A. Die M. AG, Bauunternehmung (nachfolgend: Arbeitgeberin), war zur Sicherung der Vorsorge ihrer Arbeitnehmer der Personalfürsorgestiftung der Firma M. AG (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung) angeschlossen. In dem am 5. Juni 1996 eröffneten Konkurs über die Arbeitgeberin blieb die Vorsorgeeinrichtung mit ihrer in der 2. Klasse kollozierten Forderung in der Höhe von Fr. 5'428'000.- weitgehend ungedeckt, worauf sie ebenfalls liquidiert werden musste. Für die ungedeckten Forderungen der versicherten Angestellten erbrachte der Sicherheitsfonds BVG Leistungen von insgesamt über 6,2 Millionen Franken.
Die Arbeitgeberin hatte bei der Bank C. ein Wertschriftendepot unterhalten, welches sie am 1. Juli 1983 auf die Vorsorgeeinrichtung übertrug. Die Zinserträge und Kapitalrückzahlungen in Gesamthöhe von Fr. 119'500.- zahlte die Bank C. auch noch nach der Übertragung der Wertschriften jeweils an die Arbeitgeberin aus. Die Vorsorgeeinrichtung erhielt über die Auszahlungen jeweils schriftliche Mitteilung. Sie führte die ausbezahlten Beiträge in ihrer Buchhaltung als Forderungen gegenüber der Arbeitgeberin auf. Im Konkurs der Arbeitgeberin blieben diese aber ungedeckt.
B. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2006 erhob die Stiftung Sicherheitsfonds BVG Klage gegen die Bank C. auf Bezahlung von Fr. 119'500.- nebst 5 % Zins. Mit Entscheid vom 23. April 2008 trat das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt auf die Klage nicht ein.
C. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen.
Die Bank C. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Streit liegt, ob der von der Stiftung Sicherheitsfonds BVG eingeklagte, gestützt auf Art. 56a BVG (SR 831.40) geltend gemachte Anspruch in die sachliche Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts nach Art. 73 BVG fällt.
2.1 Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG (aSFV 2; AS 1986 867; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662) erlassen. Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat. In der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung sieht Art. 56a Abs. 1 BVG vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann.
2.2 Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG leitet den geltend gemachten Anspruch aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2 (BGE 135 V 163 E. 5.2 S. 168; vgl. auch SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 ff.), und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (BGE 135 V 163 E. 5.2 S. 168 mit Hinweisen).
2.3 Die Haftung nach Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2 setzt nach dem Wortlaut der Normen in der deutschen Fassung bloss voraus, dass die in Anspruch genommene Person an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. In der französischen und italienischen Version richtet sich der Anspruch gegen "les personnes responsables de l'insolvabilité" (Art. 56a BVG und Art. 11 aSFV 2) bzw. "persone a cui è imputabile l'insolvibilità" (Art. 56a BVG) oder "le persone responsabili dell'insolvenza" (Art. 11 aSFV 2). Weitere Haftungsvoraussetzungen werden nicht genannt. Auch ist die dogmatische Natur des Anspruchs (eigenständiger Haftungstatbestand oder Subrogation des Sicherheitsfonds in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung) in der Lehre umstritten (vgl. einerseits THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der Pensionskassen, in: Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, 2001, S. 67 ff., 72 f.; KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 105 und 108; andererseits RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, 2006, S. 141 ff., 169). So oder so ist entsprechend allgemeinen Grundsätzen des Schadenersatzrechts ein widerrechtliches bzw. pflichtwidriges Verhalten vorauszusetzen (BGE 130 V 277 E. 3.3 S. 283; GEISER, a.a.O., S. 73 f.), welches zudem gemäss der deutschsprachigen Gesetzesfassung schuldhaft sein muss; dabei genügt jedes Verschulden, mithin auch leichte Fahrlässigkeit (vgl. zu Art. 52 BVG: BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). Vorauszusetzen ist ferner ein Schaden sowie ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden (vgl. BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f. und E. 4f S. 133 zur Haftung gemäss Art. 52 BVG). Der Schaden besteht darin, dass der Sicherheitsfonds für eine Leistung aufkommen muss, welche an sich durch die entsprechenden Vorsorgeeinrichtungen zu erbringen wäre.
2.4 Eine haftpflichtrechtlich massgebliche Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes voraus, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt wird (Erfolgsunrecht), sei es, dass eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädigungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher nur rechtswidrig, wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung als solches, d.h. unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird. Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Verhaltensnormen dem Schutz vor diesen Schädigungen dienen (BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 329 f.; BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317 f., BGE 132 II 449 E. 3.3 S. 457; BGE 123 II 577 E. 4c S. 581). Das gesetzlich geforderte Verhalten kann aus einem Tun bestehen oder aus einem Unterlassen, wenn eine Handlungspflicht besteht, die das Interesse des Geschädigten verfolgt und sich aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten ergibt (Garantenstellung; BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317 f.; BGE 123 II 577 E. 4d/ff S. 583 f.). Die Pflichten, die verletzt werden, ergeben sich in erster Linie aus dem Gesetz; für die Organe im Sinne von Art. 52 BVG sind ferner die statutarischen und reglementarischen Pflichten und Vorschriften massgebend, ferner die Weisungen der Aufsichtsbehörden und die Pflichten, die sich aus einem Vertrag ergeben (BGE 128 V 124 E. 4d S. 129).
3.
3.1 Gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Laut Satz 2 dieser Bestimmung (in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 [1. BVG-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2005) entscheidet es zudem über Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 (lit. c) und über den Rückgriff nach Art. 56a Abs. 1 BVG (lit. d).
Das Berufsvorsorgegericht gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG ist zuständig zur Beurteilung von Klagen auf Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG sowie auf Rückgriff und Rückforderung nach Art. 56a BVG, auch wenn sich der Sachverhalt wie hier vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (BGE 130 V 279 E. 1.2; BGE 128 V 126 E. 2; SZS 2003 S. 524, B 76/01 und B 77/01; SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 4.3).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit auf den von der klagenden Partei eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen (BGE 122 III 252 E. 3b/bb; BGE 119 II 67 f. E. 2a; je mit Hinweisen). Sofern Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit eine Tatsache darstellt, der auch materiellrechtlich entscheidende Bedeutung zukommt - eine sogenannte doppelrelevante Tatsache -, ist darüber ausnahmsweise nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheides (Begründetheit der Klage) zu befinden (BGE 131 III 157 E. 5.1; BGE 122 III 252 E. 3b/bb mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Dies wird hauptsächlich mit dem Schutz der beklagten Partei begründet, da die klagende Partei im Falle eines (blossen) Nichteintretensentscheides den Anspruch andernorts wiederum geltend machen könnte (BGE 131 III 157 E. 5.1; BGE 124 III 386 E. 3; BGE 122 III 252 E. 3b/bb; BGE 121 III 502 E. 6d; Urteil des Bundesgerichts 4P.289/1998 vom 23. März 1999 E. 5; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, S. 130 f., mit Vorbehalten). Nicht in diesem Sinne wurde entschieden im Falle eines über seine Zuständigkeit befindenden Schiedsgerichts, sofern die Gültigkeit der Schiedsklausel bestritten ist. Denn es kann der bestreitenden Partei nicht zugemutet werden, dass ein allenfalls unzuständiges Gericht materiell entscheidet, ohne dass die Gültigkeit der Schiedsklausel erstellt ist (BGE 121 III 495). Ebenfalls bereits im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung wurde die Frage der auch materiell relevanten Immunität eines fremden Staates beurteilt, da es diesem Grundsatz geradezu zuwiderlaufen würde, wenn sich der darauf berufende Staat der materiellen Entscheidung des Gerichts des fremden Staates unterziehen müsste (BGE 124 III 382). Ist ein Umstand nur im Hinblick auf die Gerichtszuständigkeit, nicht aber materiellrechtlich entscheidend, darf jedenfalls nicht einfach auf die Darstellung der klagenden Partei abgestellt werden, sondern ist im Rahmen des Eintretensentscheides - soweit nötig - ein Beweisverfahren durchzuführen (BGE 122 III 249). Für die Anerkennung der Zuständigkeit genügt es, wenn die vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGE 131 III 157 E. 5.1).
Diese im Zivilprozess entwickelten Grundsätze finden nach der Rechtsprechung auch auf den Sozialversicherungsprozess Anwendung (RKUV 2004 S. 241, K 5/03 E. 2.2; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 185/00 vom 3. Februar 2003 und B 24/00 vom 30. Oktober 2001, letzteres zusammengefasst in: SZS 2003 S. 135).
3.3
3.3.1 Das kantonale Gericht verneinte seine sachliche Zuständigkeit mit der Begründung, bei der beklagten Bank handle es sich um eine zivilrechtliche Vertragspartnerin der zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung. Die Beziehung zwischen den beiden Prozessparteien sei rein privatrechtlich gewesen. Die Beklagte habe keine Funktion oder Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge ausgeübt und sei somit nicht eigentliche Vorsorgebeteiligte. Den Rechtsweg über das Sozialversicherungsgericht auch für gewöhnliche Vertragspartner zu öffnen, könne nicht Sinn und Zweck von Art. 56a Abs. 1 BVG entsprechen. Für die sich stellenden Rechtsfragen fehle es am BVG-rechtlichen Zusammenhang. Eine Klage im Sinne von Art. 73 BVG müsse sich aber zumindest materiell auf die berufliche Vorsorge beziehen (Hinweis auf RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 162 § 8 Rz. 7 und HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 626 Rz. 1650). Andernfalls würde dies dazu führen, dass jede Streitigkeit zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einem Dritten - unabhängig vom betroffenen Rechtsgebiet - vor dem gemäss Art. 73 BVG zuständigen Gericht ausgetragen werden könnte, sobald der Sicherheitsfonds einen Rückgriff habe. Das Kriterium, ob der Sicherheitsfonds einen Rückgriff habe oder nicht, sei eher zufällig und rechtfertige daher nicht, die allgemeine Gerichtsorganisation mit den üblichen Zuständigkeiten zu übergehen. Dies würde dazu führen, dass das gemäss Art. 73 BVG vorgesehene Spezialgericht auch über rechtliche Materien entscheiden müsste, die ihm eher fremd seien und für welche gerade andere Gerichte spezialisiert wären. Eine Eingrenzung müsse auch über den Begriff des Verschuldens an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung erfolgen, in dem für dieses Verschulden verlangt werde, dass eine mit der beruflichen Vorsorge zusammenhängende Aufgabe nicht oder schlecht erfüllt werde und dass eine einfache zivilrechtliche Vertragsverletzung nicht ausreiche. Immerhin müsse die in Frage stehende Forderung gemäss dem Wortlaut von Art. 56a Abs. 1 BVG einen kausalen Zusammenhang mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung haben. Auch dies sei hier offensichtlich nicht der Fall. Der klagende Sicherheitsfonds mache Forderungen in der Gesamthöhe von Fr. 119'500.- nebst Zins geltend, währenddem im Konkurs der Vorsorgeeinrichtung ein Gesamtschaden von 6,2 Millionen Franken resultierte. Es könne demnach nicht ernsthaft behauptet werden, die geltend gemachte Forderung sei gegenüber der Beklagten massgeblich kausal gewesen für die Illiquidität der Vorsorgeeinrichtung. Dagegen spreche auch der zeitliche Zusammenhang. Die Zahlungen seien nämlich von 1989 bis 1996 fälschlicherweise - wie die Klägerin geltend mache - an die Arbeitgeberin geleistet worden. Die Arbeitgeberin sei erst im Jahr 1997 liquidiert worden. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Vorsorgeeinrichtung, obwohl sie über die Auszahlung der Zinserträge und Rückzahlungen an die Arbeitgeberin jeweils Meldung erhalten habe, nie bei der Bank gegen dieses Vorgehen opponiert habe. Die Vorsorgeeinrichtung habe alle Bewegungen in ihrer Buchhaltung erfasst, nicht nur die an die Arbeitgeberin bezahlten Zinsen und Rückzahlungen, sondern auch die von der Arbeitgeberin bezahlten Bankspesen. Unter diesen Voraussetzungen die Bank für die eigene Zahlungsunfähigkeit verantwortlich zu machen, gehe doch zu weit. Die gesamten Umstände zeigten klar, dass die Voraussetzung des Verschuldens an der Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllt sei.
3.3.2 Die Beschwerdeführerin ruft den Beschwerdegrund nach Art. 95 lit. a BGG an, weil der vorinstanzliche Entscheid Art. 56a Abs. 1 und Art. 73 BVG als auch das Verbot der Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV verletze. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte der Sicherheitsfonds ermächtigt werden, Rückgriffsansprüche im einfachen, kostenlosen Verfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG geltend zu machen. Damit sei ein einheitliches Verfahren gewährleistet, womit auch der Prozessökonomie Rechnung getragen werde. Der Sicherheitsfonds solle nicht zusätzlich viel Zeit und Geld für komplizierte Verfahren aufwenden müssen, um seinen Schaden gegenüber den Verantwortlichen geltend machen zu können. Zu Unrecht grenze die Vorinstanz die im Rahmen von Art. 56a BVG passivlegitimierten Personen auf diejenigen ein, deren Verschulden sich auf die Nicht- oder Schlechterfüllung einer mit der beruflichen Vorsorge "direkt" zusammenhängenden Aufgabe beziehe. Die Beschwerdegegnerin habe als mit der Verwaltung von Mitteln der beruflichen Vorsorge betraute juristische Person eine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 56a BVG inne. Nach der Rechtsprechung dürfe die Passivlegitimation nicht über das Verschulden eingeschränkt werden (Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05), wie dies das kantonale Gericht unzulässigerweise getan habe. Auch mit der Verneinung eines Verschuldens im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen habe die Vorinstanz Art. 73 und Art. 56a Abs. 1 BVG verletzt. Schliesslich stelle die Vorgehensweise des kantonalen Gerichts, verschiedene materielle Fragestellungen (Passivlegitimation, Verschulden, Kausalität) nur marginal und im Rahmen der Prozessvoraussetzungen zu prüfen, eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV dar.
3.4 Unbestritten ist, dass der Sicherheitsfonds Leistungen der in Liquidation befindlichen zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung sichergestellt hat. Darunter befindet sich auch jener Teil der im Konkurs der Arbeitgeberin ungedeckt gebliebenen Forderungen in Höhe von Fr. 119'500.-, welcher den Überweisungen der Beklagten an die Arbeitgeberin nach Übertragung des Wertschriftendepots auf die Vorsorgeeinrichtung entspricht. Im Umfang der sichergestellten Leistungen hat der Sicherheitsfonds nach Art. 56a Abs. 1 BVG ein Rückgriffsrecht gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. Gestützt auf diese Norm hat er denn auch den eingeklagten Anspruch begründet. Da der unter die Haftungsnorm des Art. 56a Abs. 1 BVG fallende haftpflichtige Personenkreis sehr weit gefasst ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8.1), kommt als passivlegitimierte Beklagte auch eine Bank in Frage, welche - wie hier - Teile des Stiftungsvermögens einer Vorsorgeeinrichtung verwaltet hatte. In einem solchen Fall nimmt die mit der Verwaltung des Vermögens betraute Person eine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahr. Da der Sicherheitsfonds in die Schadenersatzforderungen der Vorsorgeeinrichtungen eintritt, kann er sich zur Begründung des widerrechtlichen Verhaltens auf die Verletzung des zwischen der Vorsorgeeinrichtung und der Bank geschlossenen Vertrags berufen (SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 5.1). Da des Weiteren die Haftung bereits für leichte Fahrlässigkeit besteht (erwähntes Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3) und ein Mitverschulden genügt (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280), sind die in der Klage vom 28. Dezember 2006 zur Begründung des Rückgriffs nach Art. 56a BVG vorgebrachten Tatsachen mit der für das Eintreten auf die Klage erforderlichen Wahrscheinlichkeit (BGE 131 III 157 E. 5.1) als gegeben zu betrachten. Der vorinstanzliche Entscheid widerspricht auch dem Grundsatz, dass eine Tatsache, die sowohl für die Zulässigkeit als auch für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) ist, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich erst im Stadium der materiellen Beurteilung zu prüfen ist (E. 3.2 hievor). Gründe für eine ausnahmsweise Prüfung bereits im Eintretensstadium sind nicht ersichtlich, zumal die Vorinstanz die Eingrenzung der sachlichen Zuständigkeit namentlich auch über die materielle Frage des Verschuldens vorgenommen hat. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin Bundesrecht. Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es materiell auf die Klage vom 28. Dezember 2006 eintrete.
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Art. 56a Abs. 1, Art. 73 Abs. 1 lit. d BVG; sachliche Zuständigkeit; doppelrelevante Tatsachen. Die sachliche Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts zur Beurteilung einer Rückgriffsklage des Sicherheitsfonds ist bereits gegeben, wenn die zur Begründung des eingeklagten Anspruchs vorgebrachten Tatsachen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 373
A. Die M. AG, Bauunternehmung (nachfolgend: Arbeitgeberin), war zur Sicherung der Vorsorge ihrer Arbeitnehmer der Personalfürsorgestiftung der Firma M. AG (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung) angeschlossen. In dem am 5. Juni 1996 eröffneten Konkurs über die Arbeitgeberin blieb die Vorsorgeeinrichtung mit ihrer in der 2. Klasse kollozierten Forderung in der Höhe von Fr. 5'428'000.- weitgehend ungedeckt, worauf sie ebenfalls liquidiert werden musste. Für die ungedeckten Forderungen der versicherten Angestellten erbrachte der Sicherheitsfonds BVG Leistungen von insgesamt über 6,2 Millionen Franken.
Die Arbeitgeberin hatte bei der Bank C. ein Wertschriftendepot unterhalten, welches sie am 1. Juli 1983 auf die Vorsorgeeinrichtung übertrug. Die Zinserträge und Kapitalrückzahlungen in Gesamthöhe von Fr. 119'500.- zahlte die Bank C. auch noch nach der Übertragung der Wertschriften jeweils an die Arbeitgeberin aus. Die Vorsorgeeinrichtung erhielt über die Auszahlungen jeweils schriftliche Mitteilung. Sie führte die ausbezahlten Beiträge in ihrer Buchhaltung als Forderungen gegenüber der Arbeitgeberin auf. Im Konkurs der Arbeitgeberin blieben diese aber ungedeckt.
B. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2006 erhob die Stiftung Sicherheitsfonds BVG Klage gegen die Bank C. auf Bezahlung von Fr. 119'500.- nebst 5 % Zins. Mit Entscheid vom 23. April 2008 trat das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt auf die Klage nicht ein.
C. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen.
Die Bank C. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Streit liegt, ob der von der Stiftung Sicherheitsfonds BVG eingeklagte, gestützt auf Art. 56a BVG (SR 831.40) geltend gemachte Anspruch in die sachliche Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts nach Art. 73 BVG fällt.
2.1 Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG (aSFV 2; AS 1986 867; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662) erlassen. Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat. In der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung sieht Art. 56a Abs. 1 BVG vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann.
2.2 Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG leitet den geltend gemachten Anspruch aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2 (BGE 135 V 163 E. 5.2 S. 168; vgl. auch SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 ff.), und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (BGE 135 V 163 E. 5.2 S. 168 mit Hinweisen).
2.3 Die Haftung nach Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2 setzt nach dem Wortlaut der Normen in der deutschen Fassung bloss voraus, dass die in Anspruch genommene Person an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. In der französischen und italienischen Version richtet sich der Anspruch gegen "les personnes responsables de l'insolvabilité" (Art. 56a BVG und Art. 11 aSFV 2) bzw. "persone a cui è imputabile l'insolvibilità" (Art. 56a BVG) oder "le persone responsabili dell'insolvenza" (Art. 11 aSFV 2). Weitere Haftungsvoraussetzungen werden nicht genannt. Auch ist die dogmatische Natur des Anspruchs (eigenständiger Haftungstatbestand oder Subrogation des Sicherheitsfonds in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung) in der Lehre umstritten (vgl. einerseits THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der Pensionskassen, in: Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, 2001, S. 67 ff., 72 f.; KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 105 und 108; andererseits RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, 2006, S. 141 ff., 169). So oder so ist entsprechend allgemeinen Grundsätzen des Schadenersatzrechts ein widerrechtliches bzw. pflichtwidriges Verhalten vorauszusetzen (BGE 130 V 277 E. 3.3 S. 283; GEISER, a.a.O., S. 73 f.), welches zudem gemäss der deutschsprachigen Gesetzesfassung schuldhaft sein muss; dabei genügt jedes Verschulden, mithin auch leichte Fahrlässigkeit (vgl. zu Art. 52 BVG: BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). Vorauszusetzen ist ferner ein Schaden sowie ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden (vgl. BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f. und E. 4f S. 133 zur Haftung gemäss Art. 52 BVG). Der Schaden besteht darin, dass der Sicherheitsfonds für eine Leistung aufkommen muss, welche an sich durch die entsprechenden Vorsorgeeinrichtungen zu erbringen wäre.
2.4 Eine haftpflichtrechtlich massgebliche Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes voraus, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt wird (Erfolgsunrecht), sei es, dass eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädigungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher nur rechtswidrig, wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung als solches, d.h. unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird. Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Verhaltensnormen dem Schutz vor diesen Schädigungen dienen (BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 329 f.; BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317 f., BGE 132 II 449 E. 3.3 S. 457; BGE 123 II 577 E. 4c S. 581). Das gesetzlich geforderte Verhalten kann aus einem Tun bestehen oder aus einem Unterlassen, wenn eine Handlungspflicht besteht, die das Interesse des Geschädigten verfolgt und sich aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten ergibt (Garantenstellung; BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317 f.; BGE 123 II 577 E. 4d/ff S. 583 f.). Die Pflichten, die verletzt werden, ergeben sich in erster Linie aus dem Gesetz; für die Organe im Sinne von Art. 52 BVG sind ferner die statutarischen und reglementarischen Pflichten und Vorschriften massgebend, ferner die Weisungen der Aufsichtsbehörden und die Pflichten, die sich aus einem Vertrag ergeben (BGE 128 V 124 E. 4d S. 129).
3.
3.1 Gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Laut Satz 2 dieser Bestimmung (in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 [1. BVG-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2005) entscheidet es zudem über Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 (lit. c) und über den Rückgriff nach Art. 56a Abs. 1 BVG (lit. d).
Das Berufsvorsorgegericht gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG ist zuständig zur Beurteilung von Klagen auf Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG sowie auf Rückgriff und Rückforderung nach Art. 56a BVG, auch wenn sich der Sachverhalt wie hier vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (BGE 130 V 279 E. 1.2; BGE 128 V 126 E. 2; SZS 2003 S. 524, B 76/01 und B 77/01; SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 4.3).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit auf den von der klagenden Partei eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen (BGE 122 III 252 E. 3b/bb; BGE 119 II 67 f. E. 2a; je mit Hinweisen). Sofern Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit eine Tatsache darstellt, der auch materiellrechtlich entscheidende Bedeutung zukommt - eine sogenannte doppelrelevante Tatsache -, ist darüber ausnahmsweise nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheides (Begründetheit der Klage) zu befinden (BGE 131 III 157 E. 5.1; BGE 122 III 252 E. 3b/bb mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Dies wird hauptsächlich mit dem Schutz der beklagten Partei begründet, da die klagende Partei im Falle eines (blossen) Nichteintretensentscheides den Anspruch andernorts wiederum geltend machen könnte (BGE 131 III 157 E. 5.1; BGE 124 III 386 E. 3; BGE 122 III 252 E. 3b/bb; BGE 121 III 502 E. 6d; Urteil des Bundesgerichts 4P.289/1998 vom 23. März 1999 E. 5; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, S. 130 f., mit Vorbehalten). Nicht in diesem Sinne wurde entschieden im Falle eines über seine Zuständigkeit befindenden Schiedsgerichts, sofern die Gültigkeit der Schiedsklausel bestritten ist. Denn es kann der bestreitenden Partei nicht zugemutet werden, dass ein allenfalls unzuständiges Gericht materiell entscheidet, ohne dass die Gültigkeit der Schiedsklausel erstellt ist (BGE 121 III 495). Ebenfalls bereits im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung wurde die Frage der auch materiell relevanten Immunität eines fremden Staates beurteilt, da es diesem Grundsatz geradezu zuwiderlaufen würde, wenn sich der darauf berufende Staat der materiellen Entscheidung des Gerichts des fremden Staates unterziehen müsste (BGE 124 III 382). Ist ein Umstand nur im Hinblick auf die Gerichtszuständigkeit, nicht aber materiellrechtlich entscheidend, darf jedenfalls nicht einfach auf die Darstellung der klagenden Partei abgestellt werden, sondern ist im Rahmen des Eintretensentscheides - soweit nötig - ein Beweisverfahren durchzuführen (BGE 122 III 249). Für die Anerkennung der Zuständigkeit genügt es, wenn die vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGE 131 III 157 E. 5.1).
Diese im Zivilprozess entwickelten Grundsätze finden nach der Rechtsprechung auch auf den Sozialversicherungsprozess Anwendung (RKUV 2004 S. 241, K 5/03 E. 2.2; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 185/00 vom 3. Februar 2003 und B 24/00 vom 30. Oktober 2001, letzteres zusammengefasst in: SZS 2003 S. 135).
3.3
3.3.1 Das kantonale Gericht verneinte seine sachliche Zuständigkeit mit der Begründung, bei der beklagten Bank handle es sich um eine zivilrechtliche Vertragspartnerin der zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung. Die Beziehung zwischen den beiden Prozessparteien sei rein privatrechtlich gewesen. Die Beklagte habe keine Funktion oder Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge ausgeübt und sei somit nicht eigentliche Vorsorgebeteiligte. Den Rechtsweg über das Sozialversicherungsgericht auch für gewöhnliche Vertragspartner zu öffnen, könne nicht Sinn und Zweck von Art. 56a Abs. 1 BVG entsprechen. Für die sich stellenden Rechtsfragen fehle es am BVG-rechtlichen Zusammenhang. Eine Klage im Sinne von Art. 73 BVG müsse sich aber zumindest materiell auf die berufliche Vorsorge beziehen (Hinweis auf RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 162 § 8 Rz. 7 und HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 626 Rz. 1650). Andernfalls würde dies dazu führen, dass jede Streitigkeit zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einem Dritten - unabhängig vom betroffenen Rechtsgebiet - vor dem gemäss Art. 73 BVG zuständigen Gericht ausgetragen werden könnte, sobald der Sicherheitsfonds einen Rückgriff habe. Das Kriterium, ob der Sicherheitsfonds einen Rückgriff habe oder nicht, sei eher zufällig und rechtfertige daher nicht, die allgemeine Gerichtsorganisation mit den üblichen Zuständigkeiten zu übergehen. Dies würde dazu führen, dass das gemäss Art. 73 BVG vorgesehene Spezialgericht auch über rechtliche Materien entscheiden müsste, die ihm eher fremd seien und für welche gerade andere Gerichte spezialisiert wären. Eine Eingrenzung müsse auch über den Begriff des Verschuldens an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung erfolgen, in dem für dieses Verschulden verlangt werde, dass eine mit der beruflichen Vorsorge zusammenhängende Aufgabe nicht oder schlecht erfüllt werde und dass eine einfache zivilrechtliche Vertragsverletzung nicht ausreiche. Immerhin müsse die in Frage stehende Forderung gemäss dem Wortlaut von Art. 56a Abs. 1 BVG einen kausalen Zusammenhang mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung haben. Auch dies sei hier offensichtlich nicht der Fall. Der klagende Sicherheitsfonds mache Forderungen in der Gesamthöhe von Fr. 119'500.- nebst Zins geltend, währenddem im Konkurs der Vorsorgeeinrichtung ein Gesamtschaden von 6,2 Millionen Franken resultierte. Es könne demnach nicht ernsthaft behauptet werden, die geltend gemachte Forderung sei gegenüber der Beklagten massgeblich kausal gewesen für die Illiquidität der Vorsorgeeinrichtung. Dagegen spreche auch der zeitliche Zusammenhang. Die Zahlungen seien nämlich von 1989 bis 1996 fälschlicherweise - wie die Klägerin geltend mache - an die Arbeitgeberin geleistet worden. Die Arbeitgeberin sei erst im Jahr 1997 liquidiert worden. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Vorsorgeeinrichtung, obwohl sie über die Auszahlung der Zinserträge und Rückzahlungen an die Arbeitgeberin jeweils Meldung erhalten habe, nie bei der Bank gegen dieses Vorgehen opponiert habe. Die Vorsorgeeinrichtung habe alle Bewegungen in ihrer Buchhaltung erfasst, nicht nur die an die Arbeitgeberin bezahlten Zinsen und Rückzahlungen, sondern auch die von der Arbeitgeberin bezahlten Bankspesen. Unter diesen Voraussetzungen die Bank für die eigene Zahlungsunfähigkeit verantwortlich zu machen, gehe doch zu weit. Die gesamten Umstände zeigten klar, dass die Voraussetzung des Verschuldens an der Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllt sei.
3.3.2 Die Beschwerdeführerin ruft den Beschwerdegrund nach Art. 95 lit. a BGG an, weil der vorinstanzliche Entscheid Art. 56a Abs. 1 und Art. 73 BVG als auch das Verbot der Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV verletze. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte der Sicherheitsfonds ermächtigt werden, Rückgriffsansprüche im einfachen, kostenlosen Verfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG geltend zu machen. Damit sei ein einheitliches Verfahren gewährleistet, womit auch der Prozessökonomie Rechnung getragen werde. Der Sicherheitsfonds solle nicht zusätzlich viel Zeit und Geld für komplizierte Verfahren aufwenden müssen, um seinen Schaden gegenüber den Verantwortlichen geltend machen zu können. Zu Unrecht grenze die Vorinstanz die im Rahmen von Art. 56a BVG passivlegitimierten Personen auf diejenigen ein, deren Verschulden sich auf die Nicht- oder Schlechterfüllung einer mit der beruflichen Vorsorge "direkt" zusammenhängenden Aufgabe beziehe. Die Beschwerdegegnerin habe als mit der Verwaltung von Mitteln der beruflichen Vorsorge betraute juristische Person eine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 56a BVG inne. Nach der Rechtsprechung dürfe die Passivlegitimation nicht über das Verschulden eingeschränkt werden (Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05), wie dies das kantonale Gericht unzulässigerweise getan habe. Auch mit der Verneinung eines Verschuldens im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen habe die Vorinstanz Art. 73 und Art. 56a Abs. 1 BVG verletzt. Schliesslich stelle die Vorgehensweise des kantonalen Gerichts, verschiedene materielle Fragestellungen (Passivlegitimation, Verschulden, Kausalität) nur marginal und im Rahmen der Prozessvoraussetzungen zu prüfen, eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV dar.
3.4 Unbestritten ist, dass der Sicherheitsfonds Leistungen der in Liquidation befindlichen zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung sichergestellt hat. Darunter befindet sich auch jener Teil der im Konkurs der Arbeitgeberin ungedeckt gebliebenen Forderungen in Höhe von Fr. 119'500.-, welcher den Überweisungen der Beklagten an die Arbeitgeberin nach Übertragung des Wertschriftendepots auf die Vorsorgeeinrichtung entspricht. Im Umfang der sichergestellten Leistungen hat der Sicherheitsfonds nach Art. 56a Abs. 1 BVG ein Rückgriffsrecht gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. Gestützt auf diese Norm hat er denn auch den eingeklagten Anspruch begründet. Da der unter die Haftungsnorm des Art. 56a Abs. 1 BVG fallende haftpflichtige Personenkreis sehr weit gefasst ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8.1), kommt als passivlegitimierte Beklagte auch eine Bank in Frage, welche - wie hier - Teile des Stiftungsvermögens einer Vorsorgeeinrichtung verwaltet hatte. In einem solchen Fall nimmt die mit der Verwaltung des Vermögens betraute Person eine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahr. Da der Sicherheitsfonds in die Schadenersatzforderungen der Vorsorgeeinrichtungen eintritt, kann er sich zur Begründung des widerrechtlichen Verhaltens auf die Verletzung des zwischen der Vorsorgeeinrichtung und der Bank geschlossenen Vertrags berufen (SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 5.1). Da des Weiteren die Haftung bereits für leichte Fahrlässigkeit besteht (erwähntes Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3) und ein Mitverschulden genügt (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280), sind die in der Klage vom 28. Dezember 2006 zur Begründung des Rückgriffs nach Art. 56a BVG vorgebrachten Tatsachen mit der für das Eintreten auf die Klage erforderlichen Wahrscheinlichkeit (BGE 131 III 157 E. 5.1) als gegeben zu betrachten. Der vorinstanzliche Entscheid widerspricht auch dem Grundsatz, dass eine Tatsache, die sowohl für die Zulässigkeit als auch für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) ist, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich erst im Stadium der materiellen Beurteilung zu prüfen ist (E. 3.2 hievor). Gründe für eine ausnahmsweise Prüfung bereits im Eintretensstadium sind nicht ersichtlich, zumal die Vorinstanz die Eingrenzung der sachlichen Zuständigkeit namentlich auch über die materielle Frage des Verschuldens vorgenommen hat. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin Bundesrecht. Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es materiell auf die Klage vom 28. Dezember 2006 eintrete.
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Art. 56a al. 1, art. 73 al. 1 let. d LPP; compétence matérielle; faits doublement pertinents. Pour admettre la compétence matérielle du tribunal appelé à connaître des litiges en matière de prévoyance professionnelle pour juger de l'action récursoire du fonds de garantie, il suffit que les faits à l'appui de la prétention soient allégués avec une certaine vraisemblance (consid. 3.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 373
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135 V 373
Sachverhalt ab Seite 373
A. Die M. AG, Bauunternehmung (nachfolgend: Arbeitgeberin), war zur Sicherung der Vorsorge ihrer Arbeitnehmer der Personalfürsorgestiftung der Firma M. AG (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung) angeschlossen. In dem am 5. Juni 1996 eröffneten Konkurs über die Arbeitgeberin blieb die Vorsorgeeinrichtung mit ihrer in der 2. Klasse kollozierten Forderung in der Höhe von Fr. 5'428'000.- weitgehend ungedeckt, worauf sie ebenfalls liquidiert werden musste. Für die ungedeckten Forderungen der versicherten Angestellten erbrachte der Sicherheitsfonds BVG Leistungen von insgesamt über 6,2 Millionen Franken.
Die Arbeitgeberin hatte bei der Bank C. ein Wertschriftendepot unterhalten, welches sie am 1. Juli 1983 auf die Vorsorgeeinrichtung übertrug. Die Zinserträge und Kapitalrückzahlungen in Gesamthöhe von Fr. 119'500.- zahlte die Bank C. auch noch nach der Übertragung der Wertschriften jeweils an die Arbeitgeberin aus. Die Vorsorgeeinrichtung erhielt über die Auszahlungen jeweils schriftliche Mitteilung. Sie führte die ausbezahlten Beiträge in ihrer Buchhaltung als Forderungen gegenüber der Arbeitgeberin auf. Im Konkurs der Arbeitgeberin blieben diese aber ungedeckt.
B. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2006 erhob die Stiftung Sicherheitsfonds BVG Klage gegen die Bank C. auf Bezahlung von Fr. 119'500.- nebst 5 % Zins. Mit Entscheid vom 23. April 2008 trat das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt auf die Klage nicht ein.
C. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen.
Die Bank C. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Streit liegt, ob der von der Stiftung Sicherheitsfonds BVG eingeklagte, gestützt auf Art. 56a BVG (SR 831.40) geltend gemachte Anspruch in die sachliche Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts nach Art. 73 BVG fällt.
2.1 Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG (aSFV 2; AS 1986 867; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662) erlassen. Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat. In der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung sieht Art. 56a Abs. 1 BVG vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann.
2.2 Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG leitet den geltend gemachten Anspruch aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2 (BGE 135 V 163 E. 5.2 S. 168; vgl. auch SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 ff.), und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (BGE 135 V 163 E. 5.2 S. 168 mit Hinweisen).
2.3 Die Haftung nach Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2 setzt nach dem Wortlaut der Normen in der deutschen Fassung bloss voraus, dass die in Anspruch genommene Person an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. In der französischen und italienischen Version richtet sich der Anspruch gegen "les personnes responsables de l'insolvabilité" (Art. 56a BVG und Art. 11 aSFV 2) bzw. "persone a cui è imputabile l'insolvibilità" (Art. 56a BVG) oder "le persone responsabili dell'insolvenza" (Art. 11 aSFV 2). Weitere Haftungsvoraussetzungen werden nicht genannt. Auch ist die dogmatische Natur des Anspruchs (eigenständiger Haftungstatbestand oder Subrogation des Sicherheitsfonds in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung) in der Lehre umstritten (vgl. einerseits THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der Pensionskassen, in: Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, 2001, S. 67 ff., 72 f.; KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 105 und 108; andererseits RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, 2006, S. 141 ff., 169). So oder so ist entsprechend allgemeinen Grundsätzen des Schadenersatzrechts ein widerrechtliches bzw. pflichtwidriges Verhalten vorauszusetzen (BGE 130 V 277 E. 3.3 S. 283; GEISER, a.a.O., S. 73 f.), welches zudem gemäss der deutschsprachigen Gesetzesfassung schuldhaft sein muss; dabei genügt jedes Verschulden, mithin auch leichte Fahrlässigkeit (vgl. zu Art. 52 BVG: BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). Vorauszusetzen ist ferner ein Schaden sowie ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden (vgl. BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f. und E. 4f S. 133 zur Haftung gemäss Art. 52 BVG). Der Schaden besteht darin, dass der Sicherheitsfonds für eine Leistung aufkommen muss, welche an sich durch die entsprechenden Vorsorgeeinrichtungen zu erbringen wäre.
2.4 Eine haftpflichtrechtlich massgebliche Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes voraus, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt wird (Erfolgsunrecht), sei es, dass eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädigungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher nur rechtswidrig, wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung als solches, d.h. unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird. Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Verhaltensnormen dem Schutz vor diesen Schädigungen dienen (BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 329 f.; BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317 f., BGE 132 II 449 E. 3.3 S. 457; BGE 123 II 577 E. 4c S. 581). Das gesetzlich geforderte Verhalten kann aus einem Tun bestehen oder aus einem Unterlassen, wenn eine Handlungspflicht besteht, die das Interesse des Geschädigten verfolgt und sich aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten ergibt (Garantenstellung; BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317 f.; BGE 123 II 577 E. 4d/ff S. 583 f.). Die Pflichten, die verletzt werden, ergeben sich in erster Linie aus dem Gesetz; für die Organe im Sinne von Art. 52 BVG sind ferner die statutarischen und reglementarischen Pflichten und Vorschriften massgebend, ferner die Weisungen der Aufsichtsbehörden und die Pflichten, die sich aus einem Vertrag ergeben (BGE 128 V 124 E. 4d S. 129).
3.
3.1 Gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Laut Satz 2 dieser Bestimmung (in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 [1. BVG-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2005) entscheidet es zudem über Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 (lit. c) und über den Rückgriff nach Art. 56a Abs. 1 BVG (lit. d).
Das Berufsvorsorgegericht gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG ist zuständig zur Beurteilung von Klagen auf Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG sowie auf Rückgriff und Rückforderung nach Art. 56a BVG, auch wenn sich der Sachverhalt wie hier vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (BGE 130 V 279 E. 1.2; BGE 128 V 126 E. 2; SZS 2003 S. 524, B 76/01 und B 77/01; SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 4.3).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit auf den von der klagenden Partei eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen (BGE 122 III 252 E. 3b/bb; BGE 119 II 67 f. E. 2a; je mit Hinweisen). Sofern Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit eine Tatsache darstellt, der auch materiellrechtlich entscheidende Bedeutung zukommt - eine sogenannte doppelrelevante Tatsache -, ist darüber ausnahmsweise nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheides (Begründetheit der Klage) zu befinden (BGE 131 III 157 E. 5.1; BGE 122 III 252 E. 3b/bb mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Dies wird hauptsächlich mit dem Schutz der beklagten Partei begründet, da die klagende Partei im Falle eines (blossen) Nichteintretensentscheides den Anspruch andernorts wiederum geltend machen könnte (BGE 131 III 157 E. 5.1; BGE 124 III 386 E. 3; BGE 122 III 252 E. 3b/bb; BGE 121 III 502 E. 6d; Urteil des Bundesgerichts 4P.289/1998 vom 23. März 1999 E. 5; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, S. 130 f., mit Vorbehalten). Nicht in diesem Sinne wurde entschieden im Falle eines über seine Zuständigkeit befindenden Schiedsgerichts, sofern die Gültigkeit der Schiedsklausel bestritten ist. Denn es kann der bestreitenden Partei nicht zugemutet werden, dass ein allenfalls unzuständiges Gericht materiell entscheidet, ohne dass die Gültigkeit der Schiedsklausel erstellt ist (BGE 121 III 495). Ebenfalls bereits im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung wurde die Frage der auch materiell relevanten Immunität eines fremden Staates beurteilt, da es diesem Grundsatz geradezu zuwiderlaufen würde, wenn sich der darauf berufende Staat der materiellen Entscheidung des Gerichts des fremden Staates unterziehen müsste (BGE 124 III 382). Ist ein Umstand nur im Hinblick auf die Gerichtszuständigkeit, nicht aber materiellrechtlich entscheidend, darf jedenfalls nicht einfach auf die Darstellung der klagenden Partei abgestellt werden, sondern ist im Rahmen des Eintretensentscheides - soweit nötig - ein Beweisverfahren durchzuführen (BGE 122 III 249). Für die Anerkennung der Zuständigkeit genügt es, wenn die vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGE 131 III 157 E. 5.1).
Diese im Zivilprozess entwickelten Grundsätze finden nach der Rechtsprechung auch auf den Sozialversicherungsprozess Anwendung (RKUV 2004 S. 241, K 5/03 E. 2.2; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 185/00 vom 3. Februar 2003 und B 24/00 vom 30. Oktober 2001, letzteres zusammengefasst in: SZS 2003 S. 135).
3.3
3.3.1 Das kantonale Gericht verneinte seine sachliche Zuständigkeit mit der Begründung, bei der beklagten Bank handle es sich um eine zivilrechtliche Vertragspartnerin der zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung. Die Beziehung zwischen den beiden Prozessparteien sei rein privatrechtlich gewesen. Die Beklagte habe keine Funktion oder Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge ausgeübt und sei somit nicht eigentliche Vorsorgebeteiligte. Den Rechtsweg über das Sozialversicherungsgericht auch für gewöhnliche Vertragspartner zu öffnen, könne nicht Sinn und Zweck von Art. 56a Abs. 1 BVG entsprechen. Für die sich stellenden Rechtsfragen fehle es am BVG-rechtlichen Zusammenhang. Eine Klage im Sinne von Art. 73 BVG müsse sich aber zumindest materiell auf die berufliche Vorsorge beziehen (Hinweis auf RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 162 § 8 Rz. 7 und HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 626 Rz. 1650). Andernfalls würde dies dazu führen, dass jede Streitigkeit zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einem Dritten - unabhängig vom betroffenen Rechtsgebiet - vor dem gemäss Art. 73 BVG zuständigen Gericht ausgetragen werden könnte, sobald der Sicherheitsfonds einen Rückgriff habe. Das Kriterium, ob der Sicherheitsfonds einen Rückgriff habe oder nicht, sei eher zufällig und rechtfertige daher nicht, die allgemeine Gerichtsorganisation mit den üblichen Zuständigkeiten zu übergehen. Dies würde dazu führen, dass das gemäss Art. 73 BVG vorgesehene Spezialgericht auch über rechtliche Materien entscheiden müsste, die ihm eher fremd seien und für welche gerade andere Gerichte spezialisiert wären. Eine Eingrenzung müsse auch über den Begriff des Verschuldens an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung erfolgen, in dem für dieses Verschulden verlangt werde, dass eine mit der beruflichen Vorsorge zusammenhängende Aufgabe nicht oder schlecht erfüllt werde und dass eine einfache zivilrechtliche Vertragsverletzung nicht ausreiche. Immerhin müsse die in Frage stehende Forderung gemäss dem Wortlaut von Art. 56a Abs. 1 BVG einen kausalen Zusammenhang mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung haben. Auch dies sei hier offensichtlich nicht der Fall. Der klagende Sicherheitsfonds mache Forderungen in der Gesamthöhe von Fr. 119'500.- nebst Zins geltend, währenddem im Konkurs der Vorsorgeeinrichtung ein Gesamtschaden von 6,2 Millionen Franken resultierte. Es könne demnach nicht ernsthaft behauptet werden, die geltend gemachte Forderung sei gegenüber der Beklagten massgeblich kausal gewesen für die Illiquidität der Vorsorgeeinrichtung. Dagegen spreche auch der zeitliche Zusammenhang. Die Zahlungen seien nämlich von 1989 bis 1996 fälschlicherweise - wie die Klägerin geltend mache - an die Arbeitgeberin geleistet worden. Die Arbeitgeberin sei erst im Jahr 1997 liquidiert worden. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Vorsorgeeinrichtung, obwohl sie über die Auszahlung der Zinserträge und Rückzahlungen an die Arbeitgeberin jeweils Meldung erhalten habe, nie bei der Bank gegen dieses Vorgehen opponiert habe. Die Vorsorgeeinrichtung habe alle Bewegungen in ihrer Buchhaltung erfasst, nicht nur die an die Arbeitgeberin bezahlten Zinsen und Rückzahlungen, sondern auch die von der Arbeitgeberin bezahlten Bankspesen. Unter diesen Voraussetzungen die Bank für die eigene Zahlungsunfähigkeit verantwortlich zu machen, gehe doch zu weit. Die gesamten Umstände zeigten klar, dass die Voraussetzung des Verschuldens an der Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllt sei.
3.3.2 Die Beschwerdeführerin ruft den Beschwerdegrund nach Art. 95 lit. a BGG an, weil der vorinstanzliche Entscheid Art. 56a Abs. 1 und Art. 73 BVG als auch das Verbot der Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV verletze. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte der Sicherheitsfonds ermächtigt werden, Rückgriffsansprüche im einfachen, kostenlosen Verfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG geltend zu machen. Damit sei ein einheitliches Verfahren gewährleistet, womit auch der Prozessökonomie Rechnung getragen werde. Der Sicherheitsfonds solle nicht zusätzlich viel Zeit und Geld für komplizierte Verfahren aufwenden müssen, um seinen Schaden gegenüber den Verantwortlichen geltend machen zu können. Zu Unrecht grenze die Vorinstanz die im Rahmen von Art. 56a BVG passivlegitimierten Personen auf diejenigen ein, deren Verschulden sich auf die Nicht- oder Schlechterfüllung einer mit der beruflichen Vorsorge "direkt" zusammenhängenden Aufgabe beziehe. Die Beschwerdegegnerin habe als mit der Verwaltung von Mitteln der beruflichen Vorsorge betraute juristische Person eine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 56a BVG inne. Nach der Rechtsprechung dürfe die Passivlegitimation nicht über das Verschulden eingeschränkt werden (Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05), wie dies das kantonale Gericht unzulässigerweise getan habe. Auch mit der Verneinung eines Verschuldens im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen habe die Vorinstanz Art. 73 und Art. 56a Abs. 1 BVG verletzt. Schliesslich stelle die Vorgehensweise des kantonalen Gerichts, verschiedene materielle Fragestellungen (Passivlegitimation, Verschulden, Kausalität) nur marginal und im Rahmen der Prozessvoraussetzungen zu prüfen, eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV dar.
3.4 Unbestritten ist, dass der Sicherheitsfonds Leistungen der in Liquidation befindlichen zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung sichergestellt hat. Darunter befindet sich auch jener Teil der im Konkurs der Arbeitgeberin ungedeckt gebliebenen Forderungen in Höhe von Fr. 119'500.-, welcher den Überweisungen der Beklagten an die Arbeitgeberin nach Übertragung des Wertschriftendepots auf die Vorsorgeeinrichtung entspricht. Im Umfang der sichergestellten Leistungen hat der Sicherheitsfonds nach Art. 56a Abs. 1 BVG ein Rückgriffsrecht gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. Gestützt auf diese Norm hat er denn auch den eingeklagten Anspruch begründet. Da der unter die Haftungsnorm des Art. 56a Abs. 1 BVG fallende haftpflichtige Personenkreis sehr weit gefasst ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8.1), kommt als passivlegitimierte Beklagte auch eine Bank in Frage, welche - wie hier - Teile des Stiftungsvermögens einer Vorsorgeeinrichtung verwaltet hatte. In einem solchen Fall nimmt die mit der Verwaltung des Vermögens betraute Person eine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahr. Da der Sicherheitsfonds in die Schadenersatzforderungen der Vorsorgeeinrichtungen eintritt, kann er sich zur Begründung des widerrechtlichen Verhaltens auf die Verletzung des zwischen der Vorsorgeeinrichtung und der Bank geschlossenen Vertrags berufen (SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 5.1). Da des Weiteren die Haftung bereits für leichte Fahrlässigkeit besteht (erwähntes Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3) und ein Mitverschulden genügt (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280), sind die in der Klage vom 28. Dezember 2006 zur Begründung des Rückgriffs nach Art. 56a BVG vorgebrachten Tatsachen mit der für das Eintreten auf die Klage erforderlichen Wahrscheinlichkeit (BGE 131 III 157 E. 5.1) als gegeben zu betrachten. Der vorinstanzliche Entscheid widerspricht auch dem Grundsatz, dass eine Tatsache, die sowohl für die Zulässigkeit als auch für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) ist, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich erst im Stadium der materiellen Beurteilung zu prüfen ist (E. 3.2 hievor). Gründe für eine ausnahmsweise Prüfung bereits im Eintretensstadium sind nicht ersichtlich, zumal die Vorinstanz die Eingrenzung der sachlichen Zuständigkeit namentlich auch über die materielle Frage des Verschuldens vorgenommen hat. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin Bundesrecht. Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es materiell auf die Klage vom 28. Dezember 2006 eintrete.
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de
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Art. 56a cpv. 1, art. 73 cpv. 1 lett. d LPP; competenza materiale; fatti con doppia rilevanza. La competenza materiale del tribunale della previdenza professionale a statuire su un'azione di regresso del fondo di garanzia è già data se i fatti allegati per fare valere la pretesa dedotta in giudizio sussistono con una certa verosimiglianza (consid. 3.4).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,529
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135 V 382
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135 V 382
Regeste b
Art. 49 VwVG; Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG; Kognition des Bundesverwaltungsgerichts. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz beschränkt sich - in Abweichung von Art. 49 VwVG - wie diejenige der Aufsichtsbehörde bei der Prüfung von Reglementen nach Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG auf eine Rechtskontrolle (E. 4.2).
Regeste c
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG; Art. 23 Abs. 1 FZG (in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung); Rentnerbeiträge zur Behebung der Unterdeckung einer Vorsorgeeinrichtung nach vorangehender Verteilung freier Mittel; abstrakte Normenkontrolle. Erhöht eine Vorsorgeeinrichtung im Rahmen einer Teilliquidation aus freien Mitteln den verbleibenden aktiven Versicherten die versicherten Leistungen (Erhöhung der individuellen Freizügigkeitskonten um 34 %) und den Rentenbezügern die Rente (Erhöhung der Renten um 26,4 %) und gerät sie anschliessend in eine Unterdeckung, ist es zulässig, dass sie im Rahmen von Sanierungsmassnahmen einen Rentnerbeitrag von 20 % bei allen Rentnern erhebt, die in den Genuss von Leistungen aus der Teilliquidation gelangt sind, d.h. sowohl von den bereits vor als auch von den erst nach der Teilliquidation eine Rente beziehenden Versicherten (E. 5-12).
Regeste d
Art. 65d Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie Art. 65d Abs. 3 Ingress BVG; Anforderungen an die Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung. Zur Eignung der Massnahme, die Unterdeckung innert einer angemessenen Frist zu beheben, zur Verhältnismässigkeit der Massnahme und insbesondere zur Subsidiarität des Rentnerbeitrages (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 384
A.
A.a Unter dem Namen "Pensionskasse der D. AG" bestand eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB; ihr Zweck bestand darin, die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma (D. AG) durchzuführen. Infolge einer Verminderung der Belegschaft der Stifterfirma wurde auf 31. März 1999 eine Teilliquidation der Pensionskasse durchgeführt. Mit Verfügung vom 8. Februar 2000 genehmigte die Aufsichtsbehörde den Verteilplan, mit welchem freie Mittel dazu verwendet wurden, den Einzelaustretenden die Austrittsleistung, den verbleibenden aktiven Versicherten die versicherten Leistungen und den Rentenbezügern die Renten zu erhöhen. Am 31. März 2003 stellte die Stifterfirma ihren Betrieb endgültig ein. Daraufhin traten alle aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Diese änderte zum 1. April 2004 ihren Namen in "Ostschweizerische Rentnerpensionskasse" (im Folgenden: Pensionskasse) und führte den verbleibenden Bestand an Rentnern weiter.
A.b Nachdem die Pensionskasse in der Bilanz per 31. März 2005 einen Deckungsgrad von 86,3 % ausgewiesen hatte, beschloss der Stiftungsrat am 23. August/14. September 2005 folgenden Massnahmenplan zur Behebung der Unterdeckung:
1. Von allen Rentnerinnen und Rentnern, die in den Genuss von Leistungen aus der Teilliquidation 1999/2000 gelangt sind, wird ein Beitrag in Höhe von 20 % der jetzigen Rente ab Januar 2006 einverlangt. Diese Reduktion der laufenden Renten wird voraussichtlich zehn Jahre dauern. Sie kann je nach Entwicklung der Unterdeckung vom Stiftungsrat verlängert oder verkürzt werden - mit entsprechender vorgängiger Information der Stiftungsaufsicht und der Rentner.
2. Der Reglementsanhang Nr. 1 der Ostschweizerischen Rentnerpensionskasse für die Rentner der Pensionskasse aus der D. AG wird wie folgt ergänzt:
"4. Befristete Rentnerbeiträge als Sanierungsmassnahme
Von allen laufenden Renten dieses Vorsorgekollektivs wird ab Januar 2006 20 % als Rentnerbeitrag abgezogen. Diese Rentenreduktion dauert bis zum 31. Dezember 2015. Diese Dauer kann je nach der Veränderung des Deckungsgrades dieses Vorsorgewerks durch
Beschluss des Stiftungsrates verlängert oder verkürzt werden. Eine derartige Änderung ist der Aufsichtsbehörde und den Rentnerinnen und Rentnern mitzuteilen."
3. Der Stiftungsrat prüft allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen die frühere versicherungstechnische Expertin der Pensionskasse und gegen den früheren Stiftungsrat wegen Fehlern bei der Vermögensverteilung und Teilliquidation 1999 (vgl. Gutachten Prof. X.) und wegen nicht erfolgter Kürzungen der Austrittsleistungen (vgl. Revisionsstellenbericht 2004/05) und verfolgt diese gegebenenfalls.
4. Die Stiftungsaufsicht wird ersucht, diesen Massnahmenplan verfügungsweise zu genehmigen und allfälligen Einsprachen gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die Verfügung wird allen Rentnerinnen und Rentnern zugestellt.
A.c Mit Verfügung vom 15. September 2005 genehmigte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons St. Gallen (heute: Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht) den von der Pensionskasse vorgelegten Massnahmenplan.
B.
B.a P., die seit 1990 - und damit vor der Teilliquidation 1999 - eine Invalidenrente der Pensionskasse bezieht, erhob am 20. Oktober 2005 gegen die Verfügung vom 15. September 2005 Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese gab nebst der Pensionskasse und der Vorinstanz auch der Stiftung Sicherheitsfonds BVG Gelegenheit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Mit Zwischenverfügung vom 27. März 2006 wies der Instruktionsrichter der Beschwerdekommission das von der Pensionskasse gestellte Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Mit Entscheid vom 16. Juni 2008 (Verfahren C-2383/2006) hiess das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob Ziffer 1 der Verfügung vom 15. September 2005 insoweit auf, als damit der Massnahmenplan der Pensionskasse hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 genehmigt wurde, und wies die Sache an die Vorinstanz zurück mit der Weisung, die Beschwerdegegnerin anzuhalten, den Massnahmenplan im Sinne der Erwägungen anzupassen und der Vorinstanz zur aufsichtsrechtlichen Prüfung erneut zu unterbreiten.
B.b Ebenfalls gegen die Verfügung vom 15. September 2005 erhoben am 17. Oktober 2005 B., F., K., U., S. und T., die alle zwischen 2000 und 2005 - und damit nach der Teilliquidation 1999 - einen Anspruch auf Alters- oder Invalidenrente der Pensionskasse erworben hatten, Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese verfuhr analog wie mit der Beschwerde von P. Ein anfänglich gestelltes Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung zog die Pensionskasse am 27. Juni 2006 zurück. Mit Entscheid vom 29. September 2008 (Verfahren C-2382/2006) hiess das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde im gleichen Sinne gut wie diejenige der P.
C.
C.a Gegen den Entscheid C-2383/2006 i.S. P. erheben die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (Beschwerdeführerin 1; Verfahren 9C_708/2008) sowie die Pensionskasse (Beschwerdeführerin 2; Verfahren 9C_709/2008) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 15. September 2005 rechtsgültig sei bzw. die Beschwerde der P. vom 17. (recte: 20.) Oktober 2005 sei abzuweisen.
P. (Beschwerdegegnerin 1) beantragt, auf die Beschwerde im Verfahren 9C_708/2008 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Im Verfahren 9C_709/2008 stellt sie den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst im Verfahren 9C_709/2008 auf Gutheissung der Beschwerde, im Verfahren 9C_708/2008 auf Gutheissung, soweit darauf einzutreten sei.
C.b Gegen den Entscheid C-2382/2006 i.S. B. und Kons. (Beschwerdegegner 2) erheben auch die Pensionskasse (Verfahren 9C_899/2008) sowie die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (Verfahren 9C_904/2008) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den gleichlautenden Anträgen wie in den Verfahren 9C_708/2008 und 9C_709/2008.
B. und Kons. beantragen im Verfahren 9C_899/2008, die Beschwerde sei abzuweisen. Im Verfahren 9C_904/2008 beantragen sie, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das BSV schliesst sich im Verfahren 9C_899/2008 im Ergebnis dem vorinstanzlichen Entscheid an; im Verfahren 9C_904/2008 verzichtet es auf eine Stellungnahme.
D. Am 3. Juli 2009 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Auf die Beschwerden in den Verfahren 9C_708/2008 und 9C_904/2008 wird nicht eingetreten.
Die Beschwerden in den Verfahren 9C_709/2008 und 9C_899/2008 werden gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Legitimiert zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG (gleichlautend wie Art. 48 Abs. 1 VwVG; SR 172.021), wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Im Unterschied zur Beschwerde in Zivil- (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG) und Strafsachen (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) sowie zur subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 115 lit. b BGG) ist somit kein rechtlich geschütztes Interesse erforderlich.
3.2 Die Beschwerdeführerin 2 ist als Vorsorgeeinrichtung, welche die umstrittene Reglementsänderung erlassen hat, vom angefochtenen Entscheid unmittelbar als Adressatin berührt und daher zur Beschwerde legitimiert.
3.3 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin 1 als "mittelbar Beteiligter" Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, ihr jedoch in ihren Entscheiden die Parteistellung abgesprochen. Die Beschwerdeführerin 1 leitet ihre Legitimation daraus ab, dass die Sanierung der Pensionskasse ohne die Durchführung der geplanten Massnahmen in Frage gestellt sei und sie im Falle einer Zahlungsunfähigkeit die gesetzlichen Leistungen sicherstellen müsste (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG; SR 831.40).
3.3.1 Die Rechtsprechung hat die Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" unter bestimmten Umständen dann zugelassen, wenn der Dritte als Folge des Entscheids unmittelbar in seinen vermögensrechtlichen Interessen berührt ist (BGE 133 V 188 E. 4.4 S. 193 f.; BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 564 f. und E. 3.6 S. 565 f.; SVR 2008 BVG Nr. 18 S. 69, 9C_104/2007 E. 3.2). Das kann auch für Gemeinwesen gelten (BGE 135 V 2 E. 1.1 S. 4). Vorliegend ist jedoch die Beschwerdeführerin 1 durch den angefochtenen Entscheid nicht unmittelbar betroffen; dieser erhöht höchstens die Wahrscheinlichkeit ihrer späteren Leistungspflicht. Zwar wird sie alsdann den hier zu treffenden Entscheid nicht mehr in Frage stellen können. Dies allein genügt aber nicht, um die Legitimation eines Dritten zu bejahen, der als Folge des Entscheids eventuell später einmal als Garant oder Versicherer oder in ähnlicher Funktion zahlungspflichtig werden könnte. Dies muss umso mehr gelten für öffentlich-rechtliche Institutionen wie die Beschwerdeführerin 1, denn bei solchen wird die Legitimation tendenziell zurückhaltender anerkannt als bei Privaten; namentlich genügt nicht jedes finanzielle Interesse (BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f.; BGE 134 V 53 E. 2.3.3.2 S. 59; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 36 f. zu Art. 89 BGG). So wurde z.B. die Legitimation eines Kantons verneint, der sich gegen den Widerruf der einem Privaten erteilten Baubewilligung wehren wollte, weil er befürchtete, in der Folge staatshaftungsrechtlich belangt zu werden (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406 f.). Im Lichte dieser Grundsätze ist die Legitimation der Beschwerdeführerin 1 zu verneinen.
3.3.2 Für diese Lösung sprechen auch praktische Gründe: Wäre der Sicherheitsfonds nämlich zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert, so müsste ihm die Parteistellung infolge der Einheit des Verfahrens auch bereits im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht und vor der Aufsichtsbehörde zuerkannt werden (Art. 6 und 48 VwVG). Würde zudem bereits die erhöhte Möglichkeit einer späteren Inanspruchnahme des Sicherheitsfonds ausreichen, um die Legitimation zu begründen, so müsste diese nicht nur bei Sanierungen bejaht werden, sondern auch in anderen Fällen, in denen eine Reglementsänderung ein erhöhtes Risiko der Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung zur Folge hat. Dies wäre schwierig von anderen Fällen abzugrenzen, die kein solches Risiko enthalten, und würde dazu führen, dass regelmässig bei Genehmigungsverfahren betreffend Reglementsänderungen vorsorglicherweise dem Sicherheitsfonds Gelegenheit gegeben werden müsste, von seiner Parteistellung Gebrauch zu machen. Abgesehen von praktischen Schwierigkeiten würde dadurch auch dem Sicherheitsfonds eine gewisse Mitverantwortung für die Ausgestaltung von Reglementsänderungen zukommen.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin 1 ist somit nicht nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Eine besondere Grundlage für ihre Legitimation im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BGG besteht nicht. Auf die Rechtsmittel der Beschwerdeführerin 1 ist daher nicht einzutreten.
4.
4.1 Die Aufsichtsbehörde hat in der Verfügung vom 15. September 2005 den "Massnahmenplan zur Sanierung der Unterdeckung [...] unter Kenntnisnahme des Reglementsanhangs Nr. 1" genehmigt. Die Vorsorgeeinrichtung ist bei Unterdeckung verpflichtet, Sanierungsmassnahmen zu treffen (Art. 65d Abs. 1 BVG) und die Aufsichtsbehörde über das Ausmass und die Ursachen der Unterdeckung und die ergriffenen Massnahmen zu informieren (Art. 65c Abs. 2 BVG; Art. 44 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]; ERICH PETER, Unterdeckung und Sanierung - Rechte und Pflichten der Vorsorgeeinrichtung, AJP 2009 S. 783 ff., 786 f.). Eine Informationspflicht besteht gegebenenfalls auch für die Kontrollstelle und den Experten für berufliche Vorsorge (Art. 36, 41 und 41a BVV 2). Die Aufsichtsbehörde überprüft die getroffenen Massnahmen und ordnet selber Massnahmen an, wenn dies erforderlich ist, um festgestellte Mängel zu beheben (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Vorsorgeeinrichtungen mit Unterdeckung - Ist eine Sanierung zwingend? in: Berufliche Vorsorge 2002, S. 37 ff., 50 f.). Einer formellen Genehmigungspflicht unterliegt jedoch nicht die Massnahmenplanung als solche, sondern nur die damit verbundene Reglementsänderung (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG), vorliegend der Reglementsnachtrag mit dem darin angeordneten Abzug von 20 % auf den laufenden Renten. Nur dieser Punkt ist umstritten. Die anderen Massnahmen werden nur soweit diskutiert, als sie einen Einfluss auf die Zulässigkeit der Rentenkürzung haben. Auch der vorinstanzliche Entscheid überprüft mit Recht einzig diese vom Stiftungsrat beschlossene Reglementsänderung.
4.2 Die Aufsichtsbehörde hat sich bei der Prüfung von Sanierungsplänen auf eine Rechtskontrolle zu beschränken (Botschaft vom 19. September 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 6399 ff., 6418 Ziff. 2.1.3; HANS MICHAEL RIEMER, Die BVG-Revision zur Behebung der Unterdeckung von Vorsorgeeinrichtungen, SZS 2004 S. 498 ff., 499 Fn. 2; PETER, a.a.O., S. 790). Das gilt auch bei der Überprüfung von Reglementen nach Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG (Urteil 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 3.2; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, S. 195 f.). Da die Kognition in oberer Instanz nur enger, aber nicht weiter sein kann als vor unterer Instanz (Einheit des Verfahrens), hat sich daher auch die Vorinstanz in Abweichung von Art. 49 lit. c VwVG auf eine Rechtskontrolle zu beschränken.
4.3 Zutreffend hat die Vorinstanz erwogen, dass auf dem Weg der aufsichtsrechtlichen Genehmigung nur die abstrakte Normenkontrolle der streitigen Reglementsänderung erfolgen kann. Individuelle Ansprüche einzelner Rentner sind demgegenüber auf dem Wege der Klage (Art. 73 BVG) geltend zu machen.
5. Der Sachverhalt ist in folgenden Punkten unbestritten: Die Beschwerdegegnerin 1 bezog seit 1990 eine Invalidenrente der Pensionskasse (sog. Altrentnerin); diese Rente wurde im Rahmen der Teilliquidation am 31. März 1999 aus Zuteilung freier Mittel um 26,4 % erhöht. Die Beschwerdegegner 2 haben anlässlich dieser Teilliquidation aus freien Mitteln eine Erhöhung der individuellen Freizügigkeitskonten um 34 % erhalten. Sie bezogen nachträglich eine Rente der Pensionskasse (sog. Neurentner), die auf der Grundlage dieses um 34 % erhöhten Guthabens berechnet wurde. Die Pensionskasse hatte am 31. März 2005 einen Deckungsgrad von 86,28 %, nachdem dieser ein Jahr zuvor noch 89,89 % betragen hatte. Mit Recht unbestritten ist auch, dass unter diesen Umständen die Pensionskasse verpflichtet war, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen, um die Unterdeckung zu beheben (Art. 65c Abs. 1 lit. b und Art. 65d Abs. 1 BVG). Umstritten ist jedoch die Rechtmässigkeit der getroffenen Sanierungsmassnahme, welche darin besteht, dass von den Renten derjenigen Rentner, die Mittel aus der Teilliquidation erhalten haben (also auch der Beschwerdegegner), ein Rentnerbeitrag in der Höhe von 20 % der aktuellen Rente abgezogen wird.
6.
6.1 Unter der bis Ende 2004 geltenden Gesetzeslage bestand Unsicherheit, ob laufende Renten zwecks Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung gekürzt werden können. In der Lehre und der Praxis der Aufsichtsbehörden wurde teilweise angenommen, dass in laufende Renten nicht eingegriffen werden dürfe (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 49; a.M. UELI KIESER, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, SZS 1999 S. 290 ff., 310, 312, wonach der Rentenbetrag nicht grundsätzlich geschützt und namentlich aus finanziellen Gründen ein Primatwechsel zulässig sei; relativierend auch WERNER NUSSBAUM, Zur Bedeutung wohlerworbener Rechte in der beruflichen Vorsorge, in: Der Einfluss von Vorsorgeverpflichtungen auf die Bewertung von Unternehmen, 2003, S. 44 ff., 48 f.; eingehende Darstellung des Diskussionsstandes im Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. Dezember 2005, VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1070 Ziff. 48 ff.). Die Rechtsprechung hat ein wohlerworbenes Recht im Umfang der gesetzlich zwingenden Bestimmungen angenommen, im Bereich der weitergehenden Vorsorge hingegen Reglementsänderungen auch zum Nachteil der Destinatäre in den allgemeinen Schranken (Rechtsgleichheit, Willkürverbot) zugelassen; sie hat namentlich die Aufhebung eines Teuerungszuschlags (SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 57, B 60/99 E. 3c) und die Veränderung von Anwartschaften zugelassen (Urteil 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006 E. 5; vgl. auch in Bezug auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen BGE 134 I 23 E. 7.2 S. 36 f. mit zahlreichen Hinweisen). Ob ein Eingriff in laufende Renten der beruflichen Vorsorge zulässig sei, wurde höchstrichterlich nie entschieden.
6.2 Angesichts der sich seit dem Jahre 2000 häufenden Unterdeckungen von Vorsorgeeinrichtungen schlug der Bundesrat mit Botschaft vom 19. September 2003 eine Gesetzesrevision über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vor (BBl 2003 6399 ff.). Er wies darauf hin, dass nach bisheriger Rechtslage Renten im Obligatoriumsbereich ohne gesetzliche Grundlage nicht gekürzt werden können (BBl 2003 6408 Ziff. 1.3.4), dass aber die bisherigen Möglichkeiten ungenügend seien und daher zusätzliche Massnahmen ausdrücklich gesetzlich verankert werden sollen (BBl 2003 6409 f. Ziff. 1.3.5). Dem in der Vernehmlassung geäusserten Wunsch, die laufenden Renten sollten generell dauerhaft gekürzt werden können, solle nicht entsprochen werden, da die Renter auf die erworbenen Ansprüche zählen können müssten (BBl 2003 6411 Ziff. 1.3.6.2). Der Schutz des Vertrauens könne jedoch im Falle einer Unterdeckung diametral zum Prinzip der Opfersymmetrie und der Verhältnismässigkeit stehen und sei entsprechend zu gewichten. Es sei daher unabdingbar, dass auch ein Beitrag von den Rentnern vorzusehen sei; es sei aber keine dauerhafte Rentenkürzung vorzusehen, da gekürzte Renten später nur schwer wieder auf den ursprünglichen Stand angehoben werden könnten. Die Erhebung eines Beitrags habe keine direkte Auswirkung auf das Rentendeckungskapital, stelle aber eine Behebung der Unterdeckung in kleinen Schritten dar. Wegen des Vertrauensschutzes dürfe es sich nur um eine massvolle Massnahme handeln. Das bedeute auch, dass die Rente, welche nach Abzug des Beitrags ausbezahlt werde, die Höhe der BVG-Stammrente nicht unterschreiten dürfe. Damit könne der Beitrag in einer reinen BVG-Kasse nicht höher sein als die seit Rentenbeginn aufgelaufenen Rentenerhöhungen, vorausgesetzt, diese seien nicht durch gesetzliche oder zwingende reglementarische Bestimmungen geschützt. In der vor- und überobligatorischen Vorsorge seien die privatrechtlichen Vertragsregeln zu beachten. Eine Reglementsänderung, welche eine Kürzung der reglementarischen Stammrente zur Folge hätte, dürfte aufgrund des Vertrauensschutzes einer gerichtlichen Überprüfung kaum Stand halten. Der Beitrag dürfte letztlich so festzusetzen sein, dass er sich im Rahmen der seit Rentenbeginn aufgelaufenen Rentenerhöhung bewege. Seien diese Rentenanpassungen aufgrund zwingender reglementarischer Bestimmungen erfolgt, dürften auch diese aufgrund des Vertrauensprinzips nicht geschmälert werden (BBl 2003 6421 f. Ziff. 2.1.4 zu [Art. 65b] Abs. 3 Bst. a und b). Demgemäss schlug der Bundesrat vor, im BVG einen neuen Art. 65b (heute Art. 65d) Abs. 3 einzufügen mit folgendem Wortlaut: "Sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen, kann die Vorsorgeeinrichtung während der Dauer einer Unterdeckung: a. (...) b. von Rentnerinnen und Rentnern einen Beitrag zur Behebung einer Unterdeckung erheben. Dieser kann mit den laufenden Renten verrechnet werden. Die Erhebung eines Beitrags ist nur soweit zulässig, als seit der Entstehung des Rentenanspruchs Leistungsverbesserungen gewährt worden sind, die nicht durch gesetzliche oder reglementarische Bestimmungen vorgeschrieben waren. Die Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge dürfen nicht geschmälert werden. Reglementarische Bestimmungen über die Möglichkeit der Kürzung laufender Renten, welche über die gesetzlichen Leistungen hinausgehen, bleiben vorbehalten; c. (...)".
6.3 In der parlamentarischen Beratung war die Frage der Rentnerbeiträge (Abs. 3 lit. b des vorgeschlagenen neuen Artikels) umstritten. Als Änderungen gegenüber dem bundesrätlichen Entwurf schlug die ständerätliche Kommission die zehnjährige Befristung (Satz 3) vor sowie die Bestimmung, dass es für die Sanierungsmassnahme einer reglementarischen Grundlage bedürfe (Satz 5). Der Ständerat folgte diesem Vorschlag und lehnte einen Antrag, auf die Rentnerbeiträge generell zu verzichten, Abs. 3 lit. b mithin zu streichen, deutlich ab (AB 2003 S 1108 ff.). Der Nationalrat fügte auf Antrag seiner Kommission eine Gewährleistung der Rentenhöhe bei Entstehung des Rentenanspruchs (Satz 6) bei (AB 2004 N 9 ff.). Der Ständerat schloss sich diesem Zusatz an (AB 2004 S 60 f.). In dieser Fassung wurde am 18. Juni 2004 der neue Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG beschlossen, der zusammen mit anderen Gesetzesänderungen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge am 1. Januar 2005 in Kraft trat (AS 2004 4635).
6.4 Mit dem neuen Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG, der auch für die weitergehende Vorsorge gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG in der Fassung vom 18. Juni 2004), sind nun Rentnerbeiträge zur Behebung von Unterdeckungen unter gewissen Voraussetzungen ausdrücklich zulässig. Die früher umstrittene Frage, ob auch Rentner zur Sanierung beigezogen werden können, ist damit positivrechtlich beantwortet. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner sind jedoch der Meinung, dass der streitige Rentnerbeitrag in verschiedener Hinsicht gegen die zitierten Gesetzesbestimmungen verstösst, während die Beschwerdeführerin 2 den Beitrag als gesetzmässig erachtet. Diese Voraussetzungen sind im Folgenden zu überprüfen, soweit sie umstritten sind.
7. Nach Art. 65d Abs. 2 Satz 2 und 3 BVG müssen die Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung verhältnismässig, dem Grad der Unterdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzepts sein. Sie müssen geeignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben. Ein Rentnerbeitrag ist sodann nach dem Ingress von Abs. 3 nur zulässig, sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen (Subsidiarität des Rentnerbeitrags), und nur für die Dauer der Unterdeckung.
7.1 Die Beschwerdegegnerin 1 hat im Verfahren vor der Vorinstanz beanstandet, es sei nicht ersichtlich, ob mildere Massnahmen als die Rentenkürzung ergriffen worden seien; es sei daher nicht überprüfbar, ob die Leistungskürzung nicht gegen das Subsidiaritätsprinzip verstosse. Die Beschwerdegegner 2 haben vor der Vorinstanz die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse in Frage gestellt; mit dem Rentnerbeitrag könne der Deckungsgrad nur gehalten, aber nicht verbessert werden. Die Vorinstanz hat in ihren Entscheiden diese Bedenken und die Antwort der Pensionskasse wiedergegeben; anschliessend hat sie auszugsweise die Stellungnahmen des Experten für berufliche Vorsorge wiedergegeben, wonach der aktuelle Vermögensertrag die technischen Bedürfnisse der Kasse nicht zu decken vermöge, weshalb den Anlagen höchstes Augenmerk zu widmen sei, aber eine Leistungskürzung in Anbetracht der Situation auf den Finanzmärkten die einzig wirksame Massnahme sei. Darauf folgerte die Vorinstanz, die Verbesserung von Erträgen aus der Vermögensanlage stelle zweifellos eine geeignete Massnahme zur Behebung der Unterdeckung dar. Diese Massnahme sei im bestrittenen Massnahmenplan nicht vorgesehen, aber bereits zu einem früheren Zeitpunkt beschlossen worden. Es liege aber kein Bericht über die Umsetzung und Wirksamkeit der Massnahme vor (Art. 44 Abs. 2 lit. c BVV 2). Es lasse sich somit nicht beurteilen, ob die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen ein ausgewogenes Gesamtkonzept darstellten. Insbesondere stehe nicht fest, ob die Leistungskürzung überhaupt notwendig gewesen sei oder ob nicht mildere Massnahmen zum Ziel geführt hätten. Ebenso wenig stehe fest, dass die beschlossenen Massnahmen innert angemessener Frist zur Behebung der Unterdeckung führen werden.
7.2 Vorab ist zum gerichtlichen Überprüfungsmassstab von Sanierungsmassnahmen festzuhalten: Die zu treffenden Massnahmen sollten innerhalb einer angemessenen Frist die Unterdeckung beheben. Als angemessene Sanierungsperiode gilt eine Dauer von ca. 5 bis 7 Jahren und nur in Ausnahmefällen eine solche von mehr als 10 Jahren (BBl 2003 6420 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2070; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 206). Angesichts eines solchen Planungshorizonts müssen die Sanierungsmassnahmen in der Regel in einem Zustand mehr oder weniger grosser Ungewissheit beschlossen werden. So kann die Entwicklung auf den Finanzmärkten samt den damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten nicht zuverlässig über längere Zeit vorausgesehen werden. Mehr oder weniger ungewiss kann auch die Entwicklung des Versichertenbestandes oder des Rentenvolumens einer Vorsorgeeinrichtung sein. Schliesslich können fallspezifische andere Ungewissheiten bestehen. Es kann daher von vornherein nicht erwartet oder verlangt werden, dass die Sanierungsmassnahmen ein für allemal mit einer Laufzeit von fünf bis zehn Jahren fest beschlossen und in der beschlossenen Form durchgeführt werden. Vielmehr ist eine flexible Massnahmenplanung, die laufend überprüft und nötigenfalls angepasst werden muss, unabdingbar. Dies hat auch Auswirkungen auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Sanierungsmassnahmen, besonders der Subsidiarität von Rentnerbeiträgen: Die Zulässigkeit einer solchen Massnahme kann nicht erst dann bejaht werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass mit einem Zeithorizont von zehn Jahren alle anderen Massnahmen ungenügend sein werden. Vielmehr ist sie bereits dann zu bejahen, wenn im Zeitpunkt der Beschlussfassung aufgrund einer realistischen Lagebeurteilung andere Massnahmen wahrscheinlich nicht ausreichen, um die Unterdeckung zu beheben. Als Korrelat davon ist die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch während der Dauer ihrer Umsetzung ständig zu überprüfen (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 206). Erweist sich nachträglich, dass die ursprüngliche Beurteilung zu pessimistisch war und die Massnahme nicht mehr nötig ist, um die Unterdeckung zu beheben, ist sie aufzuheben. In diesem Sinne kann auch die aufsichtsbehördliche Genehmigung einer Sanierungsmassnahme und eine gerichtliche Beurteilung einer solchen Genehmigung nur eine Momentaufnahme sein und nicht den Anspruch erheben, den ganzen Verlauf der Sanierung ex ante abschliessend regeln zu wollen.
7.3 Im Lichte des dargelegten Prüfungsmassstabs kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie kritisiert, es könne nicht beurteilt werden, ob mildere Massnahmen zum Ziel führen, namentlich die Verbesserung der Anlagen. Wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, ist der Deckungsgrad per Ende März 2005 gegenüber dem Vorjahr von 89,89 % auf 86,28 % gesunken. Damit steht fest, dass die angestrebte Verbesserung der Vermögensanlagen nicht ausgereicht hat, um die Unterdeckung zu beheben. Dass eine periodische Information über die Umsetzung und die Wirksamkeit dieser Massnahme im Sinne von Art. 44 Abs. 2 lit. c BVV 2 in den Akten fehlt, wie die Vorinstanz bemängelt, kann daran nichts ändern; die in dieser Bestimmung vorgeschriebene Information dient der Transparenz und der Wahrnehmung der Aufsicht, ist aber nicht die einzige Möglichkeit, um das Ungenügen einer Massnahme zu belegen. Angesichts der aktenkundigen Werte der Beschwerdeführerin 2 (Unterdeckung per Ende März 2005 rund 3,9 Mio. Franken bei einem investierten Kapital von rund 23,6 Mio. Franken; jährliche Rentensumme ca. 2,3 Mio. Franken, Rendite von rund 3 %, Technischer Zins 4 %; vgl. Technische Bilanz per 31. März 2005) erscheint es übrigens schon bei einer einfachen Überschlagsrechnung als höchst unrealistisch, dass mit einer Verbesserung der Anlagepolitik allein eine Behebung der Unterdeckung erwartet werden könnte. Im Massnahmenplan ist sodann aufgeführt, dass Verantwortlichkeitsansprüche geprüft und gegebenenfalls verfolgt werden. In der vorinstanzlichen Duplik im Verfahren der Beschwerdegegner 2 hat die Pensionskasse auf ihre im Juli 2006 eingereichte Verantwortlichkeitsklage gegen ihre frühere Expertin für berufliche Vorsorge hingewiesen. Das Ergebnis eines solchen Verantwortlichkeitsprozesses, der gerichtsnotorisch bis zu einem rechtskräftigen Erkenntnis mehrere Jahre dauern kann, kann nicht vorweggenommen werden. Zudem steht nicht fest, ob ein allfälliges für die Pensionskasse günstiges Urteil erfolgreich vollstreckt werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine solche ungewisse Forderung nicht aktiviert und in der Berechnung des Deckungsgrades berücksichtigt werden kann. Angesichts der zwingenden Vorschrift von Art. 65d Abs. 1 BVG können alternative Sanierungsmassnahmen nicht hinausgeschoben werden, bis das Ergebnis der Verantwortlichkeitsklagen feststeht. Welche weiteren Sanierungsmassnahmen in Betracht fallen könnten, ist nicht ersichtlich, da es sich bei der Pensionskasse um eine reine Rentnerkasse handelt, so dass Beiträge von Arbeitgebern und aktiven Versicherten (Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG) nicht möglich sind (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 448). Der Beitritt neuer Destinatäre ist eine eher theoretische Möglichkeit, deren Realisierung nicht in der Macht der Pensionskasse liegt, weil dazu beitrittswillige Dritte erforderlich wären. Insgesamt steht damit mit hinreichender Gewissheit fest, dass Sanierungsbedarf bestand und keine anderen Massnahmen möglich waren, um innert einer angemessenen Frist (Art. 65d Abs. 2 BVG) die Unterdeckung zu beheben. Die Voraussetzung der Subsidiarität des Rentnerbeitrags ist damit erfüllt.
7.4 Die Pensionskasse hat selber in der umstrittenen Reglementsänderung festgelegt, dass die Gültigkeitsdauer der Massnahme je nach Entwicklung des Deckungsgrades verlängert oder verkürzt werden kann. Im Lichte des Gesagten (vorne E. 7.2) versteht sich, dass die Massnahme nicht nur verkürzt werden kann, sondern muss, wenn feststeht, dass die Unterdeckung auf andere Weise behoben werden kann, da in einem solchen Fall das Erfordernis der Subsidiarität des Rentnerbeitrags nicht mehr gegeben ist (vgl. BBl 2003 6419 und 6422 je Ziff. 2.1.4). Das Reglement kann in diesem Sinne gesetzeskonform ausgelegt werden. Nachdem von keiner Seite behauptet wird, die Unterdeckung sei mit anderen Massnahmen behoben worden, erübrigen sich weitere Ausführungen.
7.5 Fraglich kann demgegenüber allenfalls sein, ob die Pensionskasse überhaupt sanierungsfähig ist, was die Beschwerdegegner 2 in Frage stellen. Auch die Beschwerdeführerin 2 selber scheint mittlerweile ihre Sanierungsfähigkeit wesentlich auf den (zumindest teilweisen) Erfolg der erwähnten Verantwortlichkeitsklage zu stützen, deren Ausgang noch offen ist. Indessen kann entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdegegner 2 eine Sanierungsmassnahme nicht schon deshalb unzulässig sein, weil nicht feststeht, ob sie Erfolg haben wird: Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Unterdeckung mit den gesetzlich vorgesehenen und zulässigen Massnahmen selbst beheben. Der Sicherheitsfonds tritt erst ein, wenn die Vorsorgeeinrichtung zahlungsunfähig geworden ist (Art. 65d Abs. 1 BVG). Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung dann, wenn sie fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht mehr erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]). Nicht mehr möglich ist die Sanierung, wenn über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. a SFV). Aus dieser Regelung geht klar hervor, dass die Sicherstellungspflicht des Sicherheitsfonds subsidiär ist zu den von der Vorsorgeeinrichtung selber zu treffenden Sanierungsmassnahmen (RIEMER, a.a.O., S. 502 f.; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 43; dieselbe, Finanzierungsbereich [Art. 65-71, Art. 79a-c, Art. 331 Abs. 3 OR], SZS 2005 S. 93 ff., 114; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 597 f.). Es wird von keiner Seite geltend gemacht, die Beschwerdeführerin 2 sei zahlungsunfähig. Sie ist daher verpflichtet, Sanierungsmassnahmen im gesetzlich zulässigen Rahmen zu treffen, auch wenn deren Erfolg nicht feststeht.
8. Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 4 BVG darf der Rentnerbeitrag nicht auf Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge erhoben werden.
8.1 Die Vorinstanz hat dazu erwogen, es stehe nicht fest, ob diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt sei, namentlich angesichts der obligatorischen Anpassung der Renten an die Preisentwicklung (Art. 36 Abs. 2 BVG). Die Beschwerdeführerin 2 bringt vor, sie habe dargelegt, dass die obligatorischen Leistungen im Falle der Beschwerdegegner nicht angetastet würden.
8.2 Die Parteien sind sich einig, dass die gesetzlichen Minimalleistungen nicht angetastet werden dürfen. Dies wird in der streitigen Reglementsänderung nicht ausdrücklich gesagt. Wie die Beschwerdeführerin 2 indessen mit Recht vorbringt, gelten die gesetzlichen Mindestansprüche zwingend unmittelbar von Gesetzes wegen, auch wenn das Reglement der Vorsorgeeinrichtung keinen entsprechenden Vorbehalt enthält (vgl. auch Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003 E. 2). Ob durch die streitige Rentenreduktion um 20 % bei einzelnen Beschwerdegegnern die gesetzlichen Mindestansprüche verletzt werden, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vorne E. 4.3). Die Vorinstanz geht allerdings davon aus, dass im Reglement selber der Vorbehalt der gesetzlichen Mindestansprüche enthalten sein muss. Auch auf dieser Grundlage ist es aber unzulässig, den Genehmigungsbeschluss für die streitige Reglementsänderung einfach aufzuheben. Zur Herstellung der Rechtmässigkeit des Reglements (vgl. vorne E. 4.2) genügt es, wenn darin ein entsprechender Vorbehalt angebracht wird.
8.3 In Bezug auf die Teuerungsanpassungen gemäss Art. 36 Abs. 2 BVG ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass diese nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 36 Abs. 4 BVG für einen Rentnerbeitrag gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG zur Verfügung stehen, im Unterschied zu den gesetzlichen Mindestanpassungen gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG.
9. Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 5 BVG darf ein Rentnerbeitrag nur erhoben werden, wenn eine entsprechende reglementarische Grundlage vorhanden ist.
9.1 Eine reglementarische Grundlage wird durch die umstrittene Reglementsänderung gerade geschaffen. Es ist auch unbestritten, dass das Reglement einen Abänderungsvorbehalt enthält (Art. 12 Ziff. 1 des ab 1. September 2004 gültigen Reglements). Auch das vorangegangene Reglement, gültig ab 1. Januar 1998, enthielt in Art. 28 Ziff. 2 einen solchen Änderungsvorbehalt. Das Reglement hielt zudem ausdrücklich fest, dass eine Reglementsänderung nicht nur die anwartschaftlichen Leistungen, sondern auch die bereits laufenden Renten betreffen kann.
9.2 Die Vorinstanz erwog indessen, das Reglement von 1998 habe keinen Vorbehalt enthalten, welcher Leistungskürzungen von der finanziellen Lage der Pensionskasse abhängig machen würde. Die Renten, die auf der Grundlage dieses Reglements entstanden seien, unterlägen daher keiner Kürzung. Das ab 1. September 2004 in Kraft stehende Reglement sehe sodann in den Bestimmungen der Art. 7 und 9 vor, dass die Alters- und Invalidenrentner Leistungen in der Höhe der von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung ausbezahlten Renten erhalten. Damit würden die bereits laufenden wie auch die neu zu laufen beginnenden Alters- und Invalidenrenten in Bestand und Höhe für die gesamte Laufzeit garantiert, stellten wohlerworbene Rechte dar und seien späteren Änderungen entzogen.
9.3 Dieser Betrachtung kann nicht gefolgt werden. Wie dargelegt, wollte die Gesetzesrevision von 2004 die vorher bestehende Unsicherheit beheben, ob laufende Renten zwecks Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung gekürzt werden können (vorne E. 6). Es sollte damit gerade angesichts der bisherigen Rechtsunsicherheit eine möglichst klare gesetzliche Grundlage für solche Rentnerbeiträge geschaffen werden, die zudem ausdrücklich auch für den weitergehenden (also reglementarischen bzw. vertraglichen) Bereich gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG). Hat somit der Gesetzgeber ausdrücklich Rentnerbeiträge unter bestimmten Voraussetzungen als zulässige Sanierungsmassnahme vorgesehen, so kann deren Zulässigkeit nicht mit der Begründung verneint werden, die vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung erlassenen Reglemente würden einen solchen Beitrag nicht vorsehen. Im Gegenteil soll nach dem Willen des Gesetzgebers ein solcher Rentnerbeitrag ohne Abänderungs- oder Sanierungsklausel im Reglement möglich sein (Berichterstatter Rechsteiner R. AB 2004 N 4). Zudem geht die gesetzliche Pflicht, eine Unterdeckung zu beheben (Art. 65d Abs. 1 BVG), einer reglementarischen Regelung vor (Art. 50 Abs. 3 Satz 1 BVG; Urteil 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006 E. 4). Gesetzlich verlangt wird nur, dass der Rentnerbeitrag als solcher durch Reglementsänderung eingeführt worden ist, was vorliegend unbestritten erfolgt ist. Im Übrigen verkennt die vorinstanzliche Argumentation, dass der Rentnerbeitrag nicht mit einer Reduktion der Stammrente gleichzusetzen ist. Er wirkt sich zwar während der Dauer der Massnahme aus der Optik des Rentenempfängers gleich aus wie eine Rentenreduktion, unterscheidet sich aber davon in verschiedener Hinsicht (vgl. dazu BBl 2003 6421 f. Ziff. 2.1.4. zu Abs. 3 Bst. a und b).
10. Gemäss Art. 65d Abs. 3 Satz 3 BVG darf der Beitrag nur auf dem Teil der laufenden Rente erhoben werden, der in den letzten zehn Jahren vor der Einführung dieser Massnahme durch gesetzlich oder reglementarisch nicht vorgeschriebene Erhöhungen entstanden ist. Umstritten ist, ob die mit den freien Mitteln aus der Teilliquidation im Jahre 1999 erfolgte Leistungsverbesserung in diesem Sinne als gesetzlich oder reglementarisch vorgeschriebene Erhöhung zu betrachten ist.
10.1 Die Vorinstanz hat erwogen, mit der rechtskräftigen Genehmigung des Verteilungsplanes hätten sich die Anwartschaften auf freie Mittel in Rechtsansprüche umgewandelt. Die Neurentner (Beschwerdegegner 2) hätten sich mit diesen ihnen individuell gutgeschriebenen Mitteln in reglementarische Leistungen eingekauft; die daraus resultierenden Leistungsverbesserungen ergäben sich somit aufgrund des Reglements. Auch die Altrentner (Beschwerdegegnerin 1) hätten sich mit den gemäss rechtskräftigem Verteilungsplan zugeteilten Mitteln in eine Rentenerhöhung eingekauft; es bestehe kein Grund, sie anders zu behandeln als die Neurentner. Die Beschwerdeführerin 2 bringt demgegenüber vor, die Zuweisung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation sei freiwillig erfolgt; die daraus finanzierte Leistungserhöhung sei deshalb nicht gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben.
10.2 Als gesetzliche oder gesetzlich vorgeschriebene Leistungen bezeichnet das Gesetz im Allgemeinen die obligatorischen Mindestleistungen (Art. 7 ff. BVG), so in Art. 12 Abs. 1 (dazu HELBLING, a.a.O., S. 147 f.), Art. 34b (dazu VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 115) und Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG. Dies ist offensichtlich auch die Bedeutung dieses Begriffs in Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 3 BVG (vgl. BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b, wo auf die Renten aufgrund des Altersguthabens gemäss Art. 15 BVG und die gesetzlich vorgesehenen Rentenanpassungen gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG hingewiesen wird). Gemäss Art. 23 Abs. 1 FZG (SR 831.42; in der bis Ende 2004 geltenden wie in der aktuellen Fassung) besteht bei einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf Austrittsleistung ein individueller oder ein kollektiver Anspruch auf freie Mittel. Wie sich aus dem Passus "neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung" ergibt, besteht ein solcher Anspruch nur für die Austretenden (vgl. Art. 27g Abs. 1 BVV 2). Eine individuelle Zuteilung an die verbleibenden Destinatäre ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Dass mit der rechtskräftigen Genehmigung des Verteilungsplanes ein Rechtsanspruch auf die gemäss Plan individuell zugeteilten Mittel entsteht (SVR 2008 BVG Nr. 8 S. 27, B 156/06 E. 2.1; 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 2.2), ändert daran nichts. Die 1999 erfolgte Zuteilung freier Mittel war somit "gesetzlich nicht vorgeschrieben" im Sinne von Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 3 BVG.
10.3 Als reglementarische Leistungen werden diejenigen Leistungen bezeichnet, die sich aus dem Reglement ergeben und im Falle der Beschwerdeführerin 2 in Prozenten des versicherten Lohnes bemessen werden (Art. 7 und 9 des Reglements 2004 i.V.m. Art. 10 Ziff. 2 und Art. 11 Ziff. 1 des Reglements 1998). Die im Rahmen der Teilliquidation im Jahre 1999 erfolgten Leistungsverbesserungen durch Zuteilung freier Mittel wurden zwar durch Beschluss des Stiftungsrates, aber nicht in einem Reglement festgesetzt. Sie fallen damit nicht unter den Begriff der reglementarischen Leistungen.
10.4 Auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes weist auf einen solchen dem Wortlaut entsprechenden Sinn des Begriffs "reglementarisch" hin: In der Botschaft wurde gesagt, dass die Rentenerhöhungen geschützt sein sollen, die sich aus zwingenden reglementarischen Bestimmungen ergeben (BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b). Der ständerätliche Berichterstatter führte aus, es seien nur dann Rückforderungen möglich, wenn die Pensionskasse freiwillig, nicht durch einen Beschluss des Stiftungsrates reglementarisch vorgegeben, eine solche Erhöhung beschlossen habe. Nebst dem gesetzlich nicht vorgeschriebenen Teuerungsausgleich könnten dies auch "reale Zuschläge sein, die man in der Vergangenheit gesprochen hat und die nicht im Reglement - und ohnehin nicht im Gesetz - vorgesehen waren" (AB 2003 S 1109). Der nationalrätliche Berichterstatter führte aus: "Der Ständerat hat bereits festgelegt, dass laufende Renten, soweit sie reglementarisch festgesetzt sind, unantastbar sind. Nur derjenige Teil der laufenden Rente, welcher auf sogenannten Ad-hoc-Leistungsverbesserungen basiert sowie einerseits in die laufenden Renten eingebaut und andererseits weder gesetzlich noch reglementarisch in der Höhe vorgeschrieben wurde, soll durch eine Verrechnung mit dem Sanierungsbeitrag verfügbar sein. Eine solche Kürzung von Renten ist ohne Abänderungs- oder Sanierungsklausel im Reglement möglich. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass die nicht nachhaltig finanzierten Kosten solcher Rentenerhöhungen bzw. die zu hoch angesetzten Rentenerhöhungen auch von denjenigen Personen mitgetragen werden, die davon profitiert haben." (AB 2004 N 4). Die freien Mittel, die im Rahmen der Teilliquidation zugewiesen wurden, sind derartige Ad-hoc-Zuschläge, die für Rentnerbeiträge zur Verfügung stehen.
10.5 Für dieses Ergebnis spricht auch die Grundkonzeption der beruflichen Vorsorge: Diese beruht auf dem Kapitaldeckungsverfahren. Es besteht notwendigerweise ein Zusammenhang zwischen den von den Versicherten bezahlten Beiträgen und den von ihnen bezogenen Leistungen (kollektive Äquivalenz; HELBLING, a.a.O., S. 216 f.). Eine Vorsorgeeinrichtung kann naturgemäss nicht höhere Leistungen erbringen als diejenigen, die mit dem vorhandenen Kapital finanzierbar sind. Zum verfügbaren Kapital gehört nebst den Beiträgen der Versicherten und der Arbeitgeber auch die Kapitalrendite, die kalkulatorisch mit einem bestimmten Zinssatz berücksichtigt wird (mindestens der Mindestzinssatz gemäss Art. 15 Abs. 2 BVG). Wie alle Kapitaleigner können die Versicherten bei günstigen Finanzmarktverhältnissen von höheren als den geplanten Kapitalrenditen profitieren, was zu Leistungsverbesserungen führt. Umgekehrt sehen sie sich systemimmanent dem Risiko ausgesetzt, dass die Kapitalrendite kleiner ist als geplant. Es widerspräche dem Kapitaldeckungsprinzip und wäre systemwidrig, die Versicherten nur an den Gewinnchancen, nicht aber an den Verlustrisiken teilhaben zu lassen. Die freien Mittel, die unter anderem bei einer Teilliquidation zur Verteilung gelangen, resultieren typischerweise daraus, dass die Kapitalrendite in der Vergangenheit höher war als geplant. Sinkt in der Folge die Rendite auf ein tieferes Niveau, ist es systemkonform, verhältnismässig und gerecht, dass die Sanierung von denjenigen mitgetragen wird, welche von den ausserordentlichen Erträgen profitiert haben. Zwar trifft es zu, dass diejenigen, die im Rahmen der Teilliquidation die Vorsorgeeinrichtung verlassen haben und damals einen Anteil an den freien Mitteln erhalten haben, diesen nunmehr behalten können. Dies entspricht jedoch dem Grundkonzept des BVG, wonach die Versicherten eines Vorsorgewerks eine Solidargemeinschaft bilden; die Austretenden sind bei einer Teilliquidation im Zeitpunkt des Austritts mit den Verbleibenden insoweit gleichzustellen, als sie an den freien Mitteln oder an einer Unterdeckung partizipieren (Art. 23 und 19 Satz 2 FZG sowie Art. 53d Abs. 3 BVG). Damit endet aber ihre Verbindung mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung. Sie treten typischerweise in eine neue Vorsorgeeinrichtung oder in eine Freizügigkeitseinrichtung ein und tragen die dortigen Chancen und Risiken mit. Dasselbe gilt, wenn sie beim Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung eine Kapitalleistung beziehen (Art. 37 Abs. 2-5 BVG; Art. 5 FZG), die sie alsdann privat mit den entsprechenden Chancen und Risiken anlegen können. Demgegenüber verbleiben die nicht austretenden Versicherten in der Solidargemeinschaft und tragen gemeinsam die Chancen und Risiken der Kapitalanlage.
10.6 Schliesslich hätte die Auffassung der Vorinstanz zur Folge, dass jede Leistungsverbesserung als reglementarisch vorgeschrieben betrachtet werden müsste. Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG bliebe damit toter Buchstabe, was nicht der vernünftige Sinn der Bestimmung sein kann.
10.7 Insgesamt sind somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Rentenerhöhungen, welche aus den bei der Teilliquidation 1999 zugewiesenen freien Mitteln finanziert wurden, einer Verrechnung mit einem Rentnerbeitrag zugänglich.
11. Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG bleibt die Höhe der Renten bei Entstehung des Rentenanspruchs jedenfalls gewährleistet (frz.: "le montant des rentes établi lors de la naissance du droit à la rente est toujours garanti"; ital.: "l'importo delle rendite nel momento in cui sorge il diritto alla rendita rimane in ogni caso garantito").
11.1 Die Vorinstanz hat erwogen, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers sei damit die bei Eintritt des Versicherungsfalls reglementarisch festgelegte und zugesprochene Rente (Anfangsrente) gewährleistet, unabhängig davon, ob es sich um eine Rente des obligatorischen oder des weitergehenden Bereichs handle. Bei den Rentenbezügern, deren Rente nach dem Teilliquidationszeitpunkt entstanden sei (Neurentner; Beschwerdegegner 2), sei diese Rente um 20 % gekürzt worden, ohne dass zuvor eine Erhöhung vorgenommen worden sei. Es bestünden daher Zweifel, ob die Anfangsrente gewährleistet werde.
11.2 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, bei den Altrentnern (Beschwerdegegnerin 1) sei die Voraussetzung von Satz 6 in jedem Fall erfüllt, weil die zuvor um 26,4 % erhöhte und danach um 20 % reduzierte Rente immer noch höher sei als die Anfangsrente, was insbesondere auch bei der Beschwerdegegnerin 1 zutreffe. In Bezug auf die Neurentner (Beschwerdegegner 2) macht sie geltend, der Gesetzgeber habe nicht an diesen Fall gedacht; er habe nicht die Altrentner gegenüber den Neurentnern schlechterstellen wollen; es sei nicht jede - mit möglicherweise erheblichen Verteilungen von freien Mitteln erhöhte - Anfangsrente geschützt, sondern grundsätzlich die reglementarische Anfangsrente; andernfalls würden Neu- und Altrentner in stossender Weise unterschiedlich behandelt. Die Beschwerdegegner 2 machen demgegenüber geltend, nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sei der frankenmässige Betrag, der dem Rentner beim Eintritt des Vorsorgefalls nach dem anwendbaren Reglement zustehe, geschützt. Die Beschwerdegegnerin 1 bringt vor, die Erhöhung sei nicht eine freiwillige Leistung gewesen, sondern ein gesetzlicher Anspruch. Zudem übersehe die Beschwerdeführerin 2 die Ungleichbehandlung gegenüber den erst nach dem Zeitpunkt der Teilliquidation entstehenden und integral geschützten Renten. Das BSV schliesst sich in Bezug auf die Neurentner (Beschwerdegegner 2) der Auffassung der Vorinstanz an. In Bezug auf die Altrentner (Beschwerdegegnerin 1) hält es die Kürzung jedoch für zulässig, da hier der Anfangsrentenanspruch gewahrt bleibe; die Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neurentnern ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz.
11.3 Wird die Rente zunächst um 26,4 % angehoben und der erhöhte Rentenbetrag danach um 20 % reduziert, übersteigt der resultierende Wert den Ausgangswert noch immer. Der streitige Rentnerbeitrag kann daher bei denjenigen, deren Rente bereits vor der Zuteilung freier Mittel festgesetzt worden war (Altrentner, darunter die Beschwerdegegnerin 1), nicht dazu führen, dass die Anfangsrente unterschritten wird. Nach der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdeführerin 2 ist denn die Rente der Beschwerdegegnerin 1 auch nach dem streitigen Abzug immer noch höher als bei Rentenbeginn. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 ist die Zuteilung der freien Mittel bei der Teilliquidation keine gesetzliche Leistung und daher einer Verrechnung mit einem Rentnerbeitrag zugänglich (vorne E. 10). Dasselbe dürfte für die anderen Altrentner gelten. Zudem ist vorliegend nur die Zulässigkeit der abstrakten Regelung zu beurteilen (vorne E. 4.3). Insoweit ist der streitige Rentnerbeitrag im Lichte von Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG in Bezug auf die Altrentner nicht zu beanstanden. Sollten einzelne betroffene Altrentner geltend machen, dass die jetzt gekürzte Rente tiefer sei als die Anfangsrente, so können sie dies auf dem Weg der Klage (Art. 73 BVG) geltend machen.
11.4 Fraglich ist demgegenüber, ob die Rente der Neurentner (Beschwerdegegner 2) gekürzt werden kann.
11.4.1 Der Wortlaut des Gesetzes spricht dagegen: Bereits bei Entstehung des Rentenanspruchs haben die Neurentner die entsprechend der Zuteilung der freien Mittel erhöhte Rente erhalten. Diese erhöhte Rente ist die "Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs", die nach dem Wortlaut des Gesetzes gewährleistet bleibt. Es ist zu prüfen, ob dieser Wortlaut dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht. Es ist zulässig, vom klaren Wortlaut abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211).
11.4.2 Die Entstehungsgeschichte zeigt Folgendes: Der Entwurf des Bundesrates hatte in Satz 3 vorgesehen, dass die Erhebung eines Rentnerbeitrags nur zulässig ist, soweit seit der Entstehung des Rentenanspruchs Leistungsverbesserungen gewährt worden sind, die nicht durch gesetzliche oder reglementarische Bestimmungen vorgeschrieben waren. Die obligatorischen Leistungen sollten nicht geschmälert werden dürfen. Reglementarische Bestimmungen über die Möglichkeit der Kürzung laufender Renten, welche über die gesetzlichen Leistungen hinausgehen, sollten vorbehalten bleiben. Das wurde so verstanden, dass in der weitergehenden Vorsorge die Höhe des Beitrags abhängig von den Sanierungsklauseln desjenigen Reglements sei, welches im Zeitpunkt der Pensionierung Gültigkeit hatte (BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b). In der ständerätlichen Kommission wurde einerseits eine Befristung vorgeschlagen. Sodann wurde ein Antrag gestellt, Satz 3 zu streichen, dies mit der Begründung, dass es ungerecht wäre, wenn nur von den bisherigen, aber nicht von den neuen Rentnern ein Sanierungsbeitrag erhoben werden könnte. Dieser Antrag wurde zunächst abgelehnt, worauf sich zeigte, dass offenbar nicht alle Kommissionsmitglieder die Tragweite im gleichen Sinne verstanden hatten (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-S] vom 20./21. Oktober 2003, S. 17 ff.). In der folgenden Sitzung legte die Verwaltung eine Formulierung vor, welche dem heutigen Satz 3 entspricht, mithin die Bezugnahme auf den Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs nicht mehr enthielt. Dieser Vorschlag wurde in der Kommission (Protokoll der SGK-S vom 17. November 2003, S. 3 ff.) und dann auch im Plenum des Ständerates angenommen (AB 2003 S 1108 ff.). Im Nationalrat wurde Satz 3 gemäss der Fassung des Ständerates belassen, dafür der neue Satz 6 eingefügt. Dieser Satz geht auf einen Antrag in der nationalrätlichen Kommission zurück, der als Eventualantrag zum Antrag auf Streichung der lit. b gestellt wurde. Der Antragsteller wollte damit festhalten, dass die bisherigen Renten unantastbar seien und die Höhe der Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs garantiert sei; allenfalls könne das Delta des Zuwachses zur Disposition stehen (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-N] vom 15./16. Januar 2004, S. 21 f.). Dieser Antrag wurde in der Kommission mit 9 zu 0 Stimmen bei 11 Enthaltungen angenommen, nachdem der weitergehende Antrag auf Streichung der lit. b mit 8:12 Stimmen bei einer Enthaltung abgelehnt worden war (a.a.O., S. 27 f.). Nach der Abstimmung entspann sich in der Kommission eine Diskussion über die Tragweite des soeben Angenommenen. Der Antragsteller betonte, die Rentner müssten im Zeitpunkt der Berentung wissen, wie hoch ihre gesicherte obligatorische und überobligatorische Rente sei. Die Vorsorgeeinrichtung habe reglementarisch und konkret die Möglichkeit, ungesicherte Leistungen auszurichten, auf die zurückgekommen werden könne. Das sei auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips richtig. Es wurde daher angeregt, es sollen Einschränkungen möglich sein, die das Reglement schon am Tag der Entstehung der Rente vorsehe. Ein Rückkommensantrag wurde mit Stichentscheid der Präsidentin abgelehnt, welche festhielt, damit sei eine Differenz zum Ständerat geschaffen worden (a.a.O., S. 28 ff.). Im Plenum machte der Berichterstatter die vorne in E. 10.4 zitierte Aussage und führte weiter aus, es sei also denkbar, beispielsweise einen einmal gewährten Teuerungsausgleich zu kürzen, wenn dieser nicht während mehr als zehn Jahren geleistet worden sei und reglementarisch kein Rechtsanspruch bestehe. "Die Kommission hat im Gesetz dazu noch präzisiert, dass die Rentenhöhe, wie sie bei Entstehung des Rentenanspruchs bestand, jedenfalls gewährleistet ist" (AB 2004 N 4). Diese Fassung wurde im Plenum angenommen (a.a.O., S. 14). In der ständerätlichen Kommission führte der Vertreter des BSV aus, der Nationalrat habe festgehalten, dass unabhängig von Sanierungsklauseln der Rentengrundbetrag, d.h. die Anfangsrente, nie gekürzt werden dürfe. Die Kommission stimmte dem diskussionslos zu (Protokoll der Sitzung der SGK-S vom 3. März 2004, S. 4). Im Plenum führte der Berichterstatter aus, diese Ergänzung habe der Nationalrat eingefügt. Die Höhe der Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs bleibe in jedem Fall gewährleistet. Die Kommission habe sich dem ohne Gegenstimme angeschlossen; auch das Plenum stimmte dem diskussionslos zu (AB 2004 S 61).
11.4.3 Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass in der Bundesversammlung keine klare und einheitliche Vorstellung über die Tragweite des beigefügten neuen Satzes bestand. Klar wird immerhin, dass über die gesetzlichen Minimalansprüche hinaus im Sinne des Vertrauensschutzes auch die reglementarischen Leistungen, die mit den Beiträgen der Versicherten finanziert sind, geschützt werden sollten; freiwillige Rentenerhöhungen, wie ein nicht reglementarisch vorgeschriebener Teuerungsausgleich oder Ad-hoc- Leistungsverbesserungen sollten demgegenüber einer Kürzung zugänglich sein. Zur Illustration der Diskussion wurde in der nationalrätlichen Kommission seitens der Verwaltung das Schema präsentiert, das sich auch in der Stellungnahme des BSV zu Art. 65d Abs. 2 (recte: 3) Bst. b BVG (Sanierungsbeitrag Rentnerinnen und Rentner) findet (Ziff. 471 der Mitteilungen Nr. 79 des BSV vom 27. Januar 2005 über die berufliche Vorsorge). Dieses sieht drei Bereiche vor, nämlich die gesetzliche Rente, die überobligatorische Rente und die aufgelaufenen Rentenerhöhungen; nur letztere ("freiwillige Rentenerhöhungen") seien kürzbar, nicht aber die gesetzliche und die überobligatorische Rente ("Basisrente"). Das Schema enthält eine Zeitachse. Im Zeitpunkt der Pensionierung besteht die Rente nur aus der "Basisrente" (gesetzliche und überobligatorische Rente), während die "freiwilligen Rentenerhöhungen" erst im Laufe der Zeit ansteigen. Dies ergibt sich offensichtlich daraus, dass bei solchen freiwilligen Erhöhungen vor allem an den freiwilligen Teuerungsausgleich gedacht worden war. Wie indessen aus der Begründung hervorgeht, war damit vor allem beabsichtigt, die reglementarische Rentenhöhe, die im Zeitpunkt des Rentenbeginns bestand, zu garantieren, während freiwillige (d.h. weder gesetzlich noch reglementarisch vorgeschriebene) Leistungsverbesserungen, die bereits bei Rentenbeginn zugesprochen wurden, jedenfalls nicht ausdrücklich angesprochen wurden. Der Unterschied zwischen dem von der Garantie erfassten und dem einer Reduktion zugänglichen Bereich liegt demnach nicht in erster Linie im Zeitpunkt der Gewährung, sondern in der Frage des reglementarischen Anspruchs.
11.4.4 Diese Betrachtung entspricht auch dem Grundsatz der Rechtsgleichheit: Sowohl bei den Altrentnern wie bei den Neurentnern gehen die Leistungserhöhungen nicht auf eigene Beiträge der Versicherten zurück, sondern auf eine Zuteilung aus freien Mitteln. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb eine ausserordentliche Leistungsverbesserung, die am Tag der Entstehung des Rentenanspruchs zugesprochen wird, anders zu behandeln sein soll als die gleiche Leistungsverbesserung, wenn sie einen Tag später zugesprochen wird. Gerade in einer Situation wie der vorliegenden wäre es offensichtlich unbillig und rechtsungleich, wenn die Altrentner allein die Last der Sanierung tragen müssten, während die Neurentner weiterhin die volle Rente erhielten, denn bei beiden Gruppen beruht die Leistungserhöhung auf dem gleichen Rechtsgrund. Die im Rahmen der Teilliquidation zugesprochene Zuteilung freier Mittel kann auch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Einkaufssumme im Sinne von Art. 8 Ziff. 3 des Reglements 1998 verstanden werden, die zu einer Erhöhung der reglementarisch versicherten Rente führt. Mit den in dieser Reglementsbestimmung genannten Einkaufssummen sind diejenigen Summen gemeint, welche der Versicherte aus seinen eigenen Mitteln freiwillig einbringt (vgl. Art. 8 Ziff. 1 des Reglements 1998), weshalb es richtig ist, den daraus resultierenden Rentenanspruch zu schützen. Hier haben aber nicht die Versicherten eigene Mittel freiwillig eingebracht, sondern es wurden ihnen im Gegenteil freie Mittel gutgeschrieben, die auf ausserordentliche Gewinne zurückgehen. Die parlamentarische Beratung zeigt deutlich auf, dass sich die Bundesversammlung des Konflikts zwischen Vertrauensschutz und Sanierungsziel unter Beachtung der Opfersymmetrie bewusst war und sich bemühte, eine Regelung zu treffen, die als Kompromisslösung beiden Aspekten Rechnung trägt (Voten David und Jenny, AB 2003 S 1104 f., 1110; Voten Egerszegi-Obrist und Rechsteiner P., AB 2004 N 6, 11 f.). Im Lichte der Opfersymmetrie und der Rechtsgleichheit drängt es sich geradezu auf, ausserordentliche Leistungsverbesserungen bei Alt- und Neurentnern gleich zu behandeln. Dass in der ständerätlichen Kommission ein Antrag abgelehnt wurde, der Alt- und Neurentner gleich behandeln wollte (vorne E. 11.4.2), steht dem nicht entgegen: Wie aus der Diskussion in der Kommission hervorgeht, bestand über die Tragweite dieses Antrags keine Klarheit und wurden in diesem Zusammenhang verschiedene Aspekte erörtert wie die Veränderung der Lebenserwartung, die mit der hier zur Diskussion stehenden Fragestellung nichts zu tun haben. Ferner wurde der Antrag mit dem Argument, es drohe eine "désolidarisation", bekämpft (Protokoll SGK-S vom 20./21. Oktober 2003, S. 17). Eine solche ergäbe sich indessen in der hier vorliegenden Konstellation gerade dann, wenn für die Sanierung nur die Altrentner, aber nicht die Neurentner einstehen müssten.
11.4.5 Ausschlaggebend ist schliesslich folgende Überlegung, die sich aus dem System des Gesetzes und dem Wesen der beruflichen Vorsorge ergibt: Wie dargelegt (E. 10.5), beruht die berufliche Vorsorge auf dem Kapitaldeckungsprinzip. Das bedeutet, dass Mittel angespart werden, aus denen die Leistungen finanziert werden. Logischerweise können nicht mehr Leistungen erbracht werden als Mittel vorhanden sind. Die Mittel einer Vorsorgeeinrichtung stammen einerseits aus Beiträgen der Versicherten und ihrer Arbeitgeber, andererseits vom sogenannten dritten Beitragszahler, nämlich der Rendite auf dem angesammelten Kapital. Während die Beiträge der Versicherten und der Arbeitgeber reglementiert und damit auch kalkuliert werden können, hängt die Leistungskraft des sog. dritten Beitragszahlers entscheidend von den Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt ab. Diese können nicht gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben und deshalb auch nicht zuverlässig kalkuliert werden. Zwar rechnet das System der beruflichen Vorsorge mit einer bestimmten gesetzlich oder allenfalls reglementarisch vorgeschriebenen Minimalverzinsung. Diese stimmt aber nicht oder höchstens zufälligerweise mit der effektiv auf dem Kapitalmarkt erzielbaren Rendite überein. Wie jeder Kapitalanleger kann auch die Vorsorgeeinrichtung - die im Grunde nichts anderes als eine Einrichtung zur kollektiven Kapitalanlage der Vorsorgeguthaben der Versicherten ist - bei guten Kapitalmarktverhältnissen unter Umständen Renditen erzielen, die höher sind als die vorgeschriebenen Mindestzinsen. Dieser höhere Ertrag führt zu freien Mitteln, die dann den Versicherten gutgeschrieben werden können, wie das vorliegend geschehen ist. Mit den streitigen Rentnerbeiträgen werden nicht die reglementarischen Leistungen tangiert, sondern einzig Leistungserhöhungen, die aus diesen freien Mitteln finanziert worden sind, also aus Überschüssen, die sich daraus ergeben haben, dass die Vorsorgeeinrichtung offenbar in früheren Jahren dank günstigen Anlageverhältnissen eine höhere als die kalkulierte Rendite erzielen konnte. Es handelt sich dabei um die Gewinnchancen, die mit jeder Kapitalanlage verbunden sind. Mit jeder Gewinnchance sind aber unweigerlich auch Verlustrisiken verbunden. Überschüsse können nur verteilt werden, solange solche vorhanden sind. Ein Kapitaldeckungsverfahren, das nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken enthält, ist objektiv und denklogisch unmöglich. Die Annahme, Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG wolle zeitlich unbeschränkt und unter allen Umständen Leistungen garantieren, die auf freie Mittel, d.h. auf höhere als kalkulierte und kalkulierbare Renditen zurückzuführen sind, würde bedeuten, dass der Gesetzgeber ein System einführen wollte, das nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken kennt. Davon kann nicht ernsthaft ausgegangen werden.
11.4.6 Damit ist auch gesagt, dass dem streitigen Rentnerbeitrag keine berechtigte Vertrauenserwartung entgegenstehen kann. Die Bestimmung des Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG ist vor dem Hintergrund der Diskussion um wohlerworbene Rechte und Vertrauensschutz zu sehen. Als wohlerworben und vertrauensgeschützt können - wenn überhaupt (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.2 S. 36 f.) - diejenigen Leistungen betrachtet werden, welche die Versicherten mit ihren Beiträgen und denjenigen ihrer Arbeitgeber finanziert haben. Leistungserhöhungen, die auf ausserordentliche Gewinne zurückgehen, können demgegenüber von vornherein nicht als wohlerworben gelten. Sie sind ohne eigenes Dazutun der Versicherten infolge unerwartet guter Verhältnisse auf dem Kapitalmarkt entstanden. Kein vernünftiger Mensch kann in guten Treuen damit rechnen, dass er von einem System profitieren kann, in welchem er nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken hat. Einen Anspruch auf Vertrauensschutz gegenüber dem Kapitalmarkt kann es naturgemäss nicht geben. Wer auf seinen Kapitalanlagen Verluste erleidet, kann allenfalls versuchen, gegenüber denjenigen, die ihn bei der Kapitalanlage beraten haben, einen Verantwortlichkeitsanspruch geltend zu machen, was die Beschwerdeführerin 2 vorliegend ja auch angestrebt hat. Führen diese Klagen zum Erfolg, so kann der Schaden reduziert oder allenfalls behoben werden; andernfalls wird ein Verlustrisiko realisiert, wie es unweigerlich und unvermeidlich mit jeder Kapitalanlage und damit auch mit dem Kapitaldeckungsverfahren der beruflichen Vorsorge verbunden ist. Es stellt sich dann nur die Frage, wie der Verlust unter den Beteiligten aufzuteilen ist. Bei einer Vorsorgeeinrichtung, welche noch aktive Versicherte hat, können allenfalls diese und ihre Arbeitgeber (Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG) zur Verlustdeckung herangezogen werden. Bei einer reinen Rentnerkasse ist dies naturgemäss unmöglich. Der streitige Rentnerbeitrag ist - abgesehen von den Verantwortlichkeitsklagen - die einzige Massnahme, die zur Sanierung der Kasse ernsthaft in Frage kommt (vorne E. 7.3). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber zwar einerseits den Vorsorgeeinrichtungen zwingend vorgeschrieben hat, bei Unterdeckung Sanierungsmassnahmen zu ergreifen (Art. 65d Abs. 1 BVG), ihnen aber zugleich hätte verunmöglichen wollen, die einzig mögliche Massnahme zu ergreifen.
11.4.7 Insgesamt steht Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG nicht entgegen, dass auch von Neurentnern ein Rentnerbeitrag verlangt und mit der Rente verrechnet werden kann, soweit damit nur diejenige Leistungsverbesserung tangiert ist, die aus der Zuteilung freier Mittel im Rahmen der Teilliquidation resultiert.
12.
12.1 Die streitigen Rentnerbeiträge sind damit zulässig sowohl in Bezug auf die Altrentner (Personen, deren Rentenanspruch vor der Zuteilung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation entstanden ist) als auch in Bezug auf die Neurentner (Personen, deren Rentenanspruch nach der Zuteilung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation entstanden ist). Die Beschwerden in den Verfahren 9C_709/2008 und 9C_899/2008 sind damit begründet. Vorbehalten sind allfällige Eingriffe in gesetzliche Minimalleistungen (vorne E. 8.2), einschliesslich der gesetzlich zwingenden Anpassung an die Preisentwicklung im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BVG (vorne E. 8.3), sowie die Pflicht, die Massnahme aufzuheben, sobald die Unterdeckung auf andere Weise behoben ist (vorne E. 7.4). In diesem Sinne ist die Genehmigungsverfügung vom 15. September 2005 zu präzisieren.
12.2 In Bezug auf die zeitliche Wirkung der Massnahme ist der Klarheit halber festzuhalten: Die nunmehr bestätigte Reglementsänderung tritt gemäss ihrem Wortlaut am 1. Januar 2006 in Kraft. Dass die Beschwerde an die Vorinstanz von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hatte (Art. 55 VwVG), ändert daran nichts, da die aufschiebende Wirkung nur provisorisch während der Dauer des Verfahrens gilt. Die während dieser Dauer ausbezahlten Renten, die höher sind als diejenigen, die sich aus der nunmehr bestätigten Reglementsänderung ergäben, wurden zu Unrecht ausbezahlt und können zurückverlangt werden (BGE 112 V 74 E. 3 S. 77 ff.; BGE 105 V 266 E. 3 S. 269; REGINA KIENER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 11 zu Art. 55 VwVG; HANSJÖRG SEILER, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 69 f. zu Art. 55 VwVG).
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de
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Regeste a
Art. 89 BGG; Art. 56 ff. BVG; Beschwerdelegitimation des Sicherheitsfonds. Dass der angefochtene Entscheid die Wahrscheinlichkeit der späteren Leistungspflicht des Sicherheitsfonds erhöht, genügt nicht, um die Beschwerdelegitimation des Sicherheitsfonds zu bejahen (E. 3).
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de
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,530
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135 V 382
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135 V 382
Regeste b
Art. 49 VwVG; Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG; Kognition des Bundesverwaltungsgerichts. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz beschränkt sich - in Abweichung von Art. 49 VwVG - wie diejenige der Aufsichtsbehörde bei der Prüfung von Reglementen nach Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG auf eine Rechtskontrolle (E. 4.2).
Regeste c
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG; Art. 23 Abs. 1 FZG (in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung); Rentnerbeiträge zur Behebung der Unterdeckung einer Vorsorgeeinrichtung nach vorangehender Verteilung freier Mittel; abstrakte Normenkontrolle. Erhöht eine Vorsorgeeinrichtung im Rahmen einer Teilliquidation aus freien Mitteln den verbleibenden aktiven Versicherten die versicherten Leistungen (Erhöhung der individuellen Freizügigkeitskonten um 34 %) und den Rentenbezügern die Rente (Erhöhung der Renten um 26,4 %) und gerät sie anschliessend in eine Unterdeckung, ist es zulässig, dass sie im Rahmen von Sanierungsmassnahmen einen Rentnerbeitrag von 20 % bei allen Rentnern erhebt, die in den Genuss von Leistungen aus der Teilliquidation gelangt sind, d.h. sowohl von den bereits vor als auch von den erst nach der Teilliquidation eine Rente beziehenden Versicherten (E. 5-12).
Regeste d
Art. 65d Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie Art. 65d Abs. 3 Ingress BVG; Anforderungen an die Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung. Zur Eignung der Massnahme, die Unterdeckung innert einer angemessenen Frist zu beheben, zur Verhältnismässigkeit der Massnahme und insbesondere zur Subsidiarität des Rentnerbeitrages (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 384
A.
A.a Unter dem Namen "Pensionskasse der D. AG" bestand eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB; ihr Zweck bestand darin, die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma (D. AG) durchzuführen. Infolge einer Verminderung der Belegschaft der Stifterfirma wurde auf 31. März 1999 eine Teilliquidation der Pensionskasse durchgeführt. Mit Verfügung vom 8. Februar 2000 genehmigte die Aufsichtsbehörde den Verteilplan, mit welchem freie Mittel dazu verwendet wurden, den Einzelaustretenden die Austrittsleistung, den verbleibenden aktiven Versicherten die versicherten Leistungen und den Rentenbezügern die Renten zu erhöhen. Am 31. März 2003 stellte die Stifterfirma ihren Betrieb endgültig ein. Daraufhin traten alle aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Diese änderte zum 1. April 2004 ihren Namen in "Ostschweizerische Rentnerpensionskasse" (im Folgenden: Pensionskasse) und führte den verbleibenden Bestand an Rentnern weiter.
A.b Nachdem die Pensionskasse in der Bilanz per 31. März 2005 einen Deckungsgrad von 86,3 % ausgewiesen hatte, beschloss der Stiftungsrat am 23. August/14. September 2005 folgenden Massnahmenplan zur Behebung der Unterdeckung:
1. Von allen Rentnerinnen und Rentnern, die in den Genuss von Leistungen aus der Teilliquidation 1999/2000 gelangt sind, wird ein Beitrag in Höhe von 20 % der jetzigen Rente ab Januar 2006 einverlangt. Diese Reduktion der laufenden Renten wird voraussichtlich zehn Jahre dauern. Sie kann je nach Entwicklung der Unterdeckung vom Stiftungsrat verlängert oder verkürzt werden - mit entsprechender vorgängiger Information der Stiftungsaufsicht und der Rentner.
2. Der Reglementsanhang Nr. 1 der Ostschweizerischen Rentnerpensionskasse für die Rentner der Pensionskasse aus der D. AG wird wie folgt ergänzt:
"4. Befristete Rentnerbeiträge als Sanierungsmassnahme
Von allen laufenden Renten dieses Vorsorgekollektivs wird ab Januar 2006 20 % als Rentnerbeitrag abgezogen. Diese Rentenreduktion dauert bis zum 31. Dezember 2015. Diese Dauer kann je nach der Veränderung des Deckungsgrades dieses Vorsorgewerks durch
Beschluss des Stiftungsrates verlängert oder verkürzt werden. Eine derartige Änderung ist der Aufsichtsbehörde und den Rentnerinnen und Rentnern mitzuteilen."
3. Der Stiftungsrat prüft allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen die frühere versicherungstechnische Expertin der Pensionskasse und gegen den früheren Stiftungsrat wegen Fehlern bei der Vermögensverteilung und Teilliquidation 1999 (vgl. Gutachten Prof. X.) und wegen nicht erfolgter Kürzungen der Austrittsleistungen (vgl. Revisionsstellenbericht 2004/05) und verfolgt diese gegebenenfalls.
4. Die Stiftungsaufsicht wird ersucht, diesen Massnahmenplan verfügungsweise zu genehmigen und allfälligen Einsprachen gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die Verfügung wird allen Rentnerinnen und Rentnern zugestellt.
A.c Mit Verfügung vom 15. September 2005 genehmigte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons St. Gallen (heute: Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht) den von der Pensionskasse vorgelegten Massnahmenplan.
B.
B.a P., die seit 1990 - und damit vor der Teilliquidation 1999 - eine Invalidenrente der Pensionskasse bezieht, erhob am 20. Oktober 2005 gegen die Verfügung vom 15. September 2005 Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese gab nebst der Pensionskasse und der Vorinstanz auch der Stiftung Sicherheitsfonds BVG Gelegenheit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Mit Zwischenverfügung vom 27. März 2006 wies der Instruktionsrichter der Beschwerdekommission das von der Pensionskasse gestellte Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Mit Entscheid vom 16. Juni 2008 (Verfahren C-2383/2006) hiess das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob Ziffer 1 der Verfügung vom 15. September 2005 insoweit auf, als damit der Massnahmenplan der Pensionskasse hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 genehmigt wurde, und wies die Sache an die Vorinstanz zurück mit der Weisung, die Beschwerdegegnerin anzuhalten, den Massnahmenplan im Sinne der Erwägungen anzupassen und der Vorinstanz zur aufsichtsrechtlichen Prüfung erneut zu unterbreiten.
B.b Ebenfalls gegen die Verfügung vom 15. September 2005 erhoben am 17. Oktober 2005 B., F., K., U., S. und T., die alle zwischen 2000 und 2005 - und damit nach der Teilliquidation 1999 - einen Anspruch auf Alters- oder Invalidenrente der Pensionskasse erworben hatten, Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese verfuhr analog wie mit der Beschwerde von P. Ein anfänglich gestelltes Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung zog die Pensionskasse am 27. Juni 2006 zurück. Mit Entscheid vom 29. September 2008 (Verfahren C-2382/2006) hiess das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde im gleichen Sinne gut wie diejenige der P.
C.
C.a Gegen den Entscheid C-2383/2006 i.S. P. erheben die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (Beschwerdeführerin 1; Verfahren 9C_708/2008) sowie die Pensionskasse (Beschwerdeführerin 2; Verfahren 9C_709/2008) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 15. September 2005 rechtsgültig sei bzw. die Beschwerde der P. vom 17. (recte: 20.) Oktober 2005 sei abzuweisen.
P. (Beschwerdegegnerin 1) beantragt, auf die Beschwerde im Verfahren 9C_708/2008 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Im Verfahren 9C_709/2008 stellt sie den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst im Verfahren 9C_709/2008 auf Gutheissung der Beschwerde, im Verfahren 9C_708/2008 auf Gutheissung, soweit darauf einzutreten sei.
C.b Gegen den Entscheid C-2382/2006 i.S. B. und Kons. (Beschwerdegegner 2) erheben auch die Pensionskasse (Verfahren 9C_899/2008) sowie die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (Verfahren 9C_904/2008) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den gleichlautenden Anträgen wie in den Verfahren 9C_708/2008 und 9C_709/2008.
B. und Kons. beantragen im Verfahren 9C_899/2008, die Beschwerde sei abzuweisen. Im Verfahren 9C_904/2008 beantragen sie, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das BSV schliesst sich im Verfahren 9C_899/2008 im Ergebnis dem vorinstanzlichen Entscheid an; im Verfahren 9C_904/2008 verzichtet es auf eine Stellungnahme.
D. Am 3. Juli 2009 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Auf die Beschwerden in den Verfahren 9C_708/2008 und 9C_904/2008 wird nicht eingetreten.
Die Beschwerden in den Verfahren 9C_709/2008 und 9C_899/2008 werden gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Legitimiert zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG (gleichlautend wie Art. 48 Abs. 1 VwVG; SR 172.021), wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Im Unterschied zur Beschwerde in Zivil- (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG) und Strafsachen (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) sowie zur subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 115 lit. b BGG) ist somit kein rechtlich geschütztes Interesse erforderlich.
3.2 Die Beschwerdeführerin 2 ist als Vorsorgeeinrichtung, welche die umstrittene Reglementsänderung erlassen hat, vom angefochtenen Entscheid unmittelbar als Adressatin berührt und daher zur Beschwerde legitimiert.
3.3 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin 1 als "mittelbar Beteiligter" Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, ihr jedoch in ihren Entscheiden die Parteistellung abgesprochen. Die Beschwerdeführerin 1 leitet ihre Legitimation daraus ab, dass die Sanierung der Pensionskasse ohne die Durchführung der geplanten Massnahmen in Frage gestellt sei und sie im Falle einer Zahlungsunfähigkeit die gesetzlichen Leistungen sicherstellen müsste (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG; SR 831.40).
3.3.1 Die Rechtsprechung hat die Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" unter bestimmten Umständen dann zugelassen, wenn der Dritte als Folge des Entscheids unmittelbar in seinen vermögensrechtlichen Interessen berührt ist (BGE 133 V 188 E. 4.4 S. 193 f.; BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 564 f. und E. 3.6 S. 565 f.; SVR 2008 BVG Nr. 18 S. 69, 9C_104/2007 E. 3.2). Das kann auch für Gemeinwesen gelten (BGE 135 V 2 E. 1.1 S. 4). Vorliegend ist jedoch die Beschwerdeführerin 1 durch den angefochtenen Entscheid nicht unmittelbar betroffen; dieser erhöht höchstens die Wahrscheinlichkeit ihrer späteren Leistungspflicht. Zwar wird sie alsdann den hier zu treffenden Entscheid nicht mehr in Frage stellen können. Dies allein genügt aber nicht, um die Legitimation eines Dritten zu bejahen, der als Folge des Entscheids eventuell später einmal als Garant oder Versicherer oder in ähnlicher Funktion zahlungspflichtig werden könnte. Dies muss umso mehr gelten für öffentlich-rechtliche Institutionen wie die Beschwerdeführerin 1, denn bei solchen wird die Legitimation tendenziell zurückhaltender anerkannt als bei Privaten; namentlich genügt nicht jedes finanzielle Interesse (BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f.; BGE 134 V 53 E. 2.3.3.2 S. 59; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 36 f. zu Art. 89 BGG). So wurde z.B. die Legitimation eines Kantons verneint, der sich gegen den Widerruf der einem Privaten erteilten Baubewilligung wehren wollte, weil er befürchtete, in der Folge staatshaftungsrechtlich belangt zu werden (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406 f.). Im Lichte dieser Grundsätze ist die Legitimation der Beschwerdeführerin 1 zu verneinen.
3.3.2 Für diese Lösung sprechen auch praktische Gründe: Wäre der Sicherheitsfonds nämlich zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert, so müsste ihm die Parteistellung infolge der Einheit des Verfahrens auch bereits im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht und vor der Aufsichtsbehörde zuerkannt werden (Art. 6 und 48 VwVG). Würde zudem bereits die erhöhte Möglichkeit einer späteren Inanspruchnahme des Sicherheitsfonds ausreichen, um die Legitimation zu begründen, so müsste diese nicht nur bei Sanierungen bejaht werden, sondern auch in anderen Fällen, in denen eine Reglementsänderung ein erhöhtes Risiko der Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung zur Folge hat. Dies wäre schwierig von anderen Fällen abzugrenzen, die kein solches Risiko enthalten, und würde dazu führen, dass regelmässig bei Genehmigungsverfahren betreffend Reglementsänderungen vorsorglicherweise dem Sicherheitsfonds Gelegenheit gegeben werden müsste, von seiner Parteistellung Gebrauch zu machen. Abgesehen von praktischen Schwierigkeiten würde dadurch auch dem Sicherheitsfonds eine gewisse Mitverantwortung für die Ausgestaltung von Reglementsänderungen zukommen.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin 1 ist somit nicht nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Eine besondere Grundlage für ihre Legitimation im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BGG besteht nicht. Auf die Rechtsmittel der Beschwerdeführerin 1 ist daher nicht einzutreten.
4.
4.1 Die Aufsichtsbehörde hat in der Verfügung vom 15. September 2005 den "Massnahmenplan zur Sanierung der Unterdeckung [...] unter Kenntnisnahme des Reglementsanhangs Nr. 1" genehmigt. Die Vorsorgeeinrichtung ist bei Unterdeckung verpflichtet, Sanierungsmassnahmen zu treffen (Art. 65d Abs. 1 BVG) und die Aufsichtsbehörde über das Ausmass und die Ursachen der Unterdeckung und die ergriffenen Massnahmen zu informieren (Art. 65c Abs. 2 BVG; Art. 44 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]; ERICH PETER, Unterdeckung und Sanierung - Rechte und Pflichten der Vorsorgeeinrichtung, AJP 2009 S. 783 ff., 786 f.). Eine Informationspflicht besteht gegebenenfalls auch für die Kontrollstelle und den Experten für berufliche Vorsorge (Art. 36, 41 und 41a BVV 2). Die Aufsichtsbehörde überprüft die getroffenen Massnahmen und ordnet selber Massnahmen an, wenn dies erforderlich ist, um festgestellte Mängel zu beheben (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Vorsorgeeinrichtungen mit Unterdeckung - Ist eine Sanierung zwingend? in: Berufliche Vorsorge 2002, S. 37 ff., 50 f.). Einer formellen Genehmigungspflicht unterliegt jedoch nicht die Massnahmenplanung als solche, sondern nur die damit verbundene Reglementsänderung (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG), vorliegend der Reglementsnachtrag mit dem darin angeordneten Abzug von 20 % auf den laufenden Renten. Nur dieser Punkt ist umstritten. Die anderen Massnahmen werden nur soweit diskutiert, als sie einen Einfluss auf die Zulässigkeit der Rentenkürzung haben. Auch der vorinstanzliche Entscheid überprüft mit Recht einzig diese vom Stiftungsrat beschlossene Reglementsänderung.
4.2 Die Aufsichtsbehörde hat sich bei der Prüfung von Sanierungsplänen auf eine Rechtskontrolle zu beschränken (Botschaft vom 19. September 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 6399 ff., 6418 Ziff. 2.1.3; HANS MICHAEL RIEMER, Die BVG-Revision zur Behebung der Unterdeckung von Vorsorgeeinrichtungen, SZS 2004 S. 498 ff., 499 Fn. 2; PETER, a.a.O., S. 790). Das gilt auch bei der Überprüfung von Reglementen nach Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG (Urteil 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 3.2; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, S. 195 f.). Da die Kognition in oberer Instanz nur enger, aber nicht weiter sein kann als vor unterer Instanz (Einheit des Verfahrens), hat sich daher auch die Vorinstanz in Abweichung von Art. 49 lit. c VwVG auf eine Rechtskontrolle zu beschränken.
4.3 Zutreffend hat die Vorinstanz erwogen, dass auf dem Weg der aufsichtsrechtlichen Genehmigung nur die abstrakte Normenkontrolle der streitigen Reglementsänderung erfolgen kann. Individuelle Ansprüche einzelner Rentner sind demgegenüber auf dem Wege der Klage (Art. 73 BVG) geltend zu machen.
5. Der Sachverhalt ist in folgenden Punkten unbestritten: Die Beschwerdegegnerin 1 bezog seit 1990 eine Invalidenrente der Pensionskasse (sog. Altrentnerin); diese Rente wurde im Rahmen der Teilliquidation am 31. März 1999 aus Zuteilung freier Mittel um 26,4 % erhöht. Die Beschwerdegegner 2 haben anlässlich dieser Teilliquidation aus freien Mitteln eine Erhöhung der individuellen Freizügigkeitskonten um 34 % erhalten. Sie bezogen nachträglich eine Rente der Pensionskasse (sog. Neurentner), die auf der Grundlage dieses um 34 % erhöhten Guthabens berechnet wurde. Die Pensionskasse hatte am 31. März 2005 einen Deckungsgrad von 86,28 %, nachdem dieser ein Jahr zuvor noch 89,89 % betragen hatte. Mit Recht unbestritten ist auch, dass unter diesen Umständen die Pensionskasse verpflichtet war, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen, um die Unterdeckung zu beheben (Art. 65c Abs. 1 lit. b und Art. 65d Abs. 1 BVG). Umstritten ist jedoch die Rechtmässigkeit der getroffenen Sanierungsmassnahme, welche darin besteht, dass von den Renten derjenigen Rentner, die Mittel aus der Teilliquidation erhalten haben (also auch der Beschwerdegegner), ein Rentnerbeitrag in der Höhe von 20 % der aktuellen Rente abgezogen wird.
6.
6.1 Unter der bis Ende 2004 geltenden Gesetzeslage bestand Unsicherheit, ob laufende Renten zwecks Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung gekürzt werden können. In der Lehre und der Praxis der Aufsichtsbehörden wurde teilweise angenommen, dass in laufende Renten nicht eingegriffen werden dürfe (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 49; a.M. UELI KIESER, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, SZS 1999 S. 290 ff., 310, 312, wonach der Rentenbetrag nicht grundsätzlich geschützt und namentlich aus finanziellen Gründen ein Primatwechsel zulässig sei; relativierend auch WERNER NUSSBAUM, Zur Bedeutung wohlerworbener Rechte in der beruflichen Vorsorge, in: Der Einfluss von Vorsorgeverpflichtungen auf die Bewertung von Unternehmen, 2003, S. 44 ff., 48 f.; eingehende Darstellung des Diskussionsstandes im Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. Dezember 2005, VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1070 Ziff. 48 ff.). Die Rechtsprechung hat ein wohlerworbenes Recht im Umfang der gesetzlich zwingenden Bestimmungen angenommen, im Bereich der weitergehenden Vorsorge hingegen Reglementsänderungen auch zum Nachteil der Destinatäre in den allgemeinen Schranken (Rechtsgleichheit, Willkürverbot) zugelassen; sie hat namentlich die Aufhebung eines Teuerungszuschlags (SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 57, B 60/99 E. 3c) und die Veränderung von Anwartschaften zugelassen (Urteil 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006 E. 5; vgl. auch in Bezug auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen BGE 134 I 23 E. 7.2 S. 36 f. mit zahlreichen Hinweisen). Ob ein Eingriff in laufende Renten der beruflichen Vorsorge zulässig sei, wurde höchstrichterlich nie entschieden.
6.2 Angesichts der sich seit dem Jahre 2000 häufenden Unterdeckungen von Vorsorgeeinrichtungen schlug der Bundesrat mit Botschaft vom 19. September 2003 eine Gesetzesrevision über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vor (BBl 2003 6399 ff.). Er wies darauf hin, dass nach bisheriger Rechtslage Renten im Obligatoriumsbereich ohne gesetzliche Grundlage nicht gekürzt werden können (BBl 2003 6408 Ziff. 1.3.4), dass aber die bisherigen Möglichkeiten ungenügend seien und daher zusätzliche Massnahmen ausdrücklich gesetzlich verankert werden sollen (BBl 2003 6409 f. Ziff. 1.3.5). Dem in der Vernehmlassung geäusserten Wunsch, die laufenden Renten sollten generell dauerhaft gekürzt werden können, solle nicht entsprochen werden, da die Renter auf die erworbenen Ansprüche zählen können müssten (BBl 2003 6411 Ziff. 1.3.6.2). Der Schutz des Vertrauens könne jedoch im Falle einer Unterdeckung diametral zum Prinzip der Opfersymmetrie und der Verhältnismässigkeit stehen und sei entsprechend zu gewichten. Es sei daher unabdingbar, dass auch ein Beitrag von den Rentnern vorzusehen sei; es sei aber keine dauerhafte Rentenkürzung vorzusehen, da gekürzte Renten später nur schwer wieder auf den ursprünglichen Stand angehoben werden könnten. Die Erhebung eines Beitrags habe keine direkte Auswirkung auf das Rentendeckungskapital, stelle aber eine Behebung der Unterdeckung in kleinen Schritten dar. Wegen des Vertrauensschutzes dürfe es sich nur um eine massvolle Massnahme handeln. Das bedeute auch, dass die Rente, welche nach Abzug des Beitrags ausbezahlt werde, die Höhe der BVG-Stammrente nicht unterschreiten dürfe. Damit könne der Beitrag in einer reinen BVG-Kasse nicht höher sein als die seit Rentenbeginn aufgelaufenen Rentenerhöhungen, vorausgesetzt, diese seien nicht durch gesetzliche oder zwingende reglementarische Bestimmungen geschützt. In der vor- und überobligatorischen Vorsorge seien die privatrechtlichen Vertragsregeln zu beachten. Eine Reglementsänderung, welche eine Kürzung der reglementarischen Stammrente zur Folge hätte, dürfte aufgrund des Vertrauensschutzes einer gerichtlichen Überprüfung kaum Stand halten. Der Beitrag dürfte letztlich so festzusetzen sein, dass er sich im Rahmen der seit Rentenbeginn aufgelaufenen Rentenerhöhung bewege. Seien diese Rentenanpassungen aufgrund zwingender reglementarischer Bestimmungen erfolgt, dürften auch diese aufgrund des Vertrauensprinzips nicht geschmälert werden (BBl 2003 6421 f. Ziff. 2.1.4 zu [Art. 65b] Abs. 3 Bst. a und b). Demgemäss schlug der Bundesrat vor, im BVG einen neuen Art. 65b (heute Art. 65d) Abs. 3 einzufügen mit folgendem Wortlaut: "Sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen, kann die Vorsorgeeinrichtung während der Dauer einer Unterdeckung: a. (...) b. von Rentnerinnen und Rentnern einen Beitrag zur Behebung einer Unterdeckung erheben. Dieser kann mit den laufenden Renten verrechnet werden. Die Erhebung eines Beitrags ist nur soweit zulässig, als seit der Entstehung des Rentenanspruchs Leistungsverbesserungen gewährt worden sind, die nicht durch gesetzliche oder reglementarische Bestimmungen vorgeschrieben waren. Die Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge dürfen nicht geschmälert werden. Reglementarische Bestimmungen über die Möglichkeit der Kürzung laufender Renten, welche über die gesetzlichen Leistungen hinausgehen, bleiben vorbehalten; c. (...)".
6.3 In der parlamentarischen Beratung war die Frage der Rentnerbeiträge (Abs. 3 lit. b des vorgeschlagenen neuen Artikels) umstritten. Als Änderungen gegenüber dem bundesrätlichen Entwurf schlug die ständerätliche Kommission die zehnjährige Befristung (Satz 3) vor sowie die Bestimmung, dass es für die Sanierungsmassnahme einer reglementarischen Grundlage bedürfe (Satz 5). Der Ständerat folgte diesem Vorschlag und lehnte einen Antrag, auf die Rentnerbeiträge generell zu verzichten, Abs. 3 lit. b mithin zu streichen, deutlich ab (AB 2003 S 1108 ff.). Der Nationalrat fügte auf Antrag seiner Kommission eine Gewährleistung der Rentenhöhe bei Entstehung des Rentenanspruchs (Satz 6) bei (AB 2004 N 9 ff.). Der Ständerat schloss sich diesem Zusatz an (AB 2004 S 60 f.). In dieser Fassung wurde am 18. Juni 2004 der neue Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG beschlossen, der zusammen mit anderen Gesetzesänderungen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge am 1. Januar 2005 in Kraft trat (AS 2004 4635).
6.4 Mit dem neuen Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG, der auch für die weitergehende Vorsorge gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG in der Fassung vom 18. Juni 2004), sind nun Rentnerbeiträge zur Behebung von Unterdeckungen unter gewissen Voraussetzungen ausdrücklich zulässig. Die früher umstrittene Frage, ob auch Rentner zur Sanierung beigezogen werden können, ist damit positivrechtlich beantwortet. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner sind jedoch der Meinung, dass der streitige Rentnerbeitrag in verschiedener Hinsicht gegen die zitierten Gesetzesbestimmungen verstösst, während die Beschwerdeführerin 2 den Beitrag als gesetzmässig erachtet. Diese Voraussetzungen sind im Folgenden zu überprüfen, soweit sie umstritten sind.
7. Nach Art. 65d Abs. 2 Satz 2 und 3 BVG müssen die Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung verhältnismässig, dem Grad der Unterdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzepts sein. Sie müssen geeignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben. Ein Rentnerbeitrag ist sodann nach dem Ingress von Abs. 3 nur zulässig, sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen (Subsidiarität des Rentnerbeitrags), und nur für die Dauer der Unterdeckung.
7.1 Die Beschwerdegegnerin 1 hat im Verfahren vor der Vorinstanz beanstandet, es sei nicht ersichtlich, ob mildere Massnahmen als die Rentenkürzung ergriffen worden seien; es sei daher nicht überprüfbar, ob die Leistungskürzung nicht gegen das Subsidiaritätsprinzip verstosse. Die Beschwerdegegner 2 haben vor der Vorinstanz die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse in Frage gestellt; mit dem Rentnerbeitrag könne der Deckungsgrad nur gehalten, aber nicht verbessert werden. Die Vorinstanz hat in ihren Entscheiden diese Bedenken und die Antwort der Pensionskasse wiedergegeben; anschliessend hat sie auszugsweise die Stellungnahmen des Experten für berufliche Vorsorge wiedergegeben, wonach der aktuelle Vermögensertrag die technischen Bedürfnisse der Kasse nicht zu decken vermöge, weshalb den Anlagen höchstes Augenmerk zu widmen sei, aber eine Leistungskürzung in Anbetracht der Situation auf den Finanzmärkten die einzig wirksame Massnahme sei. Darauf folgerte die Vorinstanz, die Verbesserung von Erträgen aus der Vermögensanlage stelle zweifellos eine geeignete Massnahme zur Behebung der Unterdeckung dar. Diese Massnahme sei im bestrittenen Massnahmenplan nicht vorgesehen, aber bereits zu einem früheren Zeitpunkt beschlossen worden. Es liege aber kein Bericht über die Umsetzung und Wirksamkeit der Massnahme vor (Art. 44 Abs. 2 lit. c BVV 2). Es lasse sich somit nicht beurteilen, ob die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen ein ausgewogenes Gesamtkonzept darstellten. Insbesondere stehe nicht fest, ob die Leistungskürzung überhaupt notwendig gewesen sei oder ob nicht mildere Massnahmen zum Ziel geführt hätten. Ebenso wenig stehe fest, dass die beschlossenen Massnahmen innert angemessener Frist zur Behebung der Unterdeckung führen werden.
7.2 Vorab ist zum gerichtlichen Überprüfungsmassstab von Sanierungsmassnahmen festzuhalten: Die zu treffenden Massnahmen sollten innerhalb einer angemessenen Frist die Unterdeckung beheben. Als angemessene Sanierungsperiode gilt eine Dauer von ca. 5 bis 7 Jahren und nur in Ausnahmefällen eine solche von mehr als 10 Jahren (BBl 2003 6420 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2070; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 206). Angesichts eines solchen Planungshorizonts müssen die Sanierungsmassnahmen in der Regel in einem Zustand mehr oder weniger grosser Ungewissheit beschlossen werden. So kann die Entwicklung auf den Finanzmärkten samt den damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten nicht zuverlässig über längere Zeit vorausgesehen werden. Mehr oder weniger ungewiss kann auch die Entwicklung des Versichertenbestandes oder des Rentenvolumens einer Vorsorgeeinrichtung sein. Schliesslich können fallspezifische andere Ungewissheiten bestehen. Es kann daher von vornherein nicht erwartet oder verlangt werden, dass die Sanierungsmassnahmen ein für allemal mit einer Laufzeit von fünf bis zehn Jahren fest beschlossen und in der beschlossenen Form durchgeführt werden. Vielmehr ist eine flexible Massnahmenplanung, die laufend überprüft und nötigenfalls angepasst werden muss, unabdingbar. Dies hat auch Auswirkungen auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Sanierungsmassnahmen, besonders der Subsidiarität von Rentnerbeiträgen: Die Zulässigkeit einer solchen Massnahme kann nicht erst dann bejaht werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass mit einem Zeithorizont von zehn Jahren alle anderen Massnahmen ungenügend sein werden. Vielmehr ist sie bereits dann zu bejahen, wenn im Zeitpunkt der Beschlussfassung aufgrund einer realistischen Lagebeurteilung andere Massnahmen wahrscheinlich nicht ausreichen, um die Unterdeckung zu beheben. Als Korrelat davon ist die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch während der Dauer ihrer Umsetzung ständig zu überprüfen (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 206). Erweist sich nachträglich, dass die ursprüngliche Beurteilung zu pessimistisch war und die Massnahme nicht mehr nötig ist, um die Unterdeckung zu beheben, ist sie aufzuheben. In diesem Sinne kann auch die aufsichtsbehördliche Genehmigung einer Sanierungsmassnahme und eine gerichtliche Beurteilung einer solchen Genehmigung nur eine Momentaufnahme sein und nicht den Anspruch erheben, den ganzen Verlauf der Sanierung ex ante abschliessend regeln zu wollen.
7.3 Im Lichte des dargelegten Prüfungsmassstabs kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie kritisiert, es könne nicht beurteilt werden, ob mildere Massnahmen zum Ziel führen, namentlich die Verbesserung der Anlagen. Wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, ist der Deckungsgrad per Ende März 2005 gegenüber dem Vorjahr von 89,89 % auf 86,28 % gesunken. Damit steht fest, dass die angestrebte Verbesserung der Vermögensanlagen nicht ausgereicht hat, um die Unterdeckung zu beheben. Dass eine periodische Information über die Umsetzung und die Wirksamkeit dieser Massnahme im Sinne von Art. 44 Abs. 2 lit. c BVV 2 in den Akten fehlt, wie die Vorinstanz bemängelt, kann daran nichts ändern; die in dieser Bestimmung vorgeschriebene Information dient der Transparenz und der Wahrnehmung der Aufsicht, ist aber nicht die einzige Möglichkeit, um das Ungenügen einer Massnahme zu belegen. Angesichts der aktenkundigen Werte der Beschwerdeführerin 2 (Unterdeckung per Ende März 2005 rund 3,9 Mio. Franken bei einem investierten Kapital von rund 23,6 Mio. Franken; jährliche Rentensumme ca. 2,3 Mio. Franken, Rendite von rund 3 %, Technischer Zins 4 %; vgl. Technische Bilanz per 31. März 2005) erscheint es übrigens schon bei einer einfachen Überschlagsrechnung als höchst unrealistisch, dass mit einer Verbesserung der Anlagepolitik allein eine Behebung der Unterdeckung erwartet werden könnte. Im Massnahmenplan ist sodann aufgeführt, dass Verantwortlichkeitsansprüche geprüft und gegebenenfalls verfolgt werden. In der vorinstanzlichen Duplik im Verfahren der Beschwerdegegner 2 hat die Pensionskasse auf ihre im Juli 2006 eingereichte Verantwortlichkeitsklage gegen ihre frühere Expertin für berufliche Vorsorge hingewiesen. Das Ergebnis eines solchen Verantwortlichkeitsprozesses, der gerichtsnotorisch bis zu einem rechtskräftigen Erkenntnis mehrere Jahre dauern kann, kann nicht vorweggenommen werden. Zudem steht nicht fest, ob ein allfälliges für die Pensionskasse günstiges Urteil erfolgreich vollstreckt werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine solche ungewisse Forderung nicht aktiviert und in der Berechnung des Deckungsgrades berücksichtigt werden kann. Angesichts der zwingenden Vorschrift von Art. 65d Abs. 1 BVG können alternative Sanierungsmassnahmen nicht hinausgeschoben werden, bis das Ergebnis der Verantwortlichkeitsklagen feststeht. Welche weiteren Sanierungsmassnahmen in Betracht fallen könnten, ist nicht ersichtlich, da es sich bei der Pensionskasse um eine reine Rentnerkasse handelt, so dass Beiträge von Arbeitgebern und aktiven Versicherten (Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG) nicht möglich sind (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 448). Der Beitritt neuer Destinatäre ist eine eher theoretische Möglichkeit, deren Realisierung nicht in der Macht der Pensionskasse liegt, weil dazu beitrittswillige Dritte erforderlich wären. Insgesamt steht damit mit hinreichender Gewissheit fest, dass Sanierungsbedarf bestand und keine anderen Massnahmen möglich waren, um innert einer angemessenen Frist (Art. 65d Abs. 2 BVG) die Unterdeckung zu beheben. Die Voraussetzung der Subsidiarität des Rentnerbeitrags ist damit erfüllt.
7.4 Die Pensionskasse hat selber in der umstrittenen Reglementsänderung festgelegt, dass die Gültigkeitsdauer der Massnahme je nach Entwicklung des Deckungsgrades verlängert oder verkürzt werden kann. Im Lichte des Gesagten (vorne E. 7.2) versteht sich, dass die Massnahme nicht nur verkürzt werden kann, sondern muss, wenn feststeht, dass die Unterdeckung auf andere Weise behoben werden kann, da in einem solchen Fall das Erfordernis der Subsidiarität des Rentnerbeitrags nicht mehr gegeben ist (vgl. BBl 2003 6419 und 6422 je Ziff. 2.1.4). Das Reglement kann in diesem Sinne gesetzeskonform ausgelegt werden. Nachdem von keiner Seite behauptet wird, die Unterdeckung sei mit anderen Massnahmen behoben worden, erübrigen sich weitere Ausführungen.
7.5 Fraglich kann demgegenüber allenfalls sein, ob die Pensionskasse überhaupt sanierungsfähig ist, was die Beschwerdegegner 2 in Frage stellen. Auch die Beschwerdeführerin 2 selber scheint mittlerweile ihre Sanierungsfähigkeit wesentlich auf den (zumindest teilweisen) Erfolg der erwähnten Verantwortlichkeitsklage zu stützen, deren Ausgang noch offen ist. Indessen kann entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdegegner 2 eine Sanierungsmassnahme nicht schon deshalb unzulässig sein, weil nicht feststeht, ob sie Erfolg haben wird: Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Unterdeckung mit den gesetzlich vorgesehenen und zulässigen Massnahmen selbst beheben. Der Sicherheitsfonds tritt erst ein, wenn die Vorsorgeeinrichtung zahlungsunfähig geworden ist (Art. 65d Abs. 1 BVG). Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung dann, wenn sie fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht mehr erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]). Nicht mehr möglich ist die Sanierung, wenn über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. a SFV). Aus dieser Regelung geht klar hervor, dass die Sicherstellungspflicht des Sicherheitsfonds subsidiär ist zu den von der Vorsorgeeinrichtung selber zu treffenden Sanierungsmassnahmen (RIEMER, a.a.O., S. 502 f.; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 43; dieselbe, Finanzierungsbereich [Art. 65-71, Art. 79a-c, Art. 331 Abs. 3 OR], SZS 2005 S. 93 ff., 114; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 597 f.). Es wird von keiner Seite geltend gemacht, die Beschwerdeführerin 2 sei zahlungsunfähig. Sie ist daher verpflichtet, Sanierungsmassnahmen im gesetzlich zulässigen Rahmen zu treffen, auch wenn deren Erfolg nicht feststeht.
8. Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 4 BVG darf der Rentnerbeitrag nicht auf Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge erhoben werden.
8.1 Die Vorinstanz hat dazu erwogen, es stehe nicht fest, ob diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt sei, namentlich angesichts der obligatorischen Anpassung der Renten an die Preisentwicklung (Art. 36 Abs. 2 BVG). Die Beschwerdeführerin 2 bringt vor, sie habe dargelegt, dass die obligatorischen Leistungen im Falle der Beschwerdegegner nicht angetastet würden.
8.2 Die Parteien sind sich einig, dass die gesetzlichen Minimalleistungen nicht angetastet werden dürfen. Dies wird in der streitigen Reglementsänderung nicht ausdrücklich gesagt. Wie die Beschwerdeführerin 2 indessen mit Recht vorbringt, gelten die gesetzlichen Mindestansprüche zwingend unmittelbar von Gesetzes wegen, auch wenn das Reglement der Vorsorgeeinrichtung keinen entsprechenden Vorbehalt enthält (vgl. auch Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003 E. 2). Ob durch die streitige Rentenreduktion um 20 % bei einzelnen Beschwerdegegnern die gesetzlichen Mindestansprüche verletzt werden, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vorne E. 4.3). Die Vorinstanz geht allerdings davon aus, dass im Reglement selber der Vorbehalt der gesetzlichen Mindestansprüche enthalten sein muss. Auch auf dieser Grundlage ist es aber unzulässig, den Genehmigungsbeschluss für die streitige Reglementsänderung einfach aufzuheben. Zur Herstellung der Rechtmässigkeit des Reglements (vgl. vorne E. 4.2) genügt es, wenn darin ein entsprechender Vorbehalt angebracht wird.
8.3 In Bezug auf die Teuerungsanpassungen gemäss Art. 36 Abs. 2 BVG ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass diese nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 36 Abs. 4 BVG für einen Rentnerbeitrag gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG zur Verfügung stehen, im Unterschied zu den gesetzlichen Mindestanpassungen gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG.
9. Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 5 BVG darf ein Rentnerbeitrag nur erhoben werden, wenn eine entsprechende reglementarische Grundlage vorhanden ist.
9.1 Eine reglementarische Grundlage wird durch die umstrittene Reglementsänderung gerade geschaffen. Es ist auch unbestritten, dass das Reglement einen Abänderungsvorbehalt enthält (Art. 12 Ziff. 1 des ab 1. September 2004 gültigen Reglements). Auch das vorangegangene Reglement, gültig ab 1. Januar 1998, enthielt in Art. 28 Ziff. 2 einen solchen Änderungsvorbehalt. Das Reglement hielt zudem ausdrücklich fest, dass eine Reglementsänderung nicht nur die anwartschaftlichen Leistungen, sondern auch die bereits laufenden Renten betreffen kann.
9.2 Die Vorinstanz erwog indessen, das Reglement von 1998 habe keinen Vorbehalt enthalten, welcher Leistungskürzungen von der finanziellen Lage der Pensionskasse abhängig machen würde. Die Renten, die auf der Grundlage dieses Reglements entstanden seien, unterlägen daher keiner Kürzung. Das ab 1. September 2004 in Kraft stehende Reglement sehe sodann in den Bestimmungen der Art. 7 und 9 vor, dass die Alters- und Invalidenrentner Leistungen in der Höhe der von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung ausbezahlten Renten erhalten. Damit würden die bereits laufenden wie auch die neu zu laufen beginnenden Alters- und Invalidenrenten in Bestand und Höhe für die gesamte Laufzeit garantiert, stellten wohlerworbene Rechte dar und seien späteren Änderungen entzogen.
9.3 Dieser Betrachtung kann nicht gefolgt werden. Wie dargelegt, wollte die Gesetzesrevision von 2004 die vorher bestehende Unsicherheit beheben, ob laufende Renten zwecks Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung gekürzt werden können (vorne E. 6). Es sollte damit gerade angesichts der bisherigen Rechtsunsicherheit eine möglichst klare gesetzliche Grundlage für solche Rentnerbeiträge geschaffen werden, die zudem ausdrücklich auch für den weitergehenden (also reglementarischen bzw. vertraglichen) Bereich gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG). Hat somit der Gesetzgeber ausdrücklich Rentnerbeiträge unter bestimmten Voraussetzungen als zulässige Sanierungsmassnahme vorgesehen, so kann deren Zulässigkeit nicht mit der Begründung verneint werden, die vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung erlassenen Reglemente würden einen solchen Beitrag nicht vorsehen. Im Gegenteil soll nach dem Willen des Gesetzgebers ein solcher Rentnerbeitrag ohne Abänderungs- oder Sanierungsklausel im Reglement möglich sein (Berichterstatter Rechsteiner R. AB 2004 N 4). Zudem geht die gesetzliche Pflicht, eine Unterdeckung zu beheben (Art. 65d Abs. 1 BVG), einer reglementarischen Regelung vor (Art. 50 Abs. 3 Satz 1 BVG; Urteil 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006 E. 4). Gesetzlich verlangt wird nur, dass der Rentnerbeitrag als solcher durch Reglementsänderung eingeführt worden ist, was vorliegend unbestritten erfolgt ist. Im Übrigen verkennt die vorinstanzliche Argumentation, dass der Rentnerbeitrag nicht mit einer Reduktion der Stammrente gleichzusetzen ist. Er wirkt sich zwar während der Dauer der Massnahme aus der Optik des Rentenempfängers gleich aus wie eine Rentenreduktion, unterscheidet sich aber davon in verschiedener Hinsicht (vgl. dazu BBl 2003 6421 f. Ziff. 2.1.4. zu Abs. 3 Bst. a und b).
10. Gemäss Art. 65d Abs. 3 Satz 3 BVG darf der Beitrag nur auf dem Teil der laufenden Rente erhoben werden, der in den letzten zehn Jahren vor der Einführung dieser Massnahme durch gesetzlich oder reglementarisch nicht vorgeschriebene Erhöhungen entstanden ist. Umstritten ist, ob die mit den freien Mitteln aus der Teilliquidation im Jahre 1999 erfolgte Leistungsverbesserung in diesem Sinne als gesetzlich oder reglementarisch vorgeschriebene Erhöhung zu betrachten ist.
10.1 Die Vorinstanz hat erwogen, mit der rechtskräftigen Genehmigung des Verteilungsplanes hätten sich die Anwartschaften auf freie Mittel in Rechtsansprüche umgewandelt. Die Neurentner (Beschwerdegegner 2) hätten sich mit diesen ihnen individuell gutgeschriebenen Mitteln in reglementarische Leistungen eingekauft; die daraus resultierenden Leistungsverbesserungen ergäben sich somit aufgrund des Reglements. Auch die Altrentner (Beschwerdegegnerin 1) hätten sich mit den gemäss rechtskräftigem Verteilungsplan zugeteilten Mitteln in eine Rentenerhöhung eingekauft; es bestehe kein Grund, sie anders zu behandeln als die Neurentner. Die Beschwerdeführerin 2 bringt demgegenüber vor, die Zuweisung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation sei freiwillig erfolgt; die daraus finanzierte Leistungserhöhung sei deshalb nicht gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben.
10.2 Als gesetzliche oder gesetzlich vorgeschriebene Leistungen bezeichnet das Gesetz im Allgemeinen die obligatorischen Mindestleistungen (Art. 7 ff. BVG), so in Art. 12 Abs. 1 (dazu HELBLING, a.a.O., S. 147 f.), Art. 34b (dazu VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 115) und Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG. Dies ist offensichtlich auch die Bedeutung dieses Begriffs in Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 3 BVG (vgl. BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b, wo auf die Renten aufgrund des Altersguthabens gemäss Art. 15 BVG und die gesetzlich vorgesehenen Rentenanpassungen gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG hingewiesen wird). Gemäss Art. 23 Abs. 1 FZG (SR 831.42; in der bis Ende 2004 geltenden wie in der aktuellen Fassung) besteht bei einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf Austrittsleistung ein individueller oder ein kollektiver Anspruch auf freie Mittel. Wie sich aus dem Passus "neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung" ergibt, besteht ein solcher Anspruch nur für die Austretenden (vgl. Art. 27g Abs. 1 BVV 2). Eine individuelle Zuteilung an die verbleibenden Destinatäre ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Dass mit der rechtskräftigen Genehmigung des Verteilungsplanes ein Rechtsanspruch auf die gemäss Plan individuell zugeteilten Mittel entsteht (SVR 2008 BVG Nr. 8 S. 27, B 156/06 E. 2.1; 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 2.2), ändert daran nichts. Die 1999 erfolgte Zuteilung freier Mittel war somit "gesetzlich nicht vorgeschrieben" im Sinne von Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 3 BVG.
10.3 Als reglementarische Leistungen werden diejenigen Leistungen bezeichnet, die sich aus dem Reglement ergeben und im Falle der Beschwerdeführerin 2 in Prozenten des versicherten Lohnes bemessen werden (Art. 7 und 9 des Reglements 2004 i.V.m. Art. 10 Ziff. 2 und Art. 11 Ziff. 1 des Reglements 1998). Die im Rahmen der Teilliquidation im Jahre 1999 erfolgten Leistungsverbesserungen durch Zuteilung freier Mittel wurden zwar durch Beschluss des Stiftungsrates, aber nicht in einem Reglement festgesetzt. Sie fallen damit nicht unter den Begriff der reglementarischen Leistungen.
10.4 Auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes weist auf einen solchen dem Wortlaut entsprechenden Sinn des Begriffs "reglementarisch" hin: In der Botschaft wurde gesagt, dass die Rentenerhöhungen geschützt sein sollen, die sich aus zwingenden reglementarischen Bestimmungen ergeben (BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b). Der ständerätliche Berichterstatter führte aus, es seien nur dann Rückforderungen möglich, wenn die Pensionskasse freiwillig, nicht durch einen Beschluss des Stiftungsrates reglementarisch vorgegeben, eine solche Erhöhung beschlossen habe. Nebst dem gesetzlich nicht vorgeschriebenen Teuerungsausgleich könnten dies auch "reale Zuschläge sein, die man in der Vergangenheit gesprochen hat und die nicht im Reglement - und ohnehin nicht im Gesetz - vorgesehen waren" (AB 2003 S 1109). Der nationalrätliche Berichterstatter führte aus: "Der Ständerat hat bereits festgelegt, dass laufende Renten, soweit sie reglementarisch festgesetzt sind, unantastbar sind. Nur derjenige Teil der laufenden Rente, welcher auf sogenannten Ad-hoc-Leistungsverbesserungen basiert sowie einerseits in die laufenden Renten eingebaut und andererseits weder gesetzlich noch reglementarisch in der Höhe vorgeschrieben wurde, soll durch eine Verrechnung mit dem Sanierungsbeitrag verfügbar sein. Eine solche Kürzung von Renten ist ohne Abänderungs- oder Sanierungsklausel im Reglement möglich. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass die nicht nachhaltig finanzierten Kosten solcher Rentenerhöhungen bzw. die zu hoch angesetzten Rentenerhöhungen auch von denjenigen Personen mitgetragen werden, die davon profitiert haben." (AB 2004 N 4). Die freien Mittel, die im Rahmen der Teilliquidation zugewiesen wurden, sind derartige Ad-hoc-Zuschläge, die für Rentnerbeiträge zur Verfügung stehen.
10.5 Für dieses Ergebnis spricht auch die Grundkonzeption der beruflichen Vorsorge: Diese beruht auf dem Kapitaldeckungsverfahren. Es besteht notwendigerweise ein Zusammenhang zwischen den von den Versicherten bezahlten Beiträgen und den von ihnen bezogenen Leistungen (kollektive Äquivalenz; HELBLING, a.a.O., S. 216 f.). Eine Vorsorgeeinrichtung kann naturgemäss nicht höhere Leistungen erbringen als diejenigen, die mit dem vorhandenen Kapital finanzierbar sind. Zum verfügbaren Kapital gehört nebst den Beiträgen der Versicherten und der Arbeitgeber auch die Kapitalrendite, die kalkulatorisch mit einem bestimmten Zinssatz berücksichtigt wird (mindestens der Mindestzinssatz gemäss Art. 15 Abs. 2 BVG). Wie alle Kapitaleigner können die Versicherten bei günstigen Finanzmarktverhältnissen von höheren als den geplanten Kapitalrenditen profitieren, was zu Leistungsverbesserungen führt. Umgekehrt sehen sie sich systemimmanent dem Risiko ausgesetzt, dass die Kapitalrendite kleiner ist als geplant. Es widerspräche dem Kapitaldeckungsprinzip und wäre systemwidrig, die Versicherten nur an den Gewinnchancen, nicht aber an den Verlustrisiken teilhaben zu lassen. Die freien Mittel, die unter anderem bei einer Teilliquidation zur Verteilung gelangen, resultieren typischerweise daraus, dass die Kapitalrendite in der Vergangenheit höher war als geplant. Sinkt in der Folge die Rendite auf ein tieferes Niveau, ist es systemkonform, verhältnismässig und gerecht, dass die Sanierung von denjenigen mitgetragen wird, welche von den ausserordentlichen Erträgen profitiert haben. Zwar trifft es zu, dass diejenigen, die im Rahmen der Teilliquidation die Vorsorgeeinrichtung verlassen haben und damals einen Anteil an den freien Mitteln erhalten haben, diesen nunmehr behalten können. Dies entspricht jedoch dem Grundkonzept des BVG, wonach die Versicherten eines Vorsorgewerks eine Solidargemeinschaft bilden; die Austretenden sind bei einer Teilliquidation im Zeitpunkt des Austritts mit den Verbleibenden insoweit gleichzustellen, als sie an den freien Mitteln oder an einer Unterdeckung partizipieren (Art. 23 und 19 Satz 2 FZG sowie Art. 53d Abs. 3 BVG). Damit endet aber ihre Verbindung mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung. Sie treten typischerweise in eine neue Vorsorgeeinrichtung oder in eine Freizügigkeitseinrichtung ein und tragen die dortigen Chancen und Risiken mit. Dasselbe gilt, wenn sie beim Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung eine Kapitalleistung beziehen (Art. 37 Abs. 2-5 BVG; Art. 5 FZG), die sie alsdann privat mit den entsprechenden Chancen und Risiken anlegen können. Demgegenüber verbleiben die nicht austretenden Versicherten in der Solidargemeinschaft und tragen gemeinsam die Chancen und Risiken der Kapitalanlage.
10.6 Schliesslich hätte die Auffassung der Vorinstanz zur Folge, dass jede Leistungsverbesserung als reglementarisch vorgeschrieben betrachtet werden müsste. Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG bliebe damit toter Buchstabe, was nicht der vernünftige Sinn der Bestimmung sein kann.
10.7 Insgesamt sind somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Rentenerhöhungen, welche aus den bei der Teilliquidation 1999 zugewiesenen freien Mitteln finanziert wurden, einer Verrechnung mit einem Rentnerbeitrag zugänglich.
11. Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG bleibt die Höhe der Renten bei Entstehung des Rentenanspruchs jedenfalls gewährleistet (frz.: "le montant des rentes établi lors de la naissance du droit à la rente est toujours garanti"; ital.: "l'importo delle rendite nel momento in cui sorge il diritto alla rendita rimane in ogni caso garantito").
11.1 Die Vorinstanz hat erwogen, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers sei damit die bei Eintritt des Versicherungsfalls reglementarisch festgelegte und zugesprochene Rente (Anfangsrente) gewährleistet, unabhängig davon, ob es sich um eine Rente des obligatorischen oder des weitergehenden Bereichs handle. Bei den Rentenbezügern, deren Rente nach dem Teilliquidationszeitpunkt entstanden sei (Neurentner; Beschwerdegegner 2), sei diese Rente um 20 % gekürzt worden, ohne dass zuvor eine Erhöhung vorgenommen worden sei. Es bestünden daher Zweifel, ob die Anfangsrente gewährleistet werde.
11.2 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, bei den Altrentnern (Beschwerdegegnerin 1) sei die Voraussetzung von Satz 6 in jedem Fall erfüllt, weil die zuvor um 26,4 % erhöhte und danach um 20 % reduzierte Rente immer noch höher sei als die Anfangsrente, was insbesondere auch bei der Beschwerdegegnerin 1 zutreffe. In Bezug auf die Neurentner (Beschwerdegegner 2) macht sie geltend, der Gesetzgeber habe nicht an diesen Fall gedacht; er habe nicht die Altrentner gegenüber den Neurentnern schlechterstellen wollen; es sei nicht jede - mit möglicherweise erheblichen Verteilungen von freien Mitteln erhöhte - Anfangsrente geschützt, sondern grundsätzlich die reglementarische Anfangsrente; andernfalls würden Neu- und Altrentner in stossender Weise unterschiedlich behandelt. Die Beschwerdegegner 2 machen demgegenüber geltend, nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sei der frankenmässige Betrag, der dem Rentner beim Eintritt des Vorsorgefalls nach dem anwendbaren Reglement zustehe, geschützt. Die Beschwerdegegnerin 1 bringt vor, die Erhöhung sei nicht eine freiwillige Leistung gewesen, sondern ein gesetzlicher Anspruch. Zudem übersehe die Beschwerdeführerin 2 die Ungleichbehandlung gegenüber den erst nach dem Zeitpunkt der Teilliquidation entstehenden und integral geschützten Renten. Das BSV schliesst sich in Bezug auf die Neurentner (Beschwerdegegner 2) der Auffassung der Vorinstanz an. In Bezug auf die Altrentner (Beschwerdegegnerin 1) hält es die Kürzung jedoch für zulässig, da hier der Anfangsrentenanspruch gewahrt bleibe; die Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neurentnern ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz.
11.3 Wird die Rente zunächst um 26,4 % angehoben und der erhöhte Rentenbetrag danach um 20 % reduziert, übersteigt der resultierende Wert den Ausgangswert noch immer. Der streitige Rentnerbeitrag kann daher bei denjenigen, deren Rente bereits vor der Zuteilung freier Mittel festgesetzt worden war (Altrentner, darunter die Beschwerdegegnerin 1), nicht dazu führen, dass die Anfangsrente unterschritten wird. Nach der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdeführerin 2 ist denn die Rente der Beschwerdegegnerin 1 auch nach dem streitigen Abzug immer noch höher als bei Rentenbeginn. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 ist die Zuteilung der freien Mittel bei der Teilliquidation keine gesetzliche Leistung und daher einer Verrechnung mit einem Rentnerbeitrag zugänglich (vorne E. 10). Dasselbe dürfte für die anderen Altrentner gelten. Zudem ist vorliegend nur die Zulässigkeit der abstrakten Regelung zu beurteilen (vorne E. 4.3). Insoweit ist der streitige Rentnerbeitrag im Lichte von Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG in Bezug auf die Altrentner nicht zu beanstanden. Sollten einzelne betroffene Altrentner geltend machen, dass die jetzt gekürzte Rente tiefer sei als die Anfangsrente, so können sie dies auf dem Weg der Klage (Art. 73 BVG) geltend machen.
11.4 Fraglich ist demgegenüber, ob die Rente der Neurentner (Beschwerdegegner 2) gekürzt werden kann.
11.4.1 Der Wortlaut des Gesetzes spricht dagegen: Bereits bei Entstehung des Rentenanspruchs haben die Neurentner die entsprechend der Zuteilung der freien Mittel erhöhte Rente erhalten. Diese erhöhte Rente ist die "Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs", die nach dem Wortlaut des Gesetzes gewährleistet bleibt. Es ist zu prüfen, ob dieser Wortlaut dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht. Es ist zulässig, vom klaren Wortlaut abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211).
11.4.2 Die Entstehungsgeschichte zeigt Folgendes: Der Entwurf des Bundesrates hatte in Satz 3 vorgesehen, dass die Erhebung eines Rentnerbeitrags nur zulässig ist, soweit seit der Entstehung des Rentenanspruchs Leistungsverbesserungen gewährt worden sind, die nicht durch gesetzliche oder reglementarische Bestimmungen vorgeschrieben waren. Die obligatorischen Leistungen sollten nicht geschmälert werden dürfen. Reglementarische Bestimmungen über die Möglichkeit der Kürzung laufender Renten, welche über die gesetzlichen Leistungen hinausgehen, sollten vorbehalten bleiben. Das wurde so verstanden, dass in der weitergehenden Vorsorge die Höhe des Beitrags abhängig von den Sanierungsklauseln desjenigen Reglements sei, welches im Zeitpunkt der Pensionierung Gültigkeit hatte (BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b). In der ständerätlichen Kommission wurde einerseits eine Befristung vorgeschlagen. Sodann wurde ein Antrag gestellt, Satz 3 zu streichen, dies mit der Begründung, dass es ungerecht wäre, wenn nur von den bisherigen, aber nicht von den neuen Rentnern ein Sanierungsbeitrag erhoben werden könnte. Dieser Antrag wurde zunächst abgelehnt, worauf sich zeigte, dass offenbar nicht alle Kommissionsmitglieder die Tragweite im gleichen Sinne verstanden hatten (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-S] vom 20./21. Oktober 2003, S. 17 ff.). In der folgenden Sitzung legte die Verwaltung eine Formulierung vor, welche dem heutigen Satz 3 entspricht, mithin die Bezugnahme auf den Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs nicht mehr enthielt. Dieser Vorschlag wurde in der Kommission (Protokoll der SGK-S vom 17. November 2003, S. 3 ff.) und dann auch im Plenum des Ständerates angenommen (AB 2003 S 1108 ff.). Im Nationalrat wurde Satz 3 gemäss der Fassung des Ständerates belassen, dafür der neue Satz 6 eingefügt. Dieser Satz geht auf einen Antrag in der nationalrätlichen Kommission zurück, der als Eventualantrag zum Antrag auf Streichung der lit. b gestellt wurde. Der Antragsteller wollte damit festhalten, dass die bisherigen Renten unantastbar seien und die Höhe der Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs garantiert sei; allenfalls könne das Delta des Zuwachses zur Disposition stehen (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-N] vom 15./16. Januar 2004, S. 21 f.). Dieser Antrag wurde in der Kommission mit 9 zu 0 Stimmen bei 11 Enthaltungen angenommen, nachdem der weitergehende Antrag auf Streichung der lit. b mit 8:12 Stimmen bei einer Enthaltung abgelehnt worden war (a.a.O., S. 27 f.). Nach der Abstimmung entspann sich in der Kommission eine Diskussion über die Tragweite des soeben Angenommenen. Der Antragsteller betonte, die Rentner müssten im Zeitpunkt der Berentung wissen, wie hoch ihre gesicherte obligatorische und überobligatorische Rente sei. Die Vorsorgeeinrichtung habe reglementarisch und konkret die Möglichkeit, ungesicherte Leistungen auszurichten, auf die zurückgekommen werden könne. Das sei auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips richtig. Es wurde daher angeregt, es sollen Einschränkungen möglich sein, die das Reglement schon am Tag der Entstehung der Rente vorsehe. Ein Rückkommensantrag wurde mit Stichentscheid der Präsidentin abgelehnt, welche festhielt, damit sei eine Differenz zum Ständerat geschaffen worden (a.a.O., S. 28 ff.). Im Plenum machte der Berichterstatter die vorne in E. 10.4 zitierte Aussage und führte weiter aus, es sei also denkbar, beispielsweise einen einmal gewährten Teuerungsausgleich zu kürzen, wenn dieser nicht während mehr als zehn Jahren geleistet worden sei und reglementarisch kein Rechtsanspruch bestehe. "Die Kommission hat im Gesetz dazu noch präzisiert, dass die Rentenhöhe, wie sie bei Entstehung des Rentenanspruchs bestand, jedenfalls gewährleistet ist" (AB 2004 N 4). Diese Fassung wurde im Plenum angenommen (a.a.O., S. 14). In der ständerätlichen Kommission führte der Vertreter des BSV aus, der Nationalrat habe festgehalten, dass unabhängig von Sanierungsklauseln der Rentengrundbetrag, d.h. die Anfangsrente, nie gekürzt werden dürfe. Die Kommission stimmte dem diskussionslos zu (Protokoll der Sitzung der SGK-S vom 3. März 2004, S. 4). Im Plenum führte der Berichterstatter aus, diese Ergänzung habe der Nationalrat eingefügt. Die Höhe der Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs bleibe in jedem Fall gewährleistet. Die Kommission habe sich dem ohne Gegenstimme angeschlossen; auch das Plenum stimmte dem diskussionslos zu (AB 2004 S 61).
11.4.3 Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass in der Bundesversammlung keine klare und einheitliche Vorstellung über die Tragweite des beigefügten neuen Satzes bestand. Klar wird immerhin, dass über die gesetzlichen Minimalansprüche hinaus im Sinne des Vertrauensschutzes auch die reglementarischen Leistungen, die mit den Beiträgen der Versicherten finanziert sind, geschützt werden sollten; freiwillige Rentenerhöhungen, wie ein nicht reglementarisch vorgeschriebener Teuerungsausgleich oder Ad-hoc- Leistungsverbesserungen sollten demgegenüber einer Kürzung zugänglich sein. Zur Illustration der Diskussion wurde in der nationalrätlichen Kommission seitens der Verwaltung das Schema präsentiert, das sich auch in der Stellungnahme des BSV zu Art. 65d Abs. 2 (recte: 3) Bst. b BVG (Sanierungsbeitrag Rentnerinnen und Rentner) findet (Ziff. 471 der Mitteilungen Nr. 79 des BSV vom 27. Januar 2005 über die berufliche Vorsorge). Dieses sieht drei Bereiche vor, nämlich die gesetzliche Rente, die überobligatorische Rente und die aufgelaufenen Rentenerhöhungen; nur letztere ("freiwillige Rentenerhöhungen") seien kürzbar, nicht aber die gesetzliche und die überobligatorische Rente ("Basisrente"). Das Schema enthält eine Zeitachse. Im Zeitpunkt der Pensionierung besteht die Rente nur aus der "Basisrente" (gesetzliche und überobligatorische Rente), während die "freiwilligen Rentenerhöhungen" erst im Laufe der Zeit ansteigen. Dies ergibt sich offensichtlich daraus, dass bei solchen freiwilligen Erhöhungen vor allem an den freiwilligen Teuerungsausgleich gedacht worden war. Wie indessen aus der Begründung hervorgeht, war damit vor allem beabsichtigt, die reglementarische Rentenhöhe, die im Zeitpunkt des Rentenbeginns bestand, zu garantieren, während freiwillige (d.h. weder gesetzlich noch reglementarisch vorgeschriebene) Leistungsverbesserungen, die bereits bei Rentenbeginn zugesprochen wurden, jedenfalls nicht ausdrücklich angesprochen wurden. Der Unterschied zwischen dem von der Garantie erfassten und dem einer Reduktion zugänglichen Bereich liegt demnach nicht in erster Linie im Zeitpunkt der Gewährung, sondern in der Frage des reglementarischen Anspruchs.
11.4.4 Diese Betrachtung entspricht auch dem Grundsatz der Rechtsgleichheit: Sowohl bei den Altrentnern wie bei den Neurentnern gehen die Leistungserhöhungen nicht auf eigene Beiträge der Versicherten zurück, sondern auf eine Zuteilung aus freien Mitteln. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb eine ausserordentliche Leistungsverbesserung, die am Tag der Entstehung des Rentenanspruchs zugesprochen wird, anders zu behandeln sein soll als die gleiche Leistungsverbesserung, wenn sie einen Tag später zugesprochen wird. Gerade in einer Situation wie der vorliegenden wäre es offensichtlich unbillig und rechtsungleich, wenn die Altrentner allein die Last der Sanierung tragen müssten, während die Neurentner weiterhin die volle Rente erhielten, denn bei beiden Gruppen beruht die Leistungserhöhung auf dem gleichen Rechtsgrund. Die im Rahmen der Teilliquidation zugesprochene Zuteilung freier Mittel kann auch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Einkaufssumme im Sinne von Art. 8 Ziff. 3 des Reglements 1998 verstanden werden, die zu einer Erhöhung der reglementarisch versicherten Rente führt. Mit den in dieser Reglementsbestimmung genannten Einkaufssummen sind diejenigen Summen gemeint, welche der Versicherte aus seinen eigenen Mitteln freiwillig einbringt (vgl. Art. 8 Ziff. 1 des Reglements 1998), weshalb es richtig ist, den daraus resultierenden Rentenanspruch zu schützen. Hier haben aber nicht die Versicherten eigene Mittel freiwillig eingebracht, sondern es wurden ihnen im Gegenteil freie Mittel gutgeschrieben, die auf ausserordentliche Gewinne zurückgehen. Die parlamentarische Beratung zeigt deutlich auf, dass sich die Bundesversammlung des Konflikts zwischen Vertrauensschutz und Sanierungsziel unter Beachtung der Opfersymmetrie bewusst war und sich bemühte, eine Regelung zu treffen, die als Kompromisslösung beiden Aspekten Rechnung trägt (Voten David und Jenny, AB 2003 S 1104 f., 1110; Voten Egerszegi-Obrist und Rechsteiner P., AB 2004 N 6, 11 f.). Im Lichte der Opfersymmetrie und der Rechtsgleichheit drängt es sich geradezu auf, ausserordentliche Leistungsverbesserungen bei Alt- und Neurentnern gleich zu behandeln. Dass in der ständerätlichen Kommission ein Antrag abgelehnt wurde, der Alt- und Neurentner gleich behandeln wollte (vorne E. 11.4.2), steht dem nicht entgegen: Wie aus der Diskussion in der Kommission hervorgeht, bestand über die Tragweite dieses Antrags keine Klarheit und wurden in diesem Zusammenhang verschiedene Aspekte erörtert wie die Veränderung der Lebenserwartung, die mit der hier zur Diskussion stehenden Fragestellung nichts zu tun haben. Ferner wurde der Antrag mit dem Argument, es drohe eine "désolidarisation", bekämpft (Protokoll SGK-S vom 20./21. Oktober 2003, S. 17). Eine solche ergäbe sich indessen in der hier vorliegenden Konstellation gerade dann, wenn für die Sanierung nur die Altrentner, aber nicht die Neurentner einstehen müssten.
11.4.5 Ausschlaggebend ist schliesslich folgende Überlegung, die sich aus dem System des Gesetzes und dem Wesen der beruflichen Vorsorge ergibt: Wie dargelegt (E. 10.5), beruht die berufliche Vorsorge auf dem Kapitaldeckungsprinzip. Das bedeutet, dass Mittel angespart werden, aus denen die Leistungen finanziert werden. Logischerweise können nicht mehr Leistungen erbracht werden als Mittel vorhanden sind. Die Mittel einer Vorsorgeeinrichtung stammen einerseits aus Beiträgen der Versicherten und ihrer Arbeitgeber, andererseits vom sogenannten dritten Beitragszahler, nämlich der Rendite auf dem angesammelten Kapital. Während die Beiträge der Versicherten und der Arbeitgeber reglementiert und damit auch kalkuliert werden können, hängt die Leistungskraft des sog. dritten Beitragszahlers entscheidend von den Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt ab. Diese können nicht gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben und deshalb auch nicht zuverlässig kalkuliert werden. Zwar rechnet das System der beruflichen Vorsorge mit einer bestimmten gesetzlich oder allenfalls reglementarisch vorgeschriebenen Minimalverzinsung. Diese stimmt aber nicht oder höchstens zufälligerweise mit der effektiv auf dem Kapitalmarkt erzielbaren Rendite überein. Wie jeder Kapitalanleger kann auch die Vorsorgeeinrichtung - die im Grunde nichts anderes als eine Einrichtung zur kollektiven Kapitalanlage der Vorsorgeguthaben der Versicherten ist - bei guten Kapitalmarktverhältnissen unter Umständen Renditen erzielen, die höher sind als die vorgeschriebenen Mindestzinsen. Dieser höhere Ertrag führt zu freien Mitteln, die dann den Versicherten gutgeschrieben werden können, wie das vorliegend geschehen ist. Mit den streitigen Rentnerbeiträgen werden nicht die reglementarischen Leistungen tangiert, sondern einzig Leistungserhöhungen, die aus diesen freien Mitteln finanziert worden sind, also aus Überschüssen, die sich daraus ergeben haben, dass die Vorsorgeeinrichtung offenbar in früheren Jahren dank günstigen Anlageverhältnissen eine höhere als die kalkulierte Rendite erzielen konnte. Es handelt sich dabei um die Gewinnchancen, die mit jeder Kapitalanlage verbunden sind. Mit jeder Gewinnchance sind aber unweigerlich auch Verlustrisiken verbunden. Überschüsse können nur verteilt werden, solange solche vorhanden sind. Ein Kapitaldeckungsverfahren, das nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken enthält, ist objektiv und denklogisch unmöglich. Die Annahme, Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG wolle zeitlich unbeschränkt und unter allen Umständen Leistungen garantieren, die auf freie Mittel, d.h. auf höhere als kalkulierte und kalkulierbare Renditen zurückzuführen sind, würde bedeuten, dass der Gesetzgeber ein System einführen wollte, das nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken kennt. Davon kann nicht ernsthaft ausgegangen werden.
11.4.6 Damit ist auch gesagt, dass dem streitigen Rentnerbeitrag keine berechtigte Vertrauenserwartung entgegenstehen kann. Die Bestimmung des Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG ist vor dem Hintergrund der Diskussion um wohlerworbene Rechte und Vertrauensschutz zu sehen. Als wohlerworben und vertrauensgeschützt können - wenn überhaupt (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.2 S. 36 f.) - diejenigen Leistungen betrachtet werden, welche die Versicherten mit ihren Beiträgen und denjenigen ihrer Arbeitgeber finanziert haben. Leistungserhöhungen, die auf ausserordentliche Gewinne zurückgehen, können demgegenüber von vornherein nicht als wohlerworben gelten. Sie sind ohne eigenes Dazutun der Versicherten infolge unerwartet guter Verhältnisse auf dem Kapitalmarkt entstanden. Kein vernünftiger Mensch kann in guten Treuen damit rechnen, dass er von einem System profitieren kann, in welchem er nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken hat. Einen Anspruch auf Vertrauensschutz gegenüber dem Kapitalmarkt kann es naturgemäss nicht geben. Wer auf seinen Kapitalanlagen Verluste erleidet, kann allenfalls versuchen, gegenüber denjenigen, die ihn bei der Kapitalanlage beraten haben, einen Verantwortlichkeitsanspruch geltend zu machen, was die Beschwerdeführerin 2 vorliegend ja auch angestrebt hat. Führen diese Klagen zum Erfolg, so kann der Schaden reduziert oder allenfalls behoben werden; andernfalls wird ein Verlustrisiko realisiert, wie es unweigerlich und unvermeidlich mit jeder Kapitalanlage und damit auch mit dem Kapitaldeckungsverfahren der beruflichen Vorsorge verbunden ist. Es stellt sich dann nur die Frage, wie der Verlust unter den Beteiligten aufzuteilen ist. Bei einer Vorsorgeeinrichtung, welche noch aktive Versicherte hat, können allenfalls diese und ihre Arbeitgeber (Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG) zur Verlustdeckung herangezogen werden. Bei einer reinen Rentnerkasse ist dies naturgemäss unmöglich. Der streitige Rentnerbeitrag ist - abgesehen von den Verantwortlichkeitsklagen - die einzige Massnahme, die zur Sanierung der Kasse ernsthaft in Frage kommt (vorne E. 7.3). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber zwar einerseits den Vorsorgeeinrichtungen zwingend vorgeschrieben hat, bei Unterdeckung Sanierungsmassnahmen zu ergreifen (Art. 65d Abs. 1 BVG), ihnen aber zugleich hätte verunmöglichen wollen, die einzig mögliche Massnahme zu ergreifen.
11.4.7 Insgesamt steht Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG nicht entgegen, dass auch von Neurentnern ein Rentnerbeitrag verlangt und mit der Rente verrechnet werden kann, soweit damit nur diejenige Leistungsverbesserung tangiert ist, die aus der Zuteilung freier Mittel im Rahmen der Teilliquidation resultiert.
12.
12.1 Die streitigen Rentnerbeiträge sind damit zulässig sowohl in Bezug auf die Altrentner (Personen, deren Rentenanspruch vor der Zuteilung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation entstanden ist) als auch in Bezug auf die Neurentner (Personen, deren Rentenanspruch nach der Zuteilung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation entstanden ist). Die Beschwerden in den Verfahren 9C_709/2008 und 9C_899/2008 sind damit begründet. Vorbehalten sind allfällige Eingriffe in gesetzliche Minimalleistungen (vorne E. 8.2), einschliesslich der gesetzlich zwingenden Anpassung an die Preisentwicklung im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BVG (vorne E. 8.3), sowie die Pflicht, die Massnahme aufzuheben, sobald die Unterdeckung auf andere Weise behoben ist (vorne E. 7.4). In diesem Sinne ist die Genehmigungsverfügung vom 15. September 2005 zu präzisieren.
12.2 In Bezug auf die zeitliche Wirkung der Massnahme ist der Klarheit halber festzuhalten: Die nunmehr bestätigte Reglementsänderung tritt gemäss ihrem Wortlaut am 1. Januar 2006 in Kraft. Dass die Beschwerde an die Vorinstanz von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hatte (Art. 55 VwVG), ändert daran nichts, da die aufschiebende Wirkung nur provisorisch während der Dauer des Verfahrens gilt. Die während dieser Dauer ausbezahlten Renten, die höher sind als diejenigen, die sich aus der nunmehr bestätigten Reglementsänderung ergäben, wurden zu Unrecht ausbezahlt und können zurückverlangt werden (BGE 112 V 74 E. 3 S. 77 ff.; BGE 105 V 266 E. 3 S. 269; REGINA KIENER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 11 zu Art. 55 VwVG; HANSJÖRG SEILER, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 69 f. zu Art. 55 VwVG).
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de
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Art. 89 LTF; art. 56 ss LPP; qualité pour recourir du fonds de garantie. Le fait que la décision entreprise augmente la probabilité de l'obligation subséquente du fonds de garantie d'octroyer des prestations ne suffit pas à lui reconnaître la qualité pour recourir (consid. 3).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,531
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135 V 382
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135 V 382
Regeste b
Art. 49 VwVG; Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG; Kognition des Bundesverwaltungsgerichts. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz beschränkt sich - in Abweichung von Art. 49 VwVG - wie diejenige der Aufsichtsbehörde bei der Prüfung von Reglementen nach Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG auf eine Rechtskontrolle (E. 4.2).
Regeste c
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG; Art. 23 Abs. 1 FZG (in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung); Rentnerbeiträge zur Behebung der Unterdeckung einer Vorsorgeeinrichtung nach vorangehender Verteilung freier Mittel; abstrakte Normenkontrolle. Erhöht eine Vorsorgeeinrichtung im Rahmen einer Teilliquidation aus freien Mitteln den verbleibenden aktiven Versicherten die versicherten Leistungen (Erhöhung der individuellen Freizügigkeitskonten um 34 %) und den Rentenbezügern die Rente (Erhöhung der Renten um 26,4 %) und gerät sie anschliessend in eine Unterdeckung, ist es zulässig, dass sie im Rahmen von Sanierungsmassnahmen einen Rentnerbeitrag von 20 % bei allen Rentnern erhebt, die in den Genuss von Leistungen aus der Teilliquidation gelangt sind, d.h. sowohl von den bereits vor als auch von den erst nach der Teilliquidation eine Rente beziehenden Versicherten (E. 5-12).
Regeste d
Art. 65d Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie Art. 65d Abs. 3 Ingress BVG; Anforderungen an die Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung. Zur Eignung der Massnahme, die Unterdeckung innert einer angemessenen Frist zu beheben, zur Verhältnismässigkeit der Massnahme und insbesondere zur Subsidiarität des Rentnerbeitrages (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 384
A.
A.a Unter dem Namen "Pensionskasse der D. AG" bestand eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB; ihr Zweck bestand darin, die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma (D. AG) durchzuführen. Infolge einer Verminderung der Belegschaft der Stifterfirma wurde auf 31. März 1999 eine Teilliquidation der Pensionskasse durchgeführt. Mit Verfügung vom 8. Februar 2000 genehmigte die Aufsichtsbehörde den Verteilplan, mit welchem freie Mittel dazu verwendet wurden, den Einzelaustretenden die Austrittsleistung, den verbleibenden aktiven Versicherten die versicherten Leistungen und den Rentenbezügern die Renten zu erhöhen. Am 31. März 2003 stellte die Stifterfirma ihren Betrieb endgültig ein. Daraufhin traten alle aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Diese änderte zum 1. April 2004 ihren Namen in "Ostschweizerische Rentnerpensionskasse" (im Folgenden: Pensionskasse) und führte den verbleibenden Bestand an Rentnern weiter.
A.b Nachdem die Pensionskasse in der Bilanz per 31. März 2005 einen Deckungsgrad von 86,3 % ausgewiesen hatte, beschloss der Stiftungsrat am 23. August/14. September 2005 folgenden Massnahmenplan zur Behebung der Unterdeckung:
1. Von allen Rentnerinnen und Rentnern, die in den Genuss von Leistungen aus der Teilliquidation 1999/2000 gelangt sind, wird ein Beitrag in Höhe von 20 % der jetzigen Rente ab Januar 2006 einverlangt. Diese Reduktion der laufenden Renten wird voraussichtlich zehn Jahre dauern. Sie kann je nach Entwicklung der Unterdeckung vom Stiftungsrat verlängert oder verkürzt werden - mit entsprechender vorgängiger Information der Stiftungsaufsicht und der Rentner.
2. Der Reglementsanhang Nr. 1 der Ostschweizerischen Rentnerpensionskasse für die Rentner der Pensionskasse aus der D. AG wird wie folgt ergänzt:
"4. Befristete Rentnerbeiträge als Sanierungsmassnahme
Von allen laufenden Renten dieses Vorsorgekollektivs wird ab Januar 2006 20 % als Rentnerbeitrag abgezogen. Diese Rentenreduktion dauert bis zum 31. Dezember 2015. Diese Dauer kann je nach der Veränderung des Deckungsgrades dieses Vorsorgewerks durch
Beschluss des Stiftungsrates verlängert oder verkürzt werden. Eine derartige Änderung ist der Aufsichtsbehörde und den Rentnerinnen und Rentnern mitzuteilen."
3. Der Stiftungsrat prüft allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen die frühere versicherungstechnische Expertin der Pensionskasse und gegen den früheren Stiftungsrat wegen Fehlern bei der Vermögensverteilung und Teilliquidation 1999 (vgl. Gutachten Prof. X.) und wegen nicht erfolgter Kürzungen der Austrittsleistungen (vgl. Revisionsstellenbericht 2004/05) und verfolgt diese gegebenenfalls.
4. Die Stiftungsaufsicht wird ersucht, diesen Massnahmenplan verfügungsweise zu genehmigen und allfälligen Einsprachen gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die Verfügung wird allen Rentnerinnen und Rentnern zugestellt.
A.c Mit Verfügung vom 15. September 2005 genehmigte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons St. Gallen (heute: Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht) den von der Pensionskasse vorgelegten Massnahmenplan.
B.
B.a P., die seit 1990 - und damit vor der Teilliquidation 1999 - eine Invalidenrente der Pensionskasse bezieht, erhob am 20. Oktober 2005 gegen die Verfügung vom 15. September 2005 Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese gab nebst der Pensionskasse und der Vorinstanz auch der Stiftung Sicherheitsfonds BVG Gelegenheit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Mit Zwischenverfügung vom 27. März 2006 wies der Instruktionsrichter der Beschwerdekommission das von der Pensionskasse gestellte Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Mit Entscheid vom 16. Juni 2008 (Verfahren C-2383/2006) hiess das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob Ziffer 1 der Verfügung vom 15. September 2005 insoweit auf, als damit der Massnahmenplan der Pensionskasse hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 genehmigt wurde, und wies die Sache an die Vorinstanz zurück mit der Weisung, die Beschwerdegegnerin anzuhalten, den Massnahmenplan im Sinne der Erwägungen anzupassen und der Vorinstanz zur aufsichtsrechtlichen Prüfung erneut zu unterbreiten.
B.b Ebenfalls gegen die Verfügung vom 15. September 2005 erhoben am 17. Oktober 2005 B., F., K., U., S. und T., die alle zwischen 2000 und 2005 - und damit nach der Teilliquidation 1999 - einen Anspruch auf Alters- oder Invalidenrente der Pensionskasse erworben hatten, Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese verfuhr analog wie mit der Beschwerde von P. Ein anfänglich gestelltes Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung zog die Pensionskasse am 27. Juni 2006 zurück. Mit Entscheid vom 29. September 2008 (Verfahren C-2382/2006) hiess das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde im gleichen Sinne gut wie diejenige der P.
C.
C.a Gegen den Entscheid C-2383/2006 i.S. P. erheben die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (Beschwerdeführerin 1; Verfahren 9C_708/2008) sowie die Pensionskasse (Beschwerdeführerin 2; Verfahren 9C_709/2008) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 15. September 2005 rechtsgültig sei bzw. die Beschwerde der P. vom 17. (recte: 20.) Oktober 2005 sei abzuweisen.
P. (Beschwerdegegnerin 1) beantragt, auf die Beschwerde im Verfahren 9C_708/2008 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Im Verfahren 9C_709/2008 stellt sie den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst im Verfahren 9C_709/2008 auf Gutheissung der Beschwerde, im Verfahren 9C_708/2008 auf Gutheissung, soweit darauf einzutreten sei.
C.b Gegen den Entscheid C-2382/2006 i.S. B. und Kons. (Beschwerdegegner 2) erheben auch die Pensionskasse (Verfahren 9C_899/2008) sowie die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (Verfahren 9C_904/2008) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den gleichlautenden Anträgen wie in den Verfahren 9C_708/2008 und 9C_709/2008.
B. und Kons. beantragen im Verfahren 9C_899/2008, die Beschwerde sei abzuweisen. Im Verfahren 9C_904/2008 beantragen sie, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das BSV schliesst sich im Verfahren 9C_899/2008 im Ergebnis dem vorinstanzlichen Entscheid an; im Verfahren 9C_904/2008 verzichtet es auf eine Stellungnahme.
D. Am 3. Juli 2009 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Auf die Beschwerden in den Verfahren 9C_708/2008 und 9C_904/2008 wird nicht eingetreten.
Die Beschwerden in den Verfahren 9C_709/2008 und 9C_899/2008 werden gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Legitimiert zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG (gleichlautend wie Art. 48 Abs. 1 VwVG; SR 172.021), wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Im Unterschied zur Beschwerde in Zivil- (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG) und Strafsachen (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) sowie zur subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 115 lit. b BGG) ist somit kein rechtlich geschütztes Interesse erforderlich.
3.2 Die Beschwerdeführerin 2 ist als Vorsorgeeinrichtung, welche die umstrittene Reglementsänderung erlassen hat, vom angefochtenen Entscheid unmittelbar als Adressatin berührt und daher zur Beschwerde legitimiert.
3.3 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin 1 als "mittelbar Beteiligter" Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, ihr jedoch in ihren Entscheiden die Parteistellung abgesprochen. Die Beschwerdeführerin 1 leitet ihre Legitimation daraus ab, dass die Sanierung der Pensionskasse ohne die Durchführung der geplanten Massnahmen in Frage gestellt sei und sie im Falle einer Zahlungsunfähigkeit die gesetzlichen Leistungen sicherstellen müsste (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG; SR 831.40).
3.3.1 Die Rechtsprechung hat die Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" unter bestimmten Umständen dann zugelassen, wenn der Dritte als Folge des Entscheids unmittelbar in seinen vermögensrechtlichen Interessen berührt ist (BGE 133 V 188 E. 4.4 S. 193 f.; BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 564 f. und E. 3.6 S. 565 f.; SVR 2008 BVG Nr. 18 S. 69, 9C_104/2007 E. 3.2). Das kann auch für Gemeinwesen gelten (BGE 135 V 2 E. 1.1 S. 4). Vorliegend ist jedoch die Beschwerdeführerin 1 durch den angefochtenen Entscheid nicht unmittelbar betroffen; dieser erhöht höchstens die Wahrscheinlichkeit ihrer späteren Leistungspflicht. Zwar wird sie alsdann den hier zu treffenden Entscheid nicht mehr in Frage stellen können. Dies allein genügt aber nicht, um die Legitimation eines Dritten zu bejahen, der als Folge des Entscheids eventuell später einmal als Garant oder Versicherer oder in ähnlicher Funktion zahlungspflichtig werden könnte. Dies muss umso mehr gelten für öffentlich-rechtliche Institutionen wie die Beschwerdeführerin 1, denn bei solchen wird die Legitimation tendenziell zurückhaltender anerkannt als bei Privaten; namentlich genügt nicht jedes finanzielle Interesse (BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f.; BGE 134 V 53 E. 2.3.3.2 S. 59; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 36 f. zu Art. 89 BGG). So wurde z.B. die Legitimation eines Kantons verneint, der sich gegen den Widerruf der einem Privaten erteilten Baubewilligung wehren wollte, weil er befürchtete, in der Folge staatshaftungsrechtlich belangt zu werden (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406 f.). Im Lichte dieser Grundsätze ist die Legitimation der Beschwerdeführerin 1 zu verneinen.
3.3.2 Für diese Lösung sprechen auch praktische Gründe: Wäre der Sicherheitsfonds nämlich zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert, so müsste ihm die Parteistellung infolge der Einheit des Verfahrens auch bereits im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht und vor der Aufsichtsbehörde zuerkannt werden (Art. 6 und 48 VwVG). Würde zudem bereits die erhöhte Möglichkeit einer späteren Inanspruchnahme des Sicherheitsfonds ausreichen, um die Legitimation zu begründen, so müsste diese nicht nur bei Sanierungen bejaht werden, sondern auch in anderen Fällen, in denen eine Reglementsänderung ein erhöhtes Risiko der Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung zur Folge hat. Dies wäre schwierig von anderen Fällen abzugrenzen, die kein solches Risiko enthalten, und würde dazu führen, dass regelmässig bei Genehmigungsverfahren betreffend Reglementsänderungen vorsorglicherweise dem Sicherheitsfonds Gelegenheit gegeben werden müsste, von seiner Parteistellung Gebrauch zu machen. Abgesehen von praktischen Schwierigkeiten würde dadurch auch dem Sicherheitsfonds eine gewisse Mitverantwortung für die Ausgestaltung von Reglementsänderungen zukommen.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin 1 ist somit nicht nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Eine besondere Grundlage für ihre Legitimation im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BGG besteht nicht. Auf die Rechtsmittel der Beschwerdeführerin 1 ist daher nicht einzutreten.
4.
4.1 Die Aufsichtsbehörde hat in der Verfügung vom 15. September 2005 den "Massnahmenplan zur Sanierung der Unterdeckung [...] unter Kenntnisnahme des Reglementsanhangs Nr. 1" genehmigt. Die Vorsorgeeinrichtung ist bei Unterdeckung verpflichtet, Sanierungsmassnahmen zu treffen (Art. 65d Abs. 1 BVG) und die Aufsichtsbehörde über das Ausmass und die Ursachen der Unterdeckung und die ergriffenen Massnahmen zu informieren (Art. 65c Abs. 2 BVG; Art. 44 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]; ERICH PETER, Unterdeckung und Sanierung - Rechte und Pflichten der Vorsorgeeinrichtung, AJP 2009 S. 783 ff., 786 f.). Eine Informationspflicht besteht gegebenenfalls auch für die Kontrollstelle und den Experten für berufliche Vorsorge (Art. 36, 41 und 41a BVV 2). Die Aufsichtsbehörde überprüft die getroffenen Massnahmen und ordnet selber Massnahmen an, wenn dies erforderlich ist, um festgestellte Mängel zu beheben (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Vorsorgeeinrichtungen mit Unterdeckung - Ist eine Sanierung zwingend? in: Berufliche Vorsorge 2002, S. 37 ff., 50 f.). Einer formellen Genehmigungspflicht unterliegt jedoch nicht die Massnahmenplanung als solche, sondern nur die damit verbundene Reglementsänderung (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG), vorliegend der Reglementsnachtrag mit dem darin angeordneten Abzug von 20 % auf den laufenden Renten. Nur dieser Punkt ist umstritten. Die anderen Massnahmen werden nur soweit diskutiert, als sie einen Einfluss auf die Zulässigkeit der Rentenkürzung haben. Auch der vorinstanzliche Entscheid überprüft mit Recht einzig diese vom Stiftungsrat beschlossene Reglementsänderung.
4.2 Die Aufsichtsbehörde hat sich bei der Prüfung von Sanierungsplänen auf eine Rechtskontrolle zu beschränken (Botschaft vom 19. September 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 6399 ff., 6418 Ziff. 2.1.3; HANS MICHAEL RIEMER, Die BVG-Revision zur Behebung der Unterdeckung von Vorsorgeeinrichtungen, SZS 2004 S. 498 ff., 499 Fn. 2; PETER, a.a.O., S. 790). Das gilt auch bei der Überprüfung von Reglementen nach Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG (Urteil 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 3.2; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, S. 195 f.). Da die Kognition in oberer Instanz nur enger, aber nicht weiter sein kann als vor unterer Instanz (Einheit des Verfahrens), hat sich daher auch die Vorinstanz in Abweichung von Art. 49 lit. c VwVG auf eine Rechtskontrolle zu beschränken.
4.3 Zutreffend hat die Vorinstanz erwogen, dass auf dem Weg der aufsichtsrechtlichen Genehmigung nur die abstrakte Normenkontrolle der streitigen Reglementsänderung erfolgen kann. Individuelle Ansprüche einzelner Rentner sind demgegenüber auf dem Wege der Klage (Art. 73 BVG) geltend zu machen.
5. Der Sachverhalt ist in folgenden Punkten unbestritten: Die Beschwerdegegnerin 1 bezog seit 1990 eine Invalidenrente der Pensionskasse (sog. Altrentnerin); diese Rente wurde im Rahmen der Teilliquidation am 31. März 1999 aus Zuteilung freier Mittel um 26,4 % erhöht. Die Beschwerdegegner 2 haben anlässlich dieser Teilliquidation aus freien Mitteln eine Erhöhung der individuellen Freizügigkeitskonten um 34 % erhalten. Sie bezogen nachträglich eine Rente der Pensionskasse (sog. Neurentner), die auf der Grundlage dieses um 34 % erhöhten Guthabens berechnet wurde. Die Pensionskasse hatte am 31. März 2005 einen Deckungsgrad von 86,28 %, nachdem dieser ein Jahr zuvor noch 89,89 % betragen hatte. Mit Recht unbestritten ist auch, dass unter diesen Umständen die Pensionskasse verpflichtet war, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen, um die Unterdeckung zu beheben (Art. 65c Abs. 1 lit. b und Art. 65d Abs. 1 BVG). Umstritten ist jedoch die Rechtmässigkeit der getroffenen Sanierungsmassnahme, welche darin besteht, dass von den Renten derjenigen Rentner, die Mittel aus der Teilliquidation erhalten haben (also auch der Beschwerdegegner), ein Rentnerbeitrag in der Höhe von 20 % der aktuellen Rente abgezogen wird.
6.
6.1 Unter der bis Ende 2004 geltenden Gesetzeslage bestand Unsicherheit, ob laufende Renten zwecks Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung gekürzt werden können. In der Lehre und der Praxis der Aufsichtsbehörden wurde teilweise angenommen, dass in laufende Renten nicht eingegriffen werden dürfe (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 49; a.M. UELI KIESER, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, SZS 1999 S. 290 ff., 310, 312, wonach der Rentenbetrag nicht grundsätzlich geschützt und namentlich aus finanziellen Gründen ein Primatwechsel zulässig sei; relativierend auch WERNER NUSSBAUM, Zur Bedeutung wohlerworbener Rechte in der beruflichen Vorsorge, in: Der Einfluss von Vorsorgeverpflichtungen auf die Bewertung von Unternehmen, 2003, S. 44 ff., 48 f.; eingehende Darstellung des Diskussionsstandes im Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. Dezember 2005, VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1070 Ziff. 48 ff.). Die Rechtsprechung hat ein wohlerworbenes Recht im Umfang der gesetzlich zwingenden Bestimmungen angenommen, im Bereich der weitergehenden Vorsorge hingegen Reglementsänderungen auch zum Nachteil der Destinatäre in den allgemeinen Schranken (Rechtsgleichheit, Willkürverbot) zugelassen; sie hat namentlich die Aufhebung eines Teuerungszuschlags (SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 57, B 60/99 E. 3c) und die Veränderung von Anwartschaften zugelassen (Urteil 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006 E. 5; vgl. auch in Bezug auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen BGE 134 I 23 E. 7.2 S. 36 f. mit zahlreichen Hinweisen). Ob ein Eingriff in laufende Renten der beruflichen Vorsorge zulässig sei, wurde höchstrichterlich nie entschieden.
6.2 Angesichts der sich seit dem Jahre 2000 häufenden Unterdeckungen von Vorsorgeeinrichtungen schlug der Bundesrat mit Botschaft vom 19. September 2003 eine Gesetzesrevision über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vor (BBl 2003 6399 ff.). Er wies darauf hin, dass nach bisheriger Rechtslage Renten im Obligatoriumsbereich ohne gesetzliche Grundlage nicht gekürzt werden können (BBl 2003 6408 Ziff. 1.3.4), dass aber die bisherigen Möglichkeiten ungenügend seien und daher zusätzliche Massnahmen ausdrücklich gesetzlich verankert werden sollen (BBl 2003 6409 f. Ziff. 1.3.5). Dem in der Vernehmlassung geäusserten Wunsch, die laufenden Renten sollten generell dauerhaft gekürzt werden können, solle nicht entsprochen werden, da die Renter auf die erworbenen Ansprüche zählen können müssten (BBl 2003 6411 Ziff. 1.3.6.2). Der Schutz des Vertrauens könne jedoch im Falle einer Unterdeckung diametral zum Prinzip der Opfersymmetrie und der Verhältnismässigkeit stehen und sei entsprechend zu gewichten. Es sei daher unabdingbar, dass auch ein Beitrag von den Rentnern vorzusehen sei; es sei aber keine dauerhafte Rentenkürzung vorzusehen, da gekürzte Renten später nur schwer wieder auf den ursprünglichen Stand angehoben werden könnten. Die Erhebung eines Beitrags habe keine direkte Auswirkung auf das Rentendeckungskapital, stelle aber eine Behebung der Unterdeckung in kleinen Schritten dar. Wegen des Vertrauensschutzes dürfe es sich nur um eine massvolle Massnahme handeln. Das bedeute auch, dass die Rente, welche nach Abzug des Beitrags ausbezahlt werde, die Höhe der BVG-Stammrente nicht unterschreiten dürfe. Damit könne der Beitrag in einer reinen BVG-Kasse nicht höher sein als die seit Rentenbeginn aufgelaufenen Rentenerhöhungen, vorausgesetzt, diese seien nicht durch gesetzliche oder zwingende reglementarische Bestimmungen geschützt. In der vor- und überobligatorischen Vorsorge seien die privatrechtlichen Vertragsregeln zu beachten. Eine Reglementsänderung, welche eine Kürzung der reglementarischen Stammrente zur Folge hätte, dürfte aufgrund des Vertrauensschutzes einer gerichtlichen Überprüfung kaum Stand halten. Der Beitrag dürfte letztlich so festzusetzen sein, dass er sich im Rahmen der seit Rentenbeginn aufgelaufenen Rentenerhöhung bewege. Seien diese Rentenanpassungen aufgrund zwingender reglementarischer Bestimmungen erfolgt, dürften auch diese aufgrund des Vertrauensprinzips nicht geschmälert werden (BBl 2003 6421 f. Ziff. 2.1.4 zu [Art. 65b] Abs. 3 Bst. a und b). Demgemäss schlug der Bundesrat vor, im BVG einen neuen Art. 65b (heute Art. 65d) Abs. 3 einzufügen mit folgendem Wortlaut: "Sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen, kann die Vorsorgeeinrichtung während der Dauer einer Unterdeckung: a. (...) b. von Rentnerinnen und Rentnern einen Beitrag zur Behebung einer Unterdeckung erheben. Dieser kann mit den laufenden Renten verrechnet werden. Die Erhebung eines Beitrags ist nur soweit zulässig, als seit der Entstehung des Rentenanspruchs Leistungsverbesserungen gewährt worden sind, die nicht durch gesetzliche oder reglementarische Bestimmungen vorgeschrieben waren. Die Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge dürfen nicht geschmälert werden. Reglementarische Bestimmungen über die Möglichkeit der Kürzung laufender Renten, welche über die gesetzlichen Leistungen hinausgehen, bleiben vorbehalten; c. (...)".
6.3 In der parlamentarischen Beratung war die Frage der Rentnerbeiträge (Abs. 3 lit. b des vorgeschlagenen neuen Artikels) umstritten. Als Änderungen gegenüber dem bundesrätlichen Entwurf schlug die ständerätliche Kommission die zehnjährige Befristung (Satz 3) vor sowie die Bestimmung, dass es für die Sanierungsmassnahme einer reglementarischen Grundlage bedürfe (Satz 5). Der Ständerat folgte diesem Vorschlag und lehnte einen Antrag, auf die Rentnerbeiträge generell zu verzichten, Abs. 3 lit. b mithin zu streichen, deutlich ab (AB 2003 S 1108 ff.). Der Nationalrat fügte auf Antrag seiner Kommission eine Gewährleistung der Rentenhöhe bei Entstehung des Rentenanspruchs (Satz 6) bei (AB 2004 N 9 ff.). Der Ständerat schloss sich diesem Zusatz an (AB 2004 S 60 f.). In dieser Fassung wurde am 18. Juni 2004 der neue Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG beschlossen, der zusammen mit anderen Gesetzesänderungen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge am 1. Januar 2005 in Kraft trat (AS 2004 4635).
6.4 Mit dem neuen Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG, der auch für die weitergehende Vorsorge gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG in der Fassung vom 18. Juni 2004), sind nun Rentnerbeiträge zur Behebung von Unterdeckungen unter gewissen Voraussetzungen ausdrücklich zulässig. Die früher umstrittene Frage, ob auch Rentner zur Sanierung beigezogen werden können, ist damit positivrechtlich beantwortet. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner sind jedoch der Meinung, dass der streitige Rentnerbeitrag in verschiedener Hinsicht gegen die zitierten Gesetzesbestimmungen verstösst, während die Beschwerdeführerin 2 den Beitrag als gesetzmässig erachtet. Diese Voraussetzungen sind im Folgenden zu überprüfen, soweit sie umstritten sind.
7. Nach Art. 65d Abs. 2 Satz 2 und 3 BVG müssen die Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung verhältnismässig, dem Grad der Unterdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzepts sein. Sie müssen geeignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben. Ein Rentnerbeitrag ist sodann nach dem Ingress von Abs. 3 nur zulässig, sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen (Subsidiarität des Rentnerbeitrags), und nur für die Dauer der Unterdeckung.
7.1 Die Beschwerdegegnerin 1 hat im Verfahren vor der Vorinstanz beanstandet, es sei nicht ersichtlich, ob mildere Massnahmen als die Rentenkürzung ergriffen worden seien; es sei daher nicht überprüfbar, ob die Leistungskürzung nicht gegen das Subsidiaritätsprinzip verstosse. Die Beschwerdegegner 2 haben vor der Vorinstanz die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse in Frage gestellt; mit dem Rentnerbeitrag könne der Deckungsgrad nur gehalten, aber nicht verbessert werden. Die Vorinstanz hat in ihren Entscheiden diese Bedenken und die Antwort der Pensionskasse wiedergegeben; anschliessend hat sie auszugsweise die Stellungnahmen des Experten für berufliche Vorsorge wiedergegeben, wonach der aktuelle Vermögensertrag die technischen Bedürfnisse der Kasse nicht zu decken vermöge, weshalb den Anlagen höchstes Augenmerk zu widmen sei, aber eine Leistungskürzung in Anbetracht der Situation auf den Finanzmärkten die einzig wirksame Massnahme sei. Darauf folgerte die Vorinstanz, die Verbesserung von Erträgen aus der Vermögensanlage stelle zweifellos eine geeignete Massnahme zur Behebung der Unterdeckung dar. Diese Massnahme sei im bestrittenen Massnahmenplan nicht vorgesehen, aber bereits zu einem früheren Zeitpunkt beschlossen worden. Es liege aber kein Bericht über die Umsetzung und Wirksamkeit der Massnahme vor (Art. 44 Abs. 2 lit. c BVV 2). Es lasse sich somit nicht beurteilen, ob die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen ein ausgewogenes Gesamtkonzept darstellten. Insbesondere stehe nicht fest, ob die Leistungskürzung überhaupt notwendig gewesen sei oder ob nicht mildere Massnahmen zum Ziel geführt hätten. Ebenso wenig stehe fest, dass die beschlossenen Massnahmen innert angemessener Frist zur Behebung der Unterdeckung führen werden.
7.2 Vorab ist zum gerichtlichen Überprüfungsmassstab von Sanierungsmassnahmen festzuhalten: Die zu treffenden Massnahmen sollten innerhalb einer angemessenen Frist die Unterdeckung beheben. Als angemessene Sanierungsperiode gilt eine Dauer von ca. 5 bis 7 Jahren und nur in Ausnahmefällen eine solche von mehr als 10 Jahren (BBl 2003 6420 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2070; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 206). Angesichts eines solchen Planungshorizonts müssen die Sanierungsmassnahmen in der Regel in einem Zustand mehr oder weniger grosser Ungewissheit beschlossen werden. So kann die Entwicklung auf den Finanzmärkten samt den damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten nicht zuverlässig über längere Zeit vorausgesehen werden. Mehr oder weniger ungewiss kann auch die Entwicklung des Versichertenbestandes oder des Rentenvolumens einer Vorsorgeeinrichtung sein. Schliesslich können fallspezifische andere Ungewissheiten bestehen. Es kann daher von vornherein nicht erwartet oder verlangt werden, dass die Sanierungsmassnahmen ein für allemal mit einer Laufzeit von fünf bis zehn Jahren fest beschlossen und in der beschlossenen Form durchgeführt werden. Vielmehr ist eine flexible Massnahmenplanung, die laufend überprüft und nötigenfalls angepasst werden muss, unabdingbar. Dies hat auch Auswirkungen auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Sanierungsmassnahmen, besonders der Subsidiarität von Rentnerbeiträgen: Die Zulässigkeit einer solchen Massnahme kann nicht erst dann bejaht werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass mit einem Zeithorizont von zehn Jahren alle anderen Massnahmen ungenügend sein werden. Vielmehr ist sie bereits dann zu bejahen, wenn im Zeitpunkt der Beschlussfassung aufgrund einer realistischen Lagebeurteilung andere Massnahmen wahrscheinlich nicht ausreichen, um die Unterdeckung zu beheben. Als Korrelat davon ist die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch während der Dauer ihrer Umsetzung ständig zu überprüfen (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 206). Erweist sich nachträglich, dass die ursprüngliche Beurteilung zu pessimistisch war und die Massnahme nicht mehr nötig ist, um die Unterdeckung zu beheben, ist sie aufzuheben. In diesem Sinne kann auch die aufsichtsbehördliche Genehmigung einer Sanierungsmassnahme und eine gerichtliche Beurteilung einer solchen Genehmigung nur eine Momentaufnahme sein und nicht den Anspruch erheben, den ganzen Verlauf der Sanierung ex ante abschliessend regeln zu wollen.
7.3 Im Lichte des dargelegten Prüfungsmassstabs kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie kritisiert, es könne nicht beurteilt werden, ob mildere Massnahmen zum Ziel führen, namentlich die Verbesserung der Anlagen. Wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, ist der Deckungsgrad per Ende März 2005 gegenüber dem Vorjahr von 89,89 % auf 86,28 % gesunken. Damit steht fest, dass die angestrebte Verbesserung der Vermögensanlagen nicht ausgereicht hat, um die Unterdeckung zu beheben. Dass eine periodische Information über die Umsetzung und die Wirksamkeit dieser Massnahme im Sinne von Art. 44 Abs. 2 lit. c BVV 2 in den Akten fehlt, wie die Vorinstanz bemängelt, kann daran nichts ändern; die in dieser Bestimmung vorgeschriebene Information dient der Transparenz und der Wahrnehmung der Aufsicht, ist aber nicht die einzige Möglichkeit, um das Ungenügen einer Massnahme zu belegen. Angesichts der aktenkundigen Werte der Beschwerdeführerin 2 (Unterdeckung per Ende März 2005 rund 3,9 Mio. Franken bei einem investierten Kapital von rund 23,6 Mio. Franken; jährliche Rentensumme ca. 2,3 Mio. Franken, Rendite von rund 3 %, Technischer Zins 4 %; vgl. Technische Bilanz per 31. März 2005) erscheint es übrigens schon bei einer einfachen Überschlagsrechnung als höchst unrealistisch, dass mit einer Verbesserung der Anlagepolitik allein eine Behebung der Unterdeckung erwartet werden könnte. Im Massnahmenplan ist sodann aufgeführt, dass Verantwortlichkeitsansprüche geprüft und gegebenenfalls verfolgt werden. In der vorinstanzlichen Duplik im Verfahren der Beschwerdegegner 2 hat die Pensionskasse auf ihre im Juli 2006 eingereichte Verantwortlichkeitsklage gegen ihre frühere Expertin für berufliche Vorsorge hingewiesen. Das Ergebnis eines solchen Verantwortlichkeitsprozesses, der gerichtsnotorisch bis zu einem rechtskräftigen Erkenntnis mehrere Jahre dauern kann, kann nicht vorweggenommen werden. Zudem steht nicht fest, ob ein allfälliges für die Pensionskasse günstiges Urteil erfolgreich vollstreckt werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine solche ungewisse Forderung nicht aktiviert und in der Berechnung des Deckungsgrades berücksichtigt werden kann. Angesichts der zwingenden Vorschrift von Art. 65d Abs. 1 BVG können alternative Sanierungsmassnahmen nicht hinausgeschoben werden, bis das Ergebnis der Verantwortlichkeitsklagen feststeht. Welche weiteren Sanierungsmassnahmen in Betracht fallen könnten, ist nicht ersichtlich, da es sich bei der Pensionskasse um eine reine Rentnerkasse handelt, so dass Beiträge von Arbeitgebern und aktiven Versicherten (Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG) nicht möglich sind (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 448). Der Beitritt neuer Destinatäre ist eine eher theoretische Möglichkeit, deren Realisierung nicht in der Macht der Pensionskasse liegt, weil dazu beitrittswillige Dritte erforderlich wären. Insgesamt steht damit mit hinreichender Gewissheit fest, dass Sanierungsbedarf bestand und keine anderen Massnahmen möglich waren, um innert einer angemessenen Frist (Art. 65d Abs. 2 BVG) die Unterdeckung zu beheben. Die Voraussetzung der Subsidiarität des Rentnerbeitrags ist damit erfüllt.
7.4 Die Pensionskasse hat selber in der umstrittenen Reglementsänderung festgelegt, dass die Gültigkeitsdauer der Massnahme je nach Entwicklung des Deckungsgrades verlängert oder verkürzt werden kann. Im Lichte des Gesagten (vorne E. 7.2) versteht sich, dass die Massnahme nicht nur verkürzt werden kann, sondern muss, wenn feststeht, dass die Unterdeckung auf andere Weise behoben werden kann, da in einem solchen Fall das Erfordernis der Subsidiarität des Rentnerbeitrags nicht mehr gegeben ist (vgl. BBl 2003 6419 und 6422 je Ziff. 2.1.4). Das Reglement kann in diesem Sinne gesetzeskonform ausgelegt werden. Nachdem von keiner Seite behauptet wird, die Unterdeckung sei mit anderen Massnahmen behoben worden, erübrigen sich weitere Ausführungen.
7.5 Fraglich kann demgegenüber allenfalls sein, ob die Pensionskasse überhaupt sanierungsfähig ist, was die Beschwerdegegner 2 in Frage stellen. Auch die Beschwerdeführerin 2 selber scheint mittlerweile ihre Sanierungsfähigkeit wesentlich auf den (zumindest teilweisen) Erfolg der erwähnten Verantwortlichkeitsklage zu stützen, deren Ausgang noch offen ist. Indessen kann entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdegegner 2 eine Sanierungsmassnahme nicht schon deshalb unzulässig sein, weil nicht feststeht, ob sie Erfolg haben wird: Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Unterdeckung mit den gesetzlich vorgesehenen und zulässigen Massnahmen selbst beheben. Der Sicherheitsfonds tritt erst ein, wenn die Vorsorgeeinrichtung zahlungsunfähig geworden ist (Art. 65d Abs. 1 BVG). Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung dann, wenn sie fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht mehr erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]). Nicht mehr möglich ist die Sanierung, wenn über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. a SFV). Aus dieser Regelung geht klar hervor, dass die Sicherstellungspflicht des Sicherheitsfonds subsidiär ist zu den von der Vorsorgeeinrichtung selber zu treffenden Sanierungsmassnahmen (RIEMER, a.a.O., S. 502 f.; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 43; dieselbe, Finanzierungsbereich [Art. 65-71, Art. 79a-c, Art. 331 Abs. 3 OR], SZS 2005 S. 93 ff., 114; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 597 f.). Es wird von keiner Seite geltend gemacht, die Beschwerdeführerin 2 sei zahlungsunfähig. Sie ist daher verpflichtet, Sanierungsmassnahmen im gesetzlich zulässigen Rahmen zu treffen, auch wenn deren Erfolg nicht feststeht.
8. Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 4 BVG darf der Rentnerbeitrag nicht auf Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge erhoben werden.
8.1 Die Vorinstanz hat dazu erwogen, es stehe nicht fest, ob diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt sei, namentlich angesichts der obligatorischen Anpassung der Renten an die Preisentwicklung (Art. 36 Abs. 2 BVG). Die Beschwerdeführerin 2 bringt vor, sie habe dargelegt, dass die obligatorischen Leistungen im Falle der Beschwerdegegner nicht angetastet würden.
8.2 Die Parteien sind sich einig, dass die gesetzlichen Minimalleistungen nicht angetastet werden dürfen. Dies wird in der streitigen Reglementsänderung nicht ausdrücklich gesagt. Wie die Beschwerdeführerin 2 indessen mit Recht vorbringt, gelten die gesetzlichen Mindestansprüche zwingend unmittelbar von Gesetzes wegen, auch wenn das Reglement der Vorsorgeeinrichtung keinen entsprechenden Vorbehalt enthält (vgl. auch Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003 E. 2). Ob durch die streitige Rentenreduktion um 20 % bei einzelnen Beschwerdegegnern die gesetzlichen Mindestansprüche verletzt werden, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vorne E. 4.3). Die Vorinstanz geht allerdings davon aus, dass im Reglement selber der Vorbehalt der gesetzlichen Mindestansprüche enthalten sein muss. Auch auf dieser Grundlage ist es aber unzulässig, den Genehmigungsbeschluss für die streitige Reglementsänderung einfach aufzuheben. Zur Herstellung der Rechtmässigkeit des Reglements (vgl. vorne E. 4.2) genügt es, wenn darin ein entsprechender Vorbehalt angebracht wird.
8.3 In Bezug auf die Teuerungsanpassungen gemäss Art. 36 Abs. 2 BVG ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass diese nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 36 Abs. 4 BVG für einen Rentnerbeitrag gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG zur Verfügung stehen, im Unterschied zu den gesetzlichen Mindestanpassungen gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG.
9. Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 5 BVG darf ein Rentnerbeitrag nur erhoben werden, wenn eine entsprechende reglementarische Grundlage vorhanden ist.
9.1 Eine reglementarische Grundlage wird durch die umstrittene Reglementsänderung gerade geschaffen. Es ist auch unbestritten, dass das Reglement einen Abänderungsvorbehalt enthält (Art. 12 Ziff. 1 des ab 1. September 2004 gültigen Reglements). Auch das vorangegangene Reglement, gültig ab 1. Januar 1998, enthielt in Art. 28 Ziff. 2 einen solchen Änderungsvorbehalt. Das Reglement hielt zudem ausdrücklich fest, dass eine Reglementsänderung nicht nur die anwartschaftlichen Leistungen, sondern auch die bereits laufenden Renten betreffen kann.
9.2 Die Vorinstanz erwog indessen, das Reglement von 1998 habe keinen Vorbehalt enthalten, welcher Leistungskürzungen von der finanziellen Lage der Pensionskasse abhängig machen würde. Die Renten, die auf der Grundlage dieses Reglements entstanden seien, unterlägen daher keiner Kürzung. Das ab 1. September 2004 in Kraft stehende Reglement sehe sodann in den Bestimmungen der Art. 7 und 9 vor, dass die Alters- und Invalidenrentner Leistungen in der Höhe der von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung ausbezahlten Renten erhalten. Damit würden die bereits laufenden wie auch die neu zu laufen beginnenden Alters- und Invalidenrenten in Bestand und Höhe für die gesamte Laufzeit garantiert, stellten wohlerworbene Rechte dar und seien späteren Änderungen entzogen.
9.3 Dieser Betrachtung kann nicht gefolgt werden. Wie dargelegt, wollte die Gesetzesrevision von 2004 die vorher bestehende Unsicherheit beheben, ob laufende Renten zwecks Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung gekürzt werden können (vorne E. 6). Es sollte damit gerade angesichts der bisherigen Rechtsunsicherheit eine möglichst klare gesetzliche Grundlage für solche Rentnerbeiträge geschaffen werden, die zudem ausdrücklich auch für den weitergehenden (also reglementarischen bzw. vertraglichen) Bereich gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG). Hat somit der Gesetzgeber ausdrücklich Rentnerbeiträge unter bestimmten Voraussetzungen als zulässige Sanierungsmassnahme vorgesehen, so kann deren Zulässigkeit nicht mit der Begründung verneint werden, die vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung erlassenen Reglemente würden einen solchen Beitrag nicht vorsehen. Im Gegenteil soll nach dem Willen des Gesetzgebers ein solcher Rentnerbeitrag ohne Abänderungs- oder Sanierungsklausel im Reglement möglich sein (Berichterstatter Rechsteiner R. AB 2004 N 4). Zudem geht die gesetzliche Pflicht, eine Unterdeckung zu beheben (Art. 65d Abs. 1 BVG), einer reglementarischen Regelung vor (Art. 50 Abs. 3 Satz 1 BVG; Urteil 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006 E. 4). Gesetzlich verlangt wird nur, dass der Rentnerbeitrag als solcher durch Reglementsänderung eingeführt worden ist, was vorliegend unbestritten erfolgt ist. Im Übrigen verkennt die vorinstanzliche Argumentation, dass der Rentnerbeitrag nicht mit einer Reduktion der Stammrente gleichzusetzen ist. Er wirkt sich zwar während der Dauer der Massnahme aus der Optik des Rentenempfängers gleich aus wie eine Rentenreduktion, unterscheidet sich aber davon in verschiedener Hinsicht (vgl. dazu BBl 2003 6421 f. Ziff. 2.1.4. zu Abs. 3 Bst. a und b).
10. Gemäss Art. 65d Abs. 3 Satz 3 BVG darf der Beitrag nur auf dem Teil der laufenden Rente erhoben werden, der in den letzten zehn Jahren vor der Einführung dieser Massnahme durch gesetzlich oder reglementarisch nicht vorgeschriebene Erhöhungen entstanden ist. Umstritten ist, ob die mit den freien Mitteln aus der Teilliquidation im Jahre 1999 erfolgte Leistungsverbesserung in diesem Sinne als gesetzlich oder reglementarisch vorgeschriebene Erhöhung zu betrachten ist.
10.1 Die Vorinstanz hat erwogen, mit der rechtskräftigen Genehmigung des Verteilungsplanes hätten sich die Anwartschaften auf freie Mittel in Rechtsansprüche umgewandelt. Die Neurentner (Beschwerdegegner 2) hätten sich mit diesen ihnen individuell gutgeschriebenen Mitteln in reglementarische Leistungen eingekauft; die daraus resultierenden Leistungsverbesserungen ergäben sich somit aufgrund des Reglements. Auch die Altrentner (Beschwerdegegnerin 1) hätten sich mit den gemäss rechtskräftigem Verteilungsplan zugeteilten Mitteln in eine Rentenerhöhung eingekauft; es bestehe kein Grund, sie anders zu behandeln als die Neurentner. Die Beschwerdeführerin 2 bringt demgegenüber vor, die Zuweisung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation sei freiwillig erfolgt; die daraus finanzierte Leistungserhöhung sei deshalb nicht gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben.
10.2 Als gesetzliche oder gesetzlich vorgeschriebene Leistungen bezeichnet das Gesetz im Allgemeinen die obligatorischen Mindestleistungen (Art. 7 ff. BVG), so in Art. 12 Abs. 1 (dazu HELBLING, a.a.O., S. 147 f.), Art. 34b (dazu VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 115) und Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG. Dies ist offensichtlich auch die Bedeutung dieses Begriffs in Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 3 BVG (vgl. BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b, wo auf die Renten aufgrund des Altersguthabens gemäss Art. 15 BVG und die gesetzlich vorgesehenen Rentenanpassungen gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG hingewiesen wird). Gemäss Art. 23 Abs. 1 FZG (SR 831.42; in der bis Ende 2004 geltenden wie in der aktuellen Fassung) besteht bei einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf Austrittsleistung ein individueller oder ein kollektiver Anspruch auf freie Mittel. Wie sich aus dem Passus "neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung" ergibt, besteht ein solcher Anspruch nur für die Austretenden (vgl. Art. 27g Abs. 1 BVV 2). Eine individuelle Zuteilung an die verbleibenden Destinatäre ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Dass mit der rechtskräftigen Genehmigung des Verteilungsplanes ein Rechtsanspruch auf die gemäss Plan individuell zugeteilten Mittel entsteht (SVR 2008 BVG Nr. 8 S. 27, B 156/06 E. 2.1; 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 2.2), ändert daran nichts. Die 1999 erfolgte Zuteilung freier Mittel war somit "gesetzlich nicht vorgeschrieben" im Sinne von Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 3 BVG.
10.3 Als reglementarische Leistungen werden diejenigen Leistungen bezeichnet, die sich aus dem Reglement ergeben und im Falle der Beschwerdeführerin 2 in Prozenten des versicherten Lohnes bemessen werden (Art. 7 und 9 des Reglements 2004 i.V.m. Art. 10 Ziff. 2 und Art. 11 Ziff. 1 des Reglements 1998). Die im Rahmen der Teilliquidation im Jahre 1999 erfolgten Leistungsverbesserungen durch Zuteilung freier Mittel wurden zwar durch Beschluss des Stiftungsrates, aber nicht in einem Reglement festgesetzt. Sie fallen damit nicht unter den Begriff der reglementarischen Leistungen.
10.4 Auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes weist auf einen solchen dem Wortlaut entsprechenden Sinn des Begriffs "reglementarisch" hin: In der Botschaft wurde gesagt, dass die Rentenerhöhungen geschützt sein sollen, die sich aus zwingenden reglementarischen Bestimmungen ergeben (BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b). Der ständerätliche Berichterstatter führte aus, es seien nur dann Rückforderungen möglich, wenn die Pensionskasse freiwillig, nicht durch einen Beschluss des Stiftungsrates reglementarisch vorgegeben, eine solche Erhöhung beschlossen habe. Nebst dem gesetzlich nicht vorgeschriebenen Teuerungsausgleich könnten dies auch "reale Zuschläge sein, die man in der Vergangenheit gesprochen hat und die nicht im Reglement - und ohnehin nicht im Gesetz - vorgesehen waren" (AB 2003 S 1109). Der nationalrätliche Berichterstatter führte aus: "Der Ständerat hat bereits festgelegt, dass laufende Renten, soweit sie reglementarisch festgesetzt sind, unantastbar sind. Nur derjenige Teil der laufenden Rente, welcher auf sogenannten Ad-hoc-Leistungsverbesserungen basiert sowie einerseits in die laufenden Renten eingebaut und andererseits weder gesetzlich noch reglementarisch in der Höhe vorgeschrieben wurde, soll durch eine Verrechnung mit dem Sanierungsbeitrag verfügbar sein. Eine solche Kürzung von Renten ist ohne Abänderungs- oder Sanierungsklausel im Reglement möglich. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass die nicht nachhaltig finanzierten Kosten solcher Rentenerhöhungen bzw. die zu hoch angesetzten Rentenerhöhungen auch von denjenigen Personen mitgetragen werden, die davon profitiert haben." (AB 2004 N 4). Die freien Mittel, die im Rahmen der Teilliquidation zugewiesen wurden, sind derartige Ad-hoc-Zuschläge, die für Rentnerbeiträge zur Verfügung stehen.
10.5 Für dieses Ergebnis spricht auch die Grundkonzeption der beruflichen Vorsorge: Diese beruht auf dem Kapitaldeckungsverfahren. Es besteht notwendigerweise ein Zusammenhang zwischen den von den Versicherten bezahlten Beiträgen und den von ihnen bezogenen Leistungen (kollektive Äquivalenz; HELBLING, a.a.O., S. 216 f.). Eine Vorsorgeeinrichtung kann naturgemäss nicht höhere Leistungen erbringen als diejenigen, die mit dem vorhandenen Kapital finanzierbar sind. Zum verfügbaren Kapital gehört nebst den Beiträgen der Versicherten und der Arbeitgeber auch die Kapitalrendite, die kalkulatorisch mit einem bestimmten Zinssatz berücksichtigt wird (mindestens der Mindestzinssatz gemäss Art. 15 Abs. 2 BVG). Wie alle Kapitaleigner können die Versicherten bei günstigen Finanzmarktverhältnissen von höheren als den geplanten Kapitalrenditen profitieren, was zu Leistungsverbesserungen führt. Umgekehrt sehen sie sich systemimmanent dem Risiko ausgesetzt, dass die Kapitalrendite kleiner ist als geplant. Es widerspräche dem Kapitaldeckungsprinzip und wäre systemwidrig, die Versicherten nur an den Gewinnchancen, nicht aber an den Verlustrisiken teilhaben zu lassen. Die freien Mittel, die unter anderem bei einer Teilliquidation zur Verteilung gelangen, resultieren typischerweise daraus, dass die Kapitalrendite in der Vergangenheit höher war als geplant. Sinkt in der Folge die Rendite auf ein tieferes Niveau, ist es systemkonform, verhältnismässig und gerecht, dass die Sanierung von denjenigen mitgetragen wird, welche von den ausserordentlichen Erträgen profitiert haben. Zwar trifft es zu, dass diejenigen, die im Rahmen der Teilliquidation die Vorsorgeeinrichtung verlassen haben und damals einen Anteil an den freien Mitteln erhalten haben, diesen nunmehr behalten können. Dies entspricht jedoch dem Grundkonzept des BVG, wonach die Versicherten eines Vorsorgewerks eine Solidargemeinschaft bilden; die Austretenden sind bei einer Teilliquidation im Zeitpunkt des Austritts mit den Verbleibenden insoweit gleichzustellen, als sie an den freien Mitteln oder an einer Unterdeckung partizipieren (Art. 23 und 19 Satz 2 FZG sowie Art. 53d Abs. 3 BVG). Damit endet aber ihre Verbindung mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung. Sie treten typischerweise in eine neue Vorsorgeeinrichtung oder in eine Freizügigkeitseinrichtung ein und tragen die dortigen Chancen und Risiken mit. Dasselbe gilt, wenn sie beim Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung eine Kapitalleistung beziehen (Art. 37 Abs. 2-5 BVG; Art. 5 FZG), die sie alsdann privat mit den entsprechenden Chancen und Risiken anlegen können. Demgegenüber verbleiben die nicht austretenden Versicherten in der Solidargemeinschaft und tragen gemeinsam die Chancen und Risiken der Kapitalanlage.
10.6 Schliesslich hätte die Auffassung der Vorinstanz zur Folge, dass jede Leistungsverbesserung als reglementarisch vorgeschrieben betrachtet werden müsste. Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG bliebe damit toter Buchstabe, was nicht der vernünftige Sinn der Bestimmung sein kann.
10.7 Insgesamt sind somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Rentenerhöhungen, welche aus den bei der Teilliquidation 1999 zugewiesenen freien Mitteln finanziert wurden, einer Verrechnung mit einem Rentnerbeitrag zugänglich.
11. Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG bleibt die Höhe der Renten bei Entstehung des Rentenanspruchs jedenfalls gewährleistet (frz.: "le montant des rentes établi lors de la naissance du droit à la rente est toujours garanti"; ital.: "l'importo delle rendite nel momento in cui sorge il diritto alla rendita rimane in ogni caso garantito").
11.1 Die Vorinstanz hat erwogen, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers sei damit die bei Eintritt des Versicherungsfalls reglementarisch festgelegte und zugesprochene Rente (Anfangsrente) gewährleistet, unabhängig davon, ob es sich um eine Rente des obligatorischen oder des weitergehenden Bereichs handle. Bei den Rentenbezügern, deren Rente nach dem Teilliquidationszeitpunkt entstanden sei (Neurentner; Beschwerdegegner 2), sei diese Rente um 20 % gekürzt worden, ohne dass zuvor eine Erhöhung vorgenommen worden sei. Es bestünden daher Zweifel, ob die Anfangsrente gewährleistet werde.
11.2 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, bei den Altrentnern (Beschwerdegegnerin 1) sei die Voraussetzung von Satz 6 in jedem Fall erfüllt, weil die zuvor um 26,4 % erhöhte und danach um 20 % reduzierte Rente immer noch höher sei als die Anfangsrente, was insbesondere auch bei der Beschwerdegegnerin 1 zutreffe. In Bezug auf die Neurentner (Beschwerdegegner 2) macht sie geltend, der Gesetzgeber habe nicht an diesen Fall gedacht; er habe nicht die Altrentner gegenüber den Neurentnern schlechterstellen wollen; es sei nicht jede - mit möglicherweise erheblichen Verteilungen von freien Mitteln erhöhte - Anfangsrente geschützt, sondern grundsätzlich die reglementarische Anfangsrente; andernfalls würden Neu- und Altrentner in stossender Weise unterschiedlich behandelt. Die Beschwerdegegner 2 machen demgegenüber geltend, nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sei der frankenmässige Betrag, der dem Rentner beim Eintritt des Vorsorgefalls nach dem anwendbaren Reglement zustehe, geschützt. Die Beschwerdegegnerin 1 bringt vor, die Erhöhung sei nicht eine freiwillige Leistung gewesen, sondern ein gesetzlicher Anspruch. Zudem übersehe die Beschwerdeführerin 2 die Ungleichbehandlung gegenüber den erst nach dem Zeitpunkt der Teilliquidation entstehenden und integral geschützten Renten. Das BSV schliesst sich in Bezug auf die Neurentner (Beschwerdegegner 2) der Auffassung der Vorinstanz an. In Bezug auf die Altrentner (Beschwerdegegnerin 1) hält es die Kürzung jedoch für zulässig, da hier der Anfangsrentenanspruch gewahrt bleibe; die Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neurentnern ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz.
11.3 Wird die Rente zunächst um 26,4 % angehoben und der erhöhte Rentenbetrag danach um 20 % reduziert, übersteigt der resultierende Wert den Ausgangswert noch immer. Der streitige Rentnerbeitrag kann daher bei denjenigen, deren Rente bereits vor der Zuteilung freier Mittel festgesetzt worden war (Altrentner, darunter die Beschwerdegegnerin 1), nicht dazu führen, dass die Anfangsrente unterschritten wird. Nach der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdeführerin 2 ist denn die Rente der Beschwerdegegnerin 1 auch nach dem streitigen Abzug immer noch höher als bei Rentenbeginn. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 ist die Zuteilung der freien Mittel bei der Teilliquidation keine gesetzliche Leistung und daher einer Verrechnung mit einem Rentnerbeitrag zugänglich (vorne E. 10). Dasselbe dürfte für die anderen Altrentner gelten. Zudem ist vorliegend nur die Zulässigkeit der abstrakten Regelung zu beurteilen (vorne E. 4.3). Insoweit ist der streitige Rentnerbeitrag im Lichte von Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG in Bezug auf die Altrentner nicht zu beanstanden. Sollten einzelne betroffene Altrentner geltend machen, dass die jetzt gekürzte Rente tiefer sei als die Anfangsrente, so können sie dies auf dem Weg der Klage (Art. 73 BVG) geltend machen.
11.4 Fraglich ist demgegenüber, ob die Rente der Neurentner (Beschwerdegegner 2) gekürzt werden kann.
11.4.1 Der Wortlaut des Gesetzes spricht dagegen: Bereits bei Entstehung des Rentenanspruchs haben die Neurentner die entsprechend der Zuteilung der freien Mittel erhöhte Rente erhalten. Diese erhöhte Rente ist die "Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs", die nach dem Wortlaut des Gesetzes gewährleistet bleibt. Es ist zu prüfen, ob dieser Wortlaut dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht. Es ist zulässig, vom klaren Wortlaut abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211).
11.4.2 Die Entstehungsgeschichte zeigt Folgendes: Der Entwurf des Bundesrates hatte in Satz 3 vorgesehen, dass die Erhebung eines Rentnerbeitrags nur zulässig ist, soweit seit der Entstehung des Rentenanspruchs Leistungsverbesserungen gewährt worden sind, die nicht durch gesetzliche oder reglementarische Bestimmungen vorgeschrieben waren. Die obligatorischen Leistungen sollten nicht geschmälert werden dürfen. Reglementarische Bestimmungen über die Möglichkeit der Kürzung laufender Renten, welche über die gesetzlichen Leistungen hinausgehen, sollten vorbehalten bleiben. Das wurde so verstanden, dass in der weitergehenden Vorsorge die Höhe des Beitrags abhängig von den Sanierungsklauseln desjenigen Reglements sei, welches im Zeitpunkt der Pensionierung Gültigkeit hatte (BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b). In der ständerätlichen Kommission wurde einerseits eine Befristung vorgeschlagen. Sodann wurde ein Antrag gestellt, Satz 3 zu streichen, dies mit der Begründung, dass es ungerecht wäre, wenn nur von den bisherigen, aber nicht von den neuen Rentnern ein Sanierungsbeitrag erhoben werden könnte. Dieser Antrag wurde zunächst abgelehnt, worauf sich zeigte, dass offenbar nicht alle Kommissionsmitglieder die Tragweite im gleichen Sinne verstanden hatten (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-S] vom 20./21. Oktober 2003, S. 17 ff.). In der folgenden Sitzung legte die Verwaltung eine Formulierung vor, welche dem heutigen Satz 3 entspricht, mithin die Bezugnahme auf den Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs nicht mehr enthielt. Dieser Vorschlag wurde in der Kommission (Protokoll der SGK-S vom 17. November 2003, S. 3 ff.) und dann auch im Plenum des Ständerates angenommen (AB 2003 S 1108 ff.). Im Nationalrat wurde Satz 3 gemäss der Fassung des Ständerates belassen, dafür der neue Satz 6 eingefügt. Dieser Satz geht auf einen Antrag in der nationalrätlichen Kommission zurück, der als Eventualantrag zum Antrag auf Streichung der lit. b gestellt wurde. Der Antragsteller wollte damit festhalten, dass die bisherigen Renten unantastbar seien und die Höhe der Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs garantiert sei; allenfalls könne das Delta des Zuwachses zur Disposition stehen (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-N] vom 15./16. Januar 2004, S. 21 f.). Dieser Antrag wurde in der Kommission mit 9 zu 0 Stimmen bei 11 Enthaltungen angenommen, nachdem der weitergehende Antrag auf Streichung der lit. b mit 8:12 Stimmen bei einer Enthaltung abgelehnt worden war (a.a.O., S. 27 f.). Nach der Abstimmung entspann sich in der Kommission eine Diskussion über die Tragweite des soeben Angenommenen. Der Antragsteller betonte, die Rentner müssten im Zeitpunkt der Berentung wissen, wie hoch ihre gesicherte obligatorische und überobligatorische Rente sei. Die Vorsorgeeinrichtung habe reglementarisch und konkret die Möglichkeit, ungesicherte Leistungen auszurichten, auf die zurückgekommen werden könne. Das sei auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips richtig. Es wurde daher angeregt, es sollen Einschränkungen möglich sein, die das Reglement schon am Tag der Entstehung der Rente vorsehe. Ein Rückkommensantrag wurde mit Stichentscheid der Präsidentin abgelehnt, welche festhielt, damit sei eine Differenz zum Ständerat geschaffen worden (a.a.O., S. 28 ff.). Im Plenum machte der Berichterstatter die vorne in E. 10.4 zitierte Aussage und führte weiter aus, es sei also denkbar, beispielsweise einen einmal gewährten Teuerungsausgleich zu kürzen, wenn dieser nicht während mehr als zehn Jahren geleistet worden sei und reglementarisch kein Rechtsanspruch bestehe. "Die Kommission hat im Gesetz dazu noch präzisiert, dass die Rentenhöhe, wie sie bei Entstehung des Rentenanspruchs bestand, jedenfalls gewährleistet ist" (AB 2004 N 4). Diese Fassung wurde im Plenum angenommen (a.a.O., S. 14). In der ständerätlichen Kommission führte der Vertreter des BSV aus, der Nationalrat habe festgehalten, dass unabhängig von Sanierungsklauseln der Rentengrundbetrag, d.h. die Anfangsrente, nie gekürzt werden dürfe. Die Kommission stimmte dem diskussionslos zu (Protokoll der Sitzung der SGK-S vom 3. März 2004, S. 4). Im Plenum führte der Berichterstatter aus, diese Ergänzung habe der Nationalrat eingefügt. Die Höhe der Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs bleibe in jedem Fall gewährleistet. Die Kommission habe sich dem ohne Gegenstimme angeschlossen; auch das Plenum stimmte dem diskussionslos zu (AB 2004 S 61).
11.4.3 Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass in der Bundesversammlung keine klare und einheitliche Vorstellung über die Tragweite des beigefügten neuen Satzes bestand. Klar wird immerhin, dass über die gesetzlichen Minimalansprüche hinaus im Sinne des Vertrauensschutzes auch die reglementarischen Leistungen, die mit den Beiträgen der Versicherten finanziert sind, geschützt werden sollten; freiwillige Rentenerhöhungen, wie ein nicht reglementarisch vorgeschriebener Teuerungsausgleich oder Ad-hoc- Leistungsverbesserungen sollten demgegenüber einer Kürzung zugänglich sein. Zur Illustration der Diskussion wurde in der nationalrätlichen Kommission seitens der Verwaltung das Schema präsentiert, das sich auch in der Stellungnahme des BSV zu Art. 65d Abs. 2 (recte: 3) Bst. b BVG (Sanierungsbeitrag Rentnerinnen und Rentner) findet (Ziff. 471 der Mitteilungen Nr. 79 des BSV vom 27. Januar 2005 über die berufliche Vorsorge). Dieses sieht drei Bereiche vor, nämlich die gesetzliche Rente, die überobligatorische Rente und die aufgelaufenen Rentenerhöhungen; nur letztere ("freiwillige Rentenerhöhungen") seien kürzbar, nicht aber die gesetzliche und die überobligatorische Rente ("Basisrente"). Das Schema enthält eine Zeitachse. Im Zeitpunkt der Pensionierung besteht die Rente nur aus der "Basisrente" (gesetzliche und überobligatorische Rente), während die "freiwilligen Rentenerhöhungen" erst im Laufe der Zeit ansteigen. Dies ergibt sich offensichtlich daraus, dass bei solchen freiwilligen Erhöhungen vor allem an den freiwilligen Teuerungsausgleich gedacht worden war. Wie indessen aus der Begründung hervorgeht, war damit vor allem beabsichtigt, die reglementarische Rentenhöhe, die im Zeitpunkt des Rentenbeginns bestand, zu garantieren, während freiwillige (d.h. weder gesetzlich noch reglementarisch vorgeschriebene) Leistungsverbesserungen, die bereits bei Rentenbeginn zugesprochen wurden, jedenfalls nicht ausdrücklich angesprochen wurden. Der Unterschied zwischen dem von der Garantie erfassten und dem einer Reduktion zugänglichen Bereich liegt demnach nicht in erster Linie im Zeitpunkt der Gewährung, sondern in der Frage des reglementarischen Anspruchs.
11.4.4 Diese Betrachtung entspricht auch dem Grundsatz der Rechtsgleichheit: Sowohl bei den Altrentnern wie bei den Neurentnern gehen die Leistungserhöhungen nicht auf eigene Beiträge der Versicherten zurück, sondern auf eine Zuteilung aus freien Mitteln. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb eine ausserordentliche Leistungsverbesserung, die am Tag der Entstehung des Rentenanspruchs zugesprochen wird, anders zu behandeln sein soll als die gleiche Leistungsverbesserung, wenn sie einen Tag später zugesprochen wird. Gerade in einer Situation wie der vorliegenden wäre es offensichtlich unbillig und rechtsungleich, wenn die Altrentner allein die Last der Sanierung tragen müssten, während die Neurentner weiterhin die volle Rente erhielten, denn bei beiden Gruppen beruht die Leistungserhöhung auf dem gleichen Rechtsgrund. Die im Rahmen der Teilliquidation zugesprochene Zuteilung freier Mittel kann auch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Einkaufssumme im Sinne von Art. 8 Ziff. 3 des Reglements 1998 verstanden werden, die zu einer Erhöhung der reglementarisch versicherten Rente führt. Mit den in dieser Reglementsbestimmung genannten Einkaufssummen sind diejenigen Summen gemeint, welche der Versicherte aus seinen eigenen Mitteln freiwillig einbringt (vgl. Art. 8 Ziff. 1 des Reglements 1998), weshalb es richtig ist, den daraus resultierenden Rentenanspruch zu schützen. Hier haben aber nicht die Versicherten eigene Mittel freiwillig eingebracht, sondern es wurden ihnen im Gegenteil freie Mittel gutgeschrieben, die auf ausserordentliche Gewinne zurückgehen. Die parlamentarische Beratung zeigt deutlich auf, dass sich die Bundesversammlung des Konflikts zwischen Vertrauensschutz und Sanierungsziel unter Beachtung der Opfersymmetrie bewusst war und sich bemühte, eine Regelung zu treffen, die als Kompromisslösung beiden Aspekten Rechnung trägt (Voten David und Jenny, AB 2003 S 1104 f., 1110; Voten Egerszegi-Obrist und Rechsteiner P., AB 2004 N 6, 11 f.). Im Lichte der Opfersymmetrie und der Rechtsgleichheit drängt es sich geradezu auf, ausserordentliche Leistungsverbesserungen bei Alt- und Neurentnern gleich zu behandeln. Dass in der ständerätlichen Kommission ein Antrag abgelehnt wurde, der Alt- und Neurentner gleich behandeln wollte (vorne E. 11.4.2), steht dem nicht entgegen: Wie aus der Diskussion in der Kommission hervorgeht, bestand über die Tragweite dieses Antrags keine Klarheit und wurden in diesem Zusammenhang verschiedene Aspekte erörtert wie die Veränderung der Lebenserwartung, die mit der hier zur Diskussion stehenden Fragestellung nichts zu tun haben. Ferner wurde der Antrag mit dem Argument, es drohe eine "désolidarisation", bekämpft (Protokoll SGK-S vom 20./21. Oktober 2003, S. 17). Eine solche ergäbe sich indessen in der hier vorliegenden Konstellation gerade dann, wenn für die Sanierung nur die Altrentner, aber nicht die Neurentner einstehen müssten.
11.4.5 Ausschlaggebend ist schliesslich folgende Überlegung, die sich aus dem System des Gesetzes und dem Wesen der beruflichen Vorsorge ergibt: Wie dargelegt (E. 10.5), beruht die berufliche Vorsorge auf dem Kapitaldeckungsprinzip. Das bedeutet, dass Mittel angespart werden, aus denen die Leistungen finanziert werden. Logischerweise können nicht mehr Leistungen erbracht werden als Mittel vorhanden sind. Die Mittel einer Vorsorgeeinrichtung stammen einerseits aus Beiträgen der Versicherten und ihrer Arbeitgeber, andererseits vom sogenannten dritten Beitragszahler, nämlich der Rendite auf dem angesammelten Kapital. Während die Beiträge der Versicherten und der Arbeitgeber reglementiert und damit auch kalkuliert werden können, hängt die Leistungskraft des sog. dritten Beitragszahlers entscheidend von den Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt ab. Diese können nicht gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben und deshalb auch nicht zuverlässig kalkuliert werden. Zwar rechnet das System der beruflichen Vorsorge mit einer bestimmten gesetzlich oder allenfalls reglementarisch vorgeschriebenen Minimalverzinsung. Diese stimmt aber nicht oder höchstens zufälligerweise mit der effektiv auf dem Kapitalmarkt erzielbaren Rendite überein. Wie jeder Kapitalanleger kann auch die Vorsorgeeinrichtung - die im Grunde nichts anderes als eine Einrichtung zur kollektiven Kapitalanlage der Vorsorgeguthaben der Versicherten ist - bei guten Kapitalmarktverhältnissen unter Umständen Renditen erzielen, die höher sind als die vorgeschriebenen Mindestzinsen. Dieser höhere Ertrag führt zu freien Mitteln, die dann den Versicherten gutgeschrieben werden können, wie das vorliegend geschehen ist. Mit den streitigen Rentnerbeiträgen werden nicht die reglementarischen Leistungen tangiert, sondern einzig Leistungserhöhungen, die aus diesen freien Mitteln finanziert worden sind, also aus Überschüssen, die sich daraus ergeben haben, dass die Vorsorgeeinrichtung offenbar in früheren Jahren dank günstigen Anlageverhältnissen eine höhere als die kalkulierte Rendite erzielen konnte. Es handelt sich dabei um die Gewinnchancen, die mit jeder Kapitalanlage verbunden sind. Mit jeder Gewinnchance sind aber unweigerlich auch Verlustrisiken verbunden. Überschüsse können nur verteilt werden, solange solche vorhanden sind. Ein Kapitaldeckungsverfahren, das nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken enthält, ist objektiv und denklogisch unmöglich. Die Annahme, Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG wolle zeitlich unbeschränkt und unter allen Umständen Leistungen garantieren, die auf freie Mittel, d.h. auf höhere als kalkulierte und kalkulierbare Renditen zurückzuführen sind, würde bedeuten, dass der Gesetzgeber ein System einführen wollte, das nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken kennt. Davon kann nicht ernsthaft ausgegangen werden.
11.4.6 Damit ist auch gesagt, dass dem streitigen Rentnerbeitrag keine berechtigte Vertrauenserwartung entgegenstehen kann. Die Bestimmung des Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG ist vor dem Hintergrund der Diskussion um wohlerworbene Rechte und Vertrauensschutz zu sehen. Als wohlerworben und vertrauensgeschützt können - wenn überhaupt (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.2 S. 36 f.) - diejenigen Leistungen betrachtet werden, welche die Versicherten mit ihren Beiträgen und denjenigen ihrer Arbeitgeber finanziert haben. Leistungserhöhungen, die auf ausserordentliche Gewinne zurückgehen, können demgegenüber von vornherein nicht als wohlerworben gelten. Sie sind ohne eigenes Dazutun der Versicherten infolge unerwartet guter Verhältnisse auf dem Kapitalmarkt entstanden. Kein vernünftiger Mensch kann in guten Treuen damit rechnen, dass er von einem System profitieren kann, in welchem er nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken hat. Einen Anspruch auf Vertrauensschutz gegenüber dem Kapitalmarkt kann es naturgemäss nicht geben. Wer auf seinen Kapitalanlagen Verluste erleidet, kann allenfalls versuchen, gegenüber denjenigen, die ihn bei der Kapitalanlage beraten haben, einen Verantwortlichkeitsanspruch geltend zu machen, was die Beschwerdeführerin 2 vorliegend ja auch angestrebt hat. Führen diese Klagen zum Erfolg, so kann der Schaden reduziert oder allenfalls behoben werden; andernfalls wird ein Verlustrisiko realisiert, wie es unweigerlich und unvermeidlich mit jeder Kapitalanlage und damit auch mit dem Kapitaldeckungsverfahren der beruflichen Vorsorge verbunden ist. Es stellt sich dann nur die Frage, wie der Verlust unter den Beteiligten aufzuteilen ist. Bei einer Vorsorgeeinrichtung, welche noch aktive Versicherte hat, können allenfalls diese und ihre Arbeitgeber (Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG) zur Verlustdeckung herangezogen werden. Bei einer reinen Rentnerkasse ist dies naturgemäss unmöglich. Der streitige Rentnerbeitrag ist - abgesehen von den Verantwortlichkeitsklagen - die einzige Massnahme, die zur Sanierung der Kasse ernsthaft in Frage kommt (vorne E. 7.3). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber zwar einerseits den Vorsorgeeinrichtungen zwingend vorgeschrieben hat, bei Unterdeckung Sanierungsmassnahmen zu ergreifen (Art. 65d Abs. 1 BVG), ihnen aber zugleich hätte verunmöglichen wollen, die einzig mögliche Massnahme zu ergreifen.
11.4.7 Insgesamt steht Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG nicht entgegen, dass auch von Neurentnern ein Rentnerbeitrag verlangt und mit der Rente verrechnet werden kann, soweit damit nur diejenige Leistungsverbesserung tangiert ist, die aus der Zuteilung freier Mittel im Rahmen der Teilliquidation resultiert.
12.
12.1 Die streitigen Rentnerbeiträge sind damit zulässig sowohl in Bezug auf die Altrentner (Personen, deren Rentenanspruch vor der Zuteilung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation entstanden ist) als auch in Bezug auf die Neurentner (Personen, deren Rentenanspruch nach der Zuteilung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation entstanden ist). Die Beschwerden in den Verfahren 9C_709/2008 und 9C_899/2008 sind damit begründet. Vorbehalten sind allfällige Eingriffe in gesetzliche Minimalleistungen (vorne E. 8.2), einschliesslich der gesetzlich zwingenden Anpassung an die Preisentwicklung im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BVG (vorne E. 8.3), sowie die Pflicht, die Massnahme aufzuheben, sobald die Unterdeckung auf andere Weise behoben ist (vorne E. 7.4). In diesem Sinne ist die Genehmigungsverfügung vom 15. September 2005 zu präzisieren.
12.2 In Bezug auf die zeitliche Wirkung der Massnahme ist der Klarheit halber festzuhalten: Die nunmehr bestätigte Reglementsänderung tritt gemäss ihrem Wortlaut am 1. Januar 2006 in Kraft. Dass die Beschwerde an die Vorinstanz von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hatte (Art. 55 VwVG), ändert daran nichts, da die aufschiebende Wirkung nur provisorisch während der Dauer des Verfahrens gilt. Die während dieser Dauer ausbezahlten Renten, die höher sind als diejenigen, die sich aus der nunmehr bestätigten Reglementsänderung ergäben, wurden zu Unrecht ausbezahlt und können zurückverlangt werden (BGE 112 V 74 E. 3 S. 77 ff.; BGE 105 V 266 E. 3 S. 269; REGINA KIENER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 11 zu Art. 55 VwVG; HANSJÖRG SEILER, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 69 f. zu Art. 55 VwVG).
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Art. 89 LTF; art. 56 segg. LPP; legittimazione a ricorrere del fondo di garanzia. Il fatto che il giudizio impugnato aumenti le probabilità di un successivo obbligo di prestazione del fondo di garanzia non è sufficiente per riconoscerne la legittimazione a ricorrere (consid. 3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 40
A. O. est assuré auprès de Mutuel Assurances (autrefois: Mutuelle Valaisanne Caisse Maladie) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie avec une franchise annuelle de 1'200 fr. Cette assurance est membre de l'association Groupe Mutuel, dont la fonction principale est d'assurer la gestion administrative de l'ensemble des institutions qui lui sont affiliées.
Le 23 octobre 2000, Mutuel Assurances a signifié à O. une augmentation de sa prime mensuelle de 200 fr. 10 à 218 fr. dès le 1er janvier 2001. La légitimité de la hausse annoncée ayant été contestée, la caisse a formellement confirmé sa position par décision du 20 décembre 2000 et décision sur opposition du 23 février 2001.
B. O. a déféré cette dernière décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève). Au cours de la procédure qui s'est ensuivie, la juridiction cantonale a rendu deux jugements (des 7 août 2001 et 11 mars 2003) et une décision (du 20 octobre 2005) qui ont été annulés sur recours de l'une ou l'autre des parties par le Tribunal fédéral des assurances (arrêts K 120/01 du 31 mai 2002; K 45/03 du 1er février 2005; K 43/05 du 4 juillet 2005 et K 176/05 du 4 janvier 2006). De même, un recours interjeté par Mutuel Assurances contre une décision du 6 juillet 2006 a-t-il été déclaré irrecevable (arrêt K 99/06 du 4 décembre 2006).
Invité par le Tribunal fédéral des assurances à examiner le bien-fondé des griefs soulevés par O. à l'encontre de la validité de la clause tarifaire litigieuse, le Tribunal cantonal des assurances sociales a ordonné l'audition de l'organe de révision de Mutuel Assurances, la Fiduciaire X., puis celle des organes de révision du Groupe Mutuel, soit PricewaterhouseCoopers (années 2000 à 2001) et BDO Visura (années 2002 à 2005). Mutuel Assurances a également remis au Tribunal cantonal des assurances sociales un certain nombre de pièces qu'elle estimait propres à prouver la validité de la clause tarifaire contestée.
Par jugement du 21 février 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis le recours et annulé l'augmentation de prime signifiée à O. pour l'année 2001, au motif que celle-ci n'avait pas été justifiée à satisfaction de droit.
C. Mutuel Assurances interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
O. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) en propose l'admission.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le litige porte sur la légalité de l'augmentation de la prime de l'assurance obligatoire des soins pour l'année 2001 notifiée à O. par Mutuel Assurances.
2.
2.1 Formé dans le délai et les formes utiles contre une décision finale, rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit public, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF, aucune des exceptions mentionnées à l'art. 83 LTF n'étant réalisée (cf. ATF 131 V 66 consid. 1.2 p. 69 et les références, rendu sous l'empire de l'OJ).
2.2 Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF - sanctionnée par l'irrecevabilité des recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 108 al. 1 let. b LTF) -, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
3. En vertu des art. 76 al. 1 LPGA (RS 830.1) et 21 al. 1 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de surveiller la mise en oeuvre de l'assurance-maladie. Le but de la surveillance consiste principalement à veiller à l'application uniforme de la loi et à intervenir aussi rapidement que possible dans les situations où un assureur ne remplirait pas ou ne remplirait plus les obligations légales ou financières qui découlent du droit fédéral. La LAMal et l'OAMal (RS 832.102) distinguent à cet égard entre surveillance de la pratique de l'assurance (art. 24 OAMal) et surveillance institutionnelle des assureurs (art. 25 OAMal). Le Conseil fédéral a délégué l'ensemble des tâches de surveillance à l'OFSP (ATF 130 V 196 consid. 5.2 p. 205; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 471 n. 231 ss). La surveillance de la pratique des assureurs est construite autour de trois piliers distincts: la surveillance rétrospective des comptes d'exploitation, bilans et rapports de gestion des assureurs pour l'année écoulée; la surveillance immédiate par le biais des audits et expertises au siège des assureurs et de la surveillance juridique; et la surveillance prospective lors de la procédure d'approbation des primes et du contrôle des produits d'assurances (DANIEL WIEDMER, La surveillance des assureurs-maladie, Sécurité sociale [CHSS] 2000 p. 248).
4.
4.1 La LAMal prévoit un financement de l'assurance obligatoire des soins d'après le système de la répartition des dépenses, avec obligation pour les assureurs de constituer des réserves suffisantes en vue de garantir leur solvabilité à long terme (art. 60 al. 1 LAMal et art. 78 OAMal). Le financement doit être autonome; les assureurs doivent tenir un compte d'exploitation distinct pour l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 3 LAMal; voir également art. 81 OAMal) et présenter de manière séparée au bilan les réserves et les provisions qui lui sont destinées (art. 60 al. 2 LAMal). Cela signifie que les primes ne peuvent être utilisées que pour payer les prestations qui, de par la loi, sont à la charge de l'assurance obligatoire des soins (y compris les provisions pour les cas d'assurance non liquidés et les contributions à la compensation des risques) et les frais administratifs y afférents, les excédents étant attribués aux réserves légales et les résultats négatifs prélevés sur celles-ci.
4.2 Les primes des assurés constituent la principale source de financement de l'assurance obligatoire des soins (art. 61 LAMal et art. 89 à 92 OAMal), aux côtés de la participation aux coûts des assurés (art. 64 LAMal et art. 103 à 105 OAMal), des subsides des pouvoirs publics pour la réduction des primes (art. 65 à 66a LAMal et art. 106 à 106a OAMal) et des prétentions récursoires de l'assureur (art. 72 ss LPGA et art. 79 LAMal). Les assureurs fixent le montant des primes à payer par leurs assurés. Ils doivent cependant soumettre à l'approbation de l'OFSP les tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins et leurs modifications, au plus tard cinq mois avant leur application. Ces tarifs ne peuvent être appliqués qu'après avoir été approuvés par l'OFSP; l'approbation des primes a un effet constitutif (art. 61 al. 5 LAMal et art. 92 al. 1 OAMal). L'OFSP examine les primes en veillant en particulier à la sécurité financière des assureurs, à la protection des intérêts des assurés et au respect des bases légales relatives au financement et à la fixation des primes de l'assurance-maladie sociale. Pour ce faire, les assureurs se basent sur les résultats définitifs de l'année précédente (contrôlés par l'organe de révision externe et indépendant désigné par l'assureur [art. 86 à 88 OAMal]), des extrapolations de l'année en cours et le budget (bilan et compte d'exploitation) de l'exercice suivant. Se fondant sur des valeurs empiriques, des prévisions et des comparaisons entre assureurs, l'OFSP signale aux assureurs les écarts qui dépassent la marge normale d'incertitude des prévisions. Ce faisant, il pondère les facteurs de risques généraux et individuels pour chaque assureur (par exemple l'évolution des effectifs et des coûts, le calcul de la compensation des risques et la situation financière actuelle) et en tient compte dans le cadre de son examen. En cas d'abus dans la fixation des primes, l'OFSP exige de l'assureur qu'il en corrige le montant. Si le budget présente des erreurs ou lacunes manifestes, l'OFSP formule des réserves ou assortit l'approbation des primes de directives contraignantes pour l'établissement des primes de l'année suivante (EUGSTER, op. cit., p. 743 n. 1017; OFSP, Fixation et approbation des primes dans l'assurance obligatoire des soins, Rapport en réponse au postulat Robbiani [05.3625], p. 21 ss).
4.3 Un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance obligatoire des soins dans une situation concrète peut exiger du juge qu'il en contrôle la légalité (ATF 131 V 66 consid. 4 p. 70). Le juge ne saurait toutefois entrer en matière sur les critiques d'ordre général qu'un assuré adresse à l'encontre de sa prime d'assurance ou du système de l'assurance-maladie sociale. Il incombe à ce dernier d'expliquer en quoi la clause tarifaire contestée viole le droit fédéral, étant précisé que le pouvoir d'examen du juge des assurances ne s'étend qu'à la question de savoir si ladite clause a été établie en conformité avec les dispositions légales relatives au financement et à la fixation du montant des primes. De fait, la jurisprudence a, dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, accordé au juge un pouvoir d'examen étendu par rapport à ce qui existe dans d'autres branches d'assurance (ATF 131 V 66 consid. 5.2 p. 73). On relèvera ainsi que dans le domaine de l'assurance-accidents, le législateur a expressément prévu que seul le classement - et la modification de ce classement - d'une entreprise dans les classes et degrés des tarifs de primes était justiciable (art. 109 let. b LAA [RS 832.20]).
4.4 Les primes reposent pour l'essentiel sur des hypothèses et des prévisions dont l'OFSP doit vérifier la plausibilité. Compte tenu des nombreux facteurs d'incertitude qui influent sur le montant de la prime, l'OFSP intervient uniquement en cas d'écarts importants et visibles par rapport aux prévisions de tous les assureurs. Etant donné l'autonomie des assureurs dans la fixation des primes, ainsi que la liberté d'appréciation étendue de l'OFSP dans l'approbation des tarifs de primes, il ne convient pas que l'autorité juridictionnelle appelée à trancher un cas concret puisse, d'une manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d'une grande retenue lors du contrôle d'une décision prise en application d'une clause tarifaire dans une situation concrète (ATF 131 V 66 consid. 5.2.2 p. 74 et les références).
5.
5.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a annulé l'augmentation de prime notifiée à l'assuré, au motif que celle-ci n'avait pas été justifiée à satisfaction de droit, soit au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurances sociales. A l'issue d'une analyse détaillée des différents postes des frais administratifs de la recourante, il a considéré que les incertitudes relatives à la gestion de ces frais par le Groupe Mutuel ne permettaient pas de vérifier que le financement de l'assurance obligatoire des soins se faisait de manière autonome au sein de Mutuel Assurances. Un faisceau d'indices convergents permettait au contraire de démontrer qu'une partie des versements effectués par la recourante au Groupe Mutuel au titre de la couverture de ses frais administratifs servaient en fait à générer un bénéfice - non redistribué - au profit du Groupe Mutuel. Estimant que toute mesure d'instruction supplémentaire était superflue, la juridiction cantonale a renoncé à demander la production de pièces complémentaires ou l'audition des collaborateurs de l'OFSP.
5.2 En substance, la recourante se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Elle invoque notamment une violation du principe dit de la maxime inquisitoire, en ce que le Tribunal cantonal des assurances sociales n'aurait pas requis la production de pièces complémentaires ou l'audition des collaborateurs de l'OFSP afin d'établir les faits qu'il jugeait peu clairs.
6.
6.1 Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360 et les références; voir également ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88 et les références). En droit des assurances sociales, il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a p. 322).
6.2 Il convient de faire une exception à ce principe général. En exigeant que les tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins soient dûment contrôlés et approuvés par l'OFSP (cf. supra consid. 4.2), le législateur fédéral a expressément érigé une présomption d'adéquation du montant des primes. Dans le cadre d'une contestation judiciaire subséquente, l'assuré ne peut renverser cette présomption de fait qu'en apportant la preuve stricte du contraire, la vraisemblance prépondérante n'étant pas suffisante. La preuve de la non-conformité du montant de la prime ne peut alors être rapportée que si le juge acquiert, en se fondant sur des éléments objectifs, la conviction de l'existence de ce fait; une certitude absolue n'est pas nécessaire, mais il faut qu'il n'y ait aucun doute sérieux ou, à tout le moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers (cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324).
6.3 Compte tenu de l'aspect forcément conjectural des primes d'assurance et de la réserve dont le juge doit faire preuve lorsqu'il est amené à examiner concrètement la légalité d'une clause tarifaire (cf. supra consid. 4.4), la validité d'une prime ne saurait être remise en question que si l'irrégularité constatée présente un degré de gravité certain et laisse clairement apparaître que le droit applicable n'a pas été respecté. De plus, l'intervention du juge ne se justifie que s'il est établi qu'il en résultera une modification sensible du montant de la prime due. Le calcul d'une clause tarifaire étant une question complexe et difficile qui relève principalement de la science actuarielle et de la technique comptable, le juge ne saurait toutefois se livrer personnellement à des calculs compliqués et aléatoires pour fixer le montant conforme d'une prime d'assurance, mais doit s'en remettre, le cas échéant, à l'opinion de spécialistes en la matière.
6.4 Si l'ordre juridique permet aux assurés de faire examiner, aux conditions qui viennent d'être précisées, la validité de leur prime à l'assurance obligatoire des soins, il n'en demeure pas moins que le législateur a voulu avant tout que les assurés puissent changer d'assureur en cas de désaccord avec le montant de leur prime. C'est pourquoi la LAMal consacre les principes du libre choix de l'assureur et du libre passage, qui permettent à toute personne, quel que soit son âge, son sexe et son état de santé, de changer librement d'assureur et de choisir, en particulier, celui dont les primes sont les plus avantageuses (art. 7 LAMal; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 108 s. ch. 21; ATF 124 V 333 consid. 2a p. 336).
7.
7.1 Dans le recours qu'il avait formé à l'encontre de la décision sur opposition du 23 février 2001, l'assuré n'avait émis que de vagues critiques générales qui n'étaient, à l'origine, pas de nature à justifier l'intervention du juge. Ce n'est qu'en cours de procédure qu'il a formulé des griefs plus précis et qu'il a sollicité de la juridiction cantonale qu'elle mette en oeuvre des mesures d'instruction en vue d'en confirmer le bien-fondé. L'examen judiciaire a alors exclusivement porté sur la question des frais administratifs de Mutuel Assurances.
7.2 En vertu de l'art. 22 al. 1 LAMal, les assureurs doivent limiter les frais d'administration de l'assurance-maladie sociale aux exigences d'une gestion économique. Cette disposition constitue une des expressions du principe dit de l'économicité qui vise, dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, à garantir une offre appropriée et de qualité en matière de santé à des coûts les moins élevés possible. Il n'est cependant pas possible de définir, dans l'absolu, la quote-part des coûts administratifs nécessaire à une pratique économique de l'assurance-maladie sociale, celle-ci pouvant dépendre de la taille respective des assureurs et des différences structurelles qui en découlent. C'est pourquoi l'OFSP, en sa qualité d'autorité de surveillance, n'intervient qu'en cas d'inadéquation manifeste des frais administratifs. Les examens menés dans le cadre de l'approbation des primes consistent principalement à examiner l'évolution des frais administratifs dans les budgets soumis, à analyser les raisons des fortes fluctuations qui pourraient ressortir de ceux-ci et à intervenir si les comparaisons entre groupes d'assureurs comparables mettent en évidence l'existence de frais excessifs. Il n'appartient en revanche pas à l'OFSP de s'immiscer dans des questions qui relèvent de la conduite stratégique de l'entreprise (EUGSTER, op. cit., p. 473 n. 239 s.; pour un exemple dans le domaine de la prévoyance professionnelle, arrêt 2A.395/2002 du 14 août 2003).
7.3 Conformément aux principes exposés précédemment, le juge ne peut se voir reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité d'approbation des primes. Lorsqu'elle est amenée à examiner le bien-fondé de coûts administratifs, l'autorité judiciaire ne doit intervenir qu'en cas d'abus manifeste. En revanche, il n'appartient pas au juge de procéder à une analyse détaillée de la structure des coûts administratifs de l'assureur en cause et de s'immiscer ainsi dans l'organisation et la stratégie de l'entreprise. Cela ne signifie pas que ces questions ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle. Elles relèvent cependant de la surveillance de la pratique des assureurs, tâche qui incombe au Conseil fédéral et à l'OFSP, autorités auxquelles le juge des assurances ne saurait se substituer. Si l'assuré estime toutefois que certains faits appellent dans l'intérêt public une intervention de l'autorité de surveillance, il peut alors saisir l'OFSP d'une dénonciation au sens de l'art. 71 PA (RS 172.021).
7.4
7.4.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a estimé, en se fondant sur les témoignages qu'il a recueillis et les pièces produites au cours de la procédure, que Mutuel Assurances n'avait pas établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'usage conforme à leur destination des primes payées par les assurés ainsi que le financement autonome de l'assurance obligatoire des soins. Compte tenu de la présomption d'adéquation des primes de l'assurance obligatoire des soins, il n'appartenait toutefois pas à l'assurance de démontrer que la clause tarifaire approuvée par l'OFSP était conforme au droit, mais à l'assuré d'établir, au degré de preuve requis en la matière, les circonstances qui permettaient d'admettre que les dispositions légales en matière de financement et de fixation de primes avaient été violées et, partant, justifiaient de revenir sur la décision d'approbation de l'OFSP.
7.4.2 Il ne ressort pas des faits retenus par la juridiction cantonale, et l'assuré ne l'a jamais prétendu, que les frais administratifs de la recourante dépasseraient toute mesure raisonnable au point de ne plus être compatibles avec le principe d'économicité. Il ressort d'ailleurs des données statistiques que les frais administratifs de la recourante s'élevaient en 2000 à 8,2 % et en 2001 à 6,9 % de ses dépenses totales et qu'ils s'inscrivaient à un niveau légèrement au-dessus de la moyenne générale des assureurs (6,1 % pour 2000 et 2001; cf. OFAS, Statistiques de la sécurité sociale, Statistique de l'assurance-maladie 2000-2001, Tableau 5).
7.4.3 Malgré les propos parfois ambigus tenus par les organes de révision interrogés, il n'existe pas d'éléments probants suffisants pour affirmer que la répartition des coûts administratifs entre l'assurance-maladie sociale et l'assurance complémentaire ne se ferait pas de manière conforme avec le principe du financement autonome de l'assurance-maladie obligatoire au sein de la recourante (cf. art. 84 OAMal). Dans un rapport d'audit du 18 octobre 2006, l'OFSP a au contraire attesté que le choix des clés de répartition appliquées par le Groupe Mutuel pour le compte des institutions qui lui étaient affiliées ainsi que leurs pondérations se rapprochaient de la réalité économique. Rien ne permet de douter que cela n'était pas déjà le cas au moment où a été calculée la prime litigieuse. De même, le faisceau d'indices sur lequel la juridiction cantonale s'est fondée pour retenir que le bénéfice - non redistribué - réalisé par le Groupe Mutuel s'expliquait en partie par les contributions trop importantes versées par ses membres ne permet pas encore de tenir pour établie une violation des dispositions légales applicables, dès lors que rien n'indique que les sommes mises en réserve par le Groupe Mutuel seraient par la suite détournées de l'assurance obligatoire des soins.
7.4.4 L'examen effectué par la juridiction cantonale de différents postes de coûts de la recourante n'apporte aucun élément décisif dans le cadre du présent litige. L'importance des frais publicitaires engagés ou le financement de l'infrastructure mobilière (informatique, téléphonie, meubles) par le moyen d'une cotisation annuelle sont des questions qui relèvent des choix stratégiques et organisationnels opérés au sein du Groupe Mutuel et qui ne sauraient faire l'objet d'un examen préjudiciel dans le cadre de la présente procédure. De même, il n'a pas été établi que le loyer versé au Groupe Mutuel pour la mise à disposition de ses locaux ou que le taux de rémunération des prêts accordés par la recourante au Groupe Mutuel n'étaient pas conformes au marché.
7.4.5 Faute pour l'assuré d'avoir établi à satisfaction de droit la non- conformité au droit fédéral de la prime litigieuse, le Tribunal cantonal des assurances sociales n'était pas en droit d'annuler l'augmentation de prime notifiée à l'assuré pour l'année 2001. Dans ces conditions, le recours doit être admis et le jugement attaqué annulé. Pour être tout à fait complet, on précisera encore que si la juridiction cantonale avait effectivement établi l'existence d'une violation du droit fédéral, elle n'aurait pu, en l'état, se contenter d'annuler, purement et simplement, l'augmentation de prime signifiée à l'assuré. Il doit nécessairement exister un rapport mathématique entre l'irrégularité constatée et ses conséquences sur le montant de la prime.
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fr
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Art. 61 KVG; Art. 89 ff. KVV; Beschwerdeverfahren bei Streitigkeit betreffend einen im Einzelfall in Anwendung eines Prämientarifs der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ergangenen Entscheid. Die Genehmigung der Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung durch das Bundesamt für Gesundheit begründet die Vermutung, dass die betreffenden Tarife angemessen sind. Der Versicherte kann diese Vermutung nur durch strikten Beweis des Gegenteils widerlegen (E. 6.2).
Angesichts der gebotenen richterlichen Zurückhaltung bei der konkreten Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Tarifklausel darf dieser die Gültigkeit im Einzelfall nur bei schwerer Regelwidrigkeit, welche eine erhebliche Korrektur der Prämienhöhe nach sich zieht, versagt werden (E. 4.4 und 6.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 39
Sachverhalt ab Seite 40
A. O. est assuré auprès de Mutuel Assurances (autrefois: Mutuelle Valaisanne Caisse Maladie) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie avec une franchise annuelle de 1'200 fr. Cette assurance est membre de l'association Groupe Mutuel, dont la fonction principale est d'assurer la gestion administrative de l'ensemble des institutions qui lui sont affiliées.
Le 23 octobre 2000, Mutuel Assurances a signifié à O. une augmentation de sa prime mensuelle de 200 fr. 10 à 218 fr. dès le 1er janvier 2001. La légitimité de la hausse annoncée ayant été contestée, la caisse a formellement confirmé sa position par décision du 20 décembre 2000 et décision sur opposition du 23 février 2001.
B. O. a déféré cette dernière décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève). Au cours de la procédure qui s'est ensuivie, la juridiction cantonale a rendu deux jugements (des 7 août 2001 et 11 mars 2003) et une décision (du 20 octobre 2005) qui ont été annulés sur recours de l'une ou l'autre des parties par le Tribunal fédéral des assurances (arrêts K 120/01 du 31 mai 2002; K 45/03 du 1er février 2005; K 43/05 du 4 juillet 2005 et K 176/05 du 4 janvier 2006). De même, un recours interjeté par Mutuel Assurances contre une décision du 6 juillet 2006 a-t-il été déclaré irrecevable (arrêt K 99/06 du 4 décembre 2006).
Invité par le Tribunal fédéral des assurances à examiner le bien-fondé des griefs soulevés par O. à l'encontre de la validité de la clause tarifaire litigieuse, le Tribunal cantonal des assurances sociales a ordonné l'audition de l'organe de révision de Mutuel Assurances, la Fiduciaire X., puis celle des organes de révision du Groupe Mutuel, soit PricewaterhouseCoopers (années 2000 à 2001) et BDO Visura (années 2002 à 2005). Mutuel Assurances a également remis au Tribunal cantonal des assurances sociales un certain nombre de pièces qu'elle estimait propres à prouver la validité de la clause tarifaire contestée.
Par jugement du 21 février 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis le recours et annulé l'augmentation de prime signifiée à O. pour l'année 2001, au motif que celle-ci n'avait pas été justifiée à satisfaction de droit.
C. Mutuel Assurances interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
O. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) en propose l'admission.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le litige porte sur la légalité de l'augmentation de la prime de l'assurance obligatoire des soins pour l'année 2001 notifiée à O. par Mutuel Assurances.
2.
2.1 Formé dans le délai et les formes utiles contre une décision finale, rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit public, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF, aucune des exceptions mentionnées à l'art. 83 LTF n'étant réalisée (cf. ATF 131 V 66 consid. 1.2 p. 69 et les références, rendu sous l'empire de l'OJ).
2.2 Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF - sanctionnée par l'irrecevabilité des recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 108 al. 1 let. b LTF) -, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
3. En vertu des art. 76 al. 1 LPGA (RS 830.1) et 21 al. 1 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de surveiller la mise en oeuvre de l'assurance-maladie. Le but de la surveillance consiste principalement à veiller à l'application uniforme de la loi et à intervenir aussi rapidement que possible dans les situations où un assureur ne remplirait pas ou ne remplirait plus les obligations légales ou financières qui découlent du droit fédéral. La LAMal et l'OAMal (RS 832.102) distinguent à cet égard entre surveillance de la pratique de l'assurance (art. 24 OAMal) et surveillance institutionnelle des assureurs (art. 25 OAMal). Le Conseil fédéral a délégué l'ensemble des tâches de surveillance à l'OFSP (ATF 130 V 196 consid. 5.2 p. 205; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 471 n. 231 ss). La surveillance de la pratique des assureurs est construite autour de trois piliers distincts: la surveillance rétrospective des comptes d'exploitation, bilans et rapports de gestion des assureurs pour l'année écoulée; la surveillance immédiate par le biais des audits et expertises au siège des assureurs et de la surveillance juridique; et la surveillance prospective lors de la procédure d'approbation des primes et du contrôle des produits d'assurances (DANIEL WIEDMER, La surveillance des assureurs-maladie, Sécurité sociale [CHSS] 2000 p. 248).
4.
4.1 La LAMal prévoit un financement de l'assurance obligatoire des soins d'après le système de la répartition des dépenses, avec obligation pour les assureurs de constituer des réserves suffisantes en vue de garantir leur solvabilité à long terme (art. 60 al. 1 LAMal et art. 78 OAMal). Le financement doit être autonome; les assureurs doivent tenir un compte d'exploitation distinct pour l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 3 LAMal; voir également art. 81 OAMal) et présenter de manière séparée au bilan les réserves et les provisions qui lui sont destinées (art. 60 al. 2 LAMal). Cela signifie que les primes ne peuvent être utilisées que pour payer les prestations qui, de par la loi, sont à la charge de l'assurance obligatoire des soins (y compris les provisions pour les cas d'assurance non liquidés et les contributions à la compensation des risques) et les frais administratifs y afférents, les excédents étant attribués aux réserves légales et les résultats négatifs prélevés sur celles-ci.
4.2 Les primes des assurés constituent la principale source de financement de l'assurance obligatoire des soins (art. 61 LAMal et art. 89 à 92 OAMal), aux côtés de la participation aux coûts des assurés (art. 64 LAMal et art. 103 à 105 OAMal), des subsides des pouvoirs publics pour la réduction des primes (art. 65 à 66a LAMal et art. 106 à 106a OAMal) et des prétentions récursoires de l'assureur (art. 72 ss LPGA et art. 79 LAMal). Les assureurs fixent le montant des primes à payer par leurs assurés. Ils doivent cependant soumettre à l'approbation de l'OFSP les tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins et leurs modifications, au plus tard cinq mois avant leur application. Ces tarifs ne peuvent être appliqués qu'après avoir été approuvés par l'OFSP; l'approbation des primes a un effet constitutif (art. 61 al. 5 LAMal et art. 92 al. 1 OAMal). L'OFSP examine les primes en veillant en particulier à la sécurité financière des assureurs, à la protection des intérêts des assurés et au respect des bases légales relatives au financement et à la fixation des primes de l'assurance-maladie sociale. Pour ce faire, les assureurs se basent sur les résultats définitifs de l'année précédente (contrôlés par l'organe de révision externe et indépendant désigné par l'assureur [art. 86 à 88 OAMal]), des extrapolations de l'année en cours et le budget (bilan et compte d'exploitation) de l'exercice suivant. Se fondant sur des valeurs empiriques, des prévisions et des comparaisons entre assureurs, l'OFSP signale aux assureurs les écarts qui dépassent la marge normale d'incertitude des prévisions. Ce faisant, il pondère les facteurs de risques généraux et individuels pour chaque assureur (par exemple l'évolution des effectifs et des coûts, le calcul de la compensation des risques et la situation financière actuelle) et en tient compte dans le cadre de son examen. En cas d'abus dans la fixation des primes, l'OFSP exige de l'assureur qu'il en corrige le montant. Si le budget présente des erreurs ou lacunes manifestes, l'OFSP formule des réserves ou assortit l'approbation des primes de directives contraignantes pour l'établissement des primes de l'année suivante (EUGSTER, op. cit., p. 743 n. 1017; OFSP, Fixation et approbation des primes dans l'assurance obligatoire des soins, Rapport en réponse au postulat Robbiani [05.3625], p. 21 ss).
4.3 Un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance obligatoire des soins dans une situation concrète peut exiger du juge qu'il en contrôle la légalité (ATF 131 V 66 consid. 4 p. 70). Le juge ne saurait toutefois entrer en matière sur les critiques d'ordre général qu'un assuré adresse à l'encontre de sa prime d'assurance ou du système de l'assurance-maladie sociale. Il incombe à ce dernier d'expliquer en quoi la clause tarifaire contestée viole le droit fédéral, étant précisé que le pouvoir d'examen du juge des assurances ne s'étend qu'à la question de savoir si ladite clause a été établie en conformité avec les dispositions légales relatives au financement et à la fixation du montant des primes. De fait, la jurisprudence a, dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, accordé au juge un pouvoir d'examen étendu par rapport à ce qui existe dans d'autres branches d'assurance (ATF 131 V 66 consid. 5.2 p. 73). On relèvera ainsi que dans le domaine de l'assurance-accidents, le législateur a expressément prévu que seul le classement - et la modification de ce classement - d'une entreprise dans les classes et degrés des tarifs de primes était justiciable (art. 109 let. b LAA [RS 832.20]).
4.4 Les primes reposent pour l'essentiel sur des hypothèses et des prévisions dont l'OFSP doit vérifier la plausibilité. Compte tenu des nombreux facteurs d'incertitude qui influent sur le montant de la prime, l'OFSP intervient uniquement en cas d'écarts importants et visibles par rapport aux prévisions de tous les assureurs. Etant donné l'autonomie des assureurs dans la fixation des primes, ainsi que la liberté d'appréciation étendue de l'OFSP dans l'approbation des tarifs de primes, il ne convient pas que l'autorité juridictionnelle appelée à trancher un cas concret puisse, d'une manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d'une grande retenue lors du contrôle d'une décision prise en application d'une clause tarifaire dans une situation concrète (ATF 131 V 66 consid. 5.2.2 p. 74 et les références).
5.
5.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a annulé l'augmentation de prime notifiée à l'assuré, au motif que celle-ci n'avait pas été justifiée à satisfaction de droit, soit au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurances sociales. A l'issue d'une analyse détaillée des différents postes des frais administratifs de la recourante, il a considéré que les incertitudes relatives à la gestion de ces frais par le Groupe Mutuel ne permettaient pas de vérifier que le financement de l'assurance obligatoire des soins se faisait de manière autonome au sein de Mutuel Assurances. Un faisceau d'indices convergents permettait au contraire de démontrer qu'une partie des versements effectués par la recourante au Groupe Mutuel au titre de la couverture de ses frais administratifs servaient en fait à générer un bénéfice - non redistribué - au profit du Groupe Mutuel. Estimant que toute mesure d'instruction supplémentaire était superflue, la juridiction cantonale a renoncé à demander la production de pièces complémentaires ou l'audition des collaborateurs de l'OFSP.
5.2 En substance, la recourante se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Elle invoque notamment une violation du principe dit de la maxime inquisitoire, en ce que le Tribunal cantonal des assurances sociales n'aurait pas requis la production de pièces complémentaires ou l'audition des collaborateurs de l'OFSP afin d'établir les faits qu'il jugeait peu clairs.
6.
6.1 Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360 et les références; voir également ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88 et les références). En droit des assurances sociales, il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a p. 322).
6.2 Il convient de faire une exception à ce principe général. En exigeant que les tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins soient dûment contrôlés et approuvés par l'OFSP (cf. supra consid. 4.2), le législateur fédéral a expressément érigé une présomption d'adéquation du montant des primes. Dans le cadre d'une contestation judiciaire subséquente, l'assuré ne peut renverser cette présomption de fait qu'en apportant la preuve stricte du contraire, la vraisemblance prépondérante n'étant pas suffisante. La preuve de la non-conformité du montant de la prime ne peut alors être rapportée que si le juge acquiert, en se fondant sur des éléments objectifs, la conviction de l'existence de ce fait; une certitude absolue n'est pas nécessaire, mais il faut qu'il n'y ait aucun doute sérieux ou, à tout le moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers (cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324).
6.3 Compte tenu de l'aspect forcément conjectural des primes d'assurance et de la réserve dont le juge doit faire preuve lorsqu'il est amené à examiner concrètement la légalité d'une clause tarifaire (cf. supra consid. 4.4), la validité d'une prime ne saurait être remise en question que si l'irrégularité constatée présente un degré de gravité certain et laisse clairement apparaître que le droit applicable n'a pas été respecté. De plus, l'intervention du juge ne se justifie que s'il est établi qu'il en résultera une modification sensible du montant de la prime due. Le calcul d'une clause tarifaire étant une question complexe et difficile qui relève principalement de la science actuarielle et de la technique comptable, le juge ne saurait toutefois se livrer personnellement à des calculs compliqués et aléatoires pour fixer le montant conforme d'une prime d'assurance, mais doit s'en remettre, le cas échéant, à l'opinion de spécialistes en la matière.
6.4 Si l'ordre juridique permet aux assurés de faire examiner, aux conditions qui viennent d'être précisées, la validité de leur prime à l'assurance obligatoire des soins, il n'en demeure pas moins que le législateur a voulu avant tout que les assurés puissent changer d'assureur en cas de désaccord avec le montant de leur prime. C'est pourquoi la LAMal consacre les principes du libre choix de l'assureur et du libre passage, qui permettent à toute personne, quel que soit son âge, son sexe et son état de santé, de changer librement d'assureur et de choisir, en particulier, celui dont les primes sont les plus avantageuses (art. 7 LAMal; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 108 s. ch. 21; ATF 124 V 333 consid. 2a p. 336).
7.
7.1 Dans le recours qu'il avait formé à l'encontre de la décision sur opposition du 23 février 2001, l'assuré n'avait émis que de vagues critiques générales qui n'étaient, à l'origine, pas de nature à justifier l'intervention du juge. Ce n'est qu'en cours de procédure qu'il a formulé des griefs plus précis et qu'il a sollicité de la juridiction cantonale qu'elle mette en oeuvre des mesures d'instruction en vue d'en confirmer le bien-fondé. L'examen judiciaire a alors exclusivement porté sur la question des frais administratifs de Mutuel Assurances.
7.2 En vertu de l'art. 22 al. 1 LAMal, les assureurs doivent limiter les frais d'administration de l'assurance-maladie sociale aux exigences d'une gestion économique. Cette disposition constitue une des expressions du principe dit de l'économicité qui vise, dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, à garantir une offre appropriée et de qualité en matière de santé à des coûts les moins élevés possible. Il n'est cependant pas possible de définir, dans l'absolu, la quote-part des coûts administratifs nécessaire à une pratique économique de l'assurance-maladie sociale, celle-ci pouvant dépendre de la taille respective des assureurs et des différences structurelles qui en découlent. C'est pourquoi l'OFSP, en sa qualité d'autorité de surveillance, n'intervient qu'en cas d'inadéquation manifeste des frais administratifs. Les examens menés dans le cadre de l'approbation des primes consistent principalement à examiner l'évolution des frais administratifs dans les budgets soumis, à analyser les raisons des fortes fluctuations qui pourraient ressortir de ceux-ci et à intervenir si les comparaisons entre groupes d'assureurs comparables mettent en évidence l'existence de frais excessifs. Il n'appartient en revanche pas à l'OFSP de s'immiscer dans des questions qui relèvent de la conduite stratégique de l'entreprise (EUGSTER, op. cit., p. 473 n. 239 s.; pour un exemple dans le domaine de la prévoyance professionnelle, arrêt 2A.395/2002 du 14 août 2003).
7.3 Conformément aux principes exposés précédemment, le juge ne peut se voir reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité d'approbation des primes. Lorsqu'elle est amenée à examiner le bien-fondé de coûts administratifs, l'autorité judiciaire ne doit intervenir qu'en cas d'abus manifeste. En revanche, il n'appartient pas au juge de procéder à une analyse détaillée de la structure des coûts administratifs de l'assureur en cause et de s'immiscer ainsi dans l'organisation et la stratégie de l'entreprise. Cela ne signifie pas que ces questions ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle. Elles relèvent cependant de la surveillance de la pratique des assureurs, tâche qui incombe au Conseil fédéral et à l'OFSP, autorités auxquelles le juge des assurances ne saurait se substituer. Si l'assuré estime toutefois que certains faits appellent dans l'intérêt public une intervention de l'autorité de surveillance, il peut alors saisir l'OFSP d'une dénonciation au sens de l'art. 71 PA (RS 172.021).
7.4
7.4.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a estimé, en se fondant sur les témoignages qu'il a recueillis et les pièces produites au cours de la procédure, que Mutuel Assurances n'avait pas établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'usage conforme à leur destination des primes payées par les assurés ainsi que le financement autonome de l'assurance obligatoire des soins. Compte tenu de la présomption d'adéquation des primes de l'assurance obligatoire des soins, il n'appartenait toutefois pas à l'assurance de démontrer que la clause tarifaire approuvée par l'OFSP était conforme au droit, mais à l'assuré d'établir, au degré de preuve requis en la matière, les circonstances qui permettaient d'admettre que les dispositions légales en matière de financement et de fixation de primes avaient été violées et, partant, justifiaient de revenir sur la décision d'approbation de l'OFSP.
7.4.2 Il ne ressort pas des faits retenus par la juridiction cantonale, et l'assuré ne l'a jamais prétendu, que les frais administratifs de la recourante dépasseraient toute mesure raisonnable au point de ne plus être compatibles avec le principe d'économicité. Il ressort d'ailleurs des données statistiques que les frais administratifs de la recourante s'élevaient en 2000 à 8,2 % et en 2001 à 6,9 % de ses dépenses totales et qu'ils s'inscrivaient à un niveau légèrement au-dessus de la moyenne générale des assureurs (6,1 % pour 2000 et 2001; cf. OFAS, Statistiques de la sécurité sociale, Statistique de l'assurance-maladie 2000-2001, Tableau 5).
7.4.3 Malgré les propos parfois ambigus tenus par les organes de révision interrogés, il n'existe pas d'éléments probants suffisants pour affirmer que la répartition des coûts administratifs entre l'assurance-maladie sociale et l'assurance complémentaire ne se ferait pas de manière conforme avec le principe du financement autonome de l'assurance-maladie obligatoire au sein de la recourante (cf. art. 84 OAMal). Dans un rapport d'audit du 18 octobre 2006, l'OFSP a au contraire attesté que le choix des clés de répartition appliquées par le Groupe Mutuel pour le compte des institutions qui lui étaient affiliées ainsi que leurs pondérations se rapprochaient de la réalité économique. Rien ne permet de douter que cela n'était pas déjà le cas au moment où a été calculée la prime litigieuse. De même, le faisceau d'indices sur lequel la juridiction cantonale s'est fondée pour retenir que le bénéfice - non redistribué - réalisé par le Groupe Mutuel s'expliquait en partie par les contributions trop importantes versées par ses membres ne permet pas encore de tenir pour établie une violation des dispositions légales applicables, dès lors que rien n'indique que les sommes mises en réserve par le Groupe Mutuel seraient par la suite détournées de l'assurance obligatoire des soins.
7.4.4 L'examen effectué par la juridiction cantonale de différents postes de coûts de la recourante n'apporte aucun élément décisif dans le cadre du présent litige. L'importance des frais publicitaires engagés ou le financement de l'infrastructure mobilière (informatique, téléphonie, meubles) par le moyen d'une cotisation annuelle sont des questions qui relèvent des choix stratégiques et organisationnels opérés au sein du Groupe Mutuel et qui ne sauraient faire l'objet d'un examen préjudiciel dans le cadre de la présente procédure. De même, il n'a pas été établi que le loyer versé au Groupe Mutuel pour la mise à disposition de ses locaux ou que le taux de rémunération des prêts accordés par la recourante au Groupe Mutuel n'étaient pas conformes au marché.
7.4.5 Faute pour l'assuré d'avoir établi à satisfaction de droit la non- conformité au droit fédéral de la prime litigieuse, le Tribunal cantonal des assurances sociales n'était pas en droit d'annuler l'augmentation de prime notifiée à l'assuré pour l'année 2001. Dans ces conditions, le recours doit être admis et le jugement attaqué annulé. Pour être tout à fait complet, on précisera encore que si la juridiction cantonale avait effectivement établi l'existence d'une violation du droit fédéral, elle n'aurait pu, en l'état, se contenter d'annuler, purement et simplement, l'augmentation de prime signifiée à l'assuré. Il doit nécessairement exister un rapport mathématique entre l'irrégularité constatée et ses conséquences sur le montant de la prime.
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Art. 61 LAMal; art. 89 ss OAMal; procédure de recours dans le cadre d'un litige concernant une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance obligatoire des soins dans une situation concrète. L'approbation des primes de l'assurance obligatoire des soins par l'Office fédéral de la santé publique implique la présomption d'adéquation du montant de celles-ci. L'assuré ne peut renverser cette présomption qu'en apportant la preuve stricte du contraire (consid. 6.2).
Compte tenu de la réserve dont le juge doit faire preuve lorsqu'il est amené à examiner concrètement la légalité d'une clause tarifaire, la validité d'une prime ne saurait être remise en cause qu'en cas de grave irrégularité entraînant une modification sensible du montant de la prime (consid. 4.4 et 6.3).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 40
A. O. est assuré auprès de Mutuel Assurances (autrefois: Mutuelle Valaisanne Caisse Maladie) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie avec une franchise annuelle de 1'200 fr. Cette assurance est membre de l'association Groupe Mutuel, dont la fonction principale est d'assurer la gestion administrative de l'ensemble des institutions qui lui sont affiliées.
Le 23 octobre 2000, Mutuel Assurances a signifié à O. une augmentation de sa prime mensuelle de 200 fr. 10 à 218 fr. dès le 1er janvier 2001. La légitimité de la hausse annoncée ayant été contestée, la caisse a formellement confirmé sa position par décision du 20 décembre 2000 et décision sur opposition du 23 février 2001.
B. O. a déféré cette dernière décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève). Au cours de la procédure qui s'est ensuivie, la juridiction cantonale a rendu deux jugements (des 7 août 2001 et 11 mars 2003) et une décision (du 20 octobre 2005) qui ont été annulés sur recours de l'une ou l'autre des parties par le Tribunal fédéral des assurances (arrêts K 120/01 du 31 mai 2002; K 45/03 du 1er février 2005; K 43/05 du 4 juillet 2005 et K 176/05 du 4 janvier 2006). De même, un recours interjeté par Mutuel Assurances contre une décision du 6 juillet 2006 a-t-il été déclaré irrecevable (arrêt K 99/06 du 4 décembre 2006).
Invité par le Tribunal fédéral des assurances à examiner le bien-fondé des griefs soulevés par O. à l'encontre de la validité de la clause tarifaire litigieuse, le Tribunal cantonal des assurances sociales a ordonné l'audition de l'organe de révision de Mutuel Assurances, la Fiduciaire X., puis celle des organes de révision du Groupe Mutuel, soit PricewaterhouseCoopers (années 2000 à 2001) et BDO Visura (années 2002 à 2005). Mutuel Assurances a également remis au Tribunal cantonal des assurances sociales un certain nombre de pièces qu'elle estimait propres à prouver la validité de la clause tarifaire contestée.
Par jugement du 21 février 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis le recours et annulé l'augmentation de prime signifiée à O. pour l'année 2001, au motif que celle-ci n'avait pas été justifiée à satisfaction de droit.
C. Mutuel Assurances interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
O. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) en propose l'admission.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le litige porte sur la légalité de l'augmentation de la prime de l'assurance obligatoire des soins pour l'année 2001 notifiée à O. par Mutuel Assurances.
2.
2.1 Formé dans le délai et les formes utiles contre une décision finale, rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit public, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF, aucune des exceptions mentionnées à l'art. 83 LTF n'étant réalisée (cf. ATF 131 V 66 consid. 1.2 p. 69 et les références, rendu sous l'empire de l'OJ).
2.2 Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF - sanctionnée par l'irrecevabilité des recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 108 al. 1 let. b LTF) -, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
3. En vertu des art. 76 al. 1 LPGA (RS 830.1) et 21 al. 1 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de surveiller la mise en oeuvre de l'assurance-maladie. Le but de la surveillance consiste principalement à veiller à l'application uniforme de la loi et à intervenir aussi rapidement que possible dans les situations où un assureur ne remplirait pas ou ne remplirait plus les obligations légales ou financières qui découlent du droit fédéral. La LAMal et l'OAMal (RS 832.102) distinguent à cet égard entre surveillance de la pratique de l'assurance (art. 24 OAMal) et surveillance institutionnelle des assureurs (art. 25 OAMal). Le Conseil fédéral a délégué l'ensemble des tâches de surveillance à l'OFSP (ATF 130 V 196 consid. 5.2 p. 205; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 471 n. 231 ss). La surveillance de la pratique des assureurs est construite autour de trois piliers distincts: la surveillance rétrospective des comptes d'exploitation, bilans et rapports de gestion des assureurs pour l'année écoulée; la surveillance immédiate par le biais des audits et expertises au siège des assureurs et de la surveillance juridique; et la surveillance prospective lors de la procédure d'approbation des primes et du contrôle des produits d'assurances (DANIEL WIEDMER, La surveillance des assureurs-maladie, Sécurité sociale [CHSS] 2000 p. 248).
4.
4.1 La LAMal prévoit un financement de l'assurance obligatoire des soins d'après le système de la répartition des dépenses, avec obligation pour les assureurs de constituer des réserves suffisantes en vue de garantir leur solvabilité à long terme (art. 60 al. 1 LAMal et art. 78 OAMal). Le financement doit être autonome; les assureurs doivent tenir un compte d'exploitation distinct pour l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 3 LAMal; voir également art. 81 OAMal) et présenter de manière séparée au bilan les réserves et les provisions qui lui sont destinées (art. 60 al. 2 LAMal). Cela signifie que les primes ne peuvent être utilisées que pour payer les prestations qui, de par la loi, sont à la charge de l'assurance obligatoire des soins (y compris les provisions pour les cas d'assurance non liquidés et les contributions à la compensation des risques) et les frais administratifs y afférents, les excédents étant attribués aux réserves légales et les résultats négatifs prélevés sur celles-ci.
4.2 Les primes des assurés constituent la principale source de financement de l'assurance obligatoire des soins (art. 61 LAMal et art. 89 à 92 OAMal), aux côtés de la participation aux coûts des assurés (art. 64 LAMal et art. 103 à 105 OAMal), des subsides des pouvoirs publics pour la réduction des primes (art. 65 à 66a LAMal et art. 106 à 106a OAMal) et des prétentions récursoires de l'assureur (art. 72 ss LPGA et art. 79 LAMal). Les assureurs fixent le montant des primes à payer par leurs assurés. Ils doivent cependant soumettre à l'approbation de l'OFSP les tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins et leurs modifications, au plus tard cinq mois avant leur application. Ces tarifs ne peuvent être appliqués qu'après avoir été approuvés par l'OFSP; l'approbation des primes a un effet constitutif (art. 61 al. 5 LAMal et art. 92 al. 1 OAMal). L'OFSP examine les primes en veillant en particulier à la sécurité financière des assureurs, à la protection des intérêts des assurés et au respect des bases légales relatives au financement et à la fixation des primes de l'assurance-maladie sociale. Pour ce faire, les assureurs se basent sur les résultats définitifs de l'année précédente (contrôlés par l'organe de révision externe et indépendant désigné par l'assureur [art. 86 à 88 OAMal]), des extrapolations de l'année en cours et le budget (bilan et compte d'exploitation) de l'exercice suivant. Se fondant sur des valeurs empiriques, des prévisions et des comparaisons entre assureurs, l'OFSP signale aux assureurs les écarts qui dépassent la marge normale d'incertitude des prévisions. Ce faisant, il pondère les facteurs de risques généraux et individuels pour chaque assureur (par exemple l'évolution des effectifs et des coûts, le calcul de la compensation des risques et la situation financière actuelle) et en tient compte dans le cadre de son examen. En cas d'abus dans la fixation des primes, l'OFSP exige de l'assureur qu'il en corrige le montant. Si le budget présente des erreurs ou lacunes manifestes, l'OFSP formule des réserves ou assortit l'approbation des primes de directives contraignantes pour l'établissement des primes de l'année suivante (EUGSTER, op. cit., p. 743 n. 1017; OFSP, Fixation et approbation des primes dans l'assurance obligatoire des soins, Rapport en réponse au postulat Robbiani [05.3625], p. 21 ss).
4.3 Un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance obligatoire des soins dans une situation concrète peut exiger du juge qu'il en contrôle la légalité (ATF 131 V 66 consid. 4 p. 70). Le juge ne saurait toutefois entrer en matière sur les critiques d'ordre général qu'un assuré adresse à l'encontre de sa prime d'assurance ou du système de l'assurance-maladie sociale. Il incombe à ce dernier d'expliquer en quoi la clause tarifaire contestée viole le droit fédéral, étant précisé que le pouvoir d'examen du juge des assurances ne s'étend qu'à la question de savoir si ladite clause a été établie en conformité avec les dispositions légales relatives au financement et à la fixation du montant des primes. De fait, la jurisprudence a, dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, accordé au juge un pouvoir d'examen étendu par rapport à ce qui existe dans d'autres branches d'assurance (ATF 131 V 66 consid. 5.2 p. 73). On relèvera ainsi que dans le domaine de l'assurance-accidents, le législateur a expressément prévu que seul le classement - et la modification de ce classement - d'une entreprise dans les classes et degrés des tarifs de primes était justiciable (art. 109 let. b LAA [RS 832.20]).
4.4 Les primes reposent pour l'essentiel sur des hypothèses et des prévisions dont l'OFSP doit vérifier la plausibilité. Compte tenu des nombreux facteurs d'incertitude qui influent sur le montant de la prime, l'OFSP intervient uniquement en cas d'écarts importants et visibles par rapport aux prévisions de tous les assureurs. Etant donné l'autonomie des assureurs dans la fixation des primes, ainsi que la liberté d'appréciation étendue de l'OFSP dans l'approbation des tarifs de primes, il ne convient pas que l'autorité juridictionnelle appelée à trancher un cas concret puisse, d'une manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d'une grande retenue lors du contrôle d'une décision prise en application d'une clause tarifaire dans une situation concrète (ATF 131 V 66 consid. 5.2.2 p. 74 et les références).
5.
5.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a annulé l'augmentation de prime notifiée à l'assuré, au motif que celle-ci n'avait pas été justifiée à satisfaction de droit, soit au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurances sociales. A l'issue d'une analyse détaillée des différents postes des frais administratifs de la recourante, il a considéré que les incertitudes relatives à la gestion de ces frais par le Groupe Mutuel ne permettaient pas de vérifier que le financement de l'assurance obligatoire des soins se faisait de manière autonome au sein de Mutuel Assurances. Un faisceau d'indices convergents permettait au contraire de démontrer qu'une partie des versements effectués par la recourante au Groupe Mutuel au titre de la couverture de ses frais administratifs servaient en fait à générer un bénéfice - non redistribué - au profit du Groupe Mutuel. Estimant que toute mesure d'instruction supplémentaire était superflue, la juridiction cantonale a renoncé à demander la production de pièces complémentaires ou l'audition des collaborateurs de l'OFSP.
5.2 En substance, la recourante se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Elle invoque notamment une violation du principe dit de la maxime inquisitoire, en ce que le Tribunal cantonal des assurances sociales n'aurait pas requis la production de pièces complémentaires ou l'audition des collaborateurs de l'OFSP afin d'établir les faits qu'il jugeait peu clairs.
6.
6.1 Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360 et les références; voir également ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88 et les références). En droit des assurances sociales, il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a p. 322).
6.2 Il convient de faire une exception à ce principe général. En exigeant que les tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins soient dûment contrôlés et approuvés par l'OFSP (cf. supra consid. 4.2), le législateur fédéral a expressément érigé une présomption d'adéquation du montant des primes. Dans le cadre d'une contestation judiciaire subséquente, l'assuré ne peut renverser cette présomption de fait qu'en apportant la preuve stricte du contraire, la vraisemblance prépondérante n'étant pas suffisante. La preuve de la non-conformité du montant de la prime ne peut alors être rapportée que si le juge acquiert, en se fondant sur des éléments objectifs, la conviction de l'existence de ce fait; une certitude absolue n'est pas nécessaire, mais il faut qu'il n'y ait aucun doute sérieux ou, à tout le moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers (cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324).
6.3 Compte tenu de l'aspect forcément conjectural des primes d'assurance et de la réserve dont le juge doit faire preuve lorsqu'il est amené à examiner concrètement la légalité d'une clause tarifaire (cf. supra consid. 4.4), la validité d'une prime ne saurait être remise en question que si l'irrégularité constatée présente un degré de gravité certain et laisse clairement apparaître que le droit applicable n'a pas été respecté. De plus, l'intervention du juge ne se justifie que s'il est établi qu'il en résultera une modification sensible du montant de la prime due. Le calcul d'une clause tarifaire étant une question complexe et difficile qui relève principalement de la science actuarielle et de la technique comptable, le juge ne saurait toutefois se livrer personnellement à des calculs compliqués et aléatoires pour fixer le montant conforme d'une prime d'assurance, mais doit s'en remettre, le cas échéant, à l'opinion de spécialistes en la matière.
6.4 Si l'ordre juridique permet aux assurés de faire examiner, aux conditions qui viennent d'être précisées, la validité de leur prime à l'assurance obligatoire des soins, il n'en demeure pas moins que le législateur a voulu avant tout que les assurés puissent changer d'assureur en cas de désaccord avec le montant de leur prime. C'est pourquoi la LAMal consacre les principes du libre choix de l'assureur et du libre passage, qui permettent à toute personne, quel que soit son âge, son sexe et son état de santé, de changer librement d'assureur et de choisir, en particulier, celui dont les primes sont les plus avantageuses (art. 7 LAMal; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 108 s. ch. 21; ATF 124 V 333 consid. 2a p. 336).
7.
7.1 Dans le recours qu'il avait formé à l'encontre de la décision sur opposition du 23 février 2001, l'assuré n'avait émis que de vagues critiques générales qui n'étaient, à l'origine, pas de nature à justifier l'intervention du juge. Ce n'est qu'en cours de procédure qu'il a formulé des griefs plus précis et qu'il a sollicité de la juridiction cantonale qu'elle mette en oeuvre des mesures d'instruction en vue d'en confirmer le bien-fondé. L'examen judiciaire a alors exclusivement porté sur la question des frais administratifs de Mutuel Assurances.
7.2 En vertu de l'art. 22 al. 1 LAMal, les assureurs doivent limiter les frais d'administration de l'assurance-maladie sociale aux exigences d'une gestion économique. Cette disposition constitue une des expressions du principe dit de l'économicité qui vise, dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, à garantir une offre appropriée et de qualité en matière de santé à des coûts les moins élevés possible. Il n'est cependant pas possible de définir, dans l'absolu, la quote-part des coûts administratifs nécessaire à une pratique économique de l'assurance-maladie sociale, celle-ci pouvant dépendre de la taille respective des assureurs et des différences structurelles qui en découlent. C'est pourquoi l'OFSP, en sa qualité d'autorité de surveillance, n'intervient qu'en cas d'inadéquation manifeste des frais administratifs. Les examens menés dans le cadre de l'approbation des primes consistent principalement à examiner l'évolution des frais administratifs dans les budgets soumis, à analyser les raisons des fortes fluctuations qui pourraient ressortir de ceux-ci et à intervenir si les comparaisons entre groupes d'assureurs comparables mettent en évidence l'existence de frais excessifs. Il n'appartient en revanche pas à l'OFSP de s'immiscer dans des questions qui relèvent de la conduite stratégique de l'entreprise (EUGSTER, op. cit., p. 473 n. 239 s.; pour un exemple dans le domaine de la prévoyance professionnelle, arrêt 2A.395/2002 du 14 août 2003).
7.3 Conformément aux principes exposés précédemment, le juge ne peut se voir reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité d'approbation des primes. Lorsqu'elle est amenée à examiner le bien-fondé de coûts administratifs, l'autorité judiciaire ne doit intervenir qu'en cas d'abus manifeste. En revanche, il n'appartient pas au juge de procéder à une analyse détaillée de la structure des coûts administratifs de l'assureur en cause et de s'immiscer ainsi dans l'organisation et la stratégie de l'entreprise. Cela ne signifie pas que ces questions ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle. Elles relèvent cependant de la surveillance de la pratique des assureurs, tâche qui incombe au Conseil fédéral et à l'OFSP, autorités auxquelles le juge des assurances ne saurait se substituer. Si l'assuré estime toutefois que certains faits appellent dans l'intérêt public une intervention de l'autorité de surveillance, il peut alors saisir l'OFSP d'une dénonciation au sens de l'art. 71 PA (RS 172.021).
7.4
7.4.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a estimé, en se fondant sur les témoignages qu'il a recueillis et les pièces produites au cours de la procédure, que Mutuel Assurances n'avait pas établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'usage conforme à leur destination des primes payées par les assurés ainsi que le financement autonome de l'assurance obligatoire des soins. Compte tenu de la présomption d'adéquation des primes de l'assurance obligatoire des soins, il n'appartenait toutefois pas à l'assurance de démontrer que la clause tarifaire approuvée par l'OFSP était conforme au droit, mais à l'assuré d'établir, au degré de preuve requis en la matière, les circonstances qui permettaient d'admettre que les dispositions légales en matière de financement et de fixation de primes avaient été violées et, partant, justifiaient de revenir sur la décision d'approbation de l'OFSP.
7.4.2 Il ne ressort pas des faits retenus par la juridiction cantonale, et l'assuré ne l'a jamais prétendu, que les frais administratifs de la recourante dépasseraient toute mesure raisonnable au point de ne plus être compatibles avec le principe d'économicité. Il ressort d'ailleurs des données statistiques que les frais administratifs de la recourante s'élevaient en 2000 à 8,2 % et en 2001 à 6,9 % de ses dépenses totales et qu'ils s'inscrivaient à un niveau légèrement au-dessus de la moyenne générale des assureurs (6,1 % pour 2000 et 2001; cf. OFAS, Statistiques de la sécurité sociale, Statistique de l'assurance-maladie 2000-2001, Tableau 5).
7.4.3 Malgré les propos parfois ambigus tenus par les organes de révision interrogés, il n'existe pas d'éléments probants suffisants pour affirmer que la répartition des coûts administratifs entre l'assurance-maladie sociale et l'assurance complémentaire ne se ferait pas de manière conforme avec le principe du financement autonome de l'assurance-maladie obligatoire au sein de la recourante (cf. art. 84 OAMal). Dans un rapport d'audit du 18 octobre 2006, l'OFSP a au contraire attesté que le choix des clés de répartition appliquées par le Groupe Mutuel pour le compte des institutions qui lui étaient affiliées ainsi que leurs pondérations se rapprochaient de la réalité économique. Rien ne permet de douter que cela n'était pas déjà le cas au moment où a été calculée la prime litigieuse. De même, le faisceau d'indices sur lequel la juridiction cantonale s'est fondée pour retenir que le bénéfice - non redistribué - réalisé par le Groupe Mutuel s'expliquait en partie par les contributions trop importantes versées par ses membres ne permet pas encore de tenir pour établie une violation des dispositions légales applicables, dès lors que rien n'indique que les sommes mises en réserve par le Groupe Mutuel seraient par la suite détournées de l'assurance obligatoire des soins.
7.4.4 L'examen effectué par la juridiction cantonale de différents postes de coûts de la recourante n'apporte aucun élément décisif dans le cadre du présent litige. L'importance des frais publicitaires engagés ou le financement de l'infrastructure mobilière (informatique, téléphonie, meubles) par le moyen d'une cotisation annuelle sont des questions qui relèvent des choix stratégiques et organisationnels opérés au sein du Groupe Mutuel et qui ne sauraient faire l'objet d'un examen préjudiciel dans le cadre de la présente procédure. De même, il n'a pas été établi que le loyer versé au Groupe Mutuel pour la mise à disposition de ses locaux ou que le taux de rémunération des prêts accordés par la recourante au Groupe Mutuel n'étaient pas conformes au marché.
7.4.5 Faute pour l'assuré d'avoir établi à satisfaction de droit la non- conformité au droit fédéral de la prime litigieuse, le Tribunal cantonal des assurances sociales n'était pas en droit d'annuler l'augmentation de prime notifiée à l'assuré pour l'année 2001. Dans ces conditions, le recours doit être admis et le jugement attaqué annulé. Pour être tout à fait complet, on précisera encore que si la juridiction cantonale avait effectivement établi l'existence d'une violation du droit fédéral, elle n'aurait pu, en l'état, se contenter d'annuler, purement et simplement, l'augmentation de prime signifiée à l'assuré. Il doit nécessairement exister un rapport mathématique entre l'irrégularité constatée et ses conséquences sur le montant de la prime.
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Art. 61 LAMal; art. 89 segg. OAMal; procedura di ricorso nell'ambito di una controversia concernente una decisione presa in una situazione concreta in applicazione di una tariffa dei premi dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. L'approvazione, da parte dell'Ufficio della sanità pubblica, dei premi dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie crea la presunzione della loro adeguatezza. L'assicurato può ribaltare questa presunzione unicamente se fornisce la prova piena del contrario (consid. 6.2).
Tenuto conto della riserva di cui il giudice deve dare prova quando è chiamato ad esaminare concretamente la legalità di una clausola tariffaria, la validità di un premio può essere rimessa in discussione solo in caso di grave irregolarità suscettibile di comportare una modifica considerevole dell'importo del premio (consid. 4.4 e 6.3).
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Erwägungen ab Seite 413
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
1.2.1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Diese Einschränkungen der Rüge- und Überprüfungsbefugnis gelten nicht bei Beschwerden, welche sich gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richten. Hier kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG) und ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 3 BGG).
1.2.2 Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer, die Alba Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Alba) sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen aus der Unfallversicherung zu erbringen. Der Wortlaut des Antrags umfasst auch Geldleistungen, zumindest in Form von Taggeld. Es fragt sich daher, ob die Regelung über die freie Kognition des Bundesgerichts gemäss Art. 105 Abs. 3 i.V.m. Art. 97 Abs. 2 BGG zur Anwendung gelangt. Das trifft nicht zu. Die Alba hat ihre Leistungspflicht generell mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt des Unfalls vom 25. Januar 2003 nicht bei ihr versichert gewesen. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt. Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet einzig diese Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba. Damit ist auch der letztinstanzliche Prüfungsgegenstand umschrieben. Bejaht das Bundesgericht abweichend von der Vorinstanz die Versicherungsdeckung bei der Alba, kann dies zwar - bei Erfüllung der weiteren versicherungsmässigen Voraussetzungen - einen Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung nach sich ziehen. Dabei kann es sich auch um Geldleistungen handeln. Dies ändert aber nichts daran, dass es hier nur um die Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba geht. Ob Versicherungsdeckung besteht, ist - als Vorfrage zu prüfende - Voraussetzung jedes Leistungsanspruchs, welcher gegenüber einem Unfallversicherer (oder einem anderen Versicherer) geltend gemacht wird, unabhängig davon, ob es sich nun um Geld- oder um Sachleistungen handelt. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung kognitionsmässig auch bei dieser Vorfrage anders als die übrigen vom Bundesgericht zu beurteilenden Versicherungsmaterien behandeln wollte. Das stünde auch dem Ausnahmecharakter entgegen, der Art. 105 Abs. 3 BGG (und entsprechend Art. 97 Abs. 2 BGG) zukommt (vgl. ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 46 zu Art. 105 BGG; MARKUS SCHOTT, ebd., N. 28 zu Art. 97 BGG; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, Seiler/von Werdt/Güngerich, 2007, N. 27 zu Art. 97 BGG; URSPRUNG/FLEISCHANDERL, Die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach dem neuen Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG], in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 423) und nach einer restriktiven Interpretation ruft (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 67 zu Art. 105 BGG). Soweit die Frage der Versicherungsdeckung von Sachverhaltsfeststellungen abhängt, gilt daher die eingeschränkte Kognition.
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Art. 97 und 105 Abs. 3 BGG; eingeschränkte Kognition bei der Prüfung der Versicherungsdeckung in der obligatorischen Unfallversicherung. Im Streit, ob für ein Unfallereignis Versicherungsdeckung besteht, kommt die Ausnahmeregelung des Art. 105 Abs. 3 (i.V.m. Art. 97 Abs. 2) BGG ungeachtet dessen, dass von der Beurteilung der Streitfrage auch Ansprüche auf Geldleistungen der obligatorischen Unfallversicherung abhängen können, nicht zur Anwendung. Das Bundesgericht kann somit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nur im Rahmen von Art. 105 Abs. 1 und 2 (i.V.m. Art. 97 Abs. 1) BGG überprüfen (E. 1.2).
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Erwägungen ab Seite 413
Aus den Erwägungen:
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1.2
1.2.1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Diese Einschränkungen der Rüge- und Überprüfungsbefugnis gelten nicht bei Beschwerden, welche sich gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richten. Hier kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG) und ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 3 BGG).
1.2.2 Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer, die Alba Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Alba) sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen aus der Unfallversicherung zu erbringen. Der Wortlaut des Antrags umfasst auch Geldleistungen, zumindest in Form von Taggeld. Es fragt sich daher, ob die Regelung über die freie Kognition des Bundesgerichts gemäss Art. 105 Abs. 3 i.V.m. Art. 97 Abs. 2 BGG zur Anwendung gelangt. Das trifft nicht zu. Die Alba hat ihre Leistungspflicht generell mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt des Unfalls vom 25. Januar 2003 nicht bei ihr versichert gewesen. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt. Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet einzig diese Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba. Damit ist auch der letztinstanzliche Prüfungsgegenstand umschrieben. Bejaht das Bundesgericht abweichend von der Vorinstanz die Versicherungsdeckung bei der Alba, kann dies zwar - bei Erfüllung der weiteren versicherungsmässigen Voraussetzungen - einen Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung nach sich ziehen. Dabei kann es sich auch um Geldleistungen handeln. Dies ändert aber nichts daran, dass es hier nur um die Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba geht. Ob Versicherungsdeckung besteht, ist - als Vorfrage zu prüfende - Voraussetzung jedes Leistungsanspruchs, welcher gegenüber einem Unfallversicherer (oder einem anderen Versicherer) geltend gemacht wird, unabhängig davon, ob es sich nun um Geld- oder um Sachleistungen handelt. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung kognitionsmässig auch bei dieser Vorfrage anders als die übrigen vom Bundesgericht zu beurteilenden Versicherungsmaterien behandeln wollte. Das stünde auch dem Ausnahmecharakter entgegen, der Art. 105 Abs. 3 BGG (und entsprechend Art. 97 Abs. 2 BGG) zukommt (vgl. ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 46 zu Art. 105 BGG; MARKUS SCHOTT, ebd., N. 28 zu Art. 97 BGG; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, Seiler/von Werdt/Güngerich, 2007, N. 27 zu Art. 97 BGG; URSPRUNG/FLEISCHANDERL, Die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach dem neuen Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG], in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 423) und nach einer restriktiven Interpretation ruft (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 67 zu Art. 105 BGG). Soweit die Frage der Versicherungsdeckung von Sachverhaltsfeststellungen abhängt, gilt daher die eingeschränkte Kognition.
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Art. 97 et 105 al. 3 LTF; pouvoir d'examen limité en cas de litige relatif à la couverture d'assurance dans l'assurance-accidents obligatoire. L'exception prévue par l'art. 105 al. 3 LTF (en relation avec l'art. 97 al. 2 LTF) ne s'applique pas lorsque le litige porte sur le point de savoir si la victime d'un accident bénéficie ou non d'une couverture d'assurance. Il n'est pas déterminant que le droit à des prestations en espèces puisse en dépendre. Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut contrôler les constatations de fait de l'instance précédente que dans le cadre de l'art. 105 al. 1 et 2 LTF (en relation avec l'art. 97 al. 1 LTF; consid. 1.2).
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1.
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1.2.1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Diese Einschränkungen der Rüge- und Überprüfungsbefugnis gelten nicht bei Beschwerden, welche sich gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richten. Hier kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG) und ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 3 BGG).
1.2.2 Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer, die Alba Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Alba) sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen aus der Unfallversicherung zu erbringen. Der Wortlaut des Antrags umfasst auch Geldleistungen, zumindest in Form von Taggeld. Es fragt sich daher, ob die Regelung über die freie Kognition des Bundesgerichts gemäss Art. 105 Abs. 3 i.V.m. Art. 97 Abs. 2 BGG zur Anwendung gelangt. Das trifft nicht zu. Die Alba hat ihre Leistungspflicht generell mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt des Unfalls vom 25. Januar 2003 nicht bei ihr versichert gewesen. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt. Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet einzig diese Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba. Damit ist auch der letztinstanzliche Prüfungsgegenstand umschrieben. Bejaht das Bundesgericht abweichend von der Vorinstanz die Versicherungsdeckung bei der Alba, kann dies zwar - bei Erfüllung der weiteren versicherungsmässigen Voraussetzungen - einen Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung nach sich ziehen. Dabei kann es sich auch um Geldleistungen handeln. Dies ändert aber nichts daran, dass es hier nur um die Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba geht. Ob Versicherungsdeckung besteht, ist - als Vorfrage zu prüfende - Voraussetzung jedes Leistungsanspruchs, welcher gegenüber einem Unfallversicherer (oder einem anderen Versicherer) geltend gemacht wird, unabhängig davon, ob es sich nun um Geld- oder um Sachleistungen handelt. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung kognitionsmässig auch bei dieser Vorfrage anders als die übrigen vom Bundesgericht zu beurteilenden Versicherungsmaterien behandeln wollte. Das stünde auch dem Ausnahmecharakter entgegen, der Art. 105 Abs. 3 BGG (und entsprechend Art. 97 Abs. 2 BGG) zukommt (vgl. ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 46 zu Art. 105 BGG; MARKUS SCHOTT, ebd., N. 28 zu Art. 97 BGG; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, Seiler/von Werdt/Güngerich, 2007, N. 27 zu Art. 97 BGG; URSPRUNG/FLEISCHANDERL, Die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach dem neuen Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG], in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 423) und nach einer restriktiven Interpretation ruft (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 67 zu Art. 105 BGG). Soweit die Frage der Versicherungsdeckung von Sachverhaltsfeststellungen abhängt, gilt daher die eingeschränkte Kognition.
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Art. 97 e 105 cpv. 3 LTF; cognizione limitata in caso di esame della copertura assicurativa nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. A prescindere dal fatto che dalla valutazione della questione litigiosa possa dipendere anche il diritto a prestazioni pecuniarie dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni, l'eccezione prevista dall'art. 105 cpv. 3 LTF (in relazione con l'art. 97 cpv. 2 LTF) non si applica se la controversia verte sull'esistenza della copertura assicurativa per un evento infortunistico. Il Tribunale federale può così riesaminare l'accertamento dei fatti dell'istanza precedente solo nei limiti dell'art. 105 cpv. 1 e 2 LTF (in relazione con l'art. 97 cpv. 1 LTF; consid. 1.2).
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135 V 418
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135 V 418
Sachverhalt ab Seite 419
A. Dr. med. M. eröffnete im Jahre 1998 eine Praxis für Gynäkologie und Geburtshilfe und nahm zu diesem Zweck einen Investitionskredit von Fr. 200'000.- bei einer Bank auf. Bei der VSAO Stiftung für Selbständigerwerbende (nachfolgend: VSAO Stiftung) ist er freiwillig berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 6. Mai 2008 ersuchte er seine Vorsorgeeinrichtung um Auszahlung eines Betrages von Fr. 200'000.-, damit er den Investitionskredit amortisieren könne. Dieses Begehren lehnte die VSAO Stiftung mit Schreiben vom 8. Mai 2008 ab, da hiefür keine rechtliche Grundlage bestehe.
B. Die am 4. August 2008 eingereichte Klage hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Februar 2009 insoweit gut, als es die VSAO Stiftung verpflichtete, die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 FZG (SR 831.42) zur Auszahlung des geforderten Betrages von Fr. 200'000.- zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag zur Tilgung des Bankkredites auszubezahlen. In den weitergehenden Punkten wies es die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die VSAO Stiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie damit verpflichtet werde, die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 FZG zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag von Fr. 200'000.- zur Tilgung des Bankkredites an den Beschwerdegegner auszuzahlen.
Dr. med. M. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Selbständigerwerbende sind dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge nicht von Gesetzes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (Art. 113 Abs. 2 lit. d BV). Dieser Verfassungsauftrag ist als Grundsatz in
Art. 4 BVG (SR 831.40) übernommen und in Art. 44 und 45 BVG konkretisiert worden (HANS ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 195 Rz. 511). Art. 4 BVG regelt die freiwillige Versicherung in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge: Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Abs. 1). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Abs. 2).
2.2 Am 1. Januar 2005 ist die 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 in Kraft getreten (AS 2004 1700). Art. 4 Abs. 3 und 4 BVG enthält neue Regelungen für die freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden. Abs. 3 bestimmt:
"Selbstständigerwerbende haben ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. In diesem Fall finden die Absätze 1 und 2 keine Anwendung."
Art. 4 Abs. 4 BVG lautet wie folgt:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen."
2.3 Das Bundesgericht hat Art. 4 Abs. 4 BVG in BGE 134 V 170 dahingehend ausgelegt, dass sich aus der Entstehungsgeschichte der eindeutige Wille des Gesetzgebers ergibt, die sonst gesetzlich (BVG; FZG) sehr streng normierte Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden zu lockern, indem die Entnahme für betriebliche Investitionen ausgenommen ist. In klar bestimmten Schranken, z.B. für Betriebsinvestitionen, sind der Vorbezug und die Barauszahlung von Beiträgen sowie Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung zuzulassen (BGE 134 V 170 E. 4.4 S. 180). Die Erneuerung einer veralteten Raufutteranlage bei einem selbständigerwerbenden Landwirt stellt eine klassische betriebliche Investition dar. Gleiches gilt, soweit Mittel aus der Vorsorgeeinrichtung für die Auszahlung des Geschäftspartners beansprucht werden, geht es doch dabei um Investitionen in das Inventar. Der Einsatz dieser Mittel dient letztlich ebenfalls der Betriebserhaltung und Existenzsicherung, womit er auf der Ebene der beruflichen Vorsorge im weitesten Sinne anzusiedeln ist (BGE 134 V 170 E. 5 S. 181).
3.
3.1 Das kantonale Gericht bejahte im angefochtenen Entscheid gestützt auf den erwähnten BGE 134 V 170 die Voraussetzungen zur Entnahme von Vorsorgemitteln. Der Beschwerdegegner habe einen bis jetzt noch nicht zurückgezahlten Investitionskredit erhalten und diesen vollumfänglich in den Betrieb investiert. Die Entnahme des Vorsorgekapitals diene somit der Finanzierung einer betrieblichen Investition. Daran ändere auch nichts, dass aktuell keine Investition mehr anstehe. Weder dem Gesetz noch den Ausführungen des Bundesgerichts lasse sich die Einschränkung entnehmen, wonach die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur für Neuinvestitionen und nicht auch zur nachträglichen Amortisation einer betrieblichen Investition zulässig sein sollte. Es bestehe keine gesetzliche Einschränkung dahingehend, dass die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur dann zulässig sei, wenn das Investitionskapital nicht anderweitig beschafft werden könne. Die Investition in den Betrieb eines Selbständigerwerbenden diene nicht nur dann der beruflichen Vorsorge, wenn sie für die Existenzsicherung unmittelbar erforderlich sei, weil etwa eine finanzielle Zwangssituation vorliege. Ob sich die Praxis des Beschwerdegegners wirtschaftlich alleine trage, sei deshalb ohne Bedeutung. Entscheidend sei einzig, dass das Vorsorgekapital in den Betrieb investiert werde, wodurch es der Vorsorge diene, was im vorliegenden Fall erwiesen sei. Die Amortisation des Kredits erlaube dem Beschwerdegegner die Reduktion seiner Zinsenlast und somit der betrieblichen Kosten. Sie sei deshalb ohne weiteres geeignet, seiner beruflichen Vorsorge und Existenzsicherung zu dienen. Jedenfalls könne nicht die Rede davon sein, die Entnahme von Vorsorgemitteln zwecks Rückzahlung eines Betriebskredites widerspreche dem Kerngehalt von Art. 4 Abs. 4 BVG oder sei missbräuchlich. Es bestehe auch keine Verpflichtung des Beschwerdegegners, das gesamte Vorsorgekapital zu beziehen, zumal das Vorsorgeverhältnis - anders als im Fall des Landwirtes in BGE 134 V 170 - nicht gekündigt worden sei.
3.2 Die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung bringt zur Hauptsache vor, im vorliegenden Fall bestünden wesentliche Unterschiede zum in BGE 134 V 170 beurteilten Sachverhalt. Es gehe dabei vor allem um den unbestimmten Rechtsbegriff der "betrieblichen Investition". Im Interesse des Missbrauchsverbots und angesichts der fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage sei dieser Begriff einer engen Auslegung zu unterziehen. In BGE 134 V 170 habe der Landwirt das Geld unbedingt benötigt, um die dringend erforderliche Erneuerung der Raufutteranlage zu finanzieren sowie seinen Mitpächter auszuzahlen. Die Mittel seien zur Erhaltung des Betriebs und letztlich auch zur Existenzsicherung im Sinne der beruflichen Vorsorge verwendet worden. Im vorliegenden Fall bestehe keine finanzielle Notlage des Beschwerdegegners. Dessen Beweggründe, die "unvorteilhafte Zinslast" zu beseitigen, könnten nicht ausreichen, um eine Notlage zu begründen. Vielmehr lege die finanzielle Situation des Beschwerdegegners die Vermutung nahe, dass sich dieser aus steuerlichen Gründen der obligatorischen Vorsorge freiwillig unterstellt habe, mit dem Gedanken, zu einem späteren Zeitpunkt den aufgenommenen Kredit aus diesen steuerprivilegierten Vorsorgegeldern zurückzubezahlen. Das kantonale Gericht verkenne dieses Missbrauchspotenzial, das es im vorliegenden Fall gar nicht näher geprüft habe. Die vom Gesetzgeber angesprochenen klar bestimmten Bedingungen, unter welchen Selbständigerwerbende ihre Vorsorgeguthaben beziehen können, seien nur dann eingehalten, wenn jeglicher Missbrauch ausgeschlossen bliebe. Dies sei nur der Fall, wenn sich ein Selbständigerwerbender in einer für ihn existenzbedrohenden Notlage befinde und die angesparten Vorsorgeguthaben unbedingt für die Weiterexistenz seines Betriebes benötige. Ansonsten bleibe Art. 4 Abs. 4 BVG "toter Buchstabe", weil gewiefte Selbständigerwerbende immer eine Lücke finden würden. Als Vorsorgeeinrichtung für selbständige Ärztinnen und Ärzte und deren Personal sei eine Liquiditätsplanung für die Stiftungsleitung unmöglich, wenn die Versicherten quasi voraussetzungslos jederzeit für die von ihnen in die Arztpraxen getätigten Investitionen ihre Vorsorgeguthaben beziehen könnten. Die Vorsorgeeinrichtung müsste permanent mit der Überweisung von Vorsorgeguthaben rechnen, die eine Anlage des Vermögens im Sinne von Art. 49 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) und die Erwirtschaftung der notwendigen Rendite zur Sicherstellung der versicherten Risiken erheblich erschweren würde. Gestützt auf die aktuelle wirtschaftliche Lage und die zurzeit vorliegende Unterdeckung stelle sich zudem die Frage, ob eine solche Auszahlung - wie bei einem Vorbezug für die Wohneigentumsförderung - vorübergehend verschoben werden könne, bis der vollständige Deckungsgrad wieder erreicht sei. Die Auswirkungen des vorinstanzlichen Entscheids würden zudem die versicherungstechnische Bilanz einer Vorsorgeeinrichtung gefährden. Risikoprämien und Sparbeiträge, welche auf die Ausgewogenheit von Vorsorgeplänen abgestimmt seien, würden mit einem jederzeit möglichen Barbezug in ein Ungleichgewicht gesetzt. Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Beschwerdeführerin überdies geltend gemacht, aus BGE 134 V 170 lasse sich ein Anspruch auf Auszahlung lediglich eines Teils des Altersguthabens nicht ableiten. Dem Kläger sei es unbenommen, den Vorsorgevertrag aufzulösen und das gesamte freiwillig angesparte Vorsorgeguthaben zu beziehen.
3.3 Der Beschwerdegegner erblickt in der Weigerung der Vorsorgeeinrichtung auf Auszahlung eine Verletzung der ihm als Selbständigerwerbenden garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) sowie des Diskriminierungsverbotes (Art. 8 BV). Das FZG und das BVG würden ihm das Recht einräumen, freiwillig angespartes Vorsorgekapital zum Zwecke der Vorsorge in die Praxis als selbständigerwerbender Arzt zu investieren. Dabei spiele es keine Rolle, dass es sich in seinem Fall um die Tilgung eines bereits getätigten Investitionskredites handle.
3.4
3.4.1 Art. 4 Abs. 4 BVG stellt neu auch für die freiwillige Versicherung den bisher nur im Obligatorium und im Bereich der 3. Säule (Art. 82 Abs. 1 BVG) geltenden Grundsatz auf, wonach die (von den Selbständigerwerbenden) geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen. Von der sonst im BVG und FZG sehr streng normierten Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge hat das Bundesgericht mit BGE 134 V 170 angesichts der Entstehungsgeschichte von Art. 4 Abs. 4 BVG und der Systematik sowie aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden eine Ausnahme für betriebliche Investitionen geschaffen.
3.4.2 Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob eine Rechtsgrundlage für den vom Beschwerdegegner beanspruchten Teilbezug des Vorsorgeguthabens unter Beibehaltung der freiwilligen Vorsorge besteht. Mit dieser Frage musste sich das Bundesgericht in BGE 134 V 170 nicht befassen, da dort der selbständigerwerbende Landwirt die freiwillige berufliche Vorsorgeversicherung gekündigt hatte (E. 4 am Anfang S. 174). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei der freiwilligen Versicherung nach Art. 4 BVG, wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatsverträgen zuzuordnen ist (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen; BGE 130 V 103 E. 3.3 S. 109; BGE 116 V 218 E. 2 S. 221; vgl. auch BGE 119 V 283 E. 2a). Unbestrittenermassen regeln die vertraglichen Bedingungen zwischen den Parteien einen Teilbezug unter Aufrechterhaltung des Versicherungsverhältnisses nicht. Von Gesetzes wegen ist einzig bei der Wohneigentumsförderung ein teilweiser Vorbezug gebundener Vorsorgemittel möglich (Art. 30c BVG). Hingegen sieht das FZG, insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, eine teilweise Barauszahlung namentlich bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht vor. Ein Anspruch auf die Austrittsleistung wird nur erworben, wenn der Versicherte seine Vertragsbeziehungen zur Vorsorgeeinrichtung beendet, da er nicht teilweise aus der Vorsorgeeinrichtung austreten kann (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, S. 406). Aus diesem Grund kann daher in den Bedingungen des Vorsorgevertrags ein teilweiser Bezug für betriebliche Investitionen nicht vereinbart werden. Die mit BGE 134 V 170 namentlich für Betriebsinvestitionen als zulässig erachtete Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals kommt daher nur in Frage, wenn der Versicherte den Vorsorgevertrag kündigt und seine vertraglichen Beziehungen mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet. Der vom Beschwerdegegner eingeklagte Teilbezug des Alterskapitals im Betrag von Fr. 200'000.- ist daher nicht zulässig. Angesichts der in Art. 4 Abs. 4 BVG enthaltenen Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel und der fehlenden Möglichkeit eines Teilbezugs geht die Berufung des Beschwerdegegners auf verschiedene verfassungsmässige Rechte fehl. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt nach dem Gesagten Bundesrecht.
3.4.3 Der Beschwerdegegner hat sich bei Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahre 1998 entschieden, einerseits einen Betriebskredit aufzunehmen und anderseits die als Arbeitnehmer geäufneten Vorsorgemittel anfangs 1999 in die bei der Beschwerdeführerin durchgeführte freiwillige Vorsorge als Selbständigerwerbender zu investieren. Somit hat er sich damals dagegen entschieden, sich die Austrittsleistung infolge Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) auszahlen zu lassen und in den Betrieb zu investieren. Man könnte sich daher fragen, ob der Beschwerdegegner durch diese Vorgehensweise in Bezug auf die Amortisation des damals aufgenommenen Betriebskredits während der
Dauer der vertraglichen Beziehungen mit der Beschwerdeführerin nicht auf das Recht der Barauszahlung verzichtet hat (dazu ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, S. 159 f. und der dort erwähnte Art. 3 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3]). Die Frage braucht jedoch angesichts des nicht zulässigen Teilbezugs nicht entschieden werden.
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Art. 4 Abs. 4 BVG; Art. 5 Abs. 1 FZG; Vorbezug und Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals. Ein Vorbezug des Alterskapitals für betriebliche Investitionen ist nur zulässig, wenn der Selbständigerwerbende den Vorsorgevertrag kündigt und die vertraglichen Beziehungen mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet (E. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 418
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135 V 418
Sachverhalt ab Seite 419
A. Dr. med. M. eröffnete im Jahre 1998 eine Praxis für Gynäkologie und Geburtshilfe und nahm zu diesem Zweck einen Investitionskredit von Fr. 200'000.- bei einer Bank auf. Bei der VSAO Stiftung für Selbständigerwerbende (nachfolgend: VSAO Stiftung) ist er freiwillig berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 6. Mai 2008 ersuchte er seine Vorsorgeeinrichtung um Auszahlung eines Betrages von Fr. 200'000.-, damit er den Investitionskredit amortisieren könne. Dieses Begehren lehnte die VSAO Stiftung mit Schreiben vom 8. Mai 2008 ab, da hiefür keine rechtliche Grundlage bestehe.
B. Die am 4. August 2008 eingereichte Klage hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Februar 2009 insoweit gut, als es die VSAO Stiftung verpflichtete, die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 FZG (SR 831.42) zur Auszahlung des geforderten Betrages von Fr. 200'000.- zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag zur Tilgung des Bankkredites auszubezahlen. In den weitergehenden Punkten wies es die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die VSAO Stiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie damit verpflichtet werde, die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 FZG zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag von Fr. 200'000.- zur Tilgung des Bankkredites an den Beschwerdegegner auszuzahlen.
Dr. med. M. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Selbständigerwerbende sind dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge nicht von Gesetzes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (Art. 113 Abs. 2 lit. d BV). Dieser Verfassungsauftrag ist als Grundsatz in
Art. 4 BVG (SR 831.40) übernommen und in Art. 44 und 45 BVG konkretisiert worden (HANS ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 195 Rz. 511). Art. 4 BVG regelt die freiwillige Versicherung in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge: Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Abs. 1). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Abs. 2).
2.2 Am 1. Januar 2005 ist die 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 in Kraft getreten (AS 2004 1700). Art. 4 Abs. 3 und 4 BVG enthält neue Regelungen für die freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden. Abs. 3 bestimmt:
"Selbstständigerwerbende haben ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. In diesem Fall finden die Absätze 1 und 2 keine Anwendung."
Art. 4 Abs. 4 BVG lautet wie folgt:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen."
2.3 Das Bundesgericht hat Art. 4 Abs. 4 BVG in BGE 134 V 170 dahingehend ausgelegt, dass sich aus der Entstehungsgeschichte der eindeutige Wille des Gesetzgebers ergibt, die sonst gesetzlich (BVG; FZG) sehr streng normierte Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden zu lockern, indem die Entnahme für betriebliche Investitionen ausgenommen ist. In klar bestimmten Schranken, z.B. für Betriebsinvestitionen, sind der Vorbezug und die Barauszahlung von Beiträgen sowie Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung zuzulassen (BGE 134 V 170 E. 4.4 S. 180). Die Erneuerung einer veralteten Raufutteranlage bei einem selbständigerwerbenden Landwirt stellt eine klassische betriebliche Investition dar. Gleiches gilt, soweit Mittel aus der Vorsorgeeinrichtung für die Auszahlung des Geschäftspartners beansprucht werden, geht es doch dabei um Investitionen in das Inventar. Der Einsatz dieser Mittel dient letztlich ebenfalls der Betriebserhaltung und Existenzsicherung, womit er auf der Ebene der beruflichen Vorsorge im weitesten Sinne anzusiedeln ist (BGE 134 V 170 E. 5 S. 181).
3.
3.1 Das kantonale Gericht bejahte im angefochtenen Entscheid gestützt auf den erwähnten BGE 134 V 170 die Voraussetzungen zur Entnahme von Vorsorgemitteln. Der Beschwerdegegner habe einen bis jetzt noch nicht zurückgezahlten Investitionskredit erhalten und diesen vollumfänglich in den Betrieb investiert. Die Entnahme des Vorsorgekapitals diene somit der Finanzierung einer betrieblichen Investition. Daran ändere auch nichts, dass aktuell keine Investition mehr anstehe. Weder dem Gesetz noch den Ausführungen des Bundesgerichts lasse sich die Einschränkung entnehmen, wonach die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur für Neuinvestitionen und nicht auch zur nachträglichen Amortisation einer betrieblichen Investition zulässig sein sollte. Es bestehe keine gesetzliche Einschränkung dahingehend, dass die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur dann zulässig sei, wenn das Investitionskapital nicht anderweitig beschafft werden könne. Die Investition in den Betrieb eines Selbständigerwerbenden diene nicht nur dann der beruflichen Vorsorge, wenn sie für die Existenzsicherung unmittelbar erforderlich sei, weil etwa eine finanzielle Zwangssituation vorliege. Ob sich die Praxis des Beschwerdegegners wirtschaftlich alleine trage, sei deshalb ohne Bedeutung. Entscheidend sei einzig, dass das Vorsorgekapital in den Betrieb investiert werde, wodurch es der Vorsorge diene, was im vorliegenden Fall erwiesen sei. Die Amortisation des Kredits erlaube dem Beschwerdegegner die Reduktion seiner Zinsenlast und somit der betrieblichen Kosten. Sie sei deshalb ohne weiteres geeignet, seiner beruflichen Vorsorge und Existenzsicherung zu dienen. Jedenfalls könne nicht die Rede davon sein, die Entnahme von Vorsorgemitteln zwecks Rückzahlung eines Betriebskredites widerspreche dem Kerngehalt von Art. 4 Abs. 4 BVG oder sei missbräuchlich. Es bestehe auch keine Verpflichtung des Beschwerdegegners, das gesamte Vorsorgekapital zu beziehen, zumal das Vorsorgeverhältnis - anders als im Fall des Landwirtes in BGE 134 V 170 - nicht gekündigt worden sei.
3.2 Die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung bringt zur Hauptsache vor, im vorliegenden Fall bestünden wesentliche Unterschiede zum in BGE 134 V 170 beurteilten Sachverhalt. Es gehe dabei vor allem um den unbestimmten Rechtsbegriff der "betrieblichen Investition". Im Interesse des Missbrauchsverbots und angesichts der fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage sei dieser Begriff einer engen Auslegung zu unterziehen. In BGE 134 V 170 habe der Landwirt das Geld unbedingt benötigt, um die dringend erforderliche Erneuerung der Raufutteranlage zu finanzieren sowie seinen Mitpächter auszuzahlen. Die Mittel seien zur Erhaltung des Betriebs und letztlich auch zur Existenzsicherung im Sinne der beruflichen Vorsorge verwendet worden. Im vorliegenden Fall bestehe keine finanzielle Notlage des Beschwerdegegners. Dessen Beweggründe, die "unvorteilhafte Zinslast" zu beseitigen, könnten nicht ausreichen, um eine Notlage zu begründen. Vielmehr lege die finanzielle Situation des Beschwerdegegners die Vermutung nahe, dass sich dieser aus steuerlichen Gründen der obligatorischen Vorsorge freiwillig unterstellt habe, mit dem Gedanken, zu einem späteren Zeitpunkt den aufgenommenen Kredit aus diesen steuerprivilegierten Vorsorgegeldern zurückzubezahlen. Das kantonale Gericht verkenne dieses Missbrauchspotenzial, das es im vorliegenden Fall gar nicht näher geprüft habe. Die vom Gesetzgeber angesprochenen klar bestimmten Bedingungen, unter welchen Selbständigerwerbende ihre Vorsorgeguthaben beziehen können, seien nur dann eingehalten, wenn jeglicher Missbrauch ausgeschlossen bliebe. Dies sei nur der Fall, wenn sich ein Selbständigerwerbender in einer für ihn existenzbedrohenden Notlage befinde und die angesparten Vorsorgeguthaben unbedingt für die Weiterexistenz seines Betriebes benötige. Ansonsten bleibe Art. 4 Abs. 4 BVG "toter Buchstabe", weil gewiefte Selbständigerwerbende immer eine Lücke finden würden. Als Vorsorgeeinrichtung für selbständige Ärztinnen und Ärzte und deren Personal sei eine Liquiditätsplanung für die Stiftungsleitung unmöglich, wenn die Versicherten quasi voraussetzungslos jederzeit für die von ihnen in die Arztpraxen getätigten Investitionen ihre Vorsorgeguthaben beziehen könnten. Die Vorsorgeeinrichtung müsste permanent mit der Überweisung von Vorsorgeguthaben rechnen, die eine Anlage des Vermögens im Sinne von Art. 49 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) und die Erwirtschaftung der notwendigen Rendite zur Sicherstellung der versicherten Risiken erheblich erschweren würde. Gestützt auf die aktuelle wirtschaftliche Lage und die zurzeit vorliegende Unterdeckung stelle sich zudem die Frage, ob eine solche Auszahlung - wie bei einem Vorbezug für die Wohneigentumsförderung - vorübergehend verschoben werden könne, bis der vollständige Deckungsgrad wieder erreicht sei. Die Auswirkungen des vorinstanzlichen Entscheids würden zudem die versicherungstechnische Bilanz einer Vorsorgeeinrichtung gefährden. Risikoprämien und Sparbeiträge, welche auf die Ausgewogenheit von Vorsorgeplänen abgestimmt seien, würden mit einem jederzeit möglichen Barbezug in ein Ungleichgewicht gesetzt. Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Beschwerdeführerin überdies geltend gemacht, aus BGE 134 V 170 lasse sich ein Anspruch auf Auszahlung lediglich eines Teils des Altersguthabens nicht ableiten. Dem Kläger sei es unbenommen, den Vorsorgevertrag aufzulösen und das gesamte freiwillig angesparte Vorsorgeguthaben zu beziehen.
3.3 Der Beschwerdegegner erblickt in der Weigerung der Vorsorgeeinrichtung auf Auszahlung eine Verletzung der ihm als Selbständigerwerbenden garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) sowie des Diskriminierungsverbotes (Art. 8 BV). Das FZG und das BVG würden ihm das Recht einräumen, freiwillig angespartes Vorsorgekapital zum Zwecke der Vorsorge in die Praxis als selbständigerwerbender Arzt zu investieren. Dabei spiele es keine Rolle, dass es sich in seinem Fall um die Tilgung eines bereits getätigten Investitionskredites handle.
3.4
3.4.1 Art. 4 Abs. 4 BVG stellt neu auch für die freiwillige Versicherung den bisher nur im Obligatorium und im Bereich der 3. Säule (Art. 82 Abs. 1 BVG) geltenden Grundsatz auf, wonach die (von den Selbständigerwerbenden) geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen. Von der sonst im BVG und FZG sehr streng normierten Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge hat das Bundesgericht mit BGE 134 V 170 angesichts der Entstehungsgeschichte von Art. 4 Abs. 4 BVG und der Systematik sowie aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden eine Ausnahme für betriebliche Investitionen geschaffen.
3.4.2 Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob eine Rechtsgrundlage für den vom Beschwerdegegner beanspruchten Teilbezug des Vorsorgeguthabens unter Beibehaltung der freiwilligen Vorsorge besteht. Mit dieser Frage musste sich das Bundesgericht in BGE 134 V 170 nicht befassen, da dort der selbständigerwerbende Landwirt die freiwillige berufliche Vorsorgeversicherung gekündigt hatte (E. 4 am Anfang S. 174). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei der freiwilligen Versicherung nach Art. 4 BVG, wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatsverträgen zuzuordnen ist (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen; BGE 130 V 103 E. 3.3 S. 109; BGE 116 V 218 E. 2 S. 221; vgl. auch BGE 119 V 283 E. 2a). Unbestrittenermassen regeln die vertraglichen Bedingungen zwischen den Parteien einen Teilbezug unter Aufrechterhaltung des Versicherungsverhältnisses nicht. Von Gesetzes wegen ist einzig bei der Wohneigentumsförderung ein teilweiser Vorbezug gebundener Vorsorgemittel möglich (Art. 30c BVG). Hingegen sieht das FZG, insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, eine teilweise Barauszahlung namentlich bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht vor. Ein Anspruch auf die Austrittsleistung wird nur erworben, wenn der Versicherte seine Vertragsbeziehungen zur Vorsorgeeinrichtung beendet, da er nicht teilweise aus der Vorsorgeeinrichtung austreten kann (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, S. 406). Aus diesem Grund kann daher in den Bedingungen des Vorsorgevertrags ein teilweiser Bezug für betriebliche Investitionen nicht vereinbart werden. Die mit BGE 134 V 170 namentlich für Betriebsinvestitionen als zulässig erachtete Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals kommt daher nur in Frage, wenn der Versicherte den Vorsorgevertrag kündigt und seine vertraglichen Beziehungen mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet. Der vom Beschwerdegegner eingeklagte Teilbezug des Alterskapitals im Betrag von Fr. 200'000.- ist daher nicht zulässig. Angesichts der in Art. 4 Abs. 4 BVG enthaltenen Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel und der fehlenden Möglichkeit eines Teilbezugs geht die Berufung des Beschwerdegegners auf verschiedene verfassungsmässige Rechte fehl. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt nach dem Gesagten Bundesrecht.
3.4.3 Der Beschwerdegegner hat sich bei Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahre 1998 entschieden, einerseits einen Betriebskredit aufzunehmen und anderseits die als Arbeitnehmer geäufneten Vorsorgemittel anfangs 1999 in die bei der Beschwerdeführerin durchgeführte freiwillige Vorsorge als Selbständigerwerbender zu investieren. Somit hat er sich damals dagegen entschieden, sich die Austrittsleistung infolge Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) auszahlen zu lassen und in den Betrieb zu investieren. Man könnte sich daher fragen, ob der Beschwerdegegner durch diese Vorgehensweise in Bezug auf die Amortisation des damals aufgenommenen Betriebskredits während der
Dauer der vertraglichen Beziehungen mit der Beschwerdeführerin nicht auf das Recht der Barauszahlung verzichtet hat (dazu ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, S. 159 f. und der dort erwähnte Art. 3 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3]). Die Frage braucht jedoch angesichts des nicht zulässigen Teilbezugs nicht entschieden werden.
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Art. 4 al. 4 LPP; art. 5 al. 1 LFLP; versement anticipé et paiement en espèces de l'avoir de vieillesse accumulé au titre de la prévoyance professionnelle facultative. Le versement anticipé de l'avoir de vieillesse aux fins d'investissements dans l'entreprise n'est admissible que si le travailleur indépendant résilie le contrat de prévoyance et met un terme aux relations contractuelles qu'il entretient avec son institution de prévoyance (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 419
A. Dr. med. M. eröffnete im Jahre 1998 eine Praxis für Gynäkologie und Geburtshilfe und nahm zu diesem Zweck einen Investitionskredit von Fr. 200'000.- bei einer Bank auf. Bei der VSAO Stiftung für Selbständigerwerbende (nachfolgend: VSAO Stiftung) ist er freiwillig berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 6. Mai 2008 ersuchte er seine Vorsorgeeinrichtung um Auszahlung eines Betrages von Fr. 200'000.-, damit er den Investitionskredit amortisieren könne. Dieses Begehren lehnte die VSAO Stiftung mit Schreiben vom 8. Mai 2008 ab, da hiefür keine rechtliche Grundlage bestehe.
B. Die am 4. August 2008 eingereichte Klage hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Februar 2009 insoweit gut, als es die VSAO Stiftung verpflichtete, die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 FZG (SR 831.42) zur Auszahlung des geforderten Betrages von Fr. 200'000.- zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag zur Tilgung des Bankkredites auszubezahlen. In den weitergehenden Punkten wies es die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die VSAO Stiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie damit verpflichtet werde, die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 FZG zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag von Fr. 200'000.- zur Tilgung des Bankkredites an den Beschwerdegegner auszuzahlen.
Dr. med. M. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Selbständigerwerbende sind dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge nicht von Gesetzes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (Art. 113 Abs. 2 lit. d BV). Dieser Verfassungsauftrag ist als Grundsatz in
Art. 4 BVG (SR 831.40) übernommen und in Art. 44 und 45 BVG konkretisiert worden (HANS ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 195 Rz. 511). Art. 4 BVG regelt die freiwillige Versicherung in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge: Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Abs. 1). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Abs. 2).
2.2 Am 1. Januar 2005 ist die 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 in Kraft getreten (AS 2004 1700). Art. 4 Abs. 3 und 4 BVG enthält neue Regelungen für die freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden. Abs. 3 bestimmt:
"Selbstständigerwerbende haben ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. In diesem Fall finden die Absätze 1 und 2 keine Anwendung."
Art. 4 Abs. 4 BVG lautet wie folgt:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen."
2.3 Das Bundesgericht hat Art. 4 Abs. 4 BVG in BGE 134 V 170 dahingehend ausgelegt, dass sich aus der Entstehungsgeschichte der eindeutige Wille des Gesetzgebers ergibt, die sonst gesetzlich (BVG; FZG) sehr streng normierte Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden zu lockern, indem die Entnahme für betriebliche Investitionen ausgenommen ist. In klar bestimmten Schranken, z.B. für Betriebsinvestitionen, sind der Vorbezug und die Barauszahlung von Beiträgen sowie Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung zuzulassen (BGE 134 V 170 E. 4.4 S. 180). Die Erneuerung einer veralteten Raufutteranlage bei einem selbständigerwerbenden Landwirt stellt eine klassische betriebliche Investition dar. Gleiches gilt, soweit Mittel aus der Vorsorgeeinrichtung für die Auszahlung des Geschäftspartners beansprucht werden, geht es doch dabei um Investitionen in das Inventar. Der Einsatz dieser Mittel dient letztlich ebenfalls der Betriebserhaltung und Existenzsicherung, womit er auf der Ebene der beruflichen Vorsorge im weitesten Sinne anzusiedeln ist (BGE 134 V 170 E. 5 S. 181).
3.
3.1 Das kantonale Gericht bejahte im angefochtenen Entscheid gestützt auf den erwähnten BGE 134 V 170 die Voraussetzungen zur Entnahme von Vorsorgemitteln. Der Beschwerdegegner habe einen bis jetzt noch nicht zurückgezahlten Investitionskredit erhalten und diesen vollumfänglich in den Betrieb investiert. Die Entnahme des Vorsorgekapitals diene somit der Finanzierung einer betrieblichen Investition. Daran ändere auch nichts, dass aktuell keine Investition mehr anstehe. Weder dem Gesetz noch den Ausführungen des Bundesgerichts lasse sich die Einschränkung entnehmen, wonach die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur für Neuinvestitionen und nicht auch zur nachträglichen Amortisation einer betrieblichen Investition zulässig sein sollte. Es bestehe keine gesetzliche Einschränkung dahingehend, dass die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur dann zulässig sei, wenn das Investitionskapital nicht anderweitig beschafft werden könne. Die Investition in den Betrieb eines Selbständigerwerbenden diene nicht nur dann der beruflichen Vorsorge, wenn sie für die Existenzsicherung unmittelbar erforderlich sei, weil etwa eine finanzielle Zwangssituation vorliege. Ob sich die Praxis des Beschwerdegegners wirtschaftlich alleine trage, sei deshalb ohne Bedeutung. Entscheidend sei einzig, dass das Vorsorgekapital in den Betrieb investiert werde, wodurch es der Vorsorge diene, was im vorliegenden Fall erwiesen sei. Die Amortisation des Kredits erlaube dem Beschwerdegegner die Reduktion seiner Zinsenlast und somit der betrieblichen Kosten. Sie sei deshalb ohne weiteres geeignet, seiner beruflichen Vorsorge und Existenzsicherung zu dienen. Jedenfalls könne nicht die Rede davon sein, die Entnahme von Vorsorgemitteln zwecks Rückzahlung eines Betriebskredites widerspreche dem Kerngehalt von Art. 4 Abs. 4 BVG oder sei missbräuchlich. Es bestehe auch keine Verpflichtung des Beschwerdegegners, das gesamte Vorsorgekapital zu beziehen, zumal das Vorsorgeverhältnis - anders als im Fall des Landwirtes in BGE 134 V 170 - nicht gekündigt worden sei.
3.2 Die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung bringt zur Hauptsache vor, im vorliegenden Fall bestünden wesentliche Unterschiede zum in BGE 134 V 170 beurteilten Sachverhalt. Es gehe dabei vor allem um den unbestimmten Rechtsbegriff der "betrieblichen Investition". Im Interesse des Missbrauchsverbots und angesichts der fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage sei dieser Begriff einer engen Auslegung zu unterziehen. In BGE 134 V 170 habe der Landwirt das Geld unbedingt benötigt, um die dringend erforderliche Erneuerung der Raufutteranlage zu finanzieren sowie seinen Mitpächter auszuzahlen. Die Mittel seien zur Erhaltung des Betriebs und letztlich auch zur Existenzsicherung im Sinne der beruflichen Vorsorge verwendet worden. Im vorliegenden Fall bestehe keine finanzielle Notlage des Beschwerdegegners. Dessen Beweggründe, die "unvorteilhafte Zinslast" zu beseitigen, könnten nicht ausreichen, um eine Notlage zu begründen. Vielmehr lege die finanzielle Situation des Beschwerdegegners die Vermutung nahe, dass sich dieser aus steuerlichen Gründen der obligatorischen Vorsorge freiwillig unterstellt habe, mit dem Gedanken, zu einem späteren Zeitpunkt den aufgenommenen Kredit aus diesen steuerprivilegierten Vorsorgegeldern zurückzubezahlen. Das kantonale Gericht verkenne dieses Missbrauchspotenzial, das es im vorliegenden Fall gar nicht näher geprüft habe. Die vom Gesetzgeber angesprochenen klar bestimmten Bedingungen, unter welchen Selbständigerwerbende ihre Vorsorgeguthaben beziehen können, seien nur dann eingehalten, wenn jeglicher Missbrauch ausgeschlossen bliebe. Dies sei nur der Fall, wenn sich ein Selbständigerwerbender in einer für ihn existenzbedrohenden Notlage befinde und die angesparten Vorsorgeguthaben unbedingt für die Weiterexistenz seines Betriebes benötige. Ansonsten bleibe Art. 4 Abs. 4 BVG "toter Buchstabe", weil gewiefte Selbständigerwerbende immer eine Lücke finden würden. Als Vorsorgeeinrichtung für selbständige Ärztinnen und Ärzte und deren Personal sei eine Liquiditätsplanung für die Stiftungsleitung unmöglich, wenn die Versicherten quasi voraussetzungslos jederzeit für die von ihnen in die Arztpraxen getätigten Investitionen ihre Vorsorgeguthaben beziehen könnten. Die Vorsorgeeinrichtung müsste permanent mit der Überweisung von Vorsorgeguthaben rechnen, die eine Anlage des Vermögens im Sinne von Art. 49 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) und die Erwirtschaftung der notwendigen Rendite zur Sicherstellung der versicherten Risiken erheblich erschweren würde. Gestützt auf die aktuelle wirtschaftliche Lage und die zurzeit vorliegende Unterdeckung stelle sich zudem die Frage, ob eine solche Auszahlung - wie bei einem Vorbezug für die Wohneigentumsförderung - vorübergehend verschoben werden könne, bis der vollständige Deckungsgrad wieder erreicht sei. Die Auswirkungen des vorinstanzlichen Entscheids würden zudem die versicherungstechnische Bilanz einer Vorsorgeeinrichtung gefährden. Risikoprämien und Sparbeiträge, welche auf die Ausgewogenheit von Vorsorgeplänen abgestimmt seien, würden mit einem jederzeit möglichen Barbezug in ein Ungleichgewicht gesetzt. Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Beschwerdeführerin überdies geltend gemacht, aus BGE 134 V 170 lasse sich ein Anspruch auf Auszahlung lediglich eines Teils des Altersguthabens nicht ableiten. Dem Kläger sei es unbenommen, den Vorsorgevertrag aufzulösen und das gesamte freiwillig angesparte Vorsorgeguthaben zu beziehen.
3.3 Der Beschwerdegegner erblickt in der Weigerung der Vorsorgeeinrichtung auf Auszahlung eine Verletzung der ihm als Selbständigerwerbenden garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) sowie des Diskriminierungsverbotes (Art. 8 BV). Das FZG und das BVG würden ihm das Recht einräumen, freiwillig angespartes Vorsorgekapital zum Zwecke der Vorsorge in die Praxis als selbständigerwerbender Arzt zu investieren. Dabei spiele es keine Rolle, dass es sich in seinem Fall um die Tilgung eines bereits getätigten Investitionskredites handle.
3.4
3.4.1 Art. 4 Abs. 4 BVG stellt neu auch für die freiwillige Versicherung den bisher nur im Obligatorium und im Bereich der 3. Säule (Art. 82 Abs. 1 BVG) geltenden Grundsatz auf, wonach die (von den Selbständigerwerbenden) geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen. Von der sonst im BVG und FZG sehr streng normierten Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge hat das Bundesgericht mit BGE 134 V 170 angesichts der Entstehungsgeschichte von Art. 4 Abs. 4 BVG und der Systematik sowie aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden eine Ausnahme für betriebliche Investitionen geschaffen.
3.4.2 Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob eine Rechtsgrundlage für den vom Beschwerdegegner beanspruchten Teilbezug des Vorsorgeguthabens unter Beibehaltung der freiwilligen Vorsorge besteht. Mit dieser Frage musste sich das Bundesgericht in BGE 134 V 170 nicht befassen, da dort der selbständigerwerbende Landwirt die freiwillige berufliche Vorsorgeversicherung gekündigt hatte (E. 4 am Anfang S. 174). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei der freiwilligen Versicherung nach Art. 4 BVG, wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatsverträgen zuzuordnen ist (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen; BGE 130 V 103 E. 3.3 S. 109; BGE 116 V 218 E. 2 S. 221; vgl. auch BGE 119 V 283 E. 2a). Unbestrittenermassen regeln die vertraglichen Bedingungen zwischen den Parteien einen Teilbezug unter Aufrechterhaltung des Versicherungsverhältnisses nicht. Von Gesetzes wegen ist einzig bei der Wohneigentumsförderung ein teilweiser Vorbezug gebundener Vorsorgemittel möglich (Art. 30c BVG). Hingegen sieht das FZG, insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, eine teilweise Barauszahlung namentlich bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht vor. Ein Anspruch auf die Austrittsleistung wird nur erworben, wenn der Versicherte seine Vertragsbeziehungen zur Vorsorgeeinrichtung beendet, da er nicht teilweise aus der Vorsorgeeinrichtung austreten kann (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, S. 406). Aus diesem Grund kann daher in den Bedingungen des Vorsorgevertrags ein teilweiser Bezug für betriebliche Investitionen nicht vereinbart werden. Die mit BGE 134 V 170 namentlich für Betriebsinvestitionen als zulässig erachtete Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals kommt daher nur in Frage, wenn der Versicherte den Vorsorgevertrag kündigt und seine vertraglichen Beziehungen mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet. Der vom Beschwerdegegner eingeklagte Teilbezug des Alterskapitals im Betrag von Fr. 200'000.- ist daher nicht zulässig. Angesichts der in Art. 4 Abs. 4 BVG enthaltenen Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel und der fehlenden Möglichkeit eines Teilbezugs geht die Berufung des Beschwerdegegners auf verschiedene verfassungsmässige Rechte fehl. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt nach dem Gesagten Bundesrecht.
3.4.3 Der Beschwerdegegner hat sich bei Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahre 1998 entschieden, einerseits einen Betriebskredit aufzunehmen und anderseits die als Arbeitnehmer geäufneten Vorsorgemittel anfangs 1999 in die bei der Beschwerdeführerin durchgeführte freiwillige Vorsorge als Selbständigerwerbender zu investieren. Somit hat er sich damals dagegen entschieden, sich die Austrittsleistung infolge Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) auszahlen zu lassen und in den Betrieb zu investieren. Man könnte sich daher fragen, ob der Beschwerdegegner durch diese Vorgehensweise in Bezug auf die Amortisation des damals aufgenommenen Betriebskredits während der
Dauer der vertraglichen Beziehungen mit der Beschwerdeführerin nicht auf das Recht der Barauszahlung verzichtet hat (dazu ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, S. 159 f. und der dort erwähnte Art. 3 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3]). Die Frage braucht jedoch angesichts des nicht zulässigen Teilbezugs nicht entschieden werden.
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de
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Art. 4 cpv. 4 LPP; art. 5 cpv. 1 LFLP; prelievo anticipato e pagamento in contanti del capitale di vecchiaia accumulato nell'ambito della previdenza professionale facoltativa. Un prelievo anticipato del capitale di vecchiaia per investimenti aziendali è unicamente possibile alla condizione che il lavoratore indipendente disdica il contratto di previdenza e metta fine ai rapporti contrattuali con il suo istituto di previdenza (consid. 3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,541
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135 V 425
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135 V 425
Regeste b
Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 5 OR; Art. 1 ff. WEFV. Es besteht für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht generell die Pflicht, bei geschiedenen Versicherten vor Gewährung eines Vorbezugs zu prüfen, ob ein bei der Ehescheidung angeordneter Vorsorgeausgleich vollzogen ist (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 426
A.
A.a T. und P., beide italienische Staatsangehörige, heirateten 1984 in Italien. In der Folge wohnte das Ehepaar zeitweise in der Schweiz, wo der Ehemann eine berufsvorsorgeversicherte Erwerbstätigkeit ausübte. Mit Urteil des Tribunale Civile di X., Italien, vom 13. März 2004, in Rechtskraft erwachsen am 16. März 2004, wurde die Ehe geschieden. Bezüglich der beruflichen Vorsorge enthielt das Urteil die Genehmigung folgender Vereinbarung: "i coniugi chiedono reciprocamente che quanto accumulato in Svizzera durante il periodo previdenziale e rapportato agli anni di matrimonio sia suddiviso in parti uguali, o compensato tra gli stessi secondo le previsioni della legge federale svizzera". In der Folge unterblieb eine Teilung der Vorsorgeguthaben.
A.b Am 31. Mai 2005 trat T. aus seiner bisherigen Pensionskasse aus, worauf sein Freizügigkeitsguthaben im Betrag von Fr. 44'647.85 per 21. Juni 2005 an die Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (im Folgenden: NAB-2) überwiesen wurde. Am 10. Juli/18. August 2005 stellte T. bei der NAB-2 einen Antrag auf Vorbezug des Freizügigkeitskapitals zum Erwerb von Wohneigentum. Auf dem Antragsformular gab er als Zivilstand "geschieden" an. Die NAB-2 bezahlte das gesamte Freizügigkeitsguthaben in der Höhe von Fr. 44'776.20 per 2. September 2005 an T. und liess beim Grundbuchamt Y. eine Veräusserungsbeschränkung gemäss Art. 30e BVG (SR 831.40) auf dem Grundstück Nr. 1553 Z. anmerken.
B. Am 5. Dezember 2007 erhob P. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen T. und die NAB-2 mit dem Antrag:
"Es wird festgestellt, dass die zu teilende Austrittsleistung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge CHF (...) beträgt;
Die Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (NAB-2) wird angewiesen, der aktuellen Pensionskasse von Frau P., Basilese, Assicurazione no 51/2.052.404-3, AHV-Nr. XY (bzw. einer allfälligen Nachfolge-Einrichtung) CHF (...) zu überweisen."
Mit Urteil vom 3. Juni 2009 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die NAB-2, auf das Vorsorgekonto von P. Fr. 20'139.- zu überweisen.
C. Die NAB-2 erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Klage abzuweisen. Zudem beantragt sie aufschiebende Wirkung.
P. beantragt Abweisung der Beschwerde, während T. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichten.
D. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. September 2009 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Da das in der Schweiz anzuerkennende (Art. 65 IPRG [SR 291]; Art. 26 LugÜ [SR 0.275.11]) italienische Scheidungsurteil für die Durchführung des Vorsorgeausgleichs in Bezug auf das in der Schweiz erworbene Vorsorgeguthaben ausdrücklich auf das schweizerische Recht verweist, ist dieses anwendbar, ohne dass zu prüfen wäre, welches Recht ohne solche Verweisung anzuwenden wäre (vgl. dazu Art. 64 Abs. 2 IPRG sowie BGE 131 III 289 E. 2.4 und 2.5; BGE 134 III 661 E. 3.1).
1.2 Liegt im ausländischen Scheidungsverfahren nicht analog zu Art. 141 ZGB eine Einigung der Parteien und eine Durchführbarkeitserklärung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge vor, so kann das ausländische Gericht nur den Grundsatz und das Ausmass der Teilung, also den Teilungsschlüssel, festlegen, während die eigentliche Berechnung der Leistungen von dem gemäss Art. 73 BVG in Verbindung mit Art. 25a FZG (SR 831.42) zuständigen Gericht in der Schweiz durchzuführen ist (BGE 130 III 336 E. 2.5). Dabei kann sich freilich die örtliche Zuständigkeit nicht - wie in Art. 25a FZG vorgesehen - nach dem Ort der Scheidung richten, wenn dieser im Ausland liegt. Es muss daher lückenfüllend ein schweizerischer Gerichtsstand bestimmt werden. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit auf Art. 73 Abs. 3 BVG gestützt, da der ehemalige Ehemann der Beschwerdegegnerin als Beklagter im Zeitpunkt der Klageanhebung im Kanton Solothurn Wohnsitz hatte. Das stimmt überein mit dem Gerichtsstand, der für die Scheidungsklage gegeben wäre, wenn die Scheidung in jenem Zeitpunkt angehoben worden wäre (Art. 15 Abs. 1 lit. b GestG [SR 272]). Die Vorinstanz hat mit Recht ihre Zuständigkeit bejaht.
2. Gemäss dem Scheidungsurteil ist die Austrittsleistung "in parti uguali" aufzuteilen, was mit Art. 122 Abs. 1 ZGB übereinstimmt. Weder lag dem Scheidungsrichter eine Einigung und Durchführungsbestätigung im Sinne von Art. 141 ZGB vor noch wurde die Sache gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB und Art. 25a Abs. 1 FZG dem Berufsvorsorgegericht zur Durchführung der Teilung übertragen. Die Ehegatten haben auch sonst im Nachgang zur Scheidung bis zu der vorliegend zu beurteilenden Klage offenbar keine Schritte in die Wege geleitet, um die Durchführung der Teilung vorzunehmen, so dass diese unterblieb. Der an den ehemaligen Ehemann der Beschwerdegegnerin ausbezahlte Vorbezug seines gesamten Freizügigkeitsguthabens umfasste deshalb auch denjenigen Anteil, welcher der Beschwerdegegnerin zustehen würde. Streitig ist, ob - wie die Vorinstanz erkannt hat - in dieser Situation die Freizügigkeitseinrichtung verpflichtet ist, der Beschwerdegegnerin ihren Anteil zu bezahlen, obwohl sie den entsprechenden Betrag bereits an den Ex-Ehemann geleistet hat.
3. Der Anspruch auf Vorsorgeausgleich richtet sich gegen den pflichtigen Ehegatten. Soweit die zu teilende Masse bei einer Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung liegt, wird der Anspruch so erfüllt, dass die Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des schuldnerischen Ehegatten den entsprechenden Betrag an diejenige des Gläubigers überträgt. Deshalb werden die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in das Verfahren vor dem Berufsvorsorgegericht einbezogen, damit das Urteil auch für sie verbindlich wird (Art. 25a Abs. 2 FZG; Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Personenstand, etc.], BBl 1996 I 111 f. Ziff. 233.46; vgl. BGE 128 V 41 E. 3b; BGE 129 V 444 E. 5.2). Das gilt auch dann, wenn bei der Vorsorgeeinrichtung des pflichtigen Ehegatten trotz einem Vorbezug noch genügend Austrittsleistung vorhanden ist, um die Forderung des berechtigten Ehegatten zu decken (ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 303 f.; THOMAS GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 S. 83 ff., 90; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 536). Soweit jedoch bei der Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des pflichtigen Ehegatten infolge eines Vorbezugs nicht mehr genügend Mittel vorhanden sind, um den Anspruch des anderen Ehegatten zu befriedigen (und der pflichtige Ehegatte nicht durch eine Rückzahlung [Art. 30d BVG] des Vorbezugs seiner Einrichtung diese Mittel wieder verschafft), kann sich der Teilungsanspruch vorbehältlich einer allfälligen Schadenersatzpflicht (E. 4.1 nachstehend) nicht mehr gegen die Einrichtung richten; vielmehr hat der pflichtige Ehegatte den geschuldeten Betrag auf die Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des berechtigten Ehegatten zu übertragen (BGE 135 V 324 E. 5.2.2; GEISER, a.a.O., S. 90; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 193 ff., 231). Das ist auch nicht anders, wenn man davon ausgeht, dass eine Übertragung freier Mittel auf eine Freizügigkeitseinrichtung unzulässig sei (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 305 Rz. 625; THOMAS KOLLER, Wohin mit der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB? - oder: Von der Mühe der Zivilgerichte im Umgang mit vorsorgerechtlichen Fragen, ZBJV 138/2002 S. 1 ff., 10; TRACHSEL, a.a.O., S. 537 f.). Denn der Vorbezug gilt von Gesetzes wegen im Falle der Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls als Freizügigkeitsleistung (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR), so dass jedenfalls bis zu diesem Betrag eine Überweisung auch an eine Freizügigkeitseinrichtung zulässig ist.
4.
4.1 Während der Ehe ist der Vorbezug nur mit schriftlicher Zustimmung des Ehegatten zulässig (Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 5 OR). Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, was die Rechtsfolge ist, wenn ein Vorbezug ohne diese Zustimmung erfolgt ist. Im analogen Falle der ohne Zustimmung des Ehegatten erfolgten Barauszahlung (Art. 5 Abs. 2 FZG) hat die Rechtsprechung erkannt, dass darin eine nicht gehörige Erbringung der Austrittsleistung liegt, welche zu einer Schadenersatzpflicht der Vorsorgeeinrichtung führt, wenn diese nicht nachzuweisen vermag, dass ihr kein Verschulden zur Last fällt (BGE 133 V 205 E. 4.3; BGE 130 V 103 E. 3.3). Dies gilt gleichermassen für den Vorbezug für Wohneigentum (BGE 132 V 347 E. 3.3 S. 351).
4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Vorbezug sei unzulässig gewesen, weil er erfolgt sei, bevor die im Scheidungsurteil angeordnete Teilung der Austrittsleistung vorgenommen worden sei. Analog zur Rechtsprechung im Falle der ohne Zustimmung der Ehefrau erfolgten Barauszahlung habe sich der berechtigte Ehegatte in erster Linie an den anderen Ehegatten zu wenden; in zweiter Linie könne er sich an die Vorsorgeeinrichtung halten, wenn dieser im Zusammenhang mit der Auszahlung eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden könne. In casu verfüge der Ehemann nicht mehr über liquide Austrittsleistungen. Es bleibe nur die Verwertung der Liegenschaft. Weiter erwog die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 132 V 347 E. 3.3, nur der Erlös aus einem Liegenschaftsverkauf sei zu teilen, was zu einem Verlust der Ehefrau führen könne; diese Lösung sei im vorliegenden Fall mit Blick auf die Tatsache, dass der Vorbezug ungültig gewesen sei, nicht sachgerecht. Die Beschwerdeführerin sei zudem ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen, weil sie bei der Auszahlung des Vorbezugs nicht überprüft habe, ob allenfalls noch Ansprüche der geschiedenen Ehefrau bestünden bzw. ob eine allfällige Teilung der Austrittsleistung bereits erfolgt sei. Nachdem damit sowohl die Ungültigkeit der Barauszahlung (recte: des Vorbezugs) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung durch die Vorsorgeeinrichtung zu bejahen seien, sei die Barauszahlung (recte: der Vorbezug) so zu behandeln, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden wäre; die Zahlung sei daher wie noch vorhanden bei der vorzunehmenden Teilung der Austrittsleistung zu berücksichtigen. In der Folge stellte die Vorinstanz fest, dass während der Ehe (nur) der Ehemann ein Vorsorgeguthaben von Fr. 40'278.- erworben habe, so dass die Ehefrau einen Anspruch auf die Hälfte davon, nämlich Fr. 20'139.-, habe, den die Beschwerdeführerin zu begleichen habe.
5. (Sachverhaltsfeststellung)
6. Frei zu prüfende Rechtsfrage ist jedoch, ob der festgestellte Sachverhalt zur Unzulässigkeit des Vorbezugs führt oder eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin darstellt.
6.1 Die vorliegende Fallkonstellation unterscheidet sich wesentlich von den von der Vorinstanz zitierten Barauszahlungsfällen. Zutreffend ist zwar, dass eine Analogie besteht zwischen den Fällen der Barauszahlung und dem Vorbezug, indem gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG, Art. 30c Abs. 5 BVG und Art. 331e Abs. 5 OR beide bei verheirateten Versicherten ohne Zustimmung des Ehegatten nicht "zulässig" sind (vgl. BGE 132 V 347 E. 3.3). Im Verstoss gegen diese Gesetzesbestimmungen liegt der Rechtsgrund für die Schadenersatzpflicht der Einrichtung der beruflichen Vorsorge (E. 4.1 hievor). Vorliegend war jedoch der Versicherte im Zeitpunkt des Vorbezugs geschieden; der ohne Zustimmung der Beschwerdegegnerin erfolgte Vorbezug stand nicht in Widerspruch zu Art. 30c Abs. 5 BVG bzw. Art. 331e Abs. 5 OR. Mit diesen Bestimmungen kann die Unzulässigkeit des Vorbezugs nicht begründet werden.
6.2 Auch die vorinstanzliche Argumentation, die ungültige Barauszahlung (recte: Vorbezug) sei so zu behandeln, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden sei, ist nicht entscheidwesentlich. Der Teilungsanspruch berechnet sich nach dem Stichtag der Rechtskraft des Scheidungsurteils (hier: 16. März 2004). In jenem Zeitpunkt war der Vorbezug noch nicht erfolgt und die entsprechende Summe bei der (damaligen) Vorsorgeeinrichtung noch vorhanden. Die Vorinstanz hat übrigens korrekt den Ausgleichsanspruch per Rechtskraft des Scheidungsurteils mit Fr. 20'139.- errechnet. Der (erst nachher getätigte) Vorbezug spielte für diese Rechnung keine Rolle.
6.3 Nicht zutreffend ist sodann der vorinstanzliche Hinweis auf BGE 132 V 347, soweit damit gemeint sein sollte, dass der Anspruch der Beschwerdegegnerin durch den Vorbezug geschmälert werde. Zwar ist im Falle der Veräusserung der mittels Vorbezug erworbenen Liegenschaft die Rückzahlungspflicht auf den Erlös beschränkt (Art. 30d Abs. 5 BVG), so dass auch nur dieser Erlös vorsorgeausgleichsrechtlich zu teilen ist (Art. 30c Abs. 6 BVG i.V.m. Art. 22 FZG; BGE 132 V 332 E. 4.2, BGE 132 V 347 E. 3.3). Das bezieht sich jedoch auf denjenigen Teilungsanspruch, der auf den massgebenden Stichtag (Rechtskraft des Scheidungsurteils) berechnet wird und kann zur Folge haben, dass ein während der Ehe getätigter Vorbezug verloren ist und demzufolge nicht mehr geteilt wird. Der hier erst nach dem Stichtag erfolgte Vorbezug kann hingegen auf die Höhe des der Beschwerdegegnerin zustehenden (per Scheidungsdatum berechneten) Anspruchs von vornherein keinen Einfluss mehr haben. In dem von der Vorinstanz errechneten (E. 6.2 hievor), im Quantitativ nicht angefochtenen Umfang hat die Beschwerdegegnerin einen Rechtsanspruch gegenüber ihrem ehemaligen Ehemann (E. 3 hievor; vgl. die Situation bei einer ohne Zustimmung erfolgten Barauszahlung, Urteil B 93/05 vom 21. März 2007, E. 4.4 in: SVR 2007 BVG Nr. 31 S. 112).
6.4 Beeinträchtigt durch den Vorbezug wird somit nicht der Rechtsanspruch der Beschwerdegegnerin, sondern höchstens das Vollstreckungssubstrat für diesen Rechtsanspruch: Hat der frühere Ehemann keine freien Mittel, um den Ausgleichsanspruch der Beschwerdegegnerin zu erfüllen, so kann er allenfalls das mittels des Vorbezugs gekaufte Wohneigentum hypothekarisch belasten(BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 304 Rz. 624; LAURE THONNEY, Prévoyance professionnelle et acquisition immobilière, in: Mélanges Association des Notaires Vaudois, 2005, S. 173 ff., 175). Gelingt ihm dies nicht, so kann die Liegenschaft im Betreibungsverfahren verwertet und auf diese Weise der Anspruch der Beschwerdegegnerin befriedigt werden. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass im Rahmen eines allfälligen Verwertungsverfahrens faktisch der Erlös nicht ausreichen wird, um die Forderung der Beschwerdegegnerin zu decken. Insofern besteht ein gewisses Ausfallrisiko.
6.5 Rechtshandlungen, welche das Vollstreckungssubstrat einer Forderung beeinträchtigen, können nach den Art. 285 ff. SchKG angefochten werden. Abgesehen von diesen Anfechtungsmöglichkeiten kann aber eine Rechtshandlung nicht schon deshalb als unzulässig qualifiziert werden, weil sie möglicherweise dazu führen könnte, dass der Schuldner nicht mehr genügend Mittel hat, um seine Schulden zu begleichen.
6.6 Zudem ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin zu verneinen:
6.6.1 Nach Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin liegt die Sorgfaltspflichtverletzung darin, dass die Beschwerdeführerin nicht überprüft hat, ob bezüglich des auszuzahlenden Freizügigkeitsguthabens allenfalls noch Ansprüche der geschiedenen Ehefrau betreffend Vorsorgeausgleich bestehen. Es wäre ihr möglich und zumutbar gewesen, das Scheidungsurteil einzuverlangen. Zudem hätte sie von der vorherigen Pensionskasse einen Kontoauszug einfordern können, worin erkennbar gewesen wäre, dass bislang keine Kontenbewegungen zwecks Vorsorgeausgleich erfolgt waren.
6.6.2 Die Art. 30c BVG und 331e OR regeln nicht näher, was die Einrichtung im Falle eines Begehrens um Vorbezug prüfen muss. Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) zahlt die Vorsorgeeinrichtung den Vorbezug spätestens nach sechs Monaten aus, nachdem die versicherte Person ihren Anspruch geltend gemacht hat. Sie zahlt ihn gemäss Abs. 2 gegen Vorweis der entsprechenden Belege und im Einverständnis der versicherten Person direkt an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber oder den am Wohneigentum Beteiligten aus. Gemäss Art. 10 WEFV hat die versicherte Person, die ihren Anspruch auf
Vorbezug oder Verpfändung geltend macht, gegenüber der Vorsorgeeinrichtung den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen "dafür" (frz.: "les conditions de leur réalisation"; ital.: "le relative condizioni") erfüllt sind. Dies bezieht sich nach dem Wortlaut der Bestimmung auf die Voraussetzungen, die für den Vorbezug bzw. die Verpfändung gelten, mithin die sich aus dem Gesetz (namentlich Art. 30c Abs. 5 BVG und Art. 331e Abs. 5 OR) ergebenden sowie die in den Art. 1-9 WEFV genannten Voraussetzungen (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 38 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 371). Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine Überprüfungspflicht in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne besteht indessen nicht.
6.6.3 Auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen rechtfertigt es sich nicht, der Vorsorgeeinrichtung die Pflicht aufzuerlegen, bei geschiedenen Versicherten das Scheidungsurteil einzuverlangen und den Vollzug einer darin allenfalls angeordneten Vorsorgeausgleichsteilung zu überprüfen, zumindest dann nicht, wenn keine konkreten Hinweise bestehen, dass der Vorbezug die Durchführung eines Vorsorgeausgleichs behindern könnte. Die hier vorliegende Konstellation, in der sich ex post gesehen eine solche Überprüfung gerechtfertigt hätte, dürfte selten sein. Zudem wäre auch im hier vorliegenden Falle eines Vorbezugs zwischen Scheidungsurteil und Durchführung der Teilung der Anspruch des ehemaligen Ehepartners nicht beeinträchtigt, wenn nur ein Teil des Freizügigkeitsguthabens vorbezogen wird und der verbleibende Teil ausreicht, um die Forderung zu decken. Dasselbe würde gelten, wenn der vorbeziehende Versicherte neben dem Guthaben bei der betreffenden Vorsorgeeinrichtung weitere Vorsorge- oder Freizügigkeitsguthaben bei anderen Einrichtungen hätte und diese ausreichen würden, um die Forderung der Beschwerdegegnerin zu decken (E. 3 hievor). In den meisten Fällen wäre also eine Überprüfung in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne unnötig. Sie routinemässig trotzdem bei allen geschiedenen Antragstellern vorzunehmen, würde einen erheblichen Aufwand für die Vorsorgeeinrichtungen darstellen. Zudem würde dies wohl von den meisten Versicherten als unnötige und unerwünschte Einmischung in persönliche Angelegenheiten empfunden, zumal wenn dafür noch Gebühren verlangt werden, was mit entsprechender reglementarischer Grundlage zulässig wäre (BGE 124 II 570). Auch die Analogie zu den Fällen von Art. 5 Abs. 2 FZG rechtfertigt eine solche Ausdehnung der Nachforschungspflicht nicht: Eine Sorgfaltspflichtverletzung wurde in solchen Fällen etwa darin gesehen, dass die Vorsorgeeinrichtung den Zivilstand gar nicht überprüfte oder erfragte (Urteile des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts B 87/00 vom 10. Februar 2004 E. 2.3; B 19/03 vom 30. Januar 2004 E. 4.4 und B 98/04 vom 17. März 2005 E. 2.4) oder die Auszahlung ohne Vorliegen der Zustimmungserklärung leistete, obwohl aus dem Antrag und den Unterlagen ersichtlich war, dass der Gesuchsteller noch verheiratet war (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/04 vom 20. März 2006 E. 2.4). Im Falle einer gefälschten Unterschrift der Ehefrau wurde eine Sorgfaltspflichtverletzung je nach den Umständen verneint (BGE 130 V 103 E. 3.4) oder bejaht (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 58/01 vom 7. Januar 2004 E. 3.3 und B 45/00 vom 2. Februar 2004 E. 3.3). Verlangt wird somit eine Überprüfung des Zivilstandes und der Angaben auf dem Antragsformular, was die Beschwerdeführerin vorliegend getan hat, aber nicht weiter gehende Nachforschungen zu allen denkbaren Problemsituationen, die sich im Zusammenhang mit der Auszahlung allenfalls ergeben könnten. Zu berücksichtigen ist sodann auch, dass es die berechtigten Ehegatten in der Hand haben, im Rahmen des Scheidungsverfahrens (Art. 137 Abs. 2 ZGB) oder des Verfahrens nach Art. 25a FZG mittels vorsorglicher Massnahmen eine unzulässige Verfügung über das Vorsorgeguthaben zwischen dem Scheidungszeitpunkt und der Durchführung der Teilung zu verhindern. Vorliegend war dieser Weg allerdings für die Beschwerdegegnerin kaum gangbar, weil das Scheidungsverfahren in Italien erfolgte und ein Verfahren nach Art. 25a FZG nicht in die Wege geleitet wurde. Andererseits hätte ihr genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um ihren Teilungsanspruch in der Schweiz geltend zu machen, erfolgte der Vorbezug doch erst rund siebzehn Monate nach rechtskräftig gewordener Scheidung. Umgekehrt war aber auch für die Beschwerdeführerin diese aussergewöhnliche Situation nicht ersichtlich. Zudem hatte diese keine Kenntnis vom Scheidungsvorgang an sich, eröffnete doch der ehemalige Ehemann das Freizügigkeitskonto bei ihr erst in einem Zeitpunkt, in welchem er bereits geschieden war. Auch sonst sind keine Verdachtsindizien ersichtlich, welche allenfalls die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben hätten veranlassen müssen, eine nähere Prüfung vorzunehmen. Unter diesen Umständen könnte eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin nur bejaht werden, wenn generell eine Pflicht bestünde, bei allen geschiedenen Versicherten den Vollzug einer allfälligen Vorsorgeausgleichsanordnung zu überprüfen, was jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall ist.
7. Insgesamt hat die Beschwerdeführerin mit der Auszahlung des Vorbezugs an den ehemaligen Ehemann der Beschwerdegegnerin nicht unrechtmässig gehandelt. Die gegen sie gerichtete Klage ist daher abzuweisen. Das ändert nichts daran, dass der Beschwerdegegnerin ein Anspruch gegen ihren ehemaligen Ehemann auf Durchführung der Teilung zusteht (E. 6.3 hievor). Dieser Anspruch ist bei der Vorinstanz geltend zu machen (E. 1 hievor). Im Falle eines schweizerischen Scheidungsurteils wäre die Sache von Amtes wegen an die Vorinstanz überwiesen worden, welche unter Anhörung der Ehegatten und der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von Amtes wegen die Teilung durchzuführen hätte (Art. 142 ZGB und Art. 25a FZG), d.h. namentlich ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. Urteil 9C_137/2007 vom 21. April 2008 E. 4.2). Die Überweisung seitens des Scheidungsgerichts ist hier unterblieben, weil dieses im Ausland liegt. Das ändert aber an den übrigen Verfahrensvorschriften von Art. 25a FZG nichts. Diese sind anwendbar, sobald die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz mit ihrer Klage befasst hat. Ungeachtet des Umstandes, dass in der Klage (die übrigens gemäss ihrem Rubrum sowohl gegen den ehemaligen Ehemann als auch gegen die Beschwerdeführerin gerichtet ist) beantragt wurde, die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung des streitigen Betrags zu verpflichten, hätte die Vorinstanz daher auch von Amtes wegen einen Anspruch gegenüber dem ehemaligen Ehemann prüfen und beurteilen müssen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie dies nachholt.
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de
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Regeste a
Art. 122 und 142 ZGB; Art. 65 IPRG; Art. 26 LugÜ; Art. 73 Abs. 3 BVG; Art. 25a FZG. Die örtliche Zuständigkeit des inländischen Berufsvorsorgegerichts richtet sich bei einer im Ausland ausgesprochenen Ehescheidung mit Teilung der Vorsorgeguthaben nach Art. 73 Abs. 3 BVG (E. 1.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,542
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135 V 425
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135 V 425
Regeste b
Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 5 OR; Art. 1 ff. WEFV. Es besteht für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht generell die Pflicht, bei geschiedenen Versicherten vor Gewährung eines Vorbezugs zu prüfen, ob ein bei der Ehescheidung angeordneter Vorsorgeausgleich vollzogen ist (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 426
A.
A.a T. und P., beide italienische Staatsangehörige, heirateten 1984 in Italien. In der Folge wohnte das Ehepaar zeitweise in der Schweiz, wo der Ehemann eine berufsvorsorgeversicherte Erwerbstätigkeit ausübte. Mit Urteil des Tribunale Civile di X., Italien, vom 13. März 2004, in Rechtskraft erwachsen am 16. März 2004, wurde die Ehe geschieden. Bezüglich der beruflichen Vorsorge enthielt das Urteil die Genehmigung folgender Vereinbarung: "i coniugi chiedono reciprocamente che quanto accumulato in Svizzera durante il periodo previdenziale e rapportato agli anni di matrimonio sia suddiviso in parti uguali, o compensato tra gli stessi secondo le previsioni della legge federale svizzera". In der Folge unterblieb eine Teilung der Vorsorgeguthaben.
A.b Am 31. Mai 2005 trat T. aus seiner bisherigen Pensionskasse aus, worauf sein Freizügigkeitsguthaben im Betrag von Fr. 44'647.85 per 21. Juni 2005 an die Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (im Folgenden: NAB-2) überwiesen wurde. Am 10. Juli/18. August 2005 stellte T. bei der NAB-2 einen Antrag auf Vorbezug des Freizügigkeitskapitals zum Erwerb von Wohneigentum. Auf dem Antragsformular gab er als Zivilstand "geschieden" an. Die NAB-2 bezahlte das gesamte Freizügigkeitsguthaben in der Höhe von Fr. 44'776.20 per 2. September 2005 an T. und liess beim Grundbuchamt Y. eine Veräusserungsbeschränkung gemäss Art. 30e BVG (SR 831.40) auf dem Grundstück Nr. 1553 Z. anmerken.
B. Am 5. Dezember 2007 erhob P. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen T. und die NAB-2 mit dem Antrag:
"Es wird festgestellt, dass die zu teilende Austrittsleistung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge CHF (...) beträgt;
Die Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (NAB-2) wird angewiesen, der aktuellen Pensionskasse von Frau P., Basilese, Assicurazione no 51/2.052.404-3, AHV-Nr. XY (bzw. einer allfälligen Nachfolge-Einrichtung) CHF (...) zu überweisen."
Mit Urteil vom 3. Juni 2009 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die NAB-2, auf das Vorsorgekonto von P. Fr. 20'139.- zu überweisen.
C. Die NAB-2 erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Klage abzuweisen. Zudem beantragt sie aufschiebende Wirkung.
P. beantragt Abweisung der Beschwerde, während T. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichten.
D. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. September 2009 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Da das in der Schweiz anzuerkennende (Art. 65 IPRG [SR 291]; Art. 26 LugÜ [SR 0.275.11]) italienische Scheidungsurteil für die Durchführung des Vorsorgeausgleichs in Bezug auf das in der Schweiz erworbene Vorsorgeguthaben ausdrücklich auf das schweizerische Recht verweist, ist dieses anwendbar, ohne dass zu prüfen wäre, welches Recht ohne solche Verweisung anzuwenden wäre (vgl. dazu Art. 64 Abs. 2 IPRG sowie BGE 131 III 289 E. 2.4 und 2.5; BGE 134 III 661 E. 3.1).
1.2 Liegt im ausländischen Scheidungsverfahren nicht analog zu Art. 141 ZGB eine Einigung der Parteien und eine Durchführbarkeitserklärung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge vor, so kann das ausländische Gericht nur den Grundsatz und das Ausmass der Teilung, also den Teilungsschlüssel, festlegen, während die eigentliche Berechnung der Leistungen von dem gemäss Art. 73 BVG in Verbindung mit Art. 25a FZG (SR 831.42) zuständigen Gericht in der Schweiz durchzuführen ist (BGE 130 III 336 E. 2.5). Dabei kann sich freilich die örtliche Zuständigkeit nicht - wie in Art. 25a FZG vorgesehen - nach dem Ort der Scheidung richten, wenn dieser im Ausland liegt. Es muss daher lückenfüllend ein schweizerischer Gerichtsstand bestimmt werden. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit auf Art. 73 Abs. 3 BVG gestützt, da der ehemalige Ehemann der Beschwerdegegnerin als Beklagter im Zeitpunkt der Klageanhebung im Kanton Solothurn Wohnsitz hatte. Das stimmt überein mit dem Gerichtsstand, der für die Scheidungsklage gegeben wäre, wenn die Scheidung in jenem Zeitpunkt angehoben worden wäre (Art. 15 Abs. 1 lit. b GestG [SR 272]). Die Vorinstanz hat mit Recht ihre Zuständigkeit bejaht.
2. Gemäss dem Scheidungsurteil ist die Austrittsleistung "in parti uguali" aufzuteilen, was mit Art. 122 Abs. 1 ZGB übereinstimmt. Weder lag dem Scheidungsrichter eine Einigung und Durchführungsbestätigung im Sinne von Art. 141 ZGB vor noch wurde die Sache gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB und Art. 25a Abs. 1 FZG dem Berufsvorsorgegericht zur Durchführung der Teilung übertragen. Die Ehegatten haben auch sonst im Nachgang zur Scheidung bis zu der vorliegend zu beurteilenden Klage offenbar keine Schritte in die Wege geleitet, um die Durchführung der Teilung vorzunehmen, so dass diese unterblieb. Der an den ehemaligen Ehemann der Beschwerdegegnerin ausbezahlte Vorbezug seines gesamten Freizügigkeitsguthabens umfasste deshalb auch denjenigen Anteil, welcher der Beschwerdegegnerin zustehen würde. Streitig ist, ob - wie die Vorinstanz erkannt hat - in dieser Situation die Freizügigkeitseinrichtung verpflichtet ist, der Beschwerdegegnerin ihren Anteil zu bezahlen, obwohl sie den entsprechenden Betrag bereits an den Ex-Ehemann geleistet hat.
3. Der Anspruch auf Vorsorgeausgleich richtet sich gegen den pflichtigen Ehegatten. Soweit die zu teilende Masse bei einer Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung liegt, wird der Anspruch so erfüllt, dass die Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des schuldnerischen Ehegatten den entsprechenden Betrag an diejenige des Gläubigers überträgt. Deshalb werden die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in das Verfahren vor dem Berufsvorsorgegericht einbezogen, damit das Urteil auch für sie verbindlich wird (Art. 25a Abs. 2 FZG; Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Personenstand, etc.], BBl 1996 I 111 f. Ziff. 233.46; vgl. BGE 128 V 41 E. 3b; BGE 129 V 444 E. 5.2). Das gilt auch dann, wenn bei der Vorsorgeeinrichtung des pflichtigen Ehegatten trotz einem Vorbezug noch genügend Austrittsleistung vorhanden ist, um die Forderung des berechtigten Ehegatten zu decken (ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 303 f.; THOMAS GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 S. 83 ff., 90; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 536). Soweit jedoch bei der Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des pflichtigen Ehegatten infolge eines Vorbezugs nicht mehr genügend Mittel vorhanden sind, um den Anspruch des anderen Ehegatten zu befriedigen (und der pflichtige Ehegatte nicht durch eine Rückzahlung [Art. 30d BVG] des Vorbezugs seiner Einrichtung diese Mittel wieder verschafft), kann sich der Teilungsanspruch vorbehältlich einer allfälligen Schadenersatzpflicht (E. 4.1 nachstehend) nicht mehr gegen die Einrichtung richten; vielmehr hat der pflichtige Ehegatte den geschuldeten Betrag auf die Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des berechtigten Ehegatten zu übertragen (BGE 135 V 324 E. 5.2.2; GEISER, a.a.O., S. 90; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 193 ff., 231). Das ist auch nicht anders, wenn man davon ausgeht, dass eine Übertragung freier Mittel auf eine Freizügigkeitseinrichtung unzulässig sei (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 305 Rz. 625; THOMAS KOLLER, Wohin mit der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB? - oder: Von der Mühe der Zivilgerichte im Umgang mit vorsorgerechtlichen Fragen, ZBJV 138/2002 S. 1 ff., 10; TRACHSEL, a.a.O., S. 537 f.). Denn der Vorbezug gilt von Gesetzes wegen im Falle der Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls als Freizügigkeitsleistung (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR), so dass jedenfalls bis zu diesem Betrag eine Überweisung auch an eine Freizügigkeitseinrichtung zulässig ist.
4.
4.1 Während der Ehe ist der Vorbezug nur mit schriftlicher Zustimmung des Ehegatten zulässig (Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 5 OR). Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, was die Rechtsfolge ist, wenn ein Vorbezug ohne diese Zustimmung erfolgt ist. Im analogen Falle der ohne Zustimmung des Ehegatten erfolgten Barauszahlung (Art. 5 Abs. 2 FZG) hat die Rechtsprechung erkannt, dass darin eine nicht gehörige Erbringung der Austrittsleistung liegt, welche zu einer Schadenersatzpflicht der Vorsorgeeinrichtung führt, wenn diese nicht nachzuweisen vermag, dass ihr kein Verschulden zur Last fällt (BGE 133 V 205 E. 4.3; BGE 130 V 103 E. 3.3). Dies gilt gleichermassen für den Vorbezug für Wohneigentum (BGE 132 V 347 E. 3.3 S. 351).
4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Vorbezug sei unzulässig gewesen, weil er erfolgt sei, bevor die im Scheidungsurteil angeordnete Teilung der Austrittsleistung vorgenommen worden sei. Analog zur Rechtsprechung im Falle der ohne Zustimmung der Ehefrau erfolgten Barauszahlung habe sich der berechtigte Ehegatte in erster Linie an den anderen Ehegatten zu wenden; in zweiter Linie könne er sich an die Vorsorgeeinrichtung halten, wenn dieser im Zusammenhang mit der Auszahlung eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden könne. In casu verfüge der Ehemann nicht mehr über liquide Austrittsleistungen. Es bleibe nur die Verwertung der Liegenschaft. Weiter erwog die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 132 V 347 E. 3.3, nur der Erlös aus einem Liegenschaftsverkauf sei zu teilen, was zu einem Verlust der Ehefrau führen könne; diese Lösung sei im vorliegenden Fall mit Blick auf die Tatsache, dass der Vorbezug ungültig gewesen sei, nicht sachgerecht. Die Beschwerdeführerin sei zudem ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen, weil sie bei der Auszahlung des Vorbezugs nicht überprüft habe, ob allenfalls noch Ansprüche der geschiedenen Ehefrau bestünden bzw. ob eine allfällige Teilung der Austrittsleistung bereits erfolgt sei. Nachdem damit sowohl die Ungültigkeit der Barauszahlung (recte: des Vorbezugs) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung durch die Vorsorgeeinrichtung zu bejahen seien, sei die Barauszahlung (recte: der Vorbezug) so zu behandeln, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden wäre; die Zahlung sei daher wie noch vorhanden bei der vorzunehmenden Teilung der Austrittsleistung zu berücksichtigen. In der Folge stellte die Vorinstanz fest, dass während der Ehe (nur) der Ehemann ein Vorsorgeguthaben von Fr. 40'278.- erworben habe, so dass die Ehefrau einen Anspruch auf die Hälfte davon, nämlich Fr. 20'139.-, habe, den die Beschwerdeführerin zu begleichen habe.
5. (Sachverhaltsfeststellung)
6. Frei zu prüfende Rechtsfrage ist jedoch, ob der festgestellte Sachverhalt zur Unzulässigkeit des Vorbezugs führt oder eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin darstellt.
6.1 Die vorliegende Fallkonstellation unterscheidet sich wesentlich von den von der Vorinstanz zitierten Barauszahlungsfällen. Zutreffend ist zwar, dass eine Analogie besteht zwischen den Fällen der Barauszahlung und dem Vorbezug, indem gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG, Art. 30c Abs. 5 BVG und Art. 331e Abs. 5 OR beide bei verheirateten Versicherten ohne Zustimmung des Ehegatten nicht "zulässig" sind (vgl. BGE 132 V 347 E. 3.3). Im Verstoss gegen diese Gesetzesbestimmungen liegt der Rechtsgrund für die Schadenersatzpflicht der Einrichtung der beruflichen Vorsorge (E. 4.1 hievor). Vorliegend war jedoch der Versicherte im Zeitpunkt des Vorbezugs geschieden; der ohne Zustimmung der Beschwerdegegnerin erfolgte Vorbezug stand nicht in Widerspruch zu Art. 30c Abs. 5 BVG bzw. Art. 331e Abs. 5 OR. Mit diesen Bestimmungen kann die Unzulässigkeit des Vorbezugs nicht begründet werden.
6.2 Auch die vorinstanzliche Argumentation, die ungültige Barauszahlung (recte: Vorbezug) sei so zu behandeln, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden sei, ist nicht entscheidwesentlich. Der Teilungsanspruch berechnet sich nach dem Stichtag der Rechtskraft des Scheidungsurteils (hier: 16. März 2004). In jenem Zeitpunkt war der Vorbezug noch nicht erfolgt und die entsprechende Summe bei der (damaligen) Vorsorgeeinrichtung noch vorhanden. Die Vorinstanz hat übrigens korrekt den Ausgleichsanspruch per Rechtskraft des Scheidungsurteils mit Fr. 20'139.- errechnet. Der (erst nachher getätigte) Vorbezug spielte für diese Rechnung keine Rolle.
6.3 Nicht zutreffend ist sodann der vorinstanzliche Hinweis auf BGE 132 V 347, soweit damit gemeint sein sollte, dass der Anspruch der Beschwerdegegnerin durch den Vorbezug geschmälert werde. Zwar ist im Falle der Veräusserung der mittels Vorbezug erworbenen Liegenschaft die Rückzahlungspflicht auf den Erlös beschränkt (Art. 30d Abs. 5 BVG), so dass auch nur dieser Erlös vorsorgeausgleichsrechtlich zu teilen ist (Art. 30c Abs. 6 BVG i.V.m. Art. 22 FZG; BGE 132 V 332 E. 4.2, BGE 132 V 347 E. 3.3). Das bezieht sich jedoch auf denjenigen Teilungsanspruch, der auf den massgebenden Stichtag (Rechtskraft des Scheidungsurteils) berechnet wird und kann zur Folge haben, dass ein während der Ehe getätigter Vorbezug verloren ist und demzufolge nicht mehr geteilt wird. Der hier erst nach dem Stichtag erfolgte Vorbezug kann hingegen auf die Höhe des der Beschwerdegegnerin zustehenden (per Scheidungsdatum berechneten) Anspruchs von vornherein keinen Einfluss mehr haben. In dem von der Vorinstanz errechneten (E. 6.2 hievor), im Quantitativ nicht angefochtenen Umfang hat die Beschwerdegegnerin einen Rechtsanspruch gegenüber ihrem ehemaligen Ehemann (E. 3 hievor; vgl. die Situation bei einer ohne Zustimmung erfolgten Barauszahlung, Urteil B 93/05 vom 21. März 2007, E. 4.4 in: SVR 2007 BVG Nr. 31 S. 112).
6.4 Beeinträchtigt durch den Vorbezug wird somit nicht der Rechtsanspruch der Beschwerdegegnerin, sondern höchstens das Vollstreckungssubstrat für diesen Rechtsanspruch: Hat der frühere Ehemann keine freien Mittel, um den Ausgleichsanspruch der Beschwerdegegnerin zu erfüllen, so kann er allenfalls das mittels des Vorbezugs gekaufte Wohneigentum hypothekarisch belasten(BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 304 Rz. 624; LAURE THONNEY, Prévoyance professionnelle et acquisition immobilière, in: Mélanges Association des Notaires Vaudois, 2005, S. 173 ff., 175). Gelingt ihm dies nicht, so kann die Liegenschaft im Betreibungsverfahren verwertet und auf diese Weise der Anspruch der Beschwerdegegnerin befriedigt werden. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass im Rahmen eines allfälligen Verwertungsverfahrens faktisch der Erlös nicht ausreichen wird, um die Forderung der Beschwerdegegnerin zu decken. Insofern besteht ein gewisses Ausfallrisiko.
6.5 Rechtshandlungen, welche das Vollstreckungssubstrat einer Forderung beeinträchtigen, können nach den Art. 285 ff. SchKG angefochten werden. Abgesehen von diesen Anfechtungsmöglichkeiten kann aber eine Rechtshandlung nicht schon deshalb als unzulässig qualifiziert werden, weil sie möglicherweise dazu führen könnte, dass der Schuldner nicht mehr genügend Mittel hat, um seine Schulden zu begleichen.
6.6 Zudem ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin zu verneinen:
6.6.1 Nach Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin liegt die Sorgfaltspflichtverletzung darin, dass die Beschwerdeführerin nicht überprüft hat, ob bezüglich des auszuzahlenden Freizügigkeitsguthabens allenfalls noch Ansprüche der geschiedenen Ehefrau betreffend Vorsorgeausgleich bestehen. Es wäre ihr möglich und zumutbar gewesen, das Scheidungsurteil einzuverlangen. Zudem hätte sie von der vorherigen Pensionskasse einen Kontoauszug einfordern können, worin erkennbar gewesen wäre, dass bislang keine Kontenbewegungen zwecks Vorsorgeausgleich erfolgt waren.
6.6.2 Die Art. 30c BVG und 331e OR regeln nicht näher, was die Einrichtung im Falle eines Begehrens um Vorbezug prüfen muss. Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) zahlt die Vorsorgeeinrichtung den Vorbezug spätestens nach sechs Monaten aus, nachdem die versicherte Person ihren Anspruch geltend gemacht hat. Sie zahlt ihn gemäss Abs. 2 gegen Vorweis der entsprechenden Belege und im Einverständnis der versicherten Person direkt an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber oder den am Wohneigentum Beteiligten aus. Gemäss Art. 10 WEFV hat die versicherte Person, die ihren Anspruch auf
Vorbezug oder Verpfändung geltend macht, gegenüber der Vorsorgeeinrichtung den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen "dafür" (frz.: "les conditions de leur réalisation"; ital.: "le relative condizioni") erfüllt sind. Dies bezieht sich nach dem Wortlaut der Bestimmung auf die Voraussetzungen, die für den Vorbezug bzw. die Verpfändung gelten, mithin die sich aus dem Gesetz (namentlich Art. 30c Abs. 5 BVG und Art. 331e Abs. 5 OR) ergebenden sowie die in den Art. 1-9 WEFV genannten Voraussetzungen (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 38 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 371). Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine Überprüfungspflicht in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne besteht indessen nicht.
6.6.3 Auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen rechtfertigt es sich nicht, der Vorsorgeeinrichtung die Pflicht aufzuerlegen, bei geschiedenen Versicherten das Scheidungsurteil einzuverlangen und den Vollzug einer darin allenfalls angeordneten Vorsorgeausgleichsteilung zu überprüfen, zumindest dann nicht, wenn keine konkreten Hinweise bestehen, dass der Vorbezug die Durchführung eines Vorsorgeausgleichs behindern könnte. Die hier vorliegende Konstellation, in der sich ex post gesehen eine solche Überprüfung gerechtfertigt hätte, dürfte selten sein. Zudem wäre auch im hier vorliegenden Falle eines Vorbezugs zwischen Scheidungsurteil und Durchführung der Teilung der Anspruch des ehemaligen Ehepartners nicht beeinträchtigt, wenn nur ein Teil des Freizügigkeitsguthabens vorbezogen wird und der verbleibende Teil ausreicht, um die Forderung zu decken. Dasselbe würde gelten, wenn der vorbeziehende Versicherte neben dem Guthaben bei der betreffenden Vorsorgeeinrichtung weitere Vorsorge- oder Freizügigkeitsguthaben bei anderen Einrichtungen hätte und diese ausreichen würden, um die Forderung der Beschwerdegegnerin zu decken (E. 3 hievor). In den meisten Fällen wäre also eine Überprüfung in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne unnötig. Sie routinemässig trotzdem bei allen geschiedenen Antragstellern vorzunehmen, würde einen erheblichen Aufwand für die Vorsorgeeinrichtungen darstellen. Zudem würde dies wohl von den meisten Versicherten als unnötige und unerwünschte Einmischung in persönliche Angelegenheiten empfunden, zumal wenn dafür noch Gebühren verlangt werden, was mit entsprechender reglementarischer Grundlage zulässig wäre (BGE 124 II 570). Auch die Analogie zu den Fällen von Art. 5 Abs. 2 FZG rechtfertigt eine solche Ausdehnung der Nachforschungspflicht nicht: Eine Sorgfaltspflichtverletzung wurde in solchen Fällen etwa darin gesehen, dass die Vorsorgeeinrichtung den Zivilstand gar nicht überprüfte oder erfragte (Urteile des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts B 87/00 vom 10. Februar 2004 E. 2.3; B 19/03 vom 30. Januar 2004 E. 4.4 und B 98/04 vom 17. März 2005 E. 2.4) oder die Auszahlung ohne Vorliegen der Zustimmungserklärung leistete, obwohl aus dem Antrag und den Unterlagen ersichtlich war, dass der Gesuchsteller noch verheiratet war (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/04 vom 20. März 2006 E. 2.4). Im Falle einer gefälschten Unterschrift der Ehefrau wurde eine Sorgfaltspflichtverletzung je nach den Umständen verneint (BGE 130 V 103 E. 3.4) oder bejaht (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 58/01 vom 7. Januar 2004 E. 3.3 und B 45/00 vom 2. Februar 2004 E. 3.3). Verlangt wird somit eine Überprüfung des Zivilstandes und der Angaben auf dem Antragsformular, was die Beschwerdeführerin vorliegend getan hat, aber nicht weiter gehende Nachforschungen zu allen denkbaren Problemsituationen, die sich im Zusammenhang mit der Auszahlung allenfalls ergeben könnten. Zu berücksichtigen ist sodann auch, dass es die berechtigten Ehegatten in der Hand haben, im Rahmen des Scheidungsverfahrens (Art. 137 Abs. 2 ZGB) oder des Verfahrens nach Art. 25a FZG mittels vorsorglicher Massnahmen eine unzulässige Verfügung über das Vorsorgeguthaben zwischen dem Scheidungszeitpunkt und der Durchführung der Teilung zu verhindern. Vorliegend war dieser Weg allerdings für die Beschwerdegegnerin kaum gangbar, weil das Scheidungsverfahren in Italien erfolgte und ein Verfahren nach Art. 25a FZG nicht in die Wege geleitet wurde. Andererseits hätte ihr genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um ihren Teilungsanspruch in der Schweiz geltend zu machen, erfolgte der Vorbezug doch erst rund siebzehn Monate nach rechtskräftig gewordener Scheidung. Umgekehrt war aber auch für die Beschwerdeführerin diese aussergewöhnliche Situation nicht ersichtlich. Zudem hatte diese keine Kenntnis vom Scheidungsvorgang an sich, eröffnete doch der ehemalige Ehemann das Freizügigkeitskonto bei ihr erst in einem Zeitpunkt, in welchem er bereits geschieden war. Auch sonst sind keine Verdachtsindizien ersichtlich, welche allenfalls die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben hätten veranlassen müssen, eine nähere Prüfung vorzunehmen. Unter diesen Umständen könnte eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin nur bejaht werden, wenn generell eine Pflicht bestünde, bei allen geschiedenen Versicherten den Vollzug einer allfälligen Vorsorgeausgleichsanordnung zu überprüfen, was jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall ist.
7. Insgesamt hat die Beschwerdeführerin mit der Auszahlung des Vorbezugs an den ehemaligen Ehemann der Beschwerdegegnerin nicht unrechtmässig gehandelt. Die gegen sie gerichtete Klage ist daher abzuweisen. Das ändert nichts daran, dass der Beschwerdegegnerin ein Anspruch gegen ihren ehemaligen Ehemann auf Durchführung der Teilung zusteht (E. 6.3 hievor). Dieser Anspruch ist bei der Vorinstanz geltend zu machen (E. 1 hievor). Im Falle eines schweizerischen Scheidungsurteils wäre die Sache von Amtes wegen an die Vorinstanz überwiesen worden, welche unter Anhörung der Ehegatten und der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von Amtes wegen die Teilung durchzuführen hätte (Art. 142 ZGB und Art. 25a FZG), d.h. namentlich ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. Urteil 9C_137/2007 vom 21. April 2008 E. 4.2). Die Überweisung seitens des Scheidungsgerichts ist hier unterblieben, weil dieses im Ausland liegt. Das ändert aber an den übrigen Verfahrensvorschriften von Art. 25a FZG nichts. Diese sind anwendbar, sobald die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz mit ihrer Klage befasst hat. Ungeachtet des Umstandes, dass in der Klage (die übrigens gemäss ihrem Rubrum sowohl gegen den ehemaligen Ehemann als auch gegen die Beschwerdeführerin gerichtet ist) beantragt wurde, die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung des streitigen Betrags zu verpflichten, hätte die Vorinstanz daher auch von Amtes wegen einen Anspruch gegenüber dem ehemaligen Ehemann prüfen und beurteilen müssen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie dies nachholt.
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de
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Art. 122 et 142 CC; art. 65 LDIP; art. 26 CL; art. 73 al. 3 LPP; art. 25a LFLP. Lorsqu'un jugement de divorce étranger ordonne le partage des avoirs de prévoyance, la compétence à raison du lieu du tribunal suisse appelé à connaître du litige en matière de prévoyance professionnelle se détermine d'après l'art. 73 al. 3 LPP (consid. 1.2).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,543
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135 V 425
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135 V 425
Regeste b
Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 5 OR; Art. 1 ff. WEFV. Es besteht für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht generell die Pflicht, bei geschiedenen Versicherten vor Gewährung eines Vorbezugs zu prüfen, ob ein bei der Ehescheidung angeordneter Vorsorgeausgleich vollzogen ist (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 426
A.
A.a T. und P., beide italienische Staatsangehörige, heirateten 1984 in Italien. In der Folge wohnte das Ehepaar zeitweise in der Schweiz, wo der Ehemann eine berufsvorsorgeversicherte Erwerbstätigkeit ausübte. Mit Urteil des Tribunale Civile di X., Italien, vom 13. März 2004, in Rechtskraft erwachsen am 16. März 2004, wurde die Ehe geschieden. Bezüglich der beruflichen Vorsorge enthielt das Urteil die Genehmigung folgender Vereinbarung: "i coniugi chiedono reciprocamente che quanto accumulato in Svizzera durante il periodo previdenziale e rapportato agli anni di matrimonio sia suddiviso in parti uguali, o compensato tra gli stessi secondo le previsioni della legge federale svizzera". In der Folge unterblieb eine Teilung der Vorsorgeguthaben.
A.b Am 31. Mai 2005 trat T. aus seiner bisherigen Pensionskasse aus, worauf sein Freizügigkeitsguthaben im Betrag von Fr. 44'647.85 per 21. Juni 2005 an die Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (im Folgenden: NAB-2) überwiesen wurde. Am 10. Juli/18. August 2005 stellte T. bei der NAB-2 einen Antrag auf Vorbezug des Freizügigkeitskapitals zum Erwerb von Wohneigentum. Auf dem Antragsformular gab er als Zivilstand "geschieden" an. Die NAB-2 bezahlte das gesamte Freizügigkeitsguthaben in der Höhe von Fr. 44'776.20 per 2. September 2005 an T. und liess beim Grundbuchamt Y. eine Veräusserungsbeschränkung gemäss Art. 30e BVG (SR 831.40) auf dem Grundstück Nr. 1553 Z. anmerken.
B. Am 5. Dezember 2007 erhob P. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen T. und die NAB-2 mit dem Antrag:
"Es wird festgestellt, dass die zu teilende Austrittsleistung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge CHF (...) beträgt;
Die Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (NAB-2) wird angewiesen, der aktuellen Pensionskasse von Frau P., Basilese, Assicurazione no 51/2.052.404-3, AHV-Nr. XY (bzw. einer allfälligen Nachfolge-Einrichtung) CHF (...) zu überweisen."
Mit Urteil vom 3. Juni 2009 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die NAB-2, auf das Vorsorgekonto von P. Fr. 20'139.- zu überweisen.
C. Die NAB-2 erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Klage abzuweisen. Zudem beantragt sie aufschiebende Wirkung.
P. beantragt Abweisung der Beschwerde, während T. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichten.
D. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. September 2009 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Da das in der Schweiz anzuerkennende (Art. 65 IPRG [SR 291]; Art. 26 LugÜ [SR 0.275.11]) italienische Scheidungsurteil für die Durchführung des Vorsorgeausgleichs in Bezug auf das in der Schweiz erworbene Vorsorgeguthaben ausdrücklich auf das schweizerische Recht verweist, ist dieses anwendbar, ohne dass zu prüfen wäre, welches Recht ohne solche Verweisung anzuwenden wäre (vgl. dazu Art. 64 Abs. 2 IPRG sowie BGE 131 III 289 E. 2.4 und 2.5; BGE 134 III 661 E. 3.1).
1.2 Liegt im ausländischen Scheidungsverfahren nicht analog zu Art. 141 ZGB eine Einigung der Parteien und eine Durchführbarkeitserklärung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge vor, so kann das ausländische Gericht nur den Grundsatz und das Ausmass der Teilung, also den Teilungsschlüssel, festlegen, während die eigentliche Berechnung der Leistungen von dem gemäss Art. 73 BVG in Verbindung mit Art. 25a FZG (SR 831.42) zuständigen Gericht in der Schweiz durchzuführen ist (BGE 130 III 336 E. 2.5). Dabei kann sich freilich die örtliche Zuständigkeit nicht - wie in Art. 25a FZG vorgesehen - nach dem Ort der Scheidung richten, wenn dieser im Ausland liegt. Es muss daher lückenfüllend ein schweizerischer Gerichtsstand bestimmt werden. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit auf Art. 73 Abs. 3 BVG gestützt, da der ehemalige Ehemann der Beschwerdegegnerin als Beklagter im Zeitpunkt der Klageanhebung im Kanton Solothurn Wohnsitz hatte. Das stimmt überein mit dem Gerichtsstand, der für die Scheidungsklage gegeben wäre, wenn die Scheidung in jenem Zeitpunkt angehoben worden wäre (Art. 15 Abs. 1 lit. b GestG [SR 272]). Die Vorinstanz hat mit Recht ihre Zuständigkeit bejaht.
2. Gemäss dem Scheidungsurteil ist die Austrittsleistung "in parti uguali" aufzuteilen, was mit Art. 122 Abs. 1 ZGB übereinstimmt. Weder lag dem Scheidungsrichter eine Einigung und Durchführungsbestätigung im Sinne von Art. 141 ZGB vor noch wurde die Sache gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB und Art. 25a Abs. 1 FZG dem Berufsvorsorgegericht zur Durchführung der Teilung übertragen. Die Ehegatten haben auch sonst im Nachgang zur Scheidung bis zu der vorliegend zu beurteilenden Klage offenbar keine Schritte in die Wege geleitet, um die Durchführung der Teilung vorzunehmen, so dass diese unterblieb. Der an den ehemaligen Ehemann der Beschwerdegegnerin ausbezahlte Vorbezug seines gesamten Freizügigkeitsguthabens umfasste deshalb auch denjenigen Anteil, welcher der Beschwerdegegnerin zustehen würde. Streitig ist, ob - wie die Vorinstanz erkannt hat - in dieser Situation die Freizügigkeitseinrichtung verpflichtet ist, der Beschwerdegegnerin ihren Anteil zu bezahlen, obwohl sie den entsprechenden Betrag bereits an den Ex-Ehemann geleistet hat.
3. Der Anspruch auf Vorsorgeausgleich richtet sich gegen den pflichtigen Ehegatten. Soweit die zu teilende Masse bei einer Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung liegt, wird der Anspruch so erfüllt, dass die Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des schuldnerischen Ehegatten den entsprechenden Betrag an diejenige des Gläubigers überträgt. Deshalb werden die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in das Verfahren vor dem Berufsvorsorgegericht einbezogen, damit das Urteil auch für sie verbindlich wird (Art. 25a Abs. 2 FZG; Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Personenstand, etc.], BBl 1996 I 111 f. Ziff. 233.46; vgl. BGE 128 V 41 E. 3b; BGE 129 V 444 E. 5.2). Das gilt auch dann, wenn bei der Vorsorgeeinrichtung des pflichtigen Ehegatten trotz einem Vorbezug noch genügend Austrittsleistung vorhanden ist, um die Forderung des berechtigten Ehegatten zu decken (ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 303 f.; THOMAS GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 S. 83 ff., 90; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 536). Soweit jedoch bei der Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des pflichtigen Ehegatten infolge eines Vorbezugs nicht mehr genügend Mittel vorhanden sind, um den Anspruch des anderen Ehegatten zu befriedigen (und der pflichtige Ehegatte nicht durch eine Rückzahlung [Art. 30d BVG] des Vorbezugs seiner Einrichtung diese Mittel wieder verschafft), kann sich der Teilungsanspruch vorbehältlich einer allfälligen Schadenersatzpflicht (E. 4.1 nachstehend) nicht mehr gegen die Einrichtung richten; vielmehr hat der pflichtige Ehegatte den geschuldeten Betrag auf die Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des berechtigten Ehegatten zu übertragen (BGE 135 V 324 E. 5.2.2; GEISER, a.a.O., S. 90; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 193 ff., 231). Das ist auch nicht anders, wenn man davon ausgeht, dass eine Übertragung freier Mittel auf eine Freizügigkeitseinrichtung unzulässig sei (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 305 Rz. 625; THOMAS KOLLER, Wohin mit der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB? - oder: Von der Mühe der Zivilgerichte im Umgang mit vorsorgerechtlichen Fragen, ZBJV 138/2002 S. 1 ff., 10; TRACHSEL, a.a.O., S. 537 f.). Denn der Vorbezug gilt von Gesetzes wegen im Falle der Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls als Freizügigkeitsleistung (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR), so dass jedenfalls bis zu diesem Betrag eine Überweisung auch an eine Freizügigkeitseinrichtung zulässig ist.
4.
4.1 Während der Ehe ist der Vorbezug nur mit schriftlicher Zustimmung des Ehegatten zulässig (Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 5 OR). Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, was die Rechtsfolge ist, wenn ein Vorbezug ohne diese Zustimmung erfolgt ist. Im analogen Falle der ohne Zustimmung des Ehegatten erfolgten Barauszahlung (Art. 5 Abs. 2 FZG) hat die Rechtsprechung erkannt, dass darin eine nicht gehörige Erbringung der Austrittsleistung liegt, welche zu einer Schadenersatzpflicht der Vorsorgeeinrichtung führt, wenn diese nicht nachzuweisen vermag, dass ihr kein Verschulden zur Last fällt (BGE 133 V 205 E. 4.3; BGE 130 V 103 E. 3.3). Dies gilt gleichermassen für den Vorbezug für Wohneigentum (BGE 132 V 347 E. 3.3 S. 351).
4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Vorbezug sei unzulässig gewesen, weil er erfolgt sei, bevor die im Scheidungsurteil angeordnete Teilung der Austrittsleistung vorgenommen worden sei. Analog zur Rechtsprechung im Falle der ohne Zustimmung der Ehefrau erfolgten Barauszahlung habe sich der berechtigte Ehegatte in erster Linie an den anderen Ehegatten zu wenden; in zweiter Linie könne er sich an die Vorsorgeeinrichtung halten, wenn dieser im Zusammenhang mit der Auszahlung eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden könne. In casu verfüge der Ehemann nicht mehr über liquide Austrittsleistungen. Es bleibe nur die Verwertung der Liegenschaft. Weiter erwog die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 132 V 347 E. 3.3, nur der Erlös aus einem Liegenschaftsverkauf sei zu teilen, was zu einem Verlust der Ehefrau führen könne; diese Lösung sei im vorliegenden Fall mit Blick auf die Tatsache, dass der Vorbezug ungültig gewesen sei, nicht sachgerecht. Die Beschwerdeführerin sei zudem ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen, weil sie bei der Auszahlung des Vorbezugs nicht überprüft habe, ob allenfalls noch Ansprüche der geschiedenen Ehefrau bestünden bzw. ob eine allfällige Teilung der Austrittsleistung bereits erfolgt sei. Nachdem damit sowohl die Ungültigkeit der Barauszahlung (recte: des Vorbezugs) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung durch die Vorsorgeeinrichtung zu bejahen seien, sei die Barauszahlung (recte: der Vorbezug) so zu behandeln, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden wäre; die Zahlung sei daher wie noch vorhanden bei der vorzunehmenden Teilung der Austrittsleistung zu berücksichtigen. In der Folge stellte die Vorinstanz fest, dass während der Ehe (nur) der Ehemann ein Vorsorgeguthaben von Fr. 40'278.- erworben habe, so dass die Ehefrau einen Anspruch auf die Hälfte davon, nämlich Fr. 20'139.-, habe, den die Beschwerdeführerin zu begleichen habe.
5. (Sachverhaltsfeststellung)
6. Frei zu prüfende Rechtsfrage ist jedoch, ob der festgestellte Sachverhalt zur Unzulässigkeit des Vorbezugs führt oder eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin darstellt.
6.1 Die vorliegende Fallkonstellation unterscheidet sich wesentlich von den von der Vorinstanz zitierten Barauszahlungsfällen. Zutreffend ist zwar, dass eine Analogie besteht zwischen den Fällen der Barauszahlung und dem Vorbezug, indem gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG, Art. 30c Abs. 5 BVG und Art. 331e Abs. 5 OR beide bei verheirateten Versicherten ohne Zustimmung des Ehegatten nicht "zulässig" sind (vgl. BGE 132 V 347 E. 3.3). Im Verstoss gegen diese Gesetzesbestimmungen liegt der Rechtsgrund für die Schadenersatzpflicht der Einrichtung der beruflichen Vorsorge (E. 4.1 hievor). Vorliegend war jedoch der Versicherte im Zeitpunkt des Vorbezugs geschieden; der ohne Zustimmung der Beschwerdegegnerin erfolgte Vorbezug stand nicht in Widerspruch zu Art. 30c Abs. 5 BVG bzw. Art. 331e Abs. 5 OR. Mit diesen Bestimmungen kann die Unzulässigkeit des Vorbezugs nicht begründet werden.
6.2 Auch die vorinstanzliche Argumentation, die ungültige Barauszahlung (recte: Vorbezug) sei so zu behandeln, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden sei, ist nicht entscheidwesentlich. Der Teilungsanspruch berechnet sich nach dem Stichtag der Rechtskraft des Scheidungsurteils (hier: 16. März 2004). In jenem Zeitpunkt war der Vorbezug noch nicht erfolgt und die entsprechende Summe bei der (damaligen) Vorsorgeeinrichtung noch vorhanden. Die Vorinstanz hat übrigens korrekt den Ausgleichsanspruch per Rechtskraft des Scheidungsurteils mit Fr. 20'139.- errechnet. Der (erst nachher getätigte) Vorbezug spielte für diese Rechnung keine Rolle.
6.3 Nicht zutreffend ist sodann der vorinstanzliche Hinweis auf BGE 132 V 347, soweit damit gemeint sein sollte, dass der Anspruch der Beschwerdegegnerin durch den Vorbezug geschmälert werde. Zwar ist im Falle der Veräusserung der mittels Vorbezug erworbenen Liegenschaft die Rückzahlungspflicht auf den Erlös beschränkt (Art. 30d Abs. 5 BVG), so dass auch nur dieser Erlös vorsorgeausgleichsrechtlich zu teilen ist (Art. 30c Abs. 6 BVG i.V.m. Art. 22 FZG; BGE 132 V 332 E. 4.2, BGE 132 V 347 E. 3.3). Das bezieht sich jedoch auf denjenigen Teilungsanspruch, der auf den massgebenden Stichtag (Rechtskraft des Scheidungsurteils) berechnet wird und kann zur Folge haben, dass ein während der Ehe getätigter Vorbezug verloren ist und demzufolge nicht mehr geteilt wird. Der hier erst nach dem Stichtag erfolgte Vorbezug kann hingegen auf die Höhe des der Beschwerdegegnerin zustehenden (per Scheidungsdatum berechneten) Anspruchs von vornherein keinen Einfluss mehr haben. In dem von der Vorinstanz errechneten (E. 6.2 hievor), im Quantitativ nicht angefochtenen Umfang hat die Beschwerdegegnerin einen Rechtsanspruch gegenüber ihrem ehemaligen Ehemann (E. 3 hievor; vgl. die Situation bei einer ohne Zustimmung erfolgten Barauszahlung, Urteil B 93/05 vom 21. März 2007, E. 4.4 in: SVR 2007 BVG Nr. 31 S. 112).
6.4 Beeinträchtigt durch den Vorbezug wird somit nicht der Rechtsanspruch der Beschwerdegegnerin, sondern höchstens das Vollstreckungssubstrat für diesen Rechtsanspruch: Hat der frühere Ehemann keine freien Mittel, um den Ausgleichsanspruch der Beschwerdegegnerin zu erfüllen, so kann er allenfalls das mittels des Vorbezugs gekaufte Wohneigentum hypothekarisch belasten(BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 304 Rz. 624; LAURE THONNEY, Prévoyance professionnelle et acquisition immobilière, in: Mélanges Association des Notaires Vaudois, 2005, S. 173 ff., 175). Gelingt ihm dies nicht, so kann die Liegenschaft im Betreibungsverfahren verwertet und auf diese Weise der Anspruch der Beschwerdegegnerin befriedigt werden. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass im Rahmen eines allfälligen Verwertungsverfahrens faktisch der Erlös nicht ausreichen wird, um die Forderung der Beschwerdegegnerin zu decken. Insofern besteht ein gewisses Ausfallrisiko.
6.5 Rechtshandlungen, welche das Vollstreckungssubstrat einer Forderung beeinträchtigen, können nach den Art. 285 ff. SchKG angefochten werden. Abgesehen von diesen Anfechtungsmöglichkeiten kann aber eine Rechtshandlung nicht schon deshalb als unzulässig qualifiziert werden, weil sie möglicherweise dazu führen könnte, dass der Schuldner nicht mehr genügend Mittel hat, um seine Schulden zu begleichen.
6.6 Zudem ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin zu verneinen:
6.6.1 Nach Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin liegt die Sorgfaltspflichtverletzung darin, dass die Beschwerdeführerin nicht überprüft hat, ob bezüglich des auszuzahlenden Freizügigkeitsguthabens allenfalls noch Ansprüche der geschiedenen Ehefrau betreffend Vorsorgeausgleich bestehen. Es wäre ihr möglich und zumutbar gewesen, das Scheidungsurteil einzuverlangen. Zudem hätte sie von der vorherigen Pensionskasse einen Kontoauszug einfordern können, worin erkennbar gewesen wäre, dass bislang keine Kontenbewegungen zwecks Vorsorgeausgleich erfolgt waren.
6.6.2 Die Art. 30c BVG und 331e OR regeln nicht näher, was die Einrichtung im Falle eines Begehrens um Vorbezug prüfen muss. Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) zahlt die Vorsorgeeinrichtung den Vorbezug spätestens nach sechs Monaten aus, nachdem die versicherte Person ihren Anspruch geltend gemacht hat. Sie zahlt ihn gemäss Abs. 2 gegen Vorweis der entsprechenden Belege und im Einverständnis der versicherten Person direkt an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber oder den am Wohneigentum Beteiligten aus. Gemäss Art. 10 WEFV hat die versicherte Person, die ihren Anspruch auf
Vorbezug oder Verpfändung geltend macht, gegenüber der Vorsorgeeinrichtung den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen "dafür" (frz.: "les conditions de leur réalisation"; ital.: "le relative condizioni") erfüllt sind. Dies bezieht sich nach dem Wortlaut der Bestimmung auf die Voraussetzungen, die für den Vorbezug bzw. die Verpfändung gelten, mithin die sich aus dem Gesetz (namentlich Art. 30c Abs. 5 BVG und Art. 331e Abs. 5 OR) ergebenden sowie die in den Art. 1-9 WEFV genannten Voraussetzungen (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 38 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 371). Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine Überprüfungspflicht in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne besteht indessen nicht.
6.6.3 Auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen rechtfertigt es sich nicht, der Vorsorgeeinrichtung die Pflicht aufzuerlegen, bei geschiedenen Versicherten das Scheidungsurteil einzuverlangen und den Vollzug einer darin allenfalls angeordneten Vorsorgeausgleichsteilung zu überprüfen, zumindest dann nicht, wenn keine konkreten Hinweise bestehen, dass der Vorbezug die Durchführung eines Vorsorgeausgleichs behindern könnte. Die hier vorliegende Konstellation, in der sich ex post gesehen eine solche Überprüfung gerechtfertigt hätte, dürfte selten sein. Zudem wäre auch im hier vorliegenden Falle eines Vorbezugs zwischen Scheidungsurteil und Durchführung der Teilung der Anspruch des ehemaligen Ehepartners nicht beeinträchtigt, wenn nur ein Teil des Freizügigkeitsguthabens vorbezogen wird und der verbleibende Teil ausreicht, um die Forderung zu decken. Dasselbe würde gelten, wenn der vorbeziehende Versicherte neben dem Guthaben bei der betreffenden Vorsorgeeinrichtung weitere Vorsorge- oder Freizügigkeitsguthaben bei anderen Einrichtungen hätte und diese ausreichen würden, um die Forderung der Beschwerdegegnerin zu decken (E. 3 hievor). In den meisten Fällen wäre also eine Überprüfung in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne unnötig. Sie routinemässig trotzdem bei allen geschiedenen Antragstellern vorzunehmen, würde einen erheblichen Aufwand für die Vorsorgeeinrichtungen darstellen. Zudem würde dies wohl von den meisten Versicherten als unnötige und unerwünschte Einmischung in persönliche Angelegenheiten empfunden, zumal wenn dafür noch Gebühren verlangt werden, was mit entsprechender reglementarischer Grundlage zulässig wäre (BGE 124 II 570). Auch die Analogie zu den Fällen von Art. 5 Abs. 2 FZG rechtfertigt eine solche Ausdehnung der Nachforschungspflicht nicht: Eine Sorgfaltspflichtverletzung wurde in solchen Fällen etwa darin gesehen, dass die Vorsorgeeinrichtung den Zivilstand gar nicht überprüfte oder erfragte (Urteile des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts B 87/00 vom 10. Februar 2004 E. 2.3; B 19/03 vom 30. Januar 2004 E. 4.4 und B 98/04 vom 17. März 2005 E. 2.4) oder die Auszahlung ohne Vorliegen der Zustimmungserklärung leistete, obwohl aus dem Antrag und den Unterlagen ersichtlich war, dass der Gesuchsteller noch verheiratet war (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/04 vom 20. März 2006 E. 2.4). Im Falle einer gefälschten Unterschrift der Ehefrau wurde eine Sorgfaltspflichtverletzung je nach den Umständen verneint (BGE 130 V 103 E. 3.4) oder bejaht (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 58/01 vom 7. Januar 2004 E. 3.3 und B 45/00 vom 2. Februar 2004 E. 3.3). Verlangt wird somit eine Überprüfung des Zivilstandes und der Angaben auf dem Antragsformular, was die Beschwerdeführerin vorliegend getan hat, aber nicht weiter gehende Nachforschungen zu allen denkbaren Problemsituationen, die sich im Zusammenhang mit der Auszahlung allenfalls ergeben könnten. Zu berücksichtigen ist sodann auch, dass es die berechtigten Ehegatten in der Hand haben, im Rahmen des Scheidungsverfahrens (Art. 137 Abs. 2 ZGB) oder des Verfahrens nach Art. 25a FZG mittels vorsorglicher Massnahmen eine unzulässige Verfügung über das Vorsorgeguthaben zwischen dem Scheidungszeitpunkt und der Durchführung der Teilung zu verhindern. Vorliegend war dieser Weg allerdings für die Beschwerdegegnerin kaum gangbar, weil das Scheidungsverfahren in Italien erfolgte und ein Verfahren nach Art. 25a FZG nicht in die Wege geleitet wurde. Andererseits hätte ihr genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um ihren Teilungsanspruch in der Schweiz geltend zu machen, erfolgte der Vorbezug doch erst rund siebzehn Monate nach rechtskräftig gewordener Scheidung. Umgekehrt war aber auch für die Beschwerdeführerin diese aussergewöhnliche Situation nicht ersichtlich. Zudem hatte diese keine Kenntnis vom Scheidungsvorgang an sich, eröffnete doch der ehemalige Ehemann das Freizügigkeitskonto bei ihr erst in einem Zeitpunkt, in welchem er bereits geschieden war. Auch sonst sind keine Verdachtsindizien ersichtlich, welche allenfalls die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben hätten veranlassen müssen, eine nähere Prüfung vorzunehmen. Unter diesen Umständen könnte eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin nur bejaht werden, wenn generell eine Pflicht bestünde, bei allen geschiedenen Versicherten den Vollzug einer allfälligen Vorsorgeausgleichsanordnung zu überprüfen, was jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall ist.
7. Insgesamt hat die Beschwerdeführerin mit der Auszahlung des Vorbezugs an den ehemaligen Ehemann der Beschwerdegegnerin nicht unrechtmässig gehandelt. Die gegen sie gerichtete Klage ist daher abzuweisen. Das ändert nichts daran, dass der Beschwerdegegnerin ein Anspruch gegen ihren ehemaligen Ehemann auf Durchführung der Teilung zusteht (E. 6.3 hievor). Dieser Anspruch ist bei der Vorinstanz geltend zu machen (E. 1 hievor). Im Falle eines schweizerischen Scheidungsurteils wäre die Sache von Amtes wegen an die Vorinstanz überwiesen worden, welche unter Anhörung der Ehegatten und der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von Amtes wegen die Teilung durchzuführen hätte (Art. 142 ZGB und Art. 25a FZG), d.h. namentlich ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. Urteil 9C_137/2007 vom 21. April 2008 E. 4.2). Die Überweisung seitens des Scheidungsgerichts ist hier unterblieben, weil dieses im Ausland liegt. Das ändert aber an den übrigen Verfahrensvorschriften von Art. 25a FZG nichts. Diese sind anwendbar, sobald die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz mit ihrer Klage befasst hat. Ungeachtet des Umstandes, dass in der Klage (die übrigens gemäss ihrem Rubrum sowohl gegen den ehemaligen Ehemann als auch gegen die Beschwerdeführerin gerichtet ist) beantragt wurde, die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung des streitigen Betrags zu verpflichten, hätte die Vorinstanz daher auch von Amtes wegen einen Anspruch gegenüber dem ehemaligen Ehemann prüfen und beurteilen müssen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie dies nachholt.
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de
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Art. 122 e 142 CC; art. 65 LDIP; art. 26 CL; art. 73 cpv. 3 LPP; art. 25a LFLP. In caso di divorzio pronunciato all'estero con ripartizione degli averi previdenziali, la competenza territoriale del tribunale svizzero della previdenza professionale è retta dall'art. 73 cpv. 3 LPP (consid. 1.2).
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it
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,544
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135 V 436
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135 V 436
Regeste b
Art. 30c BVG; Art. 22 Abs. 2 FZG; Art. 122 ZGB. Tragung des Zinsausfalls auf dem Vorbezug. Hinweis auf die in der Lehre vertretenen Auffassungen (E. 4.1 und 4.2). Die bei Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung ist jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs zu verzinsen und danach im Umfang des Restguthabens, soweit dieses kleiner ist als die bis zum Vorbezug aufgezinste Austrittsleistung bei Heirat (E. 4.3).
Sachverhalt ab Seite 436
A. Am 29. Januar 2009 schied das Bezirksgericht Z. die am 17. März 1995 geschlossene Ehe des M. und der W., ordnete unter anderem die hälftige Teilung der Austrittsleistung an und überwies die Akten gestützt auf Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
B. Mit Urteil vom 16. Juni 2009 wies das Versicherungsgericht die Pensionskasse P., Vorsorgeeinrichtung von M., an, von dessen Freizügigkeitsguthaben den Betrag von Fr. 112'054.95 zuzüglich Zins auf das Freizügigkeitskonto von W. zu überweisen.
C. M. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, seine Vorsorgeeinrichtung sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 62'804.95 auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdegegnerin zu überweisen.
W. beantragt Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils sowie Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet und die Pensionskasse P. mitteilt, sie werde der anspruchsberechtigten Person auf richterliche Verfügung hin die ihr zustehende Freizügigkeitsleistung überweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin habe während der Ehe kein Vorsorgeguthaben geäufnet; zu teilen sei demgemäss nur die vom Beschwerdeführer ehelich erworbene Austrittsleistung. Der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Heirat ein Vorsorgeguthaben von Fr. 133'223.42 und im Zeitpunkt der Scheidung ein solches von Fr. 268'697.80 gehabt. Am 30. Mai 1995, d.h. kurz nach der Heirat, habe er einen Vorbezug für Wohneigentum im Betrag von Fr. 130'000.- getätigt. Dieser sei im Nominalwert zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen. In Bezug auf die Frage, zu wessen Lasten der Zinsverlust auf dem Vorbezug gehe, sei für den Zeitpunkt des Vorbezugs eine Zwischenabrechnung vorzunehmen und bis zu diesem Zeitpunkt der gesamte Vorbezug, danach nur noch der Restbetrag aufzuzinsen. Demgemäss berechnete die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdegegnerin wie folgt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung:
268'697.80
+ WEF Vorbezug
98'500.--
(Fr. 130'000.- abzüglich Rückzahlung von Fr. 31'500.-)
Total
367'197.80
- Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat, aufgezinst bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs
134'303.80
- Aufzinsung des nach dem Vorbezug verbleibenden Guthabens bis zur Scheidung
8'784.10
Differenz
224'109.90
davon die Hälfte
112'054.95
1.2 Sachverhaltlich unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) sind die Beträge der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat (Fr. 133'223.42) und der Scheidung (Fr. 268'697.80) sowie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer während der Ehe (am 30. Mai 1995) einen Vorbezug im Betrag von Fr. 130'000.- tätigte. Unbestritten ist sodann, dass während der Ehe (am 30. März 2007) eine Rückzahlung des Vorbezugs im Umfang von Fr. 31'500.- erfolgte.
1.3 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht berücksichtigt, dass beim Verkauf des Hauses ein Verlust auf dem investierten Vorsorgekapital von Fr. 98'500.- eingetreten sei. Sodann habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass bei der Beschwerdegegnerin der Vorsorgefall bereits erfolgt sei; richtigerweise sei der zu überweisende Betrag um einen Anteil virtuelles Vorsorgekapital der Beschwerdegegnerin zu kürzen. Schliesslich sei es ungerecht, ihm den Zins auf seinem eingebrachten Kapital zu verweigern.
1.4 Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stellt folgende Rechnung an, die zu einem ähnlichen Resultat wie dasjenige der Vorinstanz führt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung:
268'697.80
- Aufzinsung des Restguthabens
8'784.10
Differenz
259'913.70
davon die Hälfte
129'956.85
- die Hälfte des Verlusts von Fr. 98'500.-
49'250.-
+ im Scheidungsurteil angerechneter Verlust
36'629.05
Anspruch
117'335.90
(...)
3.
3.1 Die Vorinstanz hat zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung den "WEF-Vorbezug im Nominalwert von Fr. 98'500.- (Fr. 130'000.- abzüglich der Rückzahlung von Fr. 31'500.-)" hinzugezählt. Sie hat aber nicht dargelegt (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG), auf welcher tatsächlichen Grundlage dies erfolgt. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt. Er kann jedoch vom Bundesgericht aufgrund der Akten ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.2 Aus dem Scheidungsurteil ergibt sich aktenmässig belegt, dass der Vorbezug von Fr. 130'000.- in die eheliche Liegenschaft X. investiert, diese Liegenschaft im Jahre 2002 verkauft, dafür eine andere Liegenschaft Y. gekauft und auch diese Liegenschaft im Jahre 2007 veräussert wurde. Der Verkaufspreis von Fr. 486'000.- wurde zur Rückzahlung der Hypothekarschuld von Fr. 453'500.- verwendet und es wurden Fr. 31'500.- an die Pensionskasse des Beschwerdeführers zurückbezahlt. Insgesamt resultierte daraus ein Verlust von Fr. 98'500.- zu Lasten des Eigenguts, der im Rahmen des Scheidungsurteils in die güterrechtliche Ausscheidung einfloss. Dementsprechend meldete das Scheidungsgericht der Vorinstanz einen "Verlust auf Vorbezug: Fr. 98'500.-". Diese Darstellung wurde von den Parteien weder im vorinstanzlichen noch im bundesgerichtlichen Verfahren in Frage gestellt. Es ist von diesem Sachverhalt auszugehen.
3.3 Der Vorbezug ist ein Vorsorgesurrogat; der vorbezogene Betrag fällt zwar aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung hinaus, dient aber nach wie vor der Vorsorge, einerseits indem das damit erworbene Wohneigentum benützt werden kann, wodurch die Wohnkosten (Hypothekarzinsen) reduziert werden, und andererseits indem eine bedingte und gesicherte Rückzahlungspflicht besteht (Art. 30d und 30e BVG [SR 831.40]; BGE 132 V 332 E. 4.1; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 12 f., 267 f.). Dementsprechend gilt der Vorbezug im Falle der Scheidung als Freizügigkeitsleistung und wird nach den Art. 122, 123 und 141 ZGB sowie Art. 22 FZG (SR 831.42) geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG bzw. Art. 331e Abs. 6 OR). Dies erfolgt so, dass der Vorbezug zu der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzugerechnet wird, soweit eine Rückzahlungspflicht besteht (BGE 132 V 332 E. 4.2; BGE 128 V 230 E. 3b; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 268 Rz. 547, S. 298 Rz. 610). Ist jedoch das Wohneigentum vor der Scheidung veräussert worden, so muss der vorbezogene Betrag im Umfang des Erlöses zurückbezahlt werden (Art. 30d Abs. 5 BVG). Der zurückbezahlte Betrag liegt damit wieder im Vermögen der Vorsorgeeinrichtung und wird im Scheidungsfalle automatisch als Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung (Art. 22 Abs. 2 FZG) mitberücksichtigt. Ist beim Verkauf der Liegenschaft ein Verlust auf dem vorbezogenen Betrag entstanden, so besteht insoweit keine Rückzahlungspflicht mehr und gibt es auch vorsorgeausgleichsrechtlich nichts zu teilen (BGE 132 V 332 E. 4.2, BGE 132 V 347 E. 3.3; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 73 Rz. 150, S. 299 Rz. 613; THOMAS GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 S. 83 ff., 89; GRÜTTER/GEISER, Problemfälle im Bereich des Vorsorgeausgleichs?, in: Vierte Schweizer Familienrechts Tage, 2008, S. 153 ff., 161 f.; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 193 ff., 230; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 535). Der Verlust ist allenfalls in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 72 ff.; GEISER, FamPra.ch 2002 S. 89, 93 f.; TRACHSEL, a.a.O., S. 540 f.).
3.4 Vorliegend ist das mit dem Vorbezug finanzierte Wohneigentum vor der Scheidung verkauft und der Erlös an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt worden. Aus den Akten ergibt sich auch kein Anhaltspunkt, dass in den letzten zwei Jahren vor dem Verkauf die Hypothek erhöht worden wäre, so dass sie bei der Berechnung des Erlöses unberücksichtigt zu bleiben hätte (Art. 15 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR 831.411]). Die Rückzahlungspflicht (Art. 30d Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 8 OR) wurde demnach erfüllt. Der resultierende Verlust von Fr. 98'500.- ist im Scheidungsurteil in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt worden (E. 3.2 hievor). Er kann nicht im Rahmen der vorsorgeausgleichsrechtlichen Teilung erneut zu der zu teilenden Masse hinzugerechnet werden (E. 3.3 hievor), wie das die Vorinstanz getan hat. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits lässt bei ihrer Rechnung die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung gänzlich unberücksichtigt. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
4. Zu prüfen ist schliesslich die Frage der Verzinsung des Vorbezugs.
4.1 Da die vorbezogene Summe aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung herausfällt, wird sie von dieser effektiv nicht mehr verzinst. In der Lehre werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen, die den Zinsverlust entweder vollständig der zu teilenden oder der nicht zu teilenden Austrittsleistung belasten oder aber verschiedene Zwischenlösungen vornehmen (vgl. die Darstellung der verschiedenen Methoden bei ROLF BRUNNER, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB, ZBJV 136/2000 S. 525 ff., 538 ff.; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275 ff.; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, S. 148 ff.; DAMIAN SCHAI, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, BJM 2006 S. 57 ff., 71 ff.). Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht hat in Bezug auf die vorehelich getätigten Vorbezüge in BGE 128 V 230 E. 3c S. 235 entschieden, dass diese nicht aufgezinst werden. In Bezug auf die während der Ehe getätigten Vorbezüge hat es in BGE 132 V 332 E. 4.4 die Frage offengelassen.
4.2 Die Methode, den Zinsverlust vollständig der nicht zu teilenden Austrittsleistung anzulasten, indem auch der getätigte Vorbezug hypothetisch aufgezinst und dieser Zins zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung addiert wird (so THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 55 ff., 77 f.; STEPHAN WOLF, Grundstücke in der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, ZBJV 136/2000 S. 241 ff., 255; vgl. Darstellung bei BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 278 ff.; BRUNNER, a.a.O., S. 545 ff.; SCHAI, a.a.O., S. 75 [Variante 4]), hat keine gesetzliche Grundlage und würde den Grundsatz verletzen, wonach die während der Ehe erworbene Austrittsleistung hälftig zu teilen ist (Art. 122 Abs. 1 ZGB); sie wird daher von der herrschenden Lehre zu Recht abgelehnt (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 271, 279 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 547; KOBEL, a.a.O., S. 153 f.; THOMAS KOLLER, Vorbezüge für den Erwerb von Wohneigentum und Vorsorgeausgleich bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? - Ein weiterer Diskussionsbeitrag, ZBJV 137/2001 S. 137 ff., 140; SCHAI, a.a.O., S. 79; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230 Fn. 165; TRACHSEL, a.a.O., S. 533).
4.3 Auszugehen ist von der gesetzlichen Regelung, wonach die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung aufzuzinsen ist (Art. 22 Abs. 2 Satz 2 FZG). Nach dem Wortlaut des Gesetzes würde dies auch gelten, wenn nach der Eheschliessung ein Vorbezug erfolgt ist (REGINA E. AEBI-MÜLLER, Vorbezüge für Wohneigentum bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust?, ZBJV 137/2001 S. 132, 136; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 539; KOBEL, a.a.O., S. 147 f., 160; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, SVZ 68/2000 S. 172 ff., 247 ff., 255). In der Literatur wird diese Konsequenz allerdings als unbillig kritisiert, weil der Ertrag dieser Austrittsleistung nicht der Vorsorge zukommt und eine Aufzinsung die Tatsache, dass ein Vorbezug erfolgt ist, unberücksichtigt lässt (AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 132 f.; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 276 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 541; KOLLER, a.a.O., S. 140; TRACHSEL, a.a.O., S. 533). Diese Argumentation kann aber höchstens greifen, soweit überhaupt ein Vorbezug zur Diskussion steht, also nicht für den Zeitraum vor dem Vorbezug und nicht für das nach dem Vorbezug verbleibende Restguthaben, soweit dieses kleiner ist als die bis zum Vorbezug aufgezinste Austrittsleistung bei Heirat (SCHAI, a.a.O., S. 79 f.). Denn insoweit ist das vorehelich vorhandene Vorsorgekapital durch den Vorbezug nicht berührt worden, so dass sich die Frage nicht stellen kann, ob die Tatsache, dass ein Vorbezug erfolgt ist, eine Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Aufzinsung rechtfertigen kann. Entsprechend der gesetzlichen Wertung, wonach das voreheliche Vorsorgeguthaben während der Ehe wertmässig erhalten bleiben soll (BGE 132 V 332 E. 4.3), ist daher mindestens insoweit eine Aufzinsung vorzunehmen.
4.4 Die Vorinstanz ist nach dieser Methode vorgegangen (Aufzinsung der bei Heirat vorhandenen Austrittsleistung bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs und anschliessend des Restbetrags). Ob eine für den Beschwerdeführer günstigere Methode richtig wäre, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden: Denn die vorinstanzliche Berechnung, korrigiert um den zu Unrecht berücksichtigten Verlust (E. 3.4 hievor), ergibt für die Beschwerdegegnerin einen Anspruch in genau der Höhe, die der Beschwerdeführer beantragt (Fr. 268'697.80 [Austrittsleistung bei Scheidung] - Fr. 134'303.80 - Fr. 8'784.10 = Fr. 125'609.90, geteilt durch 2 = Fr. 62'804.95). Da das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen kann (Art. 107 Abs. 1 BGG), fällt die Anwendung einer für den Beschwerdeführer vorteilhafteren Berechnungsmethode von vornherein ausser Betracht.
5. Die Beschwerde ist daher begründet. Unbegründet ist der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf den Rückkaufswert der Versicherungspolice, soweit damit gemeint sein sollte, dieser hätte eine anspruchserhöhende Wirkung für die Beschwerdegegnerin. Denn dabei handelt es sich um eine Versicherungspolice der Säule 3a, die güterrechtlich zu teilen ist (BAUMANN/LAUTERBURG, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 98 Vorbem. zu Art. 122-124 ZGB; THOMAS GEISER, FamPra.ch 2002 S. 85; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Stiftung für juristische Weiterbildung Zürich, Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 49 ff., 51 f.) und vom Scheidungsgericht denn auch bei der güterrechtlichen Beurteilung berücksichtigt wurde.
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de
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Regeste a
Art. 30c Abs. 6 und Art. 30d Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 6 und 8 OR; Art. 22 FZG; Art. 122 ZGB. Ein während der Ehe realisierter Verlust auf dem Vorbezug ist bei der Ermittlung der Austrittsleistung nicht zu berücksichtigen (E. 3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 436
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135 V 436
Regeste b
Art. 30c BVG; Art. 22 Abs. 2 FZG; Art. 122 ZGB. Tragung des Zinsausfalls auf dem Vorbezug. Hinweis auf die in der Lehre vertretenen Auffassungen (E. 4.1 und 4.2). Die bei Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung ist jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs zu verzinsen und danach im Umfang des Restguthabens, soweit dieses kleiner ist als die bis zum Vorbezug aufgezinste Austrittsleistung bei Heirat (E. 4.3).
Sachverhalt ab Seite 436
A. Am 29. Januar 2009 schied das Bezirksgericht Z. die am 17. März 1995 geschlossene Ehe des M. und der W., ordnete unter anderem die hälftige Teilung der Austrittsleistung an und überwies die Akten gestützt auf Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
B. Mit Urteil vom 16. Juni 2009 wies das Versicherungsgericht die Pensionskasse P., Vorsorgeeinrichtung von M., an, von dessen Freizügigkeitsguthaben den Betrag von Fr. 112'054.95 zuzüglich Zins auf das Freizügigkeitskonto von W. zu überweisen.
C. M. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, seine Vorsorgeeinrichtung sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 62'804.95 auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdegegnerin zu überweisen.
W. beantragt Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils sowie Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet und die Pensionskasse P. mitteilt, sie werde der anspruchsberechtigten Person auf richterliche Verfügung hin die ihr zustehende Freizügigkeitsleistung überweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin habe während der Ehe kein Vorsorgeguthaben geäufnet; zu teilen sei demgemäss nur die vom Beschwerdeführer ehelich erworbene Austrittsleistung. Der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Heirat ein Vorsorgeguthaben von Fr. 133'223.42 und im Zeitpunkt der Scheidung ein solches von Fr. 268'697.80 gehabt. Am 30. Mai 1995, d.h. kurz nach der Heirat, habe er einen Vorbezug für Wohneigentum im Betrag von Fr. 130'000.- getätigt. Dieser sei im Nominalwert zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen. In Bezug auf die Frage, zu wessen Lasten der Zinsverlust auf dem Vorbezug gehe, sei für den Zeitpunkt des Vorbezugs eine Zwischenabrechnung vorzunehmen und bis zu diesem Zeitpunkt der gesamte Vorbezug, danach nur noch der Restbetrag aufzuzinsen. Demgemäss berechnete die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdegegnerin wie folgt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung:
268'697.80
+ WEF Vorbezug
98'500.--
(Fr. 130'000.- abzüglich Rückzahlung von Fr. 31'500.-)
Total
367'197.80
- Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat, aufgezinst bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs
134'303.80
- Aufzinsung des nach dem Vorbezug verbleibenden Guthabens bis zur Scheidung
8'784.10
Differenz
224'109.90
davon die Hälfte
112'054.95
1.2 Sachverhaltlich unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) sind die Beträge der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat (Fr. 133'223.42) und der Scheidung (Fr. 268'697.80) sowie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer während der Ehe (am 30. Mai 1995) einen Vorbezug im Betrag von Fr. 130'000.- tätigte. Unbestritten ist sodann, dass während der Ehe (am 30. März 2007) eine Rückzahlung des Vorbezugs im Umfang von Fr. 31'500.- erfolgte.
1.3 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht berücksichtigt, dass beim Verkauf des Hauses ein Verlust auf dem investierten Vorsorgekapital von Fr. 98'500.- eingetreten sei. Sodann habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass bei der Beschwerdegegnerin der Vorsorgefall bereits erfolgt sei; richtigerweise sei der zu überweisende Betrag um einen Anteil virtuelles Vorsorgekapital der Beschwerdegegnerin zu kürzen. Schliesslich sei es ungerecht, ihm den Zins auf seinem eingebrachten Kapital zu verweigern.
1.4 Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stellt folgende Rechnung an, die zu einem ähnlichen Resultat wie dasjenige der Vorinstanz führt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung:
268'697.80
- Aufzinsung des Restguthabens
8'784.10
Differenz
259'913.70
davon die Hälfte
129'956.85
- die Hälfte des Verlusts von Fr. 98'500.-
49'250.-
+ im Scheidungsurteil angerechneter Verlust
36'629.05
Anspruch
117'335.90
(...)
3.
3.1 Die Vorinstanz hat zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung den "WEF-Vorbezug im Nominalwert von Fr. 98'500.- (Fr. 130'000.- abzüglich der Rückzahlung von Fr. 31'500.-)" hinzugezählt. Sie hat aber nicht dargelegt (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG), auf welcher tatsächlichen Grundlage dies erfolgt. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt. Er kann jedoch vom Bundesgericht aufgrund der Akten ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.2 Aus dem Scheidungsurteil ergibt sich aktenmässig belegt, dass der Vorbezug von Fr. 130'000.- in die eheliche Liegenschaft X. investiert, diese Liegenschaft im Jahre 2002 verkauft, dafür eine andere Liegenschaft Y. gekauft und auch diese Liegenschaft im Jahre 2007 veräussert wurde. Der Verkaufspreis von Fr. 486'000.- wurde zur Rückzahlung der Hypothekarschuld von Fr. 453'500.- verwendet und es wurden Fr. 31'500.- an die Pensionskasse des Beschwerdeführers zurückbezahlt. Insgesamt resultierte daraus ein Verlust von Fr. 98'500.- zu Lasten des Eigenguts, der im Rahmen des Scheidungsurteils in die güterrechtliche Ausscheidung einfloss. Dementsprechend meldete das Scheidungsgericht der Vorinstanz einen "Verlust auf Vorbezug: Fr. 98'500.-". Diese Darstellung wurde von den Parteien weder im vorinstanzlichen noch im bundesgerichtlichen Verfahren in Frage gestellt. Es ist von diesem Sachverhalt auszugehen.
3.3 Der Vorbezug ist ein Vorsorgesurrogat; der vorbezogene Betrag fällt zwar aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung hinaus, dient aber nach wie vor der Vorsorge, einerseits indem das damit erworbene Wohneigentum benützt werden kann, wodurch die Wohnkosten (Hypothekarzinsen) reduziert werden, und andererseits indem eine bedingte und gesicherte Rückzahlungspflicht besteht (Art. 30d und 30e BVG [SR 831.40]; BGE 132 V 332 E. 4.1; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 12 f., 267 f.). Dementsprechend gilt der Vorbezug im Falle der Scheidung als Freizügigkeitsleistung und wird nach den Art. 122, 123 und 141 ZGB sowie Art. 22 FZG (SR 831.42) geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG bzw. Art. 331e Abs. 6 OR). Dies erfolgt so, dass der Vorbezug zu der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzugerechnet wird, soweit eine Rückzahlungspflicht besteht (BGE 132 V 332 E. 4.2; BGE 128 V 230 E. 3b; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 268 Rz. 547, S. 298 Rz. 610). Ist jedoch das Wohneigentum vor der Scheidung veräussert worden, so muss der vorbezogene Betrag im Umfang des Erlöses zurückbezahlt werden (Art. 30d Abs. 5 BVG). Der zurückbezahlte Betrag liegt damit wieder im Vermögen der Vorsorgeeinrichtung und wird im Scheidungsfalle automatisch als Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung (Art. 22 Abs. 2 FZG) mitberücksichtigt. Ist beim Verkauf der Liegenschaft ein Verlust auf dem vorbezogenen Betrag entstanden, so besteht insoweit keine Rückzahlungspflicht mehr und gibt es auch vorsorgeausgleichsrechtlich nichts zu teilen (BGE 132 V 332 E. 4.2, BGE 132 V 347 E. 3.3; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 73 Rz. 150, S. 299 Rz. 613; THOMAS GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 S. 83 ff., 89; GRÜTTER/GEISER, Problemfälle im Bereich des Vorsorgeausgleichs?, in: Vierte Schweizer Familienrechts Tage, 2008, S. 153 ff., 161 f.; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 193 ff., 230; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 535). Der Verlust ist allenfalls in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 72 ff.; GEISER, FamPra.ch 2002 S. 89, 93 f.; TRACHSEL, a.a.O., S. 540 f.).
3.4 Vorliegend ist das mit dem Vorbezug finanzierte Wohneigentum vor der Scheidung verkauft und der Erlös an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt worden. Aus den Akten ergibt sich auch kein Anhaltspunkt, dass in den letzten zwei Jahren vor dem Verkauf die Hypothek erhöht worden wäre, so dass sie bei der Berechnung des Erlöses unberücksichtigt zu bleiben hätte (Art. 15 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR 831.411]). Die Rückzahlungspflicht (Art. 30d Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 8 OR) wurde demnach erfüllt. Der resultierende Verlust von Fr. 98'500.- ist im Scheidungsurteil in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt worden (E. 3.2 hievor). Er kann nicht im Rahmen der vorsorgeausgleichsrechtlichen Teilung erneut zu der zu teilenden Masse hinzugerechnet werden (E. 3.3 hievor), wie das die Vorinstanz getan hat. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits lässt bei ihrer Rechnung die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung gänzlich unberücksichtigt. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
4. Zu prüfen ist schliesslich die Frage der Verzinsung des Vorbezugs.
4.1 Da die vorbezogene Summe aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung herausfällt, wird sie von dieser effektiv nicht mehr verzinst. In der Lehre werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen, die den Zinsverlust entweder vollständig der zu teilenden oder der nicht zu teilenden Austrittsleistung belasten oder aber verschiedene Zwischenlösungen vornehmen (vgl. die Darstellung der verschiedenen Methoden bei ROLF BRUNNER, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB, ZBJV 136/2000 S. 525 ff., 538 ff.; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275 ff.; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, S. 148 ff.; DAMIAN SCHAI, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, BJM 2006 S. 57 ff., 71 ff.). Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht hat in Bezug auf die vorehelich getätigten Vorbezüge in BGE 128 V 230 E. 3c S. 235 entschieden, dass diese nicht aufgezinst werden. In Bezug auf die während der Ehe getätigten Vorbezüge hat es in BGE 132 V 332 E. 4.4 die Frage offengelassen.
4.2 Die Methode, den Zinsverlust vollständig der nicht zu teilenden Austrittsleistung anzulasten, indem auch der getätigte Vorbezug hypothetisch aufgezinst und dieser Zins zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung addiert wird (so THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 55 ff., 77 f.; STEPHAN WOLF, Grundstücke in der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, ZBJV 136/2000 S. 241 ff., 255; vgl. Darstellung bei BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 278 ff.; BRUNNER, a.a.O., S. 545 ff.; SCHAI, a.a.O., S. 75 [Variante 4]), hat keine gesetzliche Grundlage und würde den Grundsatz verletzen, wonach die während der Ehe erworbene Austrittsleistung hälftig zu teilen ist (Art. 122 Abs. 1 ZGB); sie wird daher von der herrschenden Lehre zu Recht abgelehnt (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 271, 279 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 547; KOBEL, a.a.O., S. 153 f.; THOMAS KOLLER, Vorbezüge für den Erwerb von Wohneigentum und Vorsorgeausgleich bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? - Ein weiterer Diskussionsbeitrag, ZBJV 137/2001 S. 137 ff., 140; SCHAI, a.a.O., S. 79; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230 Fn. 165; TRACHSEL, a.a.O., S. 533).
4.3 Auszugehen ist von der gesetzlichen Regelung, wonach die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung aufzuzinsen ist (Art. 22 Abs. 2 Satz 2 FZG). Nach dem Wortlaut des Gesetzes würde dies auch gelten, wenn nach der Eheschliessung ein Vorbezug erfolgt ist (REGINA E. AEBI-MÜLLER, Vorbezüge für Wohneigentum bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust?, ZBJV 137/2001 S. 132, 136; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 539; KOBEL, a.a.O., S. 147 f., 160; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, SVZ 68/2000 S. 172 ff., 247 ff., 255). In der Literatur wird diese Konsequenz allerdings als unbillig kritisiert, weil der Ertrag dieser Austrittsleistung nicht der Vorsorge zukommt und eine Aufzinsung die Tatsache, dass ein Vorbezug erfolgt ist, unberücksichtigt lässt (AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 132 f.; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 276 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 541; KOLLER, a.a.O., S. 140; TRACHSEL, a.a.O., S. 533). Diese Argumentation kann aber höchstens greifen, soweit überhaupt ein Vorbezug zur Diskussion steht, also nicht für den Zeitraum vor dem Vorbezug und nicht für das nach dem Vorbezug verbleibende Restguthaben, soweit dieses kleiner ist als die bis zum Vorbezug aufgezinste Austrittsleistung bei Heirat (SCHAI, a.a.O., S. 79 f.). Denn insoweit ist das vorehelich vorhandene Vorsorgekapital durch den Vorbezug nicht berührt worden, so dass sich die Frage nicht stellen kann, ob die Tatsache, dass ein Vorbezug erfolgt ist, eine Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Aufzinsung rechtfertigen kann. Entsprechend der gesetzlichen Wertung, wonach das voreheliche Vorsorgeguthaben während der Ehe wertmässig erhalten bleiben soll (BGE 132 V 332 E. 4.3), ist daher mindestens insoweit eine Aufzinsung vorzunehmen.
4.4 Die Vorinstanz ist nach dieser Methode vorgegangen (Aufzinsung der bei Heirat vorhandenen Austrittsleistung bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs und anschliessend des Restbetrags). Ob eine für den Beschwerdeführer günstigere Methode richtig wäre, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden: Denn die vorinstanzliche Berechnung, korrigiert um den zu Unrecht berücksichtigten Verlust (E. 3.4 hievor), ergibt für die Beschwerdegegnerin einen Anspruch in genau der Höhe, die der Beschwerdeführer beantragt (Fr. 268'697.80 [Austrittsleistung bei Scheidung] - Fr. 134'303.80 - Fr. 8'784.10 = Fr. 125'609.90, geteilt durch 2 = Fr. 62'804.95). Da das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen kann (Art. 107 Abs. 1 BGG), fällt die Anwendung einer für den Beschwerdeführer vorteilhafteren Berechnungsmethode von vornherein ausser Betracht.
5. Die Beschwerde ist daher begründet. Unbegründet ist der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf den Rückkaufswert der Versicherungspolice, soweit damit gemeint sein sollte, dieser hätte eine anspruchserhöhende Wirkung für die Beschwerdegegnerin. Denn dabei handelt es sich um eine Versicherungspolice der Säule 3a, die güterrechtlich zu teilen ist (BAUMANN/LAUTERBURG, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 98 Vorbem. zu Art. 122-124 ZGB; THOMAS GEISER, FamPra.ch 2002 S. 85; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Stiftung für juristische Weiterbildung Zürich, Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 49 ff., 51 f.) und vom Scheidungsgericht denn auch bei der güterrechtlichen Beurteilung berücksichtigt wurde.
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de
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Art. 30c al. 6 et art. 30d al. 5 LPP; art. 331e al. 6 et 8 CO; art. 22 LFLP; art. 122 CC. Il n'y a pas lieu de tenir compte dans le calcul de la prestation de sortie d'une perte réalisée sur le versement anticipé durant le mariage (consid. 3).
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fr
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,546
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135 V 436
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135 V 436
Regeste b
Art. 30c BVG; Art. 22 Abs. 2 FZG; Art. 122 ZGB. Tragung des Zinsausfalls auf dem Vorbezug. Hinweis auf die in der Lehre vertretenen Auffassungen (E. 4.1 und 4.2). Die bei Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung ist jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs zu verzinsen und danach im Umfang des Restguthabens, soweit dieses kleiner ist als die bis zum Vorbezug aufgezinste Austrittsleistung bei Heirat (E. 4.3).
Sachverhalt ab Seite 436
A. Am 29. Januar 2009 schied das Bezirksgericht Z. die am 17. März 1995 geschlossene Ehe des M. und der W., ordnete unter anderem die hälftige Teilung der Austrittsleistung an und überwies die Akten gestützt auf Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
B. Mit Urteil vom 16. Juni 2009 wies das Versicherungsgericht die Pensionskasse P., Vorsorgeeinrichtung von M., an, von dessen Freizügigkeitsguthaben den Betrag von Fr. 112'054.95 zuzüglich Zins auf das Freizügigkeitskonto von W. zu überweisen.
C. M. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, seine Vorsorgeeinrichtung sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 62'804.95 auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdegegnerin zu überweisen.
W. beantragt Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils sowie Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet und die Pensionskasse P. mitteilt, sie werde der anspruchsberechtigten Person auf richterliche Verfügung hin die ihr zustehende Freizügigkeitsleistung überweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin habe während der Ehe kein Vorsorgeguthaben geäufnet; zu teilen sei demgemäss nur die vom Beschwerdeführer ehelich erworbene Austrittsleistung. Der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Heirat ein Vorsorgeguthaben von Fr. 133'223.42 und im Zeitpunkt der Scheidung ein solches von Fr. 268'697.80 gehabt. Am 30. Mai 1995, d.h. kurz nach der Heirat, habe er einen Vorbezug für Wohneigentum im Betrag von Fr. 130'000.- getätigt. Dieser sei im Nominalwert zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen. In Bezug auf die Frage, zu wessen Lasten der Zinsverlust auf dem Vorbezug gehe, sei für den Zeitpunkt des Vorbezugs eine Zwischenabrechnung vorzunehmen und bis zu diesem Zeitpunkt der gesamte Vorbezug, danach nur noch der Restbetrag aufzuzinsen. Demgemäss berechnete die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdegegnerin wie folgt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung:
268'697.80
+ WEF Vorbezug
98'500.--
(Fr. 130'000.- abzüglich Rückzahlung von Fr. 31'500.-)
Total
367'197.80
- Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat, aufgezinst bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs
134'303.80
- Aufzinsung des nach dem Vorbezug verbleibenden Guthabens bis zur Scheidung
8'784.10
Differenz
224'109.90
davon die Hälfte
112'054.95
1.2 Sachverhaltlich unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) sind die Beträge der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat (Fr. 133'223.42) und der Scheidung (Fr. 268'697.80) sowie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer während der Ehe (am 30. Mai 1995) einen Vorbezug im Betrag von Fr. 130'000.- tätigte. Unbestritten ist sodann, dass während der Ehe (am 30. März 2007) eine Rückzahlung des Vorbezugs im Umfang von Fr. 31'500.- erfolgte.
1.3 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht berücksichtigt, dass beim Verkauf des Hauses ein Verlust auf dem investierten Vorsorgekapital von Fr. 98'500.- eingetreten sei. Sodann habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass bei der Beschwerdegegnerin der Vorsorgefall bereits erfolgt sei; richtigerweise sei der zu überweisende Betrag um einen Anteil virtuelles Vorsorgekapital der Beschwerdegegnerin zu kürzen. Schliesslich sei es ungerecht, ihm den Zins auf seinem eingebrachten Kapital zu verweigern.
1.4 Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stellt folgende Rechnung an, die zu einem ähnlichen Resultat wie dasjenige der Vorinstanz führt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung:
268'697.80
- Aufzinsung des Restguthabens
8'784.10
Differenz
259'913.70
davon die Hälfte
129'956.85
- die Hälfte des Verlusts von Fr. 98'500.-
49'250.-
+ im Scheidungsurteil angerechneter Verlust
36'629.05
Anspruch
117'335.90
(...)
3.
3.1 Die Vorinstanz hat zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung den "WEF-Vorbezug im Nominalwert von Fr. 98'500.- (Fr. 130'000.- abzüglich der Rückzahlung von Fr. 31'500.-)" hinzugezählt. Sie hat aber nicht dargelegt (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG), auf welcher tatsächlichen Grundlage dies erfolgt. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt. Er kann jedoch vom Bundesgericht aufgrund der Akten ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.2 Aus dem Scheidungsurteil ergibt sich aktenmässig belegt, dass der Vorbezug von Fr. 130'000.- in die eheliche Liegenschaft X. investiert, diese Liegenschaft im Jahre 2002 verkauft, dafür eine andere Liegenschaft Y. gekauft und auch diese Liegenschaft im Jahre 2007 veräussert wurde. Der Verkaufspreis von Fr. 486'000.- wurde zur Rückzahlung der Hypothekarschuld von Fr. 453'500.- verwendet und es wurden Fr. 31'500.- an die Pensionskasse des Beschwerdeführers zurückbezahlt. Insgesamt resultierte daraus ein Verlust von Fr. 98'500.- zu Lasten des Eigenguts, der im Rahmen des Scheidungsurteils in die güterrechtliche Ausscheidung einfloss. Dementsprechend meldete das Scheidungsgericht der Vorinstanz einen "Verlust auf Vorbezug: Fr. 98'500.-". Diese Darstellung wurde von den Parteien weder im vorinstanzlichen noch im bundesgerichtlichen Verfahren in Frage gestellt. Es ist von diesem Sachverhalt auszugehen.
3.3 Der Vorbezug ist ein Vorsorgesurrogat; der vorbezogene Betrag fällt zwar aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung hinaus, dient aber nach wie vor der Vorsorge, einerseits indem das damit erworbene Wohneigentum benützt werden kann, wodurch die Wohnkosten (Hypothekarzinsen) reduziert werden, und andererseits indem eine bedingte und gesicherte Rückzahlungspflicht besteht (Art. 30d und 30e BVG [SR 831.40]; BGE 132 V 332 E. 4.1; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 12 f., 267 f.). Dementsprechend gilt der Vorbezug im Falle der Scheidung als Freizügigkeitsleistung und wird nach den Art. 122, 123 und 141 ZGB sowie Art. 22 FZG (SR 831.42) geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG bzw. Art. 331e Abs. 6 OR). Dies erfolgt so, dass der Vorbezug zu der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzugerechnet wird, soweit eine Rückzahlungspflicht besteht (BGE 132 V 332 E. 4.2; BGE 128 V 230 E. 3b; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 268 Rz. 547, S. 298 Rz. 610). Ist jedoch das Wohneigentum vor der Scheidung veräussert worden, so muss der vorbezogene Betrag im Umfang des Erlöses zurückbezahlt werden (Art. 30d Abs. 5 BVG). Der zurückbezahlte Betrag liegt damit wieder im Vermögen der Vorsorgeeinrichtung und wird im Scheidungsfalle automatisch als Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung (Art. 22 Abs. 2 FZG) mitberücksichtigt. Ist beim Verkauf der Liegenschaft ein Verlust auf dem vorbezogenen Betrag entstanden, so besteht insoweit keine Rückzahlungspflicht mehr und gibt es auch vorsorgeausgleichsrechtlich nichts zu teilen (BGE 132 V 332 E. 4.2, BGE 132 V 347 E. 3.3; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 73 Rz. 150, S. 299 Rz. 613; THOMAS GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 S. 83 ff., 89; GRÜTTER/GEISER, Problemfälle im Bereich des Vorsorgeausgleichs?, in: Vierte Schweizer Familienrechts Tage, 2008, S. 153 ff., 161 f.; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 193 ff., 230; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 535). Der Verlust ist allenfalls in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 72 ff.; GEISER, FamPra.ch 2002 S. 89, 93 f.; TRACHSEL, a.a.O., S. 540 f.).
3.4 Vorliegend ist das mit dem Vorbezug finanzierte Wohneigentum vor der Scheidung verkauft und der Erlös an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt worden. Aus den Akten ergibt sich auch kein Anhaltspunkt, dass in den letzten zwei Jahren vor dem Verkauf die Hypothek erhöht worden wäre, so dass sie bei der Berechnung des Erlöses unberücksichtigt zu bleiben hätte (Art. 15 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR 831.411]). Die Rückzahlungspflicht (Art. 30d Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 8 OR) wurde demnach erfüllt. Der resultierende Verlust von Fr. 98'500.- ist im Scheidungsurteil in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt worden (E. 3.2 hievor). Er kann nicht im Rahmen der vorsorgeausgleichsrechtlichen Teilung erneut zu der zu teilenden Masse hinzugerechnet werden (E. 3.3 hievor), wie das die Vorinstanz getan hat. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits lässt bei ihrer Rechnung die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung gänzlich unberücksichtigt. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
4. Zu prüfen ist schliesslich die Frage der Verzinsung des Vorbezugs.
4.1 Da die vorbezogene Summe aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung herausfällt, wird sie von dieser effektiv nicht mehr verzinst. In der Lehre werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen, die den Zinsverlust entweder vollständig der zu teilenden oder der nicht zu teilenden Austrittsleistung belasten oder aber verschiedene Zwischenlösungen vornehmen (vgl. die Darstellung der verschiedenen Methoden bei ROLF BRUNNER, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB, ZBJV 136/2000 S. 525 ff., 538 ff.; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275 ff.; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, S. 148 ff.; DAMIAN SCHAI, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, BJM 2006 S. 57 ff., 71 ff.). Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht hat in Bezug auf die vorehelich getätigten Vorbezüge in BGE 128 V 230 E. 3c S. 235 entschieden, dass diese nicht aufgezinst werden. In Bezug auf die während der Ehe getätigten Vorbezüge hat es in BGE 132 V 332 E. 4.4 die Frage offengelassen.
4.2 Die Methode, den Zinsverlust vollständig der nicht zu teilenden Austrittsleistung anzulasten, indem auch der getätigte Vorbezug hypothetisch aufgezinst und dieser Zins zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung addiert wird (so THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 55 ff., 77 f.; STEPHAN WOLF, Grundstücke in der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, ZBJV 136/2000 S. 241 ff., 255; vgl. Darstellung bei BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 278 ff.; BRUNNER, a.a.O., S. 545 ff.; SCHAI, a.a.O., S. 75 [Variante 4]), hat keine gesetzliche Grundlage und würde den Grundsatz verletzen, wonach die während der Ehe erworbene Austrittsleistung hälftig zu teilen ist (Art. 122 Abs. 1 ZGB); sie wird daher von der herrschenden Lehre zu Recht abgelehnt (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 271, 279 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 547; KOBEL, a.a.O., S. 153 f.; THOMAS KOLLER, Vorbezüge für den Erwerb von Wohneigentum und Vorsorgeausgleich bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? - Ein weiterer Diskussionsbeitrag, ZBJV 137/2001 S. 137 ff., 140; SCHAI, a.a.O., S. 79; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230 Fn. 165; TRACHSEL, a.a.O., S. 533).
4.3 Auszugehen ist von der gesetzlichen Regelung, wonach die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung aufzuzinsen ist (Art. 22 Abs. 2 Satz 2 FZG). Nach dem Wortlaut des Gesetzes würde dies auch gelten, wenn nach der Eheschliessung ein Vorbezug erfolgt ist (REGINA E. AEBI-MÜLLER, Vorbezüge für Wohneigentum bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust?, ZBJV 137/2001 S. 132, 136; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 539; KOBEL, a.a.O., S. 147 f., 160; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, SVZ 68/2000 S. 172 ff., 247 ff., 255). In der Literatur wird diese Konsequenz allerdings als unbillig kritisiert, weil der Ertrag dieser Austrittsleistung nicht der Vorsorge zukommt und eine Aufzinsung die Tatsache, dass ein Vorbezug erfolgt ist, unberücksichtigt lässt (AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 132 f.; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 276 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 541; KOLLER, a.a.O., S. 140; TRACHSEL, a.a.O., S. 533). Diese Argumentation kann aber höchstens greifen, soweit überhaupt ein Vorbezug zur Diskussion steht, also nicht für den Zeitraum vor dem Vorbezug und nicht für das nach dem Vorbezug verbleibende Restguthaben, soweit dieses kleiner ist als die bis zum Vorbezug aufgezinste Austrittsleistung bei Heirat (SCHAI, a.a.O., S. 79 f.). Denn insoweit ist das vorehelich vorhandene Vorsorgekapital durch den Vorbezug nicht berührt worden, so dass sich die Frage nicht stellen kann, ob die Tatsache, dass ein Vorbezug erfolgt ist, eine Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Aufzinsung rechtfertigen kann. Entsprechend der gesetzlichen Wertung, wonach das voreheliche Vorsorgeguthaben während der Ehe wertmässig erhalten bleiben soll (BGE 132 V 332 E. 4.3), ist daher mindestens insoweit eine Aufzinsung vorzunehmen.
4.4 Die Vorinstanz ist nach dieser Methode vorgegangen (Aufzinsung der bei Heirat vorhandenen Austrittsleistung bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs und anschliessend des Restbetrags). Ob eine für den Beschwerdeführer günstigere Methode richtig wäre, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden: Denn die vorinstanzliche Berechnung, korrigiert um den zu Unrecht berücksichtigten Verlust (E. 3.4 hievor), ergibt für die Beschwerdegegnerin einen Anspruch in genau der Höhe, die der Beschwerdeführer beantragt (Fr. 268'697.80 [Austrittsleistung bei Scheidung] - Fr. 134'303.80 - Fr. 8'784.10 = Fr. 125'609.90, geteilt durch 2 = Fr. 62'804.95). Da das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen kann (Art. 107 Abs. 1 BGG), fällt die Anwendung einer für den Beschwerdeführer vorteilhafteren Berechnungsmethode von vornherein ausser Betracht.
5. Die Beschwerde ist daher begründet. Unbegründet ist der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf den Rückkaufswert der Versicherungspolice, soweit damit gemeint sein sollte, dieser hätte eine anspruchserhöhende Wirkung für die Beschwerdegegnerin. Denn dabei handelt es sich um eine Versicherungspolice der Säule 3a, die güterrechtlich zu teilen ist (BAUMANN/LAUTERBURG, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 98 Vorbem. zu Art. 122-124 ZGB; THOMAS GEISER, FamPra.ch 2002 S. 85; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Stiftung für juristische Weiterbildung Zürich, Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 49 ff., 51 f.) und vom Scheidungsgericht denn auch bei der güterrechtlichen Beurteilung berücksichtigt wurde.
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de
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Art. 30c cpv. 6 e art. 30d cpv. 5 LPP; art. 331e cpv. 6 e 8 CO; art. 22 LFLP; art. 122 CC. Nella determinazione della prestazione di uscita non si deve considerare una perdita registrata su un prelievo anticipato durante il matrimonio (consid. 3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,547
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135 V 443
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135 V 443
Regeste b
Art. 117 BV; Art. 44 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1 und 4 KVG (in der bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung); Tragweite des Tarifschutzes bei stationärem Aufenthalt auf der (halb-)privaten Abteilung eines Spitals. Der Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG erstreckt sich nicht auf die in der (halb-)privaten Abteilung eines Spitals erbrachten Leistungen (E. 3.2- 3.7). Ein Spital darf solche Leistungen, auch wenn sie bei einem Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung in der Tagespauschale nach Art. 49 Abs. 1 KVG enthalten wären, nach einem Einzelleistungstarif in Rechnung stellen (E. 3.10).
Sachverhalt ab Seite 444
A. S. war unter dem gemeinsamen Dach Assura im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) bei der Assura, assurance maladie et accident (nachfolgend: Krankenkasse), und für Leistungen in der privaten Spitalabteilung bei der Assura S.A. versichert. Vom 24. bis 27. Juni 2006 war er im Spital X. in der privaten Abteilung hospitalisiert. Im Rahmen dieses Aufenthalts wurde er am 26. Juni 2006 für weitere medizinische Abklärungen ins Spital Y. verlegt. Das Spital X. stellte folgende Rechnungen:
- am 17. Juli 2006 an die Krankenkasse Fr. 1'532.- im Rahmen der obligatorischen Grundversicherung,
- am 17. Juli 2006 an S. Fr. 4'604.45 für Aufenthalt und Behandlung im Spital X. (Fr. 6'136.45 abzüglich des Sockelbeitrags des Kantons Baselland von Fr. 1'532.-),
- am 28. August 2006 an S. Fr. 255.- für den von einer Drittfirma im Auftrag des Spitals X. ausgeführten Krankentransport ins Spital Y.
B. Nachdem zwischen dem Versicherten, der Assura und dem Spital X. über die Bezahlung der Fr. 255.- für den Krankentransport keine Einigung zustande gekommen war, erhob die Krankenkasse mit Ladungsgesuch zur Vermittlungsverhandlung vom 21. Juni 2007 und Klagebegründung vom 21. November 2007 beim Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten nach Art. 89 KVG des Kantons Basel-Landschaft Klage mit dem Antrag, das Spital X. habe die Rechnung für den Verlegungstransport im Betrag von Fr. 255.- zu stornieren. Das Schiedsgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. Juni 2008 ab und stellte fest, dass die Beklagte dem Versicherten die Kosten für den Verlegungstransport in der Höhe von Fr. 255.- zu Recht in Rechnung gestellt habe.
C. Die Krankenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und erneuert das vor der Vorinstanz gestellte Begehren. Das Spital X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) beantragt deren Gutheissung im Sinne seiner Ausführungen.
D. Am 9. November 2009 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der streitige Transport erfolgte im Jahre 2006. Anwendbar ist somit das Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) noch nicht in seiner Fassung gemäss Änderung vom 21. Dezember 2007, in Kraft seit 1. Januar 2009 (AS 2008 2049), sondern in seiner bis Ende 2008 geltenden Fassung, in welcher es nachfolgend auch zitiert wird.
1.2 Beim streitbetroffenen Transport handelt es sich unbestritten um einen medizinisch notwendigen Verlegungstransport von einem Spital in ein anderes. Solche Transporte fallen nicht unter die limitierte Kostenübernahme gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG, sondern bilden Teil der stationären Behandlung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG und unterliegen der vollen Kostenübernahmepflicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (Art. 33 lit. g zweite Satzhälfte KVV [SR 832.102]; BGE 130 V 424 E. 3.6 S. 432). Bei Patienten in der allgemeinen Abteilung sind die Kosten für solche Transporte in der Behandlungspauschale (Art. 49 Abs. 1 KVG) mit enthalten, sofern sie nicht gemäss Art. 49 Abs. 2 KVG ausgesondert worden sind (BGE 130 V 424 E. 3.6 S. 432). Umstritten ist, wie die Leistung bei einem Privatpatienten zu verrechnen ist. Dabei geht es um die Frage nach der Tragweite des Tarifschutzes (Art. 44 Abs. 1 KVG). Fällt (über den Pauschalbetrag hinaus) eine Vergütungspflicht im Rahmen der OKP ausser Betracht, hat die damit betraute Krankenkasse in Bezug auf die Frage, ob die Rechnung eines Leistungserbringers an ihren Versicherten die Tarifschutzbestimmung verletzt, ein eigenes Feststellungsinteresse. Die Vorinstanz hat daher mit Recht ihre Zuständigkeit bejaht (Art. 89 Abs. 1 KVG; BGE 132 V 352 E. 2.5.4 S. 356; RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 3.3). Ebenso ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts zulässig (Art. 82 lit. a BGG; Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]).
2.
2.1 Die OKP übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Die von der OKP bezahlten Leistungen sind u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die stationär von Ärzten oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG) sowie der Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). Die Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich (Art. 46 KVG) oder behördlich (Art. 47 KVG) festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Andere als die in den Art. 25-33 KVG genannten Leistungen dürfen von der OKP nicht übernommen werden (Art. 34 Abs. 1 KVG).
2.2 Das KVG verbietet nicht, dass Leistungserbringer weitere, über den Leistungsumfang der OKP hinausgehende Leistungen erbringen. Solche Mehrleistungen dürfen zusätzlich zu den KVG-Tarifen in Rechnung gestellt, aber nicht von der OKP bezahlt werden. Sie sind vom Patienten zu tragen, der für die Deckung dieser Kosten eine dem Privatrecht unterstehende Zusatzversicherung abschliessen kann (vgl. Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG). Solche zulässige Mehrleistungen sind im stationären Bereich nach unbestrittener Auffassung die luxuriösere Hotellerie in der Privat- oder Halbprivatabteilung, nach der Auffassung des Bundesrates (Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des KVG [Spitalfinanzierung], BBl 2004 5557 Ziff. 1.2, 5566 Ziff. 2.1, 5580 Ziff. 3 zu Art. 49 Abs. 4 KVG), der Rechtsprechung (BGE 130 I 306 E. 2.2 S. 311; BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; RKUV 2004 S. 208, K 34/02 E. 6.2.2; vgl. auch die Auffassung der Wettbewerbsbehörden im von der Wettbewerbskommission herausgegebenen Periodikum: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2008/4 S. 556 Ziff. 84) sowie der überwiegenden Lehrmeinung auch die freie Arztwahl im Spital (CHRISTIAN CONTI, Zusatzhonorar des Arztes und KVG, AJP 2001 S. 1152 f.; EICHENBERGER/MARTI, Recht für Ärzte, 2004, S. 195; GEBHARD EUGSTER, Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich: Welche juristischen Kriterien sind massgeblich?, SZS 2005 S. 457 f.; UELI KIESER, Die Bedeutung des krankenversicherungsrechtlichen Tarifschutzes im stationären Bereich, SZS 2003 S. 427; MARKUS MOSER, Der Tarifschutz bei einer stationären Behandlung von Privatpatienten, SZS 2007 S. 460 f.; a.M. JEAN-LOUIS DUC, Faut-il payer le droit de choisir son médecin en cas de soins hospitaliers?, SZS 2005 S. 544 und 546), ferner Behandlungen, die aus medizinischer Sicht nicht indiziert sind wie z.B. rein ästhetische Operationen, von der OKP nicht übernommene Badekuren oder Zahnbehandlungen usw. (BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; EUGSTER, a.a.O., S. 451 ff.). Für einige andere Leistungen (wie erhöhten Zeitaufwand des Arztes usw.) ist umstritten, ob sie eine solche echte Mehrleistung darstellen können (verneinend: BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 f.; bejahend: THOMAS EICHENBERGER, Arzt am Spital, in: Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 385 f.; HANSPETER KUHN, Zusatzrechnungen für ärztliche Zusatzleistungen - zum Dritten, SAeZ 2000 S. 2064 f.; DOMINIQUE WOHNLICH, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der Krankenversicherung, 2002, S. 54 f.).
2.3 Der vorliegend umstrittene Transport gehört zu den von der OKP zu übernehmenden Leistungen (E. 1.2) und ist nach unbestrittener Darstellung der Beschwerdeführerin beim streitbetroffenen Patienten nicht in anderer Weise durchgeführt worden als bei allgemeinversicherten Patienten. Er stellt demnach keine echte Mehrleistung dar wie die luxuriöse Hotellerie oder die freie Arztwahl. Zwischen den Beteiligten ist unbestritten, dass der Transport bei Patienten in der allgemeinen Abteilung in der Tagespauschale enthalten gewesen wäre (vgl. Spitaltaxvertrag Anhang 1.B.k). Umstritten ist, wie er bei Privatpatienten in Rechnung gestellt werden darf.
2.4 Vorinstanz und Beschwerdegegner stützen die separate Berechnung der Transportkosten auf die Verordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 14. Dezember 2004 über die Taxen und Tarife der kantonalen Krankenhäuser (Spitaltax- und Tarifverordnung [STV/BL; SGS 930.11], in der am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Fassung). Diese Verordnung sieht für Privatpatienten eine Tagesteilpauschale vor, welche Unterkunft, Verpflegung und Pflege im üblichen Ausmass umfasst; zusätzlich werden bestimmte Einzelleistungen separat verrechnet (§ 4 lit. c sowie §§ 5 und 6 STV/BL), so auch die Kosten für Verlegungstransporte. Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind der Auffassung, dieses Tarifsystem mit Teilpauschalen und separaten Abrechnungen für Einzelleistungen sei bei Privatpatienten - anders als in der Allgemeinabteilung - nicht bundesrechtswidrig. Für die Privatabteilung und die Allgemeinabteilung gälten unterschiedliche Tarifsysteme: In der Allgemeinabteilung würden Vollpauschalen verrechnet, in welche kalkulatorisch auch die Transportkosten integriert seien; demgegenüber würden in der Privatabteilung nebst einer Teilpauschale (in welcher u.a. die Transportkosten nicht erfasst sind) die konkret in Anspruch genommenen Einzelleistungen separat verrechnet. Der Beschwerdegegner bringt vor, bei einer Gutheissung der Klage bzw. Beschwerde könne das Tarifsystem der Privatabteilung in der heutigen Form nicht aufrechterhalten werden, auch für Privatpatienten müssten alle OKP-Leistungen pauschal abgerechnet werden, was dann zu höheren Pauschalen führen würde.
2.5 Die Beschwerdeführerin rügt nicht (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), die Vorinstanz habe die kantonale Verordnung falsch angewendet. Sie macht jedoch geltend, die darin enthaltene Regelung sei bundesrechtswidrig: Es verstosse gegen das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG) und den Tarifschutz (Art. 44 KVG), bei Patienten in der privaten Abteilung die Transportkosten zusätzlich zur Pauschale in Rechnung zu stellen, während bei allgemeinversicherten Patienten diese Transportkosten in der Pauschale inbegriffen seien. Nur echte Mehrleistungen dürften über den KVG-Tarif hinaus separat in Rechnung gestellt werden. Der streitige Transport sei keine solche Mehrleistung. Er falle deshalb vollumfänglich in den Leistungsbereich der OKP und könne nicht Gegenstand einer separaten, zusätzlichen Vergütung sein. Auch das BAG ist der Ansicht, die Kosten für den Verlegungstransport, welcher eine KVG-Leistung darstelle, seien in der Pauschale gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG inbegriffen und dürften gemäss Art. 44 KVG auch bei Privatpatienten nicht zusätzlich in Rechnung gestellt werden, ausser soweit der Transport als echte zusatzversicherungsrelevante Mehrleistung zu qualifizieren sein sollte.
3. Zu prüfen ist, ob der Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG für die Leistungen auf der Privatabteilung eines Spitals gilt.
3.1
3.1.1 Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG hat folgenden Wortlaut :
"Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz)."
"Les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire)."
"I fornitori di prestazioni devono attenersi alle tariffe e ai prezzi stabiliti dalla convenzione o dall'autorità competente; non possono esigere rimunerazioni superiori per prestazioni previste dalla presente legge (protezione tariffale)."
Dieser Wortlaut ist nicht eindeutig: Der Passus "für Leistungen nach diesem Gesetz" lässt zwei verschiedene Interpretationen zu, die denn auch beide in der Literatur vertreten werden:
3.1.2 Einerseits kann man mit der Beschwerdeführerin und dem BAG argumentieren, dass der Tarifschutz für alle Leistungen gilt, die in den Leistungskatalog der OKP fallen, unabhängig davon, ob sie in der allgemeinen oder der privaten Abteilung erbracht werden. Diese Leistungen dürfen mithin auch bei zusatzversicherten Patienten nur nach Massgabe der KVG-Tarife verrechnet werden, so dass auch Privatpatienten für diese Leistungen den Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG geniessen (ausser im Falle eines Ausstands nach Art. 44 Abs. 2 KVG, der hier nicht zur Diskussion steht). Darüber hinausgehende Vergütungen (die vom Patienten oder allenfalls einer Zusatzversicherung zu tragen wären) sind nur für echte Mehrleistungen (E. 2.2) zulässig (so JEAN-LOUIS DUC, Choix du fournisseur de soins, conventions et tarifs, protection tarifaire, in: Colloques et journées d'étude, 2002, S. 209 f.; ders.,L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, 1997, S. 377 ff.[nachfolgend: LAMal-KVG, Recueil de travaux]; ders.,Statut des assurés dans les établissements médico-sociaux selon la LAMal, SZS 1996 S. 296 f.;KIESER,a.a.O., S. 425 f.;MOSER,a.a.O., S. 461, 464, 467 f.; ders.,Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG bei ausserkantonalen stationären Behandlungen, SZS 2006 S. 20; WOHNLICH, a.a.O., S. 73 f., allerdings mit dem Hinweis, dass diese Auffassung nicht der gegenwärtigen Ausgestaltung der Zusatzversicherungen entspreche).
3.1.3 Andererseits kann man argumentieren, dass "Leistungen nach diesem Gesetz" nur diejenigen Leistungen sind, die nach KVG versichert und abgerechnet werden, mithin die auf der allgemeinen Abteilung erbrachten Leistungen. Leistungen auf der privaten Abteilung werden ausserhalb des KVG erbracht und unterstehen demzufolge dem Tarifschutz nicht. Mit der Wahl der Privatabteilung steht der Patient ausserhalb des KVG-Systems und verzichtet auf den Tarifschutz gegenüber dem Leistungserbringer. Damit ist ein Tarifsystemwechsel zulässig, wonach auch für die unter Art. 25-34 KVG fallenden Leistungen höhere Preise als nach OKP-Tarifen zulässig sind (so EUGSTER, a.a.O., S. 468 ff.; ders., Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 731 Rz. 983 [nachfolgend:SBVR]; ALFRED MAURER, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 727 f., der dies als "hinsichtlich der Privatabteilung im Spital unbestritten" bezeichnet; im Ergebnis ähnlichTOMAS POLEDNA, Die Stellung der Privatspitäler als Leistungserbringer in der sozialen Krankenversicherung und im Bereich der Zusatzversicherung, Jusletter 16. Mai 2005, Rz. 19;BERNATH/POLEDNA/EIJSTEN, Der Privatpatient geniesst Mehrleistungen, Jusletter 20. Mai 2003). Ein Tarifschutz besteht nur insofern, als der OKP-Versicherer im Rahmen der Austauschbefugnis diejenigen Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten (CONTI, a.a.O., S. 1152;EUGSTER, SZS 2005 S. 471; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 81 [nachfolgend: Krankenversicherungsrecht]).
3.2
3.2.1 Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG ist entstehungsgeschichtlich vor dem Hintergrund zu sehen, dass nach Art. 22 Abs. 2 und 3 des aufgehobenen Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG; in der Fassung vom 13. März 1964 [AS 1964 965]) in den Tarifverträgen die Taxen nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten in zwei oder drei Gruppen abgestuft werden konnten und der Tarifschutz für die Versicherten in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen nicht galt (BGE 126 III 345 E. 1a S. 347 f.; RSKV 1981 S. 102, K 60/79 E. 4; ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, S. 308 f.). Die altrechtliche Privatpatientenversicherung deckte daher im ambulanten Bereich Mehrkosten, die nicht zwingend einer Mehrleistung entsprachen (vgl. BGE 126 III 345 E. 4 S. 351 f.). Die Art. 22-22ter KUVG galten indessen nicht für die stationäre Behandlung in Heilanstalten. Dafür war Art. 22quater Abs. 3 KUVG (in der Fassung vom 13. März 1964) einschlägig, wonach, sofern zwischen Kassen und Heilanstalten kein Vertrag zustande kam, die Kantonsregierungen die Tarife festsetzen konnten für die in der allgemeinen Abteilung der Heilanstalten gewährten ärztlichen Leistungen, Heilanwendungen und Analysen, die von den Heilanstalten gewährte ambulante Behandlung und die von den Heilanstalten abgegebenen Arzneimittel. Für die Leistungen in der privaten oder halbprivaten Abteilung von Heilanstalten gab es demgegenüber keine Regelung im KUVG (vgl. BGE 116 V 123 E. 2c S. 128; BGE 112 V 307 E. 4a S. 311).
3.2.2 In der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93) führte der Bundesrat zu Art. 38 des Entwurfs (Art. 44 des Gesetzes) aus, das bisherige System der nach wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten abgestuften Tarife (Art. 22-22ter KUVG) sei mit einer als Volksversicherung ausgestalteten obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mehr vereinbar. Trotz des erklärten Wunsches der Ärzteschaft, diese Abstufungsmöglichkeiten beizubehalten, habe man davon Abstand genommen und ein einheitliches System des Tarifschutzes vorgesehen, dies als Gegenstück und logische Ergänzung zur allgemeinen Versicherungspflicht (BBl 1992 I 175). Nach dem Zusammenhang mit der früheren Rechtslage war diese Passage vorab auf die ambulante Behandlung durch Ärzte zugeschnitten (weniger klar allerdings BBl 1992 I 172). Weiter fährt die Botschaft fort, für den Bereich der stationären Behandlung sei der Tarifschutz doppelt abgesichert: Auch dafür gelte der Grundsatz von Art. 38 Abs. 1 des Entwurfs (Art. 44 Abs. 1 des Gesetzes). Da die soziale Krankenversicherung höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung zu übernehmen habe, halte Art. 42 Abs. 4 des Entwurfs (Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes) ausdrücklich fest, dass damit alle Ansprüche des Spitals für die allgemeine Abteilung abgegolten seien. "Das Spital darf also für die allgemeine Abteilung weder dem Versicherer noch dem Versicherten darüber hinaus Rechnung stellen" (BBl 1992 I 176).
3.2.3 In der Beratung im Ständerat führte Berichterstatter Huber zu Art. 38 des Entwurfs aus: "Jetzt gibt es keine Abstufungen mehr. Es gibt keine wirtschaftlich Gutgestellten mehr und Normalbürger mit unterschiedlichem Tarifschutz, sondern es gibt einen Tarifschutz in der Grundversicherung. Dass die Zusatzversicherungen davon nicht tangiert werden, liegt beim Grundtenor des Gesetzes auf der Hand" (AB 1992 S 1312). Im Nationalrat wurde die Bestimmung kommentarlos angenommen; auch zu Art. 42 Abs. 4 des Entwurfs (Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes) gab es in der Beratung keine Kommentare.
3.2.4 Insgesamt ergibt die Entstehungsgeschichte keine ausdrückliche Antwort auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage, sie weist aber doch eher darauf hin, dass mit dem Tarifschutz bloss die bisherige (auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgende) Unterteilung im ambulanten Bereich in "Normalbürger" mit Tarifschutz und wirtschaftlich Gutgestellte ohne Tarifschutz aufgehoben werden sollte, nicht aber die im stationären Bereich übliche, auf freiwilligem Entscheid der Patienten beruhende Unterteilung in allgemeine und (halb-)private Abteilung (EUGSTER, SZS 2005 S. 473).
3.3
3.3.1 In systematischer Hinsicht spricht der Zusammenhang des Tarifschutzes mit Art. 25 Abs. 2 KVG für die erste Interpretation (E. 3.1.2): Nach dessen lit. e umfassen die von der OKP zu übernehmenden Leistungen den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals, während in lit. a für die (auch stationären) Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen keine Unterscheidung nach allgemeiner oder privater Abteilung gemacht wird. Das scheint darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die "Leistungen nach diesem Gesetz" eine Differenzierung nach allgemeiner und privater Abteilung nur in Bezug auf die Aufenthaltskosten (Unterkunft und Verpflegung) zulässig ist, jedoch nicht in Bezug auf Untersuchung, Behandlung und Pflege. Dies hätte allerdings zur Folge, dass in diesem Bereich im Spital generell keine Mehrleistungen wie etwa die freie Arztwahl zulässig wären. Das ist denn auch die Argumentation von DUC, die jedoch der herrschenden Auffassung widerspricht (E. 2.2).
3.3.2 Die Systematik des Gesetzes und seine Stellung in der gesamten Rechtsordnung sprechen für die zweite Interpretation (E. 3.1.3): Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (Art. 34bis aBV bzw. heute Art. 117 BV) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (Art. 1a Abs. 1 KVG). Das KVG wollte - anders als das KUVG - die von ihm geregelte obligatorische Krankenpflegeversicherung klar von der Zusatzversicherung trennen, welche dem Privatrecht untersteht (Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG; VINCENT BRULHART, Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 742 f.; RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance- maladie complémentaire, SVZ 1995 S. 193; BERNARD VIRET, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d'assurance, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 669). Auch die Leistungserbringer sind dem KVG nur insoweit unterstellt, als sie ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen: Das KVG bietet keine Grundlage, um den Leistungserbringern ausserhalb der sozialen Krankenversicherung Tarife vorzuschreiben (Art. 1a KVG). Das Gesetz unterscheidet zwischen der Umschreibung des Leistungsbereichs (Art. 24 ff. KVG) und der Frage nach den durch die OKP zu bezahlenden Tarifen der Leistungserbringer (Art. 43 ff. KVG). Der Gegenstand der Vergütung (d.h. die vom Leistungserbringer erbrachte Leistung) ist demnach von deren Bemessung zu trennen (BGE 123 V 290 E. 6b/cc S. 303 f.). Der Umstand, dass die Behandlung eine unter die Art. 24 ff. KVG fallende Leistung darstellt, bedeutet deshalb noch nicht, dass sich auch die Vergütung nach dem KVG richtet. Diese wird für die in Spitälern erbrachten Leistungen in Art. 49 KVG geregelt. Nach dessen Abs. 1 vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen für die stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt, welche bei öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung decken. Im Unterschied zu Art. 25 Abs. 2 KVG differenziert also Art. 49 Abs. 1 KVG nicht zwischen Behandlung, Pflege und Aufenthalt, die Bestimmung enthält indessen - systemkonform - Bemessungsgrundsätze nur für die allgemeine Abteilung, was dem Umstand entspricht, dass nur dafür ein Anteil vom Kanton bezahlt werden muss. Der Terminus der allgemeinen Abteilung ist nicht ein örtlicher, sondern ein funktionaler Begriff: Er umschreibt den Umfang der Vergütungspflicht der Krankenkassen im Falle der stationären Behandlung bzw. die Qualität der Behandlung und Pflege (BGE 123 V 290 E. 6b/bb und cc S. 303; BGE 127 V 422 E. 4a S. 426). In diesem Rahmen gilt der Tarifschutz und dürfen weder das Spital noch die darin tätigen Ärzte höhere Vergütungen fordern als diejenigen nach KVG-Tarifen (Art. 44 Abs. 1 KVG; BGE 131 V 133 E. 6 S. 139; RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 4.2). Hingegen enthält Art. 49 KVG keine Vorschriften für die Tarife der Privatabteilung (BGE 134 V 269 E. 2.4 S. 273; BGE 132 V 352 E. 2.5.1 S. 355). Diese werden bei privatrechtlichen Leistungserbringern durch privatrechtliche Vereinbarungen, bei Leistungserbringern des kantonalen öffentlichen Rechtsdurch das öffentliche Recht des betreffenden Kantons geregelt (CONTI, a.a.O., S. 1149). Dementsprechend besagt Art. 49 Abs. 4 KVG ausdrücklich, dass mit den Vergütungen nach den Absätzen 1-3 (d.h. gemäss den KVG-Tarifverträgen mit den Spitälern) alle Ansprüche desSpitals für die allgemeine Abteilung abgegolten sind. E contrario ergibt sich daraus, dass die Ansprüche des Spitals für die private Abteilung auch in Bezug auf die Behandlung und Pflege nicht mit demKVG-Tarif gemäss Art. 49 Abs. 1-3 abgegolten sind. Insoweit unterscheidet sich die tarifrechtliche Rechtslage für die stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt von den Tarifen für die übrigen im KVG geregelten Behandlungen. Dieser Unterschied ist auch im Rahmen von Art. 44 KVG massgebend.
3.4 Auch eine teleologische Auslegung führt schliesslich zur Verneinung der gestellten Rechtsfrage: Das Ziel des KVG besteht in erster Linie darin, durch eine obligatorische soziale Krankenversicherung der gesamten Bevölkerung eine ausreichende medizinische Versorgung zu tragbaren Kosten zu gewährleisten (EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 402 Rz. 10; MAURER, Krankenversicherungsrecht, a.a.O., S. 3). Diesem Zweck dient insbesondere auch der Tarifschutz von Art. 44 KVG. Es steht jedem Spitalpatienten frei, sich mit der von der OKP bezahlten allgemeinen Abteilung zu begnügen. Damit ist das Ziel des KVG erreicht. Eine Kostenbegrenzung ausserhalb des Bereichs der OKP liegt nicht in der mit Art. 44 KVG verfolgten Regelungsabsicht. Dessen Zielsetzung ist daher nicht tangiert, wenn ein Privatpatient bzw. dessen Zusatzversicherung für eine Behandlung auf der Privatabteilung mehr bezahlen muss, als die gleiche Behandlung auf der allgemeinen Abteilung kostet.
3.5 Zum gleichen Ergebnis führt eine verfassungskonforme
Auslegung : Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versichertem/Patienten einerseits ist zu unterscheiden vom Rechtsverhältnis zwischen Versichertem/Patienten und Leistungserbringer andererseits. Der Bund ist nach Art. 122 Abs. 1 BV zuständig zur Regelung des Privatrechts, und damit auch zur Regelung der Privatversicherung. In Bezug auf öffentlich-rechtliche Regelungen ist jedoch nach der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen das Gesundheitswesen grundsätzlich Sache der Kantone, abgesehen von Art. 117 BV sowie den hier nicht interessierenden Art. 118-120 BV. Nach Art. 117 BV erlässt der Bund Vorschriften über die Kranken- und Unfallversicherung. Er kann die Kranken- und die Unfallversicherung allgemein oder für einzelne Bevölkerungsgruppen obligatorisch erklären. Nach dieser Verfassungsbestimmung ist der Bund also nicht zuständig für das ganze Gesundheits- und Spitalwesen, sondern nur für die Versicherung, d.h. das Verhältnis zwischen Versicherer und Versichertem. Nach wörtlicher Auslegung wäre das Verhältnis zwischen Patient und Leistungserbringern nicht erfasst. Darüber hinaus deckt die Verfassungsgrundlage allerdings auch Regelungen, welche das Gesundheitswesen betreffen, soweit dies für die Versicherung von Bedeutung ist (POLEDNA, in: Die Schweizerische Bundesverfassung [sog. St. Galler BV-Kommentar],2. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 117 BV). Der Bund verfügt daher über die Gesetzgebungskompetenz für die Regelung der Leistungserbringung, d.h. des Verhältnisses zwischen Patient und Leistungserbringer, soweit sich dies auf das öffentlich-rechtlich geregelte Versicherungsverhältnis auswirkt. Wenn der Bund eine soziale Krankenversicherung einführt, um der gesamten Bevölkerung eine ausreichende medizinische Versorgung zu tragbaren Kosten zu gewährleisten, dann kann er auch vorschreiben, wie hoch die Kosten sein dürfen, welche die soziale Krankenversicherung trägt. Hingegen ist keine Verfassungsgrundlage ersichtlich, die den Bund ermächtigen würde, Vorschriften zu erlassen über die zulässige Höhe von Rechnungen, die nicht von der Sozial-, sondern allenfalls von einer Privatversicherung zu bezahlen sind.
3.6 Die Praxis hat denn auch das KVG in diesem Sinne verstanden: Während für die Allgemeinabteilung Pauschaltarife im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG bestehen, ist auf der (halb-)privaten Abteilung eine Mischtarifierung üblich: Berechnet wird meistens eine Teilpauschale für Aufenthalt und Grundpflege, während die ärztlichen Behandlungen, aber auch gewisse Nebenleistungen, die auf der Allgemeinabteilung im Pauschaltarif inbegriffen sind, mit Einzeltarifen oder Nebenleistungspauschalen in Rechnung gestellt werden (MARTIN BRUNNSCHWEILER, Aktuelle Rechtsprobleme der Tarifgestaltung in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern: ein Überblick über die Praxis, Jusletter 16. Mai 2005, Rz. 15;EUGSTER, SZS 2005 S. 469 f.;MOSER, SZS 2007 S. 362 f.). Deshalb ist die Tagesteilpauschale auf der (halb-)privaten Abteilung tiefer als die Tagesvollpauschale auf der Allgemeinabteilung. Insgesamt resultiert aber infolge der zusätzlich verrechneten Leistungen in der Regel auf der (halb-) privaten Abteilung ein höherer Rechnungsbetrag (EUGSTER, SZS 2005 S. 470). Je nach den in Anspruch genommenen Leistungen kann ausnahmsweise allerdings auch das Umgekehrte zutreffen (vgl. den Sachverhalt RKUV 2006 S. 150, K 94/05). Seit Inkrafttreten des KVG wurden Zusatzversicherungen jeweils zur Deckung nicht nur der höheren Hotelleriekosten, sondern auch der Zuschläge für die Behandlung in der Privatabteilung abgeschlossen (MAURER, Krankenversicherungsrecht, a.a.O., S. 133 ff.; LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 713 ff. und 727 f.; VIRET, a.a.O., S. 691).
3.7 Die Rechtsprechung hatte die Zulässigkeit dieser Tarifierung bisher nicht direkt zu beantworten, doch ergibt sich eine Antwort aus der Rechtsprechung zu benachbarten Fragestellungen:
3.7.1 In der allgemeinen Abteilung gilt der Tarifschutz nach Art. 44 Abs. 1 KVG sowohl für die Spitäler als auch für die Ärzte, welche dort praktizieren (RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 4.2). Vereinbarungen über Zusatzvergütungen sind nichtig (RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 5.2). Das gilt auch für die allgemeine Abteilung eines nicht staatlich subventionierten Privatspitals, das auf der Spitalliste aufgeführt ist (BGE 131 V 133 E. 6 S. 139; RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 6.2). Demgegenüber hat die Rechtsprechung in mehreren Fällen, in denen es um den von der OKP zu bezahlenden Anteil für Hospitalisierungen auf der Privatabteilung ging, die dort geltende gesonderte Tarifierung von Behandlungs- und Pflegeleistungen als selbstverständlich vorausgesetzt und damit auch die Geltung des Tarifschutzes für die Privatabteilung implizit oder explizit verneint. So ist gemäss BGE 125 V 101 ein OKP-Tarif rechtmässig, der für unterschiedliche Altersgruppen verschiedene Tagesansätze vorsieht, auch wenn als Reflexwirkung davon die Differenz zwischen OKP-Leistung und dem Privathonorar bei älteren Versicherten grösser ist als bei jüngeren. Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht führte aus, die Tarife nach Art. 49 KVG bezweckten, "de réglementer les prestations fournies en cas d'hospitalisation en division commune et dont la prise en charge incombe obligatoirement aux caisses-maladie en vertu de l'art. 25 al. 2 let. e LAMal (...). Ces conventions ou tarifs ne doivent donc pas garantir l'égalité de traitement avec les patients qui séjournent en division privée d'un établissement hospitalier ou dans une clinique privée et qui, précisément, ne sont pas visés par le régime et la protection tarifaire découlant de la LAMal" (BGE 125 V 101 E. 3e S. 105 f.). Ähnlich erwog das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil K 28/05 vom 14. September 2005, aufgrund dessen Geltungsbereichs (Art. 1a KVG) seien die Tarifvorschriften des KVG nur anwendbar "aux tarifs qui ont pour objet des prestations obligatoires de soins, c'est-à-dire qui ont trait, en matière d'hospitalisation, aux séjours des assurés en division commune exclusivement" (Urteil K 28/05 vom 14. September 2005 E. 2.3). Auch in weiteren Urteilen ging es um den Beitrag, den die Krankenkasse aus der OKP an Versicherte bezahlen musste, die in einer privaten Abteilung hospitalisiert gewesen waren. Das Bundesgericht schützte die von der Vorinstanz vorgenommene Abrechnung anhand eines Referenztarifs, der deutlich tiefer lag als die in Rechnung gestellten Honorare; im Zusammenhang mit der Darlegung der gesetzlichen Regelung führte es aus: "En vertu du champ d'application de la loi déterminé à l'art. 1a LAMal, la procédure décrite ne s'applique toutefois qu'aux tarifs qui ont pour objet des prestations obligatoires de soins, c'est-à-dire qui ont trait, en matière d'hospitalisation, aux séjours des assurés en division commune exclusivement" (Urteile K 113/06 und K 115/06 vom 5. Dezember 2007, je E. 3.3). Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts RKUV 2006 S. 150, K 94/05 ging es um die Höhe des Kantonsbeitrags bei einem Privatpatienten, wobei die Besonderheit des Falles darin lag, dass der für die Privatabteilung angewendete Einzelleistungstarif im konkreten Fall zu einem tieferen Betrag führte als der Pauschaltarif für die allgemeine Abteilung. Das Gericht hatte sich zur Frage nach der Zulässigkeit eines Einzelleistungstarifs nicht ausdrücklich zu äussern, diese wurde denn auch nicht in Frage gestellt.
3.7.2 Da Privatpatienten zugleich auch KVG-versichert sind, haben sie bei Hospitalisation in der privaten Abteilung ebenfalls Anspruch auf die Leistungen aus der OKP (BGE 127 V 422 E. 4c S. 428; BGE 123 V 290 E. 6b/dd S. 304). Der Tarifschutz nach Art. 44 KVG beschränkt sich hier aber darauf, dass die soziale Krankenversicherung jene Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten. Das Bundesgericht hat dies mit der Austauschbefugnis begründet (BGE 130 I 306 E. 2.2 S. 311; BGE 126 III 345 E. 3c S. 351). Diese Argumentation impliziert, dass die Behandlung in der Privatabteilung als solche im Grunde nicht eine KVG-Leistung darstellt (MOSER, SZS 2007 S. 457 f., kritisiert denn auch diese auf der Austauschbefugnis basierende Argumentation). Wenn also für eine Behandlung auf der Privatabteilung ein KVG-Tarif angewendet wird, so erfolgt dies nur im Hinblick auf die Berechnung des OKP-Beitrags, auf den auch Privatpatienten Anspruch haben, aber nicht für die Vergütung der auf der Privatabteilung erfolgten ärztlichen Leistung als solcher (vgl. RKUV 2004 S. 208, K 34/02 E. 4-6). Auch dass die Differenzzahlung bei ausserkantonaler Hospitalisierung (Art. 41 Abs. 3 KVG) und der Sockelbeitrag des Kantons (Art. 49 Abs. 1) für Privatpatienten ebenfalls zu leisten sind, wird damit begründet, dass der Versicherte mit dem Aufenthalt auf der Privatabteilung nicht auf die Ansprüche verzichte, welche ihm die gesetzliche Regelung der OKP gewähre (BGE 123 V 290 E. 6c/cc S. 307; BGE 127 V 422 E. 5 S. 429), und nicht etwa damit, dass auch für die auf der Privatabteilung erbrachten Leistungen die Tarife des KVG massgebend seien. Im Gegenteil wurde in diesem Zusammenhang bestätigt, dass das KVG einzig die OKP regelt, aber den Bereich der Zusatzversicherung nicht erfasst (BGE 123 V 290 E. 6c/cc S. 307; BGE 127 V 422 E. 4a S. 426). Der Tarifschutz "à l'égard des médecins" wurde in BGE 127 V 422 E. 4c S. 428 einzig damit begründet, dass nach der massgeblichen Genfer Regelung die Transplantationen auf der allgemeinen Abteilung erfolgen, auch wenn der Patient grundsätzlich privat hospitalisiert ist. Dies wurde gerade damit gerechtfertigt, dass andernfalls zusätzliche Tarife für die Ärzte anfallen würden (BGE 123 I 112 E. 10d S. 142), womit ebenfalls die grundsätzliche Zulässigkeit von besonderen Behandlungstarifen auf der Privatabteilung vorausgesetzt wird. Ist demnach die Tarifbildung auf der Privatabteilung nicht Gegenstand des KVG, so kann auch die Regelung von Art. 59 Abs. 3 KVV, wonach die von der OKP übernommenen Leistungen in der Rechnung von den anderen Leistungen klar zu unterscheiden sind, nur die Funktion haben, die Berechnung der OKP-Entschädigung zu ermöglichen (BGE 127 V 422 E. 4b S. 427; BGE 123 V 290 E. 6b/dd S. 304), aber nicht, den Tarifschutz über den Rahmen des Geltungsbereichs des KVG hinaus auf die (zusatzversicherten) Leistungen der Privatabteilung zu erstrecken.
3.7.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Passage aus BGE 126 III 345 E. 3b S. 350, wonach eine Abrechnung ausserhalb des OKP-Tarifs nur zulässig sei, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen gehe, die über den Leistungsumfang der OKP hinausgehen und nicht nur "an Stelle" der Leistungen im Sinne von Art. 34 KVG erbracht werden, sondern ein "Plus" darstellen. Diese Aussage bezieht sich jedoch ausdrücklich nur auf die ambulante Behandlung. Hingegen ist nach diesem Entscheid im stationären Bereich jede Person frei, "statt einer Behandlung nach den Bedingungen der sozialen Krankenversicherung den Status eines Privatpatienten zu wählen"; sie hat dann aufgrund der Austauschbefugnis Anspruch auf die Leistungen der OKP, "welche der Versicherer hätte erbringen müssen, wenn sie sich als Kassenpatient hätte behandeln lassen"; im ambulanten Bereich stehe jedoch die ratio legis von Art. 41 Abs. 1 Satz 1 und Art. 44 KVG einem solchen Vorgehen entgegen, weil die beliebige Wahl zwischen Privat- und Kassentarif den Zielen des Tarifschutzes zuwiderlaufen und die freie Wahl der Leistungserbringer berühren würde (BGE 126 III 345 E. 3c S. 351). Das Bundesgericht differenzierte mithin in Bezug auf den Tarifschutz ausdrücklich zwischen ambulantem und stationärem Bereich. In der Lehre wurde denn dieser Entscheid auch so verstanden, dass damit Privatpatientenhonorare, auch wenn sie nicht notwendigerweise ein "Plus" an Behandlung betreffen, keinem Tarifschutz unterliegen (GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, 2004, S. 344 f.). Im Urteil 5C.162/2000 vom 7. September 2000, in welchem es ebenfalls um die Bestandesgarantie nach Art. 102 KVG ging, verwies das Bundesgericht auf seine Ausführungen in BGE 126 III 345, wonach mit Zusatzversicherungen von den dem KVG unterstehenden Leistungserbringern nur echte Mehrleistungen abgedeckt werden könnten, wie im stationären Bereich etwa die Kosten für den Aufenthalt in der (halb-)privaten Abteilung. Blosser Mehraufwand im ambulanten und durch Tarife abgedeckten Bereich erlaube nicht, Honorarzuschläge in Rechnung zu stellen (Urteil 5C.162/2000 vom 7. September 2000 E. 2b/aa). Auch hier wurde also eine Differenzierung zwischen stationärem und ambulantem Bereich aufrechterhalten.
3.7.4 In BGE 130 I 306 hatte das Bundesgericht auf dem Weg der abstrakten Normenkontrolle eine kantonale Spital-Tarif-Ordnung zu beurteilen, welche für die Privatabteilung höhere Tarife vorsah als für die Allgemeinabteilung, nämlich eine höhere Tagesteilpauschale einerseits und einen Zuschlag auf dem Arzthonorar andererseits. Die dortige Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürften sowohl im stationären als auch im ambulanten Bereich nur echte Mehrleistungen mit Zusatzversicherungen abgedeckt werden. Das Bundesgericht erkannte, in Bezug auf die Tagesteilpauschale bestehe eine solche Mehrleistung in der luxuriöseren Hotellerie (Einzelzimmer, besserer Service); diese Leistungen gingen über die obligatorische Krankenversicherung hinaus und würden vom Tarifschutz nicht erfasst (BGE 130 I 306 E. 2.1 S. 310). In Bezug auf die Arzthonorare stelle die freie Arztwahl im stationären Bereich eine ganz erhebliche Mehrleistung dar, welche den Zuschlag rechtfertige (BGE 130 I 306 E. 2.2 S. 310 f.). Diese Erwägungen könnten darauf schliessen lassen, dass das Bundesgericht auch bei stationären Behandlungen für die Zulässigkeit höherer Tarife echte Mehrleistungen voraussetzt. Indessen kann die bundesgerichtliche Argumentation auch einfach auf die von der damaligen Beschwerdeführerin erhobenen Rügen zurückzuführen sein. Eine ausdrückliche Aufgabe der Unterscheidung von stationärer und ambulanter Behandlung lässt sich diesem Entscheid jedenfalls nicht entnehmen.
3.7.5 In den Urteilen RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 7.3 und 8.2.2 sowie SZS 2005 S. 464, K 140/02 E. 7.3 und 8.2.2 erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, auch bei teilstationärer Behandlung sei für die reine Behandlung - gleich wie bei ambulanter Behandlung und im Unterschied zum Aufenthalt - eine Unterscheidung von Privat- und Kassentarif nicht zulässig, sondern es seien alle Leistungen, die überhaupt in den Leistungsumfang der OKP gehören, nach Kassentarif abzurechnen; eine Abrechnung ausserhalb dieses Tarifs sei für die Privatabteilung nur zulässig, wenn es um die Vergütung echter Mehr-leistungen gehe. Wenn das Spital geltend macht, es seien nicht nur Leistungen "an Stelle" der Leistungen nach Art. 34 KVG erfolgt, sondern echte Mehrleistungen erbracht worden, habe es diese detailliert darzulegen. Dies wurde mit der abrechnungsmässigen und tarifrechtlichen (Art. 49 Abs. 5 KVG) Gleichstellung von teilstationärer und ambulanter Leistung begründet. Hingegen wurde die in BGE 126 III 350 getroffene Unterscheidung von ambulanter und stationärer Behandlung nicht in Frage gestellt (RKUV 2005 S. 15, K 141/02; SZS 2005 S. 464, K 140/02; je E. 6.1 und 7.2).
3.7.6 Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf BGE 132 V 352. Dort war ebenfalls umstritten, ob der Leistungserbringer von einer Privatpatientin höhere Vergütungen als nach OKP-Tarif verlangen könne. Das Eidg. Versicherungsgericht führte aus, der Tarifschutz gelte in Bezug auf den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung; er gelte auch beim Aufenthalt in einer privaten oder halbprivaten Abteilung in dem Sinne, dass der Versicherer nach KVG diejenigen Kosten übernehmen müsse, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten. Hingegen würden diejenigen Leistungen, die über den Umfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgingen, nicht vom Tarifschutz erfasst (BGE 132 V 352 E. 2.5.1 S. 355). Die Frage, ob überhaupt eine über den obligatorischen Bereich hinausgehende (und allenfalls aus der Zusatzversicherung zu deckende) Leistung erbracht worden sei, könne aber nicht unabhängig davon geprüft werden, wie weit der Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehe. Erweise sich nämlich, dass sämtliche im konkreten Fall erbrachten Leistungen zum obligatorisch versicherten Leistungsumfang gehörten, bleibe von vornherein kein Raum mehr dafür, über den Tarif der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehende zusätzliche Leistungen in Rechnung zu stellen; ein solches Vorgehen verstosse gegen den Tarifschutz von Art. 44 Abs. 1 KVG (BGE 132 V 352 E. 2.5.2 S. 355). Die Frage, ob sich der Leistungserbringer mit dem OKP-Tarif begnügen oder von der Patientin bzw. Zusatzversicherung eine darüber hinausgehende Vergütung beanspruchen könne, sei gleichbedeutend mit der Frage, ob die vom Spital geltend gemachten Leistungen eine über die Grundleistung hinausgehende Mehrleistung darstellten, was von der Frage abhänge, wie weit der von der Grundversicherung zu deckende Leistungsumfang reiche (BGE 132 V 352 E. 2.5.4 S. 356). In jenem Fall ging es freilich nur um die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG, nicht um die materielle Beurteilung. Mit der möglicherweise missverständlichen Formulierung wurde hingegen nicht die bisherige Rechtsprechung in Frage gestellt. Dies ergibt sich auch aus BGE 134 V 269, wo es ebenfalls um die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG ging. Das Bundesgericht verneinte diese, weil der Tarifschutz nach Art. 44 Abs. 1 KVG nur für "Leistungen nach diesem Gesetz" gelte, nicht aber für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen würden (BGE 134 V 269 E. 2.4 S. 273).
3.7.7 Insgesamt bestätigt die Rechtsprechung die bisherige Auslegung, wonach im stationären Bereich für die Behandlung und Pflege auf der Privat- oder Halbprivatabteilung nicht die KVG-Tarife gemäss Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG verbindlich sind (E. 3.3.2). Im Rahmen der stationären Behandlung auf der Privatabteilung bezeichnet der Begriff "Leistungen nach diesem Gesetz" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 KVG demnach nicht ein bestimmtes Paket von medizinischen Massnahmen, welche abschliessend aufgrund des KVG-Tarifs vergütet werden, sondern einen finanziellen Betrag, auf den auch der Privatversicherte Anspruch hat.
3.8 Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, kann es auch im Bereich der Privatabteilung nicht angehen, eine Leistung doppelt zu verrechnen, das heisst unter dem Titel Privatabteilung bzw. Zusatzversicherung eine Leistung zusätzlich in Rechnung zu stellen, die durch die OKP bereits vollumfänglich bezahlt ist. Insoweit ist der Leistungsumfang betroffen. Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, wie (nach welchem Tarif) diese Leistung in Rechnung gestellt wird. Dies beantwortet sich auf der Privatabteilung des Spitals X. nach der kantonalen Regelung und somit anders als auf der allgemeinen Abteilung, wo der Tarif gemäss KVG anwendbar ist. Vorliegend kann dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, er habe den streitigen Transport zweimal, nämlich einerseits mit der Pauschale und andererseits zusätzlich einzeln, in Rechnung gestellt. Denn die Tagesteilpauschale auf der Privatabteilung (Fr. 605.- in der 1. und Fr. 500.- in der 2. Pflegeklasse; Ziff. 1.2.1 Anhang 1 STV/BL; tatsächlich wurde unter Berücksichtigung des OKP-Beitrages von Fr. 383.- eine Tagesteilpauschale von Fr. 222.- in Rechnung gestellt), welche Unterkunft, Verpflegung und Pflege im üblichen Ausmass abdeckt (§ 4 lit. c STV/BL), ist tiefer als die Tagesvollpauschale auf der allgemeinen Abteilung (Fr. 750.-; Ziff. 1.1.1 Anhang 1 STV/BL; bzw. Fr. 383.- gemäss Anhang 1.A Spitaltaxvertrag, wobei dort der gleich hohe Sockelbeitrag des Kantons hinzukommt), welche auch den streitigen Transport mitumfassen würde (§ 4 lit. a STV/BL; Anhang 1.B.k Spitaltaxvertrag). Es kann nicht ernsthaft erwartet werden, dass mit einer tieferen (und selbst mit einer der Allgemeinabteilung entsprechenden) Pauschale der höhere Hotelkomfort der Privatabteilung und zusätzlich alle Nebenleistungen abgedeckt würden. Es handelt sich vielmehr beim Allgemein- und beim Privattarif um zwei grundsätzlich, von der ganzen Tarifstruktur her verschiedene Tarifsysteme, die nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sind (BRUNNSCHWEILER, a.a.O., Rz. 22-24). Die umstrittene Rechnung für den Transport könnte deshalb ohnehin nicht einfach storniert werden, wie das die Beschwerdeführerin beantragt. Es müsste vielmehr der OKP-Tarif in Rechnung gestellt und zusätzlich ein Tarif für die Mehrkosten der privaten Abteilung aufgestellt und ein entsprechender Betrag berechnet werden. Abgesehen davon, dass das Gesetz nach dem Gesagten keine Grundlage für Tarifvorschriften auf der Privatabteilung bietet, hätte ein solches Vorgehen zudem den Nachteil, dass bei jedem einzelnen im Privatabteilungstarif enthaltenen Rechnungsposten diskutiert und entschieden werden müsste, ob es sich um eine zulässige Mehrleistung gegenüber dem OKP-Leistungskatalog handelt.
3.9 Es trifft zu, dass die unterschiedliche Tarifierungsart für Allgemein- und Privatabteilung die Übersichtlichkeit und Transparenz der Rechnungsstellung nicht gerade erhöht. Es mag auch stimmen, dass Spitäler mit den Privatabteilungen bzw. aus den Zusatzversicherungen die Kosten der Pflichtleistungen quersubventionieren (PIUS GYGER, Tarife im Spitalbereich im Spannungsfeld zwischen Wettbewerb und Regulierung, in: Tarife im Gesundheitsrecht, 2002, S. 66 f.; vgl. auch Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 10. Oktober 2003 E. 9.3.9, in: RPW 2003/4 S. 884 f.). Das ist aus der Sicht der Privatpatienten und der Zusatzversicherer unerwünscht, doch wird dadurch die Zielsetzung des KVG nicht tangiert (E. 3.4) und der Tarifschutz nicht verletzt, da dieser nach dem Gesagten bei stationärer Behandlung in der Privatabteilung nur darin besteht, dass der Patient zu Lasten der OKP diejenige Vergütung erhält, die er erhalten würde, wenn er sich in der Allgemeinabteilung aufgehalten hätte. Der Beschwerdegegner hat der Krankenkasse eine entsprechende Rechnung zugestellt, welche in Bezug auf die Einhaltung des KVG- Tarifs überprüfbar ist und offenbar diesbezüglich nicht zu Beanstandungen Anlass gab. Im Übrigen ist der Patient bzw. sein Zusatzversicherer auch dann nicht schutzlos jeglichen Preisforderungen der Leistungserbringer ausgesetzt, wenn die Privatabteilungstarife nicht dem KVG und seinem Tarifschutz unterstehen. Es ist denkbar, dass die Tarife zwischen Leistungserbringern und Zusatzversicherern vertraglich ausgehandelt werden (EUGSTER, SZS 2005 S. 473 f.). Sodann stellen Tarife bei öffentlich-rechtlichen Leistungserbringern Verwaltungsgebühren dar, welche den allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen des Kostendeckungsprinzips und des Äquivalenzprinzips unterstehen und auf dem Wege der ordentlichen öffentlichen Rechtspflege auf Einhaltung dieser Prinzipien hin überprüfbar sind (BGE 134 V 269 E. 2.6 und 2.8 S. 275 ff.; BGE 129 I 346 E. 5 S. 353 ff.). Ferner können solche Tarife kartellrechtlich überprüft werden, jedenfalls solange sie nicht vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) darstellen, was nur zurückhaltend angenommen wird (BGE 129 II 497 E. 3.3.3 S. 516). Die Praxis der Wettbewerbsbehörden hat denn auch für den (halb-) privaten Bereich weder im KVG noch in kantonalen Tarifen für zusatzversicherte Spitalleistungen derartige vorbehaltene Vorschriften erblickt (RPW 2003/4 S. 863 ff.; 2006/3 S. 514 ff. und 525). Stattdessen betont sie die Unterscheidung der Grundversicherung, welche dem KVG untersteht und Tarifschutz sowie Kontrahierungszwang kennt, von der Zusatzversicherung, welche dem VVG (SR 221.229.1) und dem Wettbewerbsrecht untersteht (SCHALLER/TAGMANN, Kartellrecht und öffentliches Recht - neuere Praxis im Bereich des Gesundheitswesens, AJP 2004 S. 708 ff.; FRANK J. STÜSSI, Tarife und Wettbewerb, in: Tarife im Gesundheitsrecht, 2002, S. 79 f.; RPW 2008/4 S. 549 und 556). Das bekräftigt zusätzlich die aus dem Vorangehenden gefolgerte Trennung von KVG-tarifgeschützter Grundversicherung und nicht tarifgeschützter Zusatzversicherung.
3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es jedenfalls unter der hier noch massgebenden, bis Ende 2008 geltenden Rechtslage (E. 1.1) nicht gegen das KVG (insbesondere dessen Art. 44 Abs. 1) verstösst, wenn ein Spital die auf der Privat- oder Halbprivatabteilung erbrachten Behandlungs- und Pflegeleistungen nach einem Einzelleistungstarif (nebst einer Tagesteilpauschale) und nicht nach dem OKP-Tarif gemäss Art. 49 KVG in Rechnung stellt. Ob die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Änderung des KVG vom 21. Dezember 2007 an der dargelegten Rechtslage etwas geändert hat, ist hier nicht zu untersuchen.
4. Wenn nach dem Gesagten die streitige Rechnung Art. 44 KVG nicht verletzt, weil die Tarifierung nicht dem KVG untersteht, dann kann auch Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG (Gleichbehandlung der Versicherten) nicht verletzt sein: Denn erstens richtet sich diese Vorschrift nicht an die Leistungserbringer, sondern an die Versicherer und zweitens gilt sie nur im Geltungsbereich des KVG, was hier - wie ausgeführt - nicht der Fall ist.
5. Richtet sich somit die Tarifierung für die umstrittene Leistung nach kantonalem Recht, ist der Beschwerdegegner weder aufgrund des KVG noch sonst wie aufgrund bundesrechtlicher Vorschriften verpflichtet, die fragliche Rechnung zu stornieren, wie das die Beschwerdeführerin beantragt. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Klage abgewiesen. Sie hat allerdings darüber hinaus auch festgestellt, dass das Spital dem Versicherten die Kosten für den Verlegungstransport in der Höhe von Fr. 255.- zu Recht in Rechnung gestellt habe. Sie ist damit über das Klagebegehren hinausgegangen. Dabei hat sie aber kantonales Recht angewendet, welches das Bundesgericht nicht von Amtes wegen überprüft (Art. 106 Abs. 2 BGG). Da auch die Beschwerdeführerin die Vereinbarkeit der streitigen Rechnung mit dem kantonalen Recht nicht beanstandet, besteht kein Anlass zu Weiterungen. Festzuhalten bleibt immerhin, dass das vorinstanzliche Urteil nicht einen Vollstreckungstitel gegen den Versicherten darstellen oder diesem gegenüber Rechtskraft entfalten kann, da er in das vorinstanzliche Verfahren gar nicht einbezogen war. Insoweit ist der angefochtene Entscheid zu präzisieren.
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de
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Regeste a
Art. 89 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 KVG; Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Auch wenn eine Vergütungspflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausser Betracht fällt, ist das Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten nach Art. 89 KVG zuständig für die Beurteilung der Frage nach der Tragweite des Tarifschutzes von Art. 44 Abs. 1 KVG (E. 1.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,548
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135 V 443
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135 V 443
Regeste b
Art. 117 BV; Art. 44 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1 und 4 KVG (in der bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung); Tragweite des Tarifschutzes bei stationärem Aufenthalt auf der (halb-)privaten Abteilung eines Spitals. Der Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG erstreckt sich nicht auf die in der (halb-)privaten Abteilung eines Spitals erbrachten Leistungen (E. 3.2- 3.7). Ein Spital darf solche Leistungen, auch wenn sie bei einem Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung in der Tagespauschale nach Art. 49 Abs. 1 KVG enthalten wären, nach einem Einzelleistungstarif in Rechnung stellen (E. 3.10).
Sachverhalt ab Seite 444
A. S. war unter dem gemeinsamen Dach Assura im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) bei der Assura, assurance maladie et accident (nachfolgend: Krankenkasse), und für Leistungen in der privaten Spitalabteilung bei der Assura S.A. versichert. Vom 24. bis 27. Juni 2006 war er im Spital X. in der privaten Abteilung hospitalisiert. Im Rahmen dieses Aufenthalts wurde er am 26. Juni 2006 für weitere medizinische Abklärungen ins Spital Y. verlegt. Das Spital X. stellte folgende Rechnungen:
- am 17. Juli 2006 an die Krankenkasse Fr. 1'532.- im Rahmen der obligatorischen Grundversicherung,
- am 17. Juli 2006 an S. Fr. 4'604.45 für Aufenthalt und Behandlung im Spital X. (Fr. 6'136.45 abzüglich des Sockelbeitrags des Kantons Baselland von Fr. 1'532.-),
- am 28. August 2006 an S. Fr. 255.- für den von einer Drittfirma im Auftrag des Spitals X. ausgeführten Krankentransport ins Spital Y.
B. Nachdem zwischen dem Versicherten, der Assura und dem Spital X. über die Bezahlung der Fr. 255.- für den Krankentransport keine Einigung zustande gekommen war, erhob die Krankenkasse mit Ladungsgesuch zur Vermittlungsverhandlung vom 21. Juni 2007 und Klagebegründung vom 21. November 2007 beim Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten nach Art. 89 KVG des Kantons Basel-Landschaft Klage mit dem Antrag, das Spital X. habe die Rechnung für den Verlegungstransport im Betrag von Fr. 255.- zu stornieren. Das Schiedsgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. Juni 2008 ab und stellte fest, dass die Beklagte dem Versicherten die Kosten für den Verlegungstransport in der Höhe von Fr. 255.- zu Recht in Rechnung gestellt habe.
C. Die Krankenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und erneuert das vor der Vorinstanz gestellte Begehren. Das Spital X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) beantragt deren Gutheissung im Sinne seiner Ausführungen.
D. Am 9. November 2009 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der streitige Transport erfolgte im Jahre 2006. Anwendbar ist somit das Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) noch nicht in seiner Fassung gemäss Änderung vom 21. Dezember 2007, in Kraft seit 1. Januar 2009 (AS 2008 2049), sondern in seiner bis Ende 2008 geltenden Fassung, in welcher es nachfolgend auch zitiert wird.
1.2 Beim streitbetroffenen Transport handelt es sich unbestritten um einen medizinisch notwendigen Verlegungstransport von einem Spital in ein anderes. Solche Transporte fallen nicht unter die limitierte Kostenübernahme gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG, sondern bilden Teil der stationären Behandlung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG und unterliegen der vollen Kostenübernahmepflicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (Art. 33 lit. g zweite Satzhälfte KVV [SR 832.102]; BGE 130 V 424 E. 3.6 S. 432). Bei Patienten in der allgemeinen Abteilung sind die Kosten für solche Transporte in der Behandlungspauschale (Art. 49 Abs. 1 KVG) mit enthalten, sofern sie nicht gemäss Art. 49 Abs. 2 KVG ausgesondert worden sind (BGE 130 V 424 E. 3.6 S. 432). Umstritten ist, wie die Leistung bei einem Privatpatienten zu verrechnen ist. Dabei geht es um die Frage nach der Tragweite des Tarifschutzes (Art. 44 Abs. 1 KVG). Fällt (über den Pauschalbetrag hinaus) eine Vergütungspflicht im Rahmen der OKP ausser Betracht, hat die damit betraute Krankenkasse in Bezug auf die Frage, ob die Rechnung eines Leistungserbringers an ihren Versicherten die Tarifschutzbestimmung verletzt, ein eigenes Feststellungsinteresse. Die Vorinstanz hat daher mit Recht ihre Zuständigkeit bejaht (Art. 89 Abs. 1 KVG; BGE 132 V 352 E. 2.5.4 S. 356; RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 3.3). Ebenso ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts zulässig (Art. 82 lit. a BGG; Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]).
2.
2.1 Die OKP übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Die von der OKP bezahlten Leistungen sind u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die stationär von Ärzten oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG) sowie der Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). Die Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich (Art. 46 KVG) oder behördlich (Art. 47 KVG) festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Andere als die in den Art. 25-33 KVG genannten Leistungen dürfen von der OKP nicht übernommen werden (Art. 34 Abs. 1 KVG).
2.2 Das KVG verbietet nicht, dass Leistungserbringer weitere, über den Leistungsumfang der OKP hinausgehende Leistungen erbringen. Solche Mehrleistungen dürfen zusätzlich zu den KVG-Tarifen in Rechnung gestellt, aber nicht von der OKP bezahlt werden. Sie sind vom Patienten zu tragen, der für die Deckung dieser Kosten eine dem Privatrecht unterstehende Zusatzversicherung abschliessen kann (vgl. Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG). Solche zulässige Mehrleistungen sind im stationären Bereich nach unbestrittener Auffassung die luxuriösere Hotellerie in der Privat- oder Halbprivatabteilung, nach der Auffassung des Bundesrates (Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des KVG [Spitalfinanzierung], BBl 2004 5557 Ziff. 1.2, 5566 Ziff. 2.1, 5580 Ziff. 3 zu Art. 49 Abs. 4 KVG), der Rechtsprechung (BGE 130 I 306 E. 2.2 S. 311; BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; RKUV 2004 S. 208, K 34/02 E. 6.2.2; vgl. auch die Auffassung der Wettbewerbsbehörden im von der Wettbewerbskommission herausgegebenen Periodikum: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2008/4 S. 556 Ziff. 84) sowie der überwiegenden Lehrmeinung auch die freie Arztwahl im Spital (CHRISTIAN CONTI, Zusatzhonorar des Arztes und KVG, AJP 2001 S. 1152 f.; EICHENBERGER/MARTI, Recht für Ärzte, 2004, S. 195; GEBHARD EUGSTER, Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich: Welche juristischen Kriterien sind massgeblich?, SZS 2005 S. 457 f.; UELI KIESER, Die Bedeutung des krankenversicherungsrechtlichen Tarifschutzes im stationären Bereich, SZS 2003 S. 427; MARKUS MOSER, Der Tarifschutz bei einer stationären Behandlung von Privatpatienten, SZS 2007 S. 460 f.; a.M. JEAN-LOUIS DUC, Faut-il payer le droit de choisir son médecin en cas de soins hospitaliers?, SZS 2005 S. 544 und 546), ferner Behandlungen, die aus medizinischer Sicht nicht indiziert sind wie z.B. rein ästhetische Operationen, von der OKP nicht übernommene Badekuren oder Zahnbehandlungen usw. (BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; EUGSTER, a.a.O., S. 451 ff.). Für einige andere Leistungen (wie erhöhten Zeitaufwand des Arztes usw.) ist umstritten, ob sie eine solche echte Mehrleistung darstellen können (verneinend: BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 f.; bejahend: THOMAS EICHENBERGER, Arzt am Spital, in: Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 385 f.; HANSPETER KUHN, Zusatzrechnungen für ärztliche Zusatzleistungen - zum Dritten, SAeZ 2000 S. 2064 f.; DOMINIQUE WOHNLICH, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der Krankenversicherung, 2002, S. 54 f.).
2.3 Der vorliegend umstrittene Transport gehört zu den von der OKP zu übernehmenden Leistungen (E. 1.2) und ist nach unbestrittener Darstellung der Beschwerdeführerin beim streitbetroffenen Patienten nicht in anderer Weise durchgeführt worden als bei allgemeinversicherten Patienten. Er stellt demnach keine echte Mehrleistung dar wie die luxuriöse Hotellerie oder die freie Arztwahl. Zwischen den Beteiligten ist unbestritten, dass der Transport bei Patienten in der allgemeinen Abteilung in der Tagespauschale enthalten gewesen wäre (vgl. Spitaltaxvertrag Anhang 1.B.k). Umstritten ist, wie er bei Privatpatienten in Rechnung gestellt werden darf.
2.4 Vorinstanz und Beschwerdegegner stützen die separate Berechnung der Transportkosten auf die Verordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 14. Dezember 2004 über die Taxen und Tarife der kantonalen Krankenhäuser (Spitaltax- und Tarifverordnung [STV/BL; SGS 930.11], in der am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Fassung). Diese Verordnung sieht für Privatpatienten eine Tagesteilpauschale vor, welche Unterkunft, Verpflegung und Pflege im üblichen Ausmass umfasst; zusätzlich werden bestimmte Einzelleistungen separat verrechnet (§ 4 lit. c sowie §§ 5 und 6 STV/BL), so auch die Kosten für Verlegungstransporte. Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind der Auffassung, dieses Tarifsystem mit Teilpauschalen und separaten Abrechnungen für Einzelleistungen sei bei Privatpatienten - anders als in der Allgemeinabteilung - nicht bundesrechtswidrig. Für die Privatabteilung und die Allgemeinabteilung gälten unterschiedliche Tarifsysteme: In der Allgemeinabteilung würden Vollpauschalen verrechnet, in welche kalkulatorisch auch die Transportkosten integriert seien; demgegenüber würden in der Privatabteilung nebst einer Teilpauschale (in welcher u.a. die Transportkosten nicht erfasst sind) die konkret in Anspruch genommenen Einzelleistungen separat verrechnet. Der Beschwerdegegner bringt vor, bei einer Gutheissung der Klage bzw. Beschwerde könne das Tarifsystem der Privatabteilung in der heutigen Form nicht aufrechterhalten werden, auch für Privatpatienten müssten alle OKP-Leistungen pauschal abgerechnet werden, was dann zu höheren Pauschalen führen würde.
2.5 Die Beschwerdeführerin rügt nicht (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), die Vorinstanz habe die kantonale Verordnung falsch angewendet. Sie macht jedoch geltend, die darin enthaltene Regelung sei bundesrechtswidrig: Es verstosse gegen das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG) und den Tarifschutz (Art. 44 KVG), bei Patienten in der privaten Abteilung die Transportkosten zusätzlich zur Pauschale in Rechnung zu stellen, während bei allgemeinversicherten Patienten diese Transportkosten in der Pauschale inbegriffen seien. Nur echte Mehrleistungen dürften über den KVG-Tarif hinaus separat in Rechnung gestellt werden. Der streitige Transport sei keine solche Mehrleistung. Er falle deshalb vollumfänglich in den Leistungsbereich der OKP und könne nicht Gegenstand einer separaten, zusätzlichen Vergütung sein. Auch das BAG ist der Ansicht, die Kosten für den Verlegungstransport, welcher eine KVG-Leistung darstelle, seien in der Pauschale gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG inbegriffen und dürften gemäss Art. 44 KVG auch bei Privatpatienten nicht zusätzlich in Rechnung gestellt werden, ausser soweit der Transport als echte zusatzversicherungsrelevante Mehrleistung zu qualifizieren sein sollte.
3. Zu prüfen ist, ob der Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG für die Leistungen auf der Privatabteilung eines Spitals gilt.
3.1
3.1.1 Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG hat folgenden Wortlaut :
"Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz)."
"Les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire)."
"I fornitori di prestazioni devono attenersi alle tariffe e ai prezzi stabiliti dalla convenzione o dall'autorità competente; non possono esigere rimunerazioni superiori per prestazioni previste dalla presente legge (protezione tariffale)."
Dieser Wortlaut ist nicht eindeutig: Der Passus "für Leistungen nach diesem Gesetz" lässt zwei verschiedene Interpretationen zu, die denn auch beide in der Literatur vertreten werden:
3.1.2 Einerseits kann man mit der Beschwerdeführerin und dem BAG argumentieren, dass der Tarifschutz für alle Leistungen gilt, die in den Leistungskatalog der OKP fallen, unabhängig davon, ob sie in der allgemeinen oder der privaten Abteilung erbracht werden. Diese Leistungen dürfen mithin auch bei zusatzversicherten Patienten nur nach Massgabe der KVG-Tarife verrechnet werden, so dass auch Privatpatienten für diese Leistungen den Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG geniessen (ausser im Falle eines Ausstands nach Art. 44 Abs. 2 KVG, der hier nicht zur Diskussion steht). Darüber hinausgehende Vergütungen (die vom Patienten oder allenfalls einer Zusatzversicherung zu tragen wären) sind nur für echte Mehrleistungen (E. 2.2) zulässig (so JEAN-LOUIS DUC, Choix du fournisseur de soins, conventions et tarifs, protection tarifaire, in: Colloques et journées d'étude, 2002, S. 209 f.; ders.,L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, 1997, S. 377 ff.[nachfolgend: LAMal-KVG, Recueil de travaux]; ders.,Statut des assurés dans les établissements médico-sociaux selon la LAMal, SZS 1996 S. 296 f.;KIESER,a.a.O., S. 425 f.;MOSER,a.a.O., S. 461, 464, 467 f.; ders.,Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG bei ausserkantonalen stationären Behandlungen, SZS 2006 S. 20; WOHNLICH, a.a.O., S. 73 f., allerdings mit dem Hinweis, dass diese Auffassung nicht der gegenwärtigen Ausgestaltung der Zusatzversicherungen entspreche).
3.1.3 Andererseits kann man argumentieren, dass "Leistungen nach diesem Gesetz" nur diejenigen Leistungen sind, die nach KVG versichert und abgerechnet werden, mithin die auf der allgemeinen Abteilung erbrachten Leistungen. Leistungen auf der privaten Abteilung werden ausserhalb des KVG erbracht und unterstehen demzufolge dem Tarifschutz nicht. Mit der Wahl der Privatabteilung steht der Patient ausserhalb des KVG-Systems und verzichtet auf den Tarifschutz gegenüber dem Leistungserbringer. Damit ist ein Tarifsystemwechsel zulässig, wonach auch für die unter Art. 25-34 KVG fallenden Leistungen höhere Preise als nach OKP-Tarifen zulässig sind (so EUGSTER, a.a.O., S. 468 ff.; ders., Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 731 Rz. 983 [nachfolgend:SBVR]; ALFRED MAURER, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 727 f., der dies als "hinsichtlich der Privatabteilung im Spital unbestritten" bezeichnet; im Ergebnis ähnlichTOMAS POLEDNA, Die Stellung der Privatspitäler als Leistungserbringer in der sozialen Krankenversicherung und im Bereich der Zusatzversicherung, Jusletter 16. Mai 2005, Rz. 19;BERNATH/POLEDNA/EIJSTEN, Der Privatpatient geniesst Mehrleistungen, Jusletter 20. Mai 2003). Ein Tarifschutz besteht nur insofern, als der OKP-Versicherer im Rahmen der Austauschbefugnis diejenigen Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten (CONTI, a.a.O., S. 1152;EUGSTER, SZS 2005 S. 471; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 81 [nachfolgend: Krankenversicherungsrecht]).
3.2
3.2.1 Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG ist entstehungsgeschichtlich vor dem Hintergrund zu sehen, dass nach Art. 22 Abs. 2 und 3 des aufgehobenen Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG; in der Fassung vom 13. März 1964 [AS 1964 965]) in den Tarifverträgen die Taxen nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten in zwei oder drei Gruppen abgestuft werden konnten und der Tarifschutz für die Versicherten in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen nicht galt (BGE 126 III 345 E. 1a S. 347 f.; RSKV 1981 S. 102, K 60/79 E. 4; ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, S. 308 f.). Die altrechtliche Privatpatientenversicherung deckte daher im ambulanten Bereich Mehrkosten, die nicht zwingend einer Mehrleistung entsprachen (vgl. BGE 126 III 345 E. 4 S. 351 f.). Die Art. 22-22ter KUVG galten indessen nicht für die stationäre Behandlung in Heilanstalten. Dafür war Art. 22quater Abs. 3 KUVG (in der Fassung vom 13. März 1964) einschlägig, wonach, sofern zwischen Kassen und Heilanstalten kein Vertrag zustande kam, die Kantonsregierungen die Tarife festsetzen konnten für die in der allgemeinen Abteilung der Heilanstalten gewährten ärztlichen Leistungen, Heilanwendungen und Analysen, die von den Heilanstalten gewährte ambulante Behandlung und die von den Heilanstalten abgegebenen Arzneimittel. Für die Leistungen in der privaten oder halbprivaten Abteilung von Heilanstalten gab es demgegenüber keine Regelung im KUVG (vgl. BGE 116 V 123 E. 2c S. 128; BGE 112 V 307 E. 4a S. 311).
3.2.2 In der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93) führte der Bundesrat zu Art. 38 des Entwurfs (Art. 44 des Gesetzes) aus, das bisherige System der nach wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten abgestuften Tarife (Art. 22-22ter KUVG) sei mit einer als Volksversicherung ausgestalteten obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mehr vereinbar. Trotz des erklärten Wunsches der Ärzteschaft, diese Abstufungsmöglichkeiten beizubehalten, habe man davon Abstand genommen und ein einheitliches System des Tarifschutzes vorgesehen, dies als Gegenstück und logische Ergänzung zur allgemeinen Versicherungspflicht (BBl 1992 I 175). Nach dem Zusammenhang mit der früheren Rechtslage war diese Passage vorab auf die ambulante Behandlung durch Ärzte zugeschnitten (weniger klar allerdings BBl 1992 I 172). Weiter fährt die Botschaft fort, für den Bereich der stationären Behandlung sei der Tarifschutz doppelt abgesichert: Auch dafür gelte der Grundsatz von Art. 38 Abs. 1 des Entwurfs (Art. 44 Abs. 1 des Gesetzes). Da die soziale Krankenversicherung höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung zu übernehmen habe, halte Art. 42 Abs. 4 des Entwurfs (Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes) ausdrücklich fest, dass damit alle Ansprüche des Spitals für die allgemeine Abteilung abgegolten seien. "Das Spital darf also für die allgemeine Abteilung weder dem Versicherer noch dem Versicherten darüber hinaus Rechnung stellen" (BBl 1992 I 176).
3.2.3 In der Beratung im Ständerat führte Berichterstatter Huber zu Art. 38 des Entwurfs aus: "Jetzt gibt es keine Abstufungen mehr. Es gibt keine wirtschaftlich Gutgestellten mehr und Normalbürger mit unterschiedlichem Tarifschutz, sondern es gibt einen Tarifschutz in der Grundversicherung. Dass die Zusatzversicherungen davon nicht tangiert werden, liegt beim Grundtenor des Gesetzes auf der Hand" (AB 1992 S 1312). Im Nationalrat wurde die Bestimmung kommentarlos angenommen; auch zu Art. 42 Abs. 4 des Entwurfs (Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes) gab es in der Beratung keine Kommentare.
3.2.4 Insgesamt ergibt die Entstehungsgeschichte keine ausdrückliche Antwort auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage, sie weist aber doch eher darauf hin, dass mit dem Tarifschutz bloss die bisherige (auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgende) Unterteilung im ambulanten Bereich in "Normalbürger" mit Tarifschutz und wirtschaftlich Gutgestellte ohne Tarifschutz aufgehoben werden sollte, nicht aber die im stationären Bereich übliche, auf freiwilligem Entscheid der Patienten beruhende Unterteilung in allgemeine und (halb-)private Abteilung (EUGSTER, SZS 2005 S. 473).
3.3
3.3.1 In systematischer Hinsicht spricht der Zusammenhang des Tarifschutzes mit Art. 25 Abs. 2 KVG für die erste Interpretation (E. 3.1.2): Nach dessen lit. e umfassen die von der OKP zu übernehmenden Leistungen den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals, während in lit. a für die (auch stationären) Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen keine Unterscheidung nach allgemeiner oder privater Abteilung gemacht wird. Das scheint darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die "Leistungen nach diesem Gesetz" eine Differenzierung nach allgemeiner und privater Abteilung nur in Bezug auf die Aufenthaltskosten (Unterkunft und Verpflegung) zulässig ist, jedoch nicht in Bezug auf Untersuchung, Behandlung und Pflege. Dies hätte allerdings zur Folge, dass in diesem Bereich im Spital generell keine Mehrleistungen wie etwa die freie Arztwahl zulässig wären. Das ist denn auch die Argumentation von DUC, die jedoch der herrschenden Auffassung widerspricht (E. 2.2).
3.3.2 Die Systematik des Gesetzes und seine Stellung in der gesamten Rechtsordnung sprechen für die zweite Interpretation (E. 3.1.3): Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (Art. 34bis aBV bzw. heute Art. 117 BV) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (Art. 1a Abs. 1 KVG). Das KVG wollte - anders als das KUVG - die von ihm geregelte obligatorische Krankenpflegeversicherung klar von der Zusatzversicherung trennen, welche dem Privatrecht untersteht (Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG; VINCENT BRULHART, Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 742 f.; RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance- maladie complémentaire, SVZ 1995 S. 193; BERNARD VIRET, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d'assurance, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 669). Auch die Leistungserbringer sind dem KVG nur insoweit unterstellt, als sie ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen: Das KVG bietet keine Grundlage, um den Leistungserbringern ausserhalb der sozialen Krankenversicherung Tarife vorzuschreiben (Art. 1a KVG). Das Gesetz unterscheidet zwischen der Umschreibung des Leistungsbereichs (Art. 24 ff. KVG) und der Frage nach den durch die OKP zu bezahlenden Tarifen der Leistungserbringer (Art. 43 ff. KVG). Der Gegenstand der Vergütung (d.h. die vom Leistungserbringer erbrachte Leistung) ist demnach von deren Bemessung zu trennen (BGE 123 V 290 E. 6b/cc S. 303 f.). Der Umstand, dass die Behandlung eine unter die Art. 24 ff. KVG fallende Leistung darstellt, bedeutet deshalb noch nicht, dass sich auch die Vergütung nach dem KVG richtet. Diese wird für die in Spitälern erbrachten Leistungen in Art. 49 KVG geregelt. Nach dessen Abs. 1 vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen für die stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt, welche bei öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung decken. Im Unterschied zu Art. 25 Abs. 2 KVG differenziert also Art. 49 Abs. 1 KVG nicht zwischen Behandlung, Pflege und Aufenthalt, die Bestimmung enthält indessen - systemkonform - Bemessungsgrundsätze nur für die allgemeine Abteilung, was dem Umstand entspricht, dass nur dafür ein Anteil vom Kanton bezahlt werden muss. Der Terminus der allgemeinen Abteilung ist nicht ein örtlicher, sondern ein funktionaler Begriff: Er umschreibt den Umfang der Vergütungspflicht der Krankenkassen im Falle der stationären Behandlung bzw. die Qualität der Behandlung und Pflege (BGE 123 V 290 E. 6b/bb und cc S. 303; BGE 127 V 422 E. 4a S. 426). In diesem Rahmen gilt der Tarifschutz und dürfen weder das Spital noch die darin tätigen Ärzte höhere Vergütungen fordern als diejenigen nach KVG-Tarifen (Art. 44 Abs. 1 KVG; BGE 131 V 133 E. 6 S. 139; RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 4.2). Hingegen enthält Art. 49 KVG keine Vorschriften für die Tarife der Privatabteilung (BGE 134 V 269 E. 2.4 S. 273; BGE 132 V 352 E. 2.5.1 S. 355). Diese werden bei privatrechtlichen Leistungserbringern durch privatrechtliche Vereinbarungen, bei Leistungserbringern des kantonalen öffentlichen Rechtsdurch das öffentliche Recht des betreffenden Kantons geregelt (CONTI, a.a.O., S. 1149). Dementsprechend besagt Art. 49 Abs. 4 KVG ausdrücklich, dass mit den Vergütungen nach den Absätzen 1-3 (d.h. gemäss den KVG-Tarifverträgen mit den Spitälern) alle Ansprüche desSpitals für die allgemeine Abteilung abgegolten sind. E contrario ergibt sich daraus, dass die Ansprüche des Spitals für die private Abteilung auch in Bezug auf die Behandlung und Pflege nicht mit demKVG-Tarif gemäss Art. 49 Abs. 1-3 abgegolten sind. Insoweit unterscheidet sich die tarifrechtliche Rechtslage für die stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt von den Tarifen für die übrigen im KVG geregelten Behandlungen. Dieser Unterschied ist auch im Rahmen von Art. 44 KVG massgebend.
3.4 Auch eine teleologische Auslegung führt schliesslich zur Verneinung der gestellten Rechtsfrage: Das Ziel des KVG besteht in erster Linie darin, durch eine obligatorische soziale Krankenversicherung der gesamten Bevölkerung eine ausreichende medizinische Versorgung zu tragbaren Kosten zu gewährleisten (EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 402 Rz. 10; MAURER, Krankenversicherungsrecht, a.a.O., S. 3). Diesem Zweck dient insbesondere auch der Tarifschutz von Art. 44 KVG. Es steht jedem Spitalpatienten frei, sich mit der von der OKP bezahlten allgemeinen Abteilung zu begnügen. Damit ist das Ziel des KVG erreicht. Eine Kostenbegrenzung ausserhalb des Bereichs der OKP liegt nicht in der mit Art. 44 KVG verfolgten Regelungsabsicht. Dessen Zielsetzung ist daher nicht tangiert, wenn ein Privatpatient bzw. dessen Zusatzversicherung für eine Behandlung auf der Privatabteilung mehr bezahlen muss, als die gleiche Behandlung auf der allgemeinen Abteilung kostet.
3.5 Zum gleichen Ergebnis führt eine verfassungskonforme
Auslegung : Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versichertem/Patienten einerseits ist zu unterscheiden vom Rechtsverhältnis zwischen Versichertem/Patienten und Leistungserbringer andererseits. Der Bund ist nach Art. 122 Abs. 1 BV zuständig zur Regelung des Privatrechts, und damit auch zur Regelung der Privatversicherung. In Bezug auf öffentlich-rechtliche Regelungen ist jedoch nach der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen das Gesundheitswesen grundsätzlich Sache der Kantone, abgesehen von Art. 117 BV sowie den hier nicht interessierenden Art. 118-120 BV. Nach Art. 117 BV erlässt der Bund Vorschriften über die Kranken- und Unfallversicherung. Er kann die Kranken- und die Unfallversicherung allgemein oder für einzelne Bevölkerungsgruppen obligatorisch erklären. Nach dieser Verfassungsbestimmung ist der Bund also nicht zuständig für das ganze Gesundheits- und Spitalwesen, sondern nur für die Versicherung, d.h. das Verhältnis zwischen Versicherer und Versichertem. Nach wörtlicher Auslegung wäre das Verhältnis zwischen Patient und Leistungserbringern nicht erfasst. Darüber hinaus deckt die Verfassungsgrundlage allerdings auch Regelungen, welche das Gesundheitswesen betreffen, soweit dies für die Versicherung von Bedeutung ist (POLEDNA, in: Die Schweizerische Bundesverfassung [sog. St. Galler BV-Kommentar],2. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 117 BV). Der Bund verfügt daher über die Gesetzgebungskompetenz für die Regelung der Leistungserbringung, d.h. des Verhältnisses zwischen Patient und Leistungserbringer, soweit sich dies auf das öffentlich-rechtlich geregelte Versicherungsverhältnis auswirkt. Wenn der Bund eine soziale Krankenversicherung einführt, um der gesamten Bevölkerung eine ausreichende medizinische Versorgung zu tragbaren Kosten zu gewährleisten, dann kann er auch vorschreiben, wie hoch die Kosten sein dürfen, welche die soziale Krankenversicherung trägt. Hingegen ist keine Verfassungsgrundlage ersichtlich, die den Bund ermächtigen würde, Vorschriften zu erlassen über die zulässige Höhe von Rechnungen, die nicht von der Sozial-, sondern allenfalls von einer Privatversicherung zu bezahlen sind.
3.6 Die Praxis hat denn auch das KVG in diesem Sinne verstanden: Während für die Allgemeinabteilung Pauschaltarife im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG bestehen, ist auf der (halb-)privaten Abteilung eine Mischtarifierung üblich: Berechnet wird meistens eine Teilpauschale für Aufenthalt und Grundpflege, während die ärztlichen Behandlungen, aber auch gewisse Nebenleistungen, die auf der Allgemeinabteilung im Pauschaltarif inbegriffen sind, mit Einzeltarifen oder Nebenleistungspauschalen in Rechnung gestellt werden (MARTIN BRUNNSCHWEILER, Aktuelle Rechtsprobleme der Tarifgestaltung in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern: ein Überblick über die Praxis, Jusletter 16. Mai 2005, Rz. 15;EUGSTER, SZS 2005 S. 469 f.;MOSER, SZS 2007 S. 362 f.). Deshalb ist die Tagesteilpauschale auf der (halb-)privaten Abteilung tiefer als die Tagesvollpauschale auf der Allgemeinabteilung. Insgesamt resultiert aber infolge der zusätzlich verrechneten Leistungen in der Regel auf der (halb-) privaten Abteilung ein höherer Rechnungsbetrag (EUGSTER, SZS 2005 S. 470). Je nach den in Anspruch genommenen Leistungen kann ausnahmsweise allerdings auch das Umgekehrte zutreffen (vgl. den Sachverhalt RKUV 2006 S. 150, K 94/05). Seit Inkrafttreten des KVG wurden Zusatzversicherungen jeweils zur Deckung nicht nur der höheren Hotelleriekosten, sondern auch der Zuschläge für die Behandlung in der Privatabteilung abgeschlossen (MAURER, Krankenversicherungsrecht, a.a.O., S. 133 ff.; LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 713 ff. und 727 f.; VIRET, a.a.O., S. 691).
3.7 Die Rechtsprechung hatte die Zulässigkeit dieser Tarifierung bisher nicht direkt zu beantworten, doch ergibt sich eine Antwort aus der Rechtsprechung zu benachbarten Fragestellungen:
3.7.1 In der allgemeinen Abteilung gilt der Tarifschutz nach Art. 44 Abs. 1 KVG sowohl für die Spitäler als auch für die Ärzte, welche dort praktizieren (RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 4.2). Vereinbarungen über Zusatzvergütungen sind nichtig (RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 5.2). Das gilt auch für die allgemeine Abteilung eines nicht staatlich subventionierten Privatspitals, das auf der Spitalliste aufgeführt ist (BGE 131 V 133 E. 6 S. 139; RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 6.2). Demgegenüber hat die Rechtsprechung in mehreren Fällen, in denen es um den von der OKP zu bezahlenden Anteil für Hospitalisierungen auf der Privatabteilung ging, die dort geltende gesonderte Tarifierung von Behandlungs- und Pflegeleistungen als selbstverständlich vorausgesetzt und damit auch die Geltung des Tarifschutzes für die Privatabteilung implizit oder explizit verneint. So ist gemäss BGE 125 V 101 ein OKP-Tarif rechtmässig, der für unterschiedliche Altersgruppen verschiedene Tagesansätze vorsieht, auch wenn als Reflexwirkung davon die Differenz zwischen OKP-Leistung und dem Privathonorar bei älteren Versicherten grösser ist als bei jüngeren. Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht führte aus, die Tarife nach Art. 49 KVG bezweckten, "de réglementer les prestations fournies en cas d'hospitalisation en division commune et dont la prise en charge incombe obligatoirement aux caisses-maladie en vertu de l'art. 25 al. 2 let. e LAMal (...). Ces conventions ou tarifs ne doivent donc pas garantir l'égalité de traitement avec les patients qui séjournent en division privée d'un établissement hospitalier ou dans une clinique privée et qui, précisément, ne sont pas visés par le régime et la protection tarifaire découlant de la LAMal" (BGE 125 V 101 E. 3e S. 105 f.). Ähnlich erwog das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil K 28/05 vom 14. September 2005, aufgrund dessen Geltungsbereichs (Art. 1a KVG) seien die Tarifvorschriften des KVG nur anwendbar "aux tarifs qui ont pour objet des prestations obligatoires de soins, c'est-à-dire qui ont trait, en matière d'hospitalisation, aux séjours des assurés en division commune exclusivement" (Urteil K 28/05 vom 14. September 2005 E. 2.3). Auch in weiteren Urteilen ging es um den Beitrag, den die Krankenkasse aus der OKP an Versicherte bezahlen musste, die in einer privaten Abteilung hospitalisiert gewesen waren. Das Bundesgericht schützte die von der Vorinstanz vorgenommene Abrechnung anhand eines Referenztarifs, der deutlich tiefer lag als die in Rechnung gestellten Honorare; im Zusammenhang mit der Darlegung der gesetzlichen Regelung führte es aus: "En vertu du champ d'application de la loi déterminé à l'art. 1a LAMal, la procédure décrite ne s'applique toutefois qu'aux tarifs qui ont pour objet des prestations obligatoires de soins, c'est-à-dire qui ont trait, en matière d'hospitalisation, aux séjours des assurés en division commune exclusivement" (Urteile K 113/06 und K 115/06 vom 5. Dezember 2007, je E. 3.3). Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts RKUV 2006 S. 150, K 94/05 ging es um die Höhe des Kantonsbeitrags bei einem Privatpatienten, wobei die Besonderheit des Falles darin lag, dass der für die Privatabteilung angewendete Einzelleistungstarif im konkreten Fall zu einem tieferen Betrag führte als der Pauschaltarif für die allgemeine Abteilung. Das Gericht hatte sich zur Frage nach der Zulässigkeit eines Einzelleistungstarifs nicht ausdrücklich zu äussern, diese wurde denn auch nicht in Frage gestellt.
3.7.2 Da Privatpatienten zugleich auch KVG-versichert sind, haben sie bei Hospitalisation in der privaten Abteilung ebenfalls Anspruch auf die Leistungen aus der OKP (BGE 127 V 422 E. 4c S. 428; BGE 123 V 290 E. 6b/dd S. 304). Der Tarifschutz nach Art. 44 KVG beschränkt sich hier aber darauf, dass die soziale Krankenversicherung jene Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten. Das Bundesgericht hat dies mit der Austauschbefugnis begründet (BGE 130 I 306 E. 2.2 S. 311; BGE 126 III 345 E. 3c S. 351). Diese Argumentation impliziert, dass die Behandlung in der Privatabteilung als solche im Grunde nicht eine KVG-Leistung darstellt (MOSER, SZS 2007 S. 457 f., kritisiert denn auch diese auf der Austauschbefugnis basierende Argumentation). Wenn also für eine Behandlung auf der Privatabteilung ein KVG-Tarif angewendet wird, so erfolgt dies nur im Hinblick auf die Berechnung des OKP-Beitrags, auf den auch Privatpatienten Anspruch haben, aber nicht für die Vergütung der auf der Privatabteilung erfolgten ärztlichen Leistung als solcher (vgl. RKUV 2004 S. 208, K 34/02 E. 4-6). Auch dass die Differenzzahlung bei ausserkantonaler Hospitalisierung (Art. 41 Abs. 3 KVG) und der Sockelbeitrag des Kantons (Art. 49 Abs. 1) für Privatpatienten ebenfalls zu leisten sind, wird damit begründet, dass der Versicherte mit dem Aufenthalt auf der Privatabteilung nicht auf die Ansprüche verzichte, welche ihm die gesetzliche Regelung der OKP gewähre (BGE 123 V 290 E. 6c/cc S. 307; BGE 127 V 422 E. 5 S. 429), und nicht etwa damit, dass auch für die auf der Privatabteilung erbrachten Leistungen die Tarife des KVG massgebend seien. Im Gegenteil wurde in diesem Zusammenhang bestätigt, dass das KVG einzig die OKP regelt, aber den Bereich der Zusatzversicherung nicht erfasst (BGE 123 V 290 E. 6c/cc S. 307; BGE 127 V 422 E. 4a S. 426). Der Tarifschutz "à l'égard des médecins" wurde in BGE 127 V 422 E. 4c S. 428 einzig damit begründet, dass nach der massgeblichen Genfer Regelung die Transplantationen auf der allgemeinen Abteilung erfolgen, auch wenn der Patient grundsätzlich privat hospitalisiert ist. Dies wurde gerade damit gerechtfertigt, dass andernfalls zusätzliche Tarife für die Ärzte anfallen würden (BGE 123 I 112 E. 10d S. 142), womit ebenfalls die grundsätzliche Zulässigkeit von besonderen Behandlungstarifen auf der Privatabteilung vorausgesetzt wird. Ist demnach die Tarifbildung auf der Privatabteilung nicht Gegenstand des KVG, so kann auch die Regelung von Art. 59 Abs. 3 KVV, wonach die von der OKP übernommenen Leistungen in der Rechnung von den anderen Leistungen klar zu unterscheiden sind, nur die Funktion haben, die Berechnung der OKP-Entschädigung zu ermöglichen (BGE 127 V 422 E. 4b S. 427; BGE 123 V 290 E. 6b/dd S. 304), aber nicht, den Tarifschutz über den Rahmen des Geltungsbereichs des KVG hinaus auf die (zusatzversicherten) Leistungen der Privatabteilung zu erstrecken.
3.7.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Passage aus BGE 126 III 345 E. 3b S. 350, wonach eine Abrechnung ausserhalb des OKP-Tarifs nur zulässig sei, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen gehe, die über den Leistungsumfang der OKP hinausgehen und nicht nur "an Stelle" der Leistungen im Sinne von Art. 34 KVG erbracht werden, sondern ein "Plus" darstellen. Diese Aussage bezieht sich jedoch ausdrücklich nur auf die ambulante Behandlung. Hingegen ist nach diesem Entscheid im stationären Bereich jede Person frei, "statt einer Behandlung nach den Bedingungen der sozialen Krankenversicherung den Status eines Privatpatienten zu wählen"; sie hat dann aufgrund der Austauschbefugnis Anspruch auf die Leistungen der OKP, "welche der Versicherer hätte erbringen müssen, wenn sie sich als Kassenpatient hätte behandeln lassen"; im ambulanten Bereich stehe jedoch die ratio legis von Art. 41 Abs. 1 Satz 1 und Art. 44 KVG einem solchen Vorgehen entgegen, weil die beliebige Wahl zwischen Privat- und Kassentarif den Zielen des Tarifschutzes zuwiderlaufen und die freie Wahl der Leistungserbringer berühren würde (BGE 126 III 345 E. 3c S. 351). Das Bundesgericht differenzierte mithin in Bezug auf den Tarifschutz ausdrücklich zwischen ambulantem und stationärem Bereich. In der Lehre wurde denn dieser Entscheid auch so verstanden, dass damit Privatpatientenhonorare, auch wenn sie nicht notwendigerweise ein "Plus" an Behandlung betreffen, keinem Tarifschutz unterliegen (GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, 2004, S. 344 f.). Im Urteil 5C.162/2000 vom 7. September 2000, in welchem es ebenfalls um die Bestandesgarantie nach Art. 102 KVG ging, verwies das Bundesgericht auf seine Ausführungen in BGE 126 III 345, wonach mit Zusatzversicherungen von den dem KVG unterstehenden Leistungserbringern nur echte Mehrleistungen abgedeckt werden könnten, wie im stationären Bereich etwa die Kosten für den Aufenthalt in der (halb-)privaten Abteilung. Blosser Mehraufwand im ambulanten und durch Tarife abgedeckten Bereich erlaube nicht, Honorarzuschläge in Rechnung zu stellen (Urteil 5C.162/2000 vom 7. September 2000 E. 2b/aa). Auch hier wurde also eine Differenzierung zwischen stationärem und ambulantem Bereich aufrechterhalten.
3.7.4 In BGE 130 I 306 hatte das Bundesgericht auf dem Weg der abstrakten Normenkontrolle eine kantonale Spital-Tarif-Ordnung zu beurteilen, welche für die Privatabteilung höhere Tarife vorsah als für die Allgemeinabteilung, nämlich eine höhere Tagesteilpauschale einerseits und einen Zuschlag auf dem Arzthonorar andererseits. Die dortige Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürften sowohl im stationären als auch im ambulanten Bereich nur echte Mehrleistungen mit Zusatzversicherungen abgedeckt werden. Das Bundesgericht erkannte, in Bezug auf die Tagesteilpauschale bestehe eine solche Mehrleistung in der luxuriöseren Hotellerie (Einzelzimmer, besserer Service); diese Leistungen gingen über die obligatorische Krankenversicherung hinaus und würden vom Tarifschutz nicht erfasst (BGE 130 I 306 E. 2.1 S. 310). In Bezug auf die Arzthonorare stelle die freie Arztwahl im stationären Bereich eine ganz erhebliche Mehrleistung dar, welche den Zuschlag rechtfertige (BGE 130 I 306 E. 2.2 S. 310 f.). Diese Erwägungen könnten darauf schliessen lassen, dass das Bundesgericht auch bei stationären Behandlungen für die Zulässigkeit höherer Tarife echte Mehrleistungen voraussetzt. Indessen kann die bundesgerichtliche Argumentation auch einfach auf die von der damaligen Beschwerdeführerin erhobenen Rügen zurückzuführen sein. Eine ausdrückliche Aufgabe der Unterscheidung von stationärer und ambulanter Behandlung lässt sich diesem Entscheid jedenfalls nicht entnehmen.
3.7.5 In den Urteilen RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 7.3 und 8.2.2 sowie SZS 2005 S. 464, K 140/02 E. 7.3 und 8.2.2 erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, auch bei teilstationärer Behandlung sei für die reine Behandlung - gleich wie bei ambulanter Behandlung und im Unterschied zum Aufenthalt - eine Unterscheidung von Privat- und Kassentarif nicht zulässig, sondern es seien alle Leistungen, die überhaupt in den Leistungsumfang der OKP gehören, nach Kassentarif abzurechnen; eine Abrechnung ausserhalb dieses Tarifs sei für die Privatabteilung nur zulässig, wenn es um die Vergütung echter Mehr-leistungen gehe. Wenn das Spital geltend macht, es seien nicht nur Leistungen "an Stelle" der Leistungen nach Art. 34 KVG erfolgt, sondern echte Mehrleistungen erbracht worden, habe es diese detailliert darzulegen. Dies wurde mit der abrechnungsmässigen und tarifrechtlichen (Art. 49 Abs. 5 KVG) Gleichstellung von teilstationärer und ambulanter Leistung begründet. Hingegen wurde die in BGE 126 III 350 getroffene Unterscheidung von ambulanter und stationärer Behandlung nicht in Frage gestellt (RKUV 2005 S. 15, K 141/02; SZS 2005 S. 464, K 140/02; je E. 6.1 und 7.2).
3.7.6 Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf BGE 132 V 352. Dort war ebenfalls umstritten, ob der Leistungserbringer von einer Privatpatientin höhere Vergütungen als nach OKP-Tarif verlangen könne. Das Eidg. Versicherungsgericht führte aus, der Tarifschutz gelte in Bezug auf den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung; er gelte auch beim Aufenthalt in einer privaten oder halbprivaten Abteilung in dem Sinne, dass der Versicherer nach KVG diejenigen Kosten übernehmen müsse, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten. Hingegen würden diejenigen Leistungen, die über den Umfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgingen, nicht vom Tarifschutz erfasst (BGE 132 V 352 E. 2.5.1 S. 355). Die Frage, ob überhaupt eine über den obligatorischen Bereich hinausgehende (und allenfalls aus der Zusatzversicherung zu deckende) Leistung erbracht worden sei, könne aber nicht unabhängig davon geprüft werden, wie weit der Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehe. Erweise sich nämlich, dass sämtliche im konkreten Fall erbrachten Leistungen zum obligatorisch versicherten Leistungsumfang gehörten, bleibe von vornherein kein Raum mehr dafür, über den Tarif der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehende zusätzliche Leistungen in Rechnung zu stellen; ein solches Vorgehen verstosse gegen den Tarifschutz von Art. 44 Abs. 1 KVG (BGE 132 V 352 E. 2.5.2 S. 355). Die Frage, ob sich der Leistungserbringer mit dem OKP-Tarif begnügen oder von der Patientin bzw. Zusatzversicherung eine darüber hinausgehende Vergütung beanspruchen könne, sei gleichbedeutend mit der Frage, ob die vom Spital geltend gemachten Leistungen eine über die Grundleistung hinausgehende Mehrleistung darstellten, was von der Frage abhänge, wie weit der von der Grundversicherung zu deckende Leistungsumfang reiche (BGE 132 V 352 E. 2.5.4 S. 356). In jenem Fall ging es freilich nur um die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG, nicht um die materielle Beurteilung. Mit der möglicherweise missverständlichen Formulierung wurde hingegen nicht die bisherige Rechtsprechung in Frage gestellt. Dies ergibt sich auch aus BGE 134 V 269, wo es ebenfalls um die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG ging. Das Bundesgericht verneinte diese, weil der Tarifschutz nach Art. 44 Abs. 1 KVG nur für "Leistungen nach diesem Gesetz" gelte, nicht aber für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen würden (BGE 134 V 269 E. 2.4 S. 273).
3.7.7 Insgesamt bestätigt die Rechtsprechung die bisherige Auslegung, wonach im stationären Bereich für die Behandlung und Pflege auf der Privat- oder Halbprivatabteilung nicht die KVG-Tarife gemäss Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG verbindlich sind (E. 3.3.2). Im Rahmen der stationären Behandlung auf der Privatabteilung bezeichnet der Begriff "Leistungen nach diesem Gesetz" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 KVG demnach nicht ein bestimmtes Paket von medizinischen Massnahmen, welche abschliessend aufgrund des KVG-Tarifs vergütet werden, sondern einen finanziellen Betrag, auf den auch der Privatversicherte Anspruch hat.
3.8 Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, kann es auch im Bereich der Privatabteilung nicht angehen, eine Leistung doppelt zu verrechnen, das heisst unter dem Titel Privatabteilung bzw. Zusatzversicherung eine Leistung zusätzlich in Rechnung zu stellen, die durch die OKP bereits vollumfänglich bezahlt ist. Insoweit ist der Leistungsumfang betroffen. Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, wie (nach welchem Tarif) diese Leistung in Rechnung gestellt wird. Dies beantwortet sich auf der Privatabteilung des Spitals X. nach der kantonalen Regelung und somit anders als auf der allgemeinen Abteilung, wo der Tarif gemäss KVG anwendbar ist. Vorliegend kann dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, er habe den streitigen Transport zweimal, nämlich einerseits mit der Pauschale und andererseits zusätzlich einzeln, in Rechnung gestellt. Denn die Tagesteilpauschale auf der Privatabteilung (Fr. 605.- in der 1. und Fr. 500.- in der 2. Pflegeklasse; Ziff. 1.2.1 Anhang 1 STV/BL; tatsächlich wurde unter Berücksichtigung des OKP-Beitrages von Fr. 383.- eine Tagesteilpauschale von Fr. 222.- in Rechnung gestellt), welche Unterkunft, Verpflegung und Pflege im üblichen Ausmass abdeckt (§ 4 lit. c STV/BL), ist tiefer als die Tagesvollpauschale auf der allgemeinen Abteilung (Fr. 750.-; Ziff. 1.1.1 Anhang 1 STV/BL; bzw. Fr. 383.- gemäss Anhang 1.A Spitaltaxvertrag, wobei dort der gleich hohe Sockelbeitrag des Kantons hinzukommt), welche auch den streitigen Transport mitumfassen würde (§ 4 lit. a STV/BL; Anhang 1.B.k Spitaltaxvertrag). Es kann nicht ernsthaft erwartet werden, dass mit einer tieferen (und selbst mit einer der Allgemeinabteilung entsprechenden) Pauschale der höhere Hotelkomfort der Privatabteilung und zusätzlich alle Nebenleistungen abgedeckt würden. Es handelt sich vielmehr beim Allgemein- und beim Privattarif um zwei grundsätzlich, von der ganzen Tarifstruktur her verschiedene Tarifsysteme, die nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sind (BRUNNSCHWEILER, a.a.O., Rz. 22-24). Die umstrittene Rechnung für den Transport könnte deshalb ohnehin nicht einfach storniert werden, wie das die Beschwerdeführerin beantragt. Es müsste vielmehr der OKP-Tarif in Rechnung gestellt und zusätzlich ein Tarif für die Mehrkosten der privaten Abteilung aufgestellt und ein entsprechender Betrag berechnet werden. Abgesehen davon, dass das Gesetz nach dem Gesagten keine Grundlage für Tarifvorschriften auf der Privatabteilung bietet, hätte ein solches Vorgehen zudem den Nachteil, dass bei jedem einzelnen im Privatabteilungstarif enthaltenen Rechnungsposten diskutiert und entschieden werden müsste, ob es sich um eine zulässige Mehrleistung gegenüber dem OKP-Leistungskatalog handelt.
3.9 Es trifft zu, dass die unterschiedliche Tarifierungsart für Allgemein- und Privatabteilung die Übersichtlichkeit und Transparenz der Rechnungsstellung nicht gerade erhöht. Es mag auch stimmen, dass Spitäler mit den Privatabteilungen bzw. aus den Zusatzversicherungen die Kosten der Pflichtleistungen quersubventionieren (PIUS GYGER, Tarife im Spitalbereich im Spannungsfeld zwischen Wettbewerb und Regulierung, in: Tarife im Gesundheitsrecht, 2002, S. 66 f.; vgl. auch Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 10. Oktober 2003 E. 9.3.9, in: RPW 2003/4 S. 884 f.). Das ist aus der Sicht der Privatpatienten und der Zusatzversicherer unerwünscht, doch wird dadurch die Zielsetzung des KVG nicht tangiert (E. 3.4) und der Tarifschutz nicht verletzt, da dieser nach dem Gesagten bei stationärer Behandlung in der Privatabteilung nur darin besteht, dass der Patient zu Lasten der OKP diejenige Vergütung erhält, die er erhalten würde, wenn er sich in der Allgemeinabteilung aufgehalten hätte. Der Beschwerdegegner hat der Krankenkasse eine entsprechende Rechnung zugestellt, welche in Bezug auf die Einhaltung des KVG- Tarifs überprüfbar ist und offenbar diesbezüglich nicht zu Beanstandungen Anlass gab. Im Übrigen ist der Patient bzw. sein Zusatzversicherer auch dann nicht schutzlos jeglichen Preisforderungen der Leistungserbringer ausgesetzt, wenn die Privatabteilungstarife nicht dem KVG und seinem Tarifschutz unterstehen. Es ist denkbar, dass die Tarife zwischen Leistungserbringern und Zusatzversicherern vertraglich ausgehandelt werden (EUGSTER, SZS 2005 S. 473 f.). Sodann stellen Tarife bei öffentlich-rechtlichen Leistungserbringern Verwaltungsgebühren dar, welche den allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen des Kostendeckungsprinzips und des Äquivalenzprinzips unterstehen und auf dem Wege der ordentlichen öffentlichen Rechtspflege auf Einhaltung dieser Prinzipien hin überprüfbar sind (BGE 134 V 269 E. 2.6 und 2.8 S. 275 ff.; BGE 129 I 346 E. 5 S. 353 ff.). Ferner können solche Tarife kartellrechtlich überprüft werden, jedenfalls solange sie nicht vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) darstellen, was nur zurückhaltend angenommen wird (BGE 129 II 497 E. 3.3.3 S. 516). Die Praxis der Wettbewerbsbehörden hat denn auch für den (halb-) privaten Bereich weder im KVG noch in kantonalen Tarifen für zusatzversicherte Spitalleistungen derartige vorbehaltene Vorschriften erblickt (RPW 2003/4 S. 863 ff.; 2006/3 S. 514 ff. und 525). Stattdessen betont sie die Unterscheidung der Grundversicherung, welche dem KVG untersteht und Tarifschutz sowie Kontrahierungszwang kennt, von der Zusatzversicherung, welche dem VVG (SR 221.229.1) und dem Wettbewerbsrecht untersteht (SCHALLER/TAGMANN, Kartellrecht und öffentliches Recht - neuere Praxis im Bereich des Gesundheitswesens, AJP 2004 S. 708 ff.; FRANK J. STÜSSI, Tarife und Wettbewerb, in: Tarife im Gesundheitsrecht, 2002, S. 79 f.; RPW 2008/4 S. 549 und 556). Das bekräftigt zusätzlich die aus dem Vorangehenden gefolgerte Trennung von KVG-tarifgeschützter Grundversicherung und nicht tarifgeschützter Zusatzversicherung.
3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es jedenfalls unter der hier noch massgebenden, bis Ende 2008 geltenden Rechtslage (E. 1.1) nicht gegen das KVG (insbesondere dessen Art. 44 Abs. 1) verstösst, wenn ein Spital die auf der Privat- oder Halbprivatabteilung erbrachten Behandlungs- und Pflegeleistungen nach einem Einzelleistungstarif (nebst einer Tagesteilpauschale) und nicht nach dem OKP-Tarif gemäss Art. 49 KVG in Rechnung stellt. Ob die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Änderung des KVG vom 21. Dezember 2007 an der dargelegten Rechtslage etwas geändert hat, ist hier nicht zu untersuchen.
4. Wenn nach dem Gesagten die streitige Rechnung Art. 44 KVG nicht verletzt, weil die Tarifierung nicht dem KVG untersteht, dann kann auch Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG (Gleichbehandlung der Versicherten) nicht verletzt sein: Denn erstens richtet sich diese Vorschrift nicht an die Leistungserbringer, sondern an die Versicherer und zweitens gilt sie nur im Geltungsbereich des KVG, was hier - wie ausgeführt - nicht der Fall ist.
5. Richtet sich somit die Tarifierung für die umstrittene Leistung nach kantonalem Recht, ist der Beschwerdegegner weder aufgrund des KVG noch sonst wie aufgrund bundesrechtlicher Vorschriften verpflichtet, die fragliche Rechnung zu stornieren, wie das die Beschwerdeführerin beantragt. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Klage abgewiesen. Sie hat allerdings darüber hinaus auch festgestellt, dass das Spital dem Versicherten die Kosten für den Verlegungstransport in der Höhe von Fr. 255.- zu Recht in Rechnung gestellt habe. Sie ist damit über das Klagebegehren hinausgegangen. Dabei hat sie aber kantonales Recht angewendet, welches das Bundesgericht nicht von Amtes wegen überprüft (Art. 106 Abs. 2 BGG). Da auch die Beschwerdeführerin die Vereinbarkeit der streitigen Rechnung mit dem kantonalen Recht nicht beanstandet, besteht kein Anlass zu Weiterungen. Festzuhalten bleibt immerhin, dass das vorinstanzliche Urteil nicht einen Vollstreckungstitel gegen den Versicherten darstellen oder diesem gegenüber Rechtskraft entfalten kann, da er in das vorinstanzliche Verfahren gar nicht einbezogen war. Insoweit ist der angefochtene Entscheid zu präzisieren.
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de
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Art. 89 al. 1 et art. 44 al. 1 LAMal; compétence du tribunal arbitral. Même si une prise en charge des coûts dans le cadre de l'assurance obligatoire des soins n'entre pas en considération, le tribunal arbitral selon l'art. 89 LAMal est compétent pour statuer sur la question de la portée de la protection tarifaire selon l'art. 44 al. 1 LAMal (consid. 1.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,549
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135 V 443
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135 V 443
Regeste b
Art. 117 BV; Art. 44 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1 und 4 KVG (in der bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung); Tragweite des Tarifschutzes bei stationärem Aufenthalt auf der (halb-)privaten Abteilung eines Spitals. Der Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG erstreckt sich nicht auf die in der (halb-)privaten Abteilung eines Spitals erbrachten Leistungen (E. 3.2- 3.7). Ein Spital darf solche Leistungen, auch wenn sie bei einem Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung in der Tagespauschale nach Art. 49 Abs. 1 KVG enthalten wären, nach einem Einzelleistungstarif in Rechnung stellen (E. 3.10).
Sachverhalt ab Seite 444
A. S. war unter dem gemeinsamen Dach Assura im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) bei der Assura, assurance maladie et accident (nachfolgend: Krankenkasse), und für Leistungen in der privaten Spitalabteilung bei der Assura S.A. versichert. Vom 24. bis 27. Juni 2006 war er im Spital X. in der privaten Abteilung hospitalisiert. Im Rahmen dieses Aufenthalts wurde er am 26. Juni 2006 für weitere medizinische Abklärungen ins Spital Y. verlegt. Das Spital X. stellte folgende Rechnungen:
- am 17. Juli 2006 an die Krankenkasse Fr. 1'532.- im Rahmen der obligatorischen Grundversicherung,
- am 17. Juli 2006 an S. Fr. 4'604.45 für Aufenthalt und Behandlung im Spital X. (Fr. 6'136.45 abzüglich des Sockelbeitrags des Kantons Baselland von Fr. 1'532.-),
- am 28. August 2006 an S. Fr. 255.- für den von einer Drittfirma im Auftrag des Spitals X. ausgeführten Krankentransport ins Spital Y.
B. Nachdem zwischen dem Versicherten, der Assura und dem Spital X. über die Bezahlung der Fr. 255.- für den Krankentransport keine Einigung zustande gekommen war, erhob die Krankenkasse mit Ladungsgesuch zur Vermittlungsverhandlung vom 21. Juni 2007 und Klagebegründung vom 21. November 2007 beim Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten nach Art. 89 KVG des Kantons Basel-Landschaft Klage mit dem Antrag, das Spital X. habe die Rechnung für den Verlegungstransport im Betrag von Fr. 255.- zu stornieren. Das Schiedsgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. Juni 2008 ab und stellte fest, dass die Beklagte dem Versicherten die Kosten für den Verlegungstransport in der Höhe von Fr. 255.- zu Recht in Rechnung gestellt habe.
C. Die Krankenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und erneuert das vor der Vorinstanz gestellte Begehren. Das Spital X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) beantragt deren Gutheissung im Sinne seiner Ausführungen.
D. Am 9. November 2009 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der streitige Transport erfolgte im Jahre 2006. Anwendbar ist somit das Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) noch nicht in seiner Fassung gemäss Änderung vom 21. Dezember 2007, in Kraft seit 1. Januar 2009 (AS 2008 2049), sondern in seiner bis Ende 2008 geltenden Fassung, in welcher es nachfolgend auch zitiert wird.
1.2 Beim streitbetroffenen Transport handelt es sich unbestritten um einen medizinisch notwendigen Verlegungstransport von einem Spital in ein anderes. Solche Transporte fallen nicht unter die limitierte Kostenübernahme gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG, sondern bilden Teil der stationären Behandlung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG und unterliegen der vollen Kostenübernahmepflicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (Art. 33 lit. g zweite Satzhälfte KVV [SR 832.102]; BGE 130 V 424 E. 3.6 S. 432). Bei Patienten in der allgemeinen Abteilung sind die Kosten für solche Transporte in der Behandlungspauschale (Art. 49 Abs. 1 KVG) mit enthalten, sofern sie nicht gemäss Art. 49 Abs. 2 KVG ausgesondert worden sind (BGE 130 V 424 E. 3.6 S. 432). Umstritten ist, wie die Leistung bei einem Privatpatienten zu verrechnen ist. Dabei geht es um die Frage nach der Tragweite des Tarifschutzes (Art. 44 Abs. 1 KVG). Fällt (über den Pauschalbetrag hinaus) eine Vergütungspflicht im Rahmen der OKP ausser Betracht, hat die damit betraute Krankenkasse in Bezug auf die Frage, ob die Rechnung eines Leistungserbringers an ihren Versicherten die Tarifschutzbestimmung verletzt, ein eigenes Feststellungsinteresse. Die Vorinstanz hat daher mit Recht ihre Zuständigkeit bejaht (Art. 89 Abs. 1 KVG; BGE 132 V 352 E. 2.5.4 S. 356; RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 3.3). Ebenso ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts zulässig (Art. 82 lit. a BGG; Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]).
2.
2.1 Die OKP übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Die von der OKP bezahlten Leistungen sind u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die stationär von Ärzten oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG) sowie der Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). Die Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich (Art. 46 KVG) oder behördlich (Art. 47 KVG) festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Andere als die in den Art. 25-33 KVG genannten Leistungen dürfen von der OKP nicht übernommen werden (Art. 34 Abs. 1 KVG).
2.2 Das KVG verbietet nicht, dass Leistungserbringer weitere, über den Leistungsumfang der OKP hinausgehende Leistungen erbringen. Solche Mehrleistungen dürfen zusätzlich zu den KVG-Tarifen in Rechnung gestellt, aber nicht von der OKP bezahlt werden. Sie sind vom Patienten zu tragen, der für die Deckung dieser Kosten eine dem Privatrecht unterstehende Zusatzversicherung abschliessen kann (vgl. Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG). Solche zulässige Mehrleistungen sind im stationären Bereich nach unbestrittener Auffassung die luxuriösere Hotellerie in der Privat- oder Halbprivatabteilung, nach der Auffassung des Bundesrates (Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des KVG [Spitalfinanzierung], BBl 2004 5557 Ziff. 1.2, 5566 Ziff. 2.1, 5580 Ziff. 3 zu Art. 49 Abs. 4 KVG), der Rechtsprechung (BGE 130 I 306 E. 2.2 S. 311; BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; RKUV 2004 S. 208, K 34/02 E. 6.2.2; vgl. auch die Auffassung der Wettbewerbsbehörden im von der Wettbewerbskommission herausgegebenen Periodikum: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2008/4 S. 556 Ziff. 84) sowie der überwiegenden Lehrmeinung auch die freie Arztwahl im Spital (CHRISTIAN CONTI, Zusatzhonorar des Arztes und KVG, AJP 2001 S. 1152 f.; EICHENBERGER/MARTI, Recht für Ärzte, 2004, S. 195; GEBHARD EUGSTER, Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich: Welche juristischen Kriterien sind massgeblich?, SZS 2005 S. 457 f.; UELI KIESER, Die Bedeutung des krankenversicherungsrechtlichen Tarifschutzes im stationären Bereich, SZS 2003 S. 427; MARKUS MOSER, Der Tarifschutz bei einer stationären Behandlung von Privatpatienten, SZS 2007 S. 460 f.; a.M. JEAN-LOUIS DUC, Faut-il payer le droit de choisir son médecin en cas de soins hospitaliers?, SZS 2005 S. 544 und 546), ferner Behandlungen, die aus medizinischer Sicht nicht indiziert sind wie z.B. rein ästhetische Operationen, von der OKP nicht übernommene Badekuren oder Zahnbehandlungen usw. (BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; EUGSTER, a.a.O., S. 451 ff.). Für einige andere Leistungen (wie erhöhten Zeitaufwand des Arztes usw.) ist umstritten, ob sie eine solche echte Mehrleistung darstellen können (verneinend: BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 f.; bejahend: THOMAS EICHENBERGER, Arzt am Spital, in: Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 385 f.; HANSPETER KUHN, Zusatzrechnungen für ärztliche Zusatzleistungen - zum Dritten, SAeZ 2000 S. 2064 f.; DOMINIQUE WOHNLICH, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der Krankenversicherung, 2002, S. 54 f.).
2.3 Der vorliegend umstrittene Transport gehört zu den von der OKP zu übernehmenden Leistungen (E. 1.2) und ist nach unbestrittener Darstellung der Beschwerdeführerin beim streitbetroffenen Patienten nicht in anderer Weise durchgeführt worden als bei allgemeinversicherten Patienten. Er stellt demnach keine echte Mehrleistung dar wie die luxuriöse Hotellerie oder die freie Arztwahl. Zwischen den Beteiligten ist unbestritten, dass der Transport bei Patienten in der allgemeinen Abteilung in der Tagespauschale enthalten gewesen wäre (vgl. Spitaltaxvertrag Anhang 1.B.k). Umstritten ist, wie er bei Privatpatienten in Rechnung gestellt werden darf.
2.4 Vorinstanz und Beschwerdegegner stützen die separate Berechnung der Transportkosten auf die Verordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 14. Dezember 2004 über die Taxen und Tarife der kantonalen Krankenhäuser (Spitaltax- und Tarifverordnung [STV/BL; SGS 930.11], in der am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Fassung). Diese Verordnung sieht für Privatpatienten eine Tagesteilpauschale vor, welche Unterkunft, Verpflegung und Pflege im üblichen Ausmass umfasst; zusätzlich werden bestimmte Einzelleistungen separat verrechnet (§ 4 lit. c sowie §§ 5 und 6 STV/BL), so auch die Kosten für Verlegungstransporte. Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind der Auffassung, dieses Tarifsystem mit Teilpauschalen und separaten Abrechnungen für Einzelleistungen sei bei Privatpatienten - anders als in der Allgemeinabteilung - nicht bundesrechtswidrig. Für die Privatabteilung und die Allgemeinabteilung gälten unterschiedliche Tarifsysteme: In der Allgemeinabteilung würden Vollpauschalen verrechnet, in welche kalkulatorisch auch die Transportkosten integriert seien; demgegenüber würden in der Privatabteilung nebst einer Teilpauschale (in welcher u.a. die Transportkosten nicht erfasst sind) die konkret in Anspruch genommenen Einzelleistungen separat verrechnet. Der Beschwerdegegner bringt vor, bei einer Gutheissung der Klage bzw. Beschwerde könne das Tarifsystem der Privatabteilung in der heutigen Form nicht aufrechterhalten werden, auch für Privatpatienten müssten alle OKP-Leistungen pauschal abgerechnet werden, was dann zu höheren Pauschalen führen würde.
2.5 Die Beschwerdeführerin rügt nicht (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), die Vorinstanz habe die kantonale Verordnung falsch angewendet. Sie macht jedoch geltend, die darin enthaltene Regelung sei bundesrechtswidrig: Es verstosse gegen das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG) und den Tarifschutz (Art. 44 KVG), bei Patienten in der privaten Abteilung die Transportkosten zusätzlich zur Pauschale in Rechnung zu stellen, während bei allgemeinversicherten Patienten diese Transportkosten in der Pauschale inbegriffen seien. Nur echte Mehrleistungen dürften über den KVG-Tarif hinaus separat in Rechnung gestellt werden. Der streitige Transport sei keine solche Mehrleistung. Er falle deshalb vollumfänglich in den Leistungsbereich der OKP und könne nicht Gegenstand einer separaten, zusätzlichen Vergütung sein. Auch das BAG ist der Ansicht, die Kosten für den Verlegungstransport, welcher eine KVG-Leistung darstelle, seien in der Pauschale gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG inbegriffen und dürften gemäss Art. 44 KVG auch bei Privatpatienten nicht zusätzlich in Rechnung gestellt werden, ausser soweit der Transport als echte zusatzversicherungsrelevante Mehrleistung zu qualifizieren sein sollte.
3. Zu prüfen ist, ob der Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG für die Leistungen auf der Privatabteilung eines Spitals gilt.
3.1
3.1.1 Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG hat folgenden Wortlaut :
"Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz)."
"Les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire)."
"I fornitori di prestazioni devono attenersi alle tariffe e ai prezzi stabiliti dalla convenzione o dall'autorità competente; non possono esigere rimunerazioni superiori per prestazioni previste dalla presente legge (protezione tariffale)."
Dieser Wortlaut ist nicht eindeutig: Der Passus "für Leistungen nach diesem Gesetz" lässt zwei verschiedene Interpretationen zu, die denn auch beide in der Literatur vertreten werden:
3.1.2 Einerseits kann man mit der Beschwerdeführerin und dem BAG argumentieren, dass der Tarifschutz für alle Leistungen gilt, die in den Leistungskatalog der OKP fallen, unabhängig davon, ob sie in der allgemeinen oder der privaten Abteilung erbracht werden. Diese Leistungen dürfen mithin auch bei zusatzversicherten Patienten nur nach Massgabe der KVG-Tarife verrechnet werden, so dass auch Privatpatienten für diese Leistungen den Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG geniessen (ausser im Falle eines Ausstands nach Art. 44 Abs. 2 KVG, der hier nicht zur Diskussion steht). Darüber hinausgehende Vergütungen (die vom Patienten oder allenfalls einer Zusatzversicherung zu tragen wären) sind nur für echte Mehrleistungen (E. 2.2) zulässig (so JEAN-LOUIS DUC, Choix du fournisseur de soins, conventions et tarifs, protection tarifaire, in: Colloques et journées d'étude, 2002, S. 209 f.; ders.,L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, 1997, S. 377 ff.[nachfolgend: LAMal-KVG, Recueil de travaux]; ders.,Statut des assurés dans les établissements médico-sociaux selon la LAMal, SZS 1996 S. 296 f.;KIESER,a.a.O., S. 425 f.;MOSER,a.a.O., S. 461, 464, 467 f.; ders.,Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG bei ausserkantonalen stationären Behandlungen, SZS 2006 S. 20; WOHNLICH, a.a.O., S. 73 f., allerdings mit dem Hinweis, dass diese Auffassung nicht der gegenwärtigen Ausgestaltung der Zusatzversicherungen entspreche).
3.1.3 Andererseits kann man argumentieren, dass "Leistungen nach diesem Gesetz" nur diejenigen Leistungen sind, die nach KVG versichert und abgerechnet werden, mithin die auf der allgemeinen Abteilung erbrachten Leistungen. Leistungen auf der privaten Abteilung werden ausserhalb des KVG erbracht und unterstehen demzufolge dem Tarifschutz nicht. Mit der Wahl der Privatabteilung steht der Patient ausserhalb des KVG-Systems und verzichtet auf den Tarifschutz gegenüber dem Leistungserbringer. Damit ist ein Tarifsystemwechsel zulässig, wonach auch für die unter Art. 25-34 KVG fallenden Leistungen höhere Preise als nach OKP-Tarifen zulässig sind (so EUGSTER, a.a.O., S. 468 ff.; ders., Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 731 Rz. 983 [nachfolgend:SBVR]; ALFRED MAURER, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 727 f., der dies als "hinsichtlich der Privatabteilung im Spital unbestritten" bezeichnet; im Ergebnis ähnlichTOMAS POLEDNA, Die Stellung der Privatspitäler als Leistungserbringer in der sozialen Krankenversicherung und im Bereich der Zusatzversicherung, Jusletter 16. Mai 2005, Rz. 19;BERNATH/POLEDNA/EIJSTEN, Der Privatpatient geniesst Mehrleistungen, Jusletter 20. Mai 2003). Ein Tarifschutz besteht nur insofern, als der OKP-Versicherer im Rahmen der Austauschbefugnis diejenigen Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten (CONTI, a.a.O., S. 1152;EUGSTER, SZS 2005 S. 471; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 81 [nachfolgend: Krankenversicherungsrecht]).
3.2
3.2.1 Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG ist entstehungsgeschichtlich vor dem Hintergrund zu sehen, dass nach Art. 22 Abs. 2 und 3 des aufgehobenen Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG; in der Fassung vom 13. März 1964 [AS 1964 965]) in den Tarifverträgen die Taxen nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten in zwei oder drei Gruppen abgestuft werden konnten und der Tarifschutz für die Versicherten in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen nicht galt (BGE 126 III 345 E. 1a S. 347 f.; RSKV 1981 S. 102, K 60/79 E. 4; ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, S. 308 f.). Die altrechtliche Privatpatientenversicherung deckte daher im ambulanten Bereich Mehrkosten, die nicht zwingend einer Mehrleistung entsprachen (vgl. BGE 126 III 345 E. 4 S. 351 f.). Die Art. 22-22ter KUVG galten indessen nicht für die stationäre Behandlung in Heilanstalten. Dafür war Art. 22quater Abs. 3 KUVG (in der Fassung vom 13. März 1964) einschlägig, wonach, sofern zwischen Kassen und Heilanstalten kein Vertrag zustande kam, die Kantonsregierungen die Tarife festsetzen konnten für die in der allgemeinen Abteilung der Heilanstalten gewährten ärztlichen Leistungen, Heilanwendungen und Analysen, die von den Heilanstalten gewährte ambulante Behandlung und die von den Heilanstalten abgegebenen Arzneimittel. Für die Leistungen in der privaten oder halbprivaten Abteilung von Heilanstalten gab es demgegenüber keine Regelung im KUVG (vgl. BGE 116 V 123 E. 2c S. 128; BGE 112 V 307 E. 4a S. 311).
3.2.2 In der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93) führte der Bundesrat zu Art. 38 des Entwurfs (Art. 44 des Gesetzes) aus, das bisherige System der nach wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten abgestuften Tarife (Art. 22-22ter KUVG) sei mit einer als Volksversicherung ausgestalteten obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mehr vereinbar. Trotz des erklärten Wunsches der Ärzteschaft, diese Abstufungsmöglichkeiten beizubehalten, habe man davon Abstand genommen und ein einheitliches System des Tarifschutzes vorgesehen, dies als Gegenstück und logische Ergänzung zur allgemeinen Versicherungspflicht (BBl 1992 I 175). Nach dem Zusammenhang mit der früheren Rechtslage war diese Passage vorab auf die ambulante Behandlung durch Ärzte zugeschnitten (weniger klar allerdings BBl 1992 I 172). Weiter fährt die Botschaft fort, für den Bereich der stationären Behandlung sei der Tarifschutz doppelt abgesichert: Auch dafür gelte der Grundsatz von Art. 38 Abs. 1 des Entwurfs (Art. 44 Abs. 1 des Gesetzes). Da die soziale Krankenversicherung höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung zu übernehmen habe, halte Art. 42 Abs. 4 des Entwurfs (Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes) ausdrücklich fest, dass damit alle Ansprüche des Spitals für die allgemeine Abteilung abgegolten seien. "Das Spital darf also für die allgemeine Abteilung weder dem Versicherer noch dem Versicherten darüber hinaus Rechnung stellen" (BBl 1992 I 176).
3.2.3 In der Beratung im Ständerat führte Berichterstatter Huber zu Art. 38 des Entwurfs aus: "Jetzt gibt es keine Abstufungen mehr. Es gibt keine wirtschaftlich Gutgestellten mehr und Normalbürger mit unterschiedlichem Tarifschutz, sondern es gibt einen Tarifschutz in der Grundversicherung. Dass die Zusatzversicherungen davon nicht tangiert werden, liegt beim Grundtenor des Gesetzes auf der Hand" (AB 1992 S 1312). Im Nationalrat wurde die Bestimmung kommentarlos angenommen; auch zu Art. 42 Abs. 4 des Entwurfs (Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes) gab es in der Beratung keine Kommentare.
3.2.4 Insgesamt ergibt die Entstehungsgeschichte keine ausdrückliche Antwort auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage, sie weist aber doch eher darauf hin, dass mit dem Tarifschutz bloss die bisherige (auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgende) Unterteilung im ambulanten Bereich in "Normalbürger" mit Tarifschutz und wirtschaftlich Gutgestellte ohne Tarifschutz aufgehoben werden sollte, nicht aber die im stationären Bereich übliche, auf freiwilligem Entscheid der Patienten beruhende Unterteilung in allgemeine und (halb-)private Abteilung (EUGSTER, SZS 2005 S. 473).
3.3
3.3.1 In systematischer Hinsicht spricht der Zusammenhang des Tarifschutzes mit Art. 25 Abs. 2 KVG für die erste Interpretation (E. 3.1.2): Nach dessen lit. e umfassen die von der OKP zu übernehmenden Leistungen den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals, während in lit. a für die (auch stationären) Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen keine Unterscheidung nach allgemeiner oder privater Abteilung gemacht wird. Das scheint darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die "Leistungen nach diesem Gesetz" eine Differenzierung nach allgemeiner und privater Abteilung nur in Bezug auf die Aufenthaltskosten (Unterkunft und Verpflegung) zulässig ist, jedoch nicht in Bezug auf Untersuchung, Behandlung und Pflege. Dies hätte allerdings zur Folge, dass in diesem Bereich im Spital generell keine Mehrleistungen wie etwa die freie Arztwahl zulässig wären. Das ist denn auch die Argumentation von DUC, die jedoch der herrschenden Auffassung widerspricht (E. 2.2).
3.3.2 Die Systematik des Gesetzes und seine Stellung in der gesamten Rechtsordnung sprechen für die zweite Interpretation (E. 3.1.3): Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (Art. 34bis aBV bzw. heute Art. 117 BV) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (Art. 1a Abs. 1 KVG). Das KVG wollte - anders als das KUVG - die von ihm geregelte obligatorische Krankenpflegeversicherung klar von der Zusatzversicherung trennen, welche dem Privatrecht untersteht (Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG; VINCENT BRULHART, Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 742 f.; RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance- maladie complémentaire, SVZ 1995 S. 193; BERNARD VIRET, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d'assurance, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 669). Auch die Leistungserbringer sind dem KVG nur insoweit unterstellt, als sie ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen: Das KVG bietet keine Grundlage, um den Leistungserbringern ausserhalb der sozialen Krankenversicherung Tarife vorzuschreiben (Art. 1a KVG). Das Gesetz unterscheidet zwischen der Umschreibung des Leistungsbereichs (Art. 24 ff. KVG) und der Frage nach den durch die OKP zu bezahlenden Tarifen der Leistungserbringer (Art. 43 ff. KVG). Der Gegenstand der Vergütung (d.h. die vom Leistungserbringer erbrachte Leistung) ist demnach von deren Bemessung zu trennen (BGE 123 V 290 E. 6b/cc S. 303 f.). Der Umstand, dass die Behandlung eine unter die Art. 24 ff. KVG fallende Leistung darstellt, bedeutet deshalb noch nicht, dass sich auch die Vergütung nach dem KVG richtet. Diese wird für die in Spitälern erbrachten Leistungen in Art. 49 KVG geregelt. Nach dessen Abs. 1 vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen für die stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt, welche bei öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung decken. Im Unterschied zu Art. 25 Abs. 2 KVG differenziert also Art. 49 Abs. 1 KVG nicht zwischen Behandlung, Pflege und Aufenthalt, die Bestimmung enthält indessen - systemkonform - Bemessungsgrundsätze nur für die allgemeine Abteilung, was dem Umstand entspricht, dass nur dafür ein Anteil vom Kanton bezahlt werden muss. Der Terminus der allgemeinen Abteilung ist nicht ein örtlicher, sondern ein funktionaler Begriff: Er umschreibt den Umfang der Vergütungspflicht der Krankenkassen im Falle der stationären Behandlung bzw. die Qualität der Behandlung und Pflege (BGE 123 V 290 E. 6b/bb und cc S. 303; BGE 127 V 422 E. 4a S. 426). In diesem Rahmen gilt der Tarifschutz und dürfen weder das Spital noch die darin tätigen Ärzte höhere Vergütungen fordern als diejenigen nach KVG-Tarifen (Art. 44 Abs. 1 KVG; BGE 131 V 133 E. 6 S. 139; RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 4.2). Hingegen enthält Art. 49 KVG keine Vorschriften für die Tarife der Privatabteilung (BGE 134 V 269 E. 2.4 S. 273; BGE 132 V 352 E. 2.5.1 S. 355). Diese werden bei privatrechtlichen Leistungserbringern durch privatrechtliche Vereinbarungen, bei Leistungserbringern des kantonalen öffentlichen Rechtsdurch das öffentliche Recht des betreffenden Kantons geregelt (CONTI, a.a.O., S. 1149). Dementsprechend besagt Art. 49 Abs. 4 KVG ausdrücklich, dass mit den Vergütungen nach den Absätzen 1-3 (d.h. gemäss den KVG-Tarifverträgen mit den Spitälern) alle Ansprüche desSpitals für die allgemeine Abteilung abgegolten sind. E contrario ergibt sich daraus, dass die Ansprüche des Spitals für die private Abteilung auch in Bezug auf die Behandlung und Pflege nicht mit demKVG-Tarif gemäss Art. 49 Abs. 1-3 abgegolten sind. Insoweit unterscheidet sich die tarifrechtliche Rechtslage für die stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt von den Tarifen für die übrigen im KVG geregelten Behandlungen. Dieser Unterschied ist auch im Rahmen von Art. 44 KVG massgebend.
3.4 Auch eine teleologische Auslegung führt schliesslich zur Verneinung der gestellten Rechtsfrage: Das Ziel des KVG besteht in erster Linie darin, durch eine obligatorische soziale Krankenversicherung der gesamten Bevölkerung eine ausreichende medizinische Versorgung zu tragbaren Kosten zu gewährleisten (EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 402 Rz. 10; MAURER, Krankenversicherungsrecht, a.a.O., S. 3). Diesem Zweck dient insbesondere auch der Tarifschutz von Art. 44 KVG. Es steht jedem Spitalpatienten frei, sich mit der von der OKP bezahlten allgemeinen Abteilung zu begnügen. Damit ist das Ziel des KVG erreicht. Eine Kostenbegrenzung ausserhalb des Bereichs der OKP liegt nicht in der mit Art. 44 KVG verfolgten Regelungsabsicht. Dessen Zielsetzung ist daher nicht tangiert, wenn ein Privatpatient bzw. dessen Zusatzversicherung für eine Behandlung auf der Privatabteilung mehr bezahlen muss, als die gleiche Behandlung auf der allgemeinen Abteilung kostet.
3.5 Zum gleichen Ergebnis führt eine verfassungskonforme
Auslegung : Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versichertem/Patienten einerseits ist zu unterscheiden vom Rechtsverhältnis zwischen Versichertem/Patienten und Leistungserbringer andererseits. Der Bund ist nach Art. 122 Abs. 1 BV zuständig zur Regelung des Privatrechts, und damit auch zur Regelung der Privatversicherung. In Bezug auf öffentlich-rechtliche Regelungen ist jedoch nach der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen das Gesundheitswesen grundsätzlich Sache der Kantone, abgesehen von Art. 117 BV sowie den hier nicht interessierenden Art. 118-120 BV. Nach Art. 117 BV erlässt der Bund Vorschriften über die Kranken- und Unfallversicherung. Er kann die Kranken- und die Unfallversicherung allgemein oder für einzelne Bevölkerungsgruppen obligatorisch erklären. Nach dieser Verfassungsbestimmung ist der Bund also nicht zuständig für das ganze Gesundheits- und Spitalwesen, sondern nur für die Versicherung, d.h. das Verhältnis zwischen Versicherer und Versichertem. Nach wörtlicher Auslegung wäre das Verhältnis zwischen Patient und Leistungserbringern nicht erfasst. Darüber hinaus deckt die Verfassungsgrundlage allerdings auch Regelungen, welche das Gesundheitswesen betreffen, soweit dies für die Versicherung von Bedeutung ist (POLEDNA, in: Die Schweizerische Bundesverfassung [sog. St. Galler BV-Kommentar],2. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 117 BV). Der Bund verfügt daher über die Gesetzgebungskompetenz für die Regelung der Leistungserbringung, d.h. des Verhältnisses zwischen Patient und Leistungserbringer, soweit sich dies auf das öffentlich-rechtlich geregelte Versicherungsverhältnis auswirkt. Wenn der Bund eine soziale Krankenversicherung einführt, um der gesamten Bevölkerung eine ausreichende medizinische Versorgung zu tragbaren Kosten zu gewährleisten, dann kann er auch vorschreiben, wie hoch die Kosten sein dürfen, welche die soziale Krankenversicherung trägt. Hingegen ist keine Verfassungsgrundlage ersichtlich, die den Bund ermächtigen würde, Vorschriften zu erlassen über die zulässige Höhe von Rechnungen, die nicht von der Sozial-, sondern allenfalls von einer Privatversicherung zu bezahlen sind.
3.6 Die Praxis hat denn auch das KVG in diesem Sinne verstanden: Während für die Allgemeinabteilung Pauschaltarife im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG bestehen, ist auf der (halb-)privaten Abteilung eine Mischtarifierung üblich: Berechnet wird meistens eine Teilpauschale für Aufenthalt und Grundpflege, während die ärztlichen Behandlungen, aber auch gewisse Nebenleistungen, die auf der Allgemeinabteilung im Pauschaltarif inbegriffen sind, mit Einzeltarifen oder Nebenleistungspauschalen in Rechnung gestellt werden (MARTIN BRUNNSCHWEILER, Aktuelle Rechtsprobleme der Tarifgestaltung in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern: ein Überblick über die Praxis, Jusletter 16. Mai 2005, Rz. 15;EUGSTER, SZS 2005 S. 469 f.;MOSER, SZS 2007 S. 362 f.). Deshalb ist die Tagesteilpauschale auf der (halb-)privaten Abteilung tiefer als die Tagesvollpauschale auf der Allgemeinabteilung. Insgesamt resultiert aber infolge der zusätzlich verrechneten Leistungen in der Regel auf der (halb-) privaten Abteilung ein höherer Rechnungsbetrag (EUGSTER, SZS 2005 S. 470). Je nach den in Anspruch genommenen Leistungen kann ausnahmsweise allerdings auch das Umgekehrte zutreffen (vgl. den Sachverhalt RKUV 2006 S. 150, K 94/05). Seit Inkrafttreten des KVG wurden Zusatzversicherungen jeweils zur Deckung nicht nur der höheren Hotelleriekosten, sondern auch der Zuschläge für die Behandlung in der Privatabteilung abgeschlossen (MAURER, Krankenversicherungsrecht, a.a.O., S. 133 ff.; LAMal-KVG, Recueil de travaux, S. 713 ff. und 727 f.; VIRET, a.a.O., S. 691).
3.7 Die Rechtsprechung hatte die Zulässigkeit dieser Tarifierung bisher nicht direkt zu beantworten, doch ergibt sich eine Antwort aus der Rechtsprechung zu benachbarten Fragestellungen:
3.7.1 In der allgemeinen Abteilung gilt der Tarifschutz nach Art. 44 Abs. 1 KVG sowohl für die Spitäler als auch für die Ärzte, welche dort praktizieren (RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 4.2). Vereinbarungen über Zusatzvergütungen sind nichtig (RKUV 2004 S. 238, K 5/03 E. 5.2). Das gilt auch für die allgemeine Abteilung eines nicht staatlich subventionierten Privatspitals, das auf der Spitalliste aufgeführt ist (BGE 131 V 133 E. 6 S. 139; RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 6.2). Demgegenüber hat die Rechtsprechung in mehreren Fällen, in denen es um den von der OKP zu bezahlenden Anteil für Hospitalisierungen auf der Privatabteilung ging, die dort geltende gesonderte Tarifierung von Behandlungs- und Pflegeleistungen als selbstverständlich vorausgesetzt und damit auch die Geltung des Tarifschutzes für die Privatabteilung implizit oder explizit verneint. So ist gemäss BGE 125 V 101 ein OKP-Tarif rechtmässig, der für unterschiedliche Altersgruppen verschiedene Tagesansätze vorsieht, auch wenn als Reflexwirkung davon die Differenz zwischen OKP-Leistung und dem Privathonorar bei älteren Versicherten grösser ist als bei jüngeren. Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht führte aus, die Tarife nach Art. 49 KVG bezweckten, "de réglementer les prestations fournies en cas d'hospitalisation en division commune et dont la prise en charge incombe obligatoirement aux caisses-maladie en vertu de l'art. 25 al. 2 let. e LAMal (...). Ces conventions ou tarifs ne doivent donc pas garantir l'égalité de traitement avec les patients qui séjournent en division privée d'un établissement hospitalier ou dans une clinique privée et qui, précisément, ne sont pas visés par le régime et la protection tarifaire découlant de la LAMal" (BGE 125 V 101 E. 3e S. 105 f.). Ähnlich erwog das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil K 28/05 vom 14. September 2005, aufgrund dessen Geltungsbereichs (Art. 1a KVG) seien die Tarifvorschriften des KVG nur anwendbar "aux tarifs qui ont pour objet des prestations obligatoires de soins, c'est-à-dire qui ont trait, en matière d'hospitalisation, aux séjours des assurés en division commune exclusivement" (Urteil K 28/05 vom 14. September 2005 E. 2.3). Auch in weiteren Urteilen ging es um den Beitrag, den die Krankenkasse aus der OKP an Versicherte bezahlen musste, die in einer privaten Abteilung hospitalisiert gewesen waren. Das Bundesgericht schützte die von der Vorinstanz vorgenommene Abrechnung anhand eines Referenztarifs, der deutlich tiefer lag als die in Rechnung gestellten Honorare; im Zusammenhang mit der Darlegung der gesetzlichen Regelung führte es aus: "En vertu du champ d'application de la loi déterminé à l'art. 1a LAMal, la procédure décrite ne s'applique toutefois qu'aux tarifs qui ont pour objet des prestations obligatoires de soins, c'est-à-dire qui ont trait, en matière d'hospitalisation, aux séjours des assurés en division commune exclusivement" (Urteile K 113/06 und K 115/06 vom 5. Dezember 2007, je E. 3.3). Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts RKUV 2006 S. 150, K 94/05 ging es um die Höhe des Kantonsbeitrags bei einem Privatpatienten, wobei die Besonderheit des Falles darin lag, dass der für die Privatabteilung angewendete Einzelleistungstarif im konkreten Fall zu einem tieferen Betrag führte als der Pauschaltarif für die allgemeine Abteilung. Das Gericht hatte sich zur Frage nach der Zulässigkeit eines Einzelleistungstarifs nicht ausdrücklich zu äussern, diese wurde denn auch nicht in Frage gestellt.
3.7.2 Da Privatpatienten zugleich auch KVG-versichert sind, haben sie bei Hospitalisation in der privaten Abteilung ebenfalls Anspruch auf die Leistungen aus der OKP (BGE 127 V 422 E. 4c S. 428; BGE 123 V 290 E. 6b/dd S. 304). Der Tarifschutz nach Art. 44 KVG beschränkt sich hier aber darauf, dass die soziale Krankenversicherung jene Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten. Das Bundesgericht hat dies mit der Austauschbefugnis begründet (BGE 130 I 306 E. 2.2 S. 311; BGE 126 III 345 E. 3c S. 351). Diese Argumentation impliziert, dass die Behandlung in der Privatabteilung als solche im Grunde nicht eine KVG-Leistung darstellt (MOSER, SZS 2007 S. 457 f., kritisiert denn auch diese auf der Austauschbefugnis basierende Argumentation). Wenn also für eine Behandlung auf der Privatabteilung ein KVG-Tarif angewendet wird, so erfolgt dies nur im Hinblick auf die Berechnung des OKP-Beitrags, auf den auch Privatpatienten Anspruch haben, aber nicht für die Vergütung der auf der Privatabteilung erfolgten ärztlichen Leistung als solcher (vgl. RKUV 2004 S. 208, K 34/02 E. 4-6). Auch dass die Differenzzahlung bei ausserkantonaler Hospitalisierung (Art. 41 Abs. 3 KVG) und der Sockelbeitrag des Kantons (Art. 49 Abs. 1) für Privatpatienten ebenfalls zu leisten sind, wird damit begründet, dass der Versicherte mit dem Aufenthalt auf der Privatabteilung nicht auf die Ansprüche verzichte, welche ihm die gesetzliche Regelung der OKP gewähre (BGE 123 V 290 E. 6c/cc S. 307; BGE 127 V 422 E. 5 S. 429), und nicht etwa damit, dass auch für die auf der Privatabteilung erbrachten Leistungen die Tarife des KVG massgebend seien. Im Gegenteil wurde in diesem Zusammenhang bestätigt, dass das KVG einzig die OKP regelt, aber den Bereich der Zusatzversicherung nicht erfasst (BGE 123 V 290 E. 6c/cc S. 307; BGE 127 V 422 E. 4a S. 426). Der Tarifschutz "à l'égard des médecins" wurde in BGE 127 V 422 E. 4c S. 428 einzig damit begründet, dass nach der massgeblichen Genfer Regelung die Transplantationen auf der allgemeinen Abteilung erfolgen, auch wenn der Patient grundsätzlich privat hospitalisiert ist. Dies wurde gerade damit gerechtfertigt, dass andernfalls zusätzliche Tarife für die Ärzte anfallen würden (BGE 123 I 112 E. 10d S. 142), womit ebenfalls die grundsätzliche Zulässigkeit von besonderen Behandlungstarifen auf der Privatabteilung vorausgesetzt wird. Ist demnach die Tarifbildung auf der Privatabteilung nicht Gegenstand des KVG, so kann auch die Regelung von Art. 59 Abs. 3 KVV, wonach die von der OKP übernommenen Leistungen in der Rechnung von den anderen Leistungen klar zu unterscheiden sind, nur die Funktion haben, die Berechnung der OKP-Entschädigung zu ermöglichen (BGE 127 V 422 E. 4b S. 427; BGE 123 V 290 E. 6b/dd S. 304), aber nicht, den Tarifschutz über den Rahmen des Geltungsbereichs des KVG hinaus auf die (zusatzversicherten) Leistungen der Privatabteilung zu erstrecken.
3.7.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Passage aus BGE 126 III 345 E. 3b S. 350, wonach eine Abrechnung ausserhalb des OKP-Tarifs nur zulässig sei, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen gehe, die über den Leistungsumfang der OKP hinausgehen und nicht nur "an Stelle" der Leistungen im Sinne von Art. 34 KVG erbracht werden, sondern ein "Plus" darstellen. Diese Aussage bezieht sich jedoch ausdrücklich nur auf die ambulante Behandlung. Hingegen ist nach diesem Entscheid im stationären Bereich jede Person frei, "statt einer Behandlung nach den Bedingungen der sozialen Krankenversicherung den Status eines Privatpatienten zu wählen"; sie hat dann aufgrund der Austauschbefugnis Anspruch auf die Leistungen der OKP, "welche der Versicherer hätte erbringen müssen, wenn sie sich als Kassenpatient hätte behandeln lassen"; im ambulanten Bereich stehe jedoch die ratio legis von Art. 41 Abs. 1 Satz 1 und Art. 44 KVG einem solchen Vorgehen entgegen, weil die beliebige Wahl zwischen Privat- und Kassentarif den Zielen des Tarifschutzes zuwiderlaufen und die freie Wahl der Leistungserbringer berühren würde (BGE 126 III 345 E. 3c S. 351). Das Bundesgericht differenzierte mithin in Bezug auf den Tarifschutz ausdrücklich zwischen ambulantem und stationärem Bereich. In der Lehre wurde denn dieser Entscheid auch so verstanden, dass damit Privatpatientenhonorare, auch wenn sie nicht notwendigerweise ein "Plus" an Behandlung betreffen, keinem Tarifschutz unterliegen (GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, 2004, S. 344 f.). Im Urteil 5C.162/2000 vom 7. September 2000, in welchem es ebenfalls um die Bestandesgarantie nach Art. 102 KVG ging, verwies das Bundesgericht auf seine Ausführungen in BGE 126 III 345, wonach mit Zusatzversicherungen von den dem KVG unterstehenden Leistungserbringern nur echte Mehrleistungen abgedeckt werden könnten, wie im stationären Bereich etwa die Kosten für den Aufenthalt in der (halb-)privaten Abteilung. Blosser Mehraufwand im ambulanten und durch Tarife abgedeckten Bereich erlaube nicht, Honorarzuschläge in Rechnung zu stellen (Urteil 5C.162/2000 vom 7. September 2000 E. 2b/aa). Auch hier wurde also eine Differenzierung zwischen stationärem und ambulantem Bereich aufrechterhalten.
3.7.4 In BGE 130 I 306 hatte das Bundesgericht auf dem Weg der abstrakten Normenkontrolle eine kantonale Spital-Tarif-Ordnung zu beurteilen, welche für die Privatabteilung höhere Tarife vorsah als für die Allgemeinabteilung, nämlich eine höhere Tagesteilpauschale einerseits und einen Zuschlag auf dem Arzthonorar andererseits. Die dortige Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürften sowohl im stationären als auch im ambulanten Bereich nur echte Mehrleistungen mit Zusatzversicherungen abgedeckt werden. Das Bundesgericht erkannte, in Bezug auf die Tagesteilpauschale bestehe eine solche Mehrleistung in der luxuriöseren Hotellerie (Einzelzimmer, besserer Service); diese Leistungen gingen über die obligatorische Krankenversicherung hinaus und würden vom Tarifschutz nicht erfasst (BGE 130 I 306 E. 2.1 S. 310). In Bezug auf die Arzthonorare stelle die freie Arztwahl im stationären Bereich eine ganz erhebliche Mehrleistung dar, welche den Zuschlag rechtfertige (BGE 130 I 306 E. 2.2 S. 310 f.). Diese Erwägungen könnten darauf schliessen lassen, dass das Bundesgericht auch bei stationären Behandlungen für die Zulässigkeit höherer Tarife echte Mehrleistungen voraussetzt. Indessen kann die bundesgerichtliche Argumentation auch einfach auf die von der damaligen Beschwerdeführerin erhobenen Rügen zurückzuführen sein. Eine ausdrückliche Aufgabe der Unterscheidung von stationärer und ambulanter Behandlung lässt sich diesem Entscheid jedenfalls nicht entnehmen.
3.7.5 In den Urteilen RKUV 2005 S. 15, K 141/02 E. 7.3 und 8.2.2 sowie SZS 2005 S. 464, K 140/02 E. 7.3 und 8.2.2 erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, auch bei teilstationärer Behandlung sei für die reine Behandlung - gleich wie bei ambulanter Behandlung und im Unterschied zum Aufenthalt - eine Unterscheidung von Privat- und Kassentarif nicht zulässig, sondern es seien alle Leistungen, die überhaupt in den Leistungsumfang der OKP gehören, nach Kassentarif abzurechnen; eine Abrechnung ausserhalb dieses Tarifs sei für die Privatabteilung nur zulässig, wenn es um die Vergütung echter Mehr-leistungen gehe. Wenn das Spital geltend macht, es seien nicht nur Leistungen "an Stelle" der Leistungen nach Art. 34 KVG erfolgt, sondern echte Mehrleistungen erbracht worden, habe es diese detailliert darzulegen. Dies wurde mit der abrechnungsmässigen und tarifrechtlichen (Art. 49 Abs. 5 KVG) Gleichstellung von teilstationärer und ambulanter Leistung begründet. Hingegen wurde die in BGE 126 III 350 getroffene Unterscheidung von ambulanter und stationärer Behandlung nicht in Frage gestellt (RKUV 2005 S. 15, K 141/02; SZS 2005 S. 464, K 140/02; je E. 6.1 und 7.2).
3.7.6 Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf BGE 132 V 352. Dort war ebenfalls umstritten, ob der Leistungserbringer von einer Privatpatientin höhere Vergütungen als nach OKP-Tarif verlangen könne. Das Eidg. Versicherungsgericht führte aus, der Tarifschutz gelte in Bezug auf den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung; er gelte auch beim Aufenthalt in einer privaten oder halbprivaten Abteilung in dem Sinne, dass der Versicherer nach KVG diejenigen Kosten übernehmen müsse, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten. Hingegen würden diejenigen Leistungen, die über den Umfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgingen, nicht vom Tarifschutz erfasst (BGE 132 V 352 E. 2.5.1 S. 355). Die Frage, ob überhaupt eine über den obligatorischen Bereich hinausgehende (und allenfalls aus der Zusatzversicherung zu deckende) Leistung erbracht worden sei, könne aber nicht unabhängig davon geprüft werden, wie weit der Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehe. Erweise sich nämlich, dass sämtliche im konkreten Fall erbrachten Leistungen zum obligatorisch versicherten Leistungsumfang gehörten, bleibe von vornherein kein Raum mehr dafür, über den Tarif der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehende zusätzliche Leistungen in Rechnung zu stellen; ein solches Vorgehen verstosse gegen den Tarifschutz von Art. 44 Abs. 1 KVG (BGE 132 V 352 E. 2.5.2 S. 355). Die Frage, ob sich der Leistungserbringer mit dem OKP-Tarif begnügen oder von der Patientin bzw. Zusatzversicherung eine darüber hinausgehende Vergütung beanspruchen könne, sei gleichbedeutend mit der Frage, ob die vom Spital geltend gemachten Leistungen eine über die Grundleistung hinausgehende Mehrleistung darstellten, was von der Frage abhänge, wie weit der von der Grundversicherung zu deckende Leistungsumfang reiche (BGE 132 V 352 E. 2.5.4 S. 356). In jenem Fall ging es freilich nur um die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG, nicht um die materielle Beurteilung. Mit der möglicherweise missverständlichen Formulierung wurde hingegen nicht die bisherige Rechtsprechung in Frage gestellt. Dies ergibt sich auch aus BGE 134 V 269, wo es ebenfalls um die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG ging. Das Bundesgericht verneinte diese, weil der Tarifschutz nach Art. 44 Abs. 1 KVG nur für "Leistungen nach diesem Gesetz" gelte, nicht aber für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen würden (BGE 134 V 269 E. 2.4 S. 273).
3.7.7 Insgesamt bestätigt die Rechtsprechung die bisherige Auslegung, wonach im stationären Bereich für die Behandlung und Pflege auf der Privat- oder Halbprivatabteilung nicht die KVG-Tarife gemäss Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG verbindlich sind (E. 3.3.2). Im Rahmen der stationären Behandlung auf der Privatabteilung bezeichnet der Begriff "Leistungen nach diesem Gesetz" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 KVG demnach nicht ein bestimmtes Paket von medizinischen Massnahmen, welche abschliessend aufgrund des KVG-Tarifs vergütet werden, sondern einen finanziellen Betrag, auf den auch der Privatversicherte Anspruch hat.
3.8 Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, kann es auch im Bereich der Privatabteilung nicht angehen, eine Leistung doppelt zu verrechnen, das heisst unter dem Titel Privatabteilung bzw. Zusatzversicherung eine Leistung zusätzlich in Rechnung zu stellen, die durch die OKP bereits vollumfänglich bezahlt ist. Insoweit ist der Leistungsumfang betroffen. Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, wie (nach welchem Tarif) diese Leistung in Rechnung gestellt wird. Dies beantwortet sich auf der Privatabteilung des Spitals X. nach der kantonalen Regelung und somit anders als auf der allgemeinen Abteilung, wo der Tarif gemäss KVG anwendbar ist. Vorliegend kann dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, er habe den streitigen Transport zweimal, nämlich einerseits mit der Pauschale und andererseits zusätzlich einzeln, in Rechnung gestellt. Denn die Tagesteilpauschale auf der Privatabteilung (Fr. 605.- in der 1. und Fr. 500.- in der 2. Pflegeklasse; Ziff. 1.2.1 Anhang 1 STV/BL; tatsächlich wurde unter Berücksichtigung des OKP-Beitrages von Fr. 383.- eine Tagesteilpauschale von Fr. 222.- in Rechnung gestellt), welche Unterkunft, Verpflegung und Pflege im üblichen Ausmass abdeckt (§ 4 lit. c STV/BL), ist tiefer als die Tagesvollpauschale auf der allgemeinen Abteilung (Fr. 750.-; Ziff. 1.1.1 Anhang 1 STV/BL; bzw. Fr. 383.- gemäss Anhang 1.A Spitaltaxvertrag, wobei dort der gleich hohe Sockelbeitrag des Kantons hinzukommt), welche auch den streitigen Transport mitumfassen würde (§ 4 lit. a STV/BL; Anhang 1.B.k Spitaltaxvertrag). Es kann nicht ernsthaft erwartet werden, dass mit einer tieferen (und selbst mit einer der Allgemeinabteilung entsprechenden) Pauschale der höhere Hotelkomfort der Privatabteilung und zusätzlich alle Nebenleistungen abgedeckt würden. Es handelt sich vielmehr beim Allgemein- und beim Privattarif um zwei grundsätzlich, von der ganzen Tarifstruktur her verschiedene Tarifsysteme, die nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sind (BRUNNSCHWEILER, a.a.O., Rz. 22-24). Die umstrittene Rechnung für den Transport könnte deshalb ohnehin nicht einfach storniert werden, wie das die Beschwerdeführerin beantragt. Es müsste vielmehr der OKP-Tarif in Rechnung gestellt und zusätzlich ein Tarif für die Mehrkosten der privaten Abteilung aufgestellt und ein entsprechender Betrag berechnet werden. Abgesehen davon, dass das Gesetz nach dem Gesagten keine Grundlage für Tarifvorschriften auf der Privatabteilung bietet, hätte ein solches Vorgehen zudem den Nachteil, dass bei jedem einzelnen im Privatabteilungstarif enthaltenen Rechnungsposten diskutiert und entschieden werden müsste, ob es sich um eine zulässige Mehrleistung gegenüber dem OKP-Leistungskatalog handelt.
3.9 Es trifft zu, dass die unterschiedliche Tarifierungsart für Allgemein- und Privatabteilung die Übersichtlichkeit und Transparenz der Rechnungsstellung nicht gerade erhöht. Es mag auch stimmen, dass Spitäler mit den Privatabteilungen bzw. aus den Zusatzversicherungen die Kosten der Pflichtleistungen quersubventionieren (PIUS GYGER, Tarife im Spitalbereich im Spannungsfeld zwischen Wettbewerb und Regulierung, in: Tarife im Gesundheitsrecht, 2002, S. 66 f.; vgl. auch Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 10. Oktober 2003 E. 9.3.9, in: RPW 2003/4 S. 884 f.). Das ist aus der Sicht der Privatpatienten und der Zusatzversicherer unerwünscht, doch wird dadurch die Zielsetzung des KVG nicht tangiert (E. 3.4) und der Tarifschutz nicht verletzt, da dieser nach dem Gesagten bei stationärer Behandlung in der Privatabteilung nur darin besteht, dass der Patient zu Lasten der OKP diejenige Vergütung erhält, die er erhalten würde, wenn er sich in der Allgemeinabteilung aufgehalten hätte. Der Beschwerdegegner hat der Krankenkasse eine entsprechende Rechnung zugestellt, welche in Bezug auf die Einhaltung des KVG- Tarifs überprüfbar ist und offenbar diesbezüglich nicht zu Beanstandungen Anlass gab. Im Übrigen ist der Patient bzw. sein Zusatzversicherer auch dann nicht schutzlos jeglichen Preisforderungen der Leistungserbringer ausgesetzt, wenn die Privatabteilungstarife nicht dem KVG und seinem Tarifschutz unterstehen. Es ist denkbar, dass die Tarife zwischen Leistungserbringern und Zusatzversicherern vertraglich ausgehandelt werden (EUGSTER, SZS 2005 S. 473 f.). Sodann stellen Tarife bei öffentlich-rechtlichen Leistungserbringern Verwaltungsgebühren dar, welche den allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen des Kostendeckungsprinzips und des Äquivalenzprinzips unterstehen und auf dem Wege der ordentlichen öffentlichen Rechtspflege auf Einhaltung dieser Prinzipien hin überprüfbar sind (BGE 134 V 269 E. 2.6 und 2.8 S. 275 ff.; BGE 129 I 346 E. 5 S. 353 ff.). Ferner können solche Tarife kartellrechtlich überprüft werden, jedenfalls solange sie nicht vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) darstellen, was nur zurückhaltend angenommen wird (BGE 129 II 497 E. 3.3.3 S. 516). Die Praxis der Wettbewerbsbehörden hat denn auch für den (halb-) privaten Bereich weder im KVG noch in kantonalen Tarifen für zusatzversicherte Spitalleistungen derartige vorbehaltene Vorschriften erblickt (RPW 2003/4 S. 863 ff.; 2006/3 S. 514 ff. und 525). Stattdessen betont sie die Unterscheidung der Grundversicherung, welche dem KVG untersteht und Tarifschutz sowie Kontrahierungszwang kennt, von der Zusatzversicherung, welche dem VVG (SR 221.229.1) und dem Wettbewerbsrecht untersteht (SCHALLER/TAGMANN, Kartellrecht und öffentliches Recht - neuere Praxis im Bereich des Gesundheitswesens, AJP 2004 S. 708 ff.; FRANK J. STÜSSI, Tarife und Wettbewerb, in: Tarife im Gesundheitsrecht, 2002, S. 79 f.; RPW 2008/4 S. 549 und 556). Das bekräftigt zusätzlich die aus dem Vorangehenden gefolgerte Trennung von KVG-tarifgeschützter Grundversicherung und nicht tarifgeschützter Zusatzversicherung.
3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es jedenfalls unter der hier noch massgebenden, bis Ende 2008 geltenden Rechtslage (E. 1.1) nicht gegen das KVG (insbesondere dessen Art. 44 Abs. 1) verstösst, wenn ein Spital die auf der Privat- oder Halbprivatabteilung erbrachten Behandlungs- und Pflegeleistungen nach einem Einzelleistungstarif (nebst einer Tagesteilpauschale) und nicht nach dem OKP-Tarif gemäss Art. 49 KVG in Rechnung stellt. Ob die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Änderung des KVG vom 21. Dezember 2007 an der dargelegten Rechtslage etwas geändert hat, ist hier nicht zu untersuchen.
4. Wenn nach dem Gesagten die streitige Rechnung Art. 44 KVG nicht verletzt, weil die Tarifierung nicht dem KVG untersteht, dann kann auch Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG (Gleichbehandlung der Versicherten) nicht verletzt sein: Denn erstens richtet sich diese Vorschrift nicht an die Leistungserbringer, sondern an die Versicherer und zweitens gilt sie nur im Geltungsbereich des KVG, was hier - wie ausgeführt - nicht der Fall ist.
5. Richtet sich somit die Tarifierung für die umstrittene Leistung nach kantonalem Recht, ist der Beschwerdegegner weder aufgrund des KVG noch sonst wie aufgrund bundesrechtlicher Vorschriften verpflichtet, die fragliche Rechnung zu stornieren, wie das die Beschwerdeführerin beantragt. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Klage abgewiesen. Sie hat allerdings darüber hinaus auch festgestellt, dass das Spital dem Versicherten die Kosten für den Verlegungstransport in der Höhe von Fr. 255.- zu Recht in Rechnung gestellt habe. Sie ist damit über das Klagebegehren hinausgegangen. Dabei hat sie aber kantonales Recht angewendet, welches das Bundesgericht nicht von Amtes wegen überprüft (Art. 106 Abs. 2 BGG). Da auch die Beschwerdeführerin die Vereinbarkeit der streitigen Rechnung mit dem kantonalen Recht nicht beanstandet, besteht kein Anlass zu Weiterungen. Festzuhalten bleibt immerhin, dass das vorinstanzliche Urteil nicht einen Vollstreckungstitel gegen den Versicherten darstellen oder diesem gegenüber Rechtskraft entfalten kann, da er in das vorinstanzliche Verfahren gar nicht einbezogen war. Insoweit ist der angefochtene Entscheid zu präzisieren.
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de
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Art. 89 cpv. 1 e art. 44 cpv. 1 LAMal; competenza del tribunale arbitrale. Sebbene non sia in discussione una presa a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, il tribunale arbitrale secondo l'art. 89 LAMal è competente a giudicare la portata della protezione tariffale dell'art. 44 cpv. 1 LAMal (consid. 1.2).
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it
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social security law
| 2,009
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,550
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135 V 465
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135 V 465
Regeste b
Art. 6 UVG; Art. 6 EMRK; Umfang der Untersuchungspflicht. Es ist zulässig und verstösst insbesondere nicht gegen Art. 6 EMRK, in einem Streit über Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Unfallversicherung die Frage, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den geklagten Beschwerden besteht, offenzulassen mit der Begründung, ein allfälliger natürlicher Kausalzusammenhang wäre nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich (E. 5.1).
Sachverhalt ab Seite 466
A. Der 1963 geborene V. war als Schweisser der A. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als am 18. Oktober 2002 ein Metallgeländer, an dem er arbeitete, umstürzte und ihn an Nacken und Hinterkopf traf. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Der Versicherte konnte seine angestammte Arbeit am 4. November 2002 wieder voll aufnehmen.
V. war weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sich am 3. September 2003 bei Montagearbeiten eine Kette löste und ihn unterhalb des linken Auges traf. Auch für die Folgen dieses Ereignisses anerkannte die SUVA ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese jedoch mit Verfügung vom 6. Oktober 2006 und Einspracheentscheid vom 21. Februar 2007 per 31. Oktober 2006 ein, da die darüber hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht adäquat kausal durch ein Unfallereignis verursacht worden seien.
B. Die von V. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 27. Januar 2009 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt V. sinngemäss, die SUVA sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihre Leistungen auch über den 31. Oktober 2006 hinaus zu erbringen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz stellte in umfassender Würdigung der gesamten medizinischen Akten fest, dass die vom Versicherten über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht auf einen im Sinne der Rechtsprechung organisch nachweisbaren Unfallschaden zurückzuführen sind und dass nach dem 31. Oktober 2006 durch eine Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten war. Der Beschwerdeführer bringt vor, das kantonale Gericht habe in seine Würdigung zu Unrecht auch die Berichte der SUVA-Ärzte Dres. med. O., K. und M., sowie den Austrittsbericht der Klinik B. vom 22. März 2005 miteinbezogen. Aufgrund des Arbeitsverhältnisses zwischen den berichtenden Ärzten und der Beschwerdegegnerin seien diese befangen. Den Berichten der versicherungsinternen Fachpersonen komme daher kein Beweiswert zu, sondern sie seien als reine Parteibehauptungen zu qualifizieren. Die Beschwerdegegnerin wäre verpflichtet gewesen, ein Gutachten bei einer unabhängigen Fachperson einzuholen. Indem sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf die Berichte der versicherungsinternen Ärzte abstützte, habe sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt und gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstossen.
4.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Bei der Prüfung der Begehren darf er auch den Sachverstand versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen einbeziehen. Bei den von diesen versicherungsinternen Ärztinnen und Ärzten erstellten Stellungnahmen handelt es sich indessen nicht um Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG; diese Bestimmung ist auf die Berichte der versicherungseigenen Fachpersonen nicht anwendbar (BGE 135 V 254 E. 3.4.1 S. 258 f.).
4.3 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers enthalten weder Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK Vorschriften darüber, welche Beweismittel im Gerichtsverfahren zulässig sind und wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind (vgl. bezüglich der EMRK: Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] Viorel Bruzo gegen Rumänien vom 30. Juni 2009 § 137, und Bykov gegen Russland vom 10. März 2009 § 88; je mit weiteren Hinweisen). Die Weigerung eines Gerichts, dem Antrag einer Partei auf Einholung eines Gerichtsgutachtens über einen streitigen Sachverhalt stattzugeben, verstösst dann nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn das Verfahren insgesamt noch als fair qualifiziert werden kann (Urteil des EGMR H. gegen Frankreich vom 24. Oktober 1989, Serie A Bd. 162 § 61).
4.3.1 Art. 6 Ziff. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten jedoch, für ein faires Gerichtsverfahren zu sorgen. Ein Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren bildet der Grundsatz der Waffengleichheit (Urteile des EGMR Bönisch gegen Österreich vom 6. Mai 1985 § 32; Brandstetter gegen Österreich vom 28. August 1991, Serie A Bd. 211 § 66; Lasmane gegen Lettland vom 6. Juni 2002 und Abbasov gegen
Aserbaidschan vom 17. April 2008 § 30). Dieser soll nicht nur eine formale Gleichheit der prozessualen Rechtspositionen der Parteien in einem Gerichtsverfahren gewährleisten, sondern weiter gehend auch ihre durch das Gericht zu verwirklichende materielle Gleichwertigkeit im Sinne einer prozessualen Chancengleichheit. Das Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen ist geprägt durch ein relativ hohes Mass an Ungleichheit zwischen den Beteiligten zu Gunsten der Verwaltung, weil regelmässig eine versicherte Person gegen einen Sozialversicherungsträger prozessiert, der eine von ihr begehrte Leistung abgelehnt hat. Dieser versicherten Person, die sich oftmals in einer schwierigen sozialen Lage befindet und nur über geringe finanzielle Mittel verfügt, steht eine spezialisierte Fachverwaltung mit erheblichen finanziellen Ressourcen, besonders ausgebildeten Sachbearbeitern und entsprechend geschulten juristischen und medizinischen Fachpersonen gegenüber (vgl. auch das Urteil des deutschen Bundessozialgerichts B 2 U 8/07 R vom 5. Februar 2008 E. 37). Allerdings verpflichtet Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Vertragsstaaten nicht, eine vollständige Waffengleichheit zwischen den Parteien herzustellen. Aus der Konvention ergibt sich jedoch ein Anspruch der versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus der sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten ohne gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten klar benachteiligt zu sein (Urteile des EGMR Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich vom 15. Mai 2005, Recueil CourEDH 2005-II S. 45 § 62, und Yvon gegen Frankreich vom 24. April 2003, Recueil CourEDH 2003-V S. 29 § 31 mit weiteren Hinweisen).
4.3.2 Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist es grundsätzlich zulässig, dass ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise abstellt und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichtet (vgl. auch ROK BEZGOVSEK, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das steuerrechtliche Verfahren, 2002, S. 87 und 297 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat jedoch gemäss Art. 29 Abs. 2 BV das Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen). Das Gericht ist seinerseits angehalten, entscheiderhebliche Beweise tatsächlich zu würdigen (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, 1995, S. 326 mit weiteren Hinweisen).
4.4 Auch wenn die Rechtsprechung den Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen stets Beweiswert zuerkannt hat, so ist doch zu betonen, dass ihnen praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach Art. 44 ATSG vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zukommt (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 ff.; BGE 122 V 157 E. 1c S. 160 ff.). So hat die Rechtsprechung bezüglich Gerichtsgutachten ausgeführt, das Gericht weiche "nicht ohne zwingende Gründe" von den Einschätzungen des medizinischen Experten ab (BGE 125 V 351 E. 3b/aa S. 352 f.). Auch der EGMR hat diesbezüglich erwogen, der Meinung eines von einem Gericht ernannten Experten komme bei der Beweiswürdigung vermutungsweise hohes Gewicht zu (Urteile Sara Lind Eggertsdóttir gegen Island vom 5. Juli 2007 § 44, und Shulepova
gegen Russland vom 11. März 2009 § 62). Hinsichtlich von Versicherungsträgern im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholter, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechender, Gutachten externer Spezialärzte wurde festgehalten, das Gericht dürfe diesen Gutachten vollen Beweiswert zuerkennen, solange "nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit" der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb S. 353 mit weiteren Hinweisen). Zur Frage der Berichte und Gutachten versicherungsinterner Fachpersonen wurde der Grundsatz betont, wonach ein Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt (BGE 125 V 351 E. 3b/ee S. 353 ff.). Auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK folgt nicht, dass solche Stellungnahmen in jedem Fall unbeachtlich wären (erwähntes Urteil Sara Lind Eggertsdóttir § 51). Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 122 V 157 E. 1d S. 162 f.).
4.5 Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Diese von der versicherten Person eingereichten Beweismittel stammen regelmässig von behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen, die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a S. 352. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3a/cc S. 353 mit weiteren Hinweisen), wird im Streitfall eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte denn auch kaum je in Frage kommen.
4.6 Diese Erfahrungstatsache befreit das Gericht indessen nicht von seiner Pflicht zu einer korrekten Beweiswürdigung, bei der auch die von der versicherten Person aufgelegten Berichte mitzuberücksichtigen sind. Diese sind daraufhin zu prüfen, ob sie auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Feststellungen versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte wecken. Es würde einen Verstoss gegen die Waffengleichheit und somit eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bedeuten, die Eignung der Berichte der behandelnden Ärztinnen und Ärzte zur Weckung derartiger Zweifel von letztlich unerfüllbaren Anforderungen abhängig zu machen. Wird die Schlüssigkeit der Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen durch einen nachvollziehbaren Bericht eines behandelnden Arztes in Zweifel gezogen, so genügt deshalb der pauschale Hinweis auf dessen auftragsrechtliche Stellung nicht, um solche Zweifel auszuräumen. Ebenfalls kann nicht bloss darauf verwiesen werden, diese Berichte erfüllten die Anforderungen an Gutachten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 nicht oder nur unvollständig. Damit die versicherte Person eine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber dem Versicherungsträger klar benachteiligt zu sein (E. 4.3.1 i.f.), darf bei Bestand solcher Zweifel nicht aufgrund der von der versicherten Person aufgelegten Berichte einerseits und der versicherungsinternen medizinischen Berichte andererseits eine abschliessende Beweiswürdigung vorgenommen werden. Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht vielmehr entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (E. 4.4 i.f.).
4.7 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Einbezug der Berichte der Ärzte, die in einem Anstellungsverhältnis zur Beschwerdegegnerin stehen, in die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Diesen Berichten kommt nach dem Gesagten zwar nicht derselbe Beweiswert wie einem im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholten Gutachten externer Fachpersonen oder gar wie einem Gerichtsgutachten zu, sie sind aber soweit zu berücksichtigen, als auch nicht geringe Zweifel an der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerungen bestehen.
4.8 Da auch Dr. med. S., Spezialarzt FMH für Neurologie, als Konsiliararzt des behandelnden Arztes in seinem Bericht vom 23. Oktober 2006 ausdrücklich nicht von einer organischen Genese der persistierenden Beschwerden ausgeht und somit die Schlussfolgerungen der internen Ärzte bestätigt, bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen Feststellungen durch das kantonale Gericht, womit keine Notwendigkeit für weitere Abklärungen besteht.
5.
5.1 Die Vorinstanz liess die Frage, ob die über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten, medizinisch nicht hinreichend nachweisbaren Beschwerden natürlich kausal durch die beiden Unfallereignisse verursacht worden sind, offen, da ein allfälliger Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist diese Vorgehensweise grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 8C_80/2009 vom 5. Juni 2009 E. 5 und 8C_698/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3): Gemäss einem allgemeinen Grundsatz ist lediglich über für den Ausgang des Verfahrens erhebliche Tatsachen Beweis zu führen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 21/02 vom 11. Dezember 2002 E 3.2; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 165 zu Art. 6 EMRK). Steht aber aufgrund einer speziellen Adäquanzprüfung fest, dass ein allfällig bestehender natürlicher Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre, ist die Frage, ob der natürliche Kausalzusammenhang tatsächlich besteht, nicht entscheidrelevant. Anders ist lediglich in jenen Fällen zu entscheiden, in denen der Sachverhalt für eine einwandfreie Adäquanzprüfung nicht hinreichend abgeklärt ist (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_151/2009 vom 7. Mai 2009 E. 2.1).
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Regeste a
Art. 43 f. ATSG; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Beweiswürdigung. Auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte besteht im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen kein förmlicher Anspruch auf versicherungsexterne Begutachtung. Eine solche ist indessen anzuordnen, wenn auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen bestehen (E. 4).
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social security law
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135 V 465
Regeste b
Art. 6 UVG; Art. 6 EMRK; Umfang der Untersuchungspflicht. Es ist zulässig und verstösst insbesondere nicht gegen Art. 6 EMRK, in einem Streit über Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Unfallversicherung die Frage, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den geklagten Beschwerden besteht, offenzulassen mit der Begründung, ein allfälliger natürlicher Kausalzusammenhang wäre nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich (E. 5.1).
Sachverhalt ab Seite 466
A. Der 1963 geborene V. war als Schweisser der A. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als am 18. Oktober 2002 ein Metallgeländer, an dem er arbeitete, umstürzte und ihn an Nacken und Hinterkopf traf. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Der Versicherte konnte seine angestammte Arbeit am 4. November 2002 wieder voll aufnehmen.
V. war weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sich am 3. September 2003 bei Montagearbeiten eine Kette löste und ihn unterhalb des linken Auges traf. Auch für die Folgen dieses Ereignisses anerkannte die SUVA ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese jedoch mit Verfügung vom 6. Oktober 2006 und Einspracheentscheid vom 21. Februar 2007 per 31. Oktober 2006 ein, da die darüber hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht adäquat kausal durch ein Unfallereignis verursacht worden seien.
B. Die von V. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 27. Januar 2009 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt V. sinngemäss, die SUVA sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihre Leistungen auch über den 31. Oktober 2006 hinaus zu erbringen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz stellte in umfassender Würdigung der gesamten medizinischen Akten fest, dass die vom Versicherten über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht auf einen im Sinne der Rechtsprechung organisch nachweisbaren Unfallschaden zurückzuführen sind und dass nach dem 31. Oktober 2006 durch eine Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten war. Der Beschwerdeführer bringt vor, das kantonale Gericht habe in seine Würdigung zu Unrecht auch die Berichte der SUVA-Ärzte Dres. med. O., K. und M., sowie den Austrittsbericht der Klinik B. vom 22. März 2005 miteinbezogen. Aufgrund des Arbeitsverhältnisses zwischen den berichtenden Ärzten und der Beschwerdegegnerin seien diese befangen. Den Berichten der versicherungsinternen Fachpersonen komme daher kein Beweiswert zu, sondern sie seien als reine Parteibehauptungen zu qualifizieren. Die Beschwerdegegnerin wäre verpflichtet gewesen, ein Gutachten bei einer unabhängigen Fachperson einzuholen. Indem sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf die Berichte der versicherungsinternen Ärzte abstützte, habe sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt und gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstossen.
4.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Bei der Prüfung der Begehren darf er auch den Sachverstand versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen einbeziehen. Bei den von diesen versicherungsinternen Ärztinnen und Ärzten erstellten Stellungnahmen handelt es sich indessen nicht um Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG; diese Bestimmung ist auf die Berichte der versicherungseigenen Fachpersonen nicht anwendbar (BGE 135 V 254 E. 3.4.1 S. 258 f.).
4.3 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers enthalten weder Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK Vorschriften darüber, welche Beweismittel im Gerichtsverfahren zulässig sind und wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind (vgl. bezüglich der EMRK: Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] Viorel Bruzo gegen Rumänien vom 30. Juni 2009 § 137, und Bykov gegen Russland vom 10. März 2009 § 88; je mit weiteren Hinweisen). Die Weigerung eines Gerichts, dem Antrag einer Partei auf Einholung eines Gerichtsgutachtens über einen streitigen Sachverhalt stattzugeben, verstösst dann nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn das Verfahren insgesamt noch als fair qualifiziert werden kann (Urteil des EGMR H. gegen Frankreich vom 24. Oktober 1989, Serie A Bd. 162 § 61).
4.3.1 Art. 6 Ziff. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten jedoch, für ein faires Gerichtsverfahren zu sorgen. Ein Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren bildet der Grundsatz der Waffengleichheit (Urteile des EGMR Bönisch gegen Österreich vom 6. Mai 1985 § 32; Brandstetter gegen Österreich vom 28. August 1991, Serie A Bd. 211 § 66; Lasmane gegen Lettland vom 6. Juni 2002 und Abbasov gegen
Aserbaidschan vom 17. April 2008 § 30). Dieser soll nicht nur eine formale Gleichheit der prozessualen Rechtspositionen der Parteien in einem Gerichtsverfahren gewährleisten, sondern weiter gehend auch ihre durch das Gericht zu verwirklichende materielle Gleichwertigkeit im Sinne einer prozessualen Chancengleichheit. Das Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen ist geprägt durch ein relativ hohes Mass an Ungleichheit zwischen den Beteiligten zu Gunsten der Verwaltung, weil regelmässig eine versicherte Person gegen einen Sozialversicherungsträger prozessiert, der eine von ihr begehrte Leistung abgelehnt hat. Dieser versicherten Person, die sich oftmals in einer schwierigen sozialen Lage befindet und nur über geringe finanzielle Mittel verfügt, steht eine spezialisierte Fachverwaltung mit erheblichen finanziellen Ressourcen, besonders ausgebildeten Sachbearbeitern und entsprechend geschulten juristischen und medizinischen Fachpersonen gegenüber (vgl. auch das Urteil des deutschen Bundessozialgerichts B 2 U 8/07 R vom 5. Februar 2008 E. 37). Allerdings verpflichtet Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Vertragsstaaten nicht, eine vollständige Waffengleichheit zwischen den Parteien herzustellen. Aus der Konvention ergibt sich jedoch ein Anspruch der versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus der sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten ohne gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten klar benachteiligt zu sein (Urteile des EGMR Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich vom 15. Mai 2005, Recueil CourEDH 2005-II S. 45 § 62, und Yvon gegen Frankreich vom 24. April 2003, Recueil CourEDH 2003-V S. 29 § 31 mit weiteren Hinweisen).
4.3.2 Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist es grundsätzlich zulässig, dass ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise abstellt und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichtet (vgl. auch ROK BEZGOVSEK, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das steuerrechtliche Verfahren, 2002, S. 87 und 297 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat jedoch gemäss Art. 29 Abs. 2 BV das Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen). Das Gericht ist seinerseits angehalten, entscheiderhebliche Beweise tatsächlich zu würdigen (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, 1995, S. 326 mit weiteren Hinweisen).
4.4 Auch wenn die Rechtsprechung den Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen stets Beweiswert zuerkannt hat, so ist doch zu betonen, dass ihnen praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach Art. 44 ATSG vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zukommt (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 ff.; BGE 122 V 157 E. 1c S. 160 ff.). So hat die Rechtsprechung bezüglich Gerichtsgutachten ausgeführt, das Gericht weiche "nicht ohne zwingende Gründe" von den Einschätzungen des medizinischen Experten ab (BGE 125 V 351 E. 3b/aa S. 352 f.). Auch der EGMR hat diesbezüglich erwogen, der Meinung eines von einem Gericht ernannten Experten komme bei der Beweiswürdigung vermutungsweise hohes Gewicht zu (Urteile Sara Lind Eggertsdóttir gegen Island vom 5. Juli 2007 § 44, und Shulepova
gegen Russland vom 11. März 2009 § 62). Hinsichtlich von Versicherungsträgern im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholter, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechender, Gutachten externer Spezialärzte wurde festgehalten, das Gericht dürfe diesen Gutachten vollen Beweiswert zuerkennen, solange "nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit" der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb S. 353 mit weiteren Hinweisen). Zur Frage der Berichte und Gutachten versicherungsinterner Fachpersonen wurde der Grundsatz betont, wonach ein Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt (BGE 125 V 351 E. 3b/ee S. 353 ff.). Auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK folgt nicht, dass solche Stellungnahmen in jedem Fall unbeachtlich wären (erwähntes Urteil Sara Lind Eggertsdóttir § 51). Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 122 V 157 E. 1d S. 162 f.).
4.5 Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Diese von der versicherten Person eingereichten Beweismittel stammen regelmässig von behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen, die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a S. 352. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3a/cc S. 353 mit weiteren Hinweisen), wird im Streitfall eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte denn auch kaum je in Frage kommen.
4.6 Diese Erfahrungstatsache befreit das Gericht indessen nicht von seiner Pflicht zu einer korrekten Beweiswürdigung, bei der auch die von der versicherten Person aufgelegten Berichte mitzuberücksichtigen sind. Diese sind daraufhin zu prüfen, ob sie auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Feststellungen versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte wecken. Es würde einen Verstoss gegen die Waffengleichheit und somit eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bedeuten, die Eignung der Berichte der behandelnden Ärztinnen und Ärzte zur Weckung derartiger Zweifel von letztlich unerfüllbaren Anforderungen abhängig zu machen. Wird die Schlüssigkeit der Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen durch einen nachvollziehbaren Bericht eines behandelnden Arztes in Zweifel gezogen, so genügt deshalb der pauschale Hinweis auf dessen auftragsrechtliche Stellung nicht, um solche Zweifel auszuräumen. Ebenfalls kann nicht bloss darauf verwiesen werden, diese Berichte erfüllten die Anforderungen an Gutachten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 nicht oder nur unvollständig. Damit die versicherte Person eine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber dem Versicherungsträger klar benachteiligt zu sein (E. 4.3.1 i.f.), darf bei Bestand solcher Zweifel nicht aufgrund der von der versicherten Person aufgelegten Berichte einerseits und der versicherungsinternen medizinischen Berichte andererseits eine abschliessende Beweiswürdigung vorgenommen werden. Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht vielmehr entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (E. 4.4 i.f.).
4.7 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Einbezug der Berichte der Ärzte, die in einem Anstellungsverhältnis zur Beschwerdegegnerin stehen, in die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Diesen Berichten kommt nach dem Gesagten zwar nicht derselbe Beweiswert wie einem im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholten Gutachten externer Fachpersonen oder gar wie einem Gerichtsgutachten zu, sie sind aber soweit zu berücksichtigen, als auch nicht geringe Zweifel an der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerungen bestehen.
4.8 Da auch Dr. med. S., Spezialarzt FMH für Neurologie, als Konsiliararzt des behandelnden Arztes in seinem Bericht vom 23. Oktober 2006 ausdrücklich nicht von einer organischen Genese der persistierenden Beschwerden ausgeht und somit die Schlussfolgerungen der internen Ärzte bestätigt, bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen Feststellungen durch das kantonale Gericht, womit keine Notwendigkeit für weitere Abklärungen besteht.
5.
5.1 Die Vorinstanz liess die Frage, ob die über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten, medizinisch nicht hinreichend nachweisbaren Beschwerden natürlich kausal durch die beiden Unfallereignisse verursacht worden sind, offen, da ein allfälliger Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist diese Vorgehensweise grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 8C_80/2009 vom 5. Juni 2009 E. 5 und 8C_698/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3): Gemäss einem allgemeinen Grundsatz ist lediglich über für den Ausgang des Verfahrens erhebliche Tatsachen Beweis zu führen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 21/02 vom 11. Dezember 2002 E 3.2; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 165 zu Art. 6 EMRK). Steht aber aufgrund einer speziellen Adäquanzprüfung fest, dass ein allfällig bestehender natürlicher Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre, ist die Frage, ob der natürliche Kausalzusammenhang tatsächlich besteht, nicht entscheidrelevant. Anders ist lediglich in jenen Fällen zu entscheiden, in denen der Sachverhalt für eine einwandfreie Adäquanzprüfung nicht hinreichend abgeklärt ist (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_151/2009 vom 7. Mai 2009 E. 2.1).
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de
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Art. 43 s. LPGA; art. 6 par. 1 CEDH; appréciation des preuves. Même en tenant compte de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme, il n'existe pas, dans la procédure d'octroi ou de refus de prestations d'assurances sociales, de droit formel à une expertise menée par un médecin externe à l'assurance. Il convient toutefois d'ordonner une telle expertise si des doutes, mêmes faibles, subsistent quant à la fiabilité et à la pertinence des constatations médicales effectuées à l'interne (consid. 4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,552
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135 V 465
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135 V 465
Regeste b
Art. 6 UVG; Art. 6 EMRK; Umfang der Untersuchungspflicht. Es ist zulässig und verstösst insbesondere nicht gegen Art. 6 EMRK, in einem Streit über Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Unfallversicherung die Frage, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den geklagten Beschwerden besteht, offenzulassen mit der Begründung, ein allfälliger natürlicher Kausalzusammenhang wäre nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich (E. 5.1).
Sachverhalt ab Seite 466
A. Der 1963 geborene V. war als Schweisser der A. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als am 18. Oktober 2002 ein Metallgeländer, an dem er arbeitete, umstürzte und ihn an Nacken und Hinterkopf traf. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Der Versicherte konnte seine angestammte Arbeit am 4. November 2002 wieder voll aufnehmen.
V. war weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sich am 3. September 2003 bei Montagearbeiten eine Kette löste und ihn unterhalb des linken Auges traf. Auch für die Folgen dieses Ereignisses anerkannte die SUVA ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese jedoch mit Verfügung vom 6. Oktober 2006 und Einspracheentscheid vom 21. Februar 2007 per 31. Oktober 2006 ein, da die darüber hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht adäquat kausal durch ein Unfallereignis verursacht worden seien.
B. Die von V. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 27. Januar 2009 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt V. sinngemäss, die SUVA sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihre Leistungen auch über den 31. Oktober 2006 hinaus zu erbringen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz stellte in umfassender Würdigung der gesamten medizinischen Akten fest, dass die vom Versicherten über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht auf einen im Sinne der Rechtsprechung organisch nachweisbaren Unfallschaden zurückzuführen sind und dass nach dem 31. Oktober 2006 durch eine Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten war. Der Beschwerdeführer bringt vor, das kantonale Gericht habe in seine Würdigung zu Unrecht auch die Berichte der SUVA-Ärzte Dres. med. O., K. und M., sowie den Austrittsbericht der Klinik B. vom 22. März 2005 miteinbezogen. Aufgrund des Arbeitsverhältnisses zwischen den berichtenden Ärzten und der Beschwerdegegnerin seien diese befangen. Den Berichten der versicherungsinternen Fachpersonen komme daher kein Beweiswert zu, sondern sie seien als reine Parteibehauptungen zu qualifizieren. Die Beschwerdegegnerin wäre verpflichtet gewesen, ein Gutachten bei einer unabhängigen Fachperson einzuholen. Indem sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf die Berichte der versicherungsinternen Ärzte abstützte, habe sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt und gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstossen.
4.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Bei der Prüfung der Begehren darf er auch den Sachverstand versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen einbeziehen. Bei den von diesen versicherungsinternen Ärztinnen und Ärzten erstellten Stellungnahmen handelt es sich indessen nicht um Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG; diese Bestimmung ist auf die Berichte der versicherungseigenen Fachpersonen nicht anwendbar (BGE 135 V 254 E. 3.4.1 S. 258 f.).
4.3 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers enthalten weder Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK Vorschriften darüber, welche Beweismittel im Gerichtsverfahren zulässig sind und wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind (vgl. bezüglich der EMRK: Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] Viorel Bruzo gegen Rumänien vom 30. Juni 2009 § 137, und Bykov gegen Russland vom 10. März 2009 § 88; je mit weiteren Hinweisen). Die Weigerung eines Gerichts, dem Antrag einer Partei auf Einholung eines Gerichtsgutachtens über einen streitigen Sachverhalt stattzugeben, verstösst dann nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn das Verfahren insgesamt noch als fair qualifiziert werden kann (Urteil des EGMR H. gegen Frankreich vom 24. Oktober 1989, Serie A Bd. 162 § 61).
4.3.1 Art. 6 Ziff. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten jedoch, für ein faires Gerichtsverfahren zu sorgen. Ein Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren bildet der Grundsatz der Waffengleichheit (Urteile des EGMR Bönisch gegen Österreich vom 6. Mai 1985 § 32; Brandstetter gegen Österreich vom 28. August 1991, Serie A Bd. 211 § 66; Lasmane gegen Lettland vom 6. Juni 2002 und Abbasov gegen
Aserbaidschan vom 17. April 2008 § 30). Dieser soll nicht nur eine formale Gleichheit der prozessualen Rechtspositionen der Parteien in einem Gerichtsverfahren gewährleisten, sondern weiter gehend auch ihre durch das Gericht zu verwirklichende materielle Gleichwertigkeit im Sinne einer prozessualen Chancengleichheit. Das Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen ist geprägt durch ein relativ hohes Mass an Ungleichheit zwischen den Beteiligten zu Gunsten der Verwaltung, weil regelmässig eine versicherte Person gegen einen Sozialversicherungsträger prozessiert, der eine von ihr begehrte Leistung abgelehnt hat. Dieser versicherten Person, die sich oftmals in einer schwierigen sozialen Lage befindet und nur über geringe finanzielle Mittel verfügt, steht eine spezialisierte Fachverwaltung mit erheblichen finanziellen Ressourcen, besonders ausgebildeten Sachbearbeitern und entsprechend geschulten juristischen und medizinischen Fachpersonen gegenüber (vgl. auch das Urteil des deutschen Bundessozialgerichts B 2 U 8/07 R vom 5. Februar 2008 E. 37). Allerdings verpflichtet Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Vertragsstaaten nicht, eine vollständige Waffengleichheit zwischen den Parteien herzustellen. Aus der Konvention ergibt sich jedoch ein Anspruch der versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus der sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten ohne gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten klar benachteiligt zu sein (Urteile des EGMR Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich vom 15. Mai 2005, Recueil CourEDH 2005-II S. 45 § 62, und Yvon gegen Frankreich vom 24. April 2003, Recueil CourEDH 2003-V S. 29 § 31 mit weiteren Hinweisen).
4.3.2 Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist es grundsätzlich zulässig, dass ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise abstellt und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichtet (vgl. auch ROK BEZGOVSEK, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das steuerrechtliche Verfahren, 2002, S. 87 und 297 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat jedoch gemäss Art. 29 Abs. 2 BV das Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen). Das Gericht ist seinerseits angehalten, entscheiderhebliche Beweise tatsächlich zu würdigen (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, 1995, S. 326 mit weiteren Hinweisen).
4.4 Auch wenn die Rechtsprechung den Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen stets Beweiswert zuerkannt hat, so ist doch zu betonen, dass ihnen praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach Art. 44 ATSG vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zukommt (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 ff.; BGE 122 V 157 E. 1c S. 160 ff.). So hat die Rechtsprechung bezüglich Gerichtsgutachten ausgeführt, das Gericht weiche "nicht ohne zwingende Gründe" von den Einschätzungen des medizinischen Experten ab (BGE 125 V 351 E. 3b/aa S. 352 f.). Auch der EGMR hat diesbezüglich erwogen, der Meinung eines von einem Gericht ernannten Experten komme bei der Beweiswürdigung vermutungsweise hohes Gewicht zu (Urteile Sara Lind Eggertsdóttir gegen Island vom 5. Juli 2007 § 44, und Shulepova
gegen Russland vom 11. März 2009 § 62). Hinsichtlich von Versicherungsträgern im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholter, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechender, Gutachten externer Spezialärzte wurde festgehalten, das Gericht dürfe diesen Gutachten vollen Beweiswert zuerkennen, solange "nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit" der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb S. 353 mit weiteren Hinweisen). Zur Frage der Berichte und Gutachten versicherungsinterner Fachpersonen wurde der Grundsatz betont, wonach ein Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt (BGE 125 V 351 E. 3b/ee S. 353 ff.). Auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK folgt nicht, dass solche Stellungnahmen in jedem Fall unbeachtlich wären (erwähntes Urteil Sara Lind Eggertsdóttir § 51). Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 122 V 157 E. 1d S. 162 f.).
4.5 Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Diese von der versicherten Person eingereichten Beweismittel stammen regelmässig von behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen, die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a S. 352. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3a/cc S. 353 mit weiteren Hinweisen), wird im Streitfall eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte denn auch kaum je in Frage kommen.
4.6 Diese Erfahrungstatsache befreit das Gericht indessen nicht von seiner Pflicht zu einer korrekten Beweiswürdigung, bei der auch die von der versicherten Person aufgelegten Berichte mitzuberücksichtigen sind. Diese sind daraufhin zu prüfen, ob sie auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Feststellungen versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte wecken. Es würde einen Verstoss gegen die Waffengleichheit und somit eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bedeuten, die Eignung der Berichte der behandelnden Ärztinnen und Ärzte zur Weckung derartiger Zweifel von letztlich unerfüllbaren Anforderungen abhängig zu machen. Wird die Schlüssigkeit der Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen durch einen nachvollziehbaren Bericht eines behandelnden Arztes in Zweifel gezogen, so genügt deshalb der pauschale Hinweis auf dessen auftragsrechtliche Stellung nicht, um solche Zweifel auszuräumen. Ebenfalls kann nicht bloss darauf verwiesen werden, diese Berichte erfüllten die Anforderungen an Gutachten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 nicht oder nur unvollständig. Damit die versicherte Person eine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber dem Versicherungsträger klar benachteiligt zu sein (E. 4.3.1 i.f.), darf bei Bestand solcher Zweifel nicht aufgrund der von der versicherten Person aufgelegten Berichte einerseits und der versicherungsinternen medizinischen Berichte andererseits eine abschliessende Beweiswürdigung vorgenommen werden. Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht vielmehr entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (E. 4.4 i.f.).
4.7 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Einbezug der Berichte der Ärzte, die in einem Anstellungsverhältnis zur Beschwerdegegnerin stehen, in die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Diesen Berichten kommt nach dem Gesagten zwar nicht derselbe Beweiswert wie einem im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholten Gutachten externer Fachpersonen oder gar wie einem Gerichtsgutachten zu, sie sind aber soweit zu berücksichtigen, als auch nicht geringe Zweifel an der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerungen bestehen.
4.8 Da auch Dr. med. S., Spezialarzt FMH für Neurologie, als Konsiliararzt des behandelnden Arztes in seinem Bericht vom 23. Oktober 2006 ausdrücklich nicht von einer organischen Genese der persistierenden Beschwerden ausgeht und somit die Schlussfolgerungen der internen Ärzte bestätigt, bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen Feststellungen durch das kantonale Gericht, womit keine Notwendigkeit für weitere Abklärungen besteht.
5.
5.1 Die Vorinstanz liess die Frage, ob die über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten, medizinisch nicht hinreichend nachweisbaren Beschwerden natürlich kausal durch die beiden Unfallereignisse verursacht worden sind, offen, da ein allfälliger Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist diese Vorgehensweise grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 8C_80/2009 vom 5. Juni 2009 E. 5 und 8C_698/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3): Gemäss einem allgemeinen Grundsatz ist lediglich über für den Ausgang des Verfahrens erhebliche Tatsachen Beweis zu führen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 21/02 vom 11. Dezember 2002 E 3.2; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 165 zu Art. 6 EMRK). Steht aber aufgrund einer speziellen Adäquanzprüfung fest, dass ein allfällig bestehender natürlicher Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre, ist die Frage, ob der natürliche Kausalzusammenhang tatsächlich besteht, nicht entscheidrelevant. Anders ist lediglich in jenen Fällen zu entscheiden, in denen der Sachverhalt für eine einwandfreie Adäquanzprüfung nicht hinreichend abgeklärt ist (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_151/2009 vom 7. Mai 2009 E. 2.1).
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Art. 43 seg. LPGA; art. 6 n. 1 CEDU; apprezzamento delle prove. Anche tenendo conto della più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, nelle procedure concernenti l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni di assicurazioni sociali non sussiste un diritto formale di essere sottoposto a perizia medica esterna da parte dell'ente assicuratore. Una tale perizia deve tuttavia essere ordinata qualora sussistino anche solo i minimi dubbi riguardo all'attendibilità e alla concludenza delle attestazioni mediche interne dell'assicurazione (consid. 4).
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it
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social security law
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V
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135 V 473
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135 V 473
Sachverhalt ab Seite 474
A. Par décision du 1er mai 2007, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI) a refusé à G. l'octroi de toute rente ou mesure professionnelle. Représenté par DAS Protection juridique SA (ci-après: la DAS), l'assuré a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. Le mémoire était signé, au nom de la DAS, par une personne titulaire du brevet d'avocat. Par jugement du 6 décembre 2007, le recours a été rejeté. G., toujours représenté par la DAS, a recouru contre ce jugement au Tribunal fédéral, lequel, dans le dispositif de l'arrêt rendu le 4 février 2009, a notamment prévu que "3. L'intimé versera au recourant la somme de 2'800 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale" et que "4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance".
B. La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois ayant succédé, à partir du 1er janvier 2009, au Tribunal cantonal des assurances, l'affaire lui a été transmise pour l'exécution du ch. 4 du dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral. Donnant suite à une interpellation de la cour cantonale, la DAS a répondu, le 16 mars 2009, que le contrat d'assurance protection juridique conclu par l'assuré ne prévoyait aucune franchise, ni participation aux frais à charge de ce dernier pour les litiges couverts. En revanche, les conditions générales d'assurance prévoyaient que les participations aux frais obtenus par voie judiciaire ou transactionnelle, dont notamment les dépens, étaient acquises à la DAS. Par jugement du 25 mars 2009, la Cour des assurances sociales a prononcé que, pour la procédure de recours au Tribunal cantonal des assurances, il n'est pas alloué de dépens à G.
C. G., représenté par la DAS, interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut, principalement, à ce que l'OAI soit condamné à verser à G. des dépens pour la procédure de première instance, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire cantonale pour qu'elle statue sur la hauteur des dépens, et subsidiairement, à ce que le Tribunal fédéral fixe le montant des dépens.
L'OAI et la Cour des assurances sociales concluent au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En motivant le refus d'allouer des dépens à G. pour la procédure de recours en instance cantonale, la Cour des assurances sociales a d'abord relevé que le recourant ne doit pas supporter lui-même des frais d'avocat ou de représentant, ni d'autres frais directement liés à la procédure de recours cantonale. Elle a en outre considéré que la DAS n'avait pas mandaté un avocat pratiquant la représentation juridique au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) pour agir au nom de l'assuré. Le juge cantonal a ensuite relevé que, même en l'absence de frais d'avocat, il arrive que le Tribunal fédéral alloue des dépens pour l'instance fédérale à une partie représentée directement par son assurance protection juridique qui n'a pas elle-même mandaté un avocat. A son avis, on ne saurait toutefois déduire de ces arrêts que les tribunaux cantonaux doivent, dans le cadre du droit cantonal, allouer des dépens à une partie qui ne doit pas supporter de frais d'avocat ni d'autres frais. D'autres situations spéciales pouvaient se présenter, dans lesquelles le Tribunal fédéral avait rappelé, sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521), qu'une solution particulière se justifiait pour les assurés recourants représentés par certaines associations ou organisations d'aide aux invalides ou aux personnes handicapées, voire à certains organismes analogues, ceci compte tenu des besoins financiers de ces organismes régis par le droit privé, lesquels tiraient généralement leurs ressources des cotisations ou du soutien financier de leurs membres (ATF 126 V 11; ATF 122 V 278). Cependant, aucun motif d'appliquer cette jurisprudence par analogie dans l'affaire en cause n'était donné, puisqu'elle ne traite pas la question de la représentation par une assurance de protection juridique qui ne mandate pas un avocat. La Cour des assurances sociales a conclu que la définition de la notion de dépens de l'art. 61 let. g LPGA (RS 830.1) n'impose pas aux cantons d'allouer une indemnité à ce titre au recourant qui, représenté par son assurance de protection juridique, obtient gain de cause sans devoir participer aux frais de représentation ou de défense en justice. Enfin, l'instance cantonale a relevé que, pour le recourant personnellement, il est économiquement indifférent d'obtenir ou non l'allocation de dépens, puisqu'il n'a pas de frais à rembourser et qu'il s'est engagé contractuellement à céder à l'assureur les dépens éventuellement alloués.
2.2 Dans son recours, la DAS fait valoir que le jugement cantonal est constitutif d'une violation du droit fédéral, en particulier de l'art. 61 let. g LPGA. Elle considère qu'en matière d'assurance-invalidité, seul le droit fédéral définit les conditions dans lesquelles le recourant a droit à des dépens, l'allocation des dépens selon l'art. 61 let. g LPGA étant une obligation et non pas une simple faculté de l'autorité. Ainsi, lorsque l'assuré est représenté par des personnes qualifiées ou organismes dont le champ d'activité ressortit au droit privé et dont le financement repose sur des contributions de membres, celui-ci peut prétendre à des dépens. Selon l'argumentation du recourant, la notion de représentant qualifié doit être interprétée à la lumière du droit fédéral, et la jurisprudence rendue à propos de l'art. 68 LTF, d'après lequel le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe (al. 1), peut être appliquée par analogie. Or, le Tribunal fédéral avait reconnu à réitérées reprises, tant sous l'empire de l'OJ (art. 159 OJ) que de la LTF, la qualité de représentant qualifié aux assurances de protection juridique dont le champ d'activité ressortit au droit privé, tandis qu'il l'avait niée dans le cas d'une institution de droit public, l'organisme en question (l'Hospice général du canton de Genève) ne tirant en l'occurrence pas ses ressources des cotisations ou du soutien financier de ses membres, mais essentiellement de subventions étatiques destinées à lui permettre de mener à bien sa fonction d'organisme d'assistance publique (ATF 126 V 11). Le recourant conteste l'opinion de la juridiction de première instance dans la mesure où elle a refusé d'appliquer à son cas la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, respectivement du Tribunal fédéral, en invoquant le fait que celle-ci ne traite pas la question de la représentation par une assurance de protection juridique qui ne mandate pas un avocat. Elle relève que le Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud a reconnu la qualité de mandataire qualifié à la DAS dans un autre jugement qui lui a été notifié postérieurement au jugement querellé, que cette qualité a par ailleurs été admise par le Tribunal fédéral en statuant sur l'octroi de dépens en application de l'art. 68 LTF dans de nombreux arrêts et que, par souci de cohérence, la qualité de mandataire qualifié ne peut être accordée sur la base de l'art. 68 LTF d'une part, mais être refusée sur celle de l'art. 61 let. g LPGA d'autre part. Enfin, le recourant ne conteste pas que les cantons sont libres de fixer le montant des dépens, mais considère néanmoins que la notion d'ayant-droit n'est pas de la compétence des cantons et que, en tout état de cause, celle-ci est limitée par les exigences du droit fédéral, plus particulièrement de l'art. 61 let. g LPGA.
3.
3.1 Dans un arrêt du 27 janvier 1992, l'ancien Tribunal fédéral des assurances avait jugé, en se fondant sur l'art. 159 OJ, qu'un assuré représenté par l'avocat d'une assurance de protection juridique et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens (arrêt K 44/91 du 27 janvier 1992). Cette jurisprudence a été confirmée par un arrêt publié aux ATF 122 V 278 consid. 3e/aa p. 280, dans lequel il a été jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale que pour la procédure cantonale (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 80/95 du 12 juillet 1996 consid. 5, non publié in ATF 122 V 278, mais in VSI 1997 p. 36). En revanche, le Tribunal fédéral des assurances a nié ce droit dans le cas publié aux ATF 126 V 11 consid. 2 ss p. 11 ss, puisqu'il s'agissait en l'occurrence d'une institution de droit public. Depuis lors, cette jurisprudence a été confirmée à maintes reprises, tant sous le régime de l'art. 159 OJ qu'en application de l'art. 68 LTF (arrêts K 136/06 du 18 janvier 2008 consid. 6, non publié in ATF 134 V 72; C 284/05 du 25 avril 2006 consid. 3, non publié in DTA 2007 p. 46; C 154/04 du 12 juillet 2005 consid. 4 et I 333/03 du 9 septembre 2003 consid. 7; sous le régime de la LTF: arrêts 9C_853/2007 du 15 avril 2008 consid. 7, non publié in ATF 134 V 162; 8C_888/2008 du 14 août 2009 consid. 10 in fine; 8C_794/2008 du 29 janvier 2009 consid. 8; 8C_277/2008 du 4 décembre 2008 consid. 5 et 8C_370/2008 du 29 août 2008 consid. 5). Par ailleurs, il est arbitraire de refuser à une partie une indemnité à titre de dépens du seul fait qu'elle est au bénéfice d'une assurance de protection juridique (ATF 117 Ia 295 consid. 3 p. 296 s.).
3.2 Contrairement à l'opinion de la Cour des assurances sociales, la notion d'ayant droit à des dépens n'est pas de la compétence des cantons et la présente contestation ne porte dès lors pas sur l'application d'une norme de droit cantonal. De plus, il est de jurisprudence constante que les garanties de procédure minimales (art. 61 let. g LPGA) incluent un droit de la partie à l'obtention de dépens pour la procédure de première instance (cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, nos 116 et 120-122 ad art. 61 LPGA). Enfin, le raisonnement de la Cour des assurances sociales du canton de Vaud n'est pas convaincant dans la mesure où, dans son jugement, elle relève d'une part que la DAS n'avait pas mandaté un avocat pratiquant la représentation juridique au sens de l'art. 2 LLCA pour agir au nom de l'assuré et qu'il n'y avait dès lors aucun motif d'appliquer cette jurisprudence par analogie dans l'affaire en cause, mais d'autre part constate que le mémoire de recours en instance cantonale était signé, au nom de la DAS, par une personne titulaire du brevet d'avocat, en relevant par ailleurs, dans sa détermination du 14 août 2009, que la société représentant le recourant confie le suivi de ses dossiers à des juristes expérimentés ou titulaires du brevet d'avocat.
3.3 La cour cantonale a notamment considéré que, à la suite de l'entrée en vigueur de nouvelles règles de procédure cantonale, elle n'est pas liée par la jurisprudence exposée ci-dessus en raison du fait que, dans le cas d'espèce, le recourant n'était pas représenté par une personne qualifiée ou un organisme dont le champ d'activité ressortit au droit privé et dont la protection juridique est assurée par un avocat mandaté par cet organisme. Or, tel n'est pas le cas. En outre, les principes développés dans le cadre de l'OJ, applicables par analogie à l'art. 61 let. g LPGA et à l'art. 68 LTF, doivent être observés en l'occurrence. Dans ces conditions, en refusant d'allouer des dépens à G. pour la procédure de première instance, le Tribunal cantonal des assurances a violé le droit fédéral. Le recours est dès lors bien fondé et le jugement cantonal doit être annulé.
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fr
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Art. 61 lit. g ATSG; Art. 68 Abs. 1 BGG; Parteientschädigung und Rechtsschutzversicherung. Ist eine versicherte Person durch einen Anwalt einer Rechtsschutzversicherung vertreten, hat sie im Falle des Obsiegens sowohl für das Verfahren vor Bundesgericht als auch für das kantonale Verfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Frage der Entschädigungsberechtigung fällt nicht in die kantonale Zuständigkeit und betrifft nicht die Anwendung einer kantonalrechtlichen Norm, sofern die minimalen bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften (Art. 61 lit. g ATSG) ein Recht auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren beinhalten (E. 2 und 3).
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social security law
| 2,009
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 473
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135 V 473
Sachverhalt ab Seite 474
A. Par décision du 1er mai 2007, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI) a refusé à G. l'octroi de toute rente ou mesure professionnelle. Représenté par DAS Protection juridique SA (ci-après: la DAS), l'assuré a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. Le mémoire était signé, au nom de la DAS, par une personne titulaire du brevet d'avocat. Par jugement du 6 décembre 2007, le recours a été rejeté. G., toujours représenté par la DAS, a recouru contre ce jugement au Tribunal fédéral, lequel, dans le dispositif de l'arrêt rendu le 4 février 2009, a notamment prévu que "3. L'intimé versera au recourant la somme de 2'800 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale" et que "4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance".
B. La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois ayant succédé, à partir du 1er janvier 2009, au Tribunal cantonal des assurances, l'affaire lui a été transmise pour l'exécution du ch. 4 du dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral. Donnant suite à une interpellation de la cour cantonale, la DAS a répondu, le 16 mars 2009, que le contrat d'assurance protection juridique conclu par l'assuré ne prévoyait aucune franchise, ni participation aux frais à charge de ce dernier pour les litiges couverts. En revanche, les conditions générales d'assurance prévoyaient que les participations aux frais obtenus par voie judiciaire ou transactionnelle, dont notamment les dépens, étaient acquises à la DAS. Par jugement du 25 mars 2009, la Cour des assurances sociales a prononcé que, pour la procédure de recours au Tribunal cantonal des assurances, il n'est pas alloué de dépens à G.
C. G., représenté par la DAS, interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut, principalement, à ce que l'OAI soit condamné à verser à G. des dépens pour la procédure de première instance, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire cantonale pour qu'elle statue sur la hauteur des dépens, et subsidiairement, à ce que le Tribunal fédéral fixe le montant des dépens.
L'OAI et la Cour des assurances sociales concluent au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En motivant le refus d'allouer des dépens à G. pour la procédure de recours en instance cantonale, la Cour des assurances sociales a d'abord relevé que le recourant ne doit pas supporter lui-même des frais d'avocat ou de représentant, ni d'autres frais directement liés à la procédure de recours cantonale. Elle a en outre considéré que la DAS n'avait pas mandaté un avocat pratiquant la représentation juridique au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) pour agir au nom de l'assuré. Le juge cantonal a ensuite relevé que, même en l'absence de frais d'avocat, il arrive que le Tribunal fédéral alloue des dépens pour l'instance fédérale à une partie représentée directement par son assurance protection juridique qui n'a pas elle-même mandaté un avocat. A son avis, on ne saurait toutefois déduire de ces arrêts que les tribunaux cantonaux doivent, dans le cadre du droit cantonal, allouer des dépens à une partie qui ne doit pas supporter de frais d'avocat ni d'autres frais. D'autres situations spéciales pouvaient se présenter, dans lesquelles le Tribunal fédéral avait rappelé, sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521), qu'une solution particulière se justifiait pour les assurés recourants représentés par certaines associations ou organisations d'aide aux invalides ou aux personnes handicapées, voire à certains organismes analogues, ceci compte tenu des besoins financiers de ces organismes régis par le droit privé, lesquels tiraient généralement leurs ressources des cotisations ou du soutien financier de leurs membres (ATF 126 V 11; ATF 122 V 278). Cependant, aucun motif d'appliquer cette jurisprudence par analogie dans l'affaire en cause n'était donné, puisqu'elle ne traite pas la question de la représentation par une assurance de protection juridique qui ne mandate pas un avocat. La Cour des assurances sociales a conclu que la définition de la notion de dépens de l'art. 61 let. g LPGA (RS 830.1) n'impose pas aux cantons d'allouer une indemnité à ce titre au recourant qui, représenté par son assurance de protection juridique, obtient gain de cause sans devoir participer aux frais de représentation ou de défense en justice. Enfin, l'instance cantonale a relevé que, pour le recourant personnellement, il est économiquement indifférent d'obtenir ou non l'allocation de dépens, puisqu'il n'a pas de frais à rembourser et qu'il s'est engagé contractuellement à céder à l'assureur les dépens éventuellement alloués.
2.2 Dans son recours, la DAS fait valoir que le jugement cantonal est constitutif d'une violation du droit fédéral, en particulier de l'art. 61 let. g LPGA. Elle considère qu'en matière d'assurance-invalidité, seul le droit fédéral définit les conditions dans lesquelles le recourant a droit à des dépens, l'allocation des dépens selon l'art. 61 let. g LPGA étant une obligation et non pas une simple faculté de l'autorité. Ainsi, lorsque l'assuré est représenté par des personnes qualifiées ou organismes dont le champ d'activité ressortit au droit privé et dont le financement repose sur des contributions de membres, celui-ci peut prétendre à des dépens. Selon l'argumentation du recourant, la notion de représentant qualifié doit être interprétée à la lumière du droit fédéral, et la jurisprudence rendue à propos de l'art. 68 LTF, d'après lequel le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe (al. 1), peut être appliquée par analogie. Or, le Tribunal fédéral avait reconnu à réitérées reprises, tant sous l'empire de l'OJ (art. 159 OJ) que de la LTF, la qualité de représentant qualifié aux assurances de protection juridique dont le champ d'activité ressortit au droit privé, tandis qu'il l'avait niée dans le cas d'une institution de droit public, l'organisme en question (l'Hospice général du canton de Genève) ne tirant en l'occurrence pas ses ressources des cotisations ou du soutien financier de ses membres, mais essentiellement de subventions étatiques destinées à lui permettre de mener à bien sa fonction d'organisme d'assistance publique (ATF 126 V 11). Le recourant conteste l'opinion de la juridiction de première instance dans la mesure où elle a refusé d'appliquer à son cas la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, respectivement du Tribunal fédéral, en invoquant le fait que celle-ci ne traite pas la question de la représentation par une assurance de protection juridique qui ne mandate pas un avocat. Elle relève que le Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud a reconnu la qualité de mandataire qualifié à la DAS dans un autre jugement qui lui a été notifié postérieurement au jugement querellé, que cette qualité a par ailleurs été admise par le Tribunal fédéral en statuant sur l'octroi de dépens en application de l'art. 68 LTF dans de nombreux arrêts et que, par souci de cohérence, la qualité de mandataire qualifié ne peut être accordée sur la base de l'art. 68 LTF d'une part, mais être refusée sur celle de l'art. 61 let. g LPGA d'autre part. Enfin, le recourant ne conteste pas que les cantons sont libres de fixer le montant des dépens, mais considère néanmoins que la notion d'ayant-droit n'est pas de la compétence des cantons et que, en tout état de cause, celle-ci est limitée par les exigences du droit fédéral, plus particulièrement de l'art. 61 let. g LPGA.
3.
3.1 Dans un arrêt du 27 janvier 1992, l'ancien Tribunal fédéral des assurances avait jugé, en se fondant sur l'art. 159 OJ, qu'un assuré représenté par l'avocat d'une assurance de protection juridique et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens (arrêt K 44/91 du 27 janvier 1992). Cette jurisprudence a été confirmée par un arrêt publié aux ATF 122 V 278 consid. 3e/aa p. 280, dans lequel il a été jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale que pour la procédure cantonale (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 80/95 du 12 juillet 1996 consid. 5, non publié in ATF 122 V 278, mais in VSI 1997 p. 36). En revanche, le Tribunal fédéral des assurances a nié ce droit dans le cas publié aux ATF 126 V 11 consid. 2 ss p. 11 ss, puisqu'il s'agissait en l'occurrence d'une institution de droit public. Depuis lors, cette jurisprudence a été confirmée à maintes reprises, tant sous le régime de l'art. 159 OJ qu'en application de l'art. 68 LTF (arrêts K 136/06 du 18 janvier 2008 consid. 6, non publié in ATF 134 V 72; C 284/05 du 25 avril 2006 consid. 3, non publié in DTA 2007 p. 46; C 154/04 du 12 juillet 2005 consid. 4 et I 333/03 du 9 septembre 2003 consid. 7; sous le régime de la LTF: arrêts 9C_853/2007 du 15 avril 2008 consid. 7, non publié in ATF 134 V 162; 8C_888/2008 du 14 août 2009 consid. 10 in fine; 8C_794/2008 du 29 janvier 2009 consid. 8; 8C_277/2008 du 4 décembre 2008 consid. 5 et 8C_370/2008 du 29 août 2008 consid. 5). Par ailleurs, il est arbitraire de refuser à une partie une indemnité à titre de dépens du seul fait qu'elle est au bénéfice d'une assurance de protection juridique (ATF 117 Ia 295 consid. 3 p. 296 s.).
3.2 Contrairement à l'opinion de la Cour des assurances sociales, la notion d'ayant droit à des dépens n'est pas de la compétence des cantons et la présente contestation ne porte dès lors pas sur l'application d'une norme de droit cantonal. De plus, il est de jurisprudence constante que les garanties de procédure minimales (art. 61 let. g LPGA) incluent un droit de la partie à l'obtention de dépens pour la procédure de première instance (cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, nos 116 et 120-122 ad art. 61 LPGA). Enfin, le raisonnement de la Cour des assurances sociales du canton de Vaud n'est pas convaincant dans la mesure où, dans son jugement, elle relève d'une part que la DAS n'avait pas mandaté un avocat pratiquant la représentation juridique au sens de l'art. 2 LLCA pour agir au nom de l'assuré et qu'il n'y avait dès lors aucun motif d'appliquer cette jurisprudence par analogie dans l'affaire en cause, mais d'autre part constate que le mémoire de recours en instance cantonale était signé, au nom de la DAS, par une personne titulaire du brevet d'avocat, en relevant par ailleurs, dans sa détermination du 14 août 2009, que la société représentant le recourant confie le suivi de ses dossiers à des juristes expérimentés ou titulaires du brevet d'avocat.
3.3 La cour cantonale a notamment considéré que, à la suite de l'entrée en vigueur de nouvelles règles de procédure cantonale, elle n'est pas liée par la jurisprudence exposée ci-dessus en raison du fait que, dans le cas d'espèce, le recourant n'était pas représenté par une personne qualifiée ou un organisme dont le champ d'activité ressortit au droit privé et dont la protection juridique est assurée par un avocat mandaté par cet organisme. Or, tel n'est pas le cas. En outre, les principes développés dans le cadre de l'OJ, applicables par analogie à l'art. 61 let. g LPGA et à l'art. 68 LTF, doivent être observés en l'occurrence. Dans ces conditions, en refusant d'allouer des dépens à G. pour la procédure de première instance, le Tribunal cantonal des assurances a violé le droit fédéral. Le recours est dès lors bien fondé et le jugement cantonal doit être annulé.
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Art. 61 let. g LPGA; art. 68 al. 1 LTF; dépens et assurance de protection juridique. Une personne assurée représentée par l'avocat d'une assurance de protection juridique qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens tant pour la procédure de recours fédérale que pour la procédure cantonale. La notion d'ayant droit à des dépens n'est pas de la compétence des cantons et ne porte pas sur l'application d'une norme de droit cantonal, étant entendu que les garanties de procédure minimales ressortissant au droit fédéral (art. 61 let. g LPGA) incluent un droit de la partie à l'obtention de dépens pour la procédure de première instance (consid. 2 et 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 474
A. Par décision du 1er mai 2007, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI) a refusé à G. l'octroi de toute rente ou mesure professionnelle. Représenté par DAS Protection juridique SA (ci-après: la DAS), l'assuré a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. Le mémoire était signé, au nom de la DAS, par une personne titulaire du brevet d'avocat. Par jugement du 6 décembre 2007, le recours a été rejeté. G., toujours représenté par la DAS, a recouru contre ce jugement au Tribunal fédéral, lequel, dans le dispositif de l'arrêt rendu le 4 février 2009, a notamment prévu que "3. L'intimé versera au recourant la somme de 2'800 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale" et que "4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance".
B. La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois ayant succédé, à partir du 1er janvier 2009, au Tribunal cantonal des assurances, l'affaire lui a été transmise pour l'exécution du ch. 4 du dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral. Donnant suite à une interpellation de la cour cantonale, la DAS a répondu, le 16 mars 2009, que le contrat d'assurance protection juridique conclu par l'assuré ne prévoyait aucune franchise, ni participation aux frais à charge de ce dernier pour les litiges couverts. En revanche, les conditions générales d'assurance prévoyaient que les participations aux frais obtenus par voie judiciaire ou transactionnelle, dont notamment les dépens, étaient acquises à la DAS. Par jugement du 25 mars 2009, la Cour des assurances sociales a prononcé que, pour la procédure de recours au Tribunal cantonal des assurances, il n'est pas alloué de dépens à G.
C. G., représenté par la DAS, interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut, principalement, à ce que l'OAI soit condamné à verser à G. des dépens pour la procédure de première instance, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire cantonale pour qu'elle statue sur la hauteur des dépens, et subsidiairement, à ce que le Tribunal fédéral fixe le montant des dépens.
L'OAI et la Cour des assurances sociales concluent au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En motivant le refus d'allouer des dépens à G. pour la procédure de recours en instance cantonale, la Cour des assurances sociales a d'abord relevé que le recourant ne doit pas supporter lui-même des frais d'avocat ou de représentant, ni d'autres frais directement liés à la procédure de recours cantonale. Elle a en outre considéré que la DAS n'avait pas mandaté un avocat pratiquant la représentation juridique au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) pour agir au nom de l'assuré. Le juge cantonal a ensuite relevé que, même en l'absence de frais d'avocat, il arrive que le Tribunal fédéral alloue des dépens pour l'instance fédérale à une partie représentée directement par son assurance protection juridique qui n'a pas elle-même mandaté un avocat. A son avis, on ne saurait toutefois déduire de ces arrêts que les tribunaux cantonaux doivent, dans le cadre du droit cantonal, allouer des dépens à une partie qui ne doit pas supporter de frais d'avocat ni d'autres frais. D'autres situations spéciales pouvaient se présenter, dans lesquelles le Tribunal fédéral avait rappelé, sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521), qu'une solution particulière se justifiait pour les assurés recourants représentés par certaines associations ou organisations d'aide aux invalides ou aux personnes handicapées, voire à certains organismes analogues, ceci compte tenu des besoins financiers de ces organismes régis par le droit privé, lesquels tiraient généralement leurs ressources des cotisations ou du soutien financier de leurs membres (ATF 126 V 11; ATF 122 V 278). Cependant, aucun motif d'appliquer cette jurisprudence par analogie dans l'affaire en cause n'était donné, puisqu'elle ne traite pas la question de la représentation par une assurance de protection juridique qui ne mandate pas un avocat. La Cour des assurances sociales a conclu que la définition de la notion de dépens de l'art. 61 let. g LPGA (RS 830.1) n'impose pas aux cantons d'allouer une indemnité à ce titre au recourant qui, représenté par son assurance de protection juridique, obtient gain de cause sans devoir participer aux frais de représentation ou de défense en justice. Enfin, l'instance cantonale a relevé que, pour le recourant personnellement, il est économiquement indifférent d'obtenir ou non l'allocation de dépens, puisqu'il n'a pas de frais à rembourser et qu'il s'est engagé contractuellement à céder à l'assureur les dépens éventuellement alloués.
2.2 Dans son recours, la DAS fait valoir que le jugement cantonal est constitutif d'une violation du droit fédéral, en particulier de l'art. 61 let. g LPGA. Elle considère qu'en matière d'assurance-invalidité, seul le droit fédéral définit les conditions dans lesquelles le recourant a droit à des dépens, l'allocation des dépens selon l'art. 61 let. g LPGA étant une obligation et non pas une simple faculté de l'autorité. Ainsi, lorsque l'assuré est représenté par des personnes qualifiées ou organismes dont le champ d'activité ressortit au droit privé et dont le financement repose sur des contributions de membres, celui-ci peut prétendre à des dépens. Selon l'argumentation du recourant, la notion de représentant qualifié doit être interprétée à la lumière du droit fédéral, et la jurisprudence rendue à propos de l'art. 68 LTF, d'après lequel le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe (al. 1), peut être appliquée par analogie. Or, le Tribunal fédéral avait reconnu à réitérées reprises, tant sous l'empire de l'OJ (art. 159 OJ) que de la LTF, la qualité de représentant qualifié aux assurances de protection juridique dont le champ d'activité ressortit au droit privé, tandis qu'il l'avait niée dans le cas d'une institution de droit public, l'organisme en question (l'Hospice général du canton de Genève) ne tirant en l'occurrence pas ses ressources des cotisations ou du soutien financier de ses membres, mais essentiellement de subventions étatiques destinées à lui permettre de mener à bien sa fonction d'organisme d'assistance publique (ATF 126 V 11). Le recourant conteste l'opinion de la juridiction de première instance dans la mesure où elle a refusé d'appliquer à son cas la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, respectivement du Tribunal fédéral, en invoquant le fait que celle-ci ne traite pas la question de la représentation par une assurance de protection juridique qui ne mandate pas un avocat. Elle relève que le Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud a reconnu la qualité de mandataire qualifié à la DAS dans un autre jugement qui lui a été notifié postérieurement au jugement querellé, que cette qualité a par ailleurs été admise par le Tribunal fédéral en statuant sur l'octroi de dépens en application de l'art. 68 LTF dans de nombreux arrêts et que, par souci de cohérence, la qualité de mandataire qualifié ne peut être accordée sur la base de l'art. 68 LTF d'une part, mais être refusée sur celle de l'art. 61 let. g LPGA d'autre part. Enfin, le recourant ne conteste pas que les cantons sont libres de fixer le montant des dépens, mais considère néanmoins que la notion d'ayant-droit n'est pas de la compétence des cantons et que, en tout état de cause, celle-ci est limitée par les exigences du droit fédéral, plus particulièrement de l'art. 61 let. g LPGA.
3.
3.1 Dans un arrêt du 27 janvier 1992, l'ancien Tribunal fédéral des assurances avait jugé, en se fondant sur l'art. 159 OJ, qu'un assuré représenté par l'avocat d'une assurance de protection juridique et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens (arrêt K 44/91 du 27 janvier 1992). Cette jurisprudence a été confirmée par un arrêt publié aux ATF 122 V 278 consid. 3e/aa p. 280, dans lequel il a été jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale que pour la procédure cantonale (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 80/95 du 12 juillet 1996 consid. 5, non publié in ATF 122 V 278, mais in VSI 1997 p. 36). En revanche, le Tribunal fédéral des assurances a nié ce droit dans le cas publié aux ATF 126 V 11 consid. 2 ss p. 11 ss, puisqu'il s'agissait en l'occurrence d'une institution de droit public. Depuis lors, cette jurisprudence a été confirmée à maintes reprises, tant sous le régime de l'art. 159 OJ qu'en application de l'art. 68 LTF (arrêts K 136/06 du 18 janvier 2008 consid. 6, non publié in ATF 134 V 72; C 284/05 du 25 avril 2006 consid. 3, non publié in DTA 2007 p. 46; C 154/04 du 12 juillet 2005 consid. 4 et I 333/03 du 9 septembre 2003 consid. 7; sous le régime de la LTF: arrêts 9C_853/2007 du 15 avril 2008 consid. 7, non publié in ATF 134 V 162; 8C_888/2008 du 14 août 2009 consid. 10 in fine; 8C_794/2008 du 29 janvier 2009 consid. 8; 8C_277/2008 du 4 décembre 2008 consid. 5 et 8C_370/2008 du 29 août 2008 consid. 5). Par ailleurs, il est arbitraire de refuser à une partie une indemnité à titre de dépens du seul fait qu'elle est au bénéfice d'une assurance de protection juridique (ATF 117 Ia 295 consid. 3 p. 296 s.).
3.2 Contrairement à l'opinion de la Cour des assurances sociales, la notion d'ayant droit à des dépens n'est pas de la compétence des cantons et la présente contestation ne porte dès lors pas sur l'application d'une norme de droit cantonal. De plus, il est de jurisprudence constante que les garanties de procédure minimales (art. 61 let. g LPGA) incluent un droit de la partie à l'obtention de dépens pour la procédure de première instance (cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, nos 116 et 120-122 ad art. 61 LPGA). Enfin, le raisonnement de la Cour des assurances sociales du canton de Vaud n'est pas convaincant dans la mesure où, dans son jugement, elle relève d'une part que la DAS n'avait pas mandaté un avocat pratiquant la représentation juridique au sens de l'art. 2 LLCA pour agir au nom de l'assuré et qu'il n'y avait dès lors aucun motif d'appliquer cette jurisprudence par analogie dans l'affaire en cause, mais d'autre part constate que le mémoire de recours en instance cantonale était signé, au nom de la DAS, par une personne titulaire du brevet d'avocat, en relevant par ailleurs, dans sa détermination du 14 août 2009, que la société représentant le recourant confie le suivi de ses dossiers à des juristes expérimentés ou titulaires du brevet d'avocat.
3.3 La cour cantonale a notamment considéré que, à la suite de l'entrée en vigueur de nouvelles règles de procédure cantonale, elle n'est pas liée par la jurisprudence exposée ci-dessus en raison du fait que, dans le cas d'espèce, le recourant n'était pas représenté par une personne qualifiée ou un organisme dont le champ d'activité ressortit au droit privé et dont la protection juridique est assurée par un avocat mandaté par cet organisme. Or, tel n'est pas le cas. En outre, les principes développés dans le cadre de l'OJ, applicables par analogie à l'art. 61 let. g LPGA et à l'art. 68 LTF, doivent être observés en l'occurrence. Dans ces conditions, en refusant d'allouer des dépens à G. pour la procédure de première instance, le Tribunal cantonal des assurances a violé le droit fédéral. Le recours est dès lors bien fondé et le jugement cantonal doit être annulé.
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Art. 61 lett. g LPGA; art. 68 cpv. 1 LTF; spese ripetibili e assicurazione di protezione giuridica. Una persona assicurata patrocinata dal legale di un'assicurazione di protezione giuridica che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili sia per la procedura di ricorso federale che per quella cantonale. La nozione di avente diritto a ripetibili non è di competenza dei cantoni né concerne l'applicazione di una norma di diritto cantonale, atteso che le garanzie procedurali minime del diritto federale (art. 61 lett. g LPGA) conferiscono alla parte il diritto di ottenere ripetibili per la procedura di primo grado (consid. 2 e 3).
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social security law
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135 V 50
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135 V 50
Sachverhalt ab Seite 50
A. Der 1942 geborene M. bezog gestützt auf den Vorschlag des damaligen Bundesamtes für Militärversicherung (BAMV; heute: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Abteilung Militärversicherung; nachfolgend: SUVA-MV) vom 28. Mai 1993, den er am 3. Juni 1993 annahm, ab 1. Januar 1991 eine Invalidenrente der Militärversicherung. Die Rente wurde auf unbestimmte Zeit und nach Massgabe einer gänzlichen Erwerbsunfähigkeit zugesprochen; wegen nur teilweiser Haftung der Militärversicherung erfolgte eine Kürzung der Rente um 50 %. In der Folge wurde der dem Rentenanspruch zugrunde gelegte Jahresverdienst periodisch der Lohn- und Preisentwicklung angepasst. Zuletzt belief er sich auf Fr. 82'831.- und die Invalidenrente entsprechend auf monatlich Fr. 2'761.05. Im August 2007 erreichte M. das AHV-Rentenalter. Mit Verfügung vom 16. April 2007 eröffnete ihm die SUVA-MV, die bisherige Invalidenrente werde ab 1. September 2007 als Altersrente ausgerichtet. Diese werde, bei im Übrigen unveränderten Berechnungsfaktoren, auf der Hälfte des der Invalidenrente zugrunde gelegten Jahresverdienstes, demnach auf dem Betrag von Fr. 41'416.-, festgesetzt und betrage somit monatlich Fr. 1'380.55. Daran hielt die SUVA-MV auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 31. Juli 2007).
B. Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 25. Juni 2008 ab.
C. M. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides "sei ab 1. September 2007 die ihm auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente im Betrage von monatlich Fr. 2'761.05, basierend auf einer Bundeshaftung von 50 %, einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem anrechenbaren Jahresverdienst von zuletzt Fr. 82'831.-, auszurichten".
Die SUVA-MV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen je auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die dem Versicherten ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente der Militärversicherung auf lediglich der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen ist, welcher der bis dahin bezogenen Invalidenrente der Militärversicherung zugrunde lag.
3. Die ab 1. Januar 1991 bezogene Invalidenrente der Militärversicherung wurde noch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 20. September 1949 über die Militärversicherung (AS 1949 1671; nachfolgend: aMVG) zugesprochen. Die 50-%ige Kürzung der Rente erfolgte in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 erster Satz aMVG, lautend: "Die Leistungen werden angemessen gekürzt, wenn die versicherte Gesundheitsschädigung nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht."
Das aMVG wurde im Zuge einer Totalrevision durch das am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) ersetzt (AS 1993 3043 ff., 3075). Die in Art. 64 dieses Erlasses enthaltene Kürzungsregelung entspricht bis auf die Präzisierung, dass es um Leistungen der Militärversicherung geht, welche gekürzt werden, der oben dargelegten altrechtlichen Bestimmung.
Neu ist Art. 47 Abs. 1 MVG, lautend: "Sobald der invalide Versicherte das AHV-Rentenalter erreicht hat, wird die auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente auf der Hälfte des Jahresverdienstes ausgerichtet, welcher der Rente zugrunde liegt (Art. 28 Abs. 4)." Der zuletzt genannte Art. 28 Abs. 4 MVG betrifft die - hier nicht weiter interessierende - Festsetzung des für die Invalidenrente massgeblichen versicherten Verdienstes.
Das revidierte MVG enthielt sodann anfänglich mit Art. 112 Abs. 2 folgende übergangsrechtliche Regelung: "Die Umwandlung einer im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes laufenden Invalidenrente in eine Altersrente nach Art. 47 findet auf Rentenbezüger Anwendung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55. Altersjahr noch nicht vollendet haben." Diese Bestimmung wurde zwar im Zuge der formellen Bereinigung des Bundesrechts auf den 1. August 2008 aufgehoben (AS 2008 3437 ff., 3449 und 3452), ist aber bei der hier zu beurteilenden Streitigkeit noch zu beachten.
4. Das kantonale Gericht ist wie der Versicherer zum Ergebnis gelangt, die dem Beschwerdeführer ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente sei in Anwendung von Art. 47 Abs. 1 MVG auf der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen, welcher der davor bezogenen Invalidenrente zugrunde gelegen hatte. Die Voraussetzungen, um von der Übergangsregelung des Art. 112 Abs. 2 MVG profitieren zu können, seien nicht erfüllt. Das BAG vertritt die gleiche Auffassung.
Dass er sich auf Art. 112 Abs. 2 MVG stützen könnte, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Zu Recht, hatte er doch mit Jahrgang 1942 bei Inkrafttreten des MVG am 1. Januar 1994 das 55. Altersjahr noch nicht vollendet. Geltend gemacht wird, die Herabsetzung des Jahresverdienstes für die Altersrente nach Art. 47 Abs. 1 MVG gelange nicht zur Anwendung, wenn die vorangegangene Invalidenrente aufgrund nur teilweiser Bundeshaftung bereits gekürzt worden sei. Dies ergebe sich bei richtiger Auslegung dieser Bestimmung anhand der Gesetzesmaterialien und aufgrund der Ratio legis. Ansonsten hätte der Bezüger eine zweifache Rentenkürzung hinzunehmen, was nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Der Versicherte beruft sich sodann darauf, die Herabsetzung des Jahresverdienstes wäre infolge unterlassener Information durch das BAMV auch nach Treu und Glauben nicht zulässig.
5. Zu prüfen ist vorab, ob bei richtigem Verständnis des Art. 47 Abs. 1 MVG die Regelung, wonach die Altersrente auf lediglich der Hälfte des für die Invalidenrente massgeblichen Jahresverdienstes ausgerichtet wird, dann nicht gilt, wenn die Invalidenrente infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt worden ist.
5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der Ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 134 III 16 E. 3 S. 21; BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174; BGE 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178).
5.2
5.2.1 Dem Gesetzeswortlaut lässt sich die vom Versicherten postulierte Differenzierung nicht entnehmen. Art. 47 Abs. 1 MVG spricht bei der Rentenumwandlung von den auf unbestimmte Zeit zugesprochenen Invalidenrenten, ohne zwischen gekürzten und ungekürzten Renten zu unterscheiden.
5.2.2 Selbst wenn zum Verständnis der Bestimmung die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, vermag dies den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu stützen. Dies hat das kantonale Gericht einlässlich dargelegt. Gestützt auf die Erläuterungen in der Botschaft vom 27. Juni 1990 zum Bundesgesetz über die Militärversicherung (BBl 1990 III 201 ff.) ist es zum Ergebnis gelangt, der Gesetzgeber habe die Invalidenrenten der Militärversicherung bei der Umwandlung in die Altersrente infolge Erreichens des AHV-Rentenalters generell um die Hälfte kürzen wollen, also auch dann, wenn es wie im vorliegenden Fall um eine wegen Teilhaftung bereits um die Hälfte gekürzte Invalidenrente gehe. Es gebe keine verlässlichen Hinweise für eine andere, den Standpunkt des Versicherten stützende Auslegung. Gemäss Botschaft sei die Rentenkürzung namentlich aufgrund der Veränderungen der sozialen Wirklichkeit, wie beispielsweise der neuen Ausgestaltung der Altersrente in Berücksichtigung des Leistungsstandards der AHV und der nunmehr obligatorischen beruflichen Vorsorge, auch sozialpolitisch gerechtfertigt. Dabei sei nicht übersehen, jedoch in Kauf genommen worden, dass Einkommenseinbussen eintreten könnten. Dem sei insofern Rechnung getragen worden, als im Übergangsrecht mit Art. 116 MVG von einer Besteuerung der bei Inkrafttreten des revidierten Gesetzes bereits laufenden Renten abgesehen und mit Art. 112 Abs. 2 MVG die mindestens 55-jährigen Bezüger altrechtlicher Invalidenrenten vom neuen Altersrentenregime ausgenommen wurden.
Das Bundesgericht hat diesen zutreffenden Erwägungen lediglich hinzuzufügen, dass die vom Bundesrat beantragte Regelung der Altersrenten von den Räten diskussionslos angenommen wurde (AB 1991 S 904; AB 1992 N 508).
Soweit der Versicherte unter Berufung auf einzelne Passagen in der Botschaft an seiner abweichenden Auffassung festhält, kann ihm nicht gefolgt werden. Namentlich bezieht sich die von ihm zitierte Aussage, die Militärversicherung verzichte auf eine weitere Kürzung der aus der Invalidenrente resultierenden Altersrente, ausdrücklich auf das allfällige Zusammenfallen der Altersrente mit Versicherungsleistungen anderer Vorsorgeeinrichtungen (BBl 1990 III 218 Ziff. 125). Weder aus dieser noch aus den weiteren Erläuterungen in der Botschaft ergibt sich, dass der Jahresverdienst für die Altersrente bei Invalidenrenten, die infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt wurden, anders festgesetzt werden solle als bei ungekürzten Invalidenrenten.
5.2.3 Der Versicherte macht weiter geltend, er habe eine doppelte Kürzung seiner Rente hinzunehmen, was der Ratio legis widerspreche.
Das trifft nicht zu. Die Kürzung der Invalidenrente erfolgte, weil der invalidisierende Gesundheitsschaden nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht. Die Kürzung ist mithin Ausfluss des Kausalitäts- resp. Kontemporalitätsprinzips, auf welchem die Leistungspflicht der Militärversicherung beruht (vgl. zum Ganzen: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, N. 26 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 5-7 MVG; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1077 Rz. 59). Entsprechend wirkt sich diese Kürzung auch bei der Altersrente aus, welche die Invalidenrente ablöst. Die vom Versicherten verlangte Differenzierung zwischen gekürzten und ungekürzten Invalidenrenten bei der Anwendung von Art. 47 Abs. 1 MVG liefe diesen Haftungsgrundsätzen zuwider. Denn sie hätte zur Folge, dass der Bezüger einer wegen teilweiser Haftung der Militärversicherung um die Hälfte gekürzten Invalidenrente bei im Übrigen identischen Berechnungsfaktoren die gleiche Altersrente bezieht wie der Bezüger einer ungekürzten Invalidenrente. Dass dies nicht Ratio legis sein kann, ist offensichtlich. In diesem Lichte ist auch die Regelung zu sehen, wonach die gemäss Art. 47 MVG ausgerichteten Altersrenten für Invalide beim Zusammentreffen mit AHV- Altersrenten von der Kürzung wegen Überentschädigung ausgenommen sind (Art. 77 MVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; Art. 77 Abs. 1 MVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002). Dies liegt darin begründet, dass die Rente der Militärversicherung nach dem Erreichen des AHV-Rentenalters bereits durch die hälftige Kürzung des massgeblichen Jahresverdienstes mit den übrigen Altersleistungen koordiniert wird (vgl. Botschaft, BBl 1990 III 251 Ziff. 2 ad Art. 76 MVG [in der endgültigen Fassung: Art. 77 MVG]; MAESCHI, a.a.O., N. 8 zu Art. 77 MVG).
6. (Keine Verletzung von Treu und Glauben).
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Art. 47 Abs. 1 MVG; Umwandlung einer Invaliden- in eine Altersrente; massgebender Jahresverdienst. Die Altersrente der Militärversicherung ist auch dann auf lediglich der Hälfte des Jahresverdienstes, welcher der vorhergehenden Invalidenrente der Militärversicherung zugrunde liegt, auszurichten, wenn die Invalidenrente infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt worden ist (E. 5).
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135 V 50
Sachverhalt ab Seite 50
A. Der 1942 geborene M. bezog gestützt auf den Vorschlag des damaligen Bundesamtes für Militärversicherung (BAMV; heute: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Abteilung Militärversicherung; nachfolgend: SUVA-MV) vom 28. Mai 1993, den er am 3. Juni 1993 annahm, ab 1. Januar 1991 eine Invalidenrente der Militärversicherung. Die Rente wurde auf unbestimmte Zeit und nach Massgabe einer gänzlichen Erwerbsunfähigkeit zugesprochen; wegen nur teilweiser Haftung der Militärversicherung erfolgte eine Kürzung der Rente um 50 %. In der Folge wurde der dem Rentenanspruch zugrunde gelegte Jahresverdienst periodisch der Lohn- und Preisentwicklung angepasst. Zuletzt belief er sich auf Fr. 82'831.- und die Invalidenrente entsprechend auf monatlich Fr. 2'761.05. Im August 2007 erreichte M. das AHV-Rentenalter. Mit Verfügung vom 16. April 2007 eröffnete ihm die SUVA-MV, die bisherige Invalidenrente werde ab 1. September 2007 als Altersrente ausgerichtet. Diese werde, bei im Übrigen unveränderten Berechnungsfaktoren, auf der Hälfte des der Invalidenrente zugrunde gelegten Jahresverdienstes, demnach auf dem Betrag von Fr. 41'416.-, festgesetzt und betrage somit monatlich Fr. 1'380.55. Daran hielt die SUVA-MV auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 31. Juli 2007).
B. Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 25. Juni 2008 ab.
C. M. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides "sei ab 1. September 2007 die ihm auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente im Betrage von monatlich Fr. 2'761.05, basierend auf einer Bundeshaftung von 50 %, einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem anrechenbaren Jahresverdienst von zuletzt Fr. 82'831.-, auszurichten".
Die SUVA-MV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen je auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die dem Versicherten ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente der Militärversicherung auf lediglich der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen ist, welcher der bis dahin bezogenen Invalidenrente der Militärversicherung zugrunde lag.
3. Die ab 1. Januar 1991 bezogene Invalidenrente der Militärversicherung wurde noch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 20. September 1949 über die Militärversicherung (AS 1949 1671; nachfolgend: aMVG) zugesprochen. Die 50-%ige Kürzung der Rente erfolgte in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 erster Satz aMVG, lautend: "Die Leistungen werden angemessen gekürzt, wenn die versicherte Gesundheitsschädigung nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht."
Das aMVG wurde im Zuge einer Totalrevision durch das am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) ersetzt (AS 1993 3043 ff., 3075). Die in Art. 64 dieses Erlasses enthaltene Kürzungsregelung entspricht bis auf die Präzisierung, dass es um Leistungen der Militärversicherung geht, welche gekürzt werden, der oben dargelegten altrechtlichen Bestimmung.
Neu ist Art. 47 Abs. 1 MVG, lautend: "Sobald der invalide Versicherte das AHV-Rentenalter erreicht hat, wird die auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente auf der Hälfte des Jahresverdienstes ausgerichtet, welcher der Rente zugrunde liegt (Art. 28 Abs. 4)." Der zuletzt genannte Art. 28 Abs. 4 MVG betrifft die - hier nicht weiter interessierende - Festsetzung des für die Invalidenrente massgeblichen versicherten Verdienstes.
Das revidierte MVG enthielt sodann anfänglich mit Art. 112 Abs. 2 folgende übergangsrechtliche Regelung: "Die Umwandlung einer im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes laufenden Invalidenrente in eine Altersrente nach Art. 47 findet auf Rentenbezüger Anwendung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55. Altersjahr noch nicht vollendet haben." Diese Bestimmung wurde zwar im Zuge der formellen Bereinigung des Bundesrechts auf den 1. August 2008 aufgehoben (AS 2008 3437 ff., 3449 und 3452), ist aber bei der hier zu beurteilenden Streitigkeit noch zu beachten.
4. Das kantonale Gericht ist wie der Versicherer zum Ergebnis gelangt, die dem Beschwerdeführer ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente sei in Anwendung von Art. 47 Abs. 1 MVG auf der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen, welcher der davor bezogenen Invalidenrente zugrunde gelegen hatte. Die Voraussetzungen, um von der Übergangsregelung des Art. 112 Abs. 2 MVG profitieren zu können, seien nicht erfüllt. Das BAG vertritt die gleiche Auffassung.
Dass er sich auf Art. 112 Abs. 2 MVG stützen könnte, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Zu Recht, hatte er doch mit Jahrgang 1942 bei Inkrafttreten des MVG am 1. Januar 1994 das 55. Altersjahr noch nicht vollendet. Geltend gemacht wird, die Herabsetzung des Jahresverdienstes für die Altersrente nach Art. 47 Abs. 1 MVG gelange nicht zur Anwendung, wenn die vorangegangene Invalidenrente aufgrund nur teilweiser Bundeshaftung bereits gekürzt worden sei. Dies ergebe sich bei richtiger Auslegung dieser Bestimmung anhand der Gesetzesmaterialien und aufgrund der Ratio legis. Ansonsten hätte der Bezüger eine zweifache Rentenkürzung hinzunehmen, was nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Der Versicherte beruft sich sodann darauf, die Herabsetzung des Jahresverdienstes wäre infolge unterlassener Information durch das BAMV auch nach Treu und Glauben nicht zulässig.
5. Zu prüfen ist vorab, ob bei richtigem Verständnis des Art. 47 Abs. 1 MVG die Regelung, wonach die Altersrente auf lediglich der Hälfte des für die Invalidenrente massgeblichen Jahresverdienstes ausgerichtet wird, dann nicht gilt, wenn die Invalidenrente infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt worden ist.
5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der Ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 134 III 16 E. 3 S. 21; BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174; BGE 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178).
5.2
5.2.1 Dem Gesetzeswortlaut lässt sich die vom Versicherten postulierte Differenzierung nicht entnehmen. Art. 47 Abs. 1 MVG spricht bei der Rentenumwandlung von den auf unbestimmte Zeit zugesprochenen Invalidenrenten, ohne zwischen gekürzten und ungekürzten Renten zu unterscheiden.
5.2.2 Selbst wenn zum Verständnis der Bestimmung die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, vermag dies den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu stützen. Dies hat das kantonale Gericht einlässlich dargelegt. Gestützt auf die Erläuterungen in der Botschaft vom 27. Juni 1990 zum Bundesgesetz über die Militärversicherung (BBl 1990 III 201 ff.) ist es zum Ergebnis gelangt, der Gesetzgeber habe die Invalidenrenten der Militärversicherung bei der Umwandlung in die Altersrente infolge Erreichens des AHV-Rentenalters generell um die Hälfte kürzen wollen, also auch dann, wenn es wie im vorliegenden Fall um eine wegen Teilhaftung bereits um die Hälfte gekürzte Invalidenrente gehe. Es gebe keine verlässlichen Hinweise für eine andere, den Standpunkt des Versicherten stützende Auslegung. Gemäss Botschaft sei die Rentenkürzung namentlich aufgrund der Veränderungen der sozialen Wirklichkeit, wie beispielsweise der neuen Ausgestaltung der Altersrente in Berücksichtigung des Leistungsstandards der AHV und der nunmehr obligatorischen beruflichen Vorsorge, auch sozialpolitisch gerechtfertigt. Dabei sei nicht übersehen, jedoch in Kauf genommen worden, dass Einkommenseinbussen eintreten könnten. Dem sei insofern Rechnung getragen worden, als im Übergangsrecht mit Art. 116 MVG von einer Besteuerung der bei Inkrafttreten des revidierten Gesetzes bereits laufenden Renten abgesehen und mit Art. 112 Abs. 2 MVG die mindestens 55-jährigen Bezüger altrechtlicher Invalidenrenten vom neuen Altersrentenregime ausgenommen wurden.
Das Bundesgericht hat diesen zutreffenden Erwägungen lediglich hinzuzufügen, dass die vom Bundesrat beantragte Regelung der Altersrenten von den Räten diskussionslos angenommen wurde (AB 1991 S 904; AB 1992 N 508).
Soweit der Versicherte unter Berufung auf einzelne Passagen in der Botschaft an seiner abweichenden Auffassung festhält, kann ihm nicht gefolgt werden. Namentlich bezieht sich die von ihm zitierte Aussage, die Militärversicherung verzichte auf eine weitere Kürzung der aus der Invalidenrente resultierenden Altersrente, ausdrücklich auf das allfällige Zusammenfallen der Altersrente mit Versicherungsleistungen anderer Vorsorgeeinrichtungen (BBl 1990 III 218 Ziff. 125). Weder aus dieser noch aus den weiteren Erläuterungen in der Botschaft ergibt sich, dass der Jahresverdienst für die Altersrente bei Invalidenrenten, die infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt wurden, anders festgesetzt werden solle als bei ungekürzten Invalidenrenten.
5.2.3 Der Versicherte macht weiter geltend, er habe eine doppelte Kürzung seiner Rente hinzunehmen, was der Ratio legis widerspreche.
Das trifft nicht zu. Die Kürzung der Invalidenrente erfolgte, weil der invalidisierende Gesundheitsschaden nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht. Die Kürzung ist mithin Ausfluss des Kausalitäts- resp. Kontemporalitätsprinzips, auf welchem die Leistungspflicht der Militärversicherung beruht (vgl. zum Ganzen: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, N. 26 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 5-7 MVG; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1077 Rz. 59). Entsprechend wirkt sich diese Kürzung auch bei der Altersrente aus, welche die Invalidenrente ablöst. Die vom Versicherten verlangte Differenzierung zwischen gekürzten und ungekürzten Invalidenrenten bei der Anwendung von Art. 47 Abs. 1 MVG liefe diesen Haftungsgrundsätzen zuwider. Denn sie hätte zur Folge, dass der Bezüger einer wegen teilweiser Haftung der Militärversicherung um die Hälfte gekürzten Invalidenrente bei im Übrigen identischen Berechnungsfaktoren die gleiche Altersrente bezieht wie der Bezüger einer ungekürzten Invalidenrente. Dass dies nicht Ratio legis sein kann, ist offensichtlich. In diesem Lichte ist auch die Regelung zu sehen, wonach die gemäss Art. 47 MVG ausgerichteten Altersrenten für Invalide beim Zusammentreffen mit AHV- Altersrenten von der Kürzung wegen Überentschädigung ausgenommen sind (Art. 77 MVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; Art. 77 Abs. 1 MVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002). Dies liegt darin begründet, dass die Rente der Militärversicherung nach dem Erreichen des AHV-Rentenalters bereits durch die hälftige Kürzung des massgeblichen Jahresverdienstes mit den übrigen Altersleistungen koordiniert wird (vgl. Botschaft, BBl 1990 III 251 Ziff. 2 ad Art. 76 MVG [in der endgültigen Fassung: Art. 77 MVG]; MAESCHI, a.a.O., N. 8 zu Art. 77 MVG).
6. (Keine Verletzung von Treu und Glauben).
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Art. 47 al. 1 LAM; transformation d'une rente d'invalidité en rente de vieillesse; gain annuel déterminant. La rente de vieillesse de l'assurance militaire doit aussi être fondée sur la moitié seulement du gain annuel qui est à la base de la rente d'invalidité allouée précédemment, lorsque celle-ci a été réduite pour tenir compte d'une responsabilité partielle de l'assurance militaire (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 50
Sachverhalt ab Seite 50
A. Der 1942 geborene M. bezog gestützt auf den Vorschlag des damaligen Bundesamtes für Militärversicherung (BAMV; heute: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Abteilung Militärversicherung; nachfolgend: SUVA-MV) vom 28. Mai 1993, den er am 3. Juni 1993 annahm, ab 1. Januar 1991 eine Invalidenrente der Militärversicherung. Die Rente wurde auf unbestimmte Zeit und nach Massgabe einer gänzlichen Erwerbsunfähigkeit zugesprochen; wegen nur teilweiser Haftung der Militärversicherung erfolgte eine Kürzung der Rente um 50 %. In der Folge wurde der dem Rentenanspruch zugrunde gelegte Jahresverdienst periodisch der Lohn- und Preisentwicklung angepasst. Zuletzt belief er sich auf Fr. 82'831.- und die Invalidenrente entsprechend auf monatlich Fr. 2'761.05. Im August 2007 erreichte M. das AHV-Rentenalter. Mit Verfügung vom 16. April 2007 eröffnete ihm die SUVA-MV, die bisherige Invalidenrente werde ab 1. September 2007 als Altersrente ausgerichtet. Diese werde, bei im Übrigen unveränderten Berechnungsfaktoren, auf der Hälfte des der Invalidenrente zugrunde gelegten Jahresverdienstes, demnach auf dem Betrag von Fr. 41'416.-, festgesetzt und betrage somit monatlich Fr. 1'380.55. Daran hielt die SUVA-MV auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 31. Juli 2007).
B. Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 25. Juni 2008 ab.
C. M. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides "sei ab 1. September 2007 die ihm auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente im Betrage von monatlich Fr. 2'761.05, basierend auf einer Bundeshaftung von 50 %, einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem anrechenbaren Jahresverdienst von zuletzt Fr. 82'831.-, auszurichten".
Die SUVA-MV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen je auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die dem Versicherten ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente der Militärversicherung auf lediglich der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen ist, welcher der bis dahin bezogenen Invalidenrente der Militärversicherung zugrunde lag.
3. Die ab 1. Januar 1991 bezogene Invalidenrente der Militärversicherung wurde noch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 20. September 1949 über die Militärversicherung (AS 1949 1671; nachfolgend: aMVG) zugesprochen. Die 50-%ige Kürzung der Rente erfolgte in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 erster Satz aMVG, lautend: "Die Leistungen werden angemessen gekürzt, wenn die versicherte Gesundheitsschädigung nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht."
Das aMVG wurde im Zuge einer Totalrevision durch das am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) ersetzt (AS 1993 3043 ff., 3075). Die in Art. 64 dieses Erlasses enthaltene Kürzungsregelung entspricht bis auf die Präzisierung, dass es um Leistungen der Militärversicherung geht, welche gekürzt werden, der oben dargelegten altrechtlichen Bestimmung.
Neu ist Art. 47 Abs. 1 MVG, lautend: "Sobald der invalide Versicherte das AHV-Rentenalter erreicht hat, wird die auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente auf der Hälfte des Jahresverdienstes ausgerichtet, welcher der Rente zugrunde liegt (Art. 28 Abs. 4)." Der zuletzt genannte Art. 28 Abs. 4 MVG betrifft die - hier nicht weiter interessierende - Festsetzung des für die Invalidenrente massgeblichen versicherten Verdienstes.
Das revidierte MVG enthielt sodann anfänglich mit Art. 112 Abs. 2 folgende übergangsrechtliche Regelung: "Die Umwandlung einer im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes laufenden Invalidenrente in eine Altersrente nach Art. 47 findet auf Rentenbezüger Anwendung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55. Altersjahr noch nicht vollendet haben." Diese Bestimmung wurde zwar im Zuge der formellen Bereinigung des Bundesrechts auf den 1. August 2008 aufgehoben (AS 2008 3437 ff., 3449 und 3452), ist aber bei der hier zu beurteilenden Streitigkeit noch zu beachten.
4. Das kantonale Gericht ist wie der Versicherer zum Ergebnis gelangt, die dem Beschwerdeführer ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente sei in Anwendung von Art. 47 Abs. 1 MVG auf der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen, welcher der davor bezogenen Invalidenrente zugrunde gelegen hatte. Die Voraussetzungen, um von der Übergangsregelung des Art. 112 Abs. 2 MVG profitieren zu können, seien nicht erfüllt. Das BAG vertritt die gleiche Auffassung.
Dass er sich auf Art. 112 Abs. 2 MVG stützen könnte, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Zu Recht, hatte er doch mit Jahrgang 1942 bei Inkrafttreten des MVG am 1. Januar 1994 das 55. Altersjahr noch nicht vollendet. Geltend gemacht wird, die Herabsetzung des Jahresverdienstes für die Altersrente nach Art. 47 Abs. 1 MVG gelange nicht zur Anwendung, wenn die vorangegangene Invalidenrente aufgrund nur teilweiser Bundeshaftung bereits gekürzt worden sei. Dies ergebe sich bei richtiger Auslegung dieser Bestimmung anhand der Gesetzesmaterialien und aufgrund der Ratio legis. Ansonsten hätte der Bezüger eine zweifache Rentenkürzung hinzunehmen, was nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Der Versicherte beruft sich sodann darauf, die Herabsetzung des Jahresverdienstes wäre infolge unterlassener Information durch das BAMV auch nach Treu und Glauben nicht zulässig.
5. Zu prüfen ist vorab, ob bei richtigem Verständnis des Art. 47 Abs. 1 MVG die Regelung, wonach die Altersrente auf lediglich der Hälfte des für die Invalidenrente massgeblichen Jahresverdienstes ausgerichtet wird, dann nicht gilt, wenn die Invalidenrente infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt worden ist.
5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der Ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 134 III 16 E. 3 S. 21; BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174; BGE 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178).
5.2
5.2.1 Dem Gesetzeswortlaut lässt sich die vom Versicherten postulierte Differenzierung nicht entnehmen. Art. 47 Abs. 1 MVG spricht bei der Rentenumwandlung von den auf unbestimmte Zeit zugesprochenen Invalidenrenten, ohne zwischen gekürzten und ungekürzten Renten zu unterscheiden.
5.2.2 Selbst wenn zum Verständnis der Bestimmung die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, vermag dies den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu stützen. Dies hat das kantonale Gericht einlässlich dargelegt. Gestützt auf die Erläuterungen in der Botschaft vom 27. Juni 1990 zum Bundesgesetz über die Militärversicherung (BBl 1990 III 201 ff.) ist es zum Ergebnis gelangt, der Gesetzgeber habe die Invalidenrenten der Militärversicherung bei der Umwandlung in die Altersrente infolge Erreichens des AHV-Rentenalters generell um die Hälfte kürzen wollen, also auch dann, wenn es wie im vorliegenden Fall um eine wegen Teilhaftung bereits um die Hälfte gekürzte Invalidenrente gehe. Es gebe keine verlässlichen Hinweise für eine andere, den Standpunkt des Versicherten stützende Auslegung. Gemäss Botschaft sei die Rentenkürzung namentlich aufgrund der Veränderungen der sozialen Wirklichkeit, wie beispielsweise der neuen Ausgestaltung der Altersrente in Berücksichtigung des Leistungsstandards der AHV und der nunmehr obligatorischen beruflichen Vorsorge, auch sozialpolitisch gerechtfertigt. Dabei sei nicht übersehen, jedoch in Kauf genommen worden, dass Einkommenseinbussen eintreten könnten. Dem sei insofern Rechnung getragen worden, als im Übergangsrecht mit Art. 116 MVG von einer Besteuerung der bei Inkrafttreten des revidierten Gesetzes bereits laufenden Renten abgesehen und mit Art. 112 Abs. 2 MVG die mindestens 55-jährigen Bezüger altrechtlicher Invalidenrenten vom neuen Altersrentenregime ausgenommen wurden.
Das Bundesgericht hat diesen zutreffenden Erwägungen lediglich hinzuzufügen, dass die vom Bundesrat beantragte Regelung der Altersrenten von den Räten diskussionslos angenommen wurde (AB 1991 S 904; AB 1992 N 508).
Soweit der Versicherte unter Berufung auf einzelne Passagen in der Botschaft an seiner abweichenden Auffassung festhält, kann ihm nicht gefolgt werden. Namentlich bezieht sich die von ihm zitierte Aussage, die Militärversicherung verzichte auf eine weitere Kürzung der aus der Invalidenrente resultierenden Altersrente, ausdrücklich auf das allfällige Zusammenfallen der Altersrente mit Versicherungsleistungen anderer Vorsorgeeinrichtungen (BBl 1990 III 218 Ziff. 125). Weder aus dieser noch aus den weiteren Erläuterungen in der Botschaft ergibt sich, dass der Jahresverdienst für die Altersrente bei Invalidenrenten, die infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt wurden, anders festgesetzt werden solle als bei ungekürzten Invalidenrenten.
5.2.3 Der Versicherte macht weiter geltend, er habe eine doppelte Kürzung seiner Rente hinzunehmen, was der Ratio legis widerspreche.
Das trifft nicht zu. Die Kürzung der Invalidenrente erfolgte, weil der invalidisierende Gesundheitsschaden nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht. Die Kürzung ist mithin Ausfluss des Kausalitäts- resp. Kontemporalitätsprinzips, auf welchem die Leistungspflicht der Militärversicherung beruht (vgl. zum Ganzen: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, N. 26 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 5-7 MVG; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1077 Rz. 59). Entsprechend wirkt sich diese Kürzung auch bei der Altersrente aus, welche die Invalidenrente ablöst. Die vom Versicherten verlangte Differenzierung zwischen gekürzten und ungekürzten Invalidenrenten bei der Anwendung von Art. 47 Abs. 1 MVG liefe diesen Haftungsgrundsätzen zuwider. Denn sie hätte zur Folge, dass der Bezüger einer wegen teilweiser Haftung der Militärversicherung um die Hälfte gekürzten Invalidenrente bei im Übrigen identischen Berechnungsfaktoren die gleiche Altersrente bezieht wie der Bezüger einer ungekürzten Invalidenrente. Dass dies nicht Ratio legis sein kann, ist offensichtlich. In diesem Lichte ist auch die Regelung zu sehen, wonach die gemäss Art. 47 MVG ausgerichteten Altersrenten für Invalide beim Zusammentreffen mit AHV- Altersrenten von der Kürzung wegen Überentschädigung ausgenommen sind (Art. 77 MVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; Art. 77 Abs. 1 MVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002). Dies liegt darin begründet, dass die Rente der Militärversicherung nach dem Erreichen des AHV-Rentenalters bereits durch die hälftige Kürzung des massgeblichen Jahresverdienstes mit den übrigen Altersleistungen koordiniert wird (vgl. Botschaft, BBl 1990 III 251 Ziff. 2 ad Art. 76 MVG [in der endgültigen Fassung: Art. 77 MVG]; MAESCHI, a.a.O., N. 8 zu Art. 77 MVG).
6. (Keine Verletzung von Treu und Glauben).
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Art. 47 cpv. 1 LAM; trasformazione di una rendita d'invalidità in rendita di vecchiaia; guadagno annuo determinante. La rendita di vecchiaia dell'assicurazione militare deve ugualmente fondarsi solo sulla metà del guadagno annuo posto a fondamento della rendita d'invalidità assegnata precedentemente se quest'ultima è stata ridotta per tenere conto di una responsabilità parziale dell'assicurazione militare (consid. 5).
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135 V 58
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135 V 58
Erwägungen ab Seite 59
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist die Höhe des massgebenden Valideneinkommens.
3.1 Das Valideneinkommen ist dasjenige Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG [SR 830.1]; Art. 28a Abs. 1 IVG). Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist rechtsprechungsgemäss entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53; Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweisen).
(...)
3.4 In einer alternativen Begründung hat die Vorinstanz erwogen, das bescheidene Einkommen der Versicherten als Wirtin sei nicht darauf zurückzuführen, dass sie ihr Arbeitspensum aus freien Stücken reduziert habe, sondern darauf, dass die Erwerbstätigkeit wirtschaftlich nicht einträglich gewesen sei. Dies sei ein invaliditätsfremder Grund, dem aufgrund der dargelegten Rechtsprechung (E. 3.1) durch eine Einkommensparallelisierung Rechnung zu tragen sei. Dies rechtfertige sich, weil nur die gesundheitsbedingte Einschränkung in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die Invalidität ausmache. Invalidität sei die Einschränkung des einem Gesunden zuzuordnenden mutmasslichen Potenzials als Wirtschaftssubjekt auf dem Arbeitsmarkt. Die Entwicklungen im sozialen und wirtschaftlichen Umfeld dürften die Grösse der Invalidität nicht beeinflussen. Werde der Versicherten als invalider Person ein Berufswechsel in eine unselbstständige Erwerbstätigkeit mit Einkommensbemessung anhand der Tabellenlöhne zugemutet, so dürfe ihr die Möglichkeit eines solchen Wechsels auch im hypothetischen Verlauf ohne Gesundheitsschaden nicht vorenthalten werden. Auch ein freiwilliges Nichtausnützen der vollen Arbeitskraft bilde einen invaliditätsfremden Umstand und dürfe nicht invaliditätswirksam sein, da die Invalidität nur von der Einbusse des funktionellen Leistungsvermögens in den Verweisungsberufen abhänge. Würde sich das nicht existenzsichernde oder branchenunterdurchschnittliche Valideneinkommen invaliditätssenkend auswirken, so sei dies mit dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar und diskriminierend. Für das Valideneinkommen seien grundsätzlich diejenigen Einnahmen heranzuziehen, die dem gesunden Versicherten zumutbar seien. Vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte unüblich tiefe Löhne seien deshalb grundsätzlich auf ein durchschnittliches Lohnniveau in der entsprechenden beruflichen Situation aufzuwerten. Es sei daher vorliegend auch für das Valideneinkommen auf die Tabellenlöhne abzustellen (...).
3.4.1 Die Rente der Invalidenversicherung ist grundsätzlich eine Erwerbsausfall-Versicherungsleistung. Versichert ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern der durch den Gesundheitsschaden verursachte Verlust der Erwerbsmöglichkeit (Art. 1a lit. b IVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 ATSG). Umgekehrt deckt die Invalidenversicherung nur diejenigen Erwerbsverluste ab, die durch Gesundheitsbeeinträchtigungen verursacht sind, nicht Einbussen, die auf andere Gründe (z.B. wirtschaftliche, persönliche usw.) zurückzuführen sind. Der Invaliditätsgrad wird deshalb bei Erwerbstätigen so bestimmt, dass das Einkommen, welches der Versicherte ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielen könnte, demjenigen Einkommen gegenübergestellt wird, das er nach Eintritt des Gesundheitsschadens erzielt bzw. bei zumutbarer Tätigkeit erzielen könnte (Art. 16 ATSG; Art. 28a Abs. 1 IVG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hängt somit die Erwerbsinvalidität nicht von der Einbusse des mutmasslichen Potenzials bzw. des funktionellen Leistungsvermögens als solchem ab, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im Erwerbseinkommen. Nützte der Versicherte im Gesundheitsfall sein wirtschaftliches Potenzial nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53; BGE 125 V 146 E. 5b/bb S. 157). Denn wenn jemand vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus gesundheitsfremden Gründen nur ein sehr geringes, nicht existenzsicherndes Einkommen erzielt hat und nach Eintritt des Gesundheitsschadens immer noch ein Einkommen in unveränderter Höhe erzielen könnte, so ist nicht der Gesundheitsschaden ursächlich für eine allfällige tatsächliche Einkommenseinbusse (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3); kausal sind vielmehr die (nicht bei der Invalidenversicherung versicherten) wirtschaftlichen oder persönlichen Umstände, die bereits beim Gesunden die Erzielung eines höheren Einkommens verhindert haben.
3.4.2 Indem das kantonale Gericht das zumutbare Invalideneinkommen einem Einkommen gegenübergestellt hat, das die versicherte Person auch im Gesundheitsfall gar nicht erzielt hätte, hat es für die Invaliditätsbemessung einen invaliditätsfremden Faktor berücksichtigt. Dieses Vorgehen kann dazu führen, dass eine Person als invalid gilt, obwohl sie nach Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung mehr verdient als sie vorher verdient hat und im Gesundheitsfall weiterhin verdienen würde. Damit wird das im Gesundheitsfall von der versicherten Person zu tragende Risiko einer wirtschaftlich nicht einträglichen Tätigkeit im Falle einer Gesundheitsbeeinträchtigung auf die Invalidenversicherung überwälzt. Dies verstösst gegen die dargelegte gesetzliche Regelung, wonach für die Bestimmung des Invaliditätsgrades nur die durch einen Gesundheitsschaden erlittene Erwerbseinbusse massgeblich ist.
3.4.3 Zu Unrecht hat sich die Vorinstanz auf die Rechtsprechung berufen, wonach invaliditätsfremde Umstände, welche zu einem erheblich unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, zu einer Einkommensparallelisierung führen (vorne E. 3.1). Denn diese Rechtsprechung will nur sicherstellen, dass die beiden Vergleichseinkommen auf gleichen Grundlagen ermittelt werden; sie ist aber nicht so zu verstehen, dass allen invaliditätsfremden (namentlich auch wirtschaftlichen) Aspekten, die zu einem unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, ohne weiteres durch Aufrechnung auf ein durchschnittliches Einkommen Rechnung zu tragen wäre. Solches stünde in klarem Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung, wonach nur Erwerbseinbussen berücksichtigt werden können, die auf eine Gesundheitsbeeinträchtigung zurückzuführen sind.
Die Grundüberlegung, auf welcher die genannte Rechtsprechung beruht, ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte. Stellt man auf ein Valideneinkommen ab, das aus den genannten Gründen deutlich unter den branchenüblichen Ansätzen lag, dann dürfen deshalb diese invaliditätsfremden Faktoren auch bei der Festlegung des zumutbaren Invalidenlohnes nicht ausser Acht gelassen werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 362/88 vom 4. April 1989 E. 3b, in: ZAK 1989 S. 456). Die Parallelisierung der Einkommen trägt somit dem Umstand Rechnung, dass die versicherte Person als Invalide realistischerweise nicht den Tabellenlohn erzielen kann, weshalb ein entsprechend tieferes Invalideneinkommen anzunehmen ist (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4, zusammengefasst in: SZS 2008 S. 570; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 7.2.2; I 630/02 vom 5. Dezember 2003 E. 2.2.2). Nun führt es mathematisch zum gleichen Ergebnis, wenn das Invalideneinkommen reduziert, wie wenn das Valideneinkommen entsprechend erhöht wird. Deshalb ist es methodisch auch zulässig, das Valideneinkommen aufzurechnen, anstatt das Invalideneinkommen zu reduzieren (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.1). Das ändert aber nichts daran, dass es in Wirklichkeit darum geht, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass realistischerweise im Invaliditätsfall nur ein unterdurchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden kann. Die Abwertung des Invalideneinkommens ist entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (HARDY LANDOLT, Invaliditätsbemessung bei Schlechtverdienenden - Ein Methoden- oder auch ein Gerechtigkeitsproblem?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2006, S. 31 ff., 70 f.) nicht ein Umweg, sondern im Gegenteil der Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung. Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen auf ein durchschnittliches hochzurechnen. Denn mit einer solchen Vorgehensweise würden in gesetzwidriger Weise Einkommenseinbussen berücksichtigt, die nicht gesundheitlich bedingt sind. Entsprechend der gesetzlichen Regelung und entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit das (zumutbare) Invalideneinkommen nicht demjenigen Einkommen gegenüberzustellen, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung bei vollständiger Ausschöpfung des wirtschaftlichen Potenzials zumutbarerweise hätte erzielt werden können, sondern demjenigen, das konkret erzielt worden wäre.
3.4.4 Was an diesem Vorgehen verfassungswidrig oder diskriminierend sein soll, wie die Vorinstanz unter Berufung auf eine Lehrauffassung (LANDOLT, a.a.O., S. 56, 74 ff.) meint, ist nicht ersichtlich. Sachlich ungerechtfertigt wäre nur, ein deutlich unterdurchschnittliches Valideneinkommen einem durchschnittlichen Invalideneinkommen gegenüberzustellen, von dem realistischerweise nicht angenommen werden kann, dass es erzielt werden könnte (vorne E. 3.4.3; vgl. BGE 134 V 322 E. 6.2 S. 329, wo es um eine Versicherte ging, die infolge geringer Kenntnisse und Ausbildung ein sehr tiefes Valideneinkommen erzielt hatte, weshalb das zumutbare Invalideneinkommen entsprechend zu kürzen war, vgl. ebenda E. 4.3). Ist hingegen ein durchschnittliches Invalideneinkommen realistischerweise erzielbar bzw. zumutbar und wird dieses einem tiefen Valideneinkommen gegenübergestellt, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielt worden wäre, so liegt darin keine methodische Ungleichbehandlung der Schlechtverdienenden. Eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung läge im Gegenteil vor, wenn bei Schlechterverdienenden anders als bei allen anderen Personen nicht das konkret im Gesundheitsfall erzielte, sondern ein höheres Valideneinkommen zugrunde gelegt würde; denn dadurch würde - wie dargelegt - ein nicht aus gesundheitlichen, sondern aus wirtschaftlichen Gründen tiefes Einkommen ausgeglichen, was nicht Aufgabe der Invalidenversicherung ist.
3.4.5 An der dargelegten Regelung ändert auch der Umstand nichts, dass bei Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind, für die Bemessung der Invalidität ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird (Art. 28a Abs. 2 IVG). Dass bei nicht erwerbstätigen Versicherten nicht auf einen Vergleich des Erwerbseinkommens abgestellt werden kann, liegt in der Natur der Sache, kann aber nicht dazu führen, dass entgegen dem Gesetz auch dort nicht auf einen Einkommensvergleich abzustellen wäre, wo ein solcher möglich ist. Solches ergibt sich auch nicht daraus, dass eine invaliditätssenkende Wirkung eines tiefen Valideneinkommens dann ausgeschaltet werde, wenn die ausserordentliche Bemessungsmethode am Platz sei, wie die Vorinstanz geltend gemacht hat; denn auch bei der ausserordentlichen Methode werden nicht einfach die Einbussen im funktionellen Leistungsvermögen berücksichtigt, sondern die dadurch verursachten erwerblichen Auswirkungen (BGE 128 V 29 E. 1 S. 30) mit der Konsequenz, dass ebenfalls kein Invaliditätsgrad resultiert, wenn trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung das gleiche Einkommen erzielt werden kann wie vorher.
3.4.6 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst nicht aus, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das zuletzt erzielte Einkommen abgestellt wird. Das trifft bei selbstständig Erwerbenden dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Versicherte im Gesundheitsfall seine nicht einträgliche selbstständige Tätigkeit aufgegeben und eine besser entlöhnte andere Tätigkeit angenommen hätte (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4b/bb, in: Plädoyer 2002 3 S. 73 und AJP 2002 S. 1487; I 608/02 vom 23. April 2003 E. 3.2), oder dann, wenn die vor der Gesundheitsbeeinträchtigung ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer kurzen Dauer keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommens darstellt, zumal in den ersten Jahren nach Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit üblicherweise aus verschiedenen Gründen (hohe Abschreibungsquote auf Neuinvestitionen etc.) die Betriebsgewinne gering sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 761/02 vom 5. März 2003 E. 3.2; so auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil I 42/01 vom 16. Mai 2001). Wenn sich hingegen der Versicherte, auch als seine Arbeitsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war, über mehrere Jahre hinweg mit einem bescheidenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begnügt hat, ist dieses für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, selbst wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten bestanden hätten (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 6.2; I 1/01 vom 31. Juli 2001 E. 4; I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3; I 232/02 vom 17. Dezember 2002 E. 2.3; I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4a; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 208). Das gilt auch dann, wenn beim Invalideneinkommen dem Versicherten aufgrund der Schadenminderungspflicht zugemutet wird, in eine einträglichere unselbstständige Tätigkeit zu wechseln (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 38/06 vom 7. Juni 2006 und I 116/03 vom 10. November 2003).
3.4.7 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin rund zehn Jahre lang eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt. Darin liegt keine kurze Dauer im Sinne der genannten Rechtsprechung. Es bestehen auch sonst keinerlei Anzeichen oder Anhaltspunkte, dass sie ohne die gesundheitliche Beeinträchtigung ihre Tätigkeit als Wirtin zugunsten einer besser entlöhnten Tätigkeit aufgegeben hätte. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wäre sie im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der bisherigen Tätigkeit verblieben. Es besteht deshalb kein Grund, das aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliche Valideneinkommen auf einen durchschnittlichen Tabellenlohn aufzurechnen.
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de
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Art. 16 ATSG; Art. 28 Abs. 2 IVG; Präzisierung der Rechtsprechung bei Vorliegen eines unterdurchschnittlichen Valideneinkommens (speziell zum Hinweis in BGE 134 V 322 E. 6.2 S. 329 zum Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung). Ist ein durchschnittliches Invalideneinkommen realistischerweise erzielbar bzw. zumutbar, so ist ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen nicht auf ein durchschnittliches aufzurechnen. Darin liegt keine Ungleichbehandlung der Schlechtverdienenden (E. 3.4.1- 3.4.6 [insbes. E. 3.4.4]).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,560
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135 V 58
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135 V 58
Erwägungen ab Seite 59
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist die Höhe des massgebenden Valideneinkommens.
3.1 Das Valideneinkommen ist dasjenige Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG [SR 830.1]; Art. 28a Abs. 1 IVG). Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist rechtsprechungsgemäss entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53; Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweisen).
(...)
3.4 In einer alternativen Begründung hat die Vorinstanz erwogen, das bescheidene Einkommen der Versicherten als Wirtin sei nicht darauf zurückzuführen, dass sie ihr Arbeitspensum aus freien Stücken reduziert habe, sondern darauf, dass die Erwerbstätigkeit wirtschaftlich nicht einträglich gewesen sei. Dies sei ein invaliditätsfremder Grund, dem aufgrund der dargelegten Rechtsprechung (E. 3.1) durch eine Einkommensparallelisierung Rechnung zu tragen sei. Dies rechtfertige sich, weil nur die gesundheitsbedingte Einschränkung in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die Invalidität ausmache. Invalidität sei die Einschränkung des einem Gesunden zuzuordnenden mutmasslichen Potenzials als Wirtschaftssubjekt auf dem Arbeitsmarkt. Die Entwicklungen im sozialen und wirtschaftlichen Umfeld dürften die Grösse der Invalidität nicht beeinflussen. Werde der Versicherten als invalider Person ein Berufswechsel in eine unselbstständige Erwerbstätigkeit mit Einkommensbemessung anhand der Tabellenlöhne zugemutet, so dürfe ihr die Möglichkeit eines solchen Wechsels auch im hypothetischen Verlauf ohne Gesundheitsschaden nicht vorenthalten werden. Auch ein freiwilliges Nichtausnützen der vollen Arbeitskraft bilde einen invaliditätsfremden Umstand und dürfe nicht invaliditätswirksam sein, da die Invalidität nur von der Einbusse des funktionellen Leistungsvermögens in den Verweisungsberufen abhänge. Würde sich das nicht existenzsichernde oder branchenunterdurchschnittliche Valideneinkommen invaliditätssenkend auswirken, so sei dies mit dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar und diskriminierend. Für das Valideneinkommen seien grundsätzlich diejenigen Einnahmen heranzuziehen, die dem gesunden Versicherten zumutbar seien. Vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte unüblich tiefe Löhne seien deshalb grundsätzlich auf ein durchschnittliches Lohnniveau in der entsprechenden beruflichen Situation aufzuwerten. Es sei daher vorliegend auch für das Valideneinkommen auf die Tabellenlöhne abzustellen (...).
3.4.1 Die Rente der Invalidenversicherung ist grundsätzlich eine Erwerbsausfall-Versicherungsleistung. Versichert ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern der durch den Gesundheitsschaden verursachte Verlust der Erwerbsmöglichkeit (Art. 1a lit. b IVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 ATSG). Umgekehrt deckt die Invalidenversicherung nur diejenigen Erwerbsverluste ab, die durch Gesundheitsbeeinträchtigungen verursacht sind, nicht Einbussen, die auf andere Gründe (z.B. wirtschaftliche, persönliche usw.) zurückzuführen sind. Der Invaliditätsgrad wird deshalb bei Erwerbstätigen so bestimmt, dass das Einkommen, welches der Versicherte ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielen könnte, demjenigen Einkommen gegenübergestellt wird, das er nach Eintritt des Gesundheitsschadens erzielt bzw. bei zumutbarer Tätigkeit erzielen könnte (Art. 16 ATSG; Art. 28a Abs. 1 IVG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hängt somit die Erwerbsinvalidität nicht von der Einbusse des mutmasslichen Potenzials bzw. des funktionellen Leistungsvermögens als solchem ab, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im Erwerbseinkommen. Nützte der Versicherte im Gesundheitsfall sein wirtschaftliches Potenzial nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53; BGE 125 V 146 E. 5b/bb S. 157). Denn wenn jemand vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus gesundheitsfremden Gründen nur ein sehr geringes, nicht existenzsicherndes Einkommen erzielt hat und nach Eintritt des Gesundheitsschadens immer noch ein Einkommen in unveränderter Höhe erzielen könnte, so ist nicht der Gesundheitsschaden ursächlich für eine allfällige tatsächliche Einkommenseinbusse (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3); kausal sind vielmehr die (nicht bei der Invalidenversicherung versicherten) wirtschaftlichen oder persönlichen Umstände, die bereits beim Gesunden die Erzielung eines höheren Einkommens verhindert haben.
3.4.2 Indem das kantonale Gericht das zumutbare Invalideneinkommen einem Einkommen gegenübergestellt hat, das die versicherte Person auch im Gesundheitsfall gar nicht erzielt hätte, hat es für die Invaliditätsbemessung einen invaliditätsfremden Faktor berücksichtigt. Dieses Vorgehen kann dazu führen, dass eine Person als invalid gilt, obwohl sie nach Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung mehr verdient als sie vorher verdient hat und im Gesundheitsfall weiterhin verdienen würde. Damit wird das im Gesundheitsfall von der versicherten Person zu tragende Risiko einer wirtschaftlich nicht einträglichen Tätigkeit im Falle einer Gesundheitsbeeinträchtigung auf die Invalidenversicherung überwälzt. Dies verstösst gegen die dargelegte gesetzliche Regelung, wonach für die Bestimmung des Invaliditätsgrades nur die durch einen Gesundheitsschaden erlittene Erwerbseinbusse massgeblich ist.
3.4.3 Zu Unrecht hat sich die Vorinstanz auf die Rechtsprechung berufen, wonach invaliditätsfremde Umstände, welche zu einem erheblich unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, zu einer Einkommensparallelisierung führen (vorne E. 3.1). Denn diese Rechtsprechung will nur sicherstellen, dass die beiden Vergleichseinkommen auf gleichen Grundlagen ermittelt werden; sie ist aber nicht so zu verstehen, dass allen invaliditätsfremden (namentlich auch wirtschaftlichen) Aspekten, die zu einem unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, ohne weiteres durch Aufrechnung auf ein durchschnittliches Einkommen Rechnung zu tragen wäre. Solches stünde in klarem Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung, wonach nur Erwerbseinbussen berücksichtigt werden können, die auf eine Gesundheitsbeeinträchtigung zurückzuführen sind.
Die Grundüberlegung, auf welcher die genannte Rechtsprechung beruht, ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte. Stellt man auf ein Valideneinkommen ab, das aus den genannten Gründen deutlich unter den branchenüblichen Ansätzen lag, dann dürfen deshalb diese invaliditätsfremden Faktoren auch bei der Festlegung des zumutbaren Invalidenlohnes nicht ausser Acht gelassen werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 362/88 vom 4. April 1989 E. 3b, in: ZAK 1989 S. 456). Die Parallelisierung der Einkommen trägt somit dem Umstand Rechnung, dass die versicherte Person als Invalide realistischerweise nicht den Tabellenlohn erzielen kann, weshalb ein entsprechend tieferes Invalideneinkommen anzunehmen ist (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4, zusammengefasst in: SZS 2008 S. 570; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 7.2.2; I 630/02 vom 5. Dezember 2003 E. 2.2.2). Nun führt es mathematisch zum gleichen Ergebnis, wenn das Invalideneinkommen reduziert, wie wenn das Valideneinkommen entsprechend erhöht wird. Deshalb ist es methodisch auch zulässig, das Valideneinkommen aufzurechnen, anstatt das Invalideneinkommen zu reduzieren (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.1). Das ändert aber nichts daran, dass es in Wirklichkeit darum geht, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass realistischerweise im Invaliditätsfall nur ein unterdurchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden kann. Die Abwertung des Invalideneinkommens ist entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (HARDY LANDOLT, Invaliditätsbemessung bei Schlechtverdienenden - Ein Methoden- oder auch ein Gerechtigkeitsproblem?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2006, S. 31 ff., 70 f.) nicht ein Umweg, sondern im Gegenteil der Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung. Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen auf ein durchschnittliches hochzurechnen. Denn mit einer solchen Vorgehensweise würden in gesetzwidriger Weise Einkommenseinbussen berücksichtigt, die nicht gesundheitlich bedingt sind. Entsprechend der gesetzlichen Regelung und entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit das (zumutbare) Invalideneinkommen nicht demjenigen Einkommen gegenüberzustellen, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung bei vollständiger Ausschöpfung des wirtschaftlichen Potenzials zumutbarerweise hätte erzielt werden können, sondern demjenigen, das konkret erzielt worden wäre.
3.4.4 Was an diesem Vorgehen verfassungswidrig oder diskriminierend sein soll, wie die Vorinstanz unter Berufung auf eine Lehrauffassung (LANDOLT, a.a.O., S. 56, 74 ff.) meint, ist nicht ersichtlich. Sachlich ungerechtfertigt wäre nur, ein deutlich unterdurchschnittliches Valideneinkommen einem durchschnittlichen Invalideneinkommen gegenüberzustellen, von dem realistischerweise nicht angenommen werden kann, dass es erzielt werden könnte (vorne E. 3.4.3; vgl. BGE 134 V 322 E. 6.2 S. 329, wo es um eine Versicherte ging, die infolge geringer Kenntnisse und Ausbildung ein sehr tiefes Valideneinkommen erzielt hatte, weshalb das zumutbare Invalideneinkommen entsprechend zu kürzen war, vgl. ebenda E. 4.3). Ist hingegen ein durchschnittliches Invalideneinkommen realistischerweise erzielbar bzw. zumutbar und wird dieses einem tiefen Valideneinkommen gegenübergestellt, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielt worden wäre, so liegt darin keine methodische Ungleichbehandlung der Schlechtverdienenden. Eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung läge im Gegenteil vor, wenn bei Schlechterverdienenden anders als bei allen anderen Personen nicht das konkret im Gesundheitsfall erzielte, sondern ein höheres Valideneinkommen zugrunde gelegt würde; denn dadurch würde - wie dargelegt - ein nicht aus gesundheitlichen, sondern aus wirtschaftlichen Gründen tiefes Einkommen ausgeglichen, was nicht Aufgabe der Invalidenversicherung ist.
3.4.5 An der dargelegten Regelung ändert auch der Umstand nichts, dass bei Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind, für die Bemessung der Invalidität ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird (Art. 28a Abs. 2 IVG). Dass bei nicht erwerbstätigen Versicherten nicht auf einen Vergleich des Erwerbseinkommens abgestellt werden kann, liegt in der Natur der Sache, kann aber nicht dazu führen, dass entgegen dem Gesetz auch dort nicht auf einen Einkommensvergleich abzustellen wäre, wo ein solcher möglich ist. Solches ergibt sich auch nicht daraus, dass eine invaliditätssenkende Wirkung eines tiefen Valideneinkommens dann ausgeschaltet werde, wenn die ausserordentliche Bemessungsmethode am Platz sei, wie die Vorinstanz geltend gemacht hat; denn auch bei der ausserordentlichen Methode werden nicht einfach die Einbussen im funktionellen Leistungsvermögen berücksichtigt, sondern die dadurch verursachten erwerblichen Auswirkungen (BGE 128 V 29 E. 1 S. 30) mit der Konsequenz, dass ebenfalls kein Invaliditätsgrad resultiert, wenn trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung das gleiche Einkommen erzielt werden kann wie vorher.
3.4.6 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst nicht aus, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das zuletzt erzielte Einkommen abgestellt wird. Das trifft bei selbstständig Erwerbenden dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Versicherte im Gesundheitsfall seine nicht einträgliche selbstständige Tätigkeit aufgegeben und eine besser entlöhnte andere Tätigkeit angenommen hätte (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4b/bb, in: Plädoyer 2002 3 S. 73 und AJP 2002 S. 1487; I 608/02 vom 23. April 2003 E. 3.2), oder dann, wenn die vor der Gesundheitsbeeinträchtigung ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer kurzen Dauer keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommens darstellt, zumal in den ersten Jahren nach Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit üblicherweise aus verschiedenen Gründen (hohe Abschreibungsquote auf Neuinvestitionen etc.) die Betriebsgewinne gering sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 761/02 vom 5. März 2003 E. 3.2; so auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil I 42/01 vom 16. Mai 2001). Wenn sich hingegen der Versicherte, auch als seine Arbeitsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war, über mehrere Jahre hinweg mit einem bescheidenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begnügt hat, ist dieses für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, selbst wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten bestanden hätten (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 6.2; I 1/01 vom 31. Juli 2001 E. 4; I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3; I 232/02 vom 17. Dezember 2002 E. 2.3; I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4a; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 208). Das gilt auch dann, wenn beim Invalideneinkommen dem Versicherten aufgrund der Schadenminderungspflicht zugemutet wird, in eine einträglichere unselbstständige Tätigkeit zu wechseln (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 38/06 vom 7. Juni 2006 und I 116/03 vom 10. November 2003).
3.4.7 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin rund zehn Jahre lang eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt. Darin liegt keine kurze Dauer im Sinne der genannten Rechtsprechung. Es bestehen auch sonst keinerlei Anzeichen oder Anhaltspunkte, dass sie ohne die gesundheitliche Beeinträchtigung ihre Tätigkeit als Wirtin zugunsten einer besser entlöhnten Tätigkeit aufgegeben hätte. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wäre sie im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der bisherigen Tätigkeit verblieben. Es besteht deshalb kein Grund, das aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliche Valideneinkommen auf einen durchschnittlichen Tabellenlohn aufzurechnen.
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Art. 16 LPGA; art. 28 al. 2 LAI; précision de la jurisprudence applicable en présence d'un revenu sans invalidité inférieur à la moyenne (eu égard en particulier à la référence faite à l' ATF 134 V 322 consid. 6.2 p. 329 au principe de l'égalité de traitement). Lorsque la réalisation d'un revenu d'invalide situé dans la moyenne apparaît raisonnablement possible et exigible, il n'y a pas lieu d'adapter en conséquence le revenu sans invalidité qui serait inférieur à la moyenne pour des motifs d'ordre économique. Cela n'est pas constitutif d'une inégalité de traitement à l'égard des personnes à faible revenu (consid. 3.4.1-3.4.6 [en particulier consid. 3.4.4]).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 59
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist die Höhe des massgebenden Valideneinkommens.
3.1 Das Valideneinkommen ist dasjenige Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG [SR 830.1]; Art. 28a Abs. 1 IVG). Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist rechtsprechungsgemäss entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53; Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweisen).
(...)
3.4 In einer alternativen Begründung hat die Vorinstanz erwogen, das bescheidene Einkommen der Versicherten als Wirtin sei nicht darauf zurückzuführen, dass sie ihr Arbeitspensum aus freien Stücken reduziert habe, sondern darauf, dass die Erwerbstätigkeit wirtschaftlich nicht einträglich gewesen sei. Dies sei ein invaliditätsfremder Grund, dem aufgrund der dargelegten Rechtsprechung (E. 3.1) durch eine Einkommensparallelisierung Rechnung zu tragen sei. Dies rechtfertige sich, weil nur die gesundheitsbedingte Einschränkung in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die Invalidität ausmache. Invalidität sei die Einschränkung des einem Gesunden zuzuordnenden mutmasslichen Potenzials als Wirtschaftssubjekt auf dem Arbeitsmarkt. Die Entwicklungen im sozialen und wirtschaftlichen Umfeld dürften die Grösse der Invalidität nicht beeinflussen. Werde der Versicherten als invalider Person ein Berufswechsel in eine unselbstständige Erwerbstätigkeit mit Einkommensbemessung anhand der Tabellenlöhne zugemutet, so dürfe ihr die Möglichkeit eines solchen Wechsels auch im hypothetischen Verlauf ohne Gesundheitsschaden nicht vorenthalten werden. Auch ein freiwilliges Nichtausnützen der vollen Arbeitskraft bilde einen invaliditätsfremden Umstand und dürfe nicht invaliditätswirksam sein, da die Invalidität nur von der Einbusse des funktionellen Leistungsvermögens in den Verweisungsberufen abhänge. Würde sich das nicht existenzsichernde oder branchenunterdurchschnittliche Valideneinkommen invaliditätssenkend auswirken, so sei dies mit dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar und diskriminierend. Für das Valideneinkommen seien grundsätzlich diejenigen Einnahmen heranzuziehen, die dem gesunden Versicherten zumutbar seien. Vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte unüblich tiefe Löhne seien deshalb grundsätzlich auf ein durchschnittliches Lohnniveau in der entsprechenden beruflichen Situation aufzuwerten. Es sei daher vorliegend auch für das Valideneinkommen auf die Tabellenlöhne abzustellen (...).
3.4.1 Die Rente der Invalidenversicherung ist grundsätzlich eine Erwerbsausfall-Versicherungsleistung. Versichert ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern der durch den Gesundheitsschaden verursachte Verlust der Erwerbsmöglichkeit (Art. 1a lit. b IVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 ATSG). Umgekehrt deckt die Invalidenversicherung nur diejenigen Erwerbsverluste ab, die durch Gesundheitsbeeinträchtigungen verursacht sind, nicht Einbussen, die auf andere Gründe (z.B. wirtschaftliche, persönliche usw.) zurückzuführen sind. Der Invaliditätsgrad wird deshalb bei Erwerbstätigen so bestimmt, dass das Einkommen, welches der Versicherte ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielen könnte, demjenigen Einkommen gegenübergestellt wird, das er nach Eintritt des Gesundheitsschadens erzielt bzw. bei zumutbarer Tätigkeit erzielen könnte (Art. 16 ATSG; Art. 28a Abs. 1 IVG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hängt somit die Erwerbsinvalidität nicht von der Einbusse des mutmasslichen Potenzials bzw. des funktionellen Leistungsvermögens als solchem ab, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im Erwerbseinkommen. Nützte der Versicherte im Gesundheitsfall sein wirtschaftliches Potenzial nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53; BGE 125 V 146 E. 5b/bb S. 157). Denn wenn jemand vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus gesundheitsfremden Gründen nur ein sehr geringes, nicht existenzsicherndes Einkommen erzielt hat und nach Eintritt des Gesundheitsschadens immer noch ein Einkommen in unveränderter Höhe erzielen könnte, so ist nicht der Gesundheitsschaden ursächlich für eine allfällige tatsächliche Einkommenseinbusse (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3); kausal sind vielmehr die (nicht bei der Invalidenversicherung versicherten) wirtschaftlichen oder persönlichen Umstände, die bereits beim Gesunden die Erzielung eines höheren Einkommens verhindert haben.
3.4.2 Indem das kantonale Gericht das zumutbare Invalideneinkommen einem Einkommen gegenübergestellt hat, das die versicherte Person auch im Gesundheitsfall gar nicht erzielt hätte, hat es für die Invaliditätsbemessung einen invaliditätsfremden Faktor berücksichtigt. Dieses Vorgehen kann dazu führen, dass eine Person als invalid gilt, obwohl sie nach Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung mehr verdient als sie vorher verdient hat und im Gesundheitsfall weiterhin verdienen würde. Damit wird das im Gesundheitsfall von der versicherten Person zu tragende Risiko einer wirtschaftlich nicht einträglichen Tätigkeit im Falle einer Gesundheitsbeeinträchtigung auf die Invalidenversicherung überwälzt. Dies verstösst gegen die dargelegte gesetzliche Regelung, wonach für die Bestimmung des Invaliditätsgrades nur die durch einen Gesundheitsschaden erlittene Erwerbseinbusse massgeblich ist.
3.4.3 Zu Unrecht hat sich die Vorinstanz auf die Rechtsprechung berufen, wonach invaliditätsfremde Umstände, welche zu einem erheblich unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, zu einer Einkommensparallelisierung führen (vorne E. 3.1). Denn diese Rechtsprechung will nur sicherstellen, dass die beiden Vergleichseinkommen auf gleichen Grundlagen ermittelt werden; sie ist aber nicht so zu verstehen, dass allen invaliditätsfremden (namentlich auch wirtschaftlichen) Aspekten, die zu einem unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, ohne weiteres durch Aufrechnung auf ein durchschnittliches Einkommen Rechnung zu tragen wäre. Solches stünde in klarem Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung, wonach nur Erwerbseinbussen berücksichtigt werden können, die auf eine Gesundheitsbeeinträchtigung zurückzuführen sind.
Die Grundüberlegung, auf welcher die genannte Rechtsprechung beruht, ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte. Stellt man auf ein Valideneinkommen ab, das aus den genannten Gründen deutlich unter den branchenüblichen Ansätzen lag, dann dürfen deshalb diese invaliditätsfremden Faktoren auch bei der Festlegung des zumutbaren Invalidenlohnes nicht ausser Acht gelassen werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 362/88 vom 4. April 1989 E. 3b, in: ZAK 1989 S. 456). Die Parallelisierung der Einkommen trägt somit dem Umstand Rechnung, dass die versicherte Person als Invalide realistischerweise nicht den Tabellenlohn erzielen kann, weshalb ein entsprechend tieferes Invalideneinkommen anzunehmen ist (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4, zusammengefasst in: SZS 2008 S. 570; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 7.2.2; I 630/02 vom 5. Dezember 2003 E. 2.2.2). Nun führt es mathematisch zum gleichen Ergebnis, wenn das Invalideneinkommen reduziert, wie wenn das Valideneinkommen entsprechend erhöht wird. Deshalb ist es methodisch auch zulässig, das Valideneinkommen aufzurechnen, anstatt das Invalideneinkommen zu reduzieren (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.1). Das ändert aber nichts daran, dass es in Wirklichkeit darum geht, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass realistischerweise im Invaliditätsfall nur ein unterdurchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden kann. Die Abwertung des Invalideneinkommens ist entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (HARDY LANDOLT, Invaliditätsbemessung bei Schlechtverdienenden - Ein Methoden- oder auch ein Gerechtigkeitsproblem?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2006, S. 31 ff., 70 f.) nicht ein Umweg, sondern im Gegenteil der Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung. Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen auf ein durchschnittliches hochzurechnen. Denn mit einer solchen Vorgehensweise würden in gesetzwidriger Weise Einkommenseinbussen berücksichtigt, die nicht gesundheitlich bedingt sind. Entsprechend der gesetzlichen Regelung und entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit das (zumutbare) Invalideneinkommen nicht demjenigen Einkommen gegenüberzustellen, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung bei vollständiger Ausschöpfung des wirtschaftlichen Potenzials zumutbarerweise hätte erzielt werden können, sondern demjenigen, das konkret erzielt worden wäre.
3.4.4 Was an diesem Vorgehen verfassungswidrig oder diskriminierend sein soll, wie die Vorinstanz unter Berufung auf eine Lehrauffassung (LANDOLT, a.a.O., S. 56, 74 ff.) meint, ist nicht ersichtlich. Sachlich ungerechtfertigt wäre nur, ein deutlich unterdurchschnittliches Valideneinkommen einem durchschnittlichen Invalideneinkommen gegenüberzustellen, von dem realistischerweise nicht angenommen werden kann, dass es erzielt werden könnte (vorne E. 3.4.3; vgl. BGE 134 V 322 E. 6.2 S. 329, wo es um eine Versicherte ging, die infolge geringer Kenntnisse und Ausbildung ein sehr tiefes Valideneinkommen erzielt hatte, weshalb das zumutbare Invalideneinkommen entsprechend zu kürzen war, vgl. ebenda E. 4.3). Ist hingegen ein durchschnittliches Invalideneinkommen realistischerweise erzielbar bzw. zumutbar und wird dieses einem tiefen Valideneinkommen gegenübergestellt, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielt worden wäre, so liegt darin keine methodische Ungleichbehandlung der Schlechtverdienenden. Eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung läge im Gegenteil vor, wenn bei Schlechterverdienenden anders als bei allen anderen Personen nicht das konkret im Gesundheitsfall erzielte, sondern ein höheres Valideneinkommen zugrunde gelegt würde; denn dadurch würde - wie dargelegt - ein nicht aus gesundheitlichen, sondern aus wirtschaftlichen Gründen tiefes Einkommen ausgeglichen, was nicht Aufgabe der Invalidenversicherung ist.
3.4.5 An der dargelegten Regelung ändert auch der Umstand nichts, dass bei Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind, für die Bemessung der Invalidität ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird (Art. 28a Abs. 2 IVG). Dass bei nicht erwerbstätigen Versicherten nicht auf einen Vergleich des Erwerbseinkommens abgestellt werden kann, liegt in der Natur der Sache, kann aber nicht dazu führen, dass entgegen dem Gesetz auch dort nicht auf einen Einkommensvergleich abzustellen wäre, wo ein solcher möglich ist. Solches ergibt sich auch nicht daraus, dass eine invaliditätssenkende Wirkung eines tiefen Valideneinkommens dann ausgeschaltet werde, wenn die ausserordentliche Bemessungsmethode am Platz sei, wie die Vorinstanz geltend gemacht hat; denn auch bei der ausserordentlichen Methode werden nicht einfach die Einbussen im funktionellen Leistungsvermögen berücksichtigt, sondern die dadurch verursachten erwerblichen Auswirkungen (BGE 128 V 29 E. 1 S. 30) mit der Konsequenz, dass ebenfalls kein Invaliditätsgrad resultiert, wenn trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung das gleiche Einkommen erzielt werden kann wie vorher.
3.4.6 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst nicht aus, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das zuletzt erzielte Einkommen abgestellt wird. Das trifft bei selbstständig Erwerbenden dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Versicherte im Gesundheitsfall seine nicht einträgliche selbstständige Tätigkeit aufgegeben und eine besser entlöhnte andere Tätigkeit angenommen hätte (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4b/bb, in: Plädoyer 2002 3 S. 73 und AJP 2002 S. 1487; I 608/02 vom 23. April 2003 E. 3.2), oder dann, wenn die vor der Gesundheitsbeeinträchtigung ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer kurzen Dauer keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommens darstellt, zumal in den ersten Jahren nach Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit üblicherweise aus verschiedenen Gründen (hohe Abschreibungsquote auf Neuinvestitionen etc.) die Betriebsgewinne gering sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 761/02 vom 5. März 2003 E. 3.2; so auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil I 42/01 vom 16. Mai 2001). Wenn sich hingegen der Versicherte, auch als seine Arbeitsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war, über mehrere Jahre hinweg mit einem bescheidenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begnügt hat, ist dieses für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, selbst wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten bestanden hätten (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 6.2; I 1/01 vom 31. Juli 2001 E. 4; I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3; I 232/02 vom 17. Dezember 2002 E. 2.3; I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4a; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 208). Das gilt auch dann, wenn beim Invalideneinkommen dem Versicherten aufgrund der Schadenminderungspflicht zugemutet wird, in eine einträglichere unselbstständige Tätigkeit zu wechseln (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 38/06 vom 7. Juni 2006 und I 116/03 vom 10. November 2003).
3.4.7 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin rund zehn Jahre lang eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt. Darin liegt keine kurze Dauer im Sinne der genannten Rechtsprechung. Es bestehen auch sonst keinerlei Anzeichen oder Anhaltspunkte, dass sie ohne die gesundheitliche Beeinträchtigung ihre Tätigkeit als Wirtin zugunsten einer besser entlöhnten Tätigkeit aufgegeben hätte. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wäre sie im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der bisherigen Tätigkeit verblieben. Es besteht deshalb kein Grund, das aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliche Valideneinkommen auf einen durchschnittlichen Tabellenlohn aufzurechnen.
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de
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Art. 16 LPGA; art. 28 cpv. 2 LAI; precisazione della giurisprudenza applicabile in presenza di un reddito da valido inferiore alla media (con particolare riferimento a quanto esposto nella DTF 134 V 322 consid. 6.2 pag. 329 in merito al diritto alla parità di trattamento). Laddove un reddito da invalido di fascia media è realisticamente conseguibile risp. ragionevolmente esigibile, un reddito da valido inferiore alla media per motivi economici non deve essere adattato al livello medio di tale reddito. In ciò non è ravvisabile alcuna disparità di trattamento delle persone a basso reddito (consid. 3.4.1-3.4.6 [segnatamente consid. 3.4.4]).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,562
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135 V 65
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135 V 65
Sachverhalt ab Seite 66
A. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn verpflichtete mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 K., ehemals Präsident der Verwaltung der am 30. August 2004 in Konkurs gefallenen Genossenschaft S., zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 67'462.35.
K. erhob dagegen beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde. Dieses hiess das Rechtsmittel mit Entscheid vom 24. September 2007 gut und hob den Einspracheentscheid auf, da K. im Einspracheverfahren gegen andere potenziell Mithaftende nicht beigeladen worden war. Auf Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) hin hob das Bundesgericht mit Urteil 9C_767/2007 vom 24. Juni 2008 (BGE 134 V 306) den Entscheid des Versicherungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
B. Anlässlich einer vor dem kantonalen Versicherungsgericht durchgeführten Instruktionsverhandlung schlossen K. und die Ausgleichskasse in der Folge einen Vergleich; darin verpflichtete sich K., der Ausgleichskasse per Saldo aller Ansprüche Fr. 39'000.- Schadenersatz zu bezahlen. Mit Beschluss vom 29. September 2008 schrieb das Versicherungsgericht das Verfahren als gegenstandslos geworden ab.
C. Das BSV erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der Abschreibungsbeschluss aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über die Schadenersatzpflicht von K. in einem begründeten Urteil entscheide.
Die Ausgleichskasse äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen. K. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das BSV macht in erster Linie geltend, ein Vergleich sei in Beschwerdeverfahren um Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG nicht zulässig.
1.1 Nach der bis Ende 2002 geltenden Rechtslage war es gemäss Rechtsprechung zulässig, in Streitigkeiten um Schadenersatz nach Art. 52 AHVG einen gerichtlichen Vergleich abzuschliessen. Kam ein solcher Vergleich zustande, hatte das Gericht die Einigung der Parteien im Rahmen der jeweiligen Kognition auf ihre Übereinstimmung mit Tatbestand und Gesetz zu prüfen und im Falle der Genehmigung einen Abschreibungsbeschluss zu erlassen, der nicht begründet, jedoch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sein musste; er konnte von den Parteien, die an der Einigung beteiligt waren, nur wegen Verfahrens- oder Willensmängeln, von an der Einigung nicht beteiligten Dritten (z.B. den zur Beschwerde legitimierten Bundesbehörden) auch materiell angefochten werden (SVR 1996 AHV Nr. 74 S. 223, H 57/95 E. 2b und 3a; AJP 2003 S. 65, H 64/01 E. 3b; ULRICH MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 S. 1 ff., 28).
1.2 Nach Art. 50 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1; gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG in der AHV anwendbar) können Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen durch Vergleich erledigt werden (Abs. 1). Laut Abs. 2 hat der Versicherungsträger den Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen. Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss im Einsprache- und in den Beschwerdeverfahren (Abs. 3 der genannten Gesetzesnorm). Das BSV bringt vor, gemäss dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung seien nurmehr Streitigkeiten über Leistungen einem gerichtlichen Vergleich zugänglich, nicht aber Streitigkeiten über andere Forderungen, namentlich Schadenersatzansprüche nach Art. 52 AHVG.
1.3 Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in BGE 131 V 417 eingehend mit der Zulässigkeit von Vergleichen nach Art. 50 ATSG auseinandergesetzt. In diesem Fall waren vor dem kantonalen Gericht sowohl Leistungsansprüche eines Versicherten gegen die Krankenversicherung als auch Prämienforderungen der Krankenversicherung gegen den Versicherten streitig gewesen; die Parteien schlossen einen Vergleich, der alle offenen Punkte ausräumte. Auf Beschwerde des Bundesamtes für Gesundheit hin erwog das Eidg. Versicherungsgericht, der Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 ATSG sei klar, soweit er die Vergleichszulässigkeit auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen beschränke, worunter die Gesamtheit der Geld- und Sachleistungen (Art. 14 f. ATSG) zu verstehen sei (E. 4.1 S. 421). Die Bedeutung der Einschränkung in Art. 50 Abs. 1 ATSG auf Leistungen liege darin, die Durchführungsorgane, insbesondere die Ausgleichskassen, von Druckversuchen freizuhalten, welche sich im Beitragsbereich aus der Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der angeschlossenen Arbeitgeber ergeben könnten; damit stehe nach Art. 50 Abs. 1 ATSG der Ausschluss von Vergleichen für Sozialversicherungsbeiträge fest (E. 4.2 S. 421 f.). Der Wortlaut des Abs. 3 von Art. 50 ATSG sei unklar, indem sich nicht eindeutig beantworten lasse, worauf sich die Wendung "gelten sinngemäss" beziehe. Die gesetzgeberische Regelungsabsicht, die Durchführungsstellen vor Druckversuchen zu schützen, stosse beim Beschwerdeverfahren ins Leere, weil die Gerichte keinen solchen Interventionsrisiken ausgesetzt seien; aufgrund einer historischen und teleologischen Auslegung sei daher der Anwendungsbereich des Vergleichs vor dem Sozialversicherungsgericht insofern über reine Leistungsstreitigkeiten hinaus zu erweitern, als vergleichsweise Einigungen zwischen Versicherern und Versicherten über gegenseitige Ansprüche im Beschwerdeverfahren als zulässig zu erachten seien. Ausgeschlossen sei eine vergleichsweise Einigung im kantonalen Beschwerdeverfahren, wenn sich der Streit ausschliesslich um Sozialversicherungsbeiträge handle (E. 4.3.2 S. 422 ff.). In der Folge erkannte das Bundesgericht in zwei Urteilen vom 31. Januar 2008 (H 141/06 und H 195/06), ein Vergleich über AHV-Beiträge vor dem kantonalen Gericht sei unzulässig.
1.4 Über die Zulässigkeit von Vergleichen über Schadenersatzforderungen gemäss Art. 52 AHVG hat sich das Bundesgericht unter der Herrschaft des ATSG bisher nicht geäussert. In BGE 131 V 417 E. 4.2 S. 421 f. wurde die Frage ausdrücklich offengelassen. In der Lehre wird die Zulässigkeit mehrheitlich verneint, wobei dies allerdings meistens nicht ausdrücklich und klar auch auf das Beschwerdeverfahren bezogen wird (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 50 ATSG; derselbe, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 257 Fn. 142 und S. 1307 Rz. 321; derselbe, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2008, S. 140 Rz. 57 und S. 230 Fn. 104; KIESER/RIEMER-KAFKA, Tafeln zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2008, S. 127; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 227 Rz. 950; ausdrücklich auch für das Beschwerdeverfahren THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. 2003, S. 485 Rz. 41). Teilweise erachtet die Lehre freilich Vergleiche über Schadenersatzforderungen gemäss Art. 52 AHVG nach wie vor generell (TURTÈ BAER, Die Streiterledigung durch Vergleich im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, SZS 2002 S. 430 ff., 449; wohl auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2003, S. 89 ff., 107 f.) oder zumindest im Beschwerdeverfahren für zulässig (PETER FORSTER, AHV-Beitragsrecht, 2007, S. 204; vgl. auch MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 581: auch für Beiträge im Beschwerdeverfahren).
1.5 Nach dem klaren Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 ATSG ist ein Vergleich über Schadenersatzansprüche im Verfügungsverfahren nicht zulässig. Ob dasselbe auch gilt für das Einsprache- und das hier interessierende Beschwerdeverfahren, ist damit aber nicht präjudiziert, da für diese gemäss Abs. 3 die Absätze 1 und 2 nur "sinngemäss" gelten, was Raum für sachlich begründete weitere Konkretisierungen des Vergleichsrechts lässt (vgl. Bericht "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4523 ff., 4608 f. ad Art. 56bis E-ATSG; AUGUST MÄCHLER, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, 2005, S. 467).
1.6 Im ATSG-Entwurf der Nationalrats-Kommission war generell die Zulässigkeit von Vergleichen für sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten vorgesehen gewesen (BBl 1999 4608 f.). Die sinngemässe Geltung für das Beschwerdeverfahren bezog sich demnach ebenfalls auf sämtliche Streitigkeiten. Im Nationalrat wurde auf Antrag der Kommissionsminderheit Abs. 1 dahin geändert, dass der Vergleich nur noch für Leistungen möglich war (AB 1999 N 1244 ff.; AB 2000 S 182 f.). Über Abs. 3 wurde in der parlamentarischen Beratung nicht gesprochen. Es gibt somit keine ausdrückliche Stellungnahme des historischen Gesetzgebers zu der hier interessierenden Frage.
1.7 In den parlamentarischen Beratungen wurden Bedenken gegen eine Vergleichslösung hauptsächlich im Zusammenhang mit den Beiträgen geäussert (AB 1999 N 1244 ff.; AB 2000 S 182 f.), während im Bereich der Leistungen (mit Einschluss der Rückforderungen von Leistungen, vgl. AB 1999 N 1245, Votum Gross) ein Bedürfnis nach vergleichsweiser Regelung anerkannt wurde, namentlich weil hier Sachverhaltsungewissheiten und Ermessensbereiche bestehen, die einer vergleichsweisen Regelung zugänglich sind (BBl 1999 4609; AB 1999 N 1245, Berichterstatter Rechsteiner; vgl. auch BGE 133 V 593 E. 4.3 S. 596). Über andere Streitigkeiten wurde kaum gesprochen. Nationalrat Suter wies immerhin darauf hin, dass nach der bisherigen Rechtsprechung Vergleiche in Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG zulässig seien, was sinnvoll sein könne (AB 2000 N 1246). Die Bedenken gegen eine Vergleichslösung im Beitragsbereich waren hauptsächlich damit begründet, die Ausgleichskassen sollten nicht einem Druck ausgesetzt werden, bei finanziellen Schwierigkeiten von Arbeitgebern auf die Erhebung der gesetzlichen Beiträge teilweise zu verzichten (AB 1999 N 1245, schriftliches Votum Bundesrat, Votum Gross; S. 1246, Votum Bundespräsidentin Dreifuss), was aber bei gerichtlichen Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 50 Abs. 3 ATSG kaum von Bedeutung ist (BGE 131 V 417 E. 4.3.2 S. 423; vgl. auch BGE 133 V 593 E. 4.3 S. 595 f. und E. 6 S. 596 f.). Des Weitern wurde in der Bundesversammlung mit dem Legalitätsprinzip und der Gleichbehandlung argumentiert, welche durch Vergleiche nicht verletzt werden dürfen (AB 1999 N 1245, Berichterstatter Rechsteiner). Dieses Argument ist im Beitragsrecht begründet, weil hier strikte gesetzliche Voraussetzungen gelten und kaum Ermessensspielräume bestehen (vgl. AB 1999 N 1246, Bundespräsidentin Dreifuss). Bei den Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG verhält es sich diesbezüglich anders: Zwar stehen auch bei ihnen am Ausgangspunkt Beitragsforderungen, doch müssen weitere Anspruchsvoraussetzungen gegeben sein (namentlich Rechtswidrigkeit und Verschulden der Arbeitgeber bzw. ihrer Organe), bezüglich welcher häufig ein Sachverhaltsermessen besteht, so dass eine vergleichsweise Regelung Sinn macht (BAER, a.a.O., S. 447 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., S. 107 f.). Hinzu kommt, dass bei Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG das Gleichbehandlungsgebot ohnehin eingeschränkt gilt, indem mehrere haftpflichtige Organe solidarisch haften und die Ausgleichskasse sich darauf beschränken kann, gegen einen oder einige von mehreren potenziell Haftenden vorzugehen (BGE 119 V 86 E. 5a S. 87). Insoweit besteht bei Schadenersatzverfahren - anders als in Beitragsstreitigkeiten - von vornherein ein Dispositionsbereich der Ausgleichskasse. Wenn es der Ausgleichskasse freisteht, gegen bestimmte Personen gar nicht vorzugehen, wäre es widersprüchlich, ihr zu verbieten, einen Vergleich einzugehen (BAER, a.a.O., S. 439).
1.8 Insgesamt ergibt sich aus diesen Gründen, dass für Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG im gerichtlichen Beschwerdeverfahren auch unter der Herrschaft des ATSG ein Vergleich zulässig ist.
2. In zweiter Linie macht das BSV geltend, aus dem Beschluss der Vorinstanz sei nicht ersichtlich, weshalb das Gericht die Reduktion der Schadenersatzforderung um rund 42 % genehmigt habe.
2.1 Soweit ein Vergleich unter der Herrschaft von Art. 50 ATSG weiterhin zulässig ist, gelten dafür die Regeln gemäss der früheren Rechtsprechung (BGE 133 V 593 E. 4.3 S. 596). Danach musste der infolge eines gerichtlichen Vergleichs ergehende Abschreibungsbeschluss zwar angeben, dass der Genehmigung nichts entgegensteht, aber nicht begründet werden (vorne E. 1.1; Urteil C 143/06 vom 3. Oktober 2007 E. 8.2, nicht publ. in: BGE 133 V 593, aber in: SVR 2008 AlV Nr. 15 S. 43).
2.2 Das BSV argumentiert demgegenüber, dass gemäss Art. 50 Abs. 2 ATSG der Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung eröffnet werden müsse, was aufgrund von Abs. 3 auch für das Beschwerdeverfahren gelte. Verfügungen seien zu begründen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Als an den Vergleichsverhandlungen nicht beteiligtes Bundesamt könne es andernfalls sein gesetzlich verankertes Beschwerderecht (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 201 AHVV [SR 831.101]) nicht vernünftig ausüben.
2.3 Dass die Genehmigung eines Vergleichs und der daraufhin ergehende Abschreibungsbeschluss nicht begründet werden müssen, geht auf eine alte Rechtsprechung zurück, für welche in
BGE 104 V 162 E. 2 S. 165 f. angeführt wurde, dass die Beweggründe für einen Vergleich sich kaum in einer Verfügung wiedergeben liessen; der Hinweis auf den Vergleich genüge, da die Gründe, die zu seinem Abschluss geführt hätten, den Parteien bekannt seien; zudem schreibe Art. 35 Abs. 1 VwVG (SR 172.021; dessen Gehalt etwa Art. 49 Abs. 3 ATSG entspricht) nicht vor, was die Begründung zu enthalten habe, und sei eingehalten, wenn als Grundlage der Verfügung der abgeschlossene Vergleich angegeben werde. Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 19/79 vom 10. März 1982 E. 3 wurde diese Rechtsprechung bestätigt und weiter ausgeführt, der Abschreibungsbeschluss müsse nicht begründet werden, da die den Vergleich schliessenden Parteien - unter Vorbehalt von Verfahrens- und Willensmängeln - den Abschreibungsbeschluss nicht anfechten könnten.
2.4 Diese Argumente, welche einen Verzicht auf eine Begründung des Abschreibungsbeschlusses rechtfertigen, treffen nun allerdings nicht zu im Verhältnis zu Dritten, die am Vergleich nicht beteiligt waren, namentlich die beschwerdelegitimierte Aufsichtsbehörde. Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Begründungspflicht bezweckt, wenigstens kurz die Gründe zu nennen, die dem Entscheid zugrunde liegen, damit Beschwerdelegitimierte diesen sachgerecht anfechten können (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Dies wird der am Vergleich nicht beteiligten Aufsichtsbehörde verunmöglicht, wenn sie nur einen unbegründeten Abschreibungsbeschluss erhält. Zwar können die sich vergleichenden Parteien verschiedenste Beweggründe haben, einen Vergleich einzugehen. Im Verhältnis zwischen Privaten ist es denn auch ohne weiteres zulässig, dass die Beweggründe für den Abschluss eines Vergleichs nicht offengelegt werden. Dies kann jedoch nicht in gleicher Weise gelten für die an verfassungsmässige Grundsätze (namentlich Gesetzmässigkeit und Gleichbehandlung) gebundene Verwaltung. Diese darf keine rechtswidrigen Vergleiche eingehen, was nur sinnvoll überprüft werden kann, wenn sie zumindest kurz angibt, weshalb sie dem Vergleich zustimmt (MÄCHLER, a.a.O., S. 451 f.). Sodann muss auch das Gericht, welches den Vergleich genehmigt, diesen auf seine Übereinstimmung mit Sachverhalt und Gesetz hin überprüfen (vorne E. 1.1). Korrelat der Überprüfungspflicht ist die Begründungspflicht; ob das Gericht seiner Prüfungspflicht nachgekommen ist, ergibt sich in erster Linie aus der Begründung des Entscheids und kann nicht sachgerecht überprüft werden, wenn überhaupt keine Begründung vorliegt (BGE 117 Ib 481 E. 6b/bb S. 492).
2.5 Bereits unter der vor dem Inkrafttreten des ATSG geltenden Rechtslage hat denn auch die neuere Rechtsprechung den Grundsatz, wonach der Abschreibungsbeschluss nicht begründet werden müsse, relativiert: Das Eidg. Versicherungsgericht hat ausgeführt, die Angabe, wonach der Genehmigung des Vertrags nichts entgegenstehe, habe mehr Gewicht, wenn das Ergebnis der Sachverhalts- und Gesetzmässigkeitskontrolle im Entscheid festgehalten sei (SVR 2000 AHV Nr. 23 S. 73, H 105/99 E. 2a; Urteil H 325/00 vom 11. Mai 2001 E. 3a; H 162/98 vom 16. Juni 1999 E. 3).
2.6 Aus den genannten Gründen (E. 2.4) sowie in Präzisierung und Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung (E. 2.5) ist festzuhalten, dass der Beschluss, mit welchem ein Gericht das Verfahren infolge eines vor ihm geschlossenen Vergleichs abschreibt, zumindest eine summarische Begründung enthalten muss, welche darlegt, dass und inwiefern der Vergleich mit Sachverhalt und Gesetz übereinstimmt.
2.7 Der Vollständigkeit halber sei weiter angemerkt, dass der Inhalt des Vergleichs wörtlich oder zumindest durch Verweis auf die Erwägungen in das Dispositiv des Abschreibungsbeschlusses aufgenommen werden müsste, damit dieser zu einem Vollstreckungstitel werden könnte (Urteil C 143/06 vom 3. Oktober 2007 E. 12, nicht publ. in: BGE 133 V 593, aber in: SVR 2008 AlV Nr. 15 S. 43). Nachdem hier aber die direkt involvierten Parteien gegen die Formulierung des Abschreibungsbeschlusses nicht Beschwerde erhoben haben und auch das BSV keinen entsprechenden Antrag stellt, erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen (Art. 107 Abs. 1 BGG).
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Art. 50 ATSG; Art. 52 AHVG; Zulässigkeit eines Vergleichs in Beschwerdeverfahren um Schadenersatzforderungen; Anforderungen an die Begründung des Abschreibungsbeschlusses. Auch unter der Herrschaft des ATSG ist für Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG im gerichtlichen Beschwerdeverfahren ein Vergleich zulässig (E. 1).
Der Beschluss, mit welchem ein Gericht das Verfahren infolge eines vor ihm geschlossenen Vergleichs abschreibt, muss zumindest eine summarische Begründung enthalten, welche darlegt, dass und inwiefern der Vergleich mit Sachverhalt und Gesetz übereinstimmt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2.1-2.6).
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social security law
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135 V 65
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Sachverhalt ab Seite 66
A. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn verpflichtete mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 K., ehemals Präsident der Verwaltung der am 30. August 2004 in Konkurs gefallenen Genossenschaft S., zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 67'462.35.
K. erhob dagegen beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde. Dieses hiess das Rechtsmittel mit Entscheid vom 24. September 2007 gut und hob den Einspracheentscheid auf, da K. im Einspracheverfahren gegen andere potenziell Mithaftende nicht beigeladen worden war. Auf Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) hin hob das Bundesgericht mit Urteil 9C_767/2007 vom 24. Juni 2008 (BGE 134 V 306) den Entscheid des Versicherungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
B. Anlässlich einer vor dem kantonalen Versicherungsgericht durchgeführten Instruktionsverhandlung schlossen K. und die Ausgleichskasse in der Folge einen Vergleich; darin verpflichtete sich K., der Ausgleichskasse per Saldo aller Ansprüche Fr. 39'000.- Schadenersatz zu bezahlen. Mit Beschluss vom 29. September 2008 schrieb das Versicherungsgericht das Verfahren als gegenstandslos geworden ab.
C. Das BSV erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der Abschreibungsbeschluss aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über die Schadenersatzpflicht von K. in einem begründeten Urteil entscheide.
Die Ausgleichskasse äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen. K. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das BSV macht in erster Linie geltend, ein Vergleich sei in Beschwerdeverfahren um Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG nicht zulässig.
1.1 Nach der bis Ende 2002 geltenden Rechtslage war es gemäss Rechtsprechung zulässig, in Streitigkeiten um Schadenersatz nach Art. 52 AHVG einen gerichtlichen Vergleich abzuschliessen. Kam ein solcher Vergleich zustande, hatte das Gericht die Einigung der Parteien im Rahmen der jeweiligen Kognition auf ihre Übereinstimmung mit Tatbestand und Gesetz zu prüfen und im Falle der Genehmigung einen Abschreibungsbeschluss zu erlassen, der nicht begründet, jedoch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sein musste; er konnte von den Parteien, die an der Einigung beteiligt waren, nur wegen Verfahrens- oder Willensmängeln, von an der Einigung nicht beteiligten Dritten (z.B. den zur Beschwerde legitimierten Bundesbehörden) auch materiell angefochten werden (SVR 1996 AHV Nr. 74 S. 223, H 57/95 E. 2b und 3a; AJP 2003 S. 65, H 64/01 E. 3b; ULRICH MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 S. 1 ff., 28).
1.2 Nach Art. 50 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1; gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG in der AHV anwendbar) können Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen durch Vergleich erledigt werden (Abs. 1). Laut Abs. 2 hat der Versicherungsträger den Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen. Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss im Einsprache- und in den Beschwerdeverfahren (Abs. 3 der genannten Gesetzesnorm). Das BSV bringt vor, gemäss dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung seien nurmehr Streitigkeiten über Leistungen einem gerichtlichen Vergleich zugänglich, nicht aber Streitigkeiten über andere Forderungen, namentlich Schadenersatzansprüche nach Art. 52 AHVG.
1.3 Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in BGE 131 V 417 eingehend mit der Zulässigkeit von Vergleichen nach Art. 50 ATSG auseinandergesetzt. In diesem Fall waren vor dem kantonalen Gericht sowohl Leistungsansprüche eines Versicherten gegen die Krankenversicherung als auch Prämienforderungen der Krankenversicherung gegen den Versicherten streitig gewesen; die Parteien schlossen einen Vergleich, der alle offenen Punkte ausräumte. Auf Beschwerde des Bundesamtes für Gesundheit hin erwog das Eidg. Versicherungsgericht, der Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 ATSG sei klar, soweit er die Vergleichszulässigkeit auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen beschränke, worunter die Gesamtheit der Geld- und Sachleistungen (Art. 14 f. ATSG) zu verstehen sei (E. 4.1 S. 421). Die Bedeutung der Einschränkung in Art. 50 Abs. 1 ATSG auf Leistungen liege darin, die Durchführungsorgane, insbesondere die Ausgleichskassen, von Druckversuchen freizuhalten, welche sich im Beitragsbereich aus der Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der angeschlossenen Arbeitgeber ergeben könnten; damit stehe nach Art. 50 Abs. 1 ATSG der Ausschluss von Vergleichen für Sozialversicherungsbeiträge fest (E. 4.2 S. 421 f.). Der Wortlaut des Abs. 3 von Art. 50 ATSG sei unklar, indem sich nicht eindeutig beantworten lasse, worauf sich die Wendung "gelten sinngemäss" beziehe. Die gesetzgeberische Regelungsabsicht, die Durchführungsstellen vor Druckversuchen zu schützen, stosse beim Beschwerdeverfahren ins Leere, weil die Gerichte keinen solchen Interventionsrisiken ausgesetzt seien; aufgrund einer historischen und teleologischen Auslegung sei daher der Anwendungsbereich des Vergleichs vor dem Sozialversicherungsgericht insofern über reine Leistungsstreitigkeiten hinaus zu erweitern, als vergleichsweise Einigungen zwischen Versicherern und Versicherten über gegenseitige Ansprüche im Beschwerdeverfahren als zulässig zu erachten seien. Ausgeschlossen sei eine vergleichsweise Einigung im kantonalen Beschwerdeverfahren, wenn sich der Streit ausschliesslich um Sozialversicherungsbeiträge handle (E. 4.3.2 S. 422 ff.). In der Folge erkannte das Bundesgericht in zwei Urteilen vom 31. Januar 2008 (H 141/06 und H 195/06), ein Vergleich über AHV-Beiträge vor dem kantonalen Gericht sei unzulässig.
1.4 Über die Zulässigkeit von Vergleichen über Schadenersatzforderungen gemäss Art. 52 AHVG hat sich das Bundesgericht unter der Herrschaft des ATSG bisher nicht geäussert. In BGE 131 V 417 E. 4.2 S. 421 f. wurde die Frage ausdrücklich offengelassen. In der Lehre wird die Zulässigkeit mehrheitlich verneint, wobei dies allerdings meistens nicht ausdrücklich und klar auch auf das Beschwerdeverfahren bezogen wird (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 50 ATSG; derselbe, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 257 Fn. 142 und S. 1307 Rz. 321; derselbe, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2008, S. 140 Rz. 57 und S. 230 Fn. 104; KIESER/RIEMER-KAFKA, Tafeln zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2008, S. 127; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 227 Rz. 950; ausdrücklich auch für das Beschwerdeverfahren THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. 2003, S. 485 Rz. 41). Teilweise erachtet die Lehre freilich Vergleiche über Schadenersatzforderungen gemäss Art. 52 AHVG nach wie vor generell (TURTÈ BAER, Die Streiterledigung durch Vergleich im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, SZS 2002 S. 430 ff., 449; wohl auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2003, S. 89 ff., 107 f.) oder zumindest im Beschwerdeverfahren für zulässig (PETER FORSTER, AHV-Beitragsrecht, 2007, S. 204; vgl. auch MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 581: auch für Beiträge im Beschwerdeverfahren).
1.5 Nach dem klaren Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 ATSG ist ein Vergleich über Schadenersatzansprüche im Verfügungsverfahren nicht zulässig. Ob dasselbe auch gilt für das Einsprache- und das hier interessierende Beschwerdeverfahren, ist damit aber nicht präjudiziert, da für diese gemäss Abs. 3 die Absätze 1 und 2 nur "sinngemäss" gelten, was Raum für sachlich begründete weitere Konkretisierungen des Vergleichsrechts lässt (vgl. Bericht "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4523 ff., 4608 f. ad Art. 56bis E-ATSG; AUGUST MÄCHLER, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, 2005, S. 467).
1.6 Im ATSG-Entwurf der Nationalrats-Kommission war generell die Zulässigkeit von Vergleichen für sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten vorgesehen gewesen (BBl 1999 4608 f.). Die sinngemässe Geltung für das Beschwerdeverfahren bezog sich demnach ebenfalls auf sämtliche Streitigkeiten. Im Nationalrat wurde auf Antrag der Kommissionsminderheit Abs. 1 dahin geändert, dass der Vergleich nur noch für Leistungen möglich war (AB 1999 N 1244 ff.; AB 2000 S 182 f.). Über Abs. 3 wurde in der parlamentarischen Beratung nicht gesprochen. Es gibt somit keine ausdrückliche Stellungnahme des historischen Gesetzgebers zu der hier interessierenden Frage.
1.7 In den parlamentarischen Beratungen wurden Bedenken gegen eine Vergleichslösung hauptsächlich im Zusammenhang mit den Beiträgen geäussert (AB 1999 N 1244 ff.; AB 2000 S 182 f.), während im Bereich der Leistungen (mit Einschluss der Rückforderungen von Leistungen, vgl. AB 1999 N 1245, Votum Gross) ein Bedürfnis nach vergleichsweiser Regelung anerkannt wurde, namentlich weil hier Sachverhaltsungewissheiten und Ermessensbereiche bestehen, die einer vergleichsweisen Regelung zugänglich sind (BBl 1999 4609; AB 1999 N 1245, Berichterstatter Rechsteiner; vgl. auch BGE 133 V 593 E. 4.3 S. 596). Über andere Streitigkeiten wurde kaum gesprochen. Nationalrat Suter wies immerhin darauf hin, dass nach der bisherigen Rechtsprechung Vergleiche in Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG zulässig seien, was sinnvoll sein könne (AB 2000 N 1246). Die Bedenken gegen eine Vergleichslösung im Beitragsbereich waren hauptsächlich damit begründet, die Ausgleichskassen sollten nicht einem Druck ausgesetzt werden, bei finanziellen Schwierigkeiten von Arbeitgebern auf die Erhebung der gesetzlichen Beiträge teilweise zu verzichten (AB 1999 N 1245, schriftliches Votum Bundesrat, Votum Gross; S. 1246, Votum Bundespräsidentin Dreifuss), was aber bei gerichtlichen Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 50 Abs. 3 ATSG kaum von Bedeutung ist (BGE 131 V 417 E. 4.3.2 S. 423; vgl. auch BGE 133 V 593 E. 4.3 S. 595 f. und E. 6 S. 596 f.). Des Weitern wurde in der Bundesversammlung mit dem Legalitätsprinzip und der Gleichbehandlung argumentiert, welche durch Vergleiche nicht verletzt werden dürfen (AB 1999 N 1245, Berichterstatter Rechsteiner). Dieses Argument ist im Beitragsrecht begründet, weil hier strikte gesetzliche Voraussetzungen gelten und kaum Ermessensspielräume bestehen (vgl. AB 1999 N 1246, Bundespräsidentin Dreifuss). Bei den Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG verhält es sich diesbezüglich anders: Zwar stehen auch bei ihnen am Ausgangspunkt Beitragsforderungen, doch müssen weitere Anspruchsvoraussetzungen gegeben sein (namentlich Rechtswidrigkeit und Verschulden der Arbeitgeber bzw. ihrer Organe), bezüglich welcher häufig ein Sachverhaltsermessen besteht, so dass eine vergleichsweise Regelung Sinn macht (BAER, a.a.O., S. 447 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., S. 107 f.). Hinzu kommt, dass bei Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG das Gleichbehandlungsgebot ohnehin eingeschränkt gilt, indem mehrere haftpflichtige Organe solidarisch haften und die Ausgleichskasse sich darauf beschränken kann, gegen einen oder einige von mehreren potenziell Haftenden vorzugehen (BGE 119 V 86 E. 5a S. 87). Insoweit besteht bei Schadenersatzverfahren - anders als in Beitragsstreitigkeiten - von vornherein ein Dispositionsbereich der Ausgleichskasse. Wenn es der Ausgleichskasse freisteht, gegen bestimmte Personen gar nicht vorzugehen, wäre es widersprüchlich, ihr zu verbieten, einen Vergleich einzugehen (BAER, a.a.O., S. 439).
1.8 Insgesamt ergibt sich aus diesen Gründen, dass für Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG im gerichtlichen Beschwerdeverfahren auch unter der Herrschaft des ATSG ein Vergleich zulässig ist.
2. In zweiter Linie macht das BSV geltend, aus dem Beschluss der Vorinstanz sei nicht ersichtlich, weshalb das Gericht die Reduktion der Schadenersatzforderung um rund 42 % genehmigt habe.
2.1 Soweit ein Vergleich unter der Herrschaft von Art. 50 ATSG weiterhin zulässig ist, gelten dafür die Regeln gemäss der früheren Rechtsprechung (BGE 133 V 593 E. 4.3 S. 596). Danach musste der infolge eines gerichtlichen Vergleichs ergehende Abschreibungsbeschluss zwar angeben, dass der Genehmigung nichts entgegensteht, aber nicht begründet werden (vorne E. 1.1; Urteil C 143/06 vom 3. Oktober 2007 E. 8.2, nicht publ. in: BGE 133 V 593, aber in: SVR 2008 AlV Nr. 15 S. 43).
2.2 Das BSV argumentiert demgegenüber, dass gemäss Art. 50 Abs. 2 ATSG der Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung eröffnet werden müsse, was aufgrund von Abs. 3 auch für das Beschwerdeverfahren gelte. Verfügungen seien zu begründen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Als an den Vergleichsverhandlungen nicht beteiligtes Bundesamt könne es andernfalls sein gesetzlich verankertes Beschwerderecht (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 201 AHVV [SR 831.101]) nicht vernünftig ausüben.
2.3 Dass die Genehmigung eines Vergleichs und der daraufhin ergehende Abschreibungsbeschluss nicht begründet werden müssen, geht auf eine alte Rechtsprechung zurück, für welche in
BGE 104 V 162 E. 2 S. 165 f. angeführt wurde, dass die Beweggründe für einen Vergleich sich kaum in einer Verfügung wiedergeben liessen; der Hinweis auf den Vergleich genüge, da die Gründe, die zu seinem Abschluss geführt hätten, den Parteien bekannt seien; zudem schreibe Art. 35 Abs. 1 VwVG (SR 172.021; dessen Gehalt etwa Art. 49 Abs. 3 ATSG entspricht) nicht vor, was die Begründung zu enthalten habe, und sei eingehalten, wenn als Grundlage der Verfügung der abgeschlossene Vergleich angegeben werde. Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 19/79 vom 10. März 1982 E. 3 wurde diese Rechtsprechung bestätigt und weiter ausgeführt, der Abschreibungsbeschluss müsse nicht begründet werden, da die den Vergleich schliessenden Parteien - unter Vorbehalt von Verfahrens- und Willensmängeln - den Abschreibungsbeschluss nicht anfechten könnten.
2.4 Diese Argumente, welche einen Verzicht auf eine Begründung des Abschreibungsbeschlusses rechtfertigen, treffen nun allerdings nicht zu im Verhältnis zu Dritten, die am Vergleich nicht beteiligt waren, namentlich die beschwerdelegitimierte Aufsichtsbehörde. Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Begründungspflicht bezweckt, wenigstens kurz die Gründe zu nennen, die dem Entscheid zugrunde liegen, damit Beschwerdelegitimierte diesen sachgerecht anfechten können (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Dies wird der am Vergleich nicht beteiligten Aufsichtsbehörde verunmöglicht, wenn sie nur einen unbegründeten Abschreibungsbeschluss erhält. Zwar können die sich vergleichenden Parteien verschiedenste Beweggründe haben, einen Vergleich einzugehen. Im Verhältnis zwischen Privaten ist es denn auch ohne weiteres zulässig, dass die Beweggründe für den Abschluss eines Vergleichs nicht offengelegt werden. Dies kann jedoch nicht in gleicher Weise gelten für die an verfassungsmässige Grundsätze (namentlich Gesetzmässigkeit und Gleichbehandlung) gebundene Verwaltung. Diese darf keine rechtswidrigen Vergleiche eingehen, was nur sinnvoll überprüft werden kann, wenn sie zumindest kurz angibt, weshalb sie dem Vergleich zustimmt (MÄCHLER, a.a.O., S. 451 f.). Sodann muss auch das Gericht, welches den Vergleich genehmigt, diesen auf seine Übereinstimmung mit Sachverhalt und Gesetz hin überprüfen (vorne E. 1.1). Korrelat der Überprüfungspflicht ist die Begründungspflicht; ob das Gericht seiner Prüfungspflicht nachgekommen ist, ergibt sich in erster Linie aus der Begründung des Entscheids und kann nicht sachgerecht überprüft werden, wenn überhaupt keine Begründung vorliegt (BGE 117 Ib 481 E. 6b/bb S. 492).
2.5 Bereits unter der vor dem Inkrafttreten des ATSG geltenden Rechtslage hat denn auch die neuere Rechtsprechung den Grundsatz, wonach der Abschreibungsbeschluss nicht begründet werden müsse, relativiert: Das Eidg. Versicherungsgericht hat ausgeführt, die Angabe, wonach der Genehmigung des Vertrags nichts entgegenstehe, habe mehr Gewicht, wenn das Ergebnis der Sachverhalts- und Gesetzmässigkeitskontrolle im Entscheid festgehalten sei (SVR 2000 AHV Nr. 23 S. 73, H 105/99 E. 2a; Urteil H 325/00 vom 11. Mai 2001 E. 3a; H 162/98 vom 16. Juni 1999 E. 3).
2.6 Aus den genannten Gründen (E. 2.4) sowie in Präzisierung und Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung (E. 2.5) ist festzuhalten, dass der Beschluss, mit welchem ein Gericht das Verfahren infolge eines vor ihm geschlossenen Vergleichs abschreibt, zumindest eine summarische Begründung enthalten muss, welche darlegt, dass und inwiefern der Vergleich mit Sachverhalt und Gesetz übereinstimmt.
2.7 Der Vollständigkeit halber sei weiter angemerkt, dass der Inhalt des Vergleichs wörtlich oder zumindest durch Verweis auf die Erwägungen in das Dispositiv des Abschreibungsbeschlusses aufgenommen werden müsste, damit dieser zu einem Vollstreckungstitel werden könnte (Urteil C 143/06 vom 3. Oktober 2007 E. 12, nicht publ. in: BGE 133 V 593, aber in: SVR 2008 AlV Nr. 15 S. 43). Nachdem hier aber die direkt involvierten Parteien gegen die Formulierung des Abschreibungsbeschlusses nicht Beschwerde erhoben haben und auch das BSV keinen entsprechenden Antrag stellt, erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen (Art. 107 Abs. 1 BGG).
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Art. 50 LPGA; art. 52 LAVS; admissibilité d'une transaction dans le cadre d'une procédure de recours relative à une créance en réparation du dommage; exigences quant à la motivation de la décision de radiation. Egalement sous l'empire de la LPGA, une transaction est admissible dans le cadre d'une procédure judiciaire de recours relative à une créance en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS (consid. 1).
La décision par laquelle un tribunal raie la cause du rôle à la suite d'une transaction judiciaire doit contenir à tout le moins une motivation sommaire qui explique en quoi la transaction est conforme à l'état de fait et au droit (précision de jurisprudence; consid. 2.1-2.6).
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Sachverhalt ab Seite 66
A. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn verpflichtete mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 K., ehemals Präsident der Verwaltung der am 30. August 2004 in Konkurs gefallenen Genossenschaft S., zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 67'462.35.
K. erhob dagegen beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde. Dieses hiess das Rechtsmittel mit Entscheid vom 24. September 2007 gut und hob den Einspracheentscheid auf, da K. im Einspracheverfahren gegen andere potenziell Mithaftende nicht beigeladen worden war. Auf Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) hin hob das Bundesgericht mit Urteil 9C_767/2007 vom 24. Juni 2008 (BGE 134 V 306) den Entscheid des Versicherungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
B. Anlässlich einer vor dem kantonalen Versicherungsgericht durchgeführten Instruktionsverhandlung schlossen K. und die Ausgleichskasse in der Folge einen Vergleich; darin verpflichtete sich K., der Ausgleichskasse per Saldo aller Ansprüche Fr. 39'000.- Schadenersatz zu bezahlen. Mit Beschluss vom 29. September 2008 schrieb das Versicherungsgericht das Verfahren als gegenstandslos geworden ab.
C. Das BSV erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der Abschreibungsbeschluss aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über die Schadenersatzpflicht von K. in einem begründeten Urteil entscheide.
Die Ausgleichskasse äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen. K. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das BSV macht in erster Linie geltend, ein Vergleich sei in Beschwerdeverfahren um Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG nicht zulässig.
1.1 Nach der bis Ende 2002 geltenden Rechtslage war es gemäss Rechtsprechung zulässig, in Streitigkeiten um Schadenersatz nach Art. 52 AHVG einen gerichtlichen Vergleich abzuschliessen. Kam ein solcher Vergleich zustande, hatte das Gericht die Einigung der Parteien im Rahmen der jeweiligen Kognition auf ihre Übereinstimmung mit Tatbestand und Gesetz zu prüfen und im Falle der Genehmigung einen Abschreibungsbeschluss zu erlassen, der nicht begründet, jedoch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sein musste; er konnte von den Parteien, die an der Einigung beteiligt waren, nur wegen Verfahrens- oder Willensmängeln, von an der Einigung nicht beteiligten Dritten (z.B. den zur Beschwerde legitimierten Bundesbehörden) auch materiell angefochten werden (SVR 1996 AHV Nr. 74 S. 223, H 57/95 E. 2b und 3a; AJP 2003 S. 65, H 64/01 E. 3b; ULRICH MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 S. 1 ff., 28).
1.2 Nach Art. 50 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1; gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG in der AHV anwendbar) können Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen durch Vergleich erledigt werden (Abs. 1). Laut Abs. 2 hat der Versicherungsträger den Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen. Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss im Einsprache- und in den Beschwerdeverfahren (Abs. 3 der genannten Gesetzesnorm). Das BSV bringt vor, gemäss dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung seien nurmehr Streitigkeiten über Leistungen einem gerichtlichen Vergleich zugänglich, nicht aber Streitigkeiten über andere Forderungen, namentlich Schadenersatzansprüche nach Art. 52 AHVG.
1.3 Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in BGE 131 V 417 eingehend mit der Zulässigkeit von Vergleichen nach Art. 50 ATSG auseinandergesetzt. In diesem Fall waren vor dem kantonalen Gericht sowohl Leistungsansprüche eines Versicherten gegen die Krankenversicherung als auch Prämienforderungen der Krankenversicherung gegen den Versicherten streitig gewesen; die Parteien schlossen einen Vergleich, der alle offenen Punkte ausräumte. Auf Beschwerde des Bundesamtes für Gesundheit hin erwog das Eidg. Versicherungsgericht, der Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 ATSG sei klar, soweit er die Vergleichszulässigkeit auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen beschränke, worunter die Gesamtheit der Geld- und Sachleistungen (Art. 14 f. ATSG) zu verstehen sei (E. 4.1 S. 421). Die Bedeutung der Einschränkung in Art. 50 Abs. 1 ATSG auf Leistungen liege darin, die Durchführungsorgane, insbesondere die Ausgleichskassen, von Druckversuchen freizuhalten, welche sich im Beitragsbereich aus der Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der angeschlossenen Arbeitgeber ergeben könnten; damit stehe nach Art. 50 Abs. 1 ATSG der Ausschluss von Vergleichen für Sozialversicherungsbeiträge fest (E. 4.2 S. 421 f.). Der Wortlaut des Abs. 3 von Art. 50 ATSG sei unklar, indem sich nicht eindeutig beantworten lasse, worauf sich die Wendung "gelten sinngemäss" beziehe. Die gesetzgeberische Regelungsabsicht, die Durchführungsstellen vor Druckversuchen zu schützen, stosse beim Beschwerdeverfahren ins Leere, weil die Gerichte keinen solchen Interventionsrisiken ausgesetzt seien; aufgrund einer historischen und teleologischen Auslegung sei daher der Anwendungsbereich des Vergleichs vor dem Sozialversicherungsgericht insofern über reine Leistungsstreitigkeiten hinaus zu erweitern, als vergleichsweise Einigungen zwischen Versicherern und Versicherten über gegenseitige Ansprüche im Beschwerdeverfahren als zulässig zu erachten seien. Ausgeschlossen sei eine vergleichsweise Einigung im kantonalen Beschwerdeverfahren, wenn sich der Streit ausschliesslich um Sozialversicherungsbeiträge handle (E. 4.3.2 S. 422 ff.). In der Folge erkannte das Bundesgericht in zwei Urteilen vom 31. Januar 2008 (H 141/06 und H 195/06), ein Vergleich über AHV-Beiträge vor dem kantonalen Gericht sei unzulässig.
1.4 Über die Zulässigkeit von Vergleichen über Schadenersatzforderungen gemäss Art. 52 AHVG hat sich das Bundesgericht unter der Herrschaft des ATSG bisher nicht geäussert. In BGE 131 V 417 E. 4.2 S. 421 f. wurde die Frage ausdrücklich offengelassen. In der Lehre wird die Zulässigkeit mehrheitlich verneint, wobei dies allerdings meistens nicht ausdrücklich und klar auch auf das Beschwerdeverfahren bezogen wird (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 50 ATSG; derselbe, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 257 Fn. 142 und S. 1307 Rz. 321; derselbe, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2008, S. 140 Rz. 57 und S. 230 Fn. 104; KIESER/RIEMER-KAFKA, Tafeln zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2008, S. 127; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 227 Rz. 950; ausdrücklich auch für das Beschwerdeverfahren THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. 2003, S. 485 Rz. 41). Teilweise erachtet die Lehre freilich Vergleiche über Schadenersatzforderungen gemäss Art. 52 AHVG nach wie vor generell (TURTÈ BAER, Die Streiterledigung durch Vergleich im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, SZS 2002 S. 430 ff., 449; wohl auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2003, S. 89 ff., 107 f.) oder zumindest im Beschwerdeverfahren für zulässig (PETER FORSTER, AHV-Beitragsrecht, 2007, S. 204; vgl. auch MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 581: auch für Beiträge im Beschwerdeverfahren).
1.5 Nach dem klaren Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 ATSG ist ein Vergleich über Schadenersatzansprüche im Verfügungsverfahren nicht zulässig. Ob dasselbe auch gilt für das Einsprache- und das hier interessierende Beschwerdeverfahren, ist damit aber nicht präjudiziert, da für diese gemäss Abs. 3 die Absätze 1 und 2 nur "sinngemäss" gelten, was Raum für sachlich begründete weitere Konkretisierungen des Vergleichsrechts lässt (vgl. Bericht "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4523 ff., 4608 f. ad Art. 56bis E-ATSG; AUGUST MÄCHLER, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, 2005, S. 467).
1.6 Im ATSG-Entwurf der Nationalrats-Kommission war generell die Zulässigkeit von Vergleichen für sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten vorgesehen gewesen (BBl 1999 4608 f.). Die sinngemässe Geltung für das Beschwerdeverfahren bezog sich demnach ebenfalls auf sämtliche Streitigkeiten. Im Nationalrat wurde auf Antrag der Kommissionsminderheit Abs. 1 dahin geändert, dass der Vergleich nur noch für Leistungen möglich war (AB 1999 N 1244 ff.; AB 2000 S 182 f.). Über Abs. 3 wurde in der parlamentarischen Beratung nicht gesprochen. Es gibt somit keine ausdrückliche Stellungnahme des historischen Gesetzgebers zu der hier interessierenden Frage.
1.7 In den parlamentarischen Beratungen wurden Bedenken gegen eine Vergleichslösung hauptsächlich im Zusammenhang mit den Beiträgen geäussert (AB 1999 N 1244 ff.; AB 2000 S 182 f.), während im Bereich der Leistungen (mit Einschluss der Rückforderungen von Leistungen, vgl. AB 1999 N 1245, Votum Gross) ein Bedürfnis nach vergleichsweiser Regelung anerkannt wurde, namentlich weil hier Sachverhaltsungewissheiten und Ermessensbereiche bestehen, die einer vergleichsweisen Regelung zugänglich sind (BBl 1999 4609; AB 1999 N 1245, Berichterstatter Rechsteiner; vgl. auch BGE 133 V 593 E. 4.3 S. 596). Über andere Streitigkeiten wurde kaum gesprochen. Nationalrat Suter wies immerhin darauf hin, dass nach der bisherigen Rechtsprechung Vergleiche in Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG zulässig seien, was sinnvoll sein könne (AB 2000 N 1246). Die Bedenken gegen eine Vergleichslösung im Beitragsbereich waren hauptsächlich damit begründet, die Ausgleichskassen sollten nicht einem Druck ausgesetzt werden, bei finanziellen Schwierigkeiten von Arbeitgebern auf die Erhebung der gesetzlichen Beiträge teilweise zu verzichten (AB 1999 N 1245, schriftliches Votum Bundesrat, Votum Gross; S. 1246, Votum Bundespräsidentin Dreifuss), was aber bei gerichtlichen Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 50 Abs. 3 ATSG kaum von Bedeutung ist (BGE 131 V 417 E. 4.3.2 S. 423; vgl. auch BGE 133 V 593 E. 4.3 S. 595 f. und E. 6 S. 596 f.). Des Weitern wurde in der Bundesversammlung mit dem Legalitätsprinzip und der Gleichbehandlung argumentiert, welche durch Vergleiche nicht verletzt werden dürfen (AB 1999 N 1245, Berichterstatter Rechsteiner). Dieses Argument ist im Beitragsrecht begründet, weil hier strikte gesetzliche Voraussetzungen gelten und kaum Ermessensspielräume bestehen (vgl. AB 1999 N 1246, Bundespräsidentin Dreifuss). Bei den Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG verhält es sich diesbezüglich anders: Zwar stehen auch bei ihnen am Ausgangspunkt Beitragsforderungen, doch müssen weitere Anspruchsvoraussetzungen gegeben sein (namentlich Rechtswidrigkeit und Verschulden der Arbeitgeber bzw. ihrer Organe), bezüglich welcher häufig ein Sachverhaltsermessen besteht, so dass eine vergleichsweise Regelung Sinn macht (BAER, a.a.O., S. 447 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., S. 107 f.). Hinzu kommt, dass bei Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG das Gleichbehandlungsgebot ohnehin eingeschränkt gilt, indem mehrere haftpflichtige Organe solidarisch haften und die Ausgleichskasse sich darauf beschränken kann, gegen einen oder einige von mehreren potenziell Haftenden vorzugehen (BGE 119 V 86 E. 5a S. 87). Insoweit besteht bei Schadenersatzverfahren - anders als in Beitragsstreitigkeiten - von vornherein ein Dispositionsbereich der Ausgleichskasse. Wenn es der Ausgleichskasse freisteht, gegen bestimmte Personen gar nicht vorzugehen, wäre es widersprüchlich, ihr zu verbieten, einen Vergleich einzugehen (BAER, a.a.O., S. 439).
1.8 Insgesamt ergibt sich aus diesen Gründen, dass für Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG im gerichtlichen Beschwerdeverfahren auch unter der Herrschaft des ATSG ein Vergleich zulässig ist.
2. In zweiter Linie macht das BSV geltend, aus dem Beschluss der Vorinstanz sei nicht ersichtlich, weshalb das Gericht die Reduktion der Schadenersatzforderung um rund 42 % genehmigt habe.
2.1 Soweit ein Vergleich unter der Herrschaft von Art. 50 ATSG weiterhin zulässig ist, gelten dafür die Regeln gemäss der früheren Rechtsprechung (BGE 133 V 593 E. 4.3 S. 596). Danach musste der infolge eines gerichtlichen Vergleichs ergehende Abschreibungsbeschluss zwar angeben, dass der Genehmigung nichts entgegensteht, aber nicht begründet werden (vorne E. 1.1; Urteil C 143/06 vom 3. Oktober 2007 E. 8.2, nicht publ. in: BGE 133 V 593, aber in: SVR 2008 AlV Nr. 15 S. 43).
2.2 Das BSV argumentiert demgegenüber, dass gemäss Art. 50 Abs. 2 ATSG der Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung eröffnet werden müsse, was aufgrund von Abs. 3 auch für das Beschwerdeverfahren gelte. Verfügungen seien zu begründen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Als an den Vergleichsverhandlungen nicht beteiligtes Bundesamt könne es andernfalls sein gesetzlich verankertes Beschwerderecht (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 201 AHVV [SR 831.101]) nicht vernünftig ausüben.
2.3 Dass die Genehmigung eines Vergleichs und der daraufhin ergehende Abschreibungsbeschluss nicht begründet werden müssen, geht auf eine alte Rechtsprechung zurück, für welche in
BGE 104 V 162 E. 2 S. 165 f. angeführt wurde, dass die Beweggründe für einen Vergleich sich kaum in einer Verfügung wiedergeben liessen; der Hinweis auf den Vergleich genüge, da die Gründe, die zu seinem Abschluss geführt hätten, den Parteien bekannt seien; zudem schreibe Art. 35 Abs. 1 VwVG (SR 172.021; dessen Gehalt etwa Art. 49 Abs. 3 ATSG entspricht) nicht vor, was die Begründung zu enthalten habe, und sei eingehalten, wenn als Grundlage der Verfügung der abgeschlossene Vergleich angegeben werde. Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 19/79 vom 10. März 1982 E. 3 wurde diese Rechtsprechung bestätigt und weiter ausgeführt, der Abschreibungsbeschluss müsse nicht begründet werden, da die den Vergleich schliessenden Parteien - unter Vorbehalt von Verfahrens- und Willensmängeln - den Abschreibungsbeschluss nicht anfechten könnten.
2.4 Diese Argumente, welche einen Verzicht auf eine Begründung des Abschreibungsbeschlusses rechtfertigen, treffen nun allerdings nicht zu im Verhältnis zu Dritten, die am Vergleich nicht beteiligt waren, namentlich die beschwerdelegitimierte Aufsichtsbehörde. Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Begründungspflicht bezweckt, wenigstens kurz die Gründe zu nennen, die dem Entscheid zugrunde liegen, damit Beschwerdelegitimierte diesen sachgerecht anfechten können (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Dies wird der am Vergleich nicht beteiligten Aufsichtsbehörde verunmöglicht, wenn sie nur einen unbegründeten Abschreibungsbeschluss erhält. Zwar können die sich vergleichenden Parteien verschiedenste Beweggründe haben, einen Vergleich einzugehen. Im Verhältnis zwischen Privaten ist es denn auch ohne weiteres zulässig, dass die Beweggründe für den Abschluss eines Vergleichs nicht offengelegt werden. Dies kann jedoch nicht in gleicher Weise gelten für die an verfassungsmässige Grundsätze (namentlich Gesetzmässigkeit und Gleichbehandlung) gebundene Verwaltung. Diese darf keine rechtswidrigen Vergleiche eingehen, was nur sinnvoll überprüft werden kann, wenn sie zumindest kurz angibt, weshalb sie dem Vergleich zustimmt (MÄCHLER, a.a.O., S. 451 f.). Sodann muss auch das Gericht, welches den Vergleich genehmigt, diesen auf seine Übereinstimmung mit Sachverhalt und Gesetz hin überprüfen (vorne E. 1.1). Korrelat der Überprüfungspflicht ist die Begründungspflicht; ob das Gericht seiner Prüfungspflicht nachgekommen ist, ergibt sich in erster Linie aus der Begründung des Entscheids und kann nicht sachgerecht überprüft werden, wenn überhaupt keine Begründung vorliegt (BGE 117 Ib 481 E. 6b/bb S. 492).
2.5 Bereits unter der vor dem Inkrafttreten des ATSG geltenden Rechtslage hat denn auch die neuere Rechtsprechung den Grundsatz, wonach der Abschreibungsbeschluss nicht begründet werden müsse, relativiert: Das Eidg. Versicherungsgericht hat ausgeführt, die Angabe, wonach der Genehmigung des Vertrags nichts entgegenstehe, habe mehr Gewicht, wenn das Ergebnis der Sachverhalts- und Gesetzmässigkeitskontrolle im Entscheid festgehalten sei (SVR 2000 AHV Nr. 23 S. 73, H 105/99 E. 2a; Urteil H 325/00 vom 11. Mai 2001 E. 3a; H 162/98 vom 16. Juni 1999 E. 3).
2.6 Aus den genannten Gründen (E. 2.4) sowie in Präzisierung und Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung (E. 2.5) ist festzuhalten, dass der Beschluss, mit welchem ein Gericht das Verfahren infolge eines vor ihm geschlossenen Vergleichs abschreibt, zumindest eine summarische Begründung enthalten muss, welche darlegt, dass und inwiefern der Vergleich mit Sachverhalt und Gesetz übereinstimmt.
2.7 Der Vollständigkeit halber sei weiter angemerkt, dass der Inhalt des Vergleichs wörtlich oder zumindest durch Verweis auf die Erwägungen in das Dispositiv des Abschreibungsbeschlusses aufgenommen werden müsste, damit dieser zu einem Vollstreckungstitel werden könnte (Urteil C 143/06 vom 3. Oktober 2007 E. 12, nicht publ. in: BGE 133 V 593, aber in: SVR 2008 AlV Nr. 15 S. 43). Nachdem hier aber die direkt involvierten Parteien gegen die Formulierung des Abschreibungsbeschlusses nicht Beschwerde erhoben haben und auch das BSV keinen entsprechenden Antrag stellt, erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen (Art. 107 Abs. 1 BGG).
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Art. 50 LPGA; art. 52 LAVS; ammissibilità, in sede ricorsuale, di una transazione concernente un risarcimento danni; esigenze di motivazione del decreto di stralcio. Anche sotto l'imperio della LPGA rimane possibile concludere, in sede ricorsuale, una transazione relativa a una pretesa di risarcimento danni ai sensi dell'art. 52 LAVS (consid. 1).
Il decreto con cui un Tribunale stralcia la causa in seguito a una transazione giudiziaria deve quantomeno contenere una motivazione sommaria che spieghi in quale misura l'accordo sia conforme allo stato di fatto e al diritto (precisazione della giurisprudenza; consid. 2.1-2.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,565
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135 V 74
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135 V 74
Sachverhalt ab Seite 74
A. N. war seit 1991 Mitglied des Verwaltungsrates, vom 13. Dezember 1998 bis 14. März 2002 Delegierter mit Kollektivunterschrift zu zweien, der Firma X. Die Firma war der Ausgleichskasse Schwyz angeschlossen. Am 22. April 2002 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und danach im summarischen Verfahren durchgeführt. Am 5. Dezember 2003 erfolgte die Auflage des Kollokationsplanes samt Lastenverzeichnis und Inventar. Am 2. April 2004 wurde der Konkurs geschlossen. Die von der Ausgleichskasse eingegebene Forderung u.a. für nicht oder zu wenig bezahlte Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie nach kantonalem Recht für 2001 und 2002 blieb bis auf eine Konkursdividende von Fr. 3'163.15 ungedeckt. Mit Verfügung vom 20. September 2004 forderte die Ausgleichskasse von N. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45. Mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008 bestätigte sie die Schadenersatzpflicht in der verfügten Höhe.
B. Die Beschwerde des N. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. April 2008 ab.
C. N. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 17. April 2008 und demzufolge die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 seien aufzuheben.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der angefochtene Entscheid bestätigt den Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008, womit die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer - gestützt auf Art. 52 AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) - zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse (nachfolgend: FAK-Beiträge) samt Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen für 2001 und 2002 verpflichtete.
Der Beschwerdeführer bestreitet eine Schadenersatzpflicht. Die geltend gemachte Forderung sei verjährt, weil die Ausgleichskasse über die Einsprache gegen die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 erst am 28. Januar 2008 entschieden habe. In dieser Zeit habe die Verwaltung keine verjährungsunterbrechende Handlung unternommen, sodass der Schadenersatzanspruch spätestens zwei Jahre nach Einspracheerhebung erloschen sei. Sodann entfalle eine Schadenersatzpflicht u.a. auch, weil es sich, wie in BGE 121 V 243, lediglich um Ausstände von kurzer Dauer gehandelt und ohnehin keine Schädigungsabsicht bestanden habe.
3. Die Vorinstanz hat, wie die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid, nicht danach unterschieden, ob die Forderung entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes oder FAK-Beiträge betrifft. Gemäss § 30 Abs. 2 des schwyzerischen Gesetzes vom 11. September 1991 über die Familienzulagen (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) hat ein Arbeitgeber den durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verursachten Schaden der Kasse zu ersetzen. § 31 erklärt die Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Familienzulagen in der Landwirtschaft sinngemäss als ergänzendes Recht anwendbar, soweit dieses Gesetz keine Regelung enthält. Es ist zweifelhaft, ob dies eine genügende gesetzliche Grundlage für eine (subsidiäre) Schadenersatzpflicht der Organe einer Aktiengesellschaft darstellt (vgl. BGE 134 I 179), und bejahendenfalls, ob die Haftungsgrundsätze nach Art. 52 AHVG, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung, wenigstens sinngemäss anwendbar wären. Dieser Punkt kann indessen offenbleiben. Die Frage der Verjährung des Schadenersatzanspruchs für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes beurteilt sich intertemporalrechtlich nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung (vgl. E. 4.1 hienach). Der Anspruch war in diesem Zeitpunkt nach der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Regelung gemäss aArt. 82 Abs. 1 AHVV (SR 831.101) noch nicht verwirkt. Die Ausgleichskasse musste frühestens mit der Auflage des Kollokationsplans (mit Lastenverzeichnis und Inventar) am 5. Dezember 2003 fristauslösende Kenntnis vom Schaden haben (BGE 119 V 89 E. 3 S. 92 mit Hinweisen; BGE 134 V 353). § 32 Abs. 2 des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden kantonalen Gesetzes vom 17. April 2002 über die Familienzulagen (SRSZ 370.100) bestimmt: "Verursacht ein Arbeitgeber durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden, so hat er diesen der Kasse zu ersetzen. Art. 52 AHVG ist sinngemäss anwendbar." Nach dieser Regelung ist somit die im Vordergrund stehende Verjährungsfrage auch in Bezug auf die kantonalrechtlichen FAK-Beiträge ebenfalls im Lichte von Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG zu prüfen.
4. Das kantonale Gericht hat die Verjährungseinrede des Beschwerdeführers als unbegründet erachtet. Für die Frage der Fristwahrung käme weder der Dauer zwischen Einsprache und Einspracheentscheid Bedeutung zu, noch seien nach dem fristgerechten Erlass der Schadenersatzverfügung weitere die Frist unterbrechende Massnahmen erforderlich.
4.1 Gemäss Art. 52 AHVG macht die zuständige Ausgleichskasse den Schadenersatzanspruch durch Verfügung geltend (Abs. 2). Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden (Abs. 3 Satz 1 und 2). Wird der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese Frist (Abs. 4).
Bei den Fristen nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG handelt es sich um Verjährungsfristen, die unterbrochen werden können (BGE 131 V 425 E. 3.1 S. 427 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.1; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1308 Rz. 322; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 194 Rz. 813).
4.2
4.2.1 Das Gesetz regelt nicht, durch welche Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen (kantonales Versicherungsgericht, Bundesgericht) sowie der in Anspruch genommenen Person die Verjährung unterbrochen wird und die Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Frist. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 52 Abs. 3 AHVG (vgl. Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1994 V 983 Ziff. 62, Begründung ad Art. 52 Abs. 2 und 3 AHVG, und Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4763 Ziff. 67 ad Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG) sind subsidiär die im Rahmen von Art. 60 OR (Verjährung des Anspruchs auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung [Art. 41 ff. OR]) massgeblichen allgemeinen Bestimmungen nach Art. 135 ff. OR (BGE 123 III 213 E. 6a S. 219 mit Hinweisen auf die Lehre) heranzuziehen (REICHMUTH, a.a.O., S. 194 Rz. 814; vgl. auch BGE 131 V 55 E. 3.1 S. 56 sowie BGE 129 V 11 E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 14).
Die Verjährung wird unterbrochen u.a. durch Klage oder Einrede vor einem Gerichte (Art. 135 Ziff. 2 OR). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von neuem (Art. 138 Abs. 1 OR). Bei einer gerichtlich angeordneten Sistierung des Verfahrens steht jedoch - analog zu Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR - die Verjährung bis zum Wegfall des Sistierungsgrundes still (BGE 130 III 202 E. 3.2 S. 206). Diese Grundsätze gelten auch für allenfalls längere strafrechtliche Verjährungsfristen. Bei Unterbrechung der Verjährung durch eine richterliche Verfügung erst nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung wird aber nur eine neue - in der Regel kürzere - zivilrechtliche Verjährungsfrist ausgelöst (BGE 131 III 430 E. 1 S. 433 ff.). Bei der Anwendung dieser Regelung im Rahmen von Art. 52 AHVG ist zu beachten, dass im Unterschied zum Privatrecht, wo die Verjährung nur durch die in Art. 135 Ziff. 1 und 2 OR genannten Handlungen unterbrochen werden kann, alle Akte, mit denen die Schadenersatzforderung gegenüber dem Schuldner in geeigneter Weise geltend gemacht wird, verjährungsunterbrechende Wirkung haben (vgl. BGE 133 V 579 E. 4.3.1 S. 583 mit Hinweisen; RtiD 2005 I S. 40, 2P.327/2003 E. 3).
4.2.2 Geht es um die Haftung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, stellt die Schadenersatzverfügung eine, in der Regel die erste, verjährungsunterbrechende Handlung dar. Ergeht sie rechtzeitig innert der relativen zweijährigen Verjährungsfrist seit Kenntnis des Schadens, beginnt mit Erhebung von Einsprache eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Entgegen der Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse wird mit der Schadenersatzverfügung die Verjährungsfrist nicht ein für allemal gewahrt, sodass die Forderung nicht wegen Zeitablaufs während des Einspracheverfahrens oder des nachgelagerten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht mehr klagbar werden kann. Dies entspräche der Rechtslage bei einer Verwirkungsfrist, namentlich auch derjenigen vor der Änderung von Art. 52 AHVG im Rahmen der Schaffung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (Urteil H 99/06 vom 11. September 2007 E. 5; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 260/03 vom 19. Februar 2004 E. 3; H 183/01 vom 5. Februar 2003 E. 3.2 sowie ZAK 1991 S. 125, H 116/85 E. 2c; THOMAS NUSSBAUMER, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998, S. 115). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 AHVG können aber die relative zweijährige und die absolute fünfjährige Verjährungsfrist unterbrochen werden. Dabei ist für die Beantwortung der damit zusammenhängenden Fragen, insbesondere welchen Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt, sinngemäss die Regelung für Forderungen aus unerlaubter Handlung (Art. 60 und Art. 135 ff. OR) anwendbar, was auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht (E. 4.2.1). Der Schadenersatzanspruch nach Art. 52 Abs. 1 AHVG kann somit auch während des Einspracheverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens verjähren (offengelassen in: SVR 2005 AHV Nr. 15 S. 48, H 96/03 E. 5.2.1 und im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.2; unklar KIESER, a.a.O., S. 1309 Rz. 328; mit Bedenken REICHMUTH, a.a.O., S. 214 Rz. 894 f.). Es ist denn auch nicht einsehbar, weshalb die Ausgleichskasse zunächst innert zweier Jahre seit Kenntnis des Schadens die Verfügung erlassen, dann aber beliebig lange mit dem Erlass des Einspracheentscheids soll zuwarten können.
4.3 Vorliegend hat die Ausgleichskasse mit der Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 unbestritten die zweijährige Verjährungsfrist seit Auflage des Kollokationsplanes am 5. Dezember 2003 unterbrochen. Mit der Einsprache vom 7. Oktober 2004 begann die Verjährung von neuem. Danach erfolgte aktenkundig keine prozessuale Handlung der Ausgleichskasse oder des Beschwerdeführers (Art. 138 Abs. 1 OR) bis zum Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008. In diesem Zeitpunkt war aber die zweijährige Frist gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG seit dem 7. Oktober 2004 längst abgelaufen.
Die von Amtes wegen vorfrageweise zu prüfende Frage, ob die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge im Zusammenhang mit einem strafrechtlich relevanten Verhalten steht (BGE 113 V 256 E. 4a S. 258) - zu denken ist in erster Linie an den Tatbestand der Zweckentfremdung vom Lohn abgezogener Arbeitnehmerbeiträge (Art. 87 AHVG) - und daher nach Art. 52 Abs. 4 AHVG eine längere - fünfjährige (aArt. 70 StGB; BGE 112 V 161) - Verjährungsfrist gelten würde, ist zu verneinen. Weder hat die Ausgleichskasse diese Frage aufgeworfen und dazu Unterlagen eingereicht (BGE 113 V 256 E. 4a in fine S. 259), noch enthalten die Akten diesbezügliche Hinweise. Im Gegenteil wird dem Beschwerdeführer gerade vorgeworfen, die Firma habe Löhne ausgerichtet, ohne die Sozialversicherungsbeiträge bezahlen zu können.
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Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG; Art. 60 und 135 ff. OR; Unterbrechung der Verjährung des Schadenersatzanspruchs. Der Schadenersatzanspruch nach Art. 52 Abs. 1 AHVG kann auch während des Einspracheverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens verjähren (E. 4.2.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 74
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135 V 74
Sachverhalt ab Seite 74
A. N. war seit 1991 Mitglied des Verwaltungsrates, vom 13. Dezember 1998 bis 14. März 2002 Delegierter mit Kollektivunterschrift zu zweien, der Firma X. Die Firma war der Ausgleichskasse Schwyz angeschlossen. Am 22. April 2002 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und danach im summarischen Verfahren durchgeführt. Am 5. Dezember 2003 erfolgte die Auflage des Kollokationsplanes samt Lastenverzeichnis und Inventar. Am 2. April 2004 wurde der Konkurs geschlossen. Die von der Ausgleichskasse eingegebene Forderung u.a. für nicht oder zu wenig bezahlte Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie nach kantonalem Recht für 2001 und 2002 blieb bis auf eine Konkursdividende von Fr. 3'163.15 ungedeckt. Mit Verfügung vom 20. September 2004 forderte die Ausgleichskasse von N. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45. Mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008 bestätigte sie die Schadenersatzpflicht in der verfügten Höhe.
B. Die Beschwerde des N. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. April 2008 ab.
C. N. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 17. April 2008 und demzufolge die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 seien aufzuheben.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der angefochtene Entscheid bestätigt den Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008, womit die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer - gestützt auf Art. 52 AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) - zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse (nachfolgend: FAK-Beiträge) samt Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen für 2001 und 2002 verpflichtete.
Der Beschwerdeführer bestreitet eine Schadenersatzpflicht. Die geltend gemachte Forderung sei verjährt, weil die Ausgleichskasse über die Einsprache gegen die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 erst am 28. Januar 2008 entschieden habe. In dieser Zeit habe die Verwaltung keine verjährungsunterbrechende Handlung unternommen, sodass der Schadenersatzanspruch spätestens zwei Jahre nach Einspracheerhebung erloschen sei. Sodann entfalle eine Schadenersatzpflicht u.a. auch, weil es sich, wie in BGE 121 V 243, lediglich um Ausstände von kurzer Dauer gehandelt und ohnehin keine Schädigungsabsicht bestanden habe.
3. Die Vorinstanz hat, wie die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid, nicht danach unterschieden, ob die Forderung entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes oder FAK-Beiträge betrifft. Gemäss § 30 Abs. 2 des schwyzerischen Gesetzes vom 11. September 1991 über die Familienzulagen (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) hat ein Arbeitgeber den durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verursachten Schaden der Kasse zu ersetzen. § 31 erklärt die Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Familienzulagen in der Landwirtschaft sinngemäss als ergänzendes Recht anwendbar, soweit dieses Gesetz keine Regelung enthält. Es ist zweifelhaft, ob dies eine genügende gesetzliche Grundlage für eine (subsidiäre) Schadenersatzpflicht der Organe einer Aktiengesellschaft darstellt (vgl. BGE 134 I 179), und bejahendenfalls, ob die Haftungsgrundsätze nach Art. 52 AHVG, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung, wenigstens sinngemäss anwendbar wären. Dieser Punkt kann indessen offenbleiben. Die Frage der Verjährung des Schadenersatzanspruchs für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes beurteilt sich intertemporalrechtlich nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung (vgl. E. 4.1 hienach). Der Anspruch war in diesem Zeitpunkt nach der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Regelung gemäss aArt. 82 Abs. 1 AHVV (SR 831.101) noch nicht verwirkt. Die Ausgleichskasse musste frühestens mit der Auflage des Kollokationsplans (mit Lastenverzeichnis und Inventar) am 5. Dezember 2003 fristauslösende Kenntnis vom Schaden haben (BGE 119 V 89 E. 3 S. 92 mit Hinweisen; BGE 134 V 353). § 32 Abs. 2 des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden kantonalen Gesetzes vom 17. April 2002 über die Familienzulagen (SRSZ 370.100) bestimmt: "Verursacht ein Arbeitgeber durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden, so hat er diesen der Kasse zu ersetzen. Art. 52 AHVG ist sinngemäss anwendbar." Nach dieser Regelung ist somit die im Vordergrund stehende Verjährungsfrage auch in Bezug auf die kantonalrechtlichen FAK-Beiträge ebenfalls im Lichte von Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG zu prüfen.
4. Das kantonale Gericht hat die Verjährungseinrede des Beschwerdeführers als unbegründet erachtet. Für die Frage der Fristwahrung käme weder der Dauer zwischen Einsprache und Einspracheentscheid Bedeutung zu, noch seien nach dem fristgerechten Erlass der Schadenersatzverfügung weitere die Frist unterbrechende Massnahmen erforderlich.
4.1 Gemäss Art. 52 AHVG macht die zuständige Ausgleichskasse den Schadenersatzanspruch durch Verfügung geltend (Abs. 2). Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden (Abs. 3 Satz 1 und 2). Wird der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese Frist (Abs. 4).
Bei den Fristen nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG handelt es sich um Verjährungsfristen, die unterbrochen werden können (BGE 131 V 425 E. 3.1 S. 427 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.1; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1308 Rz. 322; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 194 Rz. 813).
4.2
4.2.1 Das Gesetz regelt nicht, durch welche Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen (kantonales Versicherungsgericht, Bundesgericht) sowie der in Anspruch genommenen Person die Verjährung unterbrochen wird und die Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Frist. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 52 Abs. 3 AHVG (vgl. Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1994 V 983 Ziff. 62, Begründung ad Art. 52 Abs. 2 und 3 AHVG, und Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4763 Ziff. 67 ad Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG) sind subsidiär die im Rahmen von Art. 60 OR (Verjährung des Anspruchs auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung [Art. 41 ff. OR]) massgeblichen allgemeinen Bestimmungen nach Art. 135 ff. OR (BGE 123 III 213 E. 6a S. 219 mit Hinweisen auf die Lehre) heranzuziehen (REICHMUTH, a.a.O., S. 194 Rz. 814; vgl. auch BGE 131 V 55 E. 3.1 S. 56 sowie BGE 129 V 11 E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 14).
Die Verjährung wird unterbrochen u.a. durch Klage oder Einrede vor einem Gerichte (Art. 135 Ziff. 2 OR). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von neuem (Art. 138 Abs. 1 OR). Bei einer gerichtlich angeordneten Sistierung des Verfahrens steht jedoch - analog zu Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR - die Verjährung bis zum Wegfall des Sistierungsgrundes still (BGE 130 III 202 E. 3.2 S. 206). Diese Grundsätze gelten auch für allenfalls längere strafrechtliche Verjährungsfristen. Bei Unterbrechung der Verjährung durch eine richterliche Verfügung erst nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung wird aber nur eine neue - in der Regel kürzere - zivilrechtliche Verjährungsfrist ausgelöst (BGE 131 III 430 E. 1 S. 433 ff.). Bei der Anwendung dieser Regelung im Rahmen von Art. 52 AHVG ist zu beachten, dass im Unterschied zum Privatrecht, wo die Verjährung nur durch die in Art. 135 Ziff. 1 und 2 OR genannten Handlungen unterbrochen werden kann, alle Akte, mit denen die Schadenersatzforderung gegenüber dem Schuldner in geeigneter Weise geltend gemacht wird, verjährungsunterbrechende Wirkung haben (vgl. BGE 133 V 579 E. 4.3.1 S. 583 mit Hinweisen; RtiD 2005 I S. 40, 2P.327/2003 E. 3).
4.2.2 Geht es um die Haftung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, stellt die Schadenersatzverfügung eine, in der Regel die erste, verjährungsunterbrechende Handlung dar. Ergeht sie rechtzeitig innert der relativen zweijährigen Verjährungsfrist seit Kenntnis des Schadens, beginnt mit Erhebung von Einsprache eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Entgegen der Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse wird mit der Schadenersatzverfügung die Verjährungsfrist nicht ein für allemal gewahrt, sodass die Forderung nicht wegen Zeitablaufs während des Einspracheverfahrens oder des nachgelagerten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht mehr klagbar werden kann. Dies entspräche der Rechtslage bei einer Verwirkungsfrist, namentlich auch derjenigen vor der Änderung von Art. 52 AHVG im Rahmen der Schaffung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (Urteil H 99/06 vom 11. September 2007 E. 5; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 260/03 vom 19. Februar 2004 E. 3; H 183/01 vom 5. Februar 2003 E. 3.2 sowie ZAK 1991 S. 125, H 116/85 E. 2c; THOMAS NUSSBAUMER, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998, S. 115). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 AHVG können aber die relative zweijährige und die absolute fünfjährige Verjährungsfrist unterbrochen werden. Dabei ist für die Beantwortung der damit zusammenhängenden Fragen, insbesondere welchen Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt, sinngemäss die Regelung für Forderungen aus unerlaubter Handlung (Art. 60 und Art. 135 ff. OR) anwendbar, was auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht (E. 4.2.1). Der Schadenersatzanspruch nach Art. 52 Abs. 1 AHVG kann somit auch während des Einspracheverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens verjähren (offengelassen in: SVR 2005 AHV Nr. 15 S. 48, H 96/03 E. 5.2.1 und im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.2; unklar KIESER, a.a.O., S. 1309 Rz. 328; mit Bedenken REICHMUTH, a.a.O., S. 214 Rz. 894 f.). Es ist denn auch nicht einsehbar, weshalb die Ausgleichskasse zunächst innert zweier Jahre seit Kenntnis des Schadens die Verfügung erlassen, dann aber beliebig lange mit dem Erlass des Einspracheentscheids soll zuwarten können.
4.3 Vorliegend hat die Ausgleichskasse mit der Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 unbestritten die zweijährige Verjährungsfrist seit Auflage des Kollokationsplanes am 5. Dezember 2003 unterbrochen. Mit der Einsprache vom 7. Oktober 2004 begann die Verjährung von neuem. Danach erfolgte aktenkundig keine prozessuale Handlung der Ausgleichskasse oder des Beschwerdeführers (Art. 138 Abs. 1 OR) bis zum Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008. In diesem Zeitpunkt war aber die zweijährige Frist gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG seit dem 7. Oktober 2004 längst abgelaufen.
Die von Amtes wegen vorfrageweise zu prüfende Frage, ob die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge im Zusammenhang mit einem strafrechtlich relevanten Verhalten steht (BGE 113 V 256 E. 4a S. 258) - zu denken ist in erster Linie an den Tatbestand der Zweckentfremdung vom Lohn abgezogener Arbeitnehmerbeiträge (Art. 87 AHVG) - und daher nach Art. 52 Abs. 4 AHVG eine längere - fünfjährige (aArt. 70 StGB; BGE 112 V 161) - Verjährungsfrist gelten würde, ist zu verneinen. Weder hat die Ausgleichskasse diese Frage aufgeworfen und dazu Unterlagen eingereicht (BGE 113 V 256 E. 4a in fine S. 259), noch enthalten die Akten diesbezügliche Hinweise. Im Gegenteil wird dem Beschwerdeführer gerade vorgeworfen, die Firma habe Löhne ausgerichtet, ohne die Sozialversicherungsbeiträge bezahlen zu können.
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Art. 52 al. 3 et 4 LAVS; art. 60 et 135 ss CO; interruption de la prescription du droit à la réparation du dommage. Le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours de droit administratif (consid. 4.2.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 V 74
Sachverhalt ab Seite 74
A. N. war seit 1991 Mitglied des Verwaltungsrates, vom 13. Dezember 1998 bis 14. März 2002 Delegierter mit Kollektivunterschrift zu zweien, der Firma X. Die Firma war der Ausgleichskasse Schwyz angeschlossen. Am 22. April 2002 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und danach im summarischen Verfahren durchgeführt. Am 5. Dezember 2003 erfolgte die Auflage des Kollokationsplanes samt Lastenverzeichnis und Inventar. Am 2. April 2004 wurde der Konkurs geschlossen. Die von der Ausgleichskasse eingegebene Forderung u.a. für nicht oder zu wenig bezahlte Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie nach kantonalem Recht für 2001 und 2002 blieb bis auf eine Konkursdividende von Fr. 3'163.15 ungedeckt. Mit Verfügung vom 20. September 2004 forderte die Ausgleichskasse von N. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45. Mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008 bestätigte sie die Schadenersatzpflicht in der verfügten Höhe.
B. Die Beschwerde des N. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. April 2008 ab.
C. N. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 17. April 2008 und demzufolge die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 seien aufzuheben.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der angefochtene Entscheid bestätigt den Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008, womit die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer - gestützt auf Art. 52 AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) - zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse (nachfolgend: FAK-Beiträge) samt Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen für 2001 und 2002 verpflichtete.
Der Beschwerdeführer bestreitet eine Schadenersatzpflicht. Die geltend gemachte Forderung sei verjährt, weil die Ausgleichskasse über die Einsprache gegen die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 erst am 28. Januar 2008 entschieden habe. In dieser Zeit habe die Verwaltung keine verjährungsunterbrechende Handlung unternommen, sodass der Schadenersatzanspruch spätestens zwei Jahre nach Einspracheerhebung erloschen sei. Sodann entfalle eine Schadenersatzpflicht u.a. auch, weil es sich, wie in BGE 121 V 243, lediglich um Ausstände von kurzer Dauer gehandelt und ohnehin keine Schädigungsabsicht bestanden habe.
3. Die Vorinstanz hat, wie die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid, nicht danach unterschieden, ob die Forderung entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes oder FAK-Beiträge betrifft. Gemäss § 30 Abs. 2 des schwyzerischen Gesetzes vom 11. September 1991 über die Familienzulagen (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) hat ein Arbeitgeber den durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verursachten Schaden der Kasse zu ersetzen. § 31 erklärt die Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Familienzulagen in der Landwirtschaft sinngemäss als ergänzendes Recht anwendbar, soweit dieses Gesetz keine Regelung enthält. Es ist zweifelhaft, ob dies eine genügende gesetzliche Grundlage für eine (subsidiäre) Schadenersatzpflicht der Organe einer Aktiengesellschaft darstellt (vgl. BGE 134 I 179), und bejahendenfalls, ob die Haftungsgrundsätze nach Art. 52 AHVG, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung, wenigstens sinngemäss anwendbar wären. Dieser Punkt kann indessen offenbleiben. Die Frage der Verjährung des Schadenersatzanspruchs für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes beurteilt sich intertemporalrechtlich nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung (vgl. E. 4.1 hienach). Der Anspruch war in diesem Zeitpunkt nach der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Regelung gemäss aArt. 82 Abs. 1 AHVV (SR 831.101) noch nicht verwirkt. Die Ausgleichskasse musste frühestens mit der Auflage des Kollokationsplans (mit Lastenverzeichnis und Inventar) am 5. Dezember 2003 fristauslösende Kenntnis vom Schaden haben (BGE 119 V 89 E. 3 S. 92 mit Hinweisen; BGE 134 V 353). § 32 Abs. 2 des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden kantonalen Gesetzes vom 17. April 2002 über die Familienzulagen (SRSZ 370.100) bestimmt: "Verursacht ein Arbeitgeber durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden, so hat er diesen der Kasse zu ersetzen. Art. 52 AHVG ist sinngemäss anwendbar." Nach dieser Regelung ist somit die im Vordergrund stehende Verjährungsfrage auch in Bezug auf die kantonalrechtlichen FAK-Beiträge ebenfalls im Lichte von Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG zu prüfen.
4. Das kantonale Gericht hat die Verjährungseinrede des Beschwerdeführers als unbegründet erachtet. Für die Frage der Fristwahrung käme weder der Dauer zwischen Einsprache und Einspracheentscheid Bedeutung zu, noch seien nach dem fristgerechten Erlass der Schadenersatzverfügung weitere die Frist unterbrechende Massnahmen erforderlich.
4.1 Gemäss Art. 52 AHVG macht die zuständige Ausgleichskasse den Schadenersatzanspruch durch Verfügung geltend (Abs. 2). Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden (Abs. 3 Satz 1 und 2). Wird der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese Frist (Abs. 4).
Bei den Fristen nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG handelt es sich um Verjährungsfristen, die unterbrochen werden können (BGE 131 V 425 E. 3.1 S. 427 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.1; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1308 Rz. 322; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 194 Rz. 813).
4.2
4.2.1 Das Gesetz regelt nicht, durch welche Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen (kantonales Versicherungsgericht, Bundesgericht) sowie der in Anspruch genommenen Person die Verjährung unterbrochen wird und die Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Frist. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 52 Abs. 3 AHVG (vgl. Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1994 V 983 Ziff. 62, Begründung ad Art. 52 Abs. 2 und 3 AHVG, und Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4763 Ziff. 67 ad Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG) sind subsidiär die im Rahmen von Art. 60 OR (Verjährung des Anspruchs auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung [Art. 41 ff. OR]) massgeblichen allgemeinen Bestimmungen nach Art. 135 ff. OR (BGE 123 III 213 E. 6a S. 219 mit Hinweisen auf die Lehre) heranzuziehen (REICHMUTH, a.a.O., S. 194 Rz. 814; vgl. auch BGE 131 V 55 E. 3.1 S. 56 sowie BGE 129 V 11 E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 14).
Die Verjährung wird unterbrochen u.a. durch Klage oder Einrede vor einem Gerichte (Art. 135 Ziff. 2 OR). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von neuem (Art. 138 Abs. 1 OR). Bei einer gerichtlich angeordneten Sistierung des Verfahrens steht jedoch - analog zu Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR - die Verjährung bis zum Wegfall des Sistierungsgrundes still (BGE 130 III 202 E. 3.2 S. 206). Diese Grundsätze gelten auch für allenfalls längere strafrechtliche Verjährungsfristen. Bei Unterbrechung der Verjährung durch eine richterliche Verfügung erst nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung wird aber nur eine neue - in der Regel kürzere - zivilrechtliche Verjährungsfrist ausgelöst (BGE 131 III 430 E. 1 S. 433 ff.). Bei der Anwendung dieser Regelung im Rahmen von Art. 52 AHVG ist zu beachten, dass im Unterschied zum Privatrecht, wo die Verjährung nur durch die in Art. 135 Ziff. 1 und 2 OR genannten Handlungen unterbrochen werden kann, alle Akte, mit denen die Schadenersatzforderung gegenüber dem Schuldner in geeigneter Weise geltend gemacht wird, verjährungsunterbrechende Wirkung haben (vgl. BGE 133 V 579 E. 4.3.1 S. 583 mit Hinweisen; RtiD 2005 I S. 40, 2P.327/2003 E. 3).
4.2.2 Geht es um die Haftung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, stellt die Schadenersatzverfügung eine, in der Regel die erste, verjährungsunterbrechende Handlung dar. Ergeht sie rechtzeitig innert der relativen zweijährigen Verjährungsfrist seit Kenntnis des Schadens, beginnt mit Erhebung von Einsprache eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Entgegen der Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse wird mit der Schadenersatzverfügung die Verjährungsfrist nicht ein für allemal gewahrt, sodass die Forderung nicht wegen Zeitablaufs während des Einspracheverfahrens oder des nachgelagerten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht mehr klagbar werden kann. Dies entspräche der Rechtslage bei einer Verwirkungsfrist, namentlich auch derjenigen vor der Änderung von Art. 52 AHVG im Rahmen der Schaffung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (Urteil H 99/06 vom 11. September 2007 E. 5; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 260/03 vom 19. Februar 2004 E. 3; H 183/01 vom 5. Februar 2003 E. 3.2 sowie ZAK 1991 S. 125, H 116/85 E. 2c; THOMAS NUSSBAUMER, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998, S. 115). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 AHVG können aber die relative zweijährige und die absolute fünfjährige Verjährungsfrist unterbrochen werden. Dabei ist für die Beantwortung der damit zusammenhängenden Fragen, insbesondere welchen Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt, sinngemäss die Regelung für Forderungen aus unerlaubter Handlung (Art. 60 und Art. 135 ff. OR) anwendbar, was auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht (E. 4.2.1). Der Schadenersatzanspruch nach Art. 52 Abs. 1 AHVG kann somit auch während des Einspracheverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens verjähren (offengelassen in: SVR 2005 AHV Nr. 15 S. 48, H 96/03 E. 5.2.1 und im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.2; unklar KIESER, a.a.O., S. 1309 Rz. 328; mit Bedenken REICHMUTH, a.a.O., S. 214 Rz. 894 f.). Es ist denn auch nicht einsehbar, weshalb die Ausgleichskasse zunächst innert zweier Jahre seit Kenntnis des Schadens die Verfügung erlassen, dann aber beliebig lange mit dem Erlass des Einspracheentscheids soll zuwarten können.
4.3 Vorliegend hat die Ausgleichskasse mit der Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 unbestritten die zweijährige Verjährungsfrist seit Auflage des Kollokationsplanes am 5. Dezember 2003 unterbrochen. Mit der Einsprache vom 7. Oktober 2004 begann die Verjährung von neuem. Danach erfolgte aktenkundig keine prozessuale Handlung der Ausgleichskasse oder des Beschwerdeführers (Art. 138 Abs. 1 OR) bis zum Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008. In diesem Zeitpunkt war aber die zweijährige Frist gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG seit dem 7. Oktober 2004 längst abgelaufen.
Die von Amtes wegen vorfrageweise zu prüfende Frage, ob die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge im Zusammenhang mit einem strafrechtlich relevanten Verhalten steht (BGE 113 V 256 E. 4a S. 258) - zu denken ist in erster Linie an den Tatbestand der Zweckentfremdung vom Lohn abgezogener Arbeitnehmerbeiträge (Art. 87 AHVG) - und daher nach Art. 52 Abs. 4 AHVG eine längere - fünfjährige (aArt. 70 StGB; BGE 112 V 161) - Verjährungsfrist gelten würde, ist zu verneinen. Weder hat die Ausgleichskasse diese Frage aufgeworfen und dazu Unterlagen eingereicht (BGE 113 V 256 E. 4a in fine S. 259), noch enthalten die Akten diesbezügliche Hinweise. Im Gegenteil wird dem Beschwerdeführer gerade vorgeworfen, die Firma habe Löhne ausgerichtet, ohne die Sozialversicherungsbeiträge bezahlen zu können.
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Art. 52 cpv. 3 e 4 LAVS; art. 60 e 135 segg. CO; sospensione della prescrizione della pretesa di risarcimento danni. La pretesa di risarcimento danni ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LAVS può prescriversi anche durante la procedura di opposizione o di ricorso di diritto amministrativo (consid. 4.2.2).
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135 V 80
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135 V 80
Sachverhalt ab Seite 81
A. Der 1945 geborene A. verstarb am 31. Mai 2006. Er hinterliess als gesetzliche Erbinnen seine beiden volljährigen Töchter U. und B. Während rund sechs Jahren vor seinem Tod hatte er im Konkubinat mit G. gelebt. Der Versicherte hatte bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) ein Freizügigkeitskonto unterhalten. Nach seinem Tod ersuchten die beiden Töchter die Auffangeinrichtung, ihnen das Freizügigkeitsguthaben auszuzahlen. Diese stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, anspruchsberechtigt sei G. als frühere Lebenspartnerin und verweigerte die Auszahlung an die Töchter.
B. Die von U. und B. gegen die Auffangeinrichtung erhobene Klage auf Herausgabe des Freizügigkeitsguthabens wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nach Beiladung der G. mit Entscheid vom 11. Juni 2008 ab.
C. U. und B. erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei G. zu verpflichten, ihnen die Freizügigkeitsleistung aus dem bei der Auffangeinrichtung geführten Freizügigkeitskonto ihres verstorbenen Vaters auszurichten, nebst Zins ab 19. Juni 2007.
Die Auffangeinrichtung und G. beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Es ist unbestritten, dass der Verstorbene bei der Auffangeinrichtung ein Freizügigkeitskonto im Sinne von Art. 10 Abs. 1 FZV (SR 831.425) unterhalten hatte. Umstritten ist einzig die Rechtsfrage, ob das auf diesem Konto vorhandene Kapital den Töchtern des Verstorbenen oder seiner ehemaligen Lebenspartnerin zusteht.
1.2 Gestützt auf die Gesetzesdelegation von Art. 26 Abs. 1 FZG (SR 831.42) hat der Bundesrat in den Art. 10-19 FZV die Erhaltung des Vorsorgeschutzes geregelt, falls der Versicherte nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintritt (Art. 4 Abs. 1 und 2 FZG). Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV (nebst dem - soweit hier von Interesse - gleichlautenden Art. 8 Abs. 2 des Reglements der Stiftung Auffangeinrichtung BVG über die Führung der Freizügigkeitskonten), bezeichnet die begünstigten Personen im Todesfall des Versicherten. Begünstigt sind in erster Linie die (hier nicht vorhandenen) Hinterlassenen im Sinne von Art. 19, 19a und 20 BVG (SR 831.40), in zweiter Linie u.a. die Person, die mit der versicherten Person in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat (was unbestritten auf die Beschwerdegegnerin 2 zutrifft), und in dritter Linie u.a. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen von Art. 20 BVG nicht erfüllen. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 15 FZV hat somit die Beschwerdegegnerin 2 vor den Beschwerdeführerinnen Anspruch auf die Leistung.
1.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 20a BVG, welcher die Begünstigung durch Hinterlassenenleistungen nach BVG regelt. Danach können u.a. die Person, die mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat (Abs. 1 lit. a), beim Fehlen von in dieser Bestimmung genannten Personen u.a. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen von Art. 20 BVG nicht erfüllen (Abs. 1 lit. b), als Begünstigte vorgesehen werden. Insoweit stimmt die Regelung in Art. 20a Abs. 1 BVG überein mit derjenigen in Art. 15 FZV. Indessen hat Art. 20a BVG noch einen zweiten Absatz mit folgendem Wortlaut: "Kein Anspruch auf Hinterlassenenleistungen nach Absatz 1 Buchstabe a besteht, wenn die begünstigte Person eine Witwer- oder Witwenrente bezieht." Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 2 eine Witwenrente der AHV sowie der beruflichen Vorsorge bezieht und somit nach Art. 20a Abs. 2 BVG keinen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen hätte, mit der Konsequenz, dass dieser den Beschwerdeführerinnen zustünde. In Art. 15 FZV fehlt jedoch eine zu Art. 20a Abs. 2 BVG analoge Bestimmung. Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, dass Art. 20a Abs. 2 BVG direkt oder analog auch für die Begünstigung im Rahmen von Freizügigkeitseinrichtungen anwendbar sei.
2.
2.1 Art. 20a BVG und Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV haben insofern das gleiche Regelungsthema, als es bei beiden Bestimmungen darum geht, diejenigen Personen zu bezeichnen, denen beim Tod einer versicherten Person die Mittel aus der beruflichen Vorsorge zukommen sollen. Auch die Freizügigkeitseinrichtungen gehören zur beruflichen Vorsorge im weiteren Sinne (vgl. Art. 1 Abs. 1 FZG; BGE 129 III 305 E. 3.3 S. 312). Das Bundesgericht hat denn auch im Zusammenhang mit Todesfallleistungen bisweilen gleichermassen die Bestimmungen von BVG und Reglement wie diejenigen von Art. 15 FZV herangezogen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 92/04 vom 27. Oktober 2005 E. 2.2 und 5.1), eine Parallelität zwischen Art. 20a BVG und Art. 15 FZV angenommen (BGE 134 V 369 E. 6.3 S. 376 ff., allerdings nicht mit Bezug auf den hier streitigen Abs. 2 von Art. 20a BVG) oder mit Rücksicht auf die ähnliche Zielsetzung von BVG-Hinterlassenenvorsorge und Erhaltung des Vorsorgeschutzes durch Freizügigkeitseinrichtungen beide Situationen gleich behandelt (BGE 129 III 305 E. 3.3 S. 312). Trotzdem regeln die beiden Bestimmungen unterschiedliche Sachverhalte. Art. 20a Abs. 2 BVG kann deshalb nicht direkt auf die in Art. 15 FZV geregelte Begünstigung im Rahmen von Freizügigkeitskonten angewendet werden. Dass die eine Bestimmung in einem formellen Gesetz, die andere jedoch nur in einer Verordnung steht, ändert daran nichts, da die Regeln der Normenhierarchie nur zum Tragen kommen, wenn überhaupt eine Kollision zwischen zwei Normen vorliegt. Dies setzt voraus, dass beide Normen die gleiche Rechtsfrage unterschiedlich beantworten (HANSJÖRG SEILER, Einführung in das Recht, 2. Aufl. 2004, S. 135). Das ist hier aufgrund der unterschiedlichen geregelten Sachverhalte nicht der Fall. Dass die Auffangeinrichtung in Art. 60 Abs. 1 BVG als Vorsorgeeinrichtung bezeichnet wird, ist unerheblich: Das bezieht sich nur auf den Umstand, dass sie gemäss Art. 60 Abs. 2 BVG Aufgaben wahrnimmt, die grundsätzlich von Vorsorgeeinrichtungen wahrzunehmen sind; davon sind die ihr durch Art. 4 Abs. 2 FZG übertragenen Aufgaben zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu unterscheiden. Insoweit ist die Auffangeinrichtung nicht als Vorsorge-, sondern als Freizügigkeitseinrichtung tätig (Art. 4 Abs. 3 FZG).
2.2 Vorliegend ist somit Art. 15 FZV anwendbar. Dessen Wortlaut ist in Bezug auf die Frage nach der Anspruchsberechtigung eindeutig (E. 1.2). Zutreffend hat die Vorinstanz auch erkannt, dass die Regelung von Art. 15 FZV diesbezüglich keine Lücke aufweist: Sie gibt auf die gestellte Frage eine klare Antwort, welche jedenfalls für sich allein nicht als sachlich unhaltbar betrachtet werden kann. Fragen kann sich höchstens, ob die Bestimmung - wie die Beschwerdeführerinnen und das BSV annehmen - richterlicher Korrektur bedarf, weil sie inhaltlich von der in Art. 20a Abs. 2 BVG getroffenen Regelung abweicht.
2.3 Zu Recht stellen die Beschwerdeführerinnen die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Art. 15 FZV nicht generell in Frage: Diese Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 26 Abs. 1 FZG (E. 1.2), welcher eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage für die in Art. 15 FZV getroffene Regelung bildet (BGE 129 III 305 E. 3.4 S. 313 f.). Fraglich ist, ob der Verordnungsgeber ermächtigt war, inhaltlich von derjenigen Regelung abzuweichen, welche der Gesetzgeber für die analoge Situation in Art. 20a Abs. 2 BVG getroffen hat. Wie ausgeführt, ist dies nicht schon deshalb zu verneinen, weil das Gesetz höherrangig ist als die Verordnung (E. 2.1). So ist es z.B. nicht zu beanstanden, dass die in Art. 15 FZV getroffene Begünstigungsregelung nicht mit der im formellen Gesetz enthaltenen erbrechtlichen Regelung übereinstimmt (BGE 129 III 305 E. 3.4 S. 314). Hingegen muss die Bestimmung von Art. 20a Abs. 2 BVG dann für den Verordnungsgeber massgebend sein, wenn aus ihrer Auslegung hervorgeht, dass sie in Wirklichkeit auch auf Freizügigkeitsleistungen anwendbar sein soll, oder wenn eine unterschiedliche Regelung dem verfassungsmässigen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) widerspricht.
3. Aus Entstehungsgeschichte und Systematik geht hervor, dass die Begünstigungsregelung nach BVG und diejenige nach FZV nicht völlig deckungsgleich waren und sind:
3.1 Das BVG kannte in seiner ursprünglichen Fassung im Obligatorium nur Witwen- und Waisenrenten (Art. 19 und 20 BVG in der ursprünglichen Fassung). Die aArt. 27 ff. BVG gewährten einen Freizügigkeitsanspruch im Rahmen des BVG-Obligatoriums. Nach aArt. 29 Abs. 3 BVG war der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form zu erhalten, wenn der Betrag weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch in der alten belassen werden konnte. Gemäss aArt. 29 Abs. 4 BVG hatte der Bundesrat die Kompetenz, die Errichtung, den Inhalt und die Rechtswirkungen der Freizügigkeitspolicen und anderer Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu regeln. Gestützt darauf erliess er die Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit (aFZV; AS 1986 2008). Diese benannte in Art. 6 die begünstigten Personen, wozu im Todesfall des Versicherten nebst den Hinterlassenen gemäss den aArt. 18-22 BVG (Witwen und Waisen) auch weitere Personen gehörten, namentlich die übrigen Kinder sowie Personen, die vom Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden sind (Abs. 1 lit. b Ziff. 2). Die Begünstigungsregelung bei Freizügigkeitsleistungen wich also erheblich von derjenigen nach BVG ab. Freilich konnten die Vorsorgeeinrichtungen reglementarisch auch Hinterlassenenleistungen an weitere Berechtigte vorsehen (vgl. BGE 117 V 309), doch brauchten solche Regelungen nicht zwingend mit derjenigen von Art. 6 aFZV übereinzustimmen.
3.2 Mit dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 wurden die aArt. 27-30 BVG aufgehoben. Die (jetzt für obligatorische und weitergehende Vorsorge geltende) Erhaltung des Vorsorgeschutzes wurde nunmehr in Art. 4 FZG geregelt und die Kompetenz zur näheren Regelung mit Art. 26 Abs. 1 FZG an den Bundesrat delegiert. Gemäss Art. 15 FZV in der ursprünglichen Fassung wurden die Hinterlassenen nach BVG sowie der Witwer und im Nachgang dazu die natürlichen Personen, die von den Versicherten in erheblicher Weise unterstützt worden sind, sodann die übrigen gesetzlichen Erben unter Ausschluss des Gemeinwesens als begünstigt erklärt. Auch hier wich also die Begünstigungsregelung nach FZV wesentlich von derjenigen nach BVG-Obligatorium ab. Von Gesetzes wegen hatten Kinder ohne Anspruch auf Waisenrenten sowie Konkubinatspartner keine Berechtigung hinsichtlich berufsvorsorgerechtlicher Hinterlassenenleistungen, während sie in Bezug auf die Leistungen aus einer Freizügigkeitseinrichtung begünstigt waren. Das Eidg. Versicherungsgericht erkannte, dass sich diese unterschiedliche Regelung mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot nicht beanstanden lässt (RKUV 2004 S. 578, U 104/03 E. 3.4). Freilich konnten die Vorsorgeeinrichtungen im überobligatorischen Bereich den Kreis der durch Hinterlassenenleistungen Begünstigten ausdehnen, doch waren sie in der Bezeichnung dieser Personen in den allgemeinen Schranken frei (BGE 129 V 145 E. 3 und 4 S. 147 ff.; SZS 2006 S. 359, B 103/04 E. 3.1.2) und die reglementarische bzw. vertragliche Regelung brauchte nach wie vor nicht zwingend mit derjenigen von Art. 15 FZV übereinzustimmen (vgl. BGE 131 V 27 E. 3.2 S. 30; SZS 2007 S. 563, B 117/05 E. 4.1; 2006 S. 358, B 92/04 E. 3.1; 1998 S. 72, B 34/96 E. 2a).
3.3 Mit der 1. BVG-Revision wurde Art. 20a BVG eingeführt. Damit sollten im Bereich des Überobligatoriums die Hinterlassenenleistungen für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der Kreis der begünstigten Personen vereinheitlicht werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des BVG, BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6). In diesem Zusammenhang führte der Bundesrat in der Botschaft aus: "Der Kreis der begünstigten Personen wird neu im Artikel 20a BVG definiert. Diese Definition soll einheitlich für die überobligatorische berufliche Vorsorge und für den Freizügigkeitsbereich gelten" (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3). Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens von Art. 20a BVG am 1. Januar 2005 setzte der Bundesrat auch die geänderte Fassung von Art. 15 FZV sowie eine entsprechend geänderte Fassung von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) in Kraft (AS 2004 4649 f.).
3.4 Daraus lässt sich schliessen, dass eine Harmonisierung zwischen BVG und FZV angestrebt war (vgl. auch BRECHBÜHL/SCHNYDER, Änderungen bei den Leistungen der beruflichen Vorsorge, SZS 2005 S. 43). In diesem Lichte erschiene es in der Tat kohärenter, wenn der Bundesrat die Regelung von Art. 20a Abs. 2 BVG auch in Art. 15 FZV aufgenommen hätte. Dennoch erscheint es zweifelhaft, ob dies geradezu zwingend war. Trotz der angestrebten Harmonisierung unterscheidet sich nämlich die Begünstigungsregelung nach BVG nach wie vor in verschiedener Hinsicht gewollt von derjenigen nach FZV: So enthält Art. 20a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 BVG eine betragsmässige Beschränkung, die in Art. 15 FZV weder in der bisherigen noch in der revidierten Fassung enthalten ist (vgl. MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1510). Sodann betrifft die Begünstigungsregelung von Art. 20a BVG keine obligatorische BVG-Leistung (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3; MOSER, a.a.O., S. 1510). Es ist den Vorsorgeeinrichtungen überlassen, ob sie eine solche Regelung vorsehen. Machen sie davon Gebrauch, ist zwar Art. 20a BVG insofern abschliessend, als der darin definierte Begünstigtenkreis nicht erweitert und ihre Reihenfolge nicht verändert werden kann (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG; Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 3 ZGB), doch kann davon abgewichen werden, indem die Vorsorgeeinrichtung die Begünstigung auf einzelne der in Art. 20a Abs. 1 genannten Gruppen beschränken kann (WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG- Revision, HAVE 2005 S. 163; MOSER, a.a.O., S. 1511; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 119 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Überblick über die wesentlichen Neuerungen im Hinblick auf die juristische Alltagsarbeit, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 38; ISABELLE VETTER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 81). Es ist also ohne weiteres möglich, dass nach Art. 15 FZV begünstigte Personen von Hinterlassenenleistungen der Vorsorgeeinrichtung ganz oder teilweise ausgeschlossen sind. Das trifft insbesondere auf volljährige Kinder - mithin auf den Fall der Beschwerdeführerinnen - zu. Dass solche überhaupt begünstigt sind, ist an sich vom Vorsorgegedanken der beruflichen Vorsorge her atypisch. Es lässt sich bei Freizügigkeitseinrichtungen dadurch rechtfertigen, dass diese im Unterschied zu den Vorsorgeeinrichtungen weder den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit noch dem Kollektivitätsprinzip unterstehen und insofern eine gewisse Nähe zur gebundenen Selbstvorsorge besteht, weshalb das Kapital beim Tod des Versicherten nicht bei der Freizügigkeitseinrichtung verbleibt (BGE 129 III 305 E. 3.2 S. 312). Soweit erwachsene Nachkommen begünstigt sind, sind sie dies in den meisten Konstellationen nachrangig gegenüber der überlebenden Konkubinatspartnerin, nämlich in den Fällen von Art. 15 FZV sowie von Art. 20a BVG, sofern die Lebenspartnerin keine Witwenrente bezieht. Der in Art. 20a Abs. 2 BVG geregelte Fall ist damit im ganzen System eine Ausnahme, welche eine Kumulation von Hinterlassenenleistungen verhindern will (BBl 2000 2691); dies ist wiederum eine spezifisch vorsorgerechtliche (im engeren Sinne) Überlegung und muss für die Leistungen von Freizügigkeitseinrichtungen nicht zwingend gleichermassen gelten.
Hinzu kommt, dass die Regelung von Art. 20a Abs. 2 BVG ihrerseits umstrittene Fragen aufwirft und unklar ist, wie weit sie überhaupt zwingend ist oder nicht doch gewisse Begünstigungen in Form einer Kapitalabfindung zulässt (REGINA AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2. Aufl. 2007, S. 256; LÖTSCHER, a.a.O., S. 164; MOSER, a.a.O., S. 1509 ff.; GÄCHTER/ SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Fampra.ch 2005 S. 858; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 120; Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 79 des BSV vom 27. Januar 2005, S. 9 [http://www.sozialversicherungen.admin.ch]). Dies spricht ebenfalls dagegen, Art. 20a Abs. 2 BVG entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 15 FZV auch auf Freizügigkeitseinrichtungen anzuwenden. Die unterschiedliche Regelung verstösst nach dem Gesagten auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV).
4. Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG) und haben der Beschwerdegegnerin 2 eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 1 hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 20a Abs. 1 und 2 BVG; Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV; Art. 26 Abs. 1 FZG; Anwendbarkeit der Begünstigungsregelung nach BVG auf Freizügigkeitsleistungen. Die Begünstigungsregelungen bei Hinterlassenenleistungen der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 20a BVG und bei Freizügigkeitsleistungen nach Art. 15 FZV betreffen unterschiedliche Sachverhalte. Der in Art. 20a Abs. 2 BVG vorgesehene Ausschluss von Hinterlassenenleistungen bei Bezug einer Witwer- oder Witwenrente ist nicht auch auf Freizügigkeitsleistungen anzuwenden (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 81
A. Der 1945 geborene A. verstarb am 31. Mai 2006. Er hinterliess als gesetzliche Erbinnen seine beiden volljährigen Töchter U. und B. Während rund sechs Jahren vor seinem Tod hatte er im Konkubinat mit G. gelebt. Der Versicherte hatte bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) ein Freizügigkeitskonto unterhalten. Nach seinem Tod ersuchten die beiden Töchter die Auffangeinrichtung, ihnen das Freizügigkeitsguthaben auszuzahlen. Diese stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, anspruchsberechtigt sei G. als frühere Lebenspartnerin und verweigerte die Auszahlung an die Töchter.
B. Die von U. und B. gegen die Auffangeinrichtung erhobene Klage auf Herausgabe des Freizügigkeitsguthabens wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nach Beiladung der G. mit Entscheid vom 11. Juni 2008 ab.
C. U. und B. erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei G. zu verpflichten, ihnen die Freizügigkeitsleistung aus dem bei der Auffangeinrichtung geführten Freizügigkeitskonto ihres verstorbenen Vaters auszurichten, nebst Zins ab 19. Juni 2007.
Die Auffangeinrichtung und G. beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Es ist unbestritten, dass der Verstorbene bei der Auffangeinrichtung ein Freizügigkeitskonto im Sinne von Art. 10 Abs. 1 FZV (SR 831.425) unterhalten hatte. Umstritten ist einzig die Rechtsfrage, ob das auf diesem Konto vorhandene Kapital den Töchtern des Verstorbenen oder seiner ehemaligen Lebenspartnerin zusteht.
1.2 Gestützt auf die Gesetzesdelegation von Art. 26 Abs. 1 FZG (SR 831.42) hat der Bundesrat in den Art. 10-19 FZV die Erhaltung des Vorsorgeschutzes geregelt, falls der Versicherte nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintritt (Art. 4 Abs. 1 und 2 FZG). Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV (nebst dem - soweit hier von Interesse - gleichlautenden Art. 8 Abs. 2 des Reglements der Stiftung Auffangeinrichtung BVG über die Führung der Freizügigkeitskonten), bezeichnet die begünstigten Personen im Todesfall des Versicherten. Begünstigt sind in erster Linie die (hier nicht vorhandenen) Hinterlassenen im Sinne von Art. 19, 19a und 20 BVG (SR 831.40), in zweiter Linie u.a. die Person, die mit der versicherten Person in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat (was unbestritten auf die Beschwerdegegnerin 2 zutrifft), und in dritter Linie u.a. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen von Art. 20 BVG nicht erfüllen. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 15 FZV hat somit die Beschwerdegegnerin 2 vor den Beschwerdeführerinnen Anspruch auf die Leistung.
1.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 20a BVG, welcher die Begünstigung durch Hinterlassenenleistungen nach BVG regelt. Danach können u.a. die Person, die mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat (Abs. 1 lit. a), beim Fehlen von in dieser Bestimmung genannten Personen u.a. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen von Art. 20 BVG nicht erfüllen (Abs. 1 lit. b), als Begünstigte vorgesehen werden. Insoweit stimmt die Regelung in Art. 20a Abs. 1 BVG überein mit derjenigen in Art. 15 FZV. Indessen hat Art. 20a BVG noch einen zweiten Absatz mit folgendem Wortlaut: "Kein Anspruch auf Hinterlassenenleistungen nach Absatz 1 Buchstabe a besteht, wenn die begünstigte Person eine Witwer- oder Witwenrente bezieht." Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 2 eine Witwenrente der AHV sowie der beruflichen Vorsorge bezieht und somit nach Art. 20a Abs. 2 BVG keinen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen hätte, mit der Konsequenz, dass dieser den Beschwerdeführerinnen zustünde. In Art. 15 FZV fehlt jedoch eine zu Art. 20a Abs. 2 BVG analoge Bestimmung. Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, dass Art. 20a Abs. 2 BVG direkt oder analog auch für die Begünstigung im Rahmen von Freizügigkeitseinrichtungen anwendbar sei.
2.
2.1 Art. 20a BVG und Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV haben insofern das gleiche Regelungsthema, als es bei beiden Bestimmungen darum geht, diejenigen Personen zu bezeichnen, denen beim Tod einer versicherten Person die Mittel aus der beruflichen Vorsorge zukommen sollen. Auch die Freizügigkeitseinrichtungen gehören zur beruflichen Vorsorge im weiteren Sinne (vgl. Art. 1 Abs. 1 FZG; BGE 129 III 305 E. 3.3 S. 312). Das Bundesgericht hat denn auch im Zusammenhang mit Todesfallleistungen bisweilen gleichermassen die Bestimmungen von BVG und Reglement wie diejenigen von Art. 15 FZV herangezogen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 92/04 vom 27. Oktober 2005 E. 2.2 und 5.1), eine Parallelität zwischen Art. 20a BVG und Art. 15 FZV angenommen (BGE 134 V 369 E. 6.3 S. 376 ff., allerdings nicht mit Bezug auf den hier streitigen Abs. 2 von Art. 20a BVG) oder mit Rücksicht auf die ähnliche Zielsetzung von BVG-Hinterlassenenvorsorge und Erhaltung des Vorsorgeschutzes durch Freizügigkeitseinrichtungen beide Situationen gleich behandelt (BGE 129 III 305 E. 3.3 S. 312). Trotzdem regeln die beiden Bestimmungen unterschiedliche Sachverhalte. Art. 20a Abs. 2 BVG kann deshalb nicht direkt auf die in Art. 15 FZV geregelte Begünstigung im Rahmen von Freizügigkeitskonten angewendet werden. Dass die eine Bestimmung in einem formellen Gesetz, die andere jedoch nur in einer Verordnung steht, ändert daran nichts, da die Regeln der Normenhierarchie nur zum Tragen kommen, wenn überhaupt eine Kollision zwischen zwei Normen vorliegt. Dies setzt voraus, dass beide Normen die gleiche Rechtsfrage unterschiedlich beantworten (HANSJÖRG SEILER, Einführung in das Recht, 2. Aufl. 2004, S. 135). Das ist hier aufgrund der unterschiedlichen geregelten Sachverhalte nicht der Fall. Dass die Auffangeinrichtung in Art. 60 Abs. 1 BVG als Vorsorgeeinrichtung bezeichnet wird, ist unerheblich: Das bezieht sich nur auf den Umstand, dass sie gemäss Art. 60 Abs. 2 BVG Aufgaben wahrnimmt, die grundsätzlich von Vorsorgeeinrichtungen wahrzunehmen sind; davon sind die ihr durch Art. 4 Abs. 2 FZG übertragenen Aufgaben zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu unterscheiden. Insoweit ist die Auffangeinrichtung nicht als Vorsorge-, sondern als Freizügigkeitseinrichtung tätig (Art. 4 Abs. 3 FZG).
2.2 Vorliegend ist somit Art. 15 FZV anwendbar. Dessen Wortlaut ist in Bezug auf die Frage nach der Anspruchsberechtigung eindeutig (E. 1.2). Zutreffend hat die Vorinstanz auch erkannt, dass die Regelung von Art. 15 FZV diesbezüglich keine Lücke aufweist: Sie gibt auf die gestellte Frage eine klare Antwort, welche jedenfalls für sich allein nicht als sachlich unhaltbar betrachtet werden kann. Fragen kann sich höchstens, ob die Bestimmung - wie die Beschwerdeführerinnen und das BSV annehmen - richterlicher Korrektur bedarf, weil sie inhaltlich von der in Art. 20a Abs. 2 BVG getroffenen Regelung abweicht.
2.3 Zu Recht stellen die Beschwerdeführerinnen die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Art. 15 FZV nicht generell in Frage: Diese Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 26 Abs. 1 FZG (E. 1.2), welcher eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage für die in Art. 15 FZV getroffene Regelung bildet (BGE 129 III 305 E. 3.4 S. 313 f.). Fraglich ist, ob der Verordnungsgeber ermächtigt war, inhaltlich von derjenigen Regelung abzuweichen, welche der Gesetzgeber für die analoge Situation in Art. 20a Abs. 2 BVG getroffen hat. Wie ausgeführt, ist dies nicht schon deshalb zu verneinen, weil das Gesetz höherrangig ist als die Verordnung (E. 2.1). So ist es z.B. nicht zu beanstanden, dass die in Art. 15 FZV getroffene Begünstigungsregelung nicht mit der im formellen Gesetz enthaltenen erbrechtlichen Regelung übereinstimmt (BGE 129 III 305 E. 3.4 S. 314). Hingegen muss die Bestimmung von Art. 20a Abs. 2 BVG dann für den Verordnungsgeber massgebend sein, wenn aus ihrer Auslegung hervorgeht, dass sie in Wirklichkeit auch auf Freizügigkeitsleistungen anwendbar sein soll, oder wenn eine unterschiedliche Regelung dem verfassungsmässigen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) widerspricht.
3. Aus Entstehungsgeschichte und Systematik geht hervor, dass die Begünstigungsregelung nach BVG und diejenige nach FZV nicht völlig deckungsgleich waren und sind:
3.1 Das BVG kannte in seiner ursprünglichen Fassung im Obligatorium nur Witwen- und Waisenrenten (Art. 19 und 20 BVG in der ursprünglichen Fassung). Die aArt. 27 ff. BVG gewährten einen Freizügigkeitsanspruch im Rahmen des BVG-Obligatoriums. Nach aArt. 29 Abs. 3 BVG war der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form zu erhalten, wenn der Betrag weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch in der alten belassen werden konnte. Gemäss aArt. 29 Abs. 4 BVG hatte der Bundesrat die Kompetenz, die Errichtung, den Inhalt und die Rechtswirkungen der Freizügigkeitspolicen und anderer Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu regeln. Gestützt darauf erliess er die Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit (aFZV; AS 1986 2008). Diese benannte in Art. 6 die begünstigten Personen, wozu im Todesfall des Versicherten nebst den Hinterlassenen gemäss den aArt. 18-22 BVG (Witwen und Waisen) auch weitere Personen gehörten, namentlich die übrigen Kinder sowie Personen, die vom Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden sind (Abs. 1 lit. b Ziff. 2). Die Begünstigungsregelung bei Freizügigkeitsleistungen wich also erheblich von derjenigen nach BVG ab. Freilich konnten die Vorsorgeeinrichtungen reglementarisch auch Hinterlassenenleistungen an weitere Berechtigte vorsehen (vgl. BGE 117 V 309), doch brauchten solche Regelungen nicht zwingend mit derjenigen von Art. 6 aFZV übereinzustimmen.
3.2 Mit dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 wurden die aArt. 27-30 BVG aufgehoben. Die (jetzt für obligatorische und weitergehende Vorsorge geltende) Erhaltung des Vorsorgeschutzes wurde nunmehr in Art. 4 FZG geregelt und die Kompetenz zur näheren Regelung mit Art. 26 Abs. 1 FZG an den Bundesrat delegiert. Gemäss Art. 15 FZV in der ursprünglichen Fassung wurden die Hinterlassenen nach BVG sowie der Witwer und im Nachgang dazu die natürlichen Personen, die von den Versicherten in erheblicher Weise unterstützt worden sind, sodann die übrigen gesetzlichen Erben unter Ausschluss des Gemeinwesens als begünstigt erklärt. Auch hier wich also die Begünstigungsregelung nach FZV wesentlich von derjenigen nach BVG-Obligatorium ab. Von Gesetzes wegen hatten Kinder ohne Anspruch auf Waisenrenten sowie Konkubinatspartner keine Berechtigung hinsichtlich berufsvorsorgerechtlicher Hinterlassenenleistungen, während sie in Bezug auf die Leistungen aus einer Freizügigkeitseinrichtung begünstigt waren. Das Eidg. Versicherungsgericht erkannte, dass sich diese unterschiedliche Regelung mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot nicht beanstanden lässt (RKUV 2004 S. 578, U 104/03 E. 3.4). Freilich konnten die Vorsorgeeinrichtungen im überobligatorischen Bereich den Kreis der durch Hinterlassenenleistungen Begünstigten ausdehnen, doch waren sie in der Bezeichnung dieser Personen in den allgemeinen Schranken frei (BGE 129 V 145 E. 3 und 4 S. 147 ff.; SZS 2006 S. 359, B 103/04 E. 3.1.2) und die reglementarische bzw. vertragliche Regelung brauchte nach wie vor nicht zwingend mit derjenigen von Art. 15 FZV übereinzustimmen (vgl. BGE 131 V 27 E. 3.2 S. 30; SZS 2007 S. 563, B 117/05 E. 4.1; 2006 S. 358, B 92/04 E. 3.1; 1998 S. 72, B 34/96 E. 2a).
3.3 Mit der 1. BVG-Revision wurde Art. 20a BVG eingeführt. Damit sollten im Bereich des Überobligatoriums die Hinterlassenenleistungen für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der Kreis der begünstigten Personen vereinheitlicht werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des BVG, BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6). In diesem Zusammenhang führte der Bundesrat in der Botschaft aus: "Der Kreis der begünstigten Personen wird neu im Artikel 20a BVG definiert. Diese Definition soll einheitlich für die überobligatorische berufliche Vorsorge und für den Freizügigkeitsbereich gelten" (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3). Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens von Art. 20a BVG am 1. Januar 2005 setzte der Bundesrat auch die geänderte Fassung von Art. 15 FZV sowie eine entsprechend geänderte Fassung von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) in Kraft (AS 2004 4649 f.).
3.4 Daraus lässt sich schliessen, dass eine Harmonisierung zwischen BVG und FZV angestrebt war (vgl. auch BRECHBÜHL/SCHNYDER, Änderungen bei den Leistungen der beruflichen Vorsorge, SZS 2005 S. 43). In diesem Lichte erschiene es in der Tat kohärenter, wenn der Bundesrat die Regelung von Art. 20a Abs. 2 BVG auch in Art. 15 FZV aufgenommen hätte. Dennoch erscheint es zweifelhaft, ob dies geradezu zwingend war. Trotz der angestrebten Harmonisierung unterscheidet sich nämlich die Begünstigungsregelung nach BVG nach wie vor in verschiedener Hinsicht gewollt von derjenigen nach FZV: So enthält Art. 20a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 BVG eine betragsmässige Beschränkung, die in Art. 15 FZV weder in der bisherigen noch in der revidierten Fassung enthalten ist (vgl. MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1510). Sodann betrifft die Begünstigungsregelung von Art. 20a BVG keine obligatorische BVG-Leistung (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3; MOSER, a.a.O., S. 1510). Es ist den Vorsorgeeinrichtungen überlassen, ob sie eine solche Regelung vorsehen. Machen sie davon Gebrauch, ist zwar Art. 20a BVG insofern abschliessend, als der darin definierte Begünstigtenkreis nicht erweitert und ihre Reihenfolge nicht verändert werden kann (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG; Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 3 ZGB), doch kann davon abgewichen werden, indem die Vorsorgeeinrichtung die Begünstigung auf einzelne der in Art. 20a Abs. 1 genannten Gruppen beschränken kann (WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG- Revision, HAVE 2005 S. 163; MOSER, a.a.O., S. 1511; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 119 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Überblick über die wesentlichen Neuerungen im Hinblick auf die juristische Alltagsarbeit, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 38; ISABELLE VETTER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 81). Es ist also ohne weiteres möglich, dass nach Art. 15 FZV begünstigte Personen von Hinterlassenenleistungen der Vorsorgeeinrichtung ganz oder teilweise ausgeschlossen sind. Das trifft insbesondere auf volljährige Kinder - mithin auf den Fall der Beschwerdeführerinnen - zu. Dass solche überhaupt begünstigt sind, ist an sich vom Vorsorgegedanken der beruflichen Vorsorge her atypisch. Es lässt sich bei Freizügigkeitseinrichtungen dadurch rechtfertigen, dass diese im Unterschied zu den Vorsorgeeinrichtungen weder den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit noch dem Kollektivitätsprinzip unterstehen und insofern eine gewisse Nähe zur gebundenen Selbstvorsorge besteht, weshalb das Kapital beim Tod des Versicherten nicht bei der Freizügigkeitseinrichtung verbleibt (BGE 129 III 305 E. 3.2 S. 312). Soweit erwachsene Nachkommen begünstigt sind, sind sie dies in den meisten Konstellationen nachrangig gegenüber der überlebenden Konkubinatspartnerin, nämlich in den Fällen von Art. 15 FZV sowie von Art. 20a BVG, sofern die Lebenspartnerin keine Witwenrente bezieht. Der in Art. 20a Abs. 2 BVG geregelte Fall ist damit im ganzen System eine Ausnahme, welche eine Kumulation von Hinterlassenenleistungen verhindern will (BBl 2000 2691); dies ist wiederum eine spezifisch vorsorgerechtliche (im engeren Sinne) Überlegung und muss für die Leistungen von Freizügigkeitseinrichtungen nicht zwingend gleichermassen gelten.
Hinzu kommt, dass die Regelung von Art. 20a Abs. 2 BVG ihrerseits umstrittene Fragen aufwirft und unklar ist, wie weit sie überhaupt zwingend ist oder nicht doch gewisse Begünstigungen in Form einer Kapitalabfindung zulässt (REGINA AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2. Aufl. 2007, S. 256; LÖTSCHER, a.a.O., S. 164; MOSER, a.a.O., S. 1509 ff.; GÄCHTER/ SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Fampra.ch 2005 S. 858; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 120; Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 79 des BSV vom 27. Januar 2005, S. 9 [http://www.sozialversicherungen.admin.ch]). Dies spricht ebenfalls dagegen, Art. 20a Abs. 2 BVG entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 15 FZV auch auf Freizügigkeitseinrichtungen anzuwenden. Die unterschiedliche Regelung verstösst nach dem Gesagten auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV).
4. Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG) und haben der Beschwerdegegnerin 2 eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 1 hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Art. 20a al. 1 et 2 LPP; art. 15 al. 1 let. b OLP; art. 26 al. 1 LFLP; applicabilité de la réglementation concernant les bénéficiaires de prestations pour survivants selon la LPP aux prestations de libre passage. Les règles applicables aux bénéficiaires de prestations pour survivants des institutions de prévoyance selon l'art. 20a LPP et aux prestations de libre passage selon l'art. 15 OLP concernent des états de fait différents. Le fait d'exclure le versement de prestations pour survivants en raison de la perception d'une rente de veuf ou de veuve, comme le prévoit l'art. 20a al. 2 LPP, ne s'applique pas aux prestations de libre passage (consid. 3.4).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,570
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135 V 80
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135 V 80
Sachverhalt ab Seite 81
A. Der 1945 geborene A. verstarb am 31. Mai 2006. Er hinterliess als gesetzliche Erbinnen seine beiden volljährigen Töchter U. und B. Während rund sechs Jahren vor seinem Tod hatte er im Konkubinat mit G. gelebt. Der Versicherte hatte bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) ein Freizügigkeitskonto unterhalten. Nach seinem Tod ersuchten die beiden Töchter die Auffangeinrichtung, ihnen das Freizügigkeitsguthaben auszuzahlen. Diese stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, anspruchsberechtigt sei G. als frühere Lebenspartnerin und verweigerte die Auszahlung an die Töchter.
B. Die von U. und B. gegen die Auffangeinrichtung erhobene Klage auf Herausgabe des Freizügigkeitsguthabens wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nach Beiladung der G. mit Entscheid vom 11. Juni 2008 ab.
C. U. und B. erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei G. zu verpflichten, ihnen die Freizügigkeitsleistung aus dem bei der Auffangeinrichtung geführten Freizügigkeitskonto ihres verstorbenen Vaters auszurichten, nebst Zins ab 19. Juni 2007.
Die Auffangeinrichtung und G. beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Es ist unbestritten, dass der Verstorbene bei der Auffangeinrichtung ein Freizügigkeitskonto im Sinne von Art. 10 Abs. 1 FZV (SR 831.425) unterhalten hatte. Umstritten ist einzig die Rechtsfrage, ob das auf diesem Konto vorhandene Kapital den Töchtern des Verstorbenen oder seiner ehemaligen Lebenspartnerin zusteht.
1.2 Gestützt auf die Gesetzesdelegation von Art. 26 Abs. 1 FZG (SR 831.42) hat der Bundesrat in den Art. 10-19 FZV die Erhaltung des Vorsorgeschutzes geregelt, falls der Versicherte nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintritt (Art. 4 Abs. 1 und 2 FZG). Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV (nebst dem - soweit hier von Interesse - gleichlautenden Art. 8 Abs. 2 des Reglements der Stiftung Auffangeinrichtung BVG über die Führung der Freizügigkeitskonten), bezeichnet die begünstigten Personen im Todesfall des Versicherten. Begünstigt sind in erster Linie die (hier nicht vorhandenen) Hinterlassenen im Sinne von Art. 19, 19a und 20 BVG (SR 831.40), in zweiter Linie u.a. die Person, die mit der versicherten Person in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat (was unbestritten auf die Beschwerdegegnerin 2 zutrifft), und in dritter Linie u.a. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen von Art. 20 BVG nicht erfüllen. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 15 FZV hat somit die Beschwerdegegnerin 2 vor den Beschwerdeführerinnen Anspruch auf die Leistung.
1.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 20a BVG, welcher die Begünstigung durch Hinterlassenenleistungen nach BVG regelt. Danach können u.a. die Person, die mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat (Abs. 1 lit. a), beim Fehlen von in dieser Bestimmung genannten Personen u.a. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen von Art. 20 BVG nicht erfüllen (Abs. 1 lit. b), als Begünstigte vorgesehen werden. Insoweit stimmt die Regelung in Art. 20a Abs. 1 BVG überein mit derjenigen in Art. 15 FZV. Indessen hat Art. 20a BVG noch einen zweiten Absatz mit folgendem Wortlaut: "Kein Anspruch auf Hinterlassenenleistungen nach Absatz 1 Buchstabe a besteht, wenn die begünstigte Person eine Witwer- oder Witwenrente bezieht." Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 2 eine Witwenrente der AHV sowie der beruflichen Vorsorge bezieht und somit nach Art. 20a Abs. 2 BVG keinen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen hätte, mit der Konsequenz, dass dieser den Beschwerdeführerinnen zustünde. In Art. 15 FZV fehlt jedoch eine zu Art. 20a Abs. 2 BVG analoge Bestimmung. Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, dass Art. 20a Abs. 2 BVG direkt oder analog auch für die Begünstigung im Rahmen von Freizügigkeitseinrichtungen anwendbar sei.
2.
2.1 Art. 20a BVG und Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV haben insofern das gleiche Regelungsthema, als es bei beiden Bestimmungen darum geht, diejenigen Personen zu bezeichnen, denen beim Tod einer versicherten Person die Mittel aus der beruflichen Vorsorge zukommen sollen. Auch die Freizügigkeitseinrichtungen gehören zur beruflichen Vorsorge im weiteren Sinne (vgl. Art. 1 Abs. 1 FZG; BGE 129 III 305 E. 3.3 S. 312). Das Bundesgericht hat denn auch im Zusammenhang mit Todesfallleistungen bisweilen gleichermassen die Bestimmungen von BVG und Reglement wie diejenigen von Art. 15 FZV herangezogen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 92/04 vom 27. Oktober 2005 E. 2.2 und 5.1), eine Parallelität zwischen Art. 20a BVG und Art. 15 FZV angenommen (BGE 134 V 369 E. 6.3 S. 376 ff., allerdings nicht mit Bezug auf den hier streitigen Abs. 2 von Art. 20a BVG) oder mit Rücksicht auf die ähnliche Zielsetzung von BVG-Hinterlassenenvorsorge und Erhaltung des Vorsorgeschutzes durch Freizügigkeitseinrichtungen beide Situationen gleich behandelt (BGE 129 III 305 E. 3.3 S. 312). Trotzdem regeln die beiden Bestimmungen unterschiedliche Sachverhalte. Art. 20a Abs. 2 BVG kann deshalb nicht direkt auf die in Art. 15 FZV geregelte Begünstigung im Rahmen von Freizügigkeitskonten angewendet werden. Dass die eine Bestimmung in einem formellen Gesetz, die andere jedoch nur in einer Verordnung steht, ändert daran nichts, da die Regeln der Normenhierarchie nur zum Tragen kommen, wenn überhaupt eine Kollision zwischen zwei Normen vorliegt. Dies setzt voraus, dass beide Normen die gleiche Rechtsfrage unterschiedlich beantworten (HANSJÖRG SEILER, Einführung in das Recht, 2. Aufl. 2004, S. 135). Das ist hier aufgrund der unterschiedlichen geregelten Sachverhalte nicht der Fall. Dass die Auffangeinrichtung in Art. 60 Abs. 1 BVG als Vorsorgeeinrichtung bezeichnet wird, ist unerheblich: Das bezieht sich nur auf den Umstand, dass sie gemäss Art. 60 Abs. 2 BVG Aufgaben wahrnimmt, die grundsätzlich von Vorsorgeeinrichtungen wahrzunehmen sind; davon sind die ihr durch Art. 4 Abs. 2 FZG übertragenen Aufgaben zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu unterscheiden. Insoweit ist die Auffangeinrichtung nicht als Vorsorge-, sondern als Freizügigkeitseinrichtung tätig (Art. 4 Abs. 3 FZG).
2.2 Vorliegend ist somit Art. 15 FZV anwendbar. Dessen Wortlaut ist in Bezug auf die Frage nach der Anspruchsberechtigung eindeutig (E. 1.2). Zutreffend hat die Vorinstanz auch erkannt, dass die Regelung von Art. 15 FZV diesbezüglich keine Lücke aufweist: Sie gibt auf die gestellte Frage eine klare Antwort, welche jedenfalls für sich allein nicht als sachlich unhaltbar betrachtet werden kann. Fragen kann sich höchstens, ob die Bestimmung - wie die Beschwerdeführerinnen und das BSV annehmen - richterlicher Korrektur bedarf, weil sie inhaltlich von der in Art. 20a Abs. 2 BVG getroffenen Regelung abweicht.
2.3 Zu Recht stellen die Beschwerdeführerinnen die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Art. 15 FZV nicht generell in Frage: Diese Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 26 Abs. 1 FZG (E. 1.2), welcher eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage für die in Art. 15 FZV getroffene Regelung bildet (BGE 129 III 305 E. 3.4 S. 313 f.). Fraglich ist, ob der Verordnungsgeber ermächtigt war, inhaltlich von derjenigen Regelung abzuweichen, welche der Gesetzgeber für die analoge Situation in Art. 20a Abs. 2 BVG getroffen hat. Wie ausgeführt, ist dies nicht schon deshalb zu verneinen, weil das Gesetz höherrangig ist als die Verordnung (E. 2.1). So ist es z.B. nicht zu beanstanden, dass die in Art. 15 FZV getroffene Begünstigungsregelung nicht mit der im formellen Gesetz enthaltenen erbrechtlichen Regelung übereinstimmt (BGE 129 III 305 E. 3.4 S. 314). Hingegen muss die Bestimmung von Art. 20a Abs. 2 BVG dann für den Verordnungsgeber massgebend sein, wenn aus ihrer Auslegung hervorgeht, dass sie in Wirklichkeit auch auf Freizügigkeitsleistungen anwendbar sein soll, oder wenn eine unterschiedliche Regelung dem verfassungsmässigen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) widerspricht.
3. Aus Entstehungsgeschichte und Systematik geht hervor, dass die Begünstigungsregelung nach BVG und diejenige nach FZV nicht völlig deckungsgleich waren und sind:
3.1 Das BVG kannte in seiner ursprünglichen Fassung im Obligatorium nur Witwen- und Waisenrenten (Art. 19 und 20 BVG in der ursprünglichen Fassung). Die aArt. 27 ff. BVG gewährten einen Freizügigkeitsanspruch im Rahmen des BVG-Obligatoriums. Nach aArt. 29 Abs. 3 BVG war der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form zu erhalten, wenn der Betrag weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch in der alten belassen werden konnte. Gemäss aArt. 29 Abs. 4 BVG hatte der Bundesrat die Kompetenz, die Errichtung, den Inhalt und die Rechtswirkungen der Freizügigkeitspolicen und anderer Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu regeln. Gestützt darauf erliess er die Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit (aFZV; AS 1986 2008). Diese benannte in Art. 6 die begünstigten Personen, wozu im Todesfall des Versicherten nebst den Hinterlassenen gemäss den aArt. 18-22 BVG (Witwen und Waisen) auch weitere Personen gehörten, namentlich die übrigen Kinder sowie Personen, die vom Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden sind (Abs. 1 lit. b Ziff. 2). Die Begünstigungsregelung bei Freizügigkeitsleistungen wich also erheblich von derjenigen nach BVG ab. Freilich konnten die Vorsorgeeinrichtungen reglementarisch auch Hinterlassenenleistungen an weitere Berechtigte vorsehen (vgl. BGE 117 V 309), doch brauchten solche Regelungen nicht zwingend mit derjenigen von Art. 6 aFZV übereinzustimmen.
3.2 Mit dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 wurden die aArt. 27-30 BVG aufgehoben. Die (jetzt für obligatorische und weitergehende Vorsorge geltende) Erhaltung des Vorsorgeschutzes wurde nunmehr in Art. 4 FZG geregelt und die Kompetenz zur näheren Regelung mit Art. 26 Abs. 1 FZG an den Bundesrat delegiert. Gemäss Art. 15 FZV in der ursprünglichen Fassung wurden die Hinterlassenen nach BVG sowie der Witwer und im Nachgang dazu die natürlichen Personen, die von den Versicherten in erheblicher Weise unterstützt worden sind, sodann die übrigen gesetzlichen Erben unter Ausschluss des Gemeinwesens als begünstigt erklärt. Auch hier wich also die Begünstigungsregelung nach FZV wesentlich von derjenigen nach BVG-Obligatorium ab. Von Gesetzes wegen hatten Kinder ohne Anspruch auf Waisenrenten sowie Konkubinatspartner keine Berechtigung hinsichtlich berufsvorsorgerechtlicher Hinterlassenenleistungen, während sie in Bezug auf die Leistungen aus einer Freizügigkeitseinrichtung begünstigt waren. Das Eidg. Versicherungsgericht erkannte, dass sich diese unterschiedliche Regelung mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot nicht beanstanden lässt (RKUV 2004 S. 578, U 104/03 E. 3.4). Freilich konnten die Vorsorgeeinrichtungen im überobligatorischen Bereich den Kreis der durch Hinterlassenenleistungen Begünstigten ausdehnen, doch waren sie in der Bezeichnung dieser Personen in den allgemeinen Schranken frei (BGE 129 V 145 E. 3 und 4 S. 147 ff.; SZS 2006 S. 359, B 103/04 E. 3.1.2) und die reglementarische bzw. vertragliche Regelung brauchte nach wie vor nicht zwingend mit derjenigen von Art. 15 FZV übereinzustimmen (vgl. BGE 131 V 27 E. 3.2 S. 30; SZS 2007 S. 563, B 117/05 E. 4.1; 2006 S. 358, B 92/04 E. 3.1; 1998 S. 72, B 34/96 E. 2a).
3.3 Mit der 1. BVG-Revision wurde Art. 20a BVG eingeführt. Damit sollten im Bereich des Überobligatoriums die Hinterlassenenleistungen für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der Kreis der begünstigten Personen vereinheitlicht werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des BVG, BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6). In diesem Zusammenhang führte der Bundesrat in der Botschaft aus: "Der Kreis der begünstigten Personen wird neu im Artikel 20a BVG definiert. Diese Definition soll einheitlich für die überobligatorische berufliche Vorsorge und für den Freizügigkeitsbereich gelten" (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3). Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens von Art. 20a BVG am 1. Januar 2005 setzte der Bundesrat auch die geänderte Fassung von Art. 15 FZV sowie eine entsprechend geänderte Fassung von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) in Kraft (AS 2004 4649 f.).
3.4 Daraus lässt sich schliessen, dass eine Harmonisierung zwischen BVG und FZV angestrebt war (vgl. auch BRECHBÜHL/SCHNYDER, Änderungen bei den Leistungen der beruflichen Vorsorge, SZS 2005 S. 43). In diesem Lichte erschiene es in der Tat kohärenter, wenn der Bundesrat die Regelung von Art. 20a Abs. 2 BVG auch in Art. 15 FZV aufgenommen hätte. Dennoch erscheint es zweifelhaft, ob dies geradezu zwingend war. Trotz der angestrebten Harmonisierung unterscheidet sich nämlich die Begünstigungsregelung nach BVG nach wie vor in verschiedener Hinsicht gewollt von derjenigen nach FZV: So enthält Art. 20a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 BVG eine betragsmässige Beschränkung, die in Art. 15 FZV weder in der bisherigen noch in der revidierten Fassung enthalten ist (vgl. MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1510). Sodann betrifft die Begünstigungsregelung von Art. 20a BVG keine obligatorische BVG-Leistung (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3; MOSER, a.a.O., S. 1510). Es ist den Vorsorgeeinrichtungen überlassen, ob sie eine solche Regelung vorsehen. Machen sie davon Gebrauch, ist zwar Art. 20a BVG insofern abschliessend, als der darin definierte Begünstigtenkreis nicht erweitert und ihre Reihenfolge nicht verändert werden kann (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG; Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 3 ZGB), doch kann davon abgewichen werden, indem die Vorsorgeeinrichtung die Begünstigung auf einzelne der in Art. 20a Abs. 1 genannten Gruppen beschränken kann (WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG- Revision, HAVE 2005 S. 163; MOSER, a.a.O., S. 1511; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 119 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Überblick über die wesentlichen Neuerungen im Hinblick auf die juristische Alltagsarbeit, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 38; ISABELLE VETTER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 81). Es ist also ohne weiteres möglich, dass nach Art. 15 FZV begünstigte Personen von Hinterlassenenleistungen der Vorsorgeeinrichtung ganz oder teilweise ausgeschlossen sind. Das trifft insbesondere auf volljährige Kinder - mithin auf den Fall der Beschwerdeführerinnen - zu. Dass solche überhaupt begünstigt sind, ist an sich vom Vorsorgegedanken der beruflichen Vorsorge her atypisch. Es lässt sich bei Freizügigkeitseinrichtungen dadurch rechtfertigen, dass diese im Unterschied zu den Vorsorgeeinrichtungen weder den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit noch dem Kollektivitätsprinzip unterstehen und insofern eine gewisse Nähe zur gebundenen Selbstvorsorge besteht, weshalb das Kapital beim Tod des Versicherten nicht bei der Freizügigkeitseinrichtung verbleibt (BGE 129 III 305 E. 3.2 S. 312). Soweit erwachsene Nachkommen begünstigt sind, sind sie dies in den meisten Konstellationen nachrangig gegenüber der überlebenden Konkubinatspartnerin, nämlich in den Fällen von Art. 15 FZV sowie von Art. 20a BVG, sofern die Lebenspartnerin keine Witwenrente bezieht. Der in Art. 20a Abs. 2 BVG geregelte Fall ist damit im ganzen System eine Ausnahme, welche eine Kumulation von Hinterlassenenleistungen verhindern will (BBl 2000 2691); dies ist wiederum eine spezifisch vorsorgerechtliche (im engeren Sinne) Überlegung und muss für die Leistungen von Freizügigkeitseinrichtungen nicht zwingend gleichermassen gelten.
Hinzu kommt, dass die Regelung von Art. 20a Abs. 2 BVG ihrerseits umstrittene Fragen aufwirft und unklar ist, wie weit sie überhaupt zwingend ist oder nicht doch gewisse Begünstigungen in Form einer Kapitalabfindung zulässt (REGINA AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2. Aufl. 2007, S. 256; LÖTSCHER, a.a.O., S. 164; MOSER, a.a.O., S. 1509 ff.; GÄCHTER/ SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Fampra.ch 2005 S. 858; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 120; Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 79 des BSV vom 27. Januar 2005, S. 9 [http://www.sozialversicherungen.admin.ch]). Dies spricht ebenfalls dagegen, Art. 20a Abs. 2 BVG entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 15 FZV auch auf Freizügigkeitseinrichtungen anzuwenden. Die unterschiedliche Regelung verstösst nach dem Gesagten auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV).
4. Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG) und haben der Beschwerdegegnerin 2 eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 1 hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 20a cpv. 1 e 2 LPP; art. 15 cpv. 1 lett. b OLP; art. 26 cpv. 1 LFLP; applicabilità della regolamentazione concernente i beneficiari di prestazioni per i superstiti secondo la LPP alle prestazioni di libero passaggio. Le regole concernenti i beneficiari di prestazioni per i superstiti degli istituti previdenziali secondo l'art. 20a LPP e quelle concernenti i beneficiari di prestazioni di libero passaggio giusta l'art. 15 OLP disciplinano fattispeci differenti. L'esclusione del diritto a prestazioni per i superstiti prevista all'art. 20a cpv. 2 LPP per i beneficiari di rendite vedovili non si applica pure alle prestazioni di libero passaggio (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 89
A. N. est affilié à la Caisse Maladie Intras (ci-après: Intras) au titre de l'assurance-maladie obligatoire des soins. Il ne dispose pas d'une couverture d'assurance-accidents au sens de la LAA auprès de cet assureur. En 2006, en compagnie d'un autre alpiniste, il a été surpris par le brouillard dans la région de X., à une altitude d'environ 3'150 m, les deux alpinistes s'étant retrouvés hors tracé en descente, au pied d'un à-pic, selon leurs dires sans possibilité de remonter pour prendre une autre voie. A 13h46 ils ont appelé les secours par téléphone au 144 et, après avoir discuté la situation avec deux guides de montagne, ils ont été secourus sains et saufs moyennant treuillage effectué à 17h50 par hélicoptère de Air Zermatt et de l'Organisation cantonale valaisanne des secours (OCVS). Intras a refusé de prendre en charge le cas et de rembourser les factures de 3'728 fr. et de 509 fr. 50 établies pour le sauvetage. Elle a maintenu sa position notamment par lettre du 23 janvier 2007 et en dernier lieu par écrit du 12 avril 2007.
B. Saisi d'un recours formé par N., le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis par jugement du 26 septembre 2007. Il a déclaré d'une part que le pourvoi était recevable même à défaut de décision formelle (art. 56 al. 2 LPGA [RS 830.1]), l'assureur ayant par ailleurs procédé sans réserve sur le fond. Les juges cantonaux ont d'autre part statué que Intras est débitrice de l'assuré de la somme de 2'118 fr. 75.
C. Intras interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à être libérée du versement de la somme litigieuse, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et, plus subsidiairement encore, à ce que celle-ci l'invite à rendre une décision formelle.
N. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'obligation de prendre en charge des frais de sauvetage est basée sur l'art. 25 al. 2 let. g LAMal, selon lequel l'assurance obligatoire des soins assume "une contribution aux frais de transport médicalement nécessaires ainsi qu'aux frais de sauvetage", et sur l'art. 27 de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), qui dispose que "l'assurance prend en charge 50 % des frais de sauvetage en Suisse" et que "le montant maximum est de 5'000 francs par année civile".
3.1 Les juges cantonaux ont établi l'état de fait en se fondant sur les allégations de l'assuré, selon lequel les deux alpinistes s'étaient retrouvés hors-tracé en descente, au pied d'un à-pic, sans possibilité de remonter pour prendre une autre voie. Ils ont également admis, sur la base des arguments invoqués par l'assuré, que continuer la descente hors-tracé dans le brouillard aurait à tout le moins constitué un risque aigu pour leur santé. La juridiction cantonale a ainsi exclu que l'assuré eût été victime d'un accident et qu'il eût présenté une atteinte à la santé, mais admis en revanche qu'il s'était trouvé dans une situation de danger indirect. L'établissement de ces faits ne résulte pas d'un procédé manifestement inexact et lie dès lors le Tribunal fédéral. Dans la mesure où les éléments du dossier et les circonstances concrètes ne permettaient pas de conclure qu'une instruction complémentaire de la cause aurait pu se révéler indispensable, l'état de fait n'a pas non plus été établi de manière incomplète (art. 105 al. 2 LTF).
3.2 Le Tribunal cantonal a considéré, en motivant son arrêt de façon certes succincte, mais non pas insuffisante, que l'obligation de la recourante de prendre en charge les frais de sauvetage litigieux ne présuppose pas que l'assuré ait été blessé, mais qu'il suffit qu'il se soit trouvé dans une situation dont il n'aurait pu s'échapper sans aller au devant d'un accident. Néanmoins, il n'a ainsi pas tenu compte du fait qu'il est pratiquement toujours soutenable, dans une situation de cette nature, qu'un danger accru pour la santé de l'assuré existe. Ceci n'est toutefois pas suffisant pour admettre la prise en charge des frais de transport par un assureur social, dès lors que la loi prévoit en principe une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage uniquement dans le cas d'une atteinte à la santé qui s'est effectivement réalisée.
Sur la base de l'état de fait établi par la juridiction cantonale, qui lie la Cour fédérale, se pose ainsi la question de droit de savoir à quelles conditions une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage de l'assuré existe. Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer, à ce jour, sur cette question, ni dans le cadre de l'art. 25 al. 2 let. g LAMal en relation avec l'art. 27 OPAS, ni dans celui des art. 13 LAA (RS 832.20)/art. 20 OLAA (RS 832.202) ou encore de l'art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire (LAM; RS 833.1), ces trois dernières dispositions, qui concernent l'assurance-accidents et l'assurance militaire, ayant une teneur analogue à celle des articles précités relatifs à l'assurance-maladie. Une telle obligation suppose en principe toujours la réalisation du risque assuré, tandis qu'un simple danger accru ne constitue pas, sous réserve des mesures de prévention (art. 26 LAMal) dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, une maladie assurée ni - dans le cadre de la LAMal à titre subsidiaire - un accident au sens de la LAA. Dans deux jugements cantonaux, il a été dit que les frais de sauvetage doivent être pris en charge par l'assureur lorsqu'un danger sérieux existe. Toutefois, dans les deux cas relevés, la réponse à cette question n'avait pas été déterminante, puisque dans le premier il existait une suspicion fondée de blessure (Jurisprudence administrative bernoise [JAB] 2002 p. 421 consid. 3a/bb, 3b et 3c), tandis que dans le second la personne en danger avait effectivement eu besoin d'une aide de nature médicale (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2001 p. 108 consid. 2b et 2d). Dans la doctrine, l'opinion d'après laquelle un danger sérieux est requis, est partagée par MAURER (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, p. 318; le même, Transport- und Rettungskosten in der Krankenversicherung und anderen Zweigen der Sozialversicherung, Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, 2001, p. 185) et EUGSTER (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 1re éd. 1998, p. 77 n. 151). Les autres opinions de doctrine sont nettement plus réservées, une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage n'étant admise que si, à défaut d'une intervention, la survenance d'un accident, voire la réalisation d'une atteinte à la santé est inévitable ou certaine (MORGER, RSAS 1985 p. 246 s.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, p. 80; MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 1999, p. 182 n° 18 ad art. 19 LAM; dans le même sens GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 536 n. 421 et 422) ou encore, étant même exclue aussi longtemps qu'une atteinte à la santé n'est pas survenue (FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 1093 s. n. 98). La pratique administrative (qui semble inspirée de l'art. 61 al. 1 LCA [RS 221.229.1], qui concerne l'obligation de sauvetage dans le cadre de la loi sur le contrat d'assurance) est un peu plus large, puisque la Commission ad hoc des sinistres LAA (Recommandation n° 1/94, révisée en 2002 et entrée en vigueur le 1er janvier 2003) préconise le remboursement des frais de sauvetage pour un blessé qui ne peut pas se dégager ou pour un non-blessé ne pouvant pas se libérer lui-même d'une situation qui causerait sans aucun doute un dommage (p. ex. chute dans une crevasse).
Aux yeux du Tribunal fédéral, une interprétation extensive des conditions requises conduirait à prendre en charge des frais d'évacuation sans aucun rapport avec un événement accidentel et donc avec l'objet même de l'assurance. Il se justifie dès lors d'exiger en tout cas l'existence d'une certaine relation entre la situation dans laquelle se trouve la personne assurée et la notion d'accident pour que soient pris en charge des frais d'évacuation d'un non-blessé. Il faut, à tout le moins, qu'intervienne sur le corps de l'assuré un facteur extérieur extraordinaire susceptible de provoquer, après coup et indubitablement, une atteinte à la santé (chute, glissade). Tel n'est pas le cas d'une personne qui se trouve en difficulté en montagne à la suite d'une erreur d'orientation ou de la survenance de conditions météorologiques défavorables.
3.3 En l'espèce, il est constant que l'assuré n'a pas été victime d'un accident et qu'il ne présentait aucune atteinte à la santé avant, durant ou après son évacuation effectuée par hélicoptère. D'autre part, l'existence d'un risque d'atteinte à la santé qui se serait sans aucun doute réalisé dans le sens d'une exception restrictive en cas de danger accru pour la santé de l'assuré n'a pas été établie en l'occurrence, une simple situation objectivement dangereuse dont un assuré peut se libérer moyennant un transport de sauvetage par hélicoptère ne constituant pas un cas d'assurance conformément à la loi. L'obligation de la recourante de prendre en charge les frais de sauvetage litigieux doit dès lors être niée.
Dans ces conditions, le jugement cantonal n'est pas conforme au droit fédéral, les premiers juges ayant admis à tort que, sur la base des faits déterminants, les conditions requises pour la prise en charge des frais de sauvetage par la recourante étaient réunies. Le recours doit dès lors être admis en ce sens que le jugement cantonal peut être annulé, sans qu'il soit nécessaire de renvoyer la cause pour instruction complémentaire.
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Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG in Verbindung mit Art. 27 KLV; Art. 13 UVG in Verbindung mit Art. 20 UVV; Art. 19 MVG; Leistungspflicht für Rettungskosten. Die Übernahme der Kosten einer Evakuierung einer nicht verletzten Person setzt jedenfalls voraus, dass die Notsituation einen Bezug zu Elementen des Unfallbegriffs aufweist. Auf den Körper der versicherten Person muss wenigstens ein ungewöhnlicher äusserer Faktor eingewirkt haben, welcher rückblickend ohne Zweifel geeignet scheint, einen Gesundheitsschaden zu verursachen (wie ein Sturz oder ein Ausrutschen). Anders verhält es sich im Fall einer Person, die zufolge Verlustes der Orientierung oder wegen misslicher Wetterverhältnisse in Bergnot gerät (E. 3.2).
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A. N. est affilié à la Caisse Maladie Intras (ci-après: Intras) au titre de l'assurance-maladie obligatoire des soins. Il ne dispose pas d'une couverture d'assurance-accidents au sens de la LAA auprès de cet assureur. En 2006, en compagnie d'un autre alpiniste, il a été surpris par le brouillard dans la région de X., à une altitude d'environ 3'150 m, les deux alpinistes s'étant retrouvés hors tracé en descente, au pied d'un à-pic, selon leurs dires sans possibilité de remonter pour prendre une autre voie. A 13h46 ils ont appelé les secours par téléphone au 144 et, après avoir discuté la situation avec deux guides de montagne, ils ont été secourus sains et saufs moyennant treuillage effectué à 17h50 par hélicoptère de Air Zermatt et de l'Organisation cantonale valaisanne des secours (OCVS). Intras a refusé de prendre en charge le cas et de rembourser les factures de 3'728 fr. et de 509 fr. 50 établies pour le sauvetage. Elle a maintenu sa position notamment par lettre du 23 janvier 2007 et en dernier lieu par écrit du 12 avril 2007.
B. Saisi d'un recours formé par N., le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis par jugement du 26 septembre 2007. Il a déclaré d'une part que le pourvoi était recevable même à défaut de décision formelle (art. 56 al. 2 LPGA [RS 830.1]), l'assureur ayant par ailleurs procédé sans réserve sur le fond. Les juges cantonaux ont d'autre part statué que Intras est débitrice de l'assuré de la somme de 2'118 fr. 75.
C. Intras interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à être libérée du versement de la somme litigieuse, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et, plus subsidiairement encore, à ce que celle-ci l'invite à rendre une décision formelle.
N. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
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Extrait des considérants:
3. L'obligation de prendre en charge des frais de sauvetage est basée sur l'art. 25 al. 2 let. g LAMal, selon lequel l'assurance obligatoire des soins assume "une contribution aux frais de transport médicalement nécessaires ainsi qu'aux frais de sauvetage", et sur l'art. 27 de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), qui dispose que "l'assurance prend en charge 50 % des frais de sauvetage en Suisse" et que "le montant maximum est de 5'000 francs par année civile".
3.1 Les juges cantonaux ont établi l'état de fait en se fondant sur les allégations de l'assuré, selon lequel les deux alpinistes s'étaient retrouvés hors-tracé en descente, au pied d'un à-pic, sans possibilité de remonter pour prendre une autre voie. Ils ont également admis, sur la base des arguments invoqués par l'assuré, que continuer la descente hors-tracé dans le brouillard aurait à tout le moins constitué un risque aigu pour leur santé. La juridiction cantonale a ainsi exclu que l'assuré eût été victime d'un accident et qu'il eût présenté une atteinte à la santé, mais admis en revanche qu'il s'était trouvé dans une situation de danger indirect. L'établissement de ces faits ne résulte pas d'un procédé manifestement inexact et lie dès lors le Tribunal fédéral. Dans la mesure où les éléments du dossier et les circonstances concrètes ne permettaient pas de conclure qu'une instruction complémentaire de la cause aurait pu se révéler indispensable, l'état de fait n'a pas non plus été établi de manière incomplète (art. 105 al. 2 LTF).
3.2 Le Tribunal cantonal a considéré, en motivant son arrêt de façon certes succincte, mais non pas insuffisante, que l'obligation de la recourante de prendre en charge les frais de sauvetage litigieux ne présuppose pas que l'assuré ait été blessé, mais qu'il suffit qu'il se soit trouvé dans une situation dont il n'aurait pu s'échapper sans aller au devant d'un accident. Néanmoins, il n'a ainsi pas tenu compte du fait qu'il est pratiquement toujours soutenable, dans une situation de cette nature, qu'un danger accru pour la santé de l'assuré existe. Ceci n'est toutefois pas suffisant pour admettre la prise en charge des frais de transport par un assureur social, dès lors que la loi prévoit en principe une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage uniquement dans le cas d'une atteinte à la santé qui s'est effectivement réalisée.
Sur la base de l'état de fait établi par la juridiction cantonale, qui lie la Cour fédérale, se pose ainsi la question de droit de savoir à quelles conditions une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage de l'assuré existe. Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer, à ce jour, sur cette question, ni dans le cadre de l'art. 25 al. 2 let. g LAMal en relation avec l'art. 27 OPAS, ni dans celui des art. 13 LAA (RS 832.20)/art. 20 OLAA (RS 832.202) ou encore de l'art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire (LAM; RS 833.1), ces trois dernières dispositions, qui concernent l'assurance-accidents et l'assurance militaire, ayant une teneur analogue à celle des articles précités relatifs à l'assurance-maladie. Une telle obligation suppose en principe toujours la réalisation du risque assuré, tandis qu'un simple danger accru ne constitue pas, sous réserve des mesures de prévention (art. 26 LAMal) dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, une maladie assurée ni - dans le cadre de la LAMal à titre subsidiaire - un accident au sens de la LAA. Dans deux jugements cantonaux, il a été dit que les frais de sauvetage doivent être pris en charge par l'assureur lorsqu'un danger sérieux existe. Toutefois, dans les deux cas relevés, la réponse à cette question n'avait pas été déterminante, puisque dans le premier il existait une suspicion fondée de blessure (Jurisprudence administrative bernoise [JAB] 2002 p. 421 consid. 3a/bb, 3b et 3c), tandis que dans le second la personne en danger avait effectivement eu besoin d'une aide de nature médicale (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2001 p. 108 consid. 2b et 2d). Dans la doctrine, l'opinion d'après laquelle un danger sérieux est requis, est partagée par MAURER (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, p. 318; le même, Transport- und Rettungskosten in der Krankenversicherung und anderen Zweigen der Sozialversicherung, Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, 2001, p. 185) et EUGSTER (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 1re éd. 1998, p. 77 n. 151). Les autres opinions de doctrine sont nettement plus réservées, une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage n'étant admise que si, à défaut d'une intervention, la survenance d'un accident, voire la réalisation d'une atteinte à la santé est inévitable ou certaine (MORGER, RSAS 1985 p. 246 s.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, p. 80; MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 1999, p. 182 n° 18 ad art. 19 LAM; dans le même sens GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 536 n. 421 et 422) ou encore, étant même exclue aussi longtemps qu'une atteinte à la santé n'est pas survenue (FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 1093 s. n. 98). La pratique administrative (qui semble inspirée de l'art. 61 al. 1 LCA [RS 221.229.1], qui concerne l'obligation de sauvetage dans le cadre de la loi sur le contrat d'assurance) est un peu plus large, puisque la Commission ad hoc des sinistres LAA (Recommandation n° 1/94, révisée en 2002 et entrée en vigueur le 1er janvier 2003) préconise le remboursement des frais de sauvetage pour un blessé qui ne peut pas se dégager ou pour un non-blessé ne pouvant pas se libérer lui-même d'une situation qui causerait sans aucun doute un dommage (p. ex. chute dans une crevasse).
Aux yeux du Tribunal fédéral, une interprétation extensive des conditions requises conduirait à prendre en charge des frais d'évacuation sans aucun rapport avec un événement accidentel et donc avec l'objet même de l'assurance. Il se justifie dès lors d'exiger en tout cas l'existence d'une certaine relation entre la situation dans laquelle se trouve la personne assurée et la notion d'accident pour que soient pris en charge des frais d'évacuation d'un non-blessé. Il faut, à tout le moins, qu'intervienne sur le corps de l'assuré un facteur extérieur extraordinaire susceptible de provoquer, après coup et indubitablement, une atteinte à la santé (chute, glissade). Tel n'est pas le cas d'une personne qui se trouve en difficulté en montagne à la suite d'une erreur d'orientation ou de la survenance de conditions météorologiques défavorables.
3.3 En l'espèce, il est constant que l'assuré n'a pas été victime d'un accident et qu'il ne présentait aucune atteinte à la santé avant, durant ou après son évacuation effectuée par hélicoptère. D'autre part, l'existence d'un risque d'atteinte à la santé qui se serait sans aucun doute réalisé dans le sens d'une exception restrictive en cas de danger accru pour la santé de l'assuré n'a pas été établie en l'occurrence, une simple situation objectivement dangereuse dont un assuré peut se libérer moyennant un transport de sauvetage par hélicoptère ne constituant pas un cas d'assurance conformément à la loi. L'obligation de la recourante de prendre en charge les frais de sauvetage litigieux doit dès lors être niée.
Dans ces conditions, le jugement cantonal n'est pas conforme au droit fédéral, les premiers juges ayant admis à tort que, sur la base des faits déterminants, les conditions requises pour la prise en charge des frais de sauvetage par la recourante étaient réunies. Le recours doit dès lors être admis en ce sens que le jugement cantonal peut être annulé, sans qu'il soit nécessaire de renvoyer la cause pour instruction complémentaire.
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Art. 25 al. 2 let. g LAMal en relation avec l'art. 27 OPAS; art. 13 LAA en relation avec l'art. 20 OLAA; art. 19 LAM; obligation de prendre en charge des frais de sauvetage. Pour que soient pris en charge des frais d'évacuation d'un non-blessé, il faut exiger en tout cas l'existence d'une certaine relation entre la situation dans laquelle se trouve la personne assurée et la notion d'accident. Il faut, à tout le moins, qu'intervienne sur le corps de l'assuré un facteur extérieur extraordinaire susceptible de provoquer, après coup et indubitablement, une atteinte à la santé (chute, glissade). Tel n'est pas le cas d'une personne qui se trouve en difficulté en montagne à la suite d'une erreur d'orientation ou de la survenance de conditions météorologiques défavorables (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 89
A. N. est affilié à la Caisse Maladie Intras (ci-après: Intras) au titre de l'assurance-maladie obligatoire des soins. Il ne dispose pas d'une couverture d'assurance-accidents au sens de la LAA auprès de cet assureur. En 2006, en compagnie d'un autre alpiniste, il a été surpris par le brouillard dans la région de X., à une altitude d'environ 3'150 m, les deux alpinistes s'étant retrouvés hors tracé en descente, au pied d'un à-pic, selon leurs dires sans possibilité de remonter pour prendre une autre voie. A 13h46 ils ont appelé les secours par téléphone au 144 et, après avoir discuté la situation avec deux guides de montagne, ils ont été secourus sains et saufs moyennant treuillage effectué à 17h50 par hélicoptère de Air Zermatt et de l'Organisation cantonale valaisanne des secours (OCVS). Intras a refusé de prendre en charge le cas et de rembourser les factures de 3'728 fr. et de 509 fr. 50 établies pour le sauvetage. Elle a maintenu sa position notamment par lettre du 23 janvier 2007 et en dernier lieu par écrit du 12 avril 2007.
B. Saisi d'un recours formé par N., le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis par jugement du 26 septembre 2007. Il a déclaré d'une part que le pourvoi était recevable même à défaut de décision formelle (art. 56 al. 2 LPGA [RS 830.1]), l'assureur ayant par ailleurs procédé sans réserve sur le fond. Les juges cantonaux ont d'autre part statué que Intras est débitrice de l'assuré de la somme de 2'118 fr. 75.
C. Intras interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à être libérée du versement de la somme litigieuse, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et, plus subsidiairement encore, à ce que celle-ci l'invite à rendre une décision formelle.
N. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'obligation de prendre en charge des frais de sauvetage est basée sur l'art. 25 al. 2 let. g LAMal, selon lequel l'assurance obligatoire des soins assume "une contribution aux frais de transport médicalement nécessaires ainsi qu'aux frais de sauvetage", et sur l'art. 27 de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), qui dispose que "l'assurance prend en charge 50 % des frais de sauvetage en Suisse" et que "le montant maximum est de 5'000 francs par année civile".
3.1 Les juges cantonaux ont établi l'état de fait en se fondant sur les allégations de l'assuré, selon lequel les deux alpinistes s'étaient retrouvés hors-tracé en descente, au pied d'un à-pic, sans possibilité de remonter pour prendre une autre voie. Ils ont également admis, sur la base des arguments invoqués par l'assuré, que continuer la descente hors-tracé dans le brouillard aurait à tout le moins constitué un risque aigu pour leur santé. La juridiction cantonale a ainsi exclu que l'assuré eût été victime d'un accident et qu'il eût présenté une atteinte à la santé, mais admis en revanche qu'il s'était trouvé dans une situation de danger indirect. L'établissement de ces faits ne résulte pas d'un procédé manifestement inexact et lie dès lors le Tribunal fédéral. Dans la mesure où les éléments du dossier et les circonstances concrètes ne permettaient pas de conclure qu'une instruction complémentaire de la cause aurait pu se révéler indispensable, l'état de fait n'a pas non plus été établi de manière incomplète (art. 105 al. 2 LTF).
3.2 Le Tribunal cantonal a considéré, en motivant son arrêt de façon certes succincte, mais non pas insuffisante, que l'obligation de la recourante de prendre en charge les frais de sauvetage litigieux ne présuppose pas que l'assuré ait été blessé, mais qu'il suffit qu'il se soit trouvé dans une situation dont il n'aurait pu s'échapper sans aller au devant d'un accident. Néanmoins, il n'a ainsi pas tenu compte du fait qu'il est pratiquement toujours soutenable, dans une situation de cette nature, qu'un danger accru pour la santé de l'assuré existe. Ceci n'est toutefois pas suffisant pour admettre la prise en charge des frais de transport par un assureur social, dès lors que la loi prévoit en principe une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage uniquement dans le cas d'une atteinte à la santé qui s'est effectivement réalisée.
Sur la base de l'état de fait établi par la juridiction cantonale, qui lie la Cour fédérale, se pose ainsi la question de droit de savoir à quelles conditions une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage de l'assuré existe. Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer, à ce jour, sur cette question, ni dans le cadre de l'art. 25 al. 2 let. g LAMal en relation avec l'art. 27 OPAS, ni dans celui des art. 13 LAA (RS 832.20)/art. 20 OLAA (RS 832.202) ou encore de l'art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire (LAM; RS 833.1), ces trois dernières dispositions, qui concernent l'assurance-accidents et l'assurance militaire, ayant une teneur analogue à celle des articles précités relatifs à l'assurance-maladie. Une telle obligation suppose en principe toujours la réalisation du risque assuré, tandis qu'un simple danger accru ne constitue pas, sous réserve des mesures de prévention (art. 26 LAMal) dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, une maladie assurée ni - dans le cadre de la LAMal à titre subsidiaire - un accident au sens de la LAA. Dans deux jugements cantonaux, il a été dit que les frais de sauvetage doivent être pris en charge par l'assureur lorsqu'un danger sérieux existe. Toutefois, dans les deux cas relevés, la réponse à cette question n'avait pas été déterminante, puisque dans le premier il existait une suspicion fondée de blessure (Jurisprudence administrative bernoise [JAB] 2002 p. 421 consid. 3a/bb, 3b et 3c), tandis que dans le second la personne en danger avait effectivement eu besoin d'une aide de nature médicale (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2001 p. 108 consid. 2b et 2d). Dans la doctrine, l'opinion d'après laquelle un danger sérieux est requis, est partagée par MAURER (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, p. 318; le même, Transport- und Rettungskosten in der Krankenversicherung und anderen Zweigen der Sozialversicherung, Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, 2001, p. 185) et EUGSTER (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 1re éd. 1998, p. 77 n. 151). Les autres opinions de doctrine sont nettement plus réservées, une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage n'étant admise que si, à défaut d'une intervention, la survenance d'un accident, voire la réalisation d'une atteinte à la santé est inévitable ou certaine (MORGER, RSAS 1985 p. 246 s.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, p. 80; MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 1999, p. 182 n° 18 ad art. 19 LAM; dans le même sens GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 536 n. 421 et 422) ou encore, étant même exclue aussi longtemps qu'une atteinte à la santé n'est pas survenue (FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 1093 s. n. 98). La pratique administrative (qui semble inspirée de l'art. 61 al. 1 LCA [RS 221.229.1], qui concerne l'obligation de sauvetage dans le cadre de la loi sur le contrat d'assurance) est un peu plus large, puisque la Commission ad hoc des sinistres LAA (Recommandation n° 1/94, révisée en 2002 et entrée en vigueur le 1er janvier 2003) préconise le remboursement des frais de sauvetage pour un blessé qui ne peut pas se dégager ou pour un non-blessé ne pouvant pas se libérer lui-même d'une situation qui causerait sans aucun doute un dommage (p. ex. chute dans une crevasse).
Aux yeux du Tribunal fédéral, une interprétation extensive des conditions requises conduirait à prendre en charge des frais d'évacuation sans aucun rapport avec un événement accidentel et donc avec l'objet même de l'assurance. Il se justifie dès lors d'exiger en tout cas l'existence d'une certaine relation entre la situation dans laquelle se trouve la personne assurée et la notion d'accident pour que soient pris en charge des frais d'évacuation d'un non-blessé. Il faut, à tout le moins, qu'intervienne sur le corps de l'assuré un facteur extérieur extraordinaire susceptible de provoquer, après coup et indubitablement, une atteinte à la santé (chute, glissade). Tel n'est pas le cas d'une personne qui se trouve en difficulté en montagne à la suite d'une erreur d'orientation ou de la survenance de conditions météorologiques défavorables.
3.3 En l'espèce, il est constant que l'assuré n'a pas été victime d'un accident et qu'il ne présentait aucune atteinte à la santé avant, durant ou après son évacuation effectuée par hélicoptère. D'autre part, l'existence d'un risque d'atteinte à la santé qui se serait sans aucun doute réalisé dans le sens d'une exception restrictive en cas de danger accru pour la santé de l'assuré n'a pas été établie en l'occurrence, une simple situation objectivement dangereuse dont un assuré peut se libérer moyennant un transport de sauvetage par hélicoptère ne constituant pas un cas d'assurance conformément à la loi. L'obligation de la recourante de prendre en charge les frais de sauvetage litigieux doit dès lors être niée.
Dans ces conditions, le jugement cantonal n'est pas conforme au droit fédéral, les premiers juges ayant admis à tort que, sur la base des faits déterminants, les conditions requises pour la prise en charge des frais de sauvetage par la recourante étaient réunies. Le recours doit dès lors être admis en ce sens que le jugement cantonal peut être annulé, sans qu'il soit nécessaire de renvoyer la cause pour instruction complémentaire.
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Art. 25 cpv. 2 lett. g LAMal in relazione con l'art. 27 OPre; art. 13 LAINF in relazione con l'art. 20 OAINF; art. 19 LAM; obbligo di assunzione delle spese di salvataggio. Per l'assunzione delle spese di evacuazione di una persona non ferita occorre in ogni caso una certa relazione tra la situazione in cui si trova la persona assicurata e la nozione di infortunio. Sul corpo dell'assicurato deve almeno intervenire un fattore esterno straordinario atto a provocare, a posteriori e indubitabilmente, un danno alla salute (caduta, scivolata). Ciò non è il caso se una persona cade in difficoltà in montagna a seguito di un errore di orientamento o dell'intervento di condizioni meteorologiche sfavorevoli (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 95
A. A., geboren 1972, stammt aus der Volksrepublik China. Er reiste am 29. September 2002 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Am 11. April 2006 zog das Bundesamt für Migration (BFM) seine Verfügung vom 30. Juni 2004 in Wiedererwägung und nahm A. als Flüchtling vorläufig auf. A. war vom 1. November 2005 bis 31. März 2007 als Mitarbeiter im Restaurant K. angestellt. Am 4. Dezember 2006 bewilligte das BFM seiner Ehefrau und seinen beiden Söhnen (geboren 1997 und 2000) die Einreise in die Schweiz zwecks Familienvereinigung. Diese erfolgte am 19. Januar 2007. Mit Verfügung vom 5. November 2007 lehnte die GastroSocial Ausgleichskasse seinen Anspruch auf Kinderzulagen für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 ab, sprach ihm hingegen vom 19. Januar bis 31. März 2007 Kinderzulagen zu.
B. Mit Entscheid vom 23. April 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die hiegegen erhobene Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihm die Kinderzulagen auch für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 zuzüglich Verzugszins auszurichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das BFM beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit a BGG). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen (Art. 106 Abs. 2 BGG) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach Art. 9 BV. Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach Art. 95 BGG (BGE 133 I 201 E. 1 S. 203 mit Hinweisen).
2. Die Vorinstanz bestätigte die Ablehnung des Anspruchs auf Kinderzulagen durch die Ausgleichskasse, da der Beschwerdeführer als Staatsbürger der Volksrepublik China nach Art. 1 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes vom 5. März 1961 über Kinderzulagen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (KZG; BSG 832.71) nur dann Anspruch auf Kinderzulagen habe, wenn er mit seinen Kindern in der Schweiz wohne oder sich auf ein Sozialversicherungsabkommen berufen könne. Art. 84 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) stelle keine Anspruchsgrundlage dar, sondern regle lediglich die Auszahlungsmodalitäten resp. die Fälligkeit; ob ein Anspruch bestehe, richte sich aber nach kantonalem Recht.
Vor Bundesgericht beruft sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf Art. 84 AsylG. Er rügt hingegen, die Ausgleichskasse hätte ihm angesichts seiner Rechtsstellung als anerkannter Flüchtling Kinderzulagen wie einem schweizerischen oder privilegierten ausländischen Arbeitnehmer zusprechen müssen und die kantonale Regelung missachte das verfassungsmässige Gebot der Rechtsgleichheit sowie Völkerrecht, indem sie die besondere Rechtsstellung der Flüchtlinge nicht berücksichtige.
3. Art. 59 AsylG besagt, dass Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) gelten. Gemäss Art. 24 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention gewähren die vertragsschliessenden Staaten den auf ihrem Gebiet rechtmässig sich aufhaltenden Flüchtlingen die gleiche Behandlung wie Einheimischen mit Bezug u.a. auf die Entlöhnung mit Einschluss der Familienzulagen, die Bestandteil des Lohnes sind (lit. a), und auf die soziale Sicherheit, einschliesslich der gesetzlichen Bestimmungen über Familienlasten, sofern diese Leistungen nicht ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln vorgesehen sind (lit. b). Nach der Rechtsprechung kommt eine Person erst dann in den vollen Genuss der erweiterten Konventionsrechte, wenn der Staat nach Massgabe seines nationalen Rechts sie als Flüchtling anerkannt hat; zu diesen Konventionsrechten gehören namentlich die Ausgestaltung der Fürsorge, der sozialen Sicherheit und der Arbeitsgesetzgebung nach Art. 23 und 24 der Flüchtlingskonvention (Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 19. November 1998 E. 11, in: VPB 63/1999 Nr. 3 S. 34 mit Hinweisen).
4. Der Beschwerdeführer ist vorläufig aufgenommener Flüchtling und hat deshalb gegenüber allen kantonalen und Bundesbehörden dieselbe Rechtsstellung wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht (Art. 59 AsylG). Diese Gleichstellung gilt kraft internationalem Recht ausdrücklich auch für den hier strittigen Bereich der Familienzulagen (Art. 24 Ziff. 1 lit. a Flüchtlingskonvention; vgl. etwa zum Bereich der Krankenversicherung RKUV 2005 S. 25, K 22/04 und zum Bereich der Arbeitslosenversicherung ARV 1981 S. 53, C 162/79). Allerdings gilt sie nicht rückwirkend auf den Tag der Einreise in die Schweiz oder den Tag der Erfüllung des Flüchtlingsbegriffs, sondern erst mit der Anerkennung als Flüchtling durch die Behörden. Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer von den eidgenössischen und kantonalen Behörden seit Erlass der Verfügung vom 11. April 2006 wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht zu behandeln ist und auch dieselben Ansprüche wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht hat. Abs. 5 von Art. 1 KZG ist somit auf ihn nicht anwendbar, und es ist unzulässig, wenn Verwaltung und Vorinstanz ihm für die Zeit vom 11. April 2006 bis 18. Januar 2007 Kinderzulagen absprechen, weil er eine ausländische Staatsbürgerschaft besitzt. Demnach sind die Verfügung vom 5. November 2007 sowie der kantonale Entscheid vom 23. April 2008 aufzuheben und die Sache ist an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen ab 11. April 2006 prüfe, wie wenn dieser das Schweizer Bürgerrecht besitzen würde.
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Art. 59 AsylG; Art. 24 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge; Art. 1 Abs. 5 des bernischen Gesetzes vom 5. März 1961 über Kinderzulagen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer; kantonale Familienzulagen. Ein vorläufig aufgenommener Flüchtling hat gestützt auf Art. 59 AsylG i.V.m. Art. 24 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention mit der Anerkennung als Flüchtling Anspruch auf Familienzulagen wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht; massgebender Zeitpunkt ist dabei die Anerkennung als (vorläufig aufgenommener) Flüchtling durch die Behörden (E. 3 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 95
A. A., geboren 1972, stammt aus der Volksrepublik China. Er reiste am 29. September 2002 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Am 11. April 2006 zog das Bundesamt für Migration (BFM) seine Verfügung vom 30. Juni 2004 in Wiedererwägung und nahm A. als Flüchtling vorläufig auf. A. war vom 1. November 2005 bis 31. März 2007 als Mitarbeiter im Restaurant K. angestellt. Am 4. Dezember 2006 bewilligte das BFM seiner Ehefrau und seinen beiden Söhnen (geboren 1997 und 2000) die Einreise in die Schweiz zwecks Familienvereinigung. Diese erfolgte am 19. Januar 2007. Mit Verfügung vom 5. November 2007 lehnte die GastroSocial Ausgleichskasse seinen Anspruch auf Kinderzulagen für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 ab, sprach ihm hingegen vom 19. Januar bis 31. März 2007 Kinderzulagen zu.
B. Mit Entscheid vom 23. April 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die hiegegen erhobene Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihm die Kinderzulagen auch für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 zuzüglich Verzugszins auszurichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das BFM beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit a BGG). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen (Art. 106 Abs. 2 BGG) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach Art. 9 BV. Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach Art. 95 BGG (BGE 133 I 201 E. 1 S. 203 mit Hinweisen).
2. Die Vorinstanz bestätigte die Ablehnung des Anspruchs auf Kinderzulagen durch die Ausgleichskasse, da der Beschwerdeführer als Staatsbürger der Volksrepublik China nach Art. 1 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes vom 5. März 1961 über Kinderzulagen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (KZG; BSG 832.71) nur dann Anspruch auf Kinderzulagen habe, wenn er mit seinen Kindern in der Schweiz wohne oder sich auf ein Sozialversicherungsabkommen berufen könne. Art. 84 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) stelle keine Anspruchsgrundlage dar, sondern regle lediglich die Auszahlungsmodalitäten resp. die Fälligkeit; ob ein Anspruch bestehe, richte sich aber nach kantonalem Recht.
Vor Bundesgericht beruft sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf Art. 84 AsylG. Er rügt hingegen, die Ausgleichskasse hätte ihm angesichts seiner Rechtsstellung als anerkannter Flüchtling Kinderzulagen wie einem schweizerischen oder privilegierten ausländischen Arbeitnehmer zusprechen müssen und die kantonale Regelung missachte das verfassungsmässige Gebot der Rechtsgleichheit sowie Völkerrecht, indem sie die besondere Rechtsstellung der Flüchtlinge nicht berücksichtige.
3. Art. 59 AsylG besagt, dass Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) gelten. Gemäss Art. 24 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention gewähren die vertragsschliessenden Staaten den auf ihrem Gebiet rechtmässig sich aufhaltenden Flüchtlingen die gleiche Behandlung wie Einheimischen mit Bezug u.a. auf die Entlöhnung mit Einschluss der Familienzulagen, die Bestandteil des Lohnes sind (lit. a), und auf die soziale Sicherheit, einschliesslich der gesetzlichen Bestimmungen über Familienlasten, sofern diese Leistungen nicht ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln vorgesehen sind (lit. b). Nach der Rechtsprechung kommt eine Person erst dann in den vollen Genuss der erweiterten Konventionsrechte, wenn der Staat nach Massgabe seines nationalen Rechts sie als Flüchtling anerkannt hat; zu diesen Konventionsrechten gehören namentlich die Ausgestaltung der Fürsorge, der sozialen Sicherheit und der Arbeitsgesetzgebung nach Art. 23 und 24 der Flüchtlingskonvention (Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 19. November 1998 E. 11, in: VPB 63/1999 Nr. 3 S. 34 mit Hinweisen).
4. Der Beschwerdeführer ist vorläufig aufgenommener Flüchtling und hat deshalb gegenüber allen kantonalen und Bundesbehörden dieselbe Rechtsstellung wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht (Art. 59 AsylG). Diese Gleichstellung gilt kraft internationalem Recht ausdrücklich auch für den hier strittigen Bereich der Familienzulagen (Art. 24 Ziff. 1 lit. a Flüchtlingskonvention; vgl. etwa zum Bereich der Krankenversicherung RKUV 2005 S. 25, K 22/04 und zum Bereich der Arbeitslosenversicherung ARV 1981 S. 53, C 162/79). Allerdings gilt sie nicht rückwirkend auf den Tag der Einreise in die Schweiz oder den Tag der Erfüllung des Flüchtlingsbegriffs, sondern erst mit der Anerkennung als Flüchtling durch die Behörden. Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer von den eidgenössischen und kantonalen Behörden seit Erlass der Verfügung vom 11. April 2006 wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht zu behandeln ist und auch dieselben Ansprüche wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht hat. Abs. 5 von Art. 1 KZG ist somit auf ihn nicht anwendbar, und es ist unzulässig, wenn Verwaltung und Vorinstanz ihm für die Zeit vom 11. April 2006 bis 18. Januar 2007 Kinderzulagen absprechen, weil er eine ausländische Staatsbürgerschaft besitzt. Demnach sind die Verfügung vom 5. November 2007 sowie der kantonale Entscheid vom 23. April 2008 aufzuheben und die Sache ist an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen ab 11. April 2006 prüfe, wie wenn dieser das Schweizer Bürgerrecht besitzen würde.
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Art. 59 LAsi; art. 24 ch. 1 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés; art. 1 al. 5 de la loi cantonale bernoise du 5 mars 1961 sur les allocations pour enfants aux personnes salariées; allocations familiales cantonales. Celui qui a été admis provisoirement au titre de réfugié a droit à des allocations familiales comme une personne de nationalité suisse, en vertu de l'art. 59 LAsi, en relation avec l'art. 24 ch. 1 de la Convention sur le statut des réfugiés. Le moment déterminant est la reconnaissance du statut de réfugié (à titre provisoire) par les autorités (consid. 3 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 95
A. A., geboren 1972, stammt aus der Volksrepublik China. Er reiste am 29. September 2002 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Am 11. April 2006 zog das Bundesamt für Migration (BFM) seine Verfügung vom 30. Juni 2004 in Wiedererwägung und nahm A. als Flüchtling vorläufig auf. A. war vom 1. November 2005 bis 31. März 2007 als Mitarbeiter im Restaurant K. angestellt. Am 4. Dezember 2006 bewilligte das BFM seiner Ehefrau und seinen beiden Söhnen (geboren 1997 und 2000) die Einreise in die Schweiz zwecks Familienvereinigung. Diese erfolgte am 19. Januar 2007. Mit Verfügung vom 5. November 2007 lehnte die GastroSocial Ausgleichskasse seinen Anspruch auf Kinderzulagen für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 ab, sprach ihm hingegen vom 19. Januar bis 31. März 2007 Kinderzulagen zu.
B. Mit Entscheid vom 23. April 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die hiegegen erhobene Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihm die Kinderzulagen auch für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 zuzüglich Verzugszins auszurichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das BFM beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit a BGG). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen (Art. 106 Abs. 2 BGG) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach Art. 9 BV. Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach Art. 95 BGG (BGE 133 I 201 E. 1 S. 203 mit Hinweisen).
2. Die Vorinstanz bestätigte die Ablehnung des Anspruchs auf Kinderzulagen durch die Ausgleichskasse, da der Beschwerdeführer als Staatsbürger der Volksrepublik China nach Art. 1 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes vom 5. März 1961 über Kinderzulagen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (KZG; BSG 832.71) nur dann Anspruch auf Kinderzulagen habe, wenn er mit seinen Kindern in der Schweiz wohne oder sich auf ein Sozialversicherungsabkommen berufen könne. Art. 84 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) stelle keine Anspruchsgrundlage dar, sondern regle lediglich die Auszahlungsmodalitäten resp. die Fälligkeit; ob ein Anspruch bestehe, richte sich aber nach kantonalem Recht.
Vor Bundesgericht beruft sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf Art. 84 AsylG. Er rügt hingegen, die Ausgleichskasse hätte ihm angesichts seiner Rechtsstellung als anerkannter Flüchtling Kinderzulagen wie einem schweizerischen oder privilegierten ausländischen Arbeitnehmer zusprechen müssen und die kantonale Regelung missachte das verfassungsmässige Gebot der Rechtsgleichheit sowie Völkerrecht, indem sie die besondere Rechtsstellung der Flüchtlinge nicht berücksichtige.
3. Art. 59 AsylG besagt, dass Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) gelten. Gemäss Art. 24 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention gewähren die vertragsschliessenden Staaten den auf ihrem Gebiet rechtmässig sich aufhaltenden Flüchtlingen die gleiche Behandlung wie Einheimischen mit Bezug u.a. auf die Entlöhnung mit Einschluss der Familienzulagen, die Bestandteil des Lohnes sind (lit. a), und auf die soziale Sicherheit, einschliesslich der gesetzlichen Bestimmungen über Familienlasten, sofern diese Leistungen nicht ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln vorgesehen sind (lit. b). Nach der Rechtsprechung kommt eine Person erst dann in den vollen Genuss der erweiterten Konventionsrechte, wenn der Staat nach Massgabe seines nationalen Rechts sie als Flüchtling anerkannt hat; zu diesen Konventionsrechten gehören namentlich die Ausgestaltung der Fürsorge, der sozialen Sicherheit und der Arbeitsgesetzgebung nach Art. 23 und 24 der Flüchtlingskonvention (Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 19. November 1998 E. 11, in: VPB 63/1999 Nr. 3 S. 34 mit Hinweisen).
4. Der Beschwerdeführer ist vorläufig aufgenommener Flüchtling und hat deshalb gegenüber allen kantonalen und Bundesbehörden dieselbe Rechtsstellung wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht (Art. 59 AsylG). Diese Gleichstellung gilt kraft internationalem Recht ausdrücklich auch für den hier strittigen Bereich der Familienzulagen (Art. 24 Ziff. 1 lit. a Flüchtlingskonvention; vgl. etwa zum Bereich der Krankenversicherung RKUV 2005 S. 25, K 22/04 und zum Bereich der Arbeitslosenversicherung ARV 1981 S. 53, C 162/79). Allerdings gilt sie nicht rückwirkend auf den Tag der Einreise in die Schweiz oder den Tag der Erfüllung des Flüchtlingsbegriffs, sondern erst mit der Anerkennung als Flüchtling durch die Behörden. Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer von den eidgenössischen und kantonalen Behörden seit Erlass der Verfügung vom 11. April 2006 wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht zu behandeln ist und auch dieselben Ansprüche wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht hat. Abs. 5 von Art. 1 KZG ist somit auf ihn nicht anwendbar, und es ist unzulässig, wenn Verwaltung und Vorinstanz ihm für die Zeit vom 11. April 2006 bis 18. Januar 2007 Kinderzulagen absprechen, weil er eine ausländische Staatsbürgerschaft besitzt. Demnach sind die Verfügung vom 5. November 2007 sowie der kantonale Entscheid vom 23. April 2008 aufzuheben und die Sache ist an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen ab 11. April 2006 prüfe, wie wenn dieser das Schweizer Bürgerrecht besitzen würde.
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Art. 59 LAsi; art. 24 n. 1 della Convenzione del 28 luglio 1951 sullo statuto dei rifugiati; art. 1 cpv. 5 della legge bernese del 5 marzo 1961 sugli assegni per i figli ai lavoratori dipendenti; assegni familiari cantonali. In virtù dell'art. 59 LAsi in relazione con l'art. 24 n. 1 della Convenzione sui rifugiati, un rifugiato ammesso provvisoriamente acquisisce, con il riconoscimento di rifugiato, il diritto agli assegni familiari al pari di una persona con cittadinanza svizzera; il momento determinante è il riconoscimento di rifugiato (ammesso provvisoriamente) da parte delle autorità (consid. 3 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 99
A. A l'issue d'une procédure de contrôle, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a rendu le 9 octobre 2007 une décision, par laquelle il a mis à la charge du fondateur de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse) le montant de 1'253 fr. 15 à titre de réparation du dommage résultant du fait que celle-ci n'avait pas correctement calculé l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail du personnel de la société X. SA pour le mois de juillet 2005.
B. La caisse, par le Département de l'économie de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le département), a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral.
Par jugement du 26 juin 2008, le tribunal a admis son recours et annulé la décision du SECO du 9 octobre 2007.
C. Le SECO interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation.
La caisse, toujours représentée par le département, conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251).
2.
2.1 La prétention en responsabilité du SECO contre l'intimé repose sur l'art. 82 al. 1 LACI (RS 837.0) et s'élève à 1'253 fr. 15.
2.2 Le droit qui régit l'affaire au fond appartient au droit public fédéral, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte (art. 82 let. a LTF). Il s'agit par ailleurs d'une contestation pécuniaire.
3. Selon l'art. 85 al. 1 let. a LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours en matière de droit public est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.
Il convient donc de déterminer si l'on se trouve en présence d'une responsabilité étatique au sens de cette disposition, auquel cas le recours en matière de droit public devrait être déclaré irrecevable, la valeur litigieuse de 30'000 fr. n'étant manifestement pas atteinte.
4.
4.1 L'art. 82 LACI a la teneur suivante:
Art. 82 Responsabilité des fondateurs envers la Confédération
1 Le fondateur répond envers la Confédération des dommages que sa caisse a causés intentionnellement ou par négligence dans l'exécution de ses tâches.
2 Lorsqu'une caisse a plusieurs fondateurs, ceux-ci sont responsables solidairement.
3 L'organe de compensation fixe, par décision, les dommages-intérêts qui sont dus. Il peut renoncer à faire valoir ses droits en cas de faute légère.
4 Les paiements effectués par le fondateur sont bonifiés au fonds de compensation.
5 (...)
6 (...)
On précisera que c'est le SECO qui administre l'organe de compensation de l'assurance-chômage (art. 83 al. 3 LACI). Le fondateur des caisses publiques est le canton (art. 77 al. 2 LACI). Quant aux caisses de chômage privées agréées, elles sont représentées par les organisations d'employeurs et de travailleurs qui les ont instituées (art. 78 LACI).
4.2 L'art. 82 LACI fait partie des dispositions relatives à la responsabilité des organes d'exécution de la LACI qui figurent au titre quatrième de la LACI (art. 76 à 89a LACI). Il consacre une responsabilité pour faute résultant du droit public (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2442 n. 872; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], t. II [art. 59-121], no 2 ad art. 82 LACI, p. 710). A la différence des autres cas de responsabilité prévus par les art. 82a, 85h et 89a LACI en relation avec l'art. 78 LPGA (RS 830.1), lesquels règlent la réparation des dommages causés par les organes d'exécution de la LACI à un assuré ou à des tiers, la responsabilité selon l'art. 82 LACI présente un caractère interne en ce sens que c'est la Confédération qui se trouve lésée par le comportement préjudiciable d'un organe d'exécution et qui en demande réparation à son fondateur. Dans cette mesure, elle s'apparente à la responsabilité des associations fondatrices des caisses de compensation de l'art. 70 al. 1 LAVS qui vise la réparation des dommages causés à l'institution d'assurance elle-même (cf. ATF 112 V 265 consid. 3b p. 269). Les conditions de la responsabilité du fondateur sont l'existence d'un dommage, un acte illicite commis par la caisse dans l'accomplissement de ses tâches qui découlent de la LACI (cf. art. 81 LACI), une faute ou une négligence ainsi qu'un rapport de causalité naturelle et adéquate (pour plus de précisions, voir BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2006, p. 690 ss). Le fait que ce sont le ou les fondateurs d'une caisse et non pas la caisse elle-même qui engagent leur responsabilité s'explique par l'absence de personnalité juridique de celle-ci (cf. art. 79 al. 2 LACI). Répondent également envers la Confédération, selon un régime de responsabilité similaire, les cantons (pour les dommages causés par leur autorité cantonale, leurs offices régionaux de placement, leurs commissions tripartites ou les offices du travail de leurs communes) et les employeurs (voir respectivement les art. 85g et 88 al. 2 LACI).
5.
5.1 Le texte légal de l'art. 85 al. 1 let. a LTF ne donne aucune indication sur ce qu'il faut entendre sous la notion de "responsabilité étatique". Dans sa majorité, la doctrine l'interprète largement et parle à ce propos de "responsabilité de droit public" (cf. BEAT RUDIN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad art. 85 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 5 ad art. 85 LTF; PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006, p. 171 s. n. 61; contra, UELI KIESER, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, p. 453 n. 60). En effet, selon ces auteurs, est visée non seulement la responsabilité des collectivités publiques (Confédération, cantons, communes) et leurs agents, mais encore celle des autres personnes morales de droit public et de personnes privées qui, dans l'exercice des tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers. Il peut, par ailleurs, s'agir d'une responsabilité fondée sur une loi générale (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires [LRCF; RS 170.32] et les lois cantonales analogues) ou sur des lois spéciales. Elle peut être causale ou non. Sont notamment cités comme cas de responsabilité entrant dans le champ d'application de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, en matière d'assurance sociale, les art. 78 LPGA, 70 et 71a LAVS, 85g et 89a LACI. Ne tombent en revanche pas dans le domaine de la responsabilité étatique, par exemple, l'indemnisation pour expropriation matérielle ou formelle, ou encore l'indemnité pour tort moral selon la LAVI (RS 312.5).
5.2 Cette interprétation large de la notion de responsabilité étatique va dans le sens de la réforme de la justice concrétisée par la LTF. L'un des buts importants de cette réforme est de décharger le Tribunal fédéral en en limitant l'accès par l'exigence d'une valeur litigieuse minimale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2). Cette forme de limitation, qui, jusque-là, concernait seulement les contestations civiles (art. 46 OJ), a fait l'objet de discussions au Parlement en ce qui concerne tant les domaines du droit sur lesquels il était souhaitable ou non de l'étendre - il était initialement prévu d'imposer une valeur litigieuse pour les trois recours unifiés (cf. les art. 70, 74 et 79 du projet de loi) - que sur le montant minimum à arrêter (voir p. ex. BO 2004 CN 1597 s. et, s'agissant du domaine de la responsabilité étatique, en particulier p. 1606). La raison principale qui a conduit le Conseil fédéral à proposer, pour les prétentions pécuniaires en matière de responsabilité étatique, un seuil - d'abord prévu à 40'000 fr. - à partir duquel il est possible de recourir au Tribunal fédéral tient aux similitudes que ce domaine présente avec les causes de responsabilité civile auxquelles la même limite est applicable (FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2, 4123 s. ch. 4.1.3.3). En effet, en dehors du fondement juridique sur lequel elles reposent, les prétentions en responsabilité du droit civil et du droit public font appel à des notions juridiques communes (telles le dommage, l'acte illicite et le rapport de causalité). Le législateur a établi ce même parallélisme en matière de rapports de travail, qu'ils soient fondés sur le droit privé ou sur le droit public, en imposant dans les deux cas une valeur litigieuse de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b et art. 85 al. 1 let. b LTF). On peut en déduire une volonté de soumettre l'ensemble du domaine de la responsabilité à des conditions d'accès au Tribunal fédéral plus strictes (voir aussi PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, p. 50). Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment les cas de responsabilité qu'ils relèvent du droit civil ou du droit public, et de restreindre la portée de l'art. 85 al. 1 let. a LTF selon qui assume une responsabilité de droit public en vertu de la loi ou subit le dommage (l'assuré, le tiers ou l'Etat). Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs déjà exprimé en faveur d'une conception large de la notion de responsabilité étatique dans un arrêt récent (ATF 134 V 138), où le même problème de recevabilité se posait à propos d'une contestation portant sur la responsabilité d'un office cantonal de l'assurance-invalidité fondée sur l'art. 78 LPGA.
5.3 Il découle de ce qui vient d'être dit que la responsabilité instituée par l'art. 82 LACI constitue un cas de responsabilité au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF.
6.
6.1 Lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF).
6.2 Il incombe au recourant d'exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF). Le recourant ne fait toutefois rien valoir en ce sens et on ne voit du reste pas qu'il s'agisse d'une cause portant sur une question juridique de principe. La voie du recours en matière de droit public n'est par conséquent pas ouverte et le recours n'est pas recevable. Le fait que le jugement attaqué a indiqué erronément une voie de recours au Tribunal fédéral ne saurait évidemment pas donner à celui-ci une compétence qui lui fait défaut.
7. Conformément à l'art. 66 al. 4 LTF, il n'est pas perçu de frais judiciaires (cf. ATF 133 V 637). L'intimé n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF).
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Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 82 AVIG; Zulässigkeit einer Beschwerde betreffend Haftung des Trägers einer Arbeitslosenkasse gegenüber dem Bund für einen aus der Ausrichtung nicht geschuldeter Leistungen resultierenden Schaden. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts über die Haftung des Trägers einer Arbeitslosenkasse gegenüber dem Bund gestützt auf Art. 82 AVIG ist nur zulässig, wenn der Streitwert die Grenze von Fr. 30'000.- erreicht (oder wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt). In der Tat handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit auf dem Gebiet der Staatshaftung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG (E. 2-5).
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A. A l'issue d'une procédure de contrôle, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a rendu le 9 octobre 2007 une décision, par laquelle il a mis à la charge du fondateur de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse) le montant de 1'253 fr. 15 à titre de réparation du dommage résultant du fait que celle-ci n'avait pas correctement calculé l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail du personnel de la société X. SA pour le mois de juillet 2005.
B. La caisse, par le Département de l'économie de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le département), a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral.
Par jugement du 26 juin 2008, le tribunal a admis son recours et annulé la décision du SECO du 9 octobre 2007.
C. Le SECO interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation.
La caisse, toujours représentée par le département, conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251).
2.
2.1 La prétention en responsabilité du SECO contre l'intimé repose sur l'art. 82 al. 1 LACI (RS 837.0) et s'élève à 1'253 fr. 15.
2.2 Le droit qui régit l'affaire au fond appartient au droit public fédéral, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte (art. 82 let. a LTF). Il s'agit par ailleurs d'une contestation pécuniaire.
3. Selon l'art. 85 al. 1 let. a LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours en matière de droit public est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.
Il convient donc de déterminer si l'on se trouve en présence d'une responsabilité étatique au sens de cette disposition, auquel cas le recours en matière de droit public devrait être déclaré irrecevable, la valeur litigieuse de 30'000 fr. n'étant manifestement pas atteinte.
4.
4.1 L'art. 82 LACI a la teneur suivante:
Art. 82 Responsabilité des fondateurs envers la Confédération
1 Le fondateur répond envers la Confédération des dommages que sa caisse a causés intentionnellement ou par négligence dans l'exécution de ses tâches.
2 Lorsqu'une caisse a plusieurs fondateurs, ceux-ci sont responsables solidairement.
3 L'organe de compensation fixe, par décision, les dommages-intérêts qui sont dus. Il peut renoncer à faire valoir ses droits en cas de faute légère.
4 Les paiements effectués par le fondateur sont bonifiés au fonds de compensation.
5 (...)
6 (...)
On précisera que c'est le SECO qui administre l'organe de compensation de l'assurance-chômage (art. 83 al. 3 LACI). Le fondateur des caisses publiques est le canton (art. 77 al. 2 LACI). Quant aux caisses de chômage privées agréées, elles sont représentées par les organisations d'employeurs et de travailleurs qui les ont instituées (art. 78 LACI).
4.2 L'art. 82 LACI fait partie des dispositions relatives à la responsabilité des organes d'exécution de la LACI qui figurent au titre quatrième de la LACI (art. 76 à 89a LACI). Il consacre une responsabilité pour faute résultant du droit public (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2442 n. 872; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], t. II [art. 59-121], no 2 ad art. 82 LACI, p. 710). A la différence des autres cas de responsabilité prévus par les art. 82a, 85h et 89a LACI en relation avec l'art. 78 LPGA (RS 830.1), lesquels règlent la réparation des dommages causés par les organes d'exécution de la LACI à un assuré ou à des tiers, la responsabilité selon l'art. 82 LACI présente un caractère interne en ce sens que c'est la Confédération qui se trouve lésée par le comportement préjudiciable d'un organe d'exécution et qui en demande réparation à son fondateur. Dans cette mesure, elle s'apparente à la responsabilité des associations fondatrices des caisses de compensation de l'art. 70 al. 1 LAVS qui vise la réparation des dommages causés à l'institution d'assurance elle-même (cf. ATF 112 V 265 consid. 3b p. 269). Les conditions de la responsabilité du fondateur sont l'existence d'un dommage, un acte illicite commis par la caisse dans l'accomplissement de ses tâches qui découlent de la LACI (cf. art. 81 LACI), une faute ou une négligence ainsi qu'un rapport de causalité naturelle et adéquate (pour plus de précisions, voir BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2006, p. 690 ss). Le fait que ce sont le ou les fondateurs d'une caisse et non pas la caisse elle-même qui engagent leur responsabilité s'explique par l'absence de personnalité juridique de celle-ci (cf. art. 79 al. 2 LACI). Répondent également envers la Confédération, selon un régime de responsabilité similaire, les cantons (pour les dommages causés par leur autorité cantonale, leurs offices régionaux de placement, leurs commissions tripartites ou les offices du travail de leurs communes) et les employeurs (voir respectivement les art. 85g et 88 al. 2 LACI).
5.
5.1 Le texte légal de l'art. 85 al. 1 let. a LTF ne donne aucune indication sur ce qu'il faut entendre sous la notion de "responsabilité étatique". Dans sa majorité, la doctrine l'interprète largement et parle à ce propos de "responsabilité de droit public" (cf. BEAT RUDIN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad art. 85 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 5 ad art. 85 LTF; PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006, p. 171 s. n. 61; contra, UELI KIESER, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, p. 453 n. 60). En effet, selon ces auteurs, est visée non seulement la responsabilité des collectivités publiques (Confédération, cantons, communes) et leurs agents, mais encore celle des autres personnes morales de droit public et de personnes privées qui, dans l'exercice des tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers. Il peut, par ailleurs, s'agir d'une responsabilité fondée sur une loi générale (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires [LRCF; RS 170.32] et les lois cantonales analogues) ou sur des lois spéciales. Elle peut être causale ou non. Sont notamment cités comme cas de responsabilité entrant dans le champ d'application de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, en matière d'assurance sociale, les art. 78 LPGA, 70 et 71a LAVS, 85g et 89a LACI. Ne tombent en revanche pas dans le domaine de la responsabilité étatique, par exemple, l'indemnisation pour expropriation matérielle ou formelle, ou encore l'indemnité pour tort moral selon la LAVI (RS 312.5).
5.2 Cette interprétation large de la notion de responsabilité étatique va dans le sens de la réforme de la justice concrétisée par la LTF. L'un des buts importants de cette réforme est de décharger le Tribunal fédéral en en limitant l'accès par l'exigence d'une valeur litigieuse minimale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2). Cette forme de limitation, qui, jusque-là, concernait seulement les contestations civiles (art. 46 OJ), a fait l'objet de discussions au Parlement en ce qui concerne tant les domaines du droit sur lesquels il était souhaitable ou non de l'étendre - il était initialement prévu d'imposer une valeur litigieuse pour les trois recours unifiés (cf. les art. 70, 74 et 79 du projet de loi) - que sur le montant minimum à arrêter (voir p. ex. BO 2004 CN 1597 s. et, s'agissant du domaine de la responsabilité étatique, en particulier p. 1606). La raison principale qui a conduit le Conseil fédéral à proposer, pour les prétentions pécuniaires en matière de responsabilité étatique, un seuil - d'abord prévu à 40'000 fr. - à partir duquel il est possible de recourir au Tribunal fédéral tient aux similitudes que ce domaine présente avec les causes de responsabilité civile auxquelles la même limite est applicable (FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2, 4123 s. ch. 4.1.3.3). En effet, en dehors du fondement juridique sur lequel elles reposent, les prétentions en responsabilité du droit civil et du droit public font appel à des notions juridiques communes (telles le dommage, l'acte illicite et le rapport de causalité). Le législateur a établi ce même parallélisme en matière de rapports de travail, qu'ils soient fondés sur le droit privé ou sur le droit public, en imposant dans les deux cas une valeur litigieuse de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b et art. 85 al. 1 let. b LTF). On peut en déduire une volonté de soumettre l'ensemble du domaine de la responsabilité à des conditions d'accès au Tribunal fédéral plus strictes (voir aussi PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, p. 50). Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment les cas de responsabilité qu'ils relèvent du droit civil ou du droit public, et de restreindre la portée de l'art. 85 al. 1 let. a LTF selon qui assume une responsabilité de droit public en vertu de la loi ou subit le dommage (l'assuré, le tiers ou l'Etat). Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs déjà exprimé en faveur d'une conception large de la notion de responsabilité étatique dans un arrêt récent (ATF 134 V 138), où le même problème de recevabilité se posait à propos d'une contestation portant sur la responsabilité d'un office cantonal de l'assurance-invalidité fondée sur l'art. 78 LPGA.
5.3 Il découle de ce qui vient d'être dit que la responsabilité instituée par l'art. 82 LACI constitue un cas de responsabilité au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF.
6.
6.1 Lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF).
6.2 Il incombe au recourant d'exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF). Le recourant ne fait toutefois rien valoir en ce sens et on ne voit du reste pas qu'il s'agisse d'une cause portant sur une question juridique de principe. La voie du recours en matière de droit public n'est par conséquent pas ouverte et le recours n'est pas recevable. Le fait que le jugement attaqué a indiqué erronément une voie de recours au Tribunal fédéral ne saurait évidemment pas donner à celui-ci une compétence qui lui fait défaut.
7. Conformément à l'art. 66 al. 4 LTF, il n'est pas perçu de frais judiciaires (cf. ATF 133 V 637). L'intimé n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF).
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Art. 85 al. 1 let. a LTF; art. 82 LACI; recevabilité du recours dans un cas de responsabilité du fondateur d'une caisse de chômage envers la Confédération pour le dommage résultant du versement de prestations indues. La voie du recours en matière de droit public n'est ouverte contre un jugement rendu par le Tribunal administratif fédéral statuant sur la responsabilité d'un fondateur d'une caisse de chômage envers la Confédération fondée sur l'art. 82 LACI que si la valeur litigieuse atteint la limite de 30'000 fr. (ou s'il existe une question juridique de principe). Il s'agit en effet d'une contestation pécuniaire en matière de responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (consid. 2-5).
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135 V 98
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Sachverhalt ab Seite 99
A. A l'issue d'une procédure de contrôle, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a rendu le 9 octobre 2007 une décision, par laquelle il a mis à la charge du fondateur de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse) le montant de 1'253 fr. 15 à titre de réparation du dommage résultant du fait que celle-ci n'avait pas correctement calculé l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail du personnel de la société X. SA pour le mois de juillet 2005.
B. La caisse, par le Département de l'économie de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le département), a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral.
Par jugement du 26 juin 2008, le tribunal a admis son recours et annulé la décision du SECO du 9 octobre 2007.
C. Le SECO interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation.
La caisse, toujours représentée par le département, conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251).
2.
2.1 La prétention en responsabilité du SECO contre l'intimé repose sur l'art. 82 al. 1 LACI (RS 837.0) et s'élève à 1'253 fr. 15.
2.2 Le droit qui régit l'affaire au fond appartient au droit public fédéral, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte (art. 82 let. a LTF). Il s'agit par ailleurs d'une contestation pécuniaire.
3. Selon l'art. 85 al. 1 let. a LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours en matière de droit public est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.
Il convient donc de déterminer si l'on se trouve en présence d'une responsabilité étatique au sens de cette disposition, auquel cas le recours en matière de droit public devrait être déclaré irrecevable, la valeur litigieuse de 30'000 fr. n'étant manifestement pas atteinte.
4.
4.1 L'art. 82 LACI a la teneur suivante:
Art. 82 Responsabilité des fondateurs envers la Confédération
1 Le fondateur répond envers la Confédération des dommages que sa caisse a causés intentionnellement ou par négligence dans l'exécution de ses tâches.
2 Lorsqu'une caisse a plusieurs fondateurs, ceux-ci sont responsables solidairement.
3 L'organe de compensation fixe, par décision, les dommages-intérêts qui sont dus. Il peut renoncer à faire valoir ses droits en cas de faute légère.
4 Les paiements effectués par le fondateur sont bonifiés au fonds de compensation.
5 (...)
6 (...)
On précisera que c'est le SECO qui administre l'organe de compensation de l'assurance-chômage (art. 83 al. 3 LACI). Le fondateur des caisses publiques est le canton (art. 77 al. 2 LACI). Quant aux caisses de chômage privées agréées, elles sont représentées par les organisations d'employeurs et de travailleurs qui les ont instituées (art. 78 LACI).
4.2 L'art. 82 LACI fait partie des dispositions relatives à la responsabilité des organes d'exécution de la LACI qui figurent au titre quatrième de la LACI (art. 76 à 89a LACI). Il consacre une responsabilité pour faute résultant du droit public (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2442 n. 872; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], t. II [art. 59-121], no 2 ad art. 82 LACI, p. 710). A la différence des autres cas de responsabilité prévus par les art. 82a, 85h et 89a LACI en relation avec l'art. 78 LPGA (RS 830.1), lesquels règlent la réparation des dommages causés par les organes d'exécution de la LACI à un assuré ou à des tiers, la responsabilité selon l'art. 82 LACI présente un caractère interne en ce sens que c'est la Confédération qui se trouve lésée par le comportement préjudiciable d'un organe d'exécution et qui en demande réparation à son fondateur. Dans cette mesure, elle s'apparente à la responsabilité des associations fondatrices des caisses de compensation de l'art. 70 al. 1 LAVS qui vise la réparation des dommages causés à l'institution d'assurance elle-même (cf. ATF 112 V 265 consid. 3b p. 269). Les conditions de la responsabilité du fondateur sont l'existence d'un dommage, un acte illicite commis par la caisse dans l'accomplissement de ses tâches qui découlent de la LACI (cf. art. 81 LACI), une faute ou une négligence ainsi qu'un rapport de causalité naturelle et adéquate (pour plus de précisions, voir BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2006, p. 690 ss). Le fait que ce sont le ou les fondateurs d'une caisse et non pas la caisse elle-même qui engagent leur responsabilité s'explique par l'absence de personnalité juridique de celle-ci (cf. art. 79 al. 2 LACI). Répondent également envers la Confédération, selon un régime de responsabilité similaire, les cantons (pour les dommages causés par leur autorité cantonale, leurs offices régionaux de placement, leurs commissions tripartites ou les offices du travail de leurs communes) et les employeurs (voir respectivement les art. 85g et 88 al. 2 LACI).
5.
5.1 Le texte légal de l'art. 85 al. 1 let. a LTF ne donne aucune indication sur ce qu'il faut entendre sous la notion de "responsabilité étatique". Dans sa majorité, la doctrine l'interprète largement et parle à ce propos de "responsabilité de droit public" (cf. BEAT RUDIN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad art. 85 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 5 ad art. 85 LTF; PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006, p. 171 s. n. 61; contra, UELI KIESER, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, p. 453 n. 60). En effet, selon ces auteurs, est visée non seulement la responsabilité des collectivités publiques (Confédération, cantons, communes) et leurs agents, mais encore celle des autres personnes morales de droit public et de personnes privées qui, dans l'exercice des tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers. Il peut, par ailleurs, s'agir d'une responsabilité fondée sur une loi générale (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires [LRCF; RS 170.32] et les lois cantonales analogues) ou sur des lois spéciales. Elle peut être causale ou non. Sont notamment cités comme cas de responsabilité entrant dans le champ d'application de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, en matière d'assurance sociale, les art. 78 LPGA, 70 et 71a LAVS, 85g et 89a LACI. Ne tombent en revanche pas dans le domaine de la responsabilité étatique, par exemple, l'indemnisation pour expropriation matérielle ou formelle, ou encore l'indemnité pour tort moral selon la LAVI (RS 312.5).
5.2 Cette interprétation large de la notion de responsabilité étatique va dans le sens de la réforme de la justice concrétisée par la LTF. L'un des buts importants de cette réforme est de décharger le Tribunal fédéral en en limitant l'accès par l'exigence d'une valeur litigieuse minimale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2). Cette forme de limitation, qui, jusque-là, concernait seulement les contestations civiles (art. 46 OJ), a fait l'objet de discussions au Parlement en ce qui concerne tant les domaines du droit sur lesquels il était souhaitable ou non de l'étendre - il était initialement prévu d'imposer une valeur litigieuse pour les trois recours unifiés (cf. les art. 70, 74 et 79 du projet de loi) - que sur le montant minimum à arrêter (voir p. ex. BO 2004 CN 1597 s. et, s'agissant du domaine de la responsabilité étatique, en particulier p. 1606). La raison principale qui a conduit le Conseil fédéral à proposer, pour les prétentions pécuniaires en matière de responsabilité étatique, un seuil - d'abord prévu à 40'000 fr. - à partir duquel il est possible de recourir au Tribunal fédéral tient aux similitudes que ce domaine présente avec les causes de responsabilité civile auxquelles la même limite est applicable (FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2, 4123 s. ch. 4.1.3.3). En effet, en dehors du fondement juridique sur lequel elles reposent, les prétentions en responsabilité du droit civil et du droit public font appel à des notions juridiques communes (telles le dommage, l'acte illicite et le rapport de causalité). Le législateur a établi ce même parallélisme en matière de rapports de travail, qu'ils soient fondés sur le droit privé ou sur le droit public, en imposant dans les deux cas une valeur litigieuse de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b et art. 85 al. 1 let. b LTF). On peut en déduire une volonté de soumettre l'ensemble du domaine de la responsabilité à des conditions d'accès au Tribunal fédéral plus strictes (voir aussi PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, p. 50). Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment les cas de responsabilité qu'ils relèvent du droit civil ou du droit public, et de restreindre la portée de l'art. 85 al. 1 let. a LTF selon qui assume une responsabilité de droit public en vertu de la loi ou subit le dommage (l'assuré, le tiers ou l'Etat). Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs déjà exprimé en faveur d'une conception large de la notion de responsabilité étatique dans un arrêt récent (ATF 134 V 138), où le même problème de recevabilité se posait à propos d'une contestation portant sur la responsabilité d'un office cantonal de l'assurance-invalidité fondée sur l'art. 78 LPGA.
5.3 Il découle de ce qui vient d'être dit que la responsabilité instituée par l'art. 82 LACI constitue un cas de responsabilité au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF.
6.
6.1 Lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF).
6.2 Il incombe au recourant d'exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF). Le recourant ne fait toutefois rien valoir en ce sens et on ne voit du reste pas qu'il s'agisse d'une cause portant sur une question juridique de principe. La voie du recours en matière de droit public n'est par conséquent pas ouverte et le recours n'est pas recevable. Le fait que le jugement attaqué a indiqué erronément une voie de recours au Tribunal fédéral ne saurait évidemment pas donner à celui-ci une compétence qui lui fait défaut.
7. Conformément à l'art. 66 al. 4 LTF, il n'est pas perçu de frais judiciaires (cf. ATF 133 V 637). L'intimé n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF).
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Art. 85 cpv. 1 lett. a LTF; art. 82 LADI; ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite. Il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un giudizio del Tribunale amministrativo federale sulla responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione fondata sull'art. 82 LADI è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.- (o in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale). Si tratta infatti di una contestazione pecuniaria in materia di responsabilità dello Stato ai sensi dell'art. 85 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 2-5).
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Am 30. November 2008 hat das Stimmvolk des Kantons Zürich das Hundegesetz vom 14. April 2008 in der Variante mit Kampfhundeverbot angenommen. Dessen § 8 und § 30 lauten wie folgt:
"§ 8. Hunderassen mit erhöhtem Gefahrenpotenzial
1 Der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotenzial ist verboten.
2 Der Regierungsrat bezeichnet die Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotenzial (Rassetypenliste II).
3 Für Hunde der Rassetypenliste II, für die wegen auswärtigen Wohnsitzes der Halterin oder des Halters keine zürcherische Haltebewilligung erforderlich ist, gilt im öffentlich zugänglichen Raum ein Leinen- und Maulkorbzwang.
§ 30. b. Haltebewilligung
1 Wer einen Hund der Rassetypenliste II hält, muss innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der Direktion ein Gesuch um Erteilung einer Haltebewilligung einreichen. Die Haltebewilligung kann mit Auflagen erteilt werden, wenn die gesuchstellende Person die persönlichen Voraussetzungen nur teilweise erfüllt.
2 Die Direktion erteilt die Bewilligung, wenn die gesuchstellende Person
a) mindestens 18 Jahre alt ist und einen festen Wohnsitz hat,
b) den Nachweis über genügend kynologische Fachkenntnisse erbringt,
c) belegt, dass sie nicht wegen Gewaltdelikten oder Betäubungsmitteldelikten vorbestraft ist,
d) den Nachweis der Haftpflichtversicherung erbringt.
3 Die Bewilligung wird nur erteilt, wenn Art und Umstände, wie der Hund gehalten werden wird, dies rechtfertigen.
4 Die Direktion entzieht die Bewilligung, wenn
a) die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder
b) der Hund Verhaltensauffälligkeiten zeigt.
5 Halterinnen und Halter, die gestützt auf bisheriges Recht über eine Bewilligung für die Befreiung ihres Hundes vom Leinen- oder Maulkorbzwang verfügen, haben Anspruch auf eine Haltebewilligung, wenn die Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes noch erfüllt sind.
6 Halterinnen und Halter, die gestützt auf bisheriges Recht über keine Bewilligung für die Befreiung ihres Hundes vom Leinen- oder Maulkorbzwang verfügen, unterstehen bis zur Erteilung der Haltebewilligung den Bestimmungen des bisherigen Rechts."
Die Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2008 sind am 12. Dezember 2008 im Amtsblatt veröffentlicht worden. Am 1. Januar 2010 ist das Hundegesetz vom 14. April 2008 in Kraft getreten.
B. Mit Eingabe vom 26. Januar 2009 beantragen der American Pit Bull Terrier Club Schweiz (APBT-Club Schweiz), der American Staffordshire Terrier Club Schweiz (ASTC-Schweiz), der Staffordshire Bull Terrier Club Schweiz (SBTC Schweiz), A., B. und C., § 8 und § 30 des Hundegesetzes vom 14. April 2008 aufzuheben. Sie rügen im Wesentlichen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, der Wirtschaftsfreiheit, der Niederlassungsfreiheit, des Grundsatzes der Gewaltenteilung, des Legalitätsprinzips und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Der Regierungsrat und der Kantonsrat beantragen, die Beschwerde abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach dem angefochtenen § 8 Abs. 1 des zürcherischen Hundegesetzes vom 14. April 2008 (HuG; LS 554.5; in Kraft seit 1. Januar 2010) ist "der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefahrenpotential (...) verboten". Die Kompetenz zum Erlass von Vorschriften zum unmittelbaren Schutz des Menschen vor gefährlichen Hunden fällt in den Zuständigkeitsbereich der Kantone (vgl. BGE 133 I 249 E. 3.2 S. 254, BGE 133 I 172 E. 2 S. 174 f.). Allerdings hat der Bundesgesetzgeber in Art. 10 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) den Bundesrat ermächtigt, u.a. die Zucht von Tieren mit bestimmten Merkmalen, insbesondere Abnormitäten in Körperbau und Verhalten, zu verbieten. Der Inhalt des Art. 10 TSchG wurde bereits 2003 als Art. 7a und 7c im Rahmen des Gen-Lex-Paketes (siehe Botschaft vom 1. März 2000 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000 2391, 2422 ff.; Referendumsvorlage BBl 2003 2778, 2793 ff.) in das Tierschutzgesetz aufgenommen, aber erst 2006 in Kraft gesetzt. Die Regelung zielt primär auf ein Verbot von so genannten Qualzuchten ab, kann aber auch als generelle Basis für Vorschriften betreffend die Zucht von Hunden herangezogen werden (vgl. Parlamentarische Initiative, Verbot von Pitbulls in der Schweiz, Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vom 20. Februar 2009 [nachfolgend: Bericht], BBl 2009 3547, 3554). Konkretisiert wird Art. 10 TSchG durch Art. 25 ff. der Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1). Nach Art. 28 Abs. 2 TSchV ist bei der Zucht von Hunden die Selektion unter Berücksichtigung des Einsatzzweckes darauf auszurichten, Hunde mit ausgeglichenem Charakter, guter Sozialisierbarkeit sowie geringer Aggressionsbereitschaft gegenüber Menschen und Tieren zu erhalten. Zeigt ein Hund ein Übermass an Aggressionsverhalten oder Ängstlichkeit, so ist er von der Zucht auszuschliessen (Abs. 3). Es fragt sich daher, ob mit der bundesrechtlichen Regelung die Kompetenz der Kantone beschnitten wird, sicherheitspolizeilich motivierte züchterische Massnahmen zum unmittelbaren Schutz der Menschen vor gefährlichen Hunden zu erlassen. Die Frage ist zu verneinen: Der Bundesrat betont in seiner Botschaft zum neuen Tierschutzgesetz, dass Artikel 10 "ausschliesslich die tierschutzrelevanten Aspekte der Tierzucht regelt" (vgl. Botschaft vom 9. Dezember 2002 zur Revision des Tierschutzgesetzes, BBl 2003 657, 677 zu Art. 9). Auch die Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vertritt bei der Behandlung der Parlamentarischen Initiative "Verbot von Pitbulls in der Schweiz" (vgl. Bericht, BBl 2009 3547 ff.) diese Auffassung. Sie normiert deshalb in ihrem Entwurf zu einem eidgenössischen Hundegesetz, das sich auf eine neu zu schaffende Verfassungsnorm (Art. 80 Abs. 1bis BV: Schutz des Menschen vor Tieren) stützen soll, ausdrücklich sicherheitspolizeiliche Anforderungen an die Zucht zum Schutz des Menschen und der Tiere vor Hunden (Art. 1 und 2), da mit Art. 10 TSchG dieser Schutz nicht abgedeckt ist. An die Zucht werden somit tierschutzrechtliche und sicherheitspolizeiliche Anforderungen gestellt (Bericht, BBl 2009 3568 f. zu Allgemeines, 3569 zu Art. 2 Grundsätze).
4. Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV), m.a.W. machen sie geltend, dass die durch die zukünftige kantonale Verordnung verbotenen Hunde (American Pitbull Terrier [auch bekannt unter: Pitbull Terrier, Bandog und Basicdog; vgl. jetzt § 5 Abs. 1 lit. d der Hundeverordnung (HuV) vom 25. November 2009 (LS 554.51), in Kraft seit 1. Januar 2010], American Staffordshire Terrier, Bullterrier [auch bekannt unter American Bull Terrier; vgl. § 5 Abs. 1 lit. b HuV], Staffordshire Bullterrier) mit den anderen, nicht verbotenen Hunden in einer vergleichbaren Situation stünden (nicht per se gefährlicher) und keine sachlichen Gründe für eine differenzierte rechtliche Behandlung erkennbar seien.
4.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die keinvernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f.; BGE 129 I 1 E. 3 S. 3, BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 268 f.; BGE 127 I 185 E. 5 S. 192; BGE 127 V 448 E. 3b S. 454; je mit Hinweisen).
4.2 Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach mit der Frage beschäftigt, ob Regelungen, welche sich auf Rassetypen abstützen, um die Gefährlichkeit von Hunden zu bestimmen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot standhalten. Es hat dabei zunächst festgehalten, dass den Kantonen in diesem Bereich ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (BGE 133 I 249 E. 4.3 S. 257).
4.2.1 In BGE 132 I 7 E. 4 S. 10 ff. hat das Bundesgericht ausgeführt, dass gewisse Zweifel an der Richtigkeit und Wirksamkeit der getroffenen Regelung bestünden und es diskutabel sein möge, die Bewilligungspflicht nur an die Rasse zu knüpfen, werde doch das Wesen eines Hundes in beträchtlichem Ausmass auch durch die Erziehung (Sozialisation) und durch Umwelteinflüsse geprägt. Das Abstützen auf die Rasse entbehre indessen nicht jeglicher sachlicher Berechtigung und bilde nicht ein zum vornherein verfehltes und geradezu willkürliches Abgrenzungskriterium. Denn es sei eine Erfahrungstatsache, dass gewisse Rassen von ihrer genetischen Anlage her eher zu Aggressivität neigen oder dazu abgerichtet werden können als andere. Demnach könne grundsätzlich auf die Rasseliste abgestellt werden. Bei deren Formulierung dürfe bis zu einem gewissen Grad auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis mitberücksichtigt werden. Solange die dem Rassekriterium zugrunde liegenden Annahmen nach bisherigen Erfahrungen einigermassen plausibel erschienen, sei das Abstützen darauf vertretbar. Widerlegten allerdings neue "zuverlässige und aussagekräftige Erhebungen" die der Bewilligungsregelung zugrunde liegende Risikobeurteilung, müsste die Regelung entsprechend überarbeitet werden.
4.2.2 In BGE 133 I 249 E. 4.3 S. 257 f. und im Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007 E. 5.3, welche beide Verordnungsvorschriften zu zwölf verbotenen Hunderassen betrafen, hat das Bundesgericht seine in BGE 132 I 7 dargelegte Auffassung bestätigt und präzisierend ausgeführt, dass Bisse gewisser Rassen und von Kreuzungen mit diesen besonders schlimme Konsequenzen haben könnten, insbesondere wegen der Morphologie, der Kraft, der Angriffsart oder der Reizschwelle der Tiere. Darüber, dass die verbotenen Tiere gefährlich wären, bestünde auch ein eigentlicher Konsens: so würden die im Kanton Wallis verbotenen Rassen praktisch der damals veröffentlichten Liste des Bundesamtes für Veterinärwesen und in grossen Teilen der Liste des Kantons Basel-Landschaft (vgl. BGE 132 I 7) entsprechen. Neben dem Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung dürfe der Gesetzgeber auch dem kulturellen Stellenwert einer Hunderasse (Bernhardiner) oder der Vertrautheit der Bevölkerung mit bestimmten Rassen (Schäferhund) Rechnung tragen.
4.3 Im vorliegenden Fall verhält es sich nicht anders. § 8 und § 30 HuG verletzen das Rechtsgleichheitsgebot nicht:
4.3.1 Die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer bestimmten Rasse gibt für sich allein zwar noch keinen zuverlässigen Aufschluss über die Gefährlichkeit des Tieres. Massgebend sind - wie das Bundesgericht bereits mehrfach betont hat - auch die Erziehung (Sozialisation) und die Umwelteinflüsse (BGE 132 I 7 E. 4.2 S. 11 mit weiteren Hinweisen; BGE 133 I 249 E. 4.3 S. 257). Bei der Qualifikation der American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier als Rassen mit erhöhtem Gefährdungspotential dürfen aber deren genetische Anlagen nicht ausser acht gelassen werden. Ihre angeborenen Verhaltenseigenschaften und ihre Anatomie machen sie potenziell gefährlicher als andere Rassen. Sie können aufgrund ihres Körperbaus, ihres Gebisses, ihrer Kraft und ihrer Angriffsart sehr schwere Verletzungen bewirken. Nicht zu vergessen ist auch, dass sie gerade wegen ihrer Verhaltenseigenschaften leichter zur Aggressivität abgerichtet werden können und eine unrichtige Haltung verheerende Folgen haben kann (vgl. etwa http://www.bulldogbreeds.com/bullterrier.html: "but in the wrong hands it can turn out to be a horrid disaster"; besucht am 10. Dezember 2009). Das heisst indes nicht, dass alle Hunde der aufgeführten Rasse besonders gefährlich wären. Eine Abklärung jedes einzelnen Hundes, welche etwa drei Tage benötigen würde (vgl. die Aussage des stellvertretenden Kantonstierarztes des Kantons Graubünden, Protokoll des Grossen Rates des Kantons Graubünden vom 30. August 2007 zum Veterinärgesetz [nachfolgend: Protokoll], S. 110), wäre allerdings nicht mehr praktikabel und würde die Vollzugskapazitäten des Kantons überfordern. Ein gewisser Schematismus ist deshalb unvermeidlich (BGE 100 Ia 41 E. 2c S. 45 f.; siehe auch BGE 133 I 249 E. 4.2 am Ende S. 257; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 671 ff.). Im Übrigen herrscht innerhalb der Schweiz (siehe die detaillierten Hinweise in Bericht, BBl 2009 3557 f.) und in Europa insgesamt ein Konsens über die Gefährlichkeit dieser vier Hunderassen. So dürfen diese Tiere nicht nach Deutschland eingeführt werden (§ 2 Abs. 1 des Hundeverbringungs- und -einfuhrbeschränkungsgesetzes vom 12. April 2001; BGBl. I S. 530). Auch Frankreich verbietet die Einreise mit diesen Hunden und knüpft an diese ein Sterilisierungsgebot und ein Zugangsverbot für gewisse öffentlich zugängliche Orte (vgl. zum Ganzen Bericht, BBl 2009 3558 ff.; zu einem Zugangsverbot in Genf siehe BGE 133 I 145). Zudem darf - wie das Bundesgericht ebenfalls bereits mehrfach ausgeführt hat - bei der Bestimmung der Rasseliste bis zu einem gewissen Grad auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis mitberücksichtigt werden (dazu nachfolgend E. 4.4.2).
4.3.2 Beruhen die Differenzierungen nicht ausschliesslich in tatsächlichen Unterscheidungen, sondern auch in externen Regelungszielen, ist zu prüfen, ob das Ziel - Schutz der Bevölkerung - selbst zulässig erscheint und ob sich die Ungleichbehandlung zur Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Zieles als verhältnismässig erweist (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 1849; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 662; klarer noch JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 400; RENÉ WIEDERKEHR, Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen: Gilt Art. 36 BV auch bei der Einschränkung der Rechtsgleichheit, AJP 2008 S. 394 ff., 399 ff., 405 f.; siehe auch GEORG MÜLLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff. [nachfolgend: Kommentar aBV], N. 32a zu Art. 4 aBV; siehe auch BGE 133 I 249 E. 4.2. S. 257 am Ende). Der Schutz der Bevölkerung ist offensichtlich und auch unbestritten ein legitimes Ziel. Der Kanton Zürich hat den ihm von der Rechtsprechung zugestandenen grossen Gestaltungsspielraum (BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 257) - abgestuft nach der Gefährlichkeit der Hunde - in vertretbarer Weise genutzt: Die Massnahmen knüpfen einerseits an Anforderungen an Hundehalter, wie etwa § 6 (Haftpflichtversicherung), § 7 (Praktische Hundeausbildung), § 9 ff. (Hundehaltung), und andererseits an die Rasse (§ 8, § 30: Bewilligung und Verbot) an. In Anbetracht der dargestellten Gefährlichkeit dieser Hunderassen erweist sich ein Verbot als geeignet und auch als erforderlich, die Bevölkerung zu schützen. Die angeborenen Verhaltenseigenschaften, der Körperbau und die Gebisse, welche schwere bleibende Schäden verursachen können, die angesprochene leichtere Abrichtung zur Aggressivität und die notwendige richtige Haltung sowie die Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus, lassen keinmilderes Mittel als das Verbot erkennen (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 am Ende S. 257). Schliesslich besteht auch ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse, Schutz der Bevölkerung vor äusserst gefährlichen Hunden, und dem privaten Interesse, solche u.a. zu erwerben und zu züchten (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 257).
4.4 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt nicht:
4.4.1 So führen sie aus, dass das Abstellen auf die Zugehörigkeit zu bestimmten Rassen für die Bestimmung der Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential aufgrund neuerer Erkenntnisse kein zulässiges Kriterium mehr sei. Diese zeigten, dass Differenzierungen nach der Rasse jeder wissenschaftlichen Begründetheit entbehrten, um eine Einteilung in gefährliche oder ungefährliche Hunde vornehmen zu können. Dies habe auch der Regierungsrat in seiner Botschaft betont. Massgeblich seien vielmehr die Umstände der Aufzucht, der Grad der Erziehung und die Eigenschaften seines Halters. Zudem könne die Aggressivität auch Folge der in einer bestimmten Situation empfundenen Angst oder Furcht sein. Auch würden die Bissstatistiken weder eine spezielle Häufung noch eine schwerwiegendere Verletzung von Bissen der zu verbietenden Hunde beweisen. Habe das Bundesgericht in BGE 132 I 7 einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot noch mit bisher gemachten, einigermassen plausiblen Erfahrungen verneinen können, so träfe dies aufgrund der neuen Erkenntnisse gerade nicht mehr zu.
Um ihre Argumente zu untermauern, stützen sich die Beschwerdeführer auf zwei neuere Untersuchungen. Ob diese dem vom Bundesgericht geforderten Stand der "zuverlässigen und aussagekräftigen Erhebungen" (BGE 132 I 7 E. 4.2 am Ende S. 13) überhaupt entsprechen, kann - wie noch darzulegen sein wird - offengelassen werden: Die fachliche Stellungnahme der in Hamburg beheimateten tierärztlichen Gemeinschaftspraxis für Verhaltenstherapie nimmt auf die Aussage des hamburgischen Gesetzgebers Bezug, wonach "mit dem Halten eines Hundes (...) eine nicht kalkulierbare Gefährdung verbunden sein (kann), weil jeder Hund ein domestizierter Wolf bleibt". Auf die vorliegend interessierende Frage wird indes in keiner Weise eingegangen. Das zweite Gutachten ist ein Parteigutachten eines ausgewiesenen Hundeveterinärmediziners. Es datiert zwar vom Januar 2009, führt aber Literatur auf, welche vor den zitierten Bundesgerichtsentscheiden publiziert worden ist, und kommt deshalb zu keinem grundsätzlich anderen Schluss als das Bundesgericht.
Der Hinweis auf die Bissstatistik vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Zum einen ist die Erhebungsdauer noch zu kurz, um zuverlässige Schlüsse aus den statistischen Angaben zu ziehen (siehe Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4). Statistische Angaben, die nur einen kurzen Erhebungszeitraum berücksichtigen, sind ungeeignet, als Grundlage für Gesetzesanpassungen zu dienen, da damit zufällige Ereignisse deren Prozess bestimmen würden. Erhebungen sollten deshalb über mehrere Jahre hinweg durchgeführt werden, denn nur so sind aussagekräftige Vergleiche möglich (siehe Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4). Zum anderen sind die statistischen Angaben auch unvollständig. Sie sagen nichts zu Ursachen oder zum Hergang aus, die zu Bissverletzungen geführt haben. Die Zahlen beantworten zudem die Frage nicht, ob die Hunde von sich aus aggressiv geworden sind und welcher Anteil dieser Beissunfälle etwa auf menschliches Fehlverhalten zurückzuführen wäre (zu solchen möglichen Fällen bei Hirtenhunden im Kanton Graubünden vgl. Regierungsrat Trachsel, Protokoll, a.a.O., S. 115). Ebenso fehlen Angaben über den Schweregrad der gemeldeten Verletzungen, womit gerade die Tatsache nicht erfasst wird, dass Hunde - namentlich bestimmter Rassen - (äusserst) schwere Unfälle verursachen können und verursacht haben (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 256, BGE 133 I 172 E. 3 S. 176). Unsicherheiten bestehen auch über die genauen Angaben der Hundetypen, da diese Informationen in den meisten Fällen vom Opfer stammen (vgl. dazu Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4).
Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - noch keine neuen zuverlässigen und aussagekräftigen Erhebungen vorliegen, welche ein Abweichen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung notwendig machen würden.
4.4.2 Die Beschwerdeführer führen zudem an, dass weder das pauschale Argument der Stärkung der öffentlichen Sicherheit noch das subjektive Sicherheitsbedürfnis "zur Begründung der Vernünftigkeit und Sachlichkeit der Rasse als Unterscheidungskriterium" herangezogen werden könnten. Massgebend müsse vielmehr ein objektiver Massstab sein, der sich an der Verfassung zu orientieren habe. Das subjektive Sicherheitsgefühl sei kein verfassungsrechtlich vorgesehenes Unterscheidungskriterium. Vielmehr stehe es damit sogar in Widerspruch. Ohne Anlass eines sachlichen Grundes würde das Tier damit auch in seiner Würde verletzt.
Das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung stellt ein Faktum dar, das die Rechtssetzung legitimerweise beeinflussen darf und muss, wenn es aufgrund von Erhebungen festgestellt wird (dazu YVO HANGARTNER, Besprechung von BGE 132 I 7, AJP 2006 S. 740 ff., 742). Im Gegensatz zu den Situationen, die das Bundesgericht in den bereits erwähnten Entscheiden (Kanton Basel-Landschaft: BGE 132 I 7; Kanton Wallis: BGE 133 I 249, Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007) zu beurteilen hatte, waren die in der Variantenabstimmung zu verbietenden oder einer Bewilligungspflicht zu unterstellenden Hunderassen bereits grundsätzlich bekannt (American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen; siehe dazu unten E. 5.3.2). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass das subjektive Sicherheitsbedürfnis der kantonalzürcherischen Bevölkerung bei der Volksabstimmung zum Hundegesetz vom 14. April 2008 genau auf diese vier Hunderassen ausgerichtet war. Mit Bezug auf die verbotenen Hunderassen handelt es sich somit nicht um ein pauschales Argument der Erhöhung der öffentlichen Sicherheit, sondern um ein konkretes. Wie dadurch die Würde der Kreatur betroffen sein könnte, ist nicht ersichtlich.
4.4.3 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, dass mit dem Kriterium der Hunderasse zur Regelung des Umgangs mit Hunden an das falsche Kriterium angeknüpft und dadurch das Störerprinzip verletzt werde. Das Problem seien nicht die Hunde, sondern die Hundehalter. Diese müssten einer Kontrolle unterliegen.
Inwiefern mit der strittigen Regelung das Störerprinzip verletzt sein sollte, ist nicht ersichtlich: Das Störerprinzip besagt, dass sich polizeiliches Handeln gegen diejenigen Personen zu richten habe, die den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten haben (vgl. PIERRE TSCHANNEN UND ANDERE, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 523). Nach § 8 HuG ist demjenigen, der Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential erwerben, züchten bzw. mit solchen Hunden in den Kanton Zürich zuziehen will, dies verboten. Angesprochen ist somit der (potentielle) Halter, somit diejenige Person, welche einen allfälligen polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten hätte.
4.4.4 Dass der Kanton Graubünden das Risiko von Hunden anders beurteilt und gestützt darauf andere rechtliche Konsequenzen gezogen hat, indem er kein Verbot und keine Bewilligungspflicht eingeführt hat, ist unbeachtlich. Das Rechtsgleichheitsprinzip schliesst nicht aus, dass die einzelnen Kantone zur gleichen Materie unterschiedliche Regelungen erlassen: dies ist eine Folge der föderalistischen Staatsstruktur (vgl. etwa BGE 133 I 249 E. 3.4 S. 255; siehe auch Bericht, BBl 2009 3575 zu Art. 13). Zudem haben die Parlamentarier und der Regierungsrat des Kantons Graubünden mehrfach darauf hingewiesen, dass die Situation im Kanton Graubünden anders sei als "bei einem Kanton, der eine grosse Stadt hat oder an eine grosse Stadt unmittelbar angrenzt" (vgl. Protokoll, a.a.O., S. 115, siehe etwa auch S. 111). Der Kanton Graubünden weist gegenüber dem Kanton Zürich eine geographisch und soziokulturell andere Struktur auf, weshalb deren Beurteilung nicht notwendigerweise auch auf den Kanton Zürich passt.
5. Die Beschwerdeführer rügen ferner eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit.
5.1 Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit. Diese umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Das Züchten von Hunden fällt in den Schutzbereich von Art. 27 BV. Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht schrankenlos, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV), gestützt auf Art. 36 BV eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bundesverfassungsnorm oder ein kantonales Regalrecht notwendig (Art. 94 Abs. 4 BV); beides trifft vorliegend nicht zu. Zu beachten ist zudem, dass die Massnahmen rechtsgleich erfolgen müssen (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.5 mit weiteren Hinweisen S. 43).
5.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass es sich wegen des Verbots der Zucht um einen schwerwiegenden Eingriff handle und deshalb die gesetzliche Grundlage, welche lediglich den Begriff "Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotenzial" verwende, ungenügend sei. Nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV müssten schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein. In jedem Fall habe das formelle Gesetz die Grundzüge der Regelung zu enthalten. Dies treffe vorliegend nicht zu, gehe doch aus der gesetzlichen Grundlage in keiner Weise hervor, nach welchen Kriterien der Regierungsrat die Gefährlichkeit einer Hunderasse zu bestimmen habe. Es läge am Gesetzgeber selbst, die verbotenen Hunderassen zu bestimmen.
5.3
5.3.1 Verbote von Berufsausübungen sind schwerwiegende Einschränkungen (vgl. etwa BGE 130 I 26 E. 5.1. S. 43 [Nichtzulassung zur Kassenpraxis für die Dauer von drei Jahren]; Urteil 2P.198/2006 vom 9. Mai 2007 E. 2). Insoweit müssen diese im Gesetz selbst vorgesehen werden. Daneben werden aufgrund der intensiven Betroffenheit des Schutzobjektes auch höhere Anforderungen an die Normdichte gestellt (vgl. etwa MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 53 f.; TSCHANNEN UND ANDERE, a.a.O., S. 143). Gemäss Art. 38 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) sind alle wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes zu erlassen; dafür ist der Kantonsrat zuständig (Art. 54). Weniger wichtige Rechtssätze werden in der Form der Verordnung erlassen (Art. 38 Abs. 2). Eine entsprechende Schranke für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ergibt sich aus Art. 38 Abs. 3 KV/ZH in Verbindung mit dem Bundesrecht (vgl. zu den bundesrechtlichen Anforderungen BGE 128 I 113 E. 3c S. 122 mit Hinweisen; siehe auch MATTHIAS HAUSER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Isabelle Häner und andere [Hrsg.], 2007, N. 37 ff., 40 zu Art. 38 KV/ZH). Zu prüfen ist deshalb, ob § 8 HuG diese Anforderungen erfüllt.
5.3.2 Nach § 8 Abs. 1 HuG ist u.a. die Zucht von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotential verboten. Nach dessen Abs. 2 bezeichnet der Regierungsrat die Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotential (Rassetypenliste II). Die Beschwerdeführer scheinen bei der Bestimmung der Normdichte und der Normstufe von § 8 Abs. 1 HuG nur von dessen Wortlaut auszugehen. Dieser ist in der Tat wenig aussagekräftig. Der Normsinn ist indes nicht nur nach dem Wortlaut, sondern nach den anerkannten Auslegungsregeln zu bestimmen (BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703). Aus systematischer Sicht ist zunächst hervorzuheben, dass das Hundegesetz von drei verschiedenen Arten von Rassetypen ausgeht: "normale" Rassetypen, grosse und massige Rassetypen (Rassetypen der Liste I, § 7) sowie Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotenzial (Rassetypen der Liste II, § 8). Je höher die Listennummer ist, desto grösser ist das Gefährdungspotential und desto anforderungsreicher ist der Umgang mit den Tieren. Hunde der Rassetypenliste II müssen somit gefährlicher sein als grosse und massige Hunderassen. Aus der Entstehungsgeschichte wird sodann ersichtlich, welche Hunderassen welcher Liste zugeordnet werden können. So führt der Antrag des Regierungsrates vom 18. April 2007 15 verschiedene Hunderassen für die Rasseliste I auf (S. 21, zu § 7). Der Regierungsrat erläutert ferner, dass die Hunderassen, welche nach der - damals geltenden - Hundeverordnung einen Maulkorb tragen müssten oder an der Leine zu halten seien, einer Bewilligungspflicht zu unterstellen seien. Dies seien der American Pitbull Terrier, der American Staffordshire Terrier, der Bullterrier und der Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen. Eine Ausweitung sei nicht vorgesehen (S. 22 f.). In der parlamentarischen Beratung ging man ebenfalls nur von diesen Rassetypen aus (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 3. März 2008, S. 2850, siehe auch S. 2834 f.). Diese wurden auch im Zusammenhang mit dem "Antrag auf eine Variante mit Kampfhundeverbot" (Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 14. April 2008, S. 3271) hervorgehoben. Schliesslich hat der Regierungsrat im beleuchtenden Bericht zur Abstimmungsvorlage festgehalten, dass es sich bei beiden Varianten um American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen handle. Aufgrund der Auslegung ist genügend klar ersichtlich, welche Hunde welchen Massnahmen unterliegen: American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier und Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Tieren dürfen u.a. nicht gezüchtet werden; werden diese zudem unter einem anderen Namen geführt, so gilt nichts anderes (siehe dazu jetzt § 5 HuV). Aufgrund der Aussagen des Kantonsrats und des Regierungsrates sollen keine weiteren Hunderassen dieser Liste beigefügt werden. Insoweit muss deshalb zum heutigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden, ob weitere Hunderassen in die Rassetypenliste II aufgenommen werden dürfen.
5.4
5.4.1 Mit dem Verbot, Hunde einer bestimmten Rasse im Kanton Zürich zu züchten, wird das öffentliche Interesse des Schutzes der Bevölkerung verfolgt. Massnahmen, welche im öffentlichen Interesse sind, müssen verhältnismässig sein. Die Beschwerdeführer bestreiten sowohl die Eignung, die Erforderlichkeit und die Zumutbarkeit des Zuchtverbots zur Verwirklichung des Schutzes der Bevölkerung.
5.4.2 Mit § 8 HuG soll der Schutz der Bevölkerung so sichergestellt werden, dass im Kanton Zürich längerfristig keine Hunde der Rassetypenliste II mehr vorkommen (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 3. März 2008, S. 2876); Ausnahmen sind nur für auswärtige Hunde vorgesehen, welche sich vorübergehend im Kanton Zürich aufhalten (§ 8 Abs. 3). Zu diesem Zweck ist der Erwerb von solchen Hunden verboten, was durch ein Verbot der Zucht, welche jenem zeitlich vorgelagert ist, unterstützt werden kann. Insofern ist das Zuchtverbot geeignet, das angestrebte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen. Im Übrigen handelt es sich dabei um eine bewährte Regelungsstrategie, welche auch in verschiedenen anderen Bereichen zur Unterbindung des unerwünschten Handels mit bestimmten Gütern verfolgt wird (siehe etwa das Herstellungsverbot von ozonschichtabbauenden Stoffen [Ziff. 2.1 Anh. 1.4 ChemRRV; SR 814.81]).
5.4.3 Das Verbot ist auch erforderlich: Mit dem Verbot des Erwerbs werden die Handänderungen zwischen dem Verkäufer bzw. Schenker und dem Erwerber erfasst. Das Zuchtverbot wäre deshalb auf den ersten Blick nicht erforderlich, denn wenn nichts erworben werden darf, wird zwangsläufig auch die professionelle Zucht für den Kanton Zürich von selbst nicht mehr rentabel sein und eingehen. Die Beschwerdeführer übersehen allerdings, dass trotz Erwerbsverbot die Hundehalter über eine lange Dauer weiterhin im Besitz von solchen Hunden sein können und damit das im öffentlichen Interesse liegende Regelungsziel unterlaufen würden. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn sie durch eigene, unprofessionelle Zucht Hunde der verbotenen Hunderassen produzieren. Bergen bereits Hunde, welche professionell gezüchtet worden sind, ein erhöhtes Gefährdungspotential, so trifft dies bei unprofessioneller Züchtung um so mehr zu (siehe oben E. 4.3.1). Mit einer Bewilligungspflicht könnte der notwendige Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Hunden, welche insbesondere aus nicht professioneller Zucht stammen, nicht garantiert werden. Vielmehr kann nur mit einem Zuchtverbot diese Lücke geschlossen werden. Es steht deshalb keine mildere Massnahme zur Verfügung.
5.4.4 Schliesslich ist das Zuchtverbot auch als zumutbar zu beurteilen: Zwar steht auf der einen Seite das private, wirtschaftliche Interesse, Hunde einer gewissen Rasse zu züchten. Auf der anderen Seite ist das gewichtige öffentliche Interesse am Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Hunden. Angesichts deren bereits dargestellten Gefährlichkeit besteht im vorliegenden Fall ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den privaten wirtschaftlichen Tätigkeiten und dem Schutz der Bevölkerung (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 257). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Einschränkung als solche nicht schwer wiegt, da nur die Zucht ganz weniger Rassen verboten wird; Hundezüchtern verbleibt daher immer noch ein weites Betätigungsfeld.
5.5
5.5.1 Die Beschwerdeführer rügen im Weiteren eine Verletzung der Gleichbehandlung der Konkurrenten. So stehe Beschwerdeführerin 6, welche American Staffordshire Terrier züchtet, mit den nicht unter das Verbot fallenden Hunderassen, wie etwa Schäferhunde, Sennenhunde, Dobermänner, Doggen, Rottweiler, Bernhardiner oder Hirtenhunde in einem direkten Konkurrenzverhältnis, denn diese seien mit den vom Verbot betroffenen Hunden austauschbar.
5.5.2 Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435), namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f.). Hingegen stellen etwa polizeilich und umweltpolitisch gerechtfertigte Massnahmen im Lichte von Art. 27 BV keine Ungleichbehandlung der Konkurrenten dar, auch wenn sie dazu führen, dass die Marktteilnehmer dadurch nach Massgabe ihrer ungleichen Umweltbelastung unterschiedlich belastet werden (BGE 125 I 182 E. 5e S. 200). So ist eine Abgabe, welche sich für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verursachten Umweltbeeinträchtigung unterschiedlich auswirkt, keine unzulässige Ungleichbehandlung, sondern sie ist gerade der legitime Zweck der Massnahme (BGE 125 I 182 E. 5e S. 201; siehe auch KLAUS A. VALLENDER, § 222 [Wirtschaftsfreiheit], in: Handbuch der Grundrechte, Detlef Merten und andere [Hrsg.], Grundrechte in der Schweiz und Liechtenstein, Bd. VII/2, 2007, N. 34).
5.5.3 Nicht anders verhält es sich hier: Der kantonalzürcherische Gesetzgeber strebt ein einheitliches Sicherheitsniveau an, welches der Bevölkerung einen genügenden Schutz vor Hunden garantiert. Er hat deshalb für alle Hunderassen Massnahmen normiert (siehe oben E. 4.3.2), welche sich an der Gefährlichkeit der Hunderassen orientieren. Je gefährlicher somit die Hunde sind, desto einschränkender sind die Massnahmen; im Extremfall soll ein Zuchtverbot gelten. Dem Gesetzgeber geht es nicht darum, einzelne Züchter gegenüber anderen zu bevorteilen, sondern darum, die Bevölkerung nach Massgabe der Gefährlichkeit der Hunde zu schützen. Dass sich die Massnahmen für Züchter verschiedener Hunderassen unterschiedlich auswirken, stellt - wie dargelegt - keine unzulässige Ungleichbehandlung dar, sondern ist gerade der legitime Zweck der Massnahmen.
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Art. 8 Abs. 1, Art. 27, 36 Abs. 1 Satz 2 BV; Art. 10 TSchG, Art. 28 Abs. 2 TSchV; Verbot des Erwerbs, der Zucht und des Zuzugs von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotenzial. Kantonale Zuständigkeit zum Erlass von sicherheitspolizeilich motivierten Zuchtvorschriften (E. 3).
Kantonale Vorschriften, welche sich zur Regelung eines Erwerbs-, Zucht- und Zuzugsverbots von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotenzial auf Rassetypen abstützen, verletzen das Rechtsgleichheitsgebot nicht (E. 4).
Einschränkungen von Zuchtverboten müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Dabei ist nicht nur der Wortlaut der Bestimmung massgebend, sondern das gesamte Auslegungsresultat (E. 5.3).
Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung nach Massgabe der Gefährlichkeit der Hunde verletzen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht, auch wenn sie sich für Züchter verschiedener Hunderassen unterschiedlich auswirken (E. 5.5).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,581
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136 I 1
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136 I 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. Am 30. November 2008 hat das Stimmvolk des Kantons Zürich das Hundegesetz vom 14. April 2008 in der Variante mit Kampfhundeverbot angenommen. Dessen § 8 und § 30 lauten wie folgt:
"§ 8. Hunderassen mit erhöhtem Gefahrenpotenzial
1 Der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotenzial ist verboten.
2 Der Regierungsrat bezeichnet die Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotenzial (Rassetypenliste II).
3 Für Hunde der Rassetypenliste II, für die wegen auswärtigen Wohnsitzes der Halterin oder des Halters keine zürcherische Haltebewilligung erforderlich ist, gilt im öffentlich zugänglichen Raum ein Leinen- und Maulkorbzwang.
§ 30. b. Haltebewilligung
1 Wer einen Hund der Rassetypenliste II hält, muss innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der Direktion ein Gesuch um Erteilung einer Haltebewilligung einreichen. Die Haltebewilligung kann mit Auflagen erteilt werden, wenn die gesuchstellende Person die persönlichen Voraussetzungen nur teilweise erfüllt.
2 Die Direktion erteilt die Bewilligung, wenn die gesuchstellende Person
a) mindestens 18 Jahre alt ist und einen festen Wohnsitz hat,
b) den Nachweis über genügend kynologische Fachkenntnisse erbringt,
c) belegt, dass sie nicht wegen Gewaltdelikten oder Betäubungsmitteldelikten vorbestraft ist,
d) den Nachweis der Haftpflichtversicherung erbringt.
3 Die Bewilligung wird nur erteilt, wenn Art und Umstände, wie der Hund gehalten werden wird, dies rechtfertigen.
4 Die Direktion entzieht die Bewilligung, wenn
a) die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder
b) der Hund Verhaltensauffälligkeiten zeigt.
5 Halterinnen und Halter, die gestützt auf bisheriges Recht über eine Bewilligung für die Befreiung ihres Hundes vom Leinen- oder Maulkorbzwang verfügen, haben Anspruch auf eine Haltebewilligung, wenn die Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes noch erfüllt sind.
6 Halterinnen und Halter, die gestützt auf bisheriges Recht über keine Bewilligung für die Befreiung ihres Hundes vom Leinen- oder Maulkorbzwang verfügen, unterstehen bis zur Erteilung der Haltebewilligung den Bestimmungen des bisherigen Rechts."
Die Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2008 sind am 12. Dezember 2008 im Amtsblatt veröffentlicht worden. Am 1. Januar 2010 ist das Hundegesetz vom 14. April 2008 in Kraft getreten.
B. Mit Eingabe vom 26. Januar 2009 beantragen der American Pit Bull Terrier Club Schweiz (APBT-Club Schweiz), der American Staffordshire Terrier Club Schweiz (ASTC-Schweiz), der Staffordshire Bull Terrier Club Schweiz (SBTC Schweiz), A., B. und C., § 8 und § 30 des Hundegesetzes vom 14. April 2008 aufzuheben. Sie rügen im Wesentlichen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, der Wirtschaftsfreiheit, der Niederlassungsfreiheit, des Grundsatzes der Gewaltenteilung, des Legalitätsprinzips und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Der Regierungsrat und der Kantonsrat beantragen, die Beschwerde abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach dem angefochtenen § 8 Abs. 1 des zürcherischen Hundegesetzes vom 14. April 2008 (HuG; LS 554.5; in Kraft seit 1. Januar 2010) ist "der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefahrenpotential (...) verboten". Die Kompetenz zum Erlass von Vorschriften zum unmittelbaren Schutz des Menschen vor gefährlichen Hunden fällt in den Zuständigkeitsbereich der Kantone (vgl. BGE 133 I 249 E. 3.2 S. 254, BGE 133 I 172 E. 2 S. 174 f.). Allerdings hat der Bundesgesetzgeber in Art. 10 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) den Bundesrat ermächtigt, u.a. die Zucht von Tieren mit bestimmten Merkmalen, insbesondere Abnormitäten in Körperbau und Verhalten, zu verbieten. Der Inhalt des Art. 10 TSchG wurde bereits 2003 als Art. 7a und 7c im Rahmen des Gen-Lex-Paketes (siehe Botschaft vom 1. März 2000 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000 2391, 2422 ff.; Referendumsvorlage BBl 2003 2778, 2793 ff.) in das Tierschutzgesetz aufgenommen, aber erst 2006 in Kraft gesetzt. Die Regelung zielt primär auf ein Verbot von so genannten Qualzuchten ab, kann aber auch als generelle Basis für Vorschriften betreffend die Zucht von Hunden herangezogen werden (vgl. Parlamentarische Initiative, Verbot von Pitbulls in der Schweiz, Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vom 20. Februar 2009 [nachfolgend: Bericht], BBl 2009 3547, 3554). Konkretisiert wird Art. 10 TSchG durch Art. 25 ff. der Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1). Nach Art. 28 Abs. 2 TSchV ist bei der Zucht von Hunden die Selektion unter Berücksichtigung des Einsatzzweckes darauf auszurichten, Hunde mit ausgeglichenem Charakter, guter Sozialisierbarkeit sowie geringer Aggressionsbereitschaft gegenüber Menschen und Tieren zu erhalten. Zeigt ein Hund ein Übermass an Aggressionsverhalten oder Ängstlichkeit, so ist er von der Zucht auszuschliessen (Abs. 3). Es fragt sich daher, ob mit der bundesrechtlichen Regelung die Kompetenz der Kantone beschnitten wird, sicherheitspolizeilich motivierte züchterische Massnahmen zum unmittelbaren Schutz der Menschen vor gefährlichen Hunden zu erlassen. Die Frage ist zu verneinen: Der Bundesrat betont in seiner Botschaft zum neuen Tierschutzgesetz, dass Artikel 10 "ausschliesslich die tierschutzrelevanten Aspekte der Tierzucht regelt" (vgl. Botschaft vom 9. Dezember 2002 zur Revision des Tierschutzgesetzes, BBl 2003 657, 677 zu Art. 9). Auch die Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vertritt bei der Behandlung der Parlamentarischen Initiative "Verbot von Pitbulls in der Schweiz" (vgl. Bericht, BBl 2009 3547 ff.) diese Auffassung. Sie normiert deshalb in ihrem Entwurf zu einem eidgenössischen Hundegesetz, das sich auf eine neu zu schaffende Verfassungsnorm (Art. 80 Abs. 1bis BV: Schutz des Menschen vor Tieren) stützen soll, ausdrücklich sicherheitspolizeiliche Anforderungen an die Zucht zum Schutz des Menschen und der Tiere vor Hunden (Art. 1 und 2), da mit Art. 10 TSchG dieser Schutz nicht abgedeckt ist. An die Zucht werden somit tierschutzrechtliche und sicherheitspolizeiliche Anforderungen gestellt (Bericht, BBl 2009 3568 f. zu Allgemeines, 3569 zu Art. 2 Grundsätze).
4. Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV), m.a.W. machen sie geltend, dass die durch die zukünftige kantonale Verordnung verbotenen Hunde (American Pitbull Terrier [auch bekannt unter: Pitbull Terrier, Bandog und Basicdog; vgl. jetzt § 5 Abs. 1 lit. d der Hundeverordnung (HuV) vom 25. November 2009 (LS 554.51), in Kraft seit 1. Januar 2010], American Staffordshire Terrier, Bullterrier [auch bekannt unter American Bull Terrier; vgl. § 5 Abs. 1 lit. b HuV], Staffordshire Bullterrier) mit den anderen, nicht verbotenen Hunden in einer vergleichbaren Situation stünden (nicht per se gefährlicher) und keine sachlichen Gründe für eine differenzierte rechtliche Behandlung erkennbar seien.
4.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die keinvernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f.; BGE 129 I 1 E. 3 S. 3, BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 268 f.; BGE 127 I 185 E. 5 S. 192; BGE 127 V 448 E. 3b S. 454; je mit Hinweisen).
4.2 Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach mit der Frage beschäftigt, ob Regelungen, welche sich auf Rassetypen abstützen, um die Gefährlichkeit von Hunden zu bestimmen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot standhalten. Es hat dabei zunächst festgehalten, dass den Kantonen in diesem Bereich ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (BGE 133 I 249 E. 4.3 S. 257).
4.2.1 In BGE 132 I 7 E. 4 S. 10 ff. hat das Bundesgericht ausgeführt, dass gewisse Zweifel an der Richtigkeit und Wirksamkeit der getroffenen Regelung bestünden und es diskutabel sein möge, die Bewilligungspflicht nur an die Rasse zu knüpfen, werde doch das Wesen eines Hundes in beträchtlichem Ausmass auch durch die Erziehung (Sozialisation) und durch Umwelteinflüsse geprägt. Das Abstützen auf die Rasse entbehre indessen nicht jeglicher sachlicher Berechtigung und bilde nicht ein zum vornherein verfehltes und geradezu willkürliches Abgrenzungskriterium. Denn es sei eine Erfahrungstatsache, dass gewisse Rassen von ihrer genetischen Anlage her eher zu Aggressivität neigen oder dazu abgerichtet werden können als andere. Demnach könne grundsätzlich auf die Rasseliste abgestellt werden. Bei deren Formulierung dürfe bis zu einem gewissen Grad auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis mitberücksichtigt werden. Solange die dem Rassekriterium zugrunde liegenden Annahmen nach bisherigen Erfahrungen einigermassen plausibel erschienen, sei das Abstützen darauf vertretbar. Widerlegten allerdings neue "zuverlässige und aussagekräftige Erhebungen" die der Bewilligungsregelung zugrunde liegende Risikobeurteilung, müsste die Regelung entsprechend überarbeitet werden.
4.2.2 In BGE 133 I 249 E. 4.3 S. 257 f. und im Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007 E. 5.3, welche beide Verordnungsvorschriften zu zwölf verbotenen Hunderassen betrafen, hat das Bundesgericht seine in BGE 132 I 7 dargelegte Auffassung bestätigt und präzisierend ausgeführt, dass Bisse gewisser Rassen und von Kreuzungen mit diesen besonders schlimme Konsequenzen haben könnten, insbesondere wegen der Morphologie, der Kraft, der Angriffsart oder der Reizschwelle der Tiere. Darüber, dass die verbotenen Tiere gefährlich wären, bestünde auch ein eigentlicher Konsens: so würden die im Kanton Wallis verbotenen Rassen praktisch der damals veröffentlichten Liste des Bundesamtes für Veterinärwesen und in grossen Teilen der Liste des Kantons Basel-Landschaft (vgl. BGE 132 I 7) entsprechen. Neben dem Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung dürfe der Gesetzgeber auch dem kulturellen Stellenwert einer Hunderasse (Bernhardiner) oder der Vertrautheit der Bevölkerung mit bestimmten Rassen (Schäferhund) Rechnung tragen.
4.3 Im vorliegenden Fall verhält es sich nicht anders. § 8 und § 30 HuG verletzen das Rechtsgleichheitsgebot nicht:
4.3.1 Die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer bestimmten Rasse gibt für sich allein zwar noch keinen zuverlässigen Aufschluss über die Gefährlichkeit des Tieres. Massgebend sind - wie das Bundesgericht bereits mehrfach betont hat - auch die Erziehung (Sozialisation) und die Umwelteinflüsse (BGE 132 I 7 E. 4.2 S. 11 mit weiteren Hinweisen; BGE 133 I 249 E. 4.3 S. 257). Bei der Qualifikation der American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier als Rassen mit erhöhtem Gefährdungspotential dürfen aber deren genetische Anlagen nicht ausser acht gelassen werden. Ihre angeborenen Verhaltenseigenschaften und ihre Anatomie machen sie potenziell gefährlicher als andere Rassen. Sie können aufgrund ihres Körperbaus, ihres Gebisses, ihrer Kraft und ihrer Angriffsart sehr schwere Verletzungen bewirken. Nicht zu vergessen ist auch, dass sie gerade wegen ihrer Verhaltenseigenschaften leichter zur Aggressivität abgerichtet werden können und eine unrichtige Haltung verheerende Folgen haben kann (vgl. etwa http://www.bulldogbreeds.com/bullterrier.html: "but in the wrong hands it can turn out to be a horrid disaster"; besucht am 10. Dezember 2009). Das heisst indes nicht, dass alle Hunde der aufgeführten Rasse besonders gefährlich wären. Eine Abklärung jedes einzelnen Hundes, welche etwa drei Tage benötigen würde (vgl. die Aussage des stellvertretenden Kantonstierarztes des Kantons Graubünden, Protokoll des Grossen Rates des Kantons Graubünden vom 30. August 2007 zum Veterinärgesetz [nachfolgend: Protokoll], S. 110), wäre allerdings nicht mehr praktikabel und würde die Vollzugskapazitäten des Kantons überfordern. Ein gewisser Schematismus ist deshalb unvermeidlich (BGE 100 Ia 41 E. 2c S. 45 f.; siehe auch BGE 133 I 249 E. 4.2 am Ende S. 257; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 671 ff.). Im Übrigen herrscht innerhalb der Schweiz (siehe die detaillierten Hinweise in Bericht, BBl 2009 3557 f.) und in Europa insgesamt ein Konsens über die Gefährlichkeit dieser vier Hunderassen. So dürfen diese Tiere nicht nach Deutschland eingeführt werden (§ 2 Abs. 1 des Hundeverbringungs- und -einfuhrbeschränkungsgesetzes vom 12. April 2001; BGBl. I S. 530). Auch Frankreich verbietet die Einreise mit diesen Hunden und knüpft an diese ein Sterilisierungsgebot und ein Zugangsverbot für gewisse öffentlich zugängliche Orte (vgl. zum Ganzen Bericht, BBl 2009 3558 ff.; zu einem Zugangsverbot in Genf siehe BGE 133 I 145). Zudem darf - wie das Bundesgericht ebenfalls bereits mehrfach ausgeführt hat - bei der Bestimmung der Rasseliste bis zu einem gewissen Grad auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis mitberücksichtigt werden (dazu nachfolgend E. 4.4.2).
4.3.2 Beruhen die Differenzierungen nicht ausschliesslich in tatsächlichen Unterscheidungen, sondern auch in externen Regelungszielen, ist zu prüfen, ob das Ziel - Schutz der Bevölkerung - selbst zulässig erscheint und ob sich die Ungleichbehandlung zur Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Zieles als verhältnismässig erweist (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 1849; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 662; klarer noch JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 400; RENÉ WIEDERKEHR, Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen: Gilt Art. 36 BV auch bei der Einschränkung der Rechtsgleichheit, AJP 2008 S. 394 ff., 399 ff., 405 f.; siehe auch GEORG MÜLLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff. [nachfolgend: Kommentar aBV], N. 32a zu Art. 4 aBV; siehe auch BGE 133 I 249 E. 4.2. S. 257 am Ende). Der Schutz der Bevölkerung ist offensichtlich und auch unbestritten ein legitimes Ziel. Der Kanton Zürich hat den ihm von der Rechtsprechung zugestandenen grossen Gestaltungsspielraum (BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 257) - abgestuft nach der Gefährlichkeit der Hunde - in vertretbarer Weise genutzt: Die Massnahmen knüpfen einerseits an Anforderungen an Hundehalter, wie etwa § 6 (Haftpflichtversicherung), § 7 (Praktische Hundeausbildung), § 9 ff. (Hundehaltung), und andererseits an die Rasse (§ 8, § 30: Bewilligung und Verbot) an. In Anbetracht der dargestellten Gefährlichkeit dieser Hunderassen erweist sich ein Verbot als geeignet und auch als erforderlich, die Bevölkerung zu schützen. Die angeborenen Verhaltenseigenschaften, der Körperbau und die Gebisse, welche schwere bleibende Schäden verursachen können, die angesprochene leichtere Abrichtung zur Aggressivität und die notwendige richtige Haltung sowie die Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus, lassen keinmilderes Mittel als das Verbot erkennen (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 am Ende S. 257). Schliesslich besteht auch ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse, Schutz der Bevölkerung vor äusserst gefährlichen Hunden, und dem privaten Interesse, solche u.a. zu erwerben und zu züchten (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 257).
4.4 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt nicht:
4.4.1 So führen sie aus, dass das Abstellen auf die Zugehörigkeit zu bestimmten Rassen für die Bestimmung der Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential aufgrund neuerer Erkenntnisse kein zulässiges Kriterium mehr sei. Diese zeigten, dass Differenzierungen nach der Rasse jeder wissenschaftlichen Begründetheit entbehrten, um eine Einteilung in gefährliche oder ungefährliche Hunde vornehmen zu können. Dies habe auch der Regierungsrat in seiner Botschaft betont. Massgeblich seien vielmehr die Umstände der Aufzucht, der Grad der Erziehung und die Eigenschaften seines Halters. Zudem könne die Aggressivität auch Folge der in einer bestimmten Situation empfundenen Angst oder Furcht sein. Auch würden die Bissstatistiken weder eine spezielle Häufung noch eine schwerwiegendere Verletzung von Bissen der zu verbietenden Hunde beweisen. Habe das Bundesgericht in BGE 132 I 7 einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot noch mit bisher gemachten, einigermassen plausiblen Erfahrungen verneinen können, so träfe dies aufgrund der neuen Erkenntnisse gerade nicht mehr zu.
Um ihre Argumente zu untermauern, stützen sich die Beschwerdeführer auf zwei neuere Untersuchungen. Ob diese dem vom Bundesgericht geforderten Stand der "zuverlässigen und aussagekräftigen Erhebungen" (BGE 132 I 7 E. 4.2 am Ende S. 13) überhaupt entsprechen, kann - wie noch darzulegen sein wird - offengelassen werden: Die fachliche Stellungnahme der in Hamburg beheimateten tierärztlichen Gemeinschaftspraxis für Verhaltenstherapie nimmt auf die Aussage des hamburgischen Gesetzgebers Bezug, wonach "mit dem Halten eines Hundes (...) eine nicht kalkulierbare Gefährdung verbunden sein (kann), weil jeder Hund ein domestizierter Wolf bleibt". Auf die vorliegend interessierende Frage wird indes in keiner Weise eingegangen. Das zweite Gutachten ist ein Parteigutachten eines ausgewiesenen Hundeveterinärmediziners. Es datiert zwar vom Januar 2009, führt aber Literatur auf, welche vor den zitierten Bundesgerichtsentscheiden publiziert worden ist, und kommt deshalb zu keinem grundsätzlich anderen Schluss als das Bundesgericht.
Der Hinweis auf die Bissstatistik vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Zum einen ist die Erhebungsdauer noch zu kurz, um zuverlässige Schlüsse aus den statistischen Angaben zu ziehen (siehe Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4). Statistische Angaben, die nur einen kurzen Erhebungszeitraum berücksichtigen, sind ungeeignet, als Grundlage für Gesetzesanpassungen zu dienen, da damit zufällige Ereignisse deren Prozess bestimmen würden. Erhebungen sollten deshalb über mehrere Jahre hinweg durchgeführt werden, denn nur so sind aussagekräftige Vergleiche möglich (siehe Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4). Zum anderen sind die statistischen Angaben auch unvollständig. Sie sagen nichts zu Ursachen oder zum Hergang aus, die zu Bissverletzungen geführt haben. Die Zahlen beantworten zudem die Frage nicht, ob die Hunde von sich aus aggressiv geworden sind und welcher Anteil dieser Beissunfälle etwa auf menschliches Fehlverhalten zurückzuführen wäre (zu solchen möglichen Fällen bei Hirtenhunden im Kanton Graubünden vgl. Regierungsrat Trachsel, Protokoll, a.a.O., S. 115). Ebenso fehlen Angaben über den Schweregrad der gemeldeten Verletzungen, womit gerade die Tatsache nicht erfasst wird, dass Hunde - namentlich bestimmter Rassen - (äusserst) schwere Unfälle verursachen können und verursacht haben (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 256, BGE 133 I 172 E. 3 S. 176). Unsicherheiten bestehen auch über die genauen Angaben der Hundetypen, da diese Informationen in den meisten Fällen vom Opfer stammen (vgl. dazu Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4).
Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - noch keine neuen zuverlässigen und aussagekräftigen Erhebungen vorliegen, welche ein Abweichen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung notwendig machen würden.
4.4.2 Die Beschwerdeführer führen zudem an, dass weder das pauschale Argument der Stärkung der öffentlichen Sicherheit noch das subjektive Sicherheitsbedürfnis "zur Begründung der Vernünftigkeit und Sachlichkeit der Rasse als Unterscheidungskriterium" herangezogen werden könnten. Massgebend müsse vielmehr ein objektiver Massstab sein, der sich an der Verfassung zu orientieren habe. Das subjektive Sicherheitsgefühl sei kein verfassungsrechtlich vorgesehenes Unterscheidungskriterium. Vielmehr stehe es damit sogar in Widerspruch. Ohne Anlass eines sachlichen Grundes würde das Tier damit auch in seiner Würde verletzt.
Das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung stellt ein Faktum dar, das die Rechtssetzung legitimerweise beeinflussen darf und muss, wenn es aufgrund von Erhebungen festgestellt wird (dazu YVO HANGARTNER, Besprechung von BGE 132 I 7, AJP 2006 S. 740 ff., 742). Im Gegensatz zu den Situationen, die das Bundesgericht in den bereits erwähnten Entscheiden (Kanton Basel-Landschaft: BGE 132 I 7; Kanton Wallis: BGE 133 I 249, Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007) zu beurteilen hatte, waren die in der Variantenabstimmung zu verbietenden oder einer Bewilligungspflicht zu unterstellenden Hunderassen bereits grundsätzlich bekannt (American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen; siehe dazu unten E. 5.3.2). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass das subjektive Sicherheitsbedürfnis der kantonalzürcherischen Bevölkerung bei der Volksabstimmung zum Hundegesetz vom 14. April 2008 genau auf diese vier Hunderassen ausgerichtet war. Mit Bezug auf die verbotenen Hunderassen handelt es sich somit nicht um ein pauschales Argument der Erhöhung der öffentlichen Sicherheit, sondern um ein konkretes. Wie dadurch die Würde der Kreatur betroffen sein könnte, ist nicht ersichtlich.
4.4.3 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, dass mit dem Kriterium der Hunderasse zur Regelung des Umgangs mit Hunden an das falsche Kriterium angeknüpft und dadurch das Störerprinzip verletzt werde. Das Problem seien nicht die Hunde, sondern die Hundehalter. Diese müssten einer Kontrolle unterliegen.
Inwiefern mit der strittigen Regelung das Störerprinzip verletzt sein sollte, ist nicht ersichtlich: Das Störerprinzip besagt, dass sich polizeiliches Handeln gegen diejenigen Personen zu richten habe, die den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten haben (vgl. PIERRE TSCHANNEN UND ANDERE, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 523). Nach § 8 HuG ist demjenigen, der Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential erwerben, züchten bzw. mit solchen Hunden in den Kanton Zürich zuziehen will, dies verboten. Angesprochen ist somit der (potentielle) Halter, somit diejenige Person, welche einen allfälligen polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten hätte.
4.4.4 Dass der Kanton Graubünden das Risiko von Hunden anders beurteilt und gestützt darauf andere rechtliche Konsequenzen gezogen hat, indem er kein Verbot und keine Bewilligungspflicht eingeführt hat, ist unbeachtlich. Das Rechtsgleichheitsprinzip schliesst nicht aus, dass die einzelnen Kantone zur gleichen Materie unterschiedliche Regelungen erlassen: dies ist eine Folge der föderalistischen Staatsstruktur (vgl. etwa BGE 133 I 249 E. 3.4 S. 255; siehe auch Bericht, BBl 2009 3575 zu Art. 13). Zudem haben die Parlamentarier und der Regierungsrat des Kantons Graubünden mehrfach darauf hingewiesen, dass die Situation im Kanton Graubünden anders sei als "bei einem Kanton, der eine grosse Stadt hat oder an eine grosse Stadt unmittelbar angrenzt" (vgl. Protokoll, a.a.O., S. 115, siehe etwa auch S. 111). Der Kanton Graubünden weist gegenüber dem Kanton Zürich eine geographisch und soziokulturell andere Struktur auf, weshalb deren Beurteilung nicht notwendigerweise auch auf den Kanton Zürich passt.
5. Die Beschwerdeführer rügen ferner eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit.
5.1 Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit. Diese umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Das Züchten von Hunden fällt in den Schutzbereich von Art. 27 BV. Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht schrankenlos, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV), gestützt auf Art. 36 BV eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bundesverfassungsnorm oder ein kantonales Regalrecht notwendig (Art. 94 Abs. 4 BV); beides trifft vorliegend nicht zu. Zu beachten ist zudem, dass die Massnahmen rechtsgleich erfolgen müssen (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.5 mit weiteren Hinweisen S. 43).
5.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass es sich wegen des Verbots der Zucht um einen schwerwiegenden Eingriff handle und deshalb die gesetzliche Grundlage, welche lediglich den Begriff "Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotenzial" verwende, ungenügend sei. Nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV müssten schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein. In jedem Fall habe das formelle Gesetz die Grundzüge der Regelung zu enthalten. Dies treffe vorliegend nicht zu, gehe doch aus der gesetzlichen Grundlage in keiner Weise hervor, nach welchen Kriterien der Regierungsrat die Gefährlichkeit einer Hunderasse zu bestimmen habe. Es läge am Gesetzgeber selbst, die verbotenen Hunderassen zu bestimmen.
5.3
5.3.1 Verbote von Berufsausübungen sind schwerwiegende Einschränkungen (vgl. etwa BGE 130 I 26 E. 5.1. S. 43 [Nichtzulassung zur Kassenpraxis für die Dauer von drei Jahren]; Urteil 2P.198/2006 vom 9. Mai 2007 E. 2). Insoweit müssen diese im Gesetz selbst vorgesehen werden. Daneben werden aufgrund der intensiven Betroffenheit des Schutzobjektes auch höhere Anforderungen an die Normdichte gestellt (vgl. etwa MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 53 f.; TSCHANNEN UND ANDERE, a.a.O., S. 143). Gemäss Art. 38 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) sind alle wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes zu erlassen; dafür ist der Kantonsrat zuständig (Art. 54). Weniger wichtige Rechtssätze werden in der Form der Verordnung erlassen (Art. 38 Abs. 2). Eine entsprechende Schranke für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ergibt sich aus Art. 38 Abs. 3 KV/ZH in Verbindung mit dem Bundesrecht (vgl. zu den bundesrechtlichen Anforderungen BGE 128 I 113 E. 3c S. 122 mit Hinweisen; siehe auch MATTHIAS HAUSER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Isabelle Häner und andere [Hrsg.], 2007, N. 37 ff., 40 zu Art. 38 KV/ZH). Zu prüfen ist deshalb, ob § 8 HuG diese Anforderungen erfüllt.
5.3.2 Nach § 8 Abs. 1 HuG ist u.a. die Zucht von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotential verboten. Nach dessen Abs. 2 bezeichnet der Regierungsrat die Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotential (Rassetypenliste II). Die Beschwerdeführer scheinen bei der Bestimmung der Normdichte und der Normstufe von § 8 Abs. 1 HuG nur von dessen Wortlaut auszugehen. Dieser ist in der Tat wenig aussagekräftig. Der Normsinn ist indes nicht nur nach dem Wortlaut, sondern nach den anerkannten Auslegungsregeln zu bestimmen (BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703). Aus systematischer Sicht ist zunächst hervorzuheben, dass das Hundegesetz von drei verschiedenen Arten von Rassetypen ausgeht: "normale" Rassetypen, grosse und massige Rassetypen (Rassetypen der Liste I, § 7) sowie Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotenzial (Rassetypen der Liste II, § 8). Je höher die Listennummer ist, desto grösser ist das Gefährdungspotential und desto anforderungsreicher ist der Umgang mit den Tieren. Hunde der Rassetypenliste II müssen somit gefährlicher sein als grosse und massige Hunderassen. Aus der Entstehungsgeschichte wird sodann ersichtlich, welche Hunderassen welcher Liste zugeordnet werden können. So führt der Antrag des Regierungsrates vom 18. April 2007 15 verschiedene Hunderassen für die Rasseliste I auf (S. 21, zu § 7). Der Regierungsrat erläutert ferner, dass die Hunderassen, welche nach der - damals geltenden - Hundeverordnung einen Maulkorb tragen müssten oder an der Leine zu halten seien, einer Bewilligungspflicht zu unterstellen seien. Dies seien der American Pitbull Terrier, der American Staffordshire Terrier, der Bullterrier und der Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen. Eine Ausweitung sei nicht vorgesehen (S. 22 f.). In der parlamentarischen Beratung ging man ebenfalls nur von diesen Rassetypen aus (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 3. März 2008, S. 2850, siehe auch S. 2834 f.). Diese wurden auch im Zusammenhang mit dem "Antrag auf eine Variante mit Kampfhundeverbot" (Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 14. April 2008, S. 3271) hervorgehoben. Schliesslich hat der Regierungsrat im beleuchtenden Bericht zur Abstimmungsvorlage festgehalten, dass es sich bei beiden Varianten um American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen handle. Aufgrund der Auslegung ist genügend klar ersichtlich, welche Hunde welchen Massnahmen unterliegen: American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier und Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Tieren dürfen u.a. nicht gezüchtet werden; werden diese zudem unter einem anderen Namen geführt, so gilt nichts anderes (siehe dazu jetzt § 5 HuV). Aufgrund der Aussagen des Kantonsrats und des Regierungsrates sollen keine weiteren Hunderassen dieser Liste beigefügt werden. Insoweit muss deshalb zum heutigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden, ob weitere Hunderassen in die Rassetypenliste II aufgenommen werden dürfen.
5.4
5.4.1 Mit dem Verbot, Hunde einer bestimmten Rasse im Kanton Zürich zu züchten, wird das öffentliche Interesse des Schutzes der Bevölkerung verfolgt. Massnahmen, welche im öffentlichen Interesse sind, müssen verhältnismässig sein. Die Beschwerdeführer bestreiten sowohl die Eignung, die Erforderlichkeit und die Zumutbarkeit des Zuchtverbots zur Verwirklichung des Schutzes der Bevölkerung.
5.4.2 Mit § 8 HuG soll der Schutz der Bevölkerung so sichergestellt werden, dass im Kanton Zürich längerfristig keine Hunde der Rassetypenliste II mehr vorkommen (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 3. März 2008, S. 2876); Ausnahmen sind nur für auswärtige Hunde vorgesehen, welche sich vorübergehend im Kanton Zürich aufhalten (§ 8 Abs. 3). Zu diesem Zweck ist der Erwerb von solchen Hunden verboten, was durch ein Verbot der Zucht, welche jenem zeitlich vorgelagert ist, unterstützt werden kann. Insofern ist das Zuchtverbot geeignet, das angestrebte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen. Im Übrigen handelt es sich dabei um eine bewährte Regelungsstrategie, welche auch in verschiedenen anderen Bereichen zur Unterbindung des unerwünschten Handels mit bestimmten Gütern verfolgt wird (siehe etwa das Herstellungsverbot von ozonschichtabbauenden Stoffen [Ziff. 2.1 Anh. 1.4 ChemRRV; SR 814.81]).
5.4.3 Das Verbot ist auch erforderlich: Mit dem Verbot des Erwerbs werden die Handänderungen zwischen dem Verkäufer bzw. Schenker und dem Erwerber erfasst. Das Zuchtverbot wäre deshalb auf den ersten Blick nicht erforderlich, denn wenn nichts erworben werden darf, wird zwangsläufig auch die professionelle Zucht für den Kanton Zürich von selbst nicht mehr rentabel sein und eingehen. Die Beschwerdeführer übersehen allerdings, dass trotz Erwerbsverbot die Hundehalter über eine lange Dauer weiterhin im Besitz von solchen Hunden sein können und damit das im öffentlichen Interesse liegende Regelungsziel unterlaufen würden. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn sie durch eigene, unprofessionelle Zucht Hunde der verbotenen Hunderassen produzieren. Bergen bereits Hunde, welche professionell gezüchtet worden sind, ein erhöhtes Gefährdungspotential, so trifft dies bei unprofessioneller Züchtung um so mehr zu (siehe oben E. 4.3.1). Mit einer Bewilligungspflicht könnte der notwendige Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Hunden, welche insbesondere aus nicht professioneller Zucht stammen, nicht garantiert werden. Vielmehr kann nur mit einem Zuchtverbot diese Lücke geschlossen werden. Es steht deshalb keine mildere Massnahme zur Verfügung.
5.4.4 Schliesslich ist das Zuchtverbot auch als zumutbar zu beurteilen: Zwar steht auf der einen Seite das private, wirtschaftliche Interesse, Hunde einer gewissen Rasse zu züchten. Auf der anderen Seite ist das gewichtige öffentliche Interesse am Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Hunden. Angesichts deren bereits dargestellten Gefährlichkeit besteht im vorliegenden Fall ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den privaten wirtschaftlichen Tätigkeiten und dem Schutz der Bevölkerung (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 257). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Einschränkung als solche nicht schwer wiegt, da nur die Zucht ganz weniger Rassen verboten wird; Hundezüchtern verbleibt daher immer noch ein weites Betätigungsfeld.
5.5
5.5.1 Die Beschwerdeführer rügen im Weiteren eine Verletzung der Gleichbehandlung der Konkurrenten. So stehe Beschwerdeführerin 6, welche American Staffordshire Terrier züchtet, mit den nicht unter das Verbot fallenden Hunderassen, wie etwa Schäferhunde, Sennenhunde, Dobermänner, Doggen, Rottweiler, Bernhardiner oder Hirtenhunde in einem direkten Konkurrenzverhältnis, denn diese seien mit den vom Verbot betroffenen Hunden austauschbar.
5.5.2 Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435), namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f.). Hingegen stellen etwa polizeilich und umweltpolitisch gerechtfertigte Massnahmen im Lichte von Art. 27 BV keine Ungleichbehandlung der Konkurrenten dar, auch wenn sie dazu führen, dass die Marktteilnehmer dadurch nach Massgabe ihrer ungleichen Umweltbelastung unterschiedlich belastet werden (BGE 125 I 182 E. 5e S. 200). So ist eine Abgabe, welche sich für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verursachten Umweltbeeinträchtigung unterschiedlich auswirkt, keine unzulässige Ungleichbehandlung, sondern sie ist gerade der legitime Zweck der Massnahme (BGE 125 I 182 E. 5e S. 201; siehe auch KLAUS A. VALLENDER, § 222 [Wirtschaftsfreiheit], in: Handbuch der Grundrechte, Detlef Merten und andere [Hrsg.], Grundrechte in der Schweiz und Liechtenstein, Bd. VII/2, 2007, N. 34).
5.5.3 Nicht anders verhält es sich hier: Der kantonalzürcherische Gesetzgeber strebt ein einheitliches Sicherheitsniveau an, welches der Bevölkerung einen genügenden Schutz vor Hunden garantiert. Er hat deshalb für alle Hunderassen Massnahmen normiert (siehe oben E. 4.3.2), welche sich an der Gefährlichkeit der Hunderassen orientieren. Je gefährlicher somit die Hunde sind, desto einschränkender sind die Massnahmen; im Extremfall soll ein Zuchtverbot gelten. Dem Gesetzgeber geht es nicht darum, einzelne Züchter gegenüber anderen zu bevorteilen, sondern darum, die Bevölkerung nach Massgabe der Gefährlichkeit der Hunde zu schützen. Dass sich die Massnahmen für Züchter verschiedener Hunderassen unterschiedlich auswirken, stellt - wie dargelegt - keine unzulässige Ungleichbehandlung dar, sondern ist gerade der legitime Zweck der Massnahmen.
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de
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Art. 8 al. 1, art. 27, 36 al. 1 2e phrase Cst.; art. 10 LPA, art. 28 al. 2 OPAn; interdiction d'acquisition, d'élevage et de séjour de chiens potentiellement dangereux. Compétence des cantons pour édicter des règles de police sur l'élevage des chiens visant à préserver la sécurité et l'ordre publics (consid. 3).
Des dispositions cantonales qui réglementent l'acquisition, l'élevage et le séjour de chiens présentant un haut potentiel de dangerosité en fonction des types de races ne violent pas le droit à l'égalité (consid. 4).
Les restrictions liées à l'interdiction de l'élevage doivent être prévues par la loi elle-même. La lettre de la disposition n'est à cet égard pas seule décisive, mais bien le résultat final de son interprétation (consid. 5.3).
Même si leurs effets sur les éleveurs diffèrent en fonction des races de chiens, des dispositions visant à protéger la population fondées sur le danger que représente le chien ne violent pas le principe de l'égalité de traitement entre concurrents (consid. 5.5).
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constitutional law
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136 I 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. Am 30. November 2008 hat das Stimmvolk des Kantons Zürich das Hundegesetz vom 14. April 2008 in der Variante mit Kampfhundeverbot angenommen. Dessen § 8 und § 30 lauten wie folgt:
"§ 8. Hunderassen mit erhöhtem Gefahrenpotenzial
1 Der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotenzial ist verboten.
2 Der Regierungsrat bezeichnet die Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotenzial (Rassetypenliste II).
3 Für Hunde der Rassetypenliste II, für die wegen auswärtigen Wohnsitzes der Halterin oder des Halters keine zürcherische Haltebewilligung erforderlich ist, gilt im öffentlich zugänglichen Raum ein Leinen- und Maulkorbzwang.
§ 30. b. Haltebewilligung
1 Wer einen Hund der Rassetypenliste II hält, muss innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der Direktion ein Gesuch um Erteilung einer Haltebewilligung einreichen. Die Haltebewilligung kann mit Auflagen erteilt werden, wenn die gesuchstellende Person die persönlichen Voraussetzungen nur teilweise erfüllt.
2 Die Direktion erteilt die Bewilligung, wenn die gesuchstellende Person
a) mindestens 18 Jahre alt ist und einen festen Wohnsitz hat,
b) den Nachweis über genügend kynologische Fachkenntnisse erbringt,
c) belegt, dass sie nicht wegen Gewaltdelikten oder Betäubungsmitteldelikten vorbestraft ist,
d) den Nachweis der Haftpflichtversicherung erbringt.
3 Die Bewilligung wird nur erteilt, wenn Art und Umstände, wie der Hund gehalten werden wird, dies rechtfertigen.
4 Die Direktion entzieht die Bewilligung, wenn
a) die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder
b) der Hund Verhaltensauffälligkeiten zeigt.
5 Halterinnen und Halter, die gestützt auf bisheriges Recht über eine Bewilligung für die Befreiung ihres Hundes vom Leinen- oder Maulkorbzwang verfügen, haben Anspruch auf eine Haltebewilligung, wenn die Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes noch erfüllt sind.
6 Halterinnen und Halter, die gestützt auf bisheriges Recht über keine Bewilligung für die Befreiung ihres Hundes vom Leinen- oder Maulkorbzwang verfügen, unterstehen bis zur Erteilung der Haltebewilligung den Bestimmungen des bisherigen Rechts."
Die Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2008 sind am 12. Dezember 2008 im Amtsblatt veröffentlicht worden. Am 1. Januar 2010 ist das Hundegesetz vom 14. April 2008 in Kraft getreten.
B. Mit Eingabe vom 26. Januar 2009 beantragen der American Pit Bull Terrier Club Schweiz (APBT-Club Schweiz), der American Staffordshire Terrier Club Schweiz (ASTC-Schweiz), der Staffordshire Bull Terrier Club Schweiz (SBTC Schweiz), A., B. und C., § 8 und § 30 des Hundegesetzes vom 14. April 2008 aufzuheben. Sie rügen im Wesentlichen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, der Wirtschaftsfreiheit, der Niederlassungsfreiheit, des Grundsatzes der Gewaltenteilung, des Legalitätsprinzips und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Der Regierungsrat und der Kantonsrat beantragen, die Beschwerde abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach dem angefochtenen § 8 Abs. 1 des zürcherischen Hundegesetzes vom 14. April 2008 (HuG; LS 554.5; in Kraft seit 1. Januar 2010) ist "der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefahrenpotential (...) verboten". Die Kompetenz zum Erlass von Vorschriften zum unmittelbaren Schutz des Menschen vor gefährlichen Hunden fällt in den Zuständigkeitsbereich der Kantone (vgl. BGE 133 I 249 E. 3.2 S. 254, BGE 133 I 172 E. 2 S. 174 f.). Allerdings hat der Bundesgesetzgeber in Art. 10 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) den Bundesrat ermächtigt, u.a. die Zucht von Tieren mit bestimmten Merkmalen, insbesondere Abnormitäten in Körperbau und Verhalten, zu verbieten. Der Inhalt des Art. 10 TSchG wurde bereits 2003 als Art. 7a und 7c im Rahmen des Gen-Lex-Paketes (siehe Botschaft vom 1. März 2000 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000 2391, 2422 ff.; Referendumsvorlage BBl 2003 2778, 2793 ff.) in das Tierschutzgesetz aufgenommen, aber erst 2006 in Kraft gesetzt. Die Regelung zielt primär auf ein Verbot von so genannten Qualzuchten ab, kann aber auch als generelle Basis für Vorschriften betreffend die Zucht von Hunden herangezogen werden (vgl. Parlamentarische Initiative, Verbot von Pitbulls in der Schweiz, Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vom 20. Februar 2009 [nachfolgend: Bericht], BBl 2009 3547, 3554). Konkretisiert wird Art. 10 TSchG durch Art. 25 ff. der Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1). Nach Art. 28 Abs. 2 TSchV ist bei der Zucht von Hunden die Selektion unter Berücksichtigung des Einsatzzweckes darauf auszurichten, Hunde mit ausgeglichenem Charakter, guter Sozialisierbarkeit sowie geringer Aggressionsbereitschaft gegenüber Menschen und Tieren zu erhalten. Zeigt ein Hund ein Übermass an Aggressionsverhalten oder Ängstlichkeit, so ist er von der Zucht auszuschliessen (Abs. 3). Es fragt sich daher, ob mit der bundesrechtlichen Regelung die Kompetenz der Kantone beschnitten wird, sicherheitspolizeilich motivierte züchterische Massnahmen zum unmittelbaren Schutz der Menschen vor gefährlichen Hunden zu erlassen. Die Frage ist zu verneinen: Der Bundesrat betont in seiner Botschaft zum neuen Tierschutzgesetz, dass Artikel 10 "ausschliesslich die tierschutzrelevanten Aspekte der Tierzucht regelt" (vgl. Botschaft vom 9. Dezember 2002 zur Revision des Tierschutzgesetzes, BBl 2003 657, 677 zu Art. 9). Auch die Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vertritt bei der Behandlung der Parlamentarischen Initiative "Verbot von Pitbulls in der Schweiz" (vgl. Bericht, BBl 2009 3547 ff.) diese Auffassung. Sie normiert deshalb in ihrem Entwurf zu einem eidgenössischen Hundegesetz, das sich auf eine neu zu schaffende Verfassungsnorm (Art. 80 Abs. 1bis BV: Schutz des Menschen vor Tieren) stützen soll, ausdrücklich sicherheitspolizeiliche Anforderungen an die Zucht zum Schutz des Menschen und der Tiere vor Hunden (Art. 1 und 2), da mit Art. 10 TSchG dieser Schutz nicht abgedeckt ist. An die Zucht werden somit tierschutzrechtliche und sicherheitspolizeiliche Anforderungen gestellt (Bericht, BBl 2009 3568 f. zu Allgemeines, 3569 zu Art. 2 Grundsätze).
4. Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV), m.a.W. machen sie geltend, dass die durch die zukünftige kantonale Verordnung verbotenen Hunde (American Pitbull Terrier [auch bekannt unter: Pitbull Terrier, Bandog und Basicdog; vgl. jetzt § 5 Abs. 1 lit. d der Hundeverordnung (HuV) vom 25. November 2009 (LS 554.51), in Kraft seit 1. Januar 2010], American Staffordshire Terrier, Bullterrier [auch bekannt unter American Bull Terrier; vgl. § 5 Abs. 1 lit. b HuV], Staffordshire Bullterrier) mit den anderen, nicht verbotenen Hunden in einer vergleichbaren Situation stünden (nicht per se gefährlicher) und keine sachlichen Gründe für eine differenzierte rechtliche Behandlung erkennbar seien.
4.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die keinvernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f.; BGE 129 I 1 E. 3 S. 3, BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 268 f.; BGE 127 I 185 E. 5 S. 192; BGE 127 V 448 E. 3b S. 454; je mit Hinweisen).
4.2 Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach mit der Frage beschäftigt, ob Regelungen, welche sich auf Rassetypen abstützen, um die Gefährlichkeit von Hunden zu bestimmen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot standhalten. Es hat dabei zunächst festgehalten, dass den Kantonen in diesem Bereich ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (BGE 133 I 249 E. 4.3 S. 257).
4.2.1 In BGE 132 I 7 E. 4 S. 10 ff. hat das Bundesgericht ausgeführt, dass gewisse Zweifel an der Richtigkeit und Wirksamkeit der getroffenen Regelung bestünden und es diskutabel sein möge, die Bewilligungspflicht nur an die Rasse zu knüpfen, werde doch das Wesen eines Hundes in beträchtlichem Ausmass auch durch die Erziehung (Sozialisation) und durch Umwelteinflüsse geprägt. Das Abstützen auf die Rasse entbehre indessen nicht jeglicher sachlicher Berechtigung und bilde nicht ein zum vornherein verfehltes und geradezu willkürliches Abgrenzungskriterium. Denn es sei eine Erfahrungstatsache, dass gewisse Rassen von ihrer genetischen Anlage her eher zu Aggressivität neigen oder dazu abgerichtet werden können als andere. Demnach könne grundsätzlich auf die Rasseliste abgestellt werden. Bei deren Formulierung dürfe bis zu einem gewissen Grad auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis mitberücksichtigt werden. Solange die dem Rassekriterium zugrunde liegenden Annahmen nach bisherigen Erfahrungen einigermassen plausibel erschienen, sei das Abstützen darauf vertretbar. Widerlegten allerdings neue "zuverlässige und aussagekräftige Erhebungen" die der Bewilligungsregelung zugrunde liegende Risikobeurteilung, müsste die Regelung entsprechend überarbeitet werden.
4.2.2 In BGE 133 I 249 E. 4.3 S. 257 f. und im Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007 E. 5.3, welche beide Verordnungsvorschriften zu zwölf verbotenen Hunderassen betrafen, hat das Bundesgericht seine in BGE 132 I 7 dargelegte Auffassung bestätigt und präzisierend ausgeführt, dass Bisse gewisser Rassen und von Kreuzungen mit diesen besonders schlimme Konsequenzen haben könnten, insbesondere wegen der Morphologie, der Kraft, der Angriffsart oder der Reizschwelle der Tiere. Darüber, dass die verbotenen Tiere gefährlich wären, bestünde auch ein eigentlicher Konsens: so würden die im Kanton Wallis verbotenen Rassen praktisch der damals veröffentlichten Liste des Bundesamtes für Veterinärwesen und in grossen Teilen der Liste des Kantons Basel-Landschaft (vgl. BGE 132 I 7) entsprechen. Neben dem Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung dürfe der Gesetzgeber auch dem kulturellen Stellenwert einer Hunderasse (Bernhardiner) oder der Vertrautheit der Bevölkerung mit bestimmten Rassen (Schäferhund) Rechnung tragen.
4.3 Im vorliegenden Fall verhält es sich nicht anders. § 8 und § 30 HuG verletzen das Rechtsgleichheitsgebot nicht:
4.3.1 Die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer bestimmten Rasse gibt für sich allein zwar noch keinen zuverlässigen Aufschluss über die Gefährlichkeit des Tieres. Massgebend sind - wie das Bundesgericht bereits mehrfach betont hat - auch die Erziehung (Sozialisation) und die Umwelteinflüsse (BGE 132 I 7 E. 4.2 S. 11 mit weiteren Hinweisen; BGE 133 I 249 E. 4.3 S. 257). Bei der Qualifikation der American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier als Rassen mit erhöhtem Gefährdungspotential dürfen aber deren genetische Anlagen nicht ausser acht gelassen werden. Ihre angeborenen Verhaltenseigenschaften und ihre Anatomie machen sie potenziell gefährlicher als andere Rassen. Sie können aufgrund ihres Körperbaus, ihres Gebisses, ihrer Kraft und ihrer Angriffsart sehr schwere Verletzungen bewirken. Nicht zu vergessen ist auch, dass sie gerade wegen ihrer Verhaltenseigenschaften leichter zur Aggressivität abgerichtet werden können und eine unrichtige Haltung verheerende Folgen haben kann (vgl. etwa http://www.bulldogbreeds.com/bullterrier.html: "but in the wrong hands it can turn out to be a horrid disaster"; besucht am 10. Dezember 2009). Das heisst indes nicht, dass alle Hunde der aufgeführten Rasse besonders gefährlich wären. Eine Abklärung jedes einzelnen Hundes, welche etwa drei Tage benötigen würde (vgl. die Aussage des stellvertretenden Kantonstierarztes des Kantons Graubünden, Protokoll des Grossen Rates des Kantons Graubünden vom 30. August 2007 zum Veterinärgesetz [nachfolgend: Protokoll], S. 110), wäre allerdings nicht mehr praktikabel und würde die Vollzugskapazitäten des Kantons überfordern. Ein gewisser Schematismus ist deshalb unvermeidlich (BGE 100 Ia 41 E. 2c S. 45 f.; siehe auch BGE 133 I 249 E. 4.2 am Ende S. 257; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 671 ff.). Im Übrigen herrscht innerhalb der Schweiz (siehe die detaillierten Hinweise in Bericht, BBl 2009 3557 f.) und in Europa insgesamt ein Konsens über die Gefährlichkeit dieser vier Hunderassen. So dürfen diese Tiere nicht nach Deutschland eingeführt werden (§ 2 Abs. 1 des Hundeverbringungs- und -einfuhrbeschränkungsgesetzes vom 12. April 2001; BGBl. I S. 530). Auch Frankreich verbietet die Einreise mit diesen Hunden und knüpft an diese ein Sterilisierungsgebot und ein Zugangsverbot für gewisse öffentlich zugängliche Orte (vgl. zum Ganzen Bericht, BBl 2009 3558 ff.; zu einem Zugangsverbot in Genf siehe BGE 133 I 145). Zudem darf - wie das Bundesgericht ebenfalls bereits mehrfach ausgeführt hat - bei der Bestimmung der Rasseliste bis zu einem gewissen Grad auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis mitberücksichtigt werden (dazu nachfolgend E. 4.4.2).
4.3.2 Beruhen die Differenzierungen nicht ausschliesslich in tatsächlichen Unterscheidungen, sondern auch in externen Regelungszielen, ist zu prüfen, ob das Ziel - Schutz der Bevölkerung - selbst zulässig erscheint und ob sich die Ungleichbehandlung zur Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Zieles als verhältnismässig erweist (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 1849; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 662; klarer noch JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 400; RENÉ WIEDERKEHR, Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen: Gilt Art. 36 BV auch bei der Einschränkung der Rechtsgleichheit, AJP 2008 S. 394 ff., 399 ff., 405 f.; siehe auch GEORG MÜLLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff. [nachfolgend: Kommentar aBV], N. 32a zu Art. 4 aBV; siehe auch BGE 133 I 249 E. 4.2. S. 257 am Ende). Der Schutz der Bevölkerung ist offensichtlich und auch unbestritten ein legitimes Ziel. Der Kanton Zürich hat den ihm von der Rechtsprechung zugestandenen grossen Gestaltungsspielraum (BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 257) - abgestuft nach der Gefährlichkeit der Hunde - in vertretbarer Weise genutzt: Die Massnahmen knüpfen einerseits an Anforderungen an Hundehalter, wie etwa § 6 (Haftpflichtversicherung), § 7 (Praktische Hundeausbildung), § 9 ff. (Hundehaltung), und andererseits an die Rasse (§ 8, § 30: Bewilligung und Verbot) an. In Anbetracht der dargestellten Gefährlichkeit dieser Hunderassen erweist sich ein Verbot als geeignet und auch als erforderlich, die Bevölkerung zu schützen. Die angeborenen Verhaltenseigenschaften, der Körperbau und die Gebisse, welche schwere bleibende Schäden verursachen können, die angesprochene leichtere Abrichtung zur Aggressivität und die notwendige richtige Haltung sowie die Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus, lassen keinmilderes Mittel als das Verbot erkennen (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 am Ende S. 257). Schliesslich besteht auch ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse, Schutz der Bevölkerung vor äusserst gefährlichen Hunden, und dem privaten Interesse, solche u.a. zu erwerben und zu züchten (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 257).
4.4 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt nicht:
4.4.1 So führen sie aus, dass das Abstellen auf die Zugehörigkeit zu bestimmten Rassen für die Bestimmung der Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential aufgrund neuerer Erkenntnisse kein zulässiges Kriterium mehr sei. Diese zeigten, dass Differenzierungen nach der Rasse jeder wissenschaftlichen Begründetheit entbehrten, um eine Einteilung in gefährliche oder ungefährliche Hunde vornehmen zu können. Dies habe auch der Regierungsrat in seiner Botschaft betont. Massgeblich seien vielmehr die Umstände der Aufzucht, der Grad der Erziehung und die Eigenschaften seines Halters. Zudem könne die Aggressivität auch Folge der in einer bestimmten Situation empfundenen Angst oder Furcht sein. Auch würden die Bissstatistiken weder eine spezielle Häufung noch eine schwerwiegendere Verletzung von Bissen der zu verbietenden Hunde beweisen. Habe das Bundesgericht in BGE 132 I 7 einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot noch mit bisher gemachten, einigermassen plausiblen Erfahrungen verneinen können, so träfe dies aufgrund der neuen Erkenntnisse gerade nicht mehr zu.
Um ihre Argumente zu untermauern, stützen sich die Beschwerdeführer auf zwei neuere Untersuchungen. Ob diese dem vom Bundesgericht geforderten Stand der "zuverlässigen und aussagekräftigen Erhebungen" (BGE 132 I 7 E. 4.2 am Ende S. 13) überhaupt entsprechen, kann - wie noch darzulegen sein wird - offengelassen werden: Die fachliche Stellungnahme der in Hamburg beheimateten tierärztlichen Gemeinschaftspraxis für Verhaltenstherapie nimmt auf die Aussage des hamburgischen Gesetzgebers Bezug, wonach "mit dem Halten eines Hundes (...) eine nicht kalkulierbare Gefährdung verbunden sein (kann), weil jeder Hund ein domestizierter Wolf bleibt". Auf die vorliegend interessierende Frage wird indes in keiner Weise eingegangen. Das zweite Gutachten ist ein Parteigutachten eines ausgewiesenen Hundeveterinärmediziners. Es datiert zwar vom Januar 2009, führt aber Literatur auf, welche vor den zitierten Bundesgerichtsentscheiden publiziert worden ist, und kommt deshalb zu keinem grundsätzlich anderen Schluss als das Bundesgericht.
Der Hinweis auf die Bissstatistik vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Zum einen ist die Erhebungsdauer noch zu kurz, um zuverlässige Schlüsse aus den statistischen Angaben zu ziehen (siehe Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4). Statistische Angaben, die nur einen kurzen Erhebungszeitraum berücksichtigen, sind ungeeignet, als Grundlage für Gesetzesanpassungen zu dienen, da damit zufällige Ereignisse deren Prozess bestimmen würden. Erhebungen sollten deshalb über mehrere Jahre hinweg durchgeführt werden, denn nur so sind aussagekräftige Vergleiche möglich (siehe Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4). Zum anderen sind die statistischen Angaben auch unvollständig. Sie sagen nichts zu Ursachen oder zum Hergang aus, die zu Bissverletzungen geführt haben. Die Zahlen beantworten zudem die Frage nicht, ob die Hunde von sich aus aggressiv geworden sind und welcher Anteil dieser Beissunfälle etwa auf menschliches Fehlverhalten zurückzuführen wäre (zu solchen möglichen Fällen bei Hirtenhunden im Kanton Graubünden vgl. Regierungsrat Trachsel, Protokoll, a.a.O., S. 115). Ebenso fehlen Angaben über den Schweregrad der gemeldeten Verletzungen, womit gerade die Tatsache nicht erfasst wird, dass Hunde - namentlich bestimmter Rassen - (äusserst) schwere Unfälle verursachen können und verursacht haben (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 256, BGE 133 I 172 E. 3 S. 176). Unsicherheiten bestehen auch über die genauen Angaben der Hundetypen, da diese Informationen in den meisten Fällen vom Opfer stammen (vgl. dazu Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4).
Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - noch keine neuen zuverlässigen und aussagekräftigen Erhebungen vorliegen, welche ein Abweichen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung notwendig machen würden.
4.4.2 Die Beschwerdeführer führen zudem an, dass weder das pauschale Argument der Stärkung der öffentlichen Sicherheit noch das subjektive Sicherheitsbedürfnis "zur Begründung der Vernünftigkeit und Sachlichkeit der Rasse als Unterscheidungskriterium" herangezogen werden könnten. Massgebend müsse vielmehr ein objektiver Massstab sein, der sich an der Verfassung zu orientieren habe. Das subjektive Sicherheitsgefühl sei kein verfassungsrechtlich vorgesehenes Unterscheidungskriterium. Vielmehr stehe es damit sogar in Widerspruch. Ohne Anlass eines sachlichen Grundes würde das Tier damit auch in seiner Würde verletzt.
Das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung stellt ein Faktum dar, das die Rechtssetzung legitimerweise beeinflussen darf und muss, wenn es aufgrund von Erhebungen festgestellt wird (dazu YVO HANGARTNER, Besprechung von BGE 132 I 7, AJP 2006 S. 740 ff., 742). Im Gegensatz zu den Situationen, die das Bundesgericht in den bereits erwähnten Entscheiden (Kanton Basel-Landschaft: BGE 132 I 7; Kanton Wallis: BGE 133 I 249, Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007) zu beurteilen hatte, waren die in der Variantenabstimmung zu verbietenden oder einer Bewilligungspflicht zu unterstellenden Hunderassen bereits grundsätzlich bekannt (American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen; siehe dazu unten E. 5.3.2). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass das subjektive Sicherheitsbedürfnis der kantonalzürcherischen Bevölkerung bei der Volksabstimmung zum Hundegesetz vom 14. April 2008 genau auf diese vier Hunderassen ausgerichtet war. Mit Bezug auf die verbotenen Hunderassen handelt es sich somit nicht um ein pauschales Argument der Erhöhung der öffentlichen Sicherheit, sondern um ein konkretes. Wie dadurch die Würde der Kreatur betroffen sein könnte, ist nicht ersichtlich.
4.4.3 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, dass mit dem Kriterium der Hunderasse zur Regelung des Umgangs mit Hunden an das falsche Kriterium angeknüpft und dadurch das Störerprinzip verletzt werde. Das Problem seien nicht die Hunde, sondern die Hundehalter. Diese müssten einer Kontrolle unterliegen.
Inwiefern mit der strittigen Regelung das Störerprinzip verletzt sein sollte, ist nicht ersichtlich: Das Störerprinzip besagt, dass sich polizeiliches Handeln gegen diejenigen Personen zu richten habe, die den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten haben (vgl. PIERRE TSCHANNEN UND ANDERE, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 523). Nach § 8 HuG ist demjenigen, der Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential erwerben, züchten bzw. mit solchen Hunden in den Kanton Zürich zuziehen will, dies verboten. Angesprochen ist somit der (potentielle) Halter, somit diejenige Person, welche einen allfälligen polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten hätte.
4.4.4 Dass der Kanton Graubünden das Risiko von Hunden anders beurteilt und gestützt darauf andere rechtliche Konsequenzen gezogen hat, indem er kein Verbot und keine Bewilligungspflicht eingeführt hat, ist unbeachtlich. Das Rechtsgleichheitsprinzip schliesst nicht aus, dass die einzelnen Kantone zur gleichen Materie unterschiedliche Regelungen erlassen: dies ist eine Folge der föderalistischen Staatsstruktur (vgl. etwa BGE 133 I 249 E. 3.4 S. 255; siehe auch Bericht, BBl 2009 3575 zu Art. 13). Zudem haben die Parlamentarier und der Regierungsrat des Kantons Graubünden mehrfach darauf hingewiesen, dass die Situation im Kanton Graubünden anders sei als "bei einem Kanton, der eine grosse Stadt hat oder an eine grosse Stadt unmittelbar angrenzt" (vgl. Protokoll, a.a.O., S. 115, siehe etwa auch S. 111). Der Kanton Graubünden weist gegenüber dem Kanton Zürich eine geographisch und soziokulturell andere Struktur auf, weshalb deren Beurteilung nicht notwendigerweise auch auf den Kanton Zürich passt.
5. Die Beschwerdeführer rügen ferner eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit.
5.1 Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit. Diese umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Das Züchten von Hunden fällt in den Schutzbereich von Art. 27 BV. Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht schrankenlos, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV), gestützt auf Art. 36 BV eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bundesverfassungsnorm oder ein kantonales Regalrecht notwendig (Art. 94 Abs. 4 BV); beides trifft vorliegend nicht zu. Zu beachten ist zudem, dass die Massnahmen rechtsgleich erfolgen müssen (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.5 mit weiteren Hinweisen S. 43).
5.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass es sich wegen des Verbots der Zucht um einen schwerwiegenden Eingriff handle und deshalb die gesetzliche Grundlage, welche lediglich den Begriff "Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotenzial" verwende, ungenügend sei. Nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV müssten schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein. In jedem Fall habe das formelle Gesetz die Grundzüge der Regelung zu enthalten. Dies treffe vorliegend nicht zu, gehe doch aus der gesetzlichen Grundlage in keiner Weise hervor, nach welchen Kriterien der Regierungsrat die Gefährlichkeit einer Hunderasse zu bestimmen habe. Es läge am Gesetzgeber selbst, die verbotenen Hunderassen zu bestimmen.
5.3
5.3.1 Verbote von Berufsausübungen sind schwerwiegende Einschränkungen (vgl. etwa BGE 130 I 26 E. 5.1. S. 43 [Nichtzulassung zur Kassenpraxis für die Dauer von drei Jahren]; Urteil 2P.198/2006 vom 9. Mai 2007 E. 2). Insoweit müssen diese im Gesetz selbst vorgesehen werden. Daneben werden aufgrund der intensiven Betroffenheit des Schutzobjektes auch höhere Anforderungen an die Normdichte gestellt (vgl. etwa MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 53 f.; TSCHANNEN UND ANDERE, a.a.O., S. 143). Gemäss Art. 38 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) sind alle wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes zu erlassen; dafür ist der Kantonsrat zuständig (Art. 54). Weniger wichtige Rechtssätze werden in der Form der Verordnung erlassen (Art. 38 Abs. 2). Eine entsprechende Schranke für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ergibt sich aus Art. 38 Abs. 3 KV/ZH in Verbindung mit dem Bundesrecht (vgl. zu den bundesrechtlichen Anforderungen BGE 128 I 113 E. 3c S. 122 mit Hinweisen; siehe auch MATTHIAS HAUSER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Isabelle Häner und andere [Hrsg.], 2007, N. 37 ff., 40 zu Art. 38 KV/ZH). Zu prüfen ist deshalb, ob § 8 HuG diese Anforderungen erfüllt.
5.3.2 Nach § 8 Abs. 1 HuG ist u.a. die Zucht von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotential verboten. Nach dessen Abs. 2 bezeichnet der Regierungsrat die Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotential (Rassetypenliste II). Die Beschwerdeführer scheinen bei der Bestimmung der Normdichte und der Normstufe von § 8 Abs. 1 HuG nur von dessen Wortlaut auszugehen. Dieser ist in der Tat wenig aussagekräftig. Der Normsinn ist indes nicht nur nach dem Wortlaut, sondern nach den anerkannten Auslegungsregeln zu bestimmen (BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703). Aus systematischer Sicht ist zunächst hervorzuheben, dass das Hundegesetz von drei verschiedenen Arten von Rassetypen ausgeht: "normale" Rassetypen, grosse und massige Rassetypen (Rassetypen der Liste I, § 7) sowie Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotenzial (Rassetypen der Liste II, § 8). Je höher die Listennummer ist, desto grösser ist das Gefährdungspotential und desto anforderungsreicher ist der Umgang mit den Tieren. Hunde der Rassetypenliste II müssen somit gefährlicher sein als grosse und massige Hunderassen. Aus der Entstehungsgeschichte wird sodann ersichtlich, welche Hunderassen welcher Liste zugeordnet werden können. So führt der Antrag des Regierungsrates vom 18. April 2007 15 verschiedene Hunderassen für die Rasseliste I auf (S. 21, zu § 7). Der Regierungsrat erläutert ferner, dass die Hunderassen, welche nach der - damals geltenden - Hundeverordnung einen Maulkorb tragen müssten oder an der Leine zu halten seien, einer Bewilligungspflicht zu unterstellen seien. Dies seien der American Pitbull Terrier, der American Staffordshire Terrier, der Bullterrier und der Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen. Eine Ausweitung sei nicht vorgesehen (S. 22 f.). In der parlamentarischen Beratung ging man ebenfalls nur von diesen Rassetypen aus (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 3. März 2008, S. 2850, siehe auch S. 2834 f.). Diese wurden auch im Zusammenhang mit dem "Antrag auf eine Variante mit Kampfhundeverbot" (Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 14. April 2008, S. 3271) hervorgehoben. Schliesslich hat der Regierungsrat im beleuchtenden Bericht zur Abstimmungsvorlage festgehalten, dass es sich bei beiden Varianten um American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen handle. Aufgrund der Auslegung ist genügend klar ersichtlich, welche Hunde welchen Massnahmen unterliegen: American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier und Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Tieren dürfen u.a. nicht gezüchtet werden; werden diese zudem unter einem anderen Namen geführt, so gilt nichts anderes (siehe dazu jetzt § 5 HuV). Aufgrund der Aussagen des Kantonsrats und des Regierungsrates sollen keine weiteren Hunderassen dieser Liste beigefügt werden. Insoweit muss deshalb zum heutigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden, ob weitere Hunderassen in die Rassetypenliste II aufgenommen werden dürfen.
5.4
5.4.1 Mit dem Verbot, Hunde einer bestimmten Rasse im Kanton Zürich zu züchten, wird das öffentliche Interesse des Schutzes der Bevölkerung verfolgt. Massnahmen, welche im öffentlichen Interesse sind, müssen verhältnismässig sein. Die Beschwerdeführer bestreiten sowohl die Eignung, die Erforderlichkeit und die Zumutbarkeit des Zuchtverbots zur Verwirklichung des Schutzes der Bevölkerung.
5.4.2 Mit § 8 HuG soll der Schutz der Bevölkerung so sichergestellt werden, dass im Kanton Zürich längerfristig keine Hunde der Rassetypenliste II mehr vorkommen (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 3. März 2008, S. 2876); Ausnahmen sind nur für auswärtige Hunde vorgesehen, welche sich vorübergehend im Kanton Zürich aufhalten (§ 8 Abs. 3). Zu diesem Zweck ist der Erwerb von solchen Hunden verboten, was durch ein Verbot der Zucht, welche jenem zeitlich vorgelagert ist, unterstützt werden kann. Insofern ist das Zuchtverbot geeignet, das angestrebte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen. Im Übrigen handelt es sich dabei um eine bewährte Regelungsstrategie, welche auch in verschiedenen anderen Bereichen zur Unterbindung des unerwünschten Handels mit bestimmten Gütern verfolgt wird (siehe etwa das Herstellungsverbot von ozonschichtabbauenden Stoffen [Ziff. 2.1 Anh. 1.4 ChemRRV; SR 814.81]).
5.4.3 Das Verbot ist auch erforderlich: Mit dem Verbot des Erwerbs werden die Handänderungen zwischen dem Verkäufer bzw. Schenker und dem Erwerber erfasst. Das Zuchtverbot wäre deshalb auf den ersten Blick nicht erforderlich, denn wenn nichts erworben werden darf, wird zwangsläufig auch die professionelle Zucht für den Kanton Zürich von selbst nicht mehr rentabel sein und eingehen. Die Beschwerdeführer übersehen allerdings, dass trotz Erwerbsverbot die Hundehalter über eine lange Dauer weiterhin im Besitz von solchen Hunden sein können und damit das im öffentlichen Interesse liegende Regelungsziel unterlaufen würden. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn sie durch eigene, unprofessionelle Zucht Hunde der verbotenen Hunderassen produzieren. Bergen bereits Hunde, welche professionell gezüchtet worden sind, ein erhöhtes Gefährdungspotential, so trifft dies bei unprofessioneller Züchtung um so mehr zu (siehe oben E. 4.3.1). Mit einer Bewilligungspflicht könnte der notwendige Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Hunden, welche insbesondere aus nicht professioneller Zucht stammen, nicht garantiert werden. Vielmehr kann nur mit einem Zuchtverbot diese Lücke geschlossen werden. Es steht deshalb keine mildere Massnahme zur Verfügung.
5.4.4 Schliesslich ist das Zuchtverbot auch als zumutbar zu beurteilen: Zwar steht auf der einen Seite das private, wirtschaftliche Interesse, Hunde einer gewissen Rasse zu züchten. Auf der anderen Seite ist das gewichtige öffentliche Interesse am Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Hunden. Angesichts deren bereits dargestellten Gefährlichkeit besteht im vorliegenden Fall ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den privaten wirtschaftlichen Tätigkeiten und dem Schutz der Bevölkerung (vgl. BGE 133 I 249 E. 4.2 S. 257). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Einschränkung als solche nicht schwer wiegt, da nur die Zucht ganz weniger Rassen verboten wird; Hundezüchtern verbleibt daher immer noch ein weites Betätigungsfeld.
5.5
5.5.1 Die Beschwerdeführer rügen im Weiteren eine Verletzung der Gleichbehandlung der Konkurrenten. So stehe Beschwerdeführerin 6, welche American Staffordshire Terrier züchtet, mit den nicht unter das Verbot fallenden Hunderassen, wie etwa Schäferhunde, Sennenhunde, Dobermänner, Doggen, Rottweiler, Bernhardiner oder Hirtenhunde in einem direkten Konkurrenzverhältnis, denn diese seien mit den vom Verbot betroffenen Hunden austauschbar.
5.5.2 Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435), namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f.). Hingegen stellen etwa polizeilich und umweltpolitisch gerechtfertigte Massnahmen im Lichte von Art. 27 BV keine Ungleichbehandlung der Konkurrenten dar, auch wenn sie dazu führen, dass die Marktteilnehmer dadurch nach Massgabe ihrer ungleichen Umweltbelastung unterschiedlich belastet werden (BGE 125 I 182 E. 5e S. 200). So ist eine Abgabe, welche sich für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verursachten Umweltbeeinträchtigung unterschiedlich auswirkt, keine unzulässige Ungleichbehandlung, sondern sie ist gerade der legitime Zweck der Massnahme (BGE 125 I 182 E. 5e S. 201; siehe auch KLAUS A. VALLENDER, § 222 [Wirtschaftsfreiheit], in: Handbuch der Grundrechte, Detlef Merten und andere [Hrsg.], Grundrechte in der Schweiz und Liechtenstein, Bd. VII/2, 2007, N. 34).
5.5.3 Nicht anders verhält es sich hier: Der kantonalzürcherische Gesetzgeber strebt ein einheitliches Sicherheitsniveau an, welches der Bevölkerung einen genügenden Schutz vor Hunden garantiert. Er hat deshalb für alle Hunderassen Massnahmen normiert (siehe oben E. 4.3.2), welche sich an der Gefährlichkeit der Hunderassen orientieren. Je gefährlicher somit die Hunde sind, desto einschränkender sind die Massnahmen; im Extremfall soll ein Zuchtverbot gelten. Dem Gesetzgeber geht es nicht darum, einzelne Züchter gegenüber anderen zu bevorteilen, sondern darum, die Bevölkerung nach Massgabe der Gefährlichkeit der Hunde zu schützen. Dass sich die Massnahmen für Züchter verschiedener Hunderassen unterschiedlich auswirken, stellt - wie dargelegt - keine unzulässige Ungleichbehandlung dar, sondern ist gerade der legitime Zweck der Massnahmen.
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de
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Art. 8 cpv. 1, art. 27, 36 cpv. 1 seconda frase Cost.; art. 10 LPAn, art. 28 cpv. 2 OPAn; divieto di acquisto, allevamento e soggiorno di cani potenzialmente molto pericolosi. Competenza dei Cantoni ad adottare, a tutela della sicurezza pubblica, prescrizioni sull'allevamento di cani (consid. 3).
Il principio della parità di trattamento non è leso da disposizioni cantonali che si fondano sulle differenti razze per regolamentare l'acquisto, l'allevamento e il soggiorno di cani potenzialmente molto pericolosi (consid. 4).
Le restrizioni concernenti il divieto di allevamento devono essere previste dalla legge stessa. Al riguardo non è determinante unicamente il tenore della norma, bensì il risultato dell'interpretazione nel suo insieme (consid. 5.3).
Anche se implicano delle differenze per gli allevatori delle diverse razze canine, le disposizioni volte a proteggere la popolazione fondate sulla pericolosità del cane non violano il principio della parità di trattamento tra concorrenti (consid. 5.5).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,583
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136 I 121
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136 I 121
Sachverhalt ab Seite 122
A. B., né en 1940, est assuré auprès de la caisse-maladie Universa (ci-après: Universa) pour l'assurance obligatoire des soins, une assurance combinée d'hospitalisation et une assurance de soins complémentaires. Présentant un état d'obésité morbide (indice de masse corporelle [IMC] de 41,5), il a consulté le docteur R., chirurgien, qui a préconisé la pose d'un anneau gastrique. Le 2 juillet 2007, le docteur R. a informé le médecin-conseil de Universa que son patient, dont l'obésité s'était compliquée d'un diabète de type II et d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des gonalgies et une dyspnée d'effort marquée, envisageait de se soumettre à la mesure de chirurgie bariatrique. Selon le docteur R., dont l'avis était partagé par son confrère C., la pose d'un anneau constituait le meilleur geste thérapeutique et aurait des effets bénéfiques sur les autres atteintes à la santé, alors que le risque de complications était limité. En réponse, la caisse-maladie a informé son assuré qu'elle refusait de prendre en charge l'intervention envisagée, dès lors qu'il dépassait l'âge de 60 ans prévu pour bénéficier d'une prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire.
Du 19 au 23 septembre 2007, B. a séjourné à la Clinique X., à Y., où il a subi l'opération prévue; les frais du traitement se sont élevés à 24'955 fr. au total. Par décision du 12 mars 2008, Universa en a refusé la prise en charge au titre de l'assurance obligatoire des soins. Par courrier séparé du même jour, elle a informé l'intéressé qu'elle refusait également le remboursement des frais par le biais de l'assurance combinée d'hospitalisation. L'assuré ayant contesté le prononcé du 12 mars 2008, la caisse-maladie a confirmé sa position par décision sur opposition du 21 mai suivant.
B. Le 23 juin 2008, B. a simultanément formé recours contre la décision sur opposition devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et déposé une demande en paiement; il a conclu à la prise en charge par sa caisse-maladie du traitement chirurgical en cause, par le biais de l'assurance obligatoire des soins, et à ce que Universa soit condamnée à lui rembourser un montant total de 24'955 fr. plus intérêts au titre de l'assurance privée d'hospitalisation. Statuant le 18 décembre 2008, le Tribunal cantonal genevois des assurances a admis le recours et la demande. Annulant la décision sur opposition du 21 mai 2008, il a statué que l'assuré avait "droit au remboursement des frais litigieux sur la base de l'assurance obligatoire des soins comme sur celles de l'assurance complémentaire" (ch. 2 et 3 du dispositif).
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Universa conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de la décision sur opposition du 21 mai 2008.
B. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) en propose l'admission.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 (art. 24 LAMal). A ce titre, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33 (art. 34 al. 1 LAMal).
2.2 Selon l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. D'après l'art. 33 al. 3 LAMal, le Conseil fédéral détermine également dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation. Le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour les compétences susmentionnées (art. 33 al. 5 LAMal en relation avec l'art. 33 let. a et c OAMal [RS 832.102]), a promulgué l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Conformément à l'art. 1 OPAS, l'annexe 1 à cette ordonnance énumère les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal -, qui ont été examinées par la Commission des prestations générales de l'assurance-maladie et dont l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans condition, ou ne les prend pas en charge.
2.3 Selon le ch. 1.1 annexe 1 OPAS (dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2009, applicable en l'espèce [infra consid. 4.1]), le traitement chirurgical de l'adiposité (pontage gastrique par Roux-en-Y, anneau gastrique, gastroplastie verticale) est obligatoirement à la charge de l'assurance pour autant que les conditions prévues aux let. a à g soient réalisées. En particulier, la let. b prévoit que "Le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans".
3. Il est constant que les conditions prévues aux let. a et c à g de la disposition mentionnée étaient réalisées en l'occurrence, alors que celle de la let. b ne l'était pas: l'intimé avait dépassé l'âge de 60 ans, puisqu'il avait 66 ans au moment de l'intervention chirurgicale en question.
3.1 Selon la juridiction cantonale, la chirurgie bariatrique subie par l'intimé constituait une mesure efficace, appropriée et économique au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal. La condition de l'âge maximum de 60 ans correspondait à une condition créant une nouvelle obligation qui n'était pas prévue par la loi et qui découlait d'une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et économique voulu par le législateur. Cette exigence était par ailleurs de nature à créer une inégalité de traitement entre assurés, puisqu'une personne de 60 ans dont l'état de santé était meilleur que celui d'une personne de 61 ans pouvait se faire soigner aux frais de l'assurance obligatoire des soins, alors que cette dernière se voyait refuser le remboursement du traitement chirurgical bariatrique, de nature à lui permettre de diminuer sensiblement tous les risques liés aux maladies qui étaient les conséquences de son obésité morbide. Les premiers juges ont dès lors admis qu'il se justifiait de s'écarter de la limite d'âge prévue au ch. 1.1 annexe 1 OPAS et d'accorder au recourant le droit au remboursement des frais liés à l'opération bariatrique du 20 septembre 2007 sur la base de l'assurance obligatoire des soins.
3.2 La recourante reproche à l'autorité judiciaire de première instance de s'être écartée de l'appréciation du DFI selon laquelle la limite d'âge de 60 ans pour le traitement en cause s'imposait. Cette exigence était fondée sur l'avis de spécialistes selon lesquels le risque opératoire augmentait nettement chez les personnes âgées de plus de 60 ans et la surmortalité induite par l'obésité avait tendance à diminuer dès 60 ans pour disparaître après 70 ans. Il n'appartenait pas, toujours selon la recourante, à un tribunal d'interpréter une disposition claire et précise édictée par le Conseil fédéral par l'intermédiaire du DFI.
3.3 De son côté, l'intimé se rallie entièrement à l'argumentation des premiers juges, en soutenant que la limite d'âge viole le principe de l'égalité garanti par l'art. 8 al. 1 Cst.
A l'inverse, l'OFSP fait valoir qu'une limite d'âge est nécessaire pour le traitement chirurgical de l'adiposité. La Commission fédérale des prestations était arrivée à la conclusion, fondée sur le consensus des milieux scientifiques, qu'au-delà de l'âge de 60 ans, le risque à attendre du traitement, calculé statistiquement, était si important que l'utilité en était très faible d'après les statistiques. L'efficacité n'était donc plus avérée à partir de 60 ans pour un traitement qui avait pour objet non pas à proprement parler une maladie, mais un état lié à une augmentation des risques entraînant des maladies secondaires (notamment cardio-vasculaires) ainsi qu'à des effets sur d'autres systèmes organiques (en particulier le système musculo-squelettique).
4.
4.1 Initialement fixée à 50 ans sous l'empire de la LAMA ("contre-indications: patients âgés de moins de 18 ans ou de plus de 50 ans", décision du 21 avril 1983, RJAM 1983 p. 168 s.), la limite d'âge supérieure prévue pour la prise en charge d'un traitement chirurgical de l'obésité par l'assurance obligatoire des soins a d'abord été assouplie: l'autorité compétente a prévu qu'elle pouvait exceptionnellement être dépassée avec l'accord du médecin-conseil (décision du 22 août 1985 de la Commission compétente, RAMA 1986 p. 68 ss, 73; ch. 1.1 annexe 1 OPAS dans sa version initiale, entrée en vigueur le 1er janvier 1996 [RO 1995 4964, 4985 s.]). A partir du 1er janvier 2000 (modification du 29 juin 1999), cette limite a été modifiée et élevée à 60 ans ("Le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans"). En même temps, la possibilité de la dépasser exceptionnellement a été abolie, tandis que la limite d'âge minimal a été supprimée (RO 1999 2517, 2521). Récemment, le ch. 1.1 annexe 1 OPAS a à nouveau été changé en rapport avec l'âge et la limite a été fixée à 65 ans avec effet au 1er juillet 2009 (RO 2009 2821, 2830).
Le présent litige doit cependant être tranché à la lumière de la réglementation en vigueur au moment de la survenance des faits juridiquement déterminants (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1 p. 447). Par conséquent, la modification de la limite d'âge entrée en vigueur le 1er juillet 2009 n'est pas applicable en l'espèce, seule la limite de 60 ans étant pertinente.
4.2 Dans le cadre du contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral ou du DFI, le Tribunal fédéral est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI. En revanche, le tribunal revoit librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur des considérations médicales, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique (ATF 131 V 338 consid. 3.2 p. 343 et les arrêts cités).
5.
5.1 La limitation de l'âge du patient à 60 ans à l'origine du présent litige repose sur les conclusions de la "Conférence de consensus sur le traitement chirurgical de l'obésité en Suisse". Elaborées par un groupe d'experts et approuvées par le Morbid Obesity Study Group et l'Association suisse sur l'étude du métabolisme et de l'obésité (ASEMO), ces conclusions ont été reprises dans l'ensemble par la Commission fédérale des prestations générales et des principes qui en a formé des recommandations concernant les prestations obligatoires dans le domaine du traitement chirurgical de l'obésité (sur le rôle de la Commission, cf. art. 37a OAMal en corrélation avec l'art. 33 al. 4 LAMal). En ce qui concerne les indications en matière de chirurgie de l'obésité, les experts ont conclu que le risque opératoire - pour une population présentant déjà, en raison de son obésité, un risque opératoire aggravé - est nettement augmenté à partir de 60 ans, tandis que la surmortalité induite par l'obésité a tendance à diminuer à partir de cet âge et à disparaître à partir de 70 ans. L'âge recommandé pour l'intervention chirurgicale est de 18 à 60 ans (Consensus sur le traitement de l'obésité en Suisse 1999, Journal suisse de médecine / Schweizerische medizinische Wochenschrift [SMW], Supplément 114 au n° 49 du 11 décembre 1999, p. 18 S).
Les recommandations des experts en matière de traitement de l'obésité ont été mises à jour en novembre 2006 (Consensus II sur le traitement de l'obésité en Suisse, version courte [sans références; http://www.asemo.ch sous Publications; consulté le 28 octobre 2009]). Par rapport à la condition de l'âge en relation avec les indications de la chirurgie de l'obésité, les experts ont maintenu la recommandation de l'âge situé entre 18 à 60 ans. Ils ont toutefois ajouté que chez les patients de plus de 60 ans, une intervention chirurgicale bariatrique peut aussi être réalisée lorsqu'il existe un bénéfice pour la santé en terme d'intégrité physique et de réduction de risques cardiovasculaires, chez un patient bien motivé (Consensus II, p. 31). Ces recommandations ont conduit le DFI à modifier le ch. 1.1 annexe 1 OPAS et à augmenter la limite de l'âge à 65 ans. Cette modification, qui n'est pas applicable en l'espèce (supra consid. 4.1), n'est du reste d'aucun secours à l'intimé, puisqu'il avait plus de 65 ans au moment de l'intervention chirurgicale en cause.
5.2 Au regard de ce qui précède, il apparaît que la limite d'âge prévue au ch. 1.1 annexe 1 OPAS est justifiée sur le plan de la science médicale, les experts s'accordant à recommander pour cette catégorie spécifique de patients un âge situé entre 18 et 60 ans en raison de deux facteurs distincts intervenant à partir de l'âge de 60 ans (augmentation du risque opératoire et diminution du risque fatal lié à l'obésité). Par conséquent, en prévoyant un âge limite pour le remboursement du traitement chirurgical de l'obésité, on ne saurait reprocher au DFI d'avoir opéré une distinction entre deux catégories de patients qui ne serait pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs. Même si elle peut paraître surprenante (selon l'expression utilisée par GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, ch. 5.6.3.5 p. 167), cette limitation, qui reste très exceptionnelle dans le domaine de l'assurance obligatoire des soins (cf. BRIGITTE SANTOS-EGGIMANN, Evaluation économique et rationnement: l'âge est-il un critère adéquat?, Revue médicale de la Suisse romande 2001 p. 831 ss) repose sur des considérations médicales approuvées par les spécialistes en matière d'obésité morbide. Elle constitue donc une différence de traitement qui repose sur une justification objective et raisonnable et ne contrevient pas au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), respectivement à l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'âge (art. 8 al. 2 Cst.). A ce sujet, on précisera que le principe de non-discrimination ne prohibe pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (ATF 135 I 49 consid. 6.1 p. 58; ATF 132 I 167 consid. 3 p. 169; ATF 129 I 217 consid. 2.1 p. 223; ATF 126 II 377 consid. 6a p. 392; ETIENNE GRISEL, Egalité, Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2009, ch. 148 ss p. 88 s.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Les droits fondamentaux, vol. II, 2e éd. 2006, p. 509 n. 1088; voir aussi BERNHARD WALDMANN, Altersgrenzen im Recht, in Mélanges Thomas Fleiner, 2003, p. 472). La distinction relative à l'âge de 60 ans à l'origine du litige est précisément fondée sur un motif d'ordre médical convaincant qui constitue une justification objective et raisonnable.
5.3 Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale en considérant que la limite d'âge relevait d'une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et économique de la prestation en cause, l'exigence d'un âge maximal - prévue dans le cadre de l'art. 33 LAMal - s'inscrit, par ailleurs, dans le prolongement de ces critères. Dans la mesure où les experts recommandent une limite d'âge de 60 ans parce qu'à partir de cet âge, le risque opératoire augmente sensiblement, alors que la surmortalité induite par l'obésité tend à diminuer, tant l'efficacité que l'adéquation du traitement chirurgical bariatrique sont niées dans l'abstrait par la science médicale. A partir de l'âge limite, l'indication médicale n'est plus donnée, dès lors que les risques liés à l'intervention chirurgicale apparaissent trop importants par rapport au bénéfice thérapeutique à en attendre, indépendamment du cas concret. En posant l'exigence d'un âge limite inférieur à 60 ans dans une règle de droit, l'ordonnance concrétise simplement dans le texte légal pertinent les critères légaux du caractère efficace, approprié et économique de la prestation en cause. Par conséquent, et compte tenu de la grande retenue qui s'impose au Tribunal fédéral dans le contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral (ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 173 in fine; ATF 124 V 185 consid. 6 p. 195), il n'y a pas lieu de s'écarter de l'appréciation du DFI. Il convient dès lors, en application dans le cas d'espèce du ch. 1.1 (dans sa version valable jusqu'au 30 juin 2009) de l'annexe 1 OPAS, de nier la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins de l'intervention chirurgicale bariatrique subie par l'intimé en septembre 2007.
Le recours se révèle dès lors bien fondé, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris dans la mesure où il porte sur la prise en charge du traitement litigieux par l'assurance-maladie obligatoire.
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Art. 8 Abs. 2 BV; Art. 33 und 34 Abs. 1 KVG; Ziff. 1.1 Anhang 1 KLV (in der bis 30. Juni 2009 gültigen Fassung); Voraussetzungen einer Kostenvergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Die in Bezug auf die chirurgische Behandlung von Adipositas vorgesehene Altersgrenze von 60 Jahren beruht auf einem Rechtfertigungsgrund medizinischer Natur. Sie ist mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit vereinbar und verstösst nicht gegen das Verbot einer Diskriminierung wegen des Alters (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 122
A. B., né en 1940, est assuré auprès de la caisse-maladie Universa (ci-après: Universa) pour l'assurance obligatoire des soins, une assurance combinée d'hospitalisation et une assurance de soins complémentaires. Présentant un état d'obésité morbide (indice de masse corporelle [IMC] de 41,5), il a consulté le docteur R., chirurgien, qui a préconisé la pose d'un anneau gastrique. Le 2 juillet 2007, le docteur R. a informé le médecin-conseil de Universa que son patient, dont l'obésité s'était compliquée d'un diabète de type II et d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des gonalgies et une dyspnée d'effort marquée, envisageait de se soumettre à la mesure de chirurgie bariatrique. Selon le docteur R., dont l'avis était partagé par son confrère C., la pose d'un anneau constituait le meilleur geste thérapeutique et aurait des effets bénéfiques sur les autres atteintes à la santé, alors que le risque de complications était limité. En réponse, la caisse-maladie a informé son assuré qu'elle refusait de prendre en charge l'intervention envisagée, dès lors qu'il dépassait l'âge de 60 ans prévu pour bénéficier d'une prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire.
Du 19 au 23 septembre 2007, B. a séjourné à la Clinique X., à Y., où il a subi l'opération prévue; les frais du traitement se sont élevés à 24'955 fr. au total. Par décision du 12 mars 2008, Universa en a refusé la prise en charge au titre de l'assurance obligatoire des soins. Par courrier séparé du même jour, elle a informé l'intéressé qu'elle refusait également le remboursement des frais par le biais de l'assurance combinée d'hospitalisation. L'assuré ayant contesté le prononcé du 12 mars 2008, la caisse-maladie a confirmé sa position par décision sur opposition du 21 mai suivant.
B. Le 23 juin 2008, B. a simultanément formé recours contre la décision sur opposition devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et déposé une demande en paiement; il a conclu à la prise en charge par sa caisse-maladie du traitement chirurgical en cause, par le biais de l'assurance obligatoire des soins, et à ce que Universa soit condamnée à lui rembourser un montant total de 24'955 fr. plus intérêts au titre de l'assurance privée d'hospitalisation. Statuant le 18 décembre 2008, le Tribunal cantonal genevois des assurances a admis le recours et la demande. Annulant la décision sur opposition du 21 mai 2008, il a statué que l'assuré avait "droit au remboursement des frais litigieux sur la base de l'assurance obligatoire des soins comme sur celles de l'assurance complémentaire" (ch. 2 et 3 du dispositif).
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Universa conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de la décision sur opposition du 21 mai 2008.
B. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) en propose l'admission.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 (art. 24 LAMal). A ce titre, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33 (art. 34 al. 1 LAMal).
2.2 Selon l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. D'après l'art. 33 al. 3 LAMal, le Conseil fédéral détermine également dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation. Le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour les compétences susmentionnées (art. 33 al. 5 LAMal en relation avec l'art. 33 let. a et c OAMal [RS 832.102]), a promulgué l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Conformément à l'art. 1 OPAS, l'annexe 1 à cette ordonnance énumère les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal -, qui ont été examinées par la Commission des prestations générales de l'assurance-maladie et dont l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans condition, ou ne les prend pas en charge.
2.3 Selon le ch. 1.1 annexe 1 OPAS (dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2009, applicable en l'espèce [infra consid. 4.1]), le traitement chirurgical de l'adiposité (pontage gastrique par Roux-en-Y, anneau gastrique, gastroplastie verticale) est obligatoirement à la charge de l'assurance pour autant que les conditions prévues aux let. a à g soient réalisées. En particulier, la let. b prévoit que "Le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans".
3. Il est constant que les conditions prévues aux let. a et c à g de la disposition mentionnée étaient réalisées en l'occurrence, alors que celle de la let. b ne l'était pas: l'intimé avait dépassé l'âge de 60 ans, puisqu'il avait 66 ans au moment de l'intervention chirurgicale en question.
3.1 Selon la juridiction cantonale, la chirurgie bariatrique subie par l'intimé constituait une mesure efficace, appropriée et économique au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal. La condition de l'âge maximum de 60 ans correspondait à une condition créant une nouvelle obligation qui n'était pas prévue par la loi et qui découlait d'une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et économique voulu par le législateur. Cette exigence était par ailleurs de nature à créer une inégalité de traitement entre assurés, puisqu'une personne de 60 ans dont l'état de santé était meilleur que celui d'une personne de 61 ans pouvait se faire soigner aux frais de l'assurance obligatoire des soins, alors que cette dernière se voyait refuser le remboursement du traitement chirurgical bariatrique, de nature à lui permettre de diminuer sensiblement tous les risques liés aux maladies qui étaient les conséquences de son obésité morbide. Les premiers juges ont dès lors admis qu'il se justifiait de s'écarter de la limite d'âge prévue au ch. 1.1 annexe 1 OPAS et d'accorder au recourant le droit au remboursement des frais liés à l'opération bariatrique du 20 septembre 2007 sur la base de l'assurance obligatoire des soins.
3.2 La recourante reproche à l'autorité judiciaire de première instance de s'être écartée de l'appréciation du DFI selon laquelle la limite d'âge de 60 ans pour le traitement en cause s'imposait. Cette exigence était fondée sur l'avis de spécialistes selon lesquels le risque opératoire augmentait nettement chez les personnes âgées de plus de 60 ans et la surmortalité induite par l'obésité avait tendance à diminuer dès 60 ans pour disparaître après 70 ans. Il n'appartenait pas, toujours selon la recourante, à un tribunal d'interpréter une disposition claire et précise édictée par le Conseil fédéral par l'intermédiaire du DFI.
3.3 De son côté, l'intimé se rallie entièrement à l'argumentation des premiers juges, en soutenant que la limite d'âge viole le principe de l'égalité garanti par l'art. 8 al. 1 Cst.
A l'inverse, l'OFSP fait valoir qu'une limite d'âge est nécessaire pour le traitement chirurgical de l'adiposité. La Commission fédérale des prestations était arrivée à la conclusion, fondée sur le consensus des milieux scientifiques, qu'au-delà de l'âge de 60 ans, le risque à attendre du traitement, calculé statistiquement, était si important que l'utilité en était très faible d'après les statistiques. L'efficacité n'était donc plus avérée à partir de 60 ans pour un traitement qui avait pour objet non pas à proprement parler une maladie, mais un état lié à une augmentation des risques entraînant des maladies secondaires (notamment cardio-vasculaires) ainsi qu'à des effets sur d'autres systèmes organiques (en particulier le système musculo-squelettique).
4.
4.1 Initialement fixée à 50 ans sous l'empire de la LAMA ("contre-indications: patients âgés de moins de 18 ans ou de plus de 50 ans", décision du 21 avril 1983, RJAM 1983 p. 168 s.), la limite d'âge supérieure prévue pour la prise en charge d'un traitement chirurgical de l'obésité par l'assurance obligatoire des soins a d'abord été assouplie: l'autorité compétente a prévu qu'elle pouvait exceptionnellement être dépassée avec l'accord du médecin-conseil (décision du 22 août 1985 de la Commission compétente, RAMA 1986 p. 68 ss, 73; ch. 1.1 annexe 1 OPAS dans sa version initiale, entrée en vigueur le 1er janvier 1996 [RO 1995 4964, 4985 s.]). A partir du 1er janvier 2000 (modification du 29 juin 1999), cette limite a été modifiée et élevée à 60 ans ("Le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans"). En même temps, la possibilité de la dépasser exceptionnellement a été abolie, tandis que la limite d'âge minimal a été supprimée (RO 1999 2517, 2521). Récemment, le ch. 1.1 annexe 1 OPAS a à nouveau été changé en rapport avec l'âge et la limite a été fixée à 65 ans avec effet au 1er juillet 2009 (RO 2009 2821, 2830).
Le présent litige doit cependant être tranché à la lumière de la réglementation en vigueur au moment de la survenance des faits juridiquement déterminants (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1 p. 447). Par conséquent, la modification de la limite d'âge entrée en vigueur le 1er juillet 2009 n'est pas applicable en l'espèce, seule la limite de 60 ans étant pertinente.
4.2 Dans le cadre du contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral ou du DFI, le Tribunal fédéral est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI. En revanche, le tribunal revoit librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur des considérations médicales, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique (ATF 131 V 338 consid. 3.2 p. 343 et les arrêts cités).
5.
5.1 La limitation de l'âge du patient à 60 ans à l'origine du présent litige repose sur les conclusions de la "Conférence de consensus sur le traitement chirurgical de l'obésité en Suisse". Elaborées par un groupe d'experts et approuvées par le Morbid Obesity Study Group et l'Association suisse sur l'étude du métabolisme et de l'obésité (ASEMO), ces conclusions ont été reprises dans l'ensemble par la Commission fédérale des prestations générales et des principes qui en a formé des recommandations concernant les prestations obligatoires dans le domaine du traitement chirurgical de l'obésité (sur le rôle de la Commission, cf. art. 37a OAMal en corrélation avec l'art. 33 al. 4 LAMal). En ce qui concerne les indications en matière de chirurgie de l'obésité, les experts ont conclu que le risque opératoire - pour une population présentant déjà, en raison de son obésité, un risque opératoire aggravé - est nettement augmenté à partir de 60 ans, tandis que la surmortalité induite par l'obésité a tendance à diminuer à partir de cet âge et à disparaître à partir de 70 ans. L'âge recommandé pour l'intervention chirurgicale est de 18 à 60 ans (Consensus sur le traitement de l'obésité en Suisse 1999, Journal suisse de médecine / Schweizerische medizinische Wochenschrift [SMW], Supplément 114 au n° 49 du 11 décembre 1999, p. 18 S).
Les recommandations des experts en matière de traitement de l'obésité ont été mises à jour en novembre 2006 (Consensus II sur le traitement de l'obésité en Suisse, version courte [sans références; http://www.asemo.ch sous Publications; consulté le 28 octobre 2009]). Par rapport à la condition de l'âge en relation avec les indications de la chirurgie de l'obésité, les experts ont maintenu la recommandation de l'âge situé entre 18 à 60 ans. Ils ont toutefois ajouté que chez les patients de plus de 60 ans, une intervention chirurgicale bariatrique peut aussi être réalisée lorsqu'il existe un bénéfice pour la santé en terme d'intégrité physique et de réduction de risques cardiovasculaires, chez un patient bien motivé (Consensus II, p. 31). Ces recommandations ont conduit le DFI à modifier le ch. 1.1 annexe 1 OPAS et à augmenter la limite de l'âge à 65 ans. Cette modification, qui n'est pas applicable en l'espèce (supra consid. 4.1), n'est du reste d'aucun secours à l'intimé, puisqu'il avait plus de 65 ans au moment de l'intervention chirurgicale en cause.
5.2 Au regard de ce qui précède, il apparaît que la limite d'âge prévue au ch. 1.1 annexe 1 OPAS est justifiée sur le plan de la science médicale, les experts s'accordant à recommander pour cette catégorie spécifique de patients un âge situé entre 18 et 60 ans en raison de deux facteurs distincts intervenant à partir de l'âge de 60 ans (augmentation du risque opératoire et diminution du risque fatal lié à l'obésité). Par conséquent, en prévoyant un âge limite pour le remboursement du traitement chirurgical de l'obésité, on ne saurait reprocher au DFI d'avoir opéré une distinction entre deux catégories de patients qui ne serait pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs. Même si elle peut paraître surprenante (selon l'expression utilisée par GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, ch. 5.6.3.5 p. 167), cette limitation, qui reste très exceptionnelle dans le domaine de l'assurance obligatoire des soins (cf. BRIGITTE SANTOS-EGGIMANN, Evaluation économique et rationnement: l'âge est-il un critère adéquat?, Revue médicale de la Suisse romande 2001 p. 831 ss) repose sur des considérations médicales approuvées par les spécialistes en matière d'obésité morbide. Elle constitue donc une différence de traitement qui repose sur une justification objective et raisonnable et ne contrevient pas au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), respectivement à l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'âge (art. 8 al. 2 Cst.). A ce sujet, on précisera que le principe de non-discrimination ne prohibe pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (ATF 135 I 49 consid. 6.1 p. 58; ATF 132 I 167 consid. 3 p. 169; ATF 129 I 217 consid. 2.1 p. 223; ATF 126 II 377 consid. 6a p. 392; ETIENNE GRISEL, Egalité, Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2009, ch. 148 ss p. 88 s.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Les droits fondamentaux, vol. II, 2e éd. 2006, p. 509 n. 1088; voir aussi BERNHARD WALDMANN, Altersgrenzen im Recht, in Mélanges Thomas Fleiner, 2003, p. 472). La distinction relative à l'âge de 60 ans à l'origine du litige est précisément fondée sur un motif d'ordre médical convaincant qui constitue une justification objective et raisonnable.
5.3 Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale en considérant que la limite d'âge relevait d'une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et économique de la prestation en cause, l'exigence d'un âge maximal - prévue dans le cadre de l'art. 33 LAMal - s'inscrit, par ailleurs, dans le prolongement de ces critères. Dans la mesure où les experts recommandent une limite d'âge de 60 ans parce qu'à partir de cet âge, le risque opératoire augmente sensiblement, alors que la surmortalité induite par l'obésité tend à diminuer, tant l'efficacité que l'adéquation du traitement chirurgical bariatrique sont niées dans l'abstrait par la science médicale. A partir de l'âge limite, l'indication médicale n'est plus donnée, dès lors que les risques liés à l'intervention chirurgicale apparaissent trop importants par rapport au bénéfice thérapeutique à en attendre, indépendamment du cas concret. En posant l'exigence d'un âge limite inférieur à 60 ans dans une règle de droit, l'ordonnance concrétise simplement dans le texte légal pertinent les critères légaux du caractère efficace, approprié et économique de la prestation en cause. Par conséquent, et compte tenu de la grande retenue qui s'impose au Tribunal fédéral dans le contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral (ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 173 in fine; ATF 124 V 185 consid. 6 p. 195), il n'y a pas lieu de s'écarter de l'appréciation du DFI. Il convient dès lors, en application dans le cas d'espèce du ch. 1.1 (dans sa version valable jusqu'au 30 juin 2009) de l'annexe 1 OPAS, de nier la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins de l'intervention chirurgicale bariatrique subie par l'intimé en septembre 2007.
Le recours se révèle dès lors bien fondé, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris dans la mesure où il porte sur la prise en charge du traitement litigieux par l'assurance-maladie obligatoire.
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Art. 8 al. 2 Cst.; art. 33 et 34 al. 1 LAMal; ch. 1.1 annexe 1 OPAS (dans sa version valable jusqu'au 30 juin 2009); conditions de la prise en charge de la prestation par l'assurance obligatoire des soins. La limite de l'âge maximal de 60 ans prévue en relation avec le traitement chirurgical de l'adiposité est fondée sur un motif justificatif d'ordre médical et ne porte pas atteinte au principe de l'égalité, respectivement à l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'âge (consid. 5).
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A. B., né en 1940, est assuré auprès de la caisse-maladie Universa (ci-après: Universa) pour l'assurance obligatoire des soins, une assurance combinée d'hospitalisation et une assurance de soins complémentaires. Présentant un état d'obésité morbide (indice de masse corporelle [IMC] de 41,5), il a consulté le docteur R., chirurgien, qui a préconisé la pose d'un anneau gastrique. Le 2 juillet 2007, le docteur R. a informé le médecin-conseil de Universa que son patient, dont l'obésité s'était compliquée d'un diabète de type II et d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des gonalgies et une dyspnée d'effort marquée, envisageait de se soumettre à la mesure de chirurgie bariatrique. Selon le docteur R., dont l'avis était partagé par son confrère C., la pose d'un anneau constituait le meilleur geste thérapeutique et aurait des effets bénéfiques sur les autres atteintes à la santé, alors que le risque de complications était limité. En réponse, la caisse-maladie a informé son assuré qu'elle refusait de prendre en charge l'intervention envisagée, dès lors qu'il dépassait l'âge de 60 ans prévu pour bénéficier d'une prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire.
Du 19 au 23 septembre 2007, B. a séjourné à la Clinique X., à Y., où il a subi l'opération prévue; les frais du traitement se sont élevés à 24'955 fr. au total. Par décision du 12 mars 2008, Universa en a refusé la prise en charge au titre de l'assurance obligatoire des soins. Par courrier séparé du même jour, elle a informé l'intéressé qu'elle refusait également le remboursement des frais par le biais de l'assurance combinée d'hospitalisation. L'assuré ayant contesté le prononcé du 12 mars 2008, la caisse-maladie a confirmé sa position par décision sur opposition du 21 mai suivant.
B. Le 23 juin 2008, B. a simultanément formé recours contre la décision sur opposition devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et déposé une demande en paiement; il a conclu à la prise en charge par sa caisse-maladie du traitement chirurgical en cause, par le biais de l'assurance obligatoire des soins, et à ce que Universa soit condamnée à lui rembourser un montant total de 24'955 fr. plus intérêts au titre de l'assurance privée d'hospitalisation. Statuant le 18 décembre 2008, le Tribunal cantonal genevois des assurances a admis le recours et la demande. Annulant la décision sur opposition du 21 mai 2008, il a statué que l'assuré avait "droit au remboursement des frais litigieux sur la base de l'assurance obligatoire des soins comme sur celles de l'assurance complémentaire" (ch. 2 et 3 du dispositif).
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Universa conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de la décision sur opposition du 21 mai 2008.
B. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) en propose l'admission.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 (art. 24 LAMal). A ce titre, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33 (art. 34 al. 1 LAMal).
2.2 Selon l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. D'après l'art. 33 al. 3 LAMal, le Conseil fédéral détermine également dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation. Le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour les compétences susmentionnées (art. 33 al. 5 LAMal en relation avec l'art. 33 let. a et c OAMal [RS 832.102]), a promulgué l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Conformément à l'art. 1 OPAS, l'annexe 1 à cette ordonnance énumère les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal -, qui ont été examinées par la Commission des prestations générales de l'assurance-maladie et dont l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans condition, ou ne les prend pas en charge.
2.3 Selon le ch. 1.1 annexe 1 OPAS (dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2009, applicable en l'espèce [infra consid. 4.1]), le traitement chirurgical de l'adiposité (pontage gastrique par Roux-en-Y, anneau gastrique, gastroplastie verticale) est obligatoirement à la charge de l'assurance pour autant que les conditions prévues aux let. a à g soient réalisées. En particulier, la let. b prévoit que "Le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans".
3. Il est constant que les conditions prévues aux let. a et c à g de la disposition mentionnée étaient réalisées en l'occurrence, alors que celle de la let. b ne l'était pas: l'intimé avait dépassé l'âge de 60 ans, puisqu'il avait 66 ans au moment de l'intervention chirurgicale en question.
3.1 Selon la juridiction cantonale, la chirurgie bariatrique subie par l'intimé constituait une mesure efficace, appropriée et économique au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal. La condition de l'âge maximum de 60 ans correspondait à une condition créant une nouvelle obligation qui n'était pas prévue par la loi et qui découlait d'une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et économique voulu par le législateur. Cette exigence était par ailleurs de nature à créer une inégalité de traitement entre assurés, puisqu'une personne de 60 ans dont l'état de santé était meilleur que celui d'une personne de 61 ans pouvait se faire soigner aux frais de l'assurance obligatoire des soins, alors que cette dernière se voyait refuser le remboursement du traitement chirurgical bariatrique, de nature à lui permettre de diminuer sensiblement tous les risques liés aux maladies qui étaient les conséquences de son obésité morbide. Les premiers juges ont dès lors admis qu'il se justifiait de s'écarter de la limite d'âge prévue au ch. 1.1 annexe 1 OPAS et d'accorder au recourant le droit au remboursement des frais liés à l'opération bariatrique du 20 septembre 2007 sur la base de l'assurance obligatoire des soins.
3.2 La recourante reproche à l'autorité judiciaire de première instance de s'être écartée de l'appréciation du DFI selon laquelle la limite d'âge de 60 ans pour le traitement en cause s'imposait. Cette exigence était fondée sur l'avis de spécialistes selon lesquels le risque opératoire augmentait nettement chez les personnes âgées de plus de 60 ans et la surmortalité induite par l'obésité avait tendance à diminuer dès 60 ans pour disparaître après 70 ans. Il n'appartenait pas, toujours selon la recourante, à un tribunal d'interpréter une disposition claire et précise édictée par le Conseil fédéral par l'intermédiaire du DFI.
3.3 De son côté, l'intimé se rallie entièrement à l'argumentation des premiers juges, en soutenant que la limite d'âge viole le principe de l'égalité garanti par l'art. 8 al. 1 Cst.
A l'inverse, l'OFSP fait valoir qu'une limite d'âge est nécessaire pour le traitement chirurgical de l'adiposité. La Commission fédérale des prestations était arrivée à la conclusion, fondée sur le consensus des milieux scientifiques, qu'au-delà de l'âge de 60 ans, le risque à attendre du traitement, calculé statistiquement, était si important que l'utilité en était très faible d'après les statistiques. L'efficacité n'était donc plus avérée à partir de 60 ans pour un traitement qui avait pour objet non pas à proprement parler une maladie, mais un état lié à une augmentation des risques entraînant des maladies secondaires (notamment cardio-vasculaires) ainsi qu'à des effets sur d'autres systèmes organiques (en particulier le système musculo-squelettique).
4.
4.1 Initialement fixée à 50 ans sous l'empire de la LAMA ("contre-indications: patients âgés de moins de 18 ans ou de plus de 50 ans", décision du 21 avril 1983, RJAM 1983 p. 168 s.), la limite d'âge supérieure prévue pour la prise en charge d'un traitement chirurgical de l'obésité par l'assurance obligatoire des soins a d'abord été assouplie: l'autorité compétente a prévu qu'elle pouvait exceptionnellement être dépassée avec l'accord du médecin-conseil (décision du 22 août 1985 de la Commission compétente, RAMA 1986 p. 68 ss, 73; ch. 1.1 annexe 1 OPAS dans sa version initiale, entrée en vigueur le 1er janvier 1996 [RO 1995 4964, 4985 s.]). A partir du 1er janvier 2000 (modification du 29 juin 1999), cette limite a été modifiée et élevée à 60 ans ("Le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans"). En même temps, la possibilité de la dépasser exceptionnellement a été abolie, tandis que la limite d'âge minimal a été supprimée (RO 1999 2517, 2521). Récemment, le ch. 1.1 annexe 1 OPAS a à nouveau été changé en rapport avec l'âge et la limite a été fixée à 65 ans avec effet au 1er juillet 2009 (RO 2009 2821, 2830).
Le présent litige doit cependant être tranché à la lumière de la réglementation en vigueur au moment de la survenance des faits juridiquement déterminants (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1 p. 447). Par conséquent, la modification de la limite d'âge entrée en vigueur le 1er juillet 2009 n'est pas applicable en l'espèce, seule la limite de 60 ans étant pertinente.
4.2 Dans le cadre du contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral ou du DFI, le Tribunal fédéral est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI. En revanche, le tribunal revoit librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur des considérations médicales, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique (ATF 131 V 338 consid. 3.2 p. 343 et les arrêts cités).
5.
5.1 La limitation de l'âge du patient à 60 ans à l'origine du présent litige repose sur les conclusions de la "Conférence de consensus sur le traitement chirurgical de l'obésité en Suisse". Elaborées par un groupe d'experts et approuvées par le Morbid Obesity Study Group et l'Association suisse sur l'étude du métabolisme et de l'obésité (ASEMO), ces conclusions ont été reprises dans l'ensemble par la Commission fédérale des prestations générales et des principes qui en a formé des recommandations concernant les prestations obligatoires dans le domaine du traitement chirurgical de l'obésité (sur le rôle de la Commission, cf. art. 37a OAMal en corrélation avec l'art. 33 al. 4 LAMal). En ce qui concerne les indications en matière de chirurgie de l'obésité, les experts ont conclu que le risque opératoire - pour une population présentant déjà, en raison de son obésité, un risque opératoire aggravé - est nettement augmenté à partir de 60 ans, tandis que la surmortalité induite par l'obésité a tendance à diminuer à partir de cet âge et à disparaître à partir de 70 ans. L'âge recommandé pour l'intervention chirurgicale est de 18 à 60 ans (Consensus sur le traitement de l'obésité en Suisse 1999, Journal suisse de médecine / Schweizerische medizinische Wochenschrift [SMW], Supplément 114 au n° 49 du 11 décembre 1999, p. 18 S).
Les recommandations des experts en matière de traitement de l'obésité ont été mises à jour en novembre 2006 (Consensus II sur le traitement de l'obésité en Suisse, version courte [sans références; http://www.asemo.ch sous Publications; consulté le 28 octobre 2009]). Par rapport à la condition de l'âge en relation avec les indications de la chirurgie de l'obésité, les experts ont maintenu la recommandation de l'âge situé entre 18 à 60 ans. Ils ont toutefois ajouté que chez les patients de plus de 60 ans, une intervention chirurgicale bariatrique peut aussi être réalisée lorsqu'il existe un bénéfice pour la santé en terme d'intégrité physique et de réduction de risques cardiovasculaires, chez un patient bien motivé (Consensus II, p. 31). Ces recommandations ont conduit le DFI à modifier le ch. 1.1 annexe 1 OPAS et à augmenter la limite de l'âge à 65 ans. Cette modification, qui n'est pas applicable en l'espèce (supra consid. 4.1), n'est du reste d'aucun secours à l'intimé, puisqu'il avait plus de 65 ans au moment de l'intervention chirurgicale en cause.
5.2 Au regard de ce qui précède, il apparaît que la limite d'âge prévue au ch. 1.1 annexe 1 OPAS est justifiée sur le plan de la science médicale, les experts s'accordant à recommander pour cette catégorie spécifique de patients un âge situé entre 18 et 60 ans en raison de deux facteurs distincts intervenant à partir de l'âge de 60 ans (augmentation du risque opératoire et diminution du risque fatal lié à l'obésité). Par conséquent, en prévoyant un âge limite pour le remboursement du traitement chirurgical de l'obésité, on ne saurait reprocher au DFI d'avoir opéré une distinction entre deux catégories de patients qui ne serait pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs. Même si elle peut paraître surprenante (selon l'expression utilisée par GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, ch. 5.6.3.5 p. 167), cette limitation, qui reste très exceptionnelle dans le domaine de l'assurance obligatoire des soins (cf. BRIGITTE SANTOS-EGGIMANN, Evaluation économique et rationnement: l'âge est-il un critère adéquat?, Revue médicale de la Suisse romande 2001 p. 831 ss) repose sur des considérations médicales approuvées par les spécialistes en matière d'obésité morbide. Elle constitue donc une différence de traitement qui repose sur une justification objective et raisonnable et ne contrevient pas au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), respectivement à l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'âge (art. 8 al. 2 Cst.). A ce sujet, on précisera que le principe de non-discrimination ne prohibe pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (ATF 135 I 49 consid. 6.1 p. 58; ATF 132 I 167 consid. 3 p. 169; ATF 129 I 217 consid. 2.1 p. 223; ATF 126 II 377 consid. 6a p. 392; ETIENNE GRISEL, Egalité, Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2009, ch. 148 ss p. 88 s.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Les droits fondamentaux, vol. II, 2e éd. 2006, p. 509 n. 1088; voir aussi BERNHARD WALDMANN, Altersgrenzen im Recht, in Mélanges Thomas Fleiner, 2003, p. 472). La distinction relative à l'âge de 60 ans à l'origine du litige est précisément fondée sur un motif d'ordre médical convaincant qui constitue une justification objective et raisonnable.
5.3 Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale en considérant que la limite d'âge relevait d'une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et économique de la prestation en cause, l'exigence d'un âge maximal - prévue dans le cadre de l'art. 33 LAMal - s'inscrit, par ailleurs, dans le prolongement de ces critères. Dans la mesure où les experts recommandent une limite d'âge de 60 ans parce qu'à partir de cet âge, le risque opératoire augmente sensiblement, alors que la surmortalité induite par l'obésité tend à diminuer, tant l'efficacité que l'adéquation du traitement chirurgical bariatrique sont niées dans l'abstrait par la science médicale. A partir de l'âge limite, l'indication médicale n'est plus donnée, dès lors que les risques liés à l'intervention chirurgicale apparaissent trop importants par rapport au bénéfice thérapeutique à en attendre, indépendamment du cas concret. En posant l'exigence d'un âge limite inférieur à 60 ans dans une règle de droit, l'ordonnance concrétise simplement dans le texte légal pertinent les critères légaux du caractère efficace, approprié et économique de la prestation en cause. Par conséquent, et compte tenu de la grande retenue qui s'impose au Tribunal fédéral dans le contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral (ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 173 in fine; ATF 124 V 185 consid. 6 p. 195), il n'y a pas lieu de s'écarter de l'appréciation du DFI. Il convient dès lors, en application dans le cas d'espèce du ch. 1.1 (dans sa version valable jusqu'au 30 juin 2009) de l'annexe 1 OPAS, de nier la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins de l'intervention chirurgicale bariatrique subie par l'intimé en septembre 2007.
Le recours se révèle dès lors bien fondé, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris dans la mesure où il porte sur la prise en charge du traitement litigieux par l'assurance-maladie obligatoire.
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fr
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Art. 8 cpv. 2 Cost.; art. 33 e 34 cpv. 1 LAMal; n. 1.1 allegato 1 OPre (nella sua versione valida fino al 30 giugno 2009); condizioni per l'assunzione della prestazione da parte dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Il limite d'età massima di 60 anni previsto in relazione al trattamento chirurgico dell'adiposità è fondato su un motivo giustificativo d'ordine medico e non lede il principio dell'uguaglianza, rispettivamente il divieto di discriminazione a causa dell'età (consid. 5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 I 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.
A.a D. et ses deux enfants, nés en (...) et (...), ont bénéficié de l'aide sociale depuis le 1er septembre 2002. En mai 2003, elle s'est mise en ménage commun avec G., alors marié et dont elle a eu un enfant né en (...). Par lettre du 10 août 2004, l'Office social de la Ville de Neuchâtel a informé les intéressés qu'ils seraient considérés sous l'angle de l'aide sociale comme un couple marié. Dès le mois de septembre 2004, G. s'est constitué un domicile séparé de celui de sa compagne. Au regard de cette nouvelle situation, D., ainsi que ses enfants, ont pu continuer à bénéficier d'une aide sociale.
Au mois de mars 2006, G. a perdu son poste de travail de gendarme et il s'est inscrit au chômage dès le mois d'avril 2006. A partir du mois de mai 2006, il a repris la vie commune avec D.
Le 15 août 2006, le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé le divorce des époux G. et C. née B. Il a condamné G. à verser à l'épouse une contribution mensuelle d'entretien de 1'200 fr. jusqu'au 31 décembre 2018, puis de 700 fr. après cette échéance. L'office cantonal de recouvrement et d'avances des contributions d'entretien a demandé à la caisse de chômage de prélever l'équivalent de la contribution d'entretien de 1'200 fr. sur les indemnités de chômage dues à l'intéressé et de les verser sur le compte dudit office.
G. est par ailleurs astreint à une contribution d'entretien en faveur d'un enfant né d'un précédent mariage.
A.b Par décision du 11 octobre 2006, l'Office de l'aide sociale de la Ville de Neuchâtel a notifié à D. et à G. qu'il supprimerait l'aide allouée dès le 1er août 2006, motif pris qu'ils vivaient en concubinage avec un enfant commun et qu'ils devaient en conséquence être considérés comme un couple marié sous l'angle de l'aide sociale. Leurs revenus cumulés étaient supérieurs au budget d'aide sociale arrêté à 4'286 fr. Il ne pouvait pas être tenu compte des contributions d'entretien versées par G.
B. D. et G. ont recouru contre cette décision. Selon eux, bien qu'ils vécussent en concubinage, seule D. restait à partir du mois d'août 2006 demanderesse et bénéficiaire de l'aide allouée, à l'exclusion de son partenaire. Celui-ci ne devait donc pas participer à toutes les charges de sa compagne et il convenait, dans la détermination des besoins du couple, de tenir compte des pensions alimentaires versées par G., ainsi que de sa charge fiscale et d'un prêt qu'il devait rembourser. Le Département de la santé et des affaires sociales (DSAS) du canton de Neuchâtel a rejeté le recours par décision du 12 août 2008.
C. Statuant le 31 mars 2009, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté un recours formé contre cette décision par D. et G.
D. D. et G. interjettent un recours en matière de droit public dans lequel ils concluent à l'annulation du jugement cantonal, assortie du renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Ils demandent l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
L'Office de la santé et des affaires sociales de la Ville de Neuchâtel a renoncé à se déterminer. Le DSAS a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 5 de la loi du 25 juin 1996 sur l'action sociale du canton de Neuchâtel (LASoc; RSN 831.0), une personne est dans le besoin lorsqu'elle éprouve des difficultés matérielles ou sociales ou ne peut subvenir à son entretien, d'une manière suffisante ou à temps, par ses propres moyens. En vertu du principe de subsidiarité applicable en la matière, l'aide sociale matérielle - allouée en espèces ou en nature (cf. art. 4 al. 1 let. b) - est accordée dans la mesure où la personne dans le besoin ne peut faire valoir ou obtenir une prestation découlant d'une obligation d'entretien en application du code civil, de la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe ou d'autres prestations légales (art. 6 LASoc). L'art. 38 LASoc dispose que le Conseil d'Etat arrête les normes pour le calcul de l'aide matérielle. L'art. 23 de l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 novembre 1998 fixant les normes pour le calcul de l'aide matérielle (RSN 831.02) précise que le service de l'action sociale émet les directives d'application nécessaires tandis que l'art. 24 dudit arrêté dispose que les concepts et normes de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS) pour le calcul de l'aide sociale (normes CSIAS; édition avril 2005; http://www.skos.ch) font référence pour le surplus. En outre l'art. 17 de l'arrêté dispose qu'à l'exception de la franchise prévue à l'art. 3b (sur les revenus provenant de l'activité lucrative) l'ensemble des revenus et de la fortune du bénéficiaire sont pris en considération dans le calcul du budget de l'aide matérielle. L'art. 19 prévoit que lorsqu'une personne vit dans le même ménage que le bénéficiaire, le montant du forfait mensuel pour l'entretien est réduit de la part qui la concerne (al. 1). L'autorité d'aide sociale prend en outre en considération sa participation au loyer et aux autres frais communs calculée par tête (al. 2). Lorsque cette personne exerce une activité lucrative, l'autorité d'aide sociale prend en considération une indemnisation pour les services que le bénéficiaire lui rend (al. 3).
4.
4.1 La juridiction cantonale considère que le droit cantonal neuchâtelois ne contient pas de règle de calcul de l'aide sociale matérielle régissant la situation des recourants, soit celle d'un ménage formé de deux concubins avec un enfant commun et d'autres enfants à charge, et dont seul un des partenaires sollicite l'aide de la collectivité. Se référant aux normes CSIAS F.5.1 au titre de droit cantonal supplétif, elle estime admissible de considérer un concubinage comme stable ou qualifié dès qu'un couple avec un enfant fait ménage commun, sans que d'autres conditions soient remplies. En raison des obligations qu'entraîne un concubinage stable et en vertu du principe de subsidiarité applicable en matière d'aide sociale, il n'est pas critiquable d'additionner les revenus des deux concubins pour examiner la prétention à l'aide sociale de la mère et de l'enfant, même si le partenaire de celle-ci ne sollicite pas lui-même une aide matérielle. Considérer simplement ce partenaire comme une personne qui vit dans le même ménage que le bénéficiaire au sens de l'art. 19 de l'arrêté violerait le principe de l'égalité de traitement. Pour ce qui est des contributions alimentaires dues par G., elles n'ont pas à être prises en compte: selon le Tribunal administratif, il incombe au concubin de faire reconnaître sa véritable situation auprès des tiers auxquels il doit des aliments et des rentes.
4.2 Les recourants admettent que la relation qu'ils entretiennent est une relation de concubinage stable. Ils ne contestent pas le principe selon lequel le revenu du partenaire non bénéficiaire de l'aide sociale doit être pris en compte de manière appropriée pour déterminer si la personne assistée se trouve dans le besoin et nécessite une aide de la collectivité.
Les recourants reprochent en revanche au Tribunal administratif d'avoir écarté de manière arbitraire l'application de l'art. 19 de l'arrêté cantonal fixant les règles de calcul de l'aide matérielle. Sans remettre en cause l'application de principe des normes CSIAS à leur situation, ils soutiennent que les premiers juges les ont méconnues dans le cas concret. Selon eux, ces normes prescrivent en effet de tenir compte des obligations alimentaires que le concubin non bénéficiaire de l'aide matérielle est tenu de verser. Il serait également contraire à ces normes de faire abstraction de la charge fiscale et du remboursement d'un emprunt du concubin. Les recourants invoquent dans ce contexte "l'aide à la pratique" H.10 des normes CSIAS, selon laquelle il faut examiner la capacité financière du partenaire non bénéficiaire d'aide sociale au moyen d'un budget élargi et ce de manière appropriée aux circonstances. Dans un tel budget il serait notamment tenu compte des obligations d'entretien, des impôts courants et du remboursement des dettes. Invoquant par ailleurs la jurisprudence du Tribunal fédéral, les recourants font valoir que l'obligation d'entretien entre époux, fixée dans une procédure de séparation ou de divorce, est prépondérante à toute obligation qui découlerait d'un concubinage du débirentier. De manière plus générale, les recourants reprochent aux premiers juges de ne pas avoir examiné leurs griefs.
5. Le moyen tiré d'une application arbitraire de l'art. 19 de l'arrêté cantonal apparaît d'emblée mal fondé. Comme le relève le DSAS dans sa prise de position, cette disposition concerne des personnes non bénéficiaires de l'aide sociale vivant dans le même ménage que le bénéficiaire de l'aide, comme les membres de la famille ou les concubins non stables. Il s'agit de communautés de résidence ou de vie au sens des normes CSIAS 12/07 F.5-1. Par une telle communauté on entend les partenaires et les groupes qui assument et financent ensemble les fonctions ménagères conventionnelles (gîte, couvert, lessive, entretien, télécommunications, etc.). Ils vivent donc ensemble, sans pour autant constituer formellement un couple stable ou une famille. Cette interprétation, qui se fonde sur les normes CSIAS, ne saurait être taxée d'arbitraire (voir aussi CLAUDIA HÄNZI, Leistungen der Sozialhilfe in den Kantonen, in Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, p. 148; arrêt 2P.242/2003 du 12 janvier 2004). Cela étant, il y a lieu d'admettre, avec les premiers juges, que la relation de concubinage stable, sous l'angle de l'aide sociale, n'est pas directement réglée par la législation cantonale.
6.
6.1 Si une personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, la jurisprudence en matière d'aide sociale admet qu'il n'est pas arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (ATF 134 I 313 consid. 5.5 p. 318; FamPra.ch 2004 p. 434, 2P.242/2003 consid. 2; arrêts 2P.230/2005 du 10 juillet 2006 consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.2 et 2P.386/1997 du 24 août 1998; HÄNZI, op. cit., p. 146). Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'avance de pensions alimentaires, qu'une disposition cantonale selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire accordée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'était pas arbitraire (ATF 129 I 1). Le Tribunal fédéral a transposé cette jurisprudence au domaine des subsides d'assurance-maladie en confirmant la légalité d'une disposition réglementaire cantonale en vertu de laquelle le revenu déterminant d'un concubin doit être calculé en cumulant les revenus des personnes vivant en ménage commun (ATF 134 I 313).
6.2 S'agissant d'une relation de concubinage stable, il existe des pratiques cantonales différentes pour la prise en compte des ressources du partenaire non bénéficiaire pour la fixation des besoins de l'autre partenaire. Certains cantons se fondent sur le revenu net de la communauté domestique formée par les concubins; les dettes fiscales sont prises en compte dans l'établissement du budget (voir les jugements, cités par HÄNZI, [op. cit., p. 147 s.], du Tribunal administratif du canton de Soleure du 5 septembre 2006 et du Tribunaladministratif du canton de Zurich du 13 janvier 2005, VB.2004.00419; voir aussi le jugement du 12 décembre 2007, VB.2007.00399). D'autres cantons renoncent à une complète assimilation des concubins aux couples mariés, mais prennent en considération les revenus du concubin (non bénéficiaire) à raison d'un montant jugé approprié (ibidem, à propos de jugements concernant le canton d'Argovie du 28 avril 2005, in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 p. 283, et le canton de Schaffhouse du 1er novembre 2002, 60/2002/4). D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est pas arbitraire d'additionner les revenus des deux partenaires pour fixer le montant de l'aide sociale de la mère et de leur enfant commun lorsque tous trois forment une communauté domestique (arrêts 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.3.2 et 2P.242/2003 du 12 janvier 2004 consid. 2.4). Cela ne signifie cependant pas que les couples mariés et les concubins vivant avec un enfant commun doivent absolument être traités de la même manière sous l'angle de l'aide sociale: une pratique cantonale plus large ou plus restrictive est admissible. Ainsi dans l'arrêt déjà cité 2P.230/2005 du 10 juillet 2006, le Tribunal fédéral a relevé qu'il existe entre le concubinage et le mariage des différences de fait et de droit susceptibles de justifier, dans une certaine mesure tout au moins, des différences de traitement. Cela n'exclut cependant pas que les cantons traitent comme des couples mariés des personnes qui vivent comme une famille dans un concubinage stable avec un enfant commun. Le Tribunal fédéral n'exige toutefois pas que les deux communautés soient traitées de façon identique.
6.3 Globalement, les normes CSIAS vont dans le même sens. Elles prévoient que les personnes vivant en communauté de type familial avec un bénéficiaire ne peuvent en principe pas être considérées comme unités d'assistance et que les concubins bénéficiaires de l'aide sociale ne doivent par ailleurs pas être mieux traités que les couples mariés. Si les partenaires vivent en concubinage stable et si une seule personne est bénéficiaire de l'aide sociale, le revenu et la fortune du partenaire non bénéficiaire peuvent être pris en compte de manière appropriée. Un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis deux ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2). Dans un concubinage stable, la capacité financière du partenaire non bénéficiaire peut entraîner la suppression du droit à l'aide sociale (normes CSIAS, "aide à la pratique", 12/07 H.10-2 sous let. b).
6.4 Les normes CSIAS tendent à assurer aux bénéficiaires non seulement le minimum vital, soit la couverture des besoins fondamentaux englobant toutes les dépenses courantes nécessaires à l'entretien du ménage, mais aussi le minimum social visant à leur donner la possibilité de participer à la vie active sociale, en favorisant la responsabilité de soi et l'effort personnel (normes CSIAS 04/05 A.1-1; RDAF 1998 I p. 448 s., 2P.325/1995 consid. 3c). Bien qu'elles ne présentent pas le caractère de normes juridiques, elles jouent un rôle important en pratique. Elles constituent des normes de référence adéquates pour la détermination de l'aide sociale qui est nécessaire pour assurer le minimum social. Elles visent à garantir la sécurité juridique et l'égalité de traitement entre justiciables. Elles évitent que les personnes soutenues déplacent leur domicile en fonction de considérations liées aux divergences de réglementations en ce domaine ou que certaines communes tentent de se décharger de leurs obligations en incitant indirectement les personnes assistées à déménager dans des communes réputées plus avantageuses pour les intéressés. Une interprétation du droit cantonal fondée sur ces normes ne saurait donc sans plus être taxée d'arbitraire. Eu égard au principe de l'individualisation de l'aide sociale, elles n'ont cependant pas de portée contraignante (arrêt précité 2P.325/1995 consid. 3;FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2e éd. 1999, p. 138 ss; HÄNZI, op. cit., p. 114 s.).
7.
7.1 En ce qui concerne la personne assistée, on peut dégager de la pratique les principes suivants pour ce qui est de la prise en considération des contributions d'entretien, des dettes fiscales et des autres dettes:
7.1.1 Pour ce qui est des contributions d'entretien, les normes CSIAS prévoient que si une personne aidée est assujettie à une dette alimentaire, celle-ci ne peut pas être prise en compte dans le budget d'aide sociale, car elle n'est pas destinée à son entretien propre, ni à celui de son ménage. Les ayants droit à une pension alimentaire se trouvant en difficultés financières du fait que ces pensions ne leur sont pas versées, peuvent faire valoir un droit à une avance et à une aide au recouvrement. Si elles ont en plus besoin d'aide sociale, elles feront valoir leur propre droit dans leur commune (normes CSIAS 04/05 F.3-1). Si le débiteur alimentaire tombe dans une situation de détresse en raison des ressources effectivement à sa disposition, il peut demander l'aide sociale. En plus, il peut faire une demande de réduction de ses dettes alimentaires. En vertu du principe de la subsidiarité de l'aide sociale, il peut y être obligé (DUBACHER/VON DESCHWANDEN, Un avis aux débiteurs doit-il être accepté? ZESO 2/2008 p. 24; cf. également FamPra.ch 2005 p. 138).
7.1.2 Par ailleurs, selon la doctrine, l'aide sociale ne doit servir à couvrir ni les impôts courants ni les impôts arriérés. Le paiement des impôts ne fait pas partie du minimum social de la personne assistée. En vertu du principe de la subsidiarité, celle-ci doit chercher à obtenir une remise ou un sursis (WOLFFERS, op. cit., p. 151; HÄNZI, op. cit., p. 135). Les normes CSIAS (04/05 C.1-8) s'expriment dans le même sens. Les impôts qui sont dus à partir d'un certain revenu, pourront généralement être acquittés au moyen de la franchise.
7.1.3 Enfin, l'aide sociale a pour but de couvrir les besoins actuels. Elle ne peut en principe servir à amortir des dettes. Des exceptions peuvent être admises lorsque le non-paiement des dettes pourrait entraîner une nouvelle situation d'urgence à laquelle seule l'aide sociale pourrait remédier. Ainsi l'aide sociale peut-elle être amenée à prendre en charge les arriérés de loyer. L'autorité décide de la prise en charge de dettes de cas en cas sur la base d'une pesée des intérêts (WOLFFERS, op. cit., p. 152; HÄNZI, op. cit., p. 137).
7.2 En ce qui concerne le concubin non bénéficiaire, les normes CSIAS 12/07 H.10 ("Aide à la pratique") prévoient une réglementation particulière. Pour le partenaire non bénéficiaire, on établit un budget "élargi". Les revenus dépassant les besoins sont pris en compte dans leur intégralité à titre de revenu dans le budget du partenaire demandant l'aide sociale ("contribution de concubinage"). Le budget élargi comprend divers postes, dont les obligations d'entretien et les impôts courants (1/12 des impôts annuels). Le remboursement de dettes fiscales est pris en compte dans le budget pour autant qu'un accord correspondant ait été conclu avec l'autorité fiscale et que les paiements soient réellement effectués. Le remboursement d'autres dettes n'est pris en considération que si la personne peut prouver qu'au cours des six mois écoulés, elle a régulièrement payé les acomptes (voir aussi DUBACHER/VON DESCHWANDEN, Comment calculer la contribution de concubinage?, ZeSo 3/2007 p. 19).
7.2.1 La pratique susmentionnée à propos des obligations d'entretien du concubin (non bénéficiaire de l'aide sociale) s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence selon laquelle les obligations d'entretien découlant du droit de la famille ont un caractère prioritaire. Le conjoint débiteur d'entretien ne saurait en principe invoquer un devoir d'assistance à l'égard de son concubin pour se soustraire en tout ou partie à son obligation d'entretien (arrêt 5P.15/1995 du 1er mars 1995 consid. 3c; cf. aussi FamPra.ch 2006 p. 149, 5C.112/2005 consid. 3.2.3). Cela vaut en tout cas aussi longtemps que le montant des contributions d'entretien fixées par un jugement n'a pas été modifié par un tribunal. En cas de diminution des ressources du débiteur après divorce, celui-ci peut demander une modification ou une suppression de la contribution conformément à l'art. 129 al. 1 CC. Selon cette disposition, si la situation du débiteur ou du créancier change notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une durée déterminée; une amélioration de la situation du créancier n'est prise en compte que si une rente permettant d'assurer son entretien convenable a pu être fixée dans le jugement de divorce. Ces conditions peuvent par exemple être remplies lors de la naissance d'un enfant dont la filiation est reconnue par le concubin qui devient de ce fait débiteur d'une contribution d'entretien (cf. FamPra.ch 2005 p. 138, 5C.170/2004). En outre, selon l'art. 286 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant.
7.2.2 Si le concubin (non bénéficiaire de l'aide) verse une pension alimentaire manifestement trop élevée par rapport à ses moyens et qu'il renonce à en demander la suppression ou la réduction, alors qu'il aurait de bonnes chances de l'obtenir, cela peut avoir des incidences sur le calcul des besoins du bénéficiaire de l'aide sociale. En cas d'inaction du débiteur après un certain délai, il peut se justifier de faire abstraction - en tout ou partie - de son obligation d'entretien dans le calcul du montant de l'aide allouée (voir, en matière de prestations complémentaires, RCC 1991 p. 143, P 4/89). A défaut, cela reviendrait à faire supporter directement par l'aide sociale des obligations d'entretien sans rapport avec la véritable situation du débiteur.
8.
8.1 En l'espèce, l'arrêté cantonal d'exécution renvoie expressément à son art. 24 aux recommandations de la CSIAS. Les premiers juges admettent que ces normes sont applicables, à titre de droit cantonal supplétif. Ils ont pourtant appliqué aux recourants, considérés comme une unité d'assistance, les principes valables pour les personnes assistées. De manière implicite, ils ont refusé de tenir compte des obligations d'entretien et des autres dettes de G. Ils n'expliquent toutefois pas pour quels motifs il se justifierait, dans le cas concret, de s'écarter des règles de calcul différentes prévues par les normes CSIAS pour le concubin non bénéficiaire de l'aide sociale (supra consid. 7.2). Certes, la référence dans le droit cantonal aux normes en question n'oblige pas nécessairement les autorités à les appliquer dans leurs moindres détails. Si l'autorité entend s'en écarter elle doit toutefois indiquer les motifs pour lesquels elle statue dans un autre sens. Ces motifs ne ressortent pas du jugement attaqué. Ainsi, en ce qui concerne plus particulièrement l'obligation d'entretien, les premiers juges renvoient G. à faire reconnaître sa "véritable situation auprès des tiers auxquels il doit des aliments", sans que l'on sache plus précisément si, et le cas échéant dans quelle proportion, les contributions dues seraient manifestement disproportionnées aux ressources du débirentier.
8.2 Il apparaît ainsi que la juridiction cantonale n'a pas examiné le cas sous l'angle des normes pertinentes de la CSIAS, pourtant reconnues par elle applicables à la situation des recourants. Il y a dès lors lieu de constater que le jugement entrepris ne permet pas un examen du litige par le Tribunal fédéral. Celui-ci, en particulier, n'a pas à statuer, pour la première fois en instance fédérale, sur des griefs déjà soulevés par les recourants en instance cantonale, ni à établir elle-même quelles dispositions de droit cantonal ou quel principe seraient éventuellement applicables pour justifier la décision contestée, nonobstant la référence aux normes en question dans le droit cantonal.
9. Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle se prononce à nouveau à la lumière des considérants qui précèdent.
10. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la Ville de Neuchâtel qui succombe et dont l'intérêt patrimonial est en cause (art. 66 al. 4 LTF). La Ville versera une indemnité de dépens aux recourants, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'une avocate (art. 68 al. 1 LTF). La demande d'assistance judiciaire est ainsi sans objet.
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Art. 9 BV; Gesetz des Kantons Neuenburg über das Sozialwesen; Beschluss des Staatsrates über die Berechnung materieller Hilfe: Berücksichtigung der Mittel des nicht Sozialhilfe beziehenden Konkubinatspartners. Im Bereich der Sozialhilfe ist das feste Konkubinatsverhältnis im Recht des Kantons Neuenburg nicht geregelt (E. 4). Unterschiedliche kantonale Praxen in diesem Bereich (E. 6.2). Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) betreffend Berücksichtigung von Unterhaltsbeiträgen, Steuer- und anderen Schulden des nicht sozialhilfeberechtigten Konkubinatspartners (E. 7).
Anwendbarkeit der SKOS-Richtlinien: Der Verweis im kantonalen Recht auf die betreffenden Richtlinien verpflichtet die Behörden nicht zwingend, diese bis ins letzte Detail anzuwenden. Beabsichtigt eine Behörde, davon abzuweichen, muss sie jedoch die Gründe nennen, weshalb sie in anderem Sinne entscheidet (E. 8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 I 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.
A.a D. et ses deux enfants, nés en (...) et (...), ont bénéficié de l'aide sociale depuis le 1er septembre 2002. En mai 2003, elle s'est mise en ménage commun avec G., alors marié et dont elle a eu un enfant né en (...). Par lettre du 10 août 2004, l'Office social de la Ville de Neuchâtel a informé les intéressés qu'ils seraient considérés sous l'angle de l'aide sociale comme un couple marié. Dès le mois de septembre 2004, G. s'est constitué un domicile séparé de celui de sa compagne. Au regard de cette nouvelle situation, D., ainsi que ses enfants, ont pu continuer à bénéficier d'une aide sociale.
Au mois de mars 2006, G. a perdu son poste de travail de gendarme et il s'est inscrit au chômage dès le mois d'avril 2006. A partir du mois de mai 2006, il a repris la vie commune avec D.
Le 15 août 2006, le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé le divorce des époux G. et C. née B. Il a condamné G. à verser à l'épouse une contribution mensuelle d'entretien de 1'200 fr. jusqu'au 31 décembre 2018, puis de 700 fr. après cette échéance. L'office cantonal de recouvrement et d'avances des contributions d'entretien a demandé à la caisse de chômage de prélever l'équivalent de la contribution d'entretien de 1'200 fr. sur les indemnités de chômage dues à l'intéressé et de les verser sur le compte dudit office.
G. est par ailleurs astreint à une contribution d'entretien en faveur d'un enfant né d'un précédent mariage.
A.b Par décision du 11 octobre 2006, l'Office de l'aide sociale de la Ville de Neuchâtel a notifié à D. et à G. qu'il supprimerait l'aide allouée dès le 1er août 2006, motif pris qu'ils vivaient en concubinage avec un enfant commun et qu'ils devaient en conséquence être considérés comme un couple marié sous l'angle de l'aide sociale. Leurs revenus cumulés étaient supérieurs au budget d'aide sociale arrêté à 4'286 fr. Il ne pouvait pas être tenu compte des contributions d'entretien versées par G.
B. D. et G. ont recouru contre cette décision. Selon eux, bien qu'ils vécussent en concubinage, seule D. restait à partir du mois d'août 2006 demanderesse et bénéficiaire de l'aide allouée, à l'exclusion de son partenaire. Celui-ci ne devait donc pas participer à toutes les charges de sa compagne et il convenait, dans la détermination des besoins du couple, de tenir compte des pensions alimentaires versées par G., ainsi que de sa charge fiscale et d'un prêt qu'il devait rembourser. Le Département de la santé et des affaires sociales (DSAS) du canton de Neuchâtel a rejeté le recours par décision du 12 août 2008.
C. Statuant le 31 mars 2009, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté un recours formé contre cette décision par D. et G.
D. D. et G. interjettent un recours en matière de droit public dans lequel ils concluent à l'annulation du jugement cantonal, assortie du renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Ils demandent l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
L'Office de la santé et des affaires sociales de la Ville de Neuchâtel a renoncé à se déterminer. Le DSAS a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 5 de la loi du 25 juin 1996 sur l'action sociale du canton de Neuchâtel (LASoc; RSN 831.0), une personne est dans le besoin lorsqu'elle éprouve des difficultés matérielles ou sociales ou ne peut subvenir à son entretien, d'une manière suffisante ou à temps, par ses propres moyens. En vertu du principe de subsidiarité applicable en la matière, l'aide sociale matérielle - allouée en espèces ou en nature (cf. art. 4 al. 1 let. b) - est accordée dans la mesure où la personne dans le besoin ne peut faire valoir ou obtenir une prestation découlant d'une obligation d'entretien en application du code civil, de la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe ou d'autres prestations légales (art. 6 LASoc). L'art. 38 LASoc dispose que le Conseil d'Etat arrête les normes pour le calcul de l'aide matérielle. L'art. 23 de l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 novembre 1998 fixant les normes pour le calcul de l'aide matérielle (RSN 831.02) précise que le service de l'action sociale émet les directives d'application nécessaires tandis que l'art. 24 dudit arrêté dispose que les concepts et normes de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS) pour le calcul de l'aide sociale (normes CSIAS; édition avril 2005; http://www.skos.ch) font référence pour le surplus. En outre l'art. 17 de l'arrêté dispose qu'à l'exception de la franchise prévue à l'art. 3b (sur les revenus provenant de l'activité lucrative) l'ensemble des revenus et de la fortune du bénéficiaire sont pris en considération dans le calcul du budget de l'aide matérielle. L'art. 19 prévoit que lorsqu'une personne vit dans le même ménage que le bénéficiaire, le montant du forfait mensuel pour l'entretien est réduit de la part qui la concerne (al. 1). L'autorité d'aide sociale prend en outre en considération sa participation au loyer et aux autres frais communs calculée par tête (al. 2). Lorsque cette personne exerce une activité lucrative, l'autorité d'aide sociale prend en considération une indemnisation pour les services que le bénéficiaire lui rend (al. 3).
4.
4.1 La juridiction cantonale considère que le droit cantonal neuchâtelois ne contient pas de règle de calcul de l'aide sociale matérielle régissant la situation des recourants, soit celle d'un ménage formé de deux concubins avec un enfant commun et d'autres enfants à charge, et dont seul un des partenaires sollicite l'aide de la collectivité. Se référant aux normes CSIAS F.5.1 au titre de droit cantonal supplétif, elle estime admissible de considérer un concubinage comme stable ou qualifié dès qu'un couple avec un enfant fait ménage commun, sans que d'autres conditions soient remplies. En raison des obligations qu'entraîne un concubinage stable et en vertu du principe de subsidiarité applicable en matière d'aide sociale, il n'est pas critiquable d'additionner les revenus des deux concubins pour examiner la prétention à l'aide sociale de la mère et de l'enfant, même si le partenaire de celle-ci ne sollicite pas lui-même une aide matérielle. Considérer simplement ce partenaire comme une personne qui vit dans le même ménage que le bénéficiaire au sens de l'art. 19 de l'arrêté violerait le principe de l'égalité de traitement. Pour ce qui est des contributions alimentaires dues par G., elles n'ont pas à être prises en compte: selon le Tribunal administratif, il incombe au concubin de faire reconnaître sa véritable situation auprès des tiers auxquels il doit des aliments et des rentes.
4.2 Les recourants admettent que la relation qu'ils entretiennent est une relation de concubinage stable. Ils ne contestent pas le principe selon lequel le revenu du partenaire non bénéficiaire de l'aide sociale doit être pris en compte de manière appropriée pour déterminer si la personne assistée se trouve dans le besoin et nécessite une aide de la collectivité.
Les recourants reprochent en revanche au Tribunal administratif d'avoir écarté de manière arbitraire l'application de l'art. 19 de l'arrêté cantonal fixant les règles de calcul de l'aide matérielle. Sans remettre en cause l'application de principe des normes CSIAS à leur situation, ils soutiennent que les premiers juges les ont méconnues dans le cas concret. Selon eux, ces normes prescrivent en effet de tenir compte des obligations alimentaires que le concubin non bénéficiaire de l'aide matérielle est tenu de verser. Il serait également contraire à ces normes de faire abstraction de la charge fiscale et du remboursement d'un emprunt du concubin. Les recourants invoquent dans ce contexte "l'aide à la pratique" H.10 des normes CSIAS, selon laquelle il faut examiner la capacité financière du partenaire non bénéficiaire d'aide sociale au moyen d'un budget élargi et ce de manière appropriée aux circonstances. Dans un tel budget il serait notamment tenu compte des obligations d'entretien, des impôts courants et du remboursement des dettes. Invoquant par ailleurs la jurisprudence du Tribunal fédéral, les recourants font valoir que l'obligation d'entretien entre époux, fixée dans une procédure de séparation ou de divorce, est prépondérante à toute obligation qui découlerait d'un concubinage du débirentier. De manière plus générale, les recourants reprochent aux premiers juges de ne pas avoir examiné leurs griefs.
5. Le moyen tiré d'une application arbitraire de l'art. 19 de l'arrêté cantonal apparaît d'emblée mal fondé. Comme le relève le DSAS dans sa prise de position, cette disposition concerne des personnes non bénéficiaires de l'aide sociale vivant dans le même ménage que le bénéficiaire de l'aide, comme les membres de la famille ou les concubins non stables. Il s'agit de communautés de résidence ou de vie au sens des normes CSIAS 12/07 F.5-1. Par une telle communauté on entend les partenaires et les groupes qui assument et financent ensemble les fonctions ménagères conventionnelles (gîte, couvert, lessive, entretien, télécommunications, etc.). Ils vivent donc ensemble, sans pour autant constituer formellement un couple stable ou une famille. Cette interprétation, qui se fonde sur les normes CSIAS, ne saurait être taxée d'arbitraire (voir aussi CLAUDIA HÄNZI, Leistungen der Sozialhilfe in den Kantonen, in Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, p. 148; arrêt 2P.242/2003 du 12 janvier 2004). Cela étant, il y a lieu d'admettre, avec les premiers juges, que la relation de concubinage stable, sous l'angle de l'aide sociale, n'est pas directement réglée par la législation cantonale.
6.
6.1 Si une personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, la jurisprudence en matière d'aide sociale admet qu'il n'est pas arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (ATF 134 I 313 consid. 5.5 p. 318; FamPra.ch 2004 p. 434, 2P.242/2003 consid. 2; arrêts 2P.230/2005 du 10 juillet 2006 consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.2 et 2P.386/1997 du 24 août 1998; HÄNZI, op. cit., p. 146). Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'avance de pensions alimentaires, qu'une disposition cantonale selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire accordée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'était pas arbitraire (ATF 129 I 1). Le Tribunal fédéral a transposé cette jurisprudence au domaine des subsides d'assurance-maladie en confirmant la légalité d'une disposition réglementaire cantonale en vertu de laquelle le revenu déterminant d'un concubin doit être calculé en cumulant les revenus des personnes vivant en ménage commun (ATF 134 I 313).
6.2 S'agissant d'une relation de concubinage stable, il existe des pratiques cantonales différentes pour la prise en compte des ressources du partenaire non bénéficiaire pour la fixation des besoins de l'autre partenaire. Certains cantons se fondent sur le revenu net de la communauté domestique formée par les concubins; les dettes fiscales sont prises en compte dans l'établissement du budget (voir les jugements, cités par HÄNZI, [op. cit., p. 147 s.], du Tribunal administratif du canton de Soleure du 5 septembre 2006 et du Tribunaladministratif du canton de Zurich du 13 janvier 2005, VB.2004.00419; voir aussi le jugement du 12 décembre 2007, VB.2007.00399). D'autres cantons renoncent à une complète assimilation des concubins aux couples mariés, mais prennent en considération les revenus du concubin (non bénéficiaire) à raison d'un montant jugé approprié (ibidem, à propos de jugements concernant le canton d'Argovie du 28 avril 2005, in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 p. 283, et le canton de Schaffhouse du 1er novembre 2002, 60/2002/4). D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est pas arbitraire d'additionner les revenus des deux partenaires pour fixer le montant de l'aide sociale de la mère et de leur enfant commun lorsque tous trois forment une communauté domestique (arrêts 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.3.2 et 2P.242/2003 du 12 janvier 2004 consid. 2.4). Cela ne signifie cependant pas que les couples mariés et les concubins vivant avec un enfant commun doivent absolument être traités de la même manière sous l'angle de l'aide sociale: une pratique cantonale plus large ou plus restrictive est admissible. Ainsi dans l'arrêt déjà cité 2P.230/2005 du 10 juillet 2006, le Tribunal fédéral a relevé qu'il existe entre le concubinage et le mariage des différences de fait et de droit susceptibles de justifier, dans une certaine mesure tout au moins, des différences de traitement. Cela n'exclut cependant pas que les cantons traitent comme des couples mariés des personnes qui vivent comme une famille dans un concubinage stable avec un enfant commun. Le Tribunal fédéral n'exige toutefois pas que les deux communautés soient traitées de façon identique.
6.3 Globalement, les normes CSIAS vont dans le même sens. Elles prévoient que les personnes vivant en communauté de type familial avec un bénéficiaire ne peuvent en principe pas être considérées comme unités d'assistance et que les concubins bénéficiaires de l'aide sociale ne doivent par ailleurs pas être mieux traités que les couples mariés. Si les partenaires vivent en concubinage stable et si une seule personne est bénéficiaire de l'aide sociale, le revenu et la fortune du partenaire non bénéficiaire peuvent être pris en compte de manière appropriée. Un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis deux ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2). Dans un concubinage stable, la capacité financière du partenaire non bénéficiaire peut entraîner la suppression du droit à l'aide sociale (normes CSIAS, "aide à la pratique", 12/07 H.10-2 sous let. b).
6.4 Les normes CSIAS tendent à assurer aux bénéficiaires non seulement le minimum vital, soit la couverture des besoins fondamentaux englobant toutes les dépenses courantes nécessaires à l'entretien du ménage, mais aussi le minimum social visant à leur donner la possibilité de participer à la vie active sociale, en favorisant la responsabilité de soi et l'effort personnel (normes CSIAS 04/05 A.1-1; RDAF 1998 I p. 448 s., 2P.325/1995 consid. 3c). Bien qu'elles ne présentent pas le caractère de normes juridiques, elles jouent un rôle important en pratique. Elles constituent des normes de référence adéquates pour la détermination de l'aide sociale qui est nécessaire pour assurer le minimum social. Elles visent à garantir la sécurité juridique et l'égalité de traitement entre justiciables. Elles évitent que les personnes soutenues déplacent leur domicile en fonction de considérations liées aux divergences de réglementations en ce domaine ou que certaines communes tentent de se décharger de leurs obligations en incitant indirectement les personnes assistées à déménager dans des communes réputées plus avantageuses pour les intéressés. Une interprétation du droit cantonal fondée sur ces normes ne saurait donc sans plus être taxée d'arbitraire. Eu égard au principe de l'individualisation de l'aide sociale, elles n'ont cependant pas de portée contraignante (arrêt précité 2P.325/1995 consid. 3;FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2e éd. 1999, p. 138 ss; HÄNZI, op. cit., p. 114 s.).
7.
7.1 En ce qui concerne la personne assistée, on peut dégager de la pratique les principes suivants pour ce qui est de la prise en considération des contributions d'entretien, des dettes fiscales et des autres dettes:
7.1.1 Pour ce qui est des contributions d'entretien, les normes CSIAS prévoient que si une personne aidée est assujettie à une dette alimentaire, celle-ci ne peut pas être prise en compte dans le budget d'aide sociale, car elle n'est pas destinée à son entretien propre, ni à celui de son ménage. Les ayants droit à une pension alimentaire se trouvant en difficultés financières du fait que ces pensions ne leur sont pas versées, peuvent faire valoir un droit à une avance et à une aide au recouvrement. Si elles ont en plus besoin d'aide sociale, elles feront valoir leur propre droit dans leur commune (normes CSIAS 04/05 F.3-1). Si le débiteur alimentaire tombe dans une situation de détresse en raison des ressources effectivement à sa disposition, il peut demander l'aide sociale. En plus, il peut faire une demande de réduction de ses dettes alimentaires. En vertu du principe de la subsidiarité de l'aide sociale, il peut y être obligé (DUBACHER/VON DESCHWANDEN, Un avis aux débiteurs doit-il être accepté? ZESO 2/2008 p. 24; cf. également FamPra.ch 2005 p. 138).
7.1.2 Par ailleurs, selon la doctrine, l'aide sociale ne doit servir à couvrir ni les impôts courants ni les impôts arriérés. Le paiement des impôts ne fait pas partie du minimum social de la personne assistée. En vertu du principe de la subsidiarité, celle-ci doit chercher à obtenir une remise ou un sursis (WOLFFERS, op. cit., p. 151; HÄNZI, op. cit., p. 135). Les normes CSIAS (04/05 C.1-8) s'expriment dans le même sens. Les impôts qui sont dus à partir d'un certain revenu, pourront généralement être acquittés au moyen de la franchise.
7.1.3 Enfin, l'aide sociale a pour but de couvrir les besoins actuels. Elle ne peut en principe servir à amortir des dettes. Des exceptions peuvent être admises lorsque le non-paiement des dettes pourrait entraîner une nouvelle situation d'urgence à laquelle seule l'aide sociale pourrait remédier. Ainsi l'aide sociale peut-elle être amenée à prendre en charge les arriérés de loyer. L'autorité décide de la prise en charge de dettes de cas en cas sur la base d'une pesée des intérêts (WOLFFERS, op. cit., p. 152; HÄNZI, op. cit., p. 137).
7.2 En ce qui concerne le concubin non bénéficiaire, les normes CSIAS 12/07 H.10 ("Aide à la pratique") prévoient une réglementation particulière. Pour le partenaire non bénéficiaire, on établit un budget "élargi". Les revenus dépassant les besoins sont pris en compte dans leur intégralité à titre de revenu dans le budget du partenaire demandant l'aide sociale ("contribution de concubinage"). Le budget élargi comprend divers postes, dont les obligations d'entretien et les impôts courants (1/12 des impôts annuels). Le remboursement de dettes fiscales est pris en compte dans le budget pour autant qu'un accord correspondant ait été conclu avec l'autorité fiscale et que les paiements soient réellement effectués. Le remboursement d'autres dettes n'est pris en considération que si la personne peut prouver qu'au cours des six mois écoulés, elle a régulièrement payé les acomptes (voir aussi DUBACHER/VON DESCHWANDEN, Comment calculer la contribution de concubinage?, ZeSo 3/2007 p. 19).
7.2.1 La pratique susmentionnée à propos des obligations d'entretien du concubin (non bénéficiaire de l'aide sociale) s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence selon laquelle les obligations d'entretien découlant du droit de la famille ont un caractère prioritaire. Le conjoint débiteur d'entretien ne saurait en principe invoquer un devoir d'assistance à l'égard de son concubin pour se soustraire en tout ou partie à son obligation d'entretien (arrêt 5P.15/1995 du 1er mars 1995 consid. 3c; cf. aussi FamPra.ch 2006 p. 149, 5C.112/2005 consid. 3.2.3). Cela vaut en tout cas aussi longtemps que le montant des contributions d'entretien fixées par un jugement n'a pas été modifié par un tribunal. En cas de diminution des ressources du débiteur après divorce, celui-ci peut demander une modification ou une suppression de la contribution conformément à l'art. 129 al. 1 CC. Selon cette disposition, si la situation du débiteur ou du créancier change notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une durée déterminée; une amélioration de la situation du créancier n'est prise en compte que si une rente permettant d'assurer son entretien convenable a pu être fixée dans le jugement de divorce. Ces conditions peuvent par exemple être remplies lors de la naissance d'un enfant dont la filiation est reconnue par le concubin qui devient de ce fait débiteur d'une contribution d'entretien (cf. FamPra.ch 2005 p. 138, 5C.170/2004). En outre, selon l'art. 286 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant.
7.2.2 Si le concubin (non bénéficiaire de l'aide) verse une pension alimentaire manifestement trop élevée par rapport à ses moyens et qu'il renonce à en demander la suppression ou la réduction, alors qu'il aurait de bonnes chances de l'obtenir, cela peut avoir des incidences sur le calcul des besoins du bénéficiaire de l'aide sociale. En cas d'inaction du débiteur après un certain délai, il peut se justifier de faire abstraction - en tout ou partie - de son obligation d'entretien dans le calcul du montant de l'aide allouée (voir, en matière de prestations complémentaires, RCC 1991 p. 143, P 4/89). A défaut, cela reviendrait à faire supporter directement par l'aide sociale des obligations d'entretien sans rapport avec la véritable situation du débiteur.
8.
8.1 En l'espèce, l'arrêté cantonal d'exécution renvoie expressément à son art. 24 aux recommandations de la CSIAS. Les premiers juges admettent que ces normes sont applicables, à titre de droit cantonal supplétif. Ils ont pourtant appliqué aux recourants, considérés comme une unité d'assistance, les principes valables pour les personnes assistées. De manière implicite, ils ont refusé de tenir compte des obligations d'entretien et des autres dettes de G. Ils n'expliquent toutefois pas pour quels motifs il se justifierait, dans le cas concret, de s'écarter des règles de calcul différentes prévues par les normes CSIAS pour le concubin non bénéficiaire de l'aide sociale (supra consid. 7.2). Certes, la référence dans le droit cantonal aux normes en question n'oblige pas nécessairement les autorités à les appliquer dans leurs moindres détails. Si l'autorité entend s'en écarter elle doit toutefois indiquer les motifs pour lesquels elle statue dans un autre sens. Ces motifs ne ressortent pas du jugement attaqué. Ainsi, en ce qui concerne plus particulièrement l'obligation d'entretien, les premiers juges renvoient G. à faire reconnaître sa "véritable situation auprès des tiers auxquels il doit des aliments", sans que l'on sache plus précisément si, et le cas échéant dans quelle proportion, les contributions dues seraient manifestement disproportionnées aux ressources du débirentier.
8.2 Il apparaît ainsi que la juridiction cantonale n'a pas examiné le cas sous l'angle des normes pertinentes de la CSIAS, pourtant reconnues par elle applicables à la situation des recourants. Il y a dès lors lieu de constater que le jugement entrepris ne permet pas un examen du litige par le Tribunal fédéral. Celui-ci, en particulier, n'a pas à statuer, pour la première fois en instance fédérale, sur des griefs déjà soulevés par les recourants en instance cantonale, ni à établir elle-même quelles dispositions de droit cantonal ou quel principe seraient éventuellement applicables pour justifier la décision contestée, nonobstant la référence aux normes en question dans le droit cantonal.
9. Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle se prononce à nouveau à la lumière des considérants qui précèdent.
10. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la Ville de Neuchâtel qui succombe et dont l'intérêt patrimonial est en cause (art. 66 al. 4 LTF). La Ville versera une indemnité de dépens aux recourants, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'une avocate (art. 68 al. 1 LTF). La demande d'assistance judiciaire est ainsi sans objet.
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Art. 9 Cst.; loi sur l'action sociale du canton de Neuchâtel; arrêté du Conseil d'Etat fixant les normes pour le calcul de l'aide matérielle: prise en compte des moyens du concubin non bénéficiaire de l'aide sociale. Sous l'angle de l'aide sociale, la relation de concubinage stable n'est pas réglée par le droit cantonal neuchâtelois (consid. 4). Pratiques cantonales différentes en ce domaine (consid. 6.2). Recommandations de la Conférence suisse des institutions d'aide sociale (CSIAS) en ce qui concerne plus particulièrement la prise en compte des contributions d'entretien, des dettes fiscales et des autres dettes du concubin non bénéficiaire (consid. 7).
Applicabilité des normes CSIAS: La référence dans le droit cantonal aux normes en question n'oblige pas nécessairement les autorités à les appliquer dans leurs moindres détails. Si l'autorité entend s'en écarter elle doit toutefois indiquer les motifs pour lesquels elle statue dans un autre sens (consid. 8).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 I 129
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136 I 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.
A.a D. et ses deux enfants, nés en (...) et (...), ont bénéficié de l'aide sociale depuis le 1er septembre 2002. En mai 2003, elle s'est mise en ménage commun avec G., alors marié et dont elle a eu un enfant né en (...). Par lettre du 10 août 2004, l'Office social de la Ville de Neuchâtel a informé les intéressés qu'ils seraient considérés sous l'angle de l'aide sociale comme un couple marié. Dès le mois de septembre 2004, G. s'est constitué un domicile séparé de celui de sa compagne. Au regard de cette nouvelle situation, D., ainsi que ses enfants, ont pu continuer à bénéficier d'une aide sociale.
Au mois de mars 2006, G. a perdu son poste de travail de gendarme et il s'est inscrit au chômage dès le mois d'avril 2006. A partir du mois de mai 2006, il a repris la vie commune avec D.
Le 15 août 2006, le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé le divorce des époux G. et C. née B. Il a condamné G. à verser à l'épouse une contribution mensuelle d'entretien de 1'200 fr. jusqu'au 31 décembre 2018, puis de 700 fr. après cette échéance. L'office cantonal de recouvrement et d'avances des contributions d'entretien a demandé à la caisse de chômage de prélever l'équivalent de la contribution d'entretien de 1'200 fr. sur les indemnités de chômage dues à l'intéressé et de les verser sur le compte dudit office.
G. est par ailleurs astreint à une contribution d'entretien en faveur d'un enfant né d'un précédent mariage.
A.b Par décision du 11 octobre 2006, l'Office de l'aide sociale de la Ville de Neuchâtel a notifié à D. et à G. qu'il supprimerait l'aide allouée dès le 1er août 2006, motif pris qu'ils vivaient en concubinage avec un enfant commun et qu'ils devaient en conséquence être considérés comme un couple marié sous l'angle de l'aide sociale. Leurs revenus cumulés étaient supérieurs au budget d'aide sociale arrêté à 4'286 fr. Il ne pouvait pas être tenu compte des contributions d'entretien versées par G.
B. D. et G. ont recouru contre cette décision. Selon eux, bien qu'ils vécussent en concubinage, seule D. restait à partir du mois d'août 2006 demanderesse et bénéficiaire de l'aide allouée, à l'exclusion de son partenaire. Celui-ci ne devait donc pas participer à toutes les charges de sa compagne et il convenait, dans la détermination des besoins du couple, de tenir compte des pensions alimentaires versées par G., ainsi que de sa charge fiscale et d'un prêt qu'il devait rembourser. Le Département de la santé et des affaires sociales (DSAS) du canton de Neuchâtel a rejeté le recours par décision du 12 août 2008.
C. Statuant le 31 mars 2009, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté un recours formé contre cette décision par D. et G.
D. D. et G. interjettent un recours en matière de droit public dans lequel ils concluent à l'annulation du jugement cantonal, assortie du renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Ils demandent l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
L'Office de la santé et des affaires sociales de la Ville de Neuchâtel a renoncé à se déterminer. Le DSAS a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 5 de la loi du 25 juin 1996 sur l'action sociale du canton de Neuchâtel (LASoc; RSN 831.0), une personne est dans le besoin lorsqu'elle éprouve des difficultés matérielles ou sociales ou ne peut subvenir à son entretien, d'une manière suffisante ou à temps, par ses propres moyens. En vertu du principe de subsidiarité applicable en la matière, l'aide sociale matérielle - allouée en espèces ou en nature (cf. art. 4 al. 1 let. b) - est accordée dans la mesure où la personne dans le besoin ne peut faire valoir ou obtenir une prestation découlant d'une obligation d'entretien en application du code civil, de la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe ou d'autres prestations légales (art. 6 LASoc). L'art. 38 LASoc dispose que le Conseil d'Etat arrête les normes pour le calcul de l'aide matérielle. L'art. 23 de l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 novembre 1998 fixant les normes pour le calcul de l'aide matérielle (RSN 831.02) précise que le service de l'action sociale émet les directives d'application nécessaires tandis que l'art. 24 dudit arrêté dispose que les concepts et normes de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS) pour le calcul de l'aide sociale (normes CSIAS; édition avril 2005; http://www.skos.ch) font référence pour le surplus. En outre l'art. 17 de l'arrêté dispose qu'à l'exception de la franchise prévue à l'art. 3b (sur les revenus provenant de l'activité lucrative) l'ensemble des revenus et de la fortune du bénéficiaire sont pris en considération dans le calcul du budget de l'aide matérielle. L'art. 19 prévoit que lorsqu'une personne vit dans le même ménage que le bénéficiaire, le montant du forfait mensuel pour l'entretien est réduit de la part qui la concerne (al. 1). L'autorité d'aide sociale prend en outre en considération sa participation au loyer et aux autres frais communs calculée par tête (al. 2). Lorsque cette personne exerce une activité lucrative, l'autorité d'aide sociale prend en considération une indemnisation pour les services que le bénéficiaire lui rend (al. 3).
4.
4.1 La juridiction cantonale considère que le droit cantonal neuchâtelois ne contient pas de règle de calcul de l'aide sociale matérielle régissant la situation des recourants, soit celle d'un ménage formé de deux concubins avec un enfant commun et d'autres enfants à charge, et dont seul un des partenaires sollicite l'aide de la collectivité. Se référant aux normes CSIAS F.5.1 au titre de droit cantonal supplétif, elle estime admissible de considérer un concubinage comme stable ou qualifié dès qu'un couple avec un enfant fait ménage commun, sans que d'autres conditions soient remplies. En raison des obligations qu'entraîne un concubinage stable et en vertu du principe de subsidiarité applicable en matière d'aide sociale, il n'est pas critiquable d'additionner les revenus des deux concubins pour examiner la prétention à l'aide sociale de la mère et de l'enfant, même si le partenaire de celle-ci ne sollicite pas lui-même une aide matérielle. Considérer simplement ce partenaire comme une personne qui vit dans le même ménage que le bénéficiaire au sens de l'art. 19 de l'arrêté violerait le principe de l'égalité de traitement. Pour ce qui est des contributions alimentaires dues par G., elles n'ont pas à être prises en compte: selon le Tribunal administratif, il incombe au concubin de faire reconnaître sa véritable situation auprès des tiers auxquels il doit des aliments et des rentes.
4.2 Les recourants admettent que la relation qu'ils entretiennent est une relation de concubinage stable. Ils ne contestent pas le principe selon lequel le revenu du partenaire non bénéficiaire de l'aide sociale doit être pris en compte de manière appropriée pour déterminer si la personne assistée se trouve dans le besoin et nécessite une aide de la collectivité.
Les recourants reprochent en revanche au Tribunal administratif d'avoir écarté de manière arbitraire l'application de l'art. 19 de l'arrêté cantonal fixant les règles de calcul de l'aide matérielle. Sans remettre en cause l'application de principe des normes CSIAS à leur situation, ils soutiennent que les premiers juges les ont méconnues dans le cas concret. Selon eux, ces normes prescrivent en effet de tenir compte des obligations alimentaires que le concubin non bénéficiaire de l'aide matérielle est tenu de verser. Il serait également contraire à ces normes de faire abstraction de la charge fiscale et du remboursement d'un emprunt du concubin. Les recourants invoquent dans ce contexte "l'aide à la pratique" H.10 des normes CSIAS, selon laquelle il faut examiner la capacité financière du partenaire non bénéficiaire d'aide sociale au moyen d'un budget élargi et ce de manière appropriée aux circonstances. Dans un tel budget il serait notamment tenu compte des obligations d'entretien, des impôts courants et du remboursement des dettes. Invoquant par ailleurs la jurisprudence du Tribunal fédéral, les recourants font valoir que l'obligation d'entretien entre époux, fixée dans une procédure de séparation ou de divorce, est prépondérante à toute obligation qui découlerait d'un concubinage du débirentier. De manière plus générale, les recourants reprochent aux premiers juges de ne pas avoir examiné leurs griefs.
5. Le moyen tiré d'une application arbitraire de l'art. 19 de l'arrêté cantonal apparaît d'emblée mal fondé. Comme le relève le DSAS dans sa prise de position, cette disposition concerne des personnes non bénéficiaires de l'aide sociale vivant dans le même ménage que le bénéficiaire de l'aide, comme les membres de la famille ou les concubins non stables. Il s'agit de communautés de résidence ou de vie au sens des normes CSIAS 12/07 F.5-1. Par une telle communauté on entend les partenaires et les groupes qui assument et financent ensemble les fonctions ménagères conventionnelles (gîte, couvert, lessive, entretien, télécommunications, etc.). Ils vivent donc ensemble, sans pour autant constituer formellement un couple stable ou une famille. Cette interprétation, qui se fonde sur les normes CSIAS, ne saurait être taxée d'arbitraire (voir aussi CLAUDIA HÄNZI, Leistungen der Sozialhilfe in den Kantonen, in Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, p. 148; arrêt 2P.242/2003 du 12 janvier 2004). Cela étant, il y a lieu d'admettre, avec les premiers juges, que la relation de concubinage stable, sous l'angle de l'aide sociale, n'est pas directement réglée par la législation cantonale.
6.
6.1 Si une personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, la jurisprudence en matière d'aide sociale admet qu'il n'est pas arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (ATF 134 I 313 consid. 5.5 p. 318; FamPra.ch 2004 p. 434, 2P.242/2003 consid. 2; arrêts 2P.230/2005 du 10 juillet 2006 consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.2 et 2P.386/1997 du 24 août 1998; HÄNZI, op. cit., p. 146). Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'avance de pensions alimentaires, qu'une disposition cantonale selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire accordée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'était pas arbitraire (ATF 129 I 1). Le Tribunal fédéral a transposé cette jurisprudence au domaine des subsides d'assurance-maladie en confirmant la légalité d'une disposition réglementaire cantonale en vertu de laquelle le revenu déterminant d'un concubin doit être calculé en cumulant les revenus des personnes vivant en ménage commun (ATF 134 I 313).
6.2 S'agissant d'une relation de concubinage stable, il existe des pratiques cantonales différentes pour la prise en compte des ressources du partenaire non bénéficiaire pour la fixation des besoins de l'autre partenaire. Certains cantons se fondent sur le revenu net de la communauté domestique formée par les concubins; les dettes fiscales sont prises en compte dans l'établissement du budget (voir les jugements, cités par HÄNZI, [op. cit., p. 147 s.], du Tribunal administratif du canton de Soleure du 5 septembre 2006 et du Tribunaladministratif du canton de Zurich du 13 janvier 2005, VB.2004.00419; voir aussi le jugement du 12 décembre 2007, VB.2007.00399). D'autres cantons renoncent à une complète assimilation des concubins aux couples mariés, mais prennent en considération les revenus du concubin (non bénéficiaire) à raison d'un montant jugé approprié (ibidem, à propos de jugements concernant le canton d'Argovie du 28 avril 2005, in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 p. 283, et le canton de Schaffhouse du 1er novembre 2002, 60/2002/4). D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est pas arbitraire d'additionner les revenus des deux partenaires pour fixer le montant de l'aide sociale de la mère et de leur enfant commun lorsque tous trois forment une communauté domestique (arrêts 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.3.2 et 2P.242/2003 du 12 janvier 2004 consid. 2.4). Cela ne signifie cependant pas que les couples mariés et les concubins vivant avec un enfant commun doivent absolument être traités de la même manière sous l'angle de l'aide sociale: une pratique cantonale plus large ou plus restrictive est admissible. Ainsi dans l'arrêt déjà cité 2P.230/2005 du 10 juillet 2006, le Tribunal fédéral a relevé qu'il existe entre le concubinage et le mariage des différences de fait et de droit susceptibles de justifier, dans une certaine mesure tout au moins, des différences de traitement. Cela n'exclut cependant pas que les cantons traitent comme des couples mariés des personnes qui vivent comme une famille dans un concubinage stable avec un enfant commun. Le Tribunal fédéral n'exige toutefois pas que les deux communautés soient traitées de façon identique.
6.3 Globalement, les normes CSIAS vont dans le même sens. Elles prévoient que les personnes vivant en communauté de type familial avec un bénéficiaire ne peuvent en principe pas être considérées comme unités d'assistance et que les concubins bénéficiaires de l'aide sociale ne doivent par ailleurs pas être mieux traités que les couples mariés. Si les partenaires vivent en concubinage stable et si une seule personne est bénéficiaire de l'aide sociale, le revenu et la fortune du partenaire non bénéficiaire peuvent être pris en compte de manière appropriée. Un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis deux ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2). Dans un concubinage stable, la capacité financière du partenaire non bénéficiaire peut entraîner la suppression du droit à l'aide sociale (normes CSIAS, "aide à la pratique", 12/07 H.10-2 sous let. b).
6.4 Les normes CSIAS tendent à assurer aux bénéficiaires non seulement le minimum vital, soit la couverture des besoins fondamentaux englobant toutes les dépenses courantes nécessaires à l'entretien du ménage, mais aussi le minimum social visant à leur donner la possibilité de participer à la vie active sociale, en favorisant la responsabilité de soi et l'effort personnel (normes CSIAS 04/05 A.1-1; RDAF 1998 I p. 448 s., 2P.325/1995 consid. 3c). Bien qu'elles ne présentent pas le caractère de normes juridiques, elles jouent un rôle important en pratique. Elles constituent des normes de référence adéquates pour la détermination de l'aide sociale qui est nécessaire pour assurer le minimum social. Elles visent à garantir la sécurité juridique et l'égalité de traitement entre justiciables. Elles évitent que les personnes soutenues déplacent leur domicile en fonction de considérations liées aux divergences de réglementations en ce domaine ou que certaines communes tentent de se décharger de leurs obligations en incitant indirectement les personnes assistées à déménager dans des communes réputées plus avantageuses pour les intéressés. Une interprétation du droit cantonal fondée sur ces normes ne saurait donc sans plus être taxée d'arbitraire. Eu égard au principe de l'individualisation de l'aide sociale, elles n'ont cependant pas de portée contraignante (arrêt précité 2P.325/1995 consid. 3;FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2e éd. 1999, p. 138 ss; HÄNZI, op. cit., p. 114 s.).
7.
7.1 En ce qui concerne la personne assistée, on peut dégager de la pratique les principes suivants pour ce qui est de la prise en considération des contributions d'entretien, des dettes fiscales et des autres dettes:
7.1.1 Pour ce qui est des contributions d'entretien, les normes CSIAS prévoient que si une personne aidée est assujettie à une dette alimentaire, celle-ci ne peut pas être prise en compte dans le budget d'aide sociale, car elle n'est pas destinée à son entretien propre, ni à celui de son ménage. Les ayants droit à une pension alimentaire se trouvant en difficultés financières du fait que ces pensions ne leur sont pas versées, peuvent faire valoir un droit à une avance et à une aide au recouvrement. Si elles ont en plus besoin d'aide sociale, elles feront valoir leur propre droit dans leur commune (normes CSIAS 04/05 F.3-1). Si le débiteur alimentaire tombe dans une situation de détresse en raison des ressources effectivement à sa disposition, il peut demander l'aide sociale. En plus, il peut faire une demande de réduction de ses dettes alimentaires. En vertu du principe de la subsidiarité de l'aide sociale, il peut y être obligé (DUBACHER/VON DESCHWANDEN, Un avis aux débiteurs doit-il être accepté? ZESO 2/2008 p. 24; cf. également FamPra.ch 2005 p. 138).
7.1.2 Par ailleurs, selon la doctrine, l'aide sociale ne doit servir à couvrir ni les impôts courants ni les impôts arriérés. Le paiement des impôts ne fait pas partie du minimum social de la personne assistée. En vertu du principe de la subsidiarité, celle-ci doit chercher à obtenir une remise ou un sursis (WOLFFERS, op. cit., p. 151; HÄNZI, op. cit., p. 135). Les normes CSIAS (04/05 C.1-8) s'expriment dans le même sens. Les impôts qui sont dus à partir d'un certain revenu, pourront généralement être acquittés au moyen de la franchise.
7.1.3 Enfin, l'aide sociale a pour but de couvrir les besoins actuels. Elle ne peut en principe servir à amortir des dettes. Des exceptions peuvent être admises lorsque le non-paiement des dettes pourrait entraîner une nouvelle situation d'urgence à laquelle seule l'aide sociale pourrait remédier. Ainsi l'aide sociale peut-elle être amenée à prendre en charge les arriérés de loyer. L'autorité décide de la prise en charge de dettes de cas en cas sur la base d'une pesée des intérêts (WOLFFERS, op. cit., p. 152; HÄNZI, op. cit., p. 137).
7.2 En ce qui concerne le concubin non bénéficiaire, les normes CSIAS 12/07 H.10 ("Aide à la pratique") prévoient une réglementation particulière. Pour le partenaire non bénéficiaire, on établit un budget "élargi". Les revenus dépassant les besoins sont pris en compte dans leur intégralité à titre de revenu dans le budget du partenaire demandant l'aide sociale ("contribution de concubinage"). Le budget élargi comprend divers postes, dont les obligations d'entretien et les impôts courants (1/12 des impôts annuels). Le remboursement de dettes fiscales est pris en compte dans le budget pour autant qu'un accord correspondant ait été conclu avec l'autorité fiscale et que les paiements soient réellement effectués. Le remboursement d'autres dettes n'est pris en considération que si la personne peut prouver qu'au cours des six mois écoulés, elle a régulièrement payé les acomptes (voir aussi DUBACHER/VON DESCHWANDEN, Comment calculer la contribution de concubinage?, ZeSo 3/2007 p. 19).
7.2.1 La pratique susmentionnée à propos des obligations d'entretien du concubin (non bénéficiaire de l'aide sociale) s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence selon laquelle les obligations d'entretien découlant du droit de la famille ont un caractère prioritaire. Le conjoint débiteur d'entretien ne saurait en principe invoquer un devoir d'assistance à l'égard de son concubin pour se soustraire en tout ou partie à son obligation d'entretien (arrêt 5P.15/1995 du 1er mars 1995 consid. 3c; cf. aussi FamPra.ch 2006 p. 149, 5C.112/2005 consid. 3.2.3). Cela vaut en tout cas aussi longtemps que le montant des contributions d'entretien fixées par un jugement n'a pas été modifié par un tribunal. En cas de diminution des ressources du débiteur après divorce, celui-ci peut demander une modification ou une suppression de la contribution conformément à l'art. 129 al. 1 CC. Selon cette disposition, si la situation du débiteur ou du créancier change notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une durée déterminée; une amélioration de la situation du créancier n'est prise en compte que si une rente permettant d'assurer son entretien convenable a pu être fixée dans le jugement de divorce. Ces conditions peuvent par exemple être remplies lors de la naissance d'un enfant dont la filiation est reconnue par le concubin qui devient de ce fait débiteur d'une contribution d'entretien (cf. FamPra.ch 2005 p. 138, 5C.170/2004). En outre, selon l'art. 286 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant.
7.2.2 Si le concubin (non bénéficiaire de l'aide) verse une pension alimentaire manifestement trop élevée par rapport à ses moyens et qu'il renonce à en demander la suppression ou la réduction, alors qu'il aurait de bonnes chances de l'obtenir, cela peut avoir des incidences sur le calcul des besoins du bénéficiaire de l'aide sociale. En cas d'inaction du débiteur après un certain délai, il peut se justifier de faire abstraction - en tout ou partie - de son obligation d'entretien dans le calcul du montant de l'aide allouée (voir, en matière de prestations complémentaires, RCC 1991 p. 143, P 4/89). A défaut, cela reviendrait à faire supporter directement par l'aide sociale des obligations d'entretien sans rapport avec la véritable situation du débiteur.
8.
8.1 En l'espèce, l'arrêté cantonal d'exécution renvoie expressément à son art. 24 aux recommandations de la CSIAS. Les premiers juges admettent que ces normes sont applicables, à titre de droit cantonal supplétif. Ils ont pourtant appliqué aux recourants, considérés comme une unité d'assistance, les principes valables pour les personnes assistées. De manière implicite, ils ont refusé de tenir compte des obligations d'entretien et des autres dettes de G. Ils n'expliquent toutefois pas pour quels motifs il se justifierait, dans le cas concret, de s'écarter des règles de calcul différentes prévues par les normes CSIAS pour le concubin non bénéficiaire de l'aide sociale (supra consid. 7.2). Certes, la référence dans le droit cantonal aux normes en question n'oblige pas nécessairement les autorités à les appliquer dans leurs moindres détails. Si l'autorité entend s'en écarter elle doit toutefois indiquer les motifs pour lesquels elle statue dans un autre sens. Ces motifs ne ressortent pas du jugement attaqué. Ainsi, en ce qui concerne plus particulièrement l'obligation d'entretien, les premiers juges renvoient G. à faire reconnaître sa "véritable situation auprès des tiers auxquels il doit des aliments", sans que l'on sache plus précisément si, et le cas échéant dans quelle proportion, les contributions dues seraient manifestement disproportionnées aux ressources du débirentier.
8.2 Il apparaît ainsi que la juridiction cantonale n'a pas examiné le cas sous l'angle des normes pertinentes de la CSIAS, pourtant reconnues par elle applicables à la situation des recourants. Il y a dès lors lieu de constater que le jugement entrepris ne permet pas un examen du litige par le Tribunal fédéral. Celui-ci, en particulier, n'a pas à statuer, pour la première fois en instance fédérale, sur des griefs déjà soulevés par les recourants en instance cantonale, ni à établir elle-même quelles dispositions de droit cantonal ou quel principe seraient éventuellement applicables pour justifier la décision contestée, nonobstant la référence aux normes en question dans le droit cantonal.
9. Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle se prononce à nouveau à la lumière des considérants qui précèdent.
10. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la Ville de Neuchâtel qui succombe et dont l'intérêt patrimonial est en cause (art. 66 al. 4 LTF). La Ville versera une indemnité de dépens aux recourants, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'une avocate (art. 68 al. 1 LTF). La demande d'assistance judiciaire est ainsi sans objet.
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Art. 9 Cost.; legge sull'azione sociale del Cantone Neuchâtel; decreto del Consiglio di Stato che stabilisce le norme di calcolo dell'aiuto materiale: presa in considerazione dei mezzi di cui dispone il concubino non beneficiario dell'assistenza sociale. Dal profilo dell'assistenza sociale, il rapporto di concubinato stabile non è disciplinato dal diritto cantonale neocastellano (consid. 4). Prassi cantonali divergenti in questo ambito (consid. 6.2). Raccomandazioni della Conferenza svizzera delle istituzioni dell'azione sociale (COSAS) per quanto concerne più particolarmente la presa in considerazione dei contributi di mantenimento, dei debiti fiscali e degli altri debiti del concubino non beneficiario (consid. 7).
Applicabilità delle norme COSAS: Il riferimento nel diritto cantonale alle norme in questione non obbliga necessariamente le autorità ad applicarle nei loro minimi dettagli. Se l'autorità intende scostarsene deve tuttavia indicare i motivi per i quali statuisce in senso diverso (consid. 8).
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136 I 142
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136 I 142
Sachverhalt ab Seite 143
A. Die X. AG reichte bei der Gemeinde Samnaun am 23. Oktober 2008 ein Baugesuch für den Neubau eines Mehrfamilienhauses (...) in der Wohnzone Samnaun-Ravaisch (...) ein. Gegen das publizierte Gesuch gingen keine Einsprachen ein.
Am 12. November 2008 erliess der Gemeindevorstand Samnaun in Bezug auf das ganze Gemeindegebiet einstweilen für ein Jahr eine Planungszone mit dem Ziel, den Erstwohnungsbau zu fördern und den Zweitwohnungsbau einzuschränken. Die im Kantonsamtsblatt vom 20. November 2008 veröffentlichte Planungszone wurde rechtskräftig. In der Folge unterstellte der Gemeindevorstand das (...) Bauvorhaben der X. AG der Planungszone. Die Unterstellungsverfügung wurde nicht angefochten.
Am 26. Februar 2009 publizierte der Gemeinderat Samnaun (Parlament) den bereinigten Entwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus (Gesetzesentwurf)". Dieser sieht in Art. 14 eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m2 Bruttogeschossfläche für nicht touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen vor. Nach Art. 16 des Gesetzesentwurfs wird die Abgabe zweckgebunden, d.h. zur Förderung des Erstwohnungsbaus bzw. Erstwohnungserwerbs und der Hotellerie sowie für die touristischen Infrastrukturanlagen verwendet. Diese Regelung entspricht dem Mustergesetz, welches im "Werkzeugkasten" zu einer beabsichtigten Änderung des kantonalen Richtplans enthalten ist.
Nach Publikation des Gesetzesentwurfs ersuchte die Gemeinde die Bauherrschaften, welche bereits Baugesuche eingereicht hatten, zu erklären, ob sie sich der vorgesehenen neuen Regelung betreffend die Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus vorläufig unterstellen wollten. Werde dies abgelehnt, so könnten die Baugesuche erst weiter behandelt werden, wenn über das Schicksal der Gesetzesvorlage definitiv Klarheit herrsche.
Die X. AG gab (...) am 16. März 2009 die geforderte vorbehaltlose vorläufige Unterstellungserklärung ab. Gleichzeitig bezeichnete sie die Erstwohnungen, die touristisch bewirtschafteten Wohnungen und die Zweitwohnungen in den Planunterlagen und brachte mit Bezug auf die Lenkungsabgabe eine Bankgarantie bei.
B. Am 25. März 2009 erteilte die Gemeinde Samnaun der X. AG die nachgesuchte Baubewilligung. In Ziffer 2 des Dispositivs des Bewilligungsentscheids auferlegte die Gemeinde der Baugesuchstellerin zahlreiche Auflagen. Ziff. 2.4 dieser Auflagen lautet wie folgt:
"Die X. AG wird verpflichtet, der Gemeinde für die Zweitwohnungen eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m2 zu bezahlen. Für die insgesamt 507.51 m2 BGF beläuft sich die Ersatzabgabe also auf Fr. 355'257.- und ist innert 10 Tagen vor Baubeginn zu bezahlen bzw. sicherzustellen.
Vor der Bezahlung bzw. Sicherstellung dieses Betrags darf mit dem Bau nicht begonnen werden.
Der obgenannte Betrag kann auch durch Bankgarantie sichergestellt werden und ist der Gemeinde Samnaun definitiv zu entrichten, wenn das Gesetz in Rechtskraft erwächst."
C. Gegen diesen Entscheid der Gemeinde Samnaun gelangte die X. AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung von Ziff. 2 des Dispositivs. (...) Mit Urteil vom 15. September 2009 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung verfügte Auflage auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. November 2009 beantragt die Gemeinde Samnaun, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit darin die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 verfügte Auflage betreffend Lenkungsabgabe aufgehoben wurde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 auferlegte die Gemeinde Samnaun der privaten Beschwerdegegnerin eine öffentliche Abgabe. Aus dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbstständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 132 II 371 mit Hinweisen). Die formell-gesetzliche Grundlage muss zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst enthalten (Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen; VALLENDER/WIEDERKEHR, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 ff. zu Art. 127 BV). Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde delegiert (BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374 mit Hinweisen).
3.2 Das Raumplanungsgesetz vom 6. Dezember 2004 für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) enthält keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung der umstrittenen Lenkungsabgabe. Art. 21 KRG sieht lediglich das Institut der Planungszone vor und ordnet demzufolge an, Bauten und Anlagen dürften nicht bewilligt werden, wenn sie den in Aussicht genommenen Planungsmassnahmen und Baugesetzesänderungen widersprächen oder deren Ausführung beeinträchtigen könnten. Nach Art. 27 Abs. 1 RPG (SR 700) kann die zuständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen, wenn Nutzungspläne angepasst werden müssen. Von einer Ermächtigung der Gemeinde zur Erhebung einer Abgabe ist in diesen Vorschriften keine Rede.
In einer Planungszone dürfen Bauvorhaben in Anwendung von Art. 21 Abs. 2 KRG (vgl. auch Art. 27 Abs. 1 Satz 2 RPG) nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen (vgl. RUCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Stand: 2009, N. 46 zu Art. 27 RPG). Insofern kommt der geplanten Regelung bereits eine negative Vorwirkung zu. Unzulässig ist dagegen die positive Vorwirkung, d.h. die Anwendung des künftigen, noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts (BGE 125 II 278 E. 3c S. 282; BGE 100 Ia 157 E. 5d S. 161 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_274/2007 vom 1. Februar 2008 E. 4.1; RUCH, a.a.O., N. 47 zu Art. 27 RPG).
3.3 Gemäss Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die Bündner Gemeinden gestützt auf diese Bestimmung des KRG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200) befugt, eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer raumplanerisch motivierten Lenkungsabgabe einzuführen. Solche Bestimmungen über Lenkungsabgaben können jedoch mit Blick auf das Legalitätsprinzip grundsätzlich nur als Grundlage für Abgabeveranlagungen herangezogen werden, wenn sie den formellen Anforderungen an gesetzliche Grundlagen im Abgaberecht entsprechen und in Kraft sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_363/2009 vom 4. Januar 2010 E. 3.3). Diese Voraussetzungen sind hier, da die spezifische gesetzliche Grundlage für die Erhebung der kommunalen Lenkungsabgabe noch nicht in Kraft steht, offensichtlich nicht erfüllt.
4. Es stellt sich die Frage, ob die Lenkungsabgabe in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Baugesuchsteller vereinbart werden kann, wenn noch keine dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht genügende gesetzliche Grundlage für die Abgabeerhebung besteht. Die von der Gemeinde Samnaun mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Vereinbarung über die Lenkungsabgabe steht unter der Bedingung, dass die Abgabe entfällt und nachträglich zurückerstattet werden muss, wenn die mit der Planungszone in Aussicht genommene gesetzliche Grundlage nicht geschaffen wird.
4.1 Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist heute als Handlungsform des Verwaltungsrechts anerkannt und weit verbreitet. Um zu vermeiden, dass das Legalitätsprinzip ausgehöhlt wird, müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zunächst muss eine kompetenzgemäss erlassene Rechtsnorm den Vertrag vorsehen, dafür Raum lassen oder ihn jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliessen; eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung ist nicht erforderlich (BGE 105 Ia 207 E. 2a S. 209; BGE 103 Ia 31 E. 1b S. 34, BGE 103 Ia 505 E. 3a S. 512). Weiter muss der Vertrag nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein als die Verfügung (Urteil des Bundesgerichts 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1071). Der Vertragsinhalt darf nicht gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen und muss auf einem generell-abstrakten, genügend bestimmten Rechtssatz beruhen, der in Form eines Gesetzes erlassen worden sein muss, wenn es sich um eine wichtige Regelung handelt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes sind geringer als bei Verfügungen, sofern das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit wegen der Zustimmung zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses durch die Privaten als geringfügig erscheint. Auch die Grundlage im Gesetz kann bei Verträgen im Allgemeinen schmaler sein als bei Verfügungen, weil staatliche Eingriffe in die Rechte der Privaten weniger intensiv und damit weniger wichtig sind, wenn die Betroffenen ihnen zustimmen (GEORG MÜLLER, Zulässigkeit des Vertrags und zulässige Vertragsinhalte, in: Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2007, S. 36 f.).
4.2 In besonderen Fällen kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag somit auch dann abgeschlossen werden, wenn keine Norm ausdrücklich dazu ermächtigt, und es darf eine Vertragspartei auch zu Leistungen verpflichtet werden, die ihr die Behörde mittels Verfügung nicht auferlegen könnte; doch müssen die vertraglich vereinbarten Leistungen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Urteil 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4 und 2.5; vgl. auch GEORG MÜLLER, a.a.O. S., 30 ff.). Das gilt im Hinblick auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht umso mehr, wenn der Vertrag die Entrichtung öffentlicher Abgaben regelt (Urteil des Bundesgerichts 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 8.3).
In Bezug auf Erschliessungsabgaben erscheint es zulässig, wenn Private gegenüber einer Gemeinde auf dem Vertragsweg einen höheren Beitragssatz akzeptieren als im kommunalem Reglement vorgesehen, solange sie gesamthaft nicht mehr als den voraussichtlichen Gesamtaufwand der Erschliessung übernehmen. Im Übrigen erachten Rechtsprechung und Lehre verwaltungsrechtliche Verträge über die Abgabepflicht im Hinblick auf die Erschliessung von Bauland grundsätzlich als zulässig, sofern damit keine eigentliche Abgabevergünstigung bezweckt wird (vgl. BGE 105 Ia 207 E. 2a S. 209 f.; BGE 103 Ia 505 E. 3b S. 513; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1082; HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 S. 505 ff., 519 f.; Urteil 1P.360/2006 vom 15. Januar 2007 E. 5.3). Steuerabkommen sind hingegen insbesondere aus Gründen der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen nur in ganz beschränktem Umfang zulässig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1088).
4.3 Nach Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben (E. 3.3 hiervor). Die Gemeinde hat das Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung von Art. 27 Abs. 4 KRG eingeleitet und gleichzeitig gestützt auf Art. 21 KRG eine Planungszone erlassen, welche sich für neue Bauvorhaben mit Zweitwohnungen als Bausperre auswirkt. Die Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG schliessen vertragliche Abreden zur Sicherstellung von Vorschriften über Regelungen des Erst- und Zweitwohnungsbaus nicht aus. Die vertragliche Vereinbarung zwischen Gemeinde und Bauherrschaft, welche Neubauten mit Zweitwohnungen unter Einhaltung der vorgesehenen Bestimmungen über die Lenkungsabgabe während der Bausperre ermöglicht, entspricht Sinn und Zweck der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG. Mit dem gewählten Vorgehen kann eine frühzeitige Anwendung von Bestimmungen zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus im Einzelfall erreicht werden. Die vertragliche Vereinbarung trägt zudem der Unsicherheit Rechnung, dass die endgültige abgaberechtliche Regelung anders lauten könnte als die in Aussicht genommene Gesetzesvorschrift. Die Lenkungsabgabe muss erst definitiv entrichtet werden, wenn die neue gesetzliche Regelung in Kraft tritt. Art. 21 und Art. 27 Abs. 4 KRG erscheinen somit als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Vertrag der Gemeinde mit der Beschwerdegegnerin über die in Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 vorgesehene Lenkungsabgabe. Die Beschwerdegegnerin hat sich freiwillig bereit erklärt, die Lenkungsabgabe zu akzeptieren, bevor die kommunale gesetzliche Regelung in Kraft gesetzt wird. Sie tat dies im Wissen darum, dass die Abgabe aufzuheben ist, soweit der vom Samnauner Gemeindeparlament verabschiedete Gesetzesentwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" oder Teile davon vom Gemeindesouverän abgelehnt oder von der Regierung nicht genehmigt werden.
Der verwaltungsrechtliche Vertrag beruht somit insgesamt auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im KRG und stellt eine rechtmässige Grundlage für die Erhebung der Lenkungsabgabe im Rahmen der Baubewilligung dar.
4.4 Das Verwaltungsgericht hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 festgelegte Lenkungsabgabe auf, weil sie auf einer unzulässigen positiven Vorwirkung des vom Gemeindeparlament verabschiedeten aber noch nicht rechtskräftigen Gesetzes "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" beruhe. Damit hat es die Tragweite der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG verkannt und dieses kantonale Recht willkürlich angewendet, was zu einer Verletzung der Autonomie der Gemeinde Samnaun führte.
Die Beschwerdegegnerin hat zudem durch die Anfechtung von Ziffer 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009, der sie zuvor schriftlich zugestimmt hatte, den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (Art. 9 BV). Die Billigung dieses treuwidrigen Verhaltens durch das Verwaltungsgericht kommt ebenfalls einer Verletzung der Gemeindeautonomie gleich.
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Art. 127 Abs. 1 BV, Art. 27 RPG; Planungszone und verwaltungsrechtlicher Vertrag über eine Lenkungsabgabe zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus. Legalitätsprinzip im Abgaberecht (E. 3.1). Gesetzliche Grundlage für eine Planungszone (E. 3.2). Kompetenz der Bündner Gemeinden, Erstwohnungsanteile festzulegen oder gleichwertige Regelungen zu treffen (E. 3.3).
Zulässigkeit verwaltungsrechtlicher Verträge allgemein (E. 4.1) und im Abgaberecht (E. 4.2). Der verwaltungsrechtliche Vertrag beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im kantonalen Raumplanungsgesetz und stellt eine rechtmässige Grundlage für die Erhebung der Lenkungsabgabe im Rahmen der Baubewilligung dar (E. 4.3). Keine unzulässige positive Vorwirkung einer geplanten kommunalen Regelung des Zweitwohnungsbaus (E. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 143
A. Die X. AG reichte bei der Gemeinde Samnaun am 23. Oktober 2008 ein Baugesuch für den Neubau eines Mehrfamilienhauses (...) in der Wohnzone Samnaun-Ravaisch (...) ein. Gegen das publizierte Gesuch gingen keine Einsprachen ein.
Am 12. November 2008 erliess der Gemeindevorstand Samnaun in Bezug auf das ganze Gemeindegebiet einstweilen für ein Jahr eine Planungszone mit dem Ziel, den Erstwohnungsbau zu fördern und den Zweitwohnungsbau einzuschränken. Die im Kantonsamtsblatt vom 20. November 2008 veröffentlichte Planungszone wurde rechtskräftig. In der Folge unterstellte der Gemeindevorstand das (...) Bauvorhaben der X. AG der Planungszone. Die Unterstellungsverfügung wurde nicht angefochten.
Am 26. Februar 2009 publizierte der Gemeinderat Samnaun (Parlament) den bereinigten Entwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus (Gesetzesentwurf)". Dieser sieht in Art. 14 eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m2 Bruttogeschossfläche für nicht touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen vor. Nach Art. 16 des Gesetzesentwurfs wird die Abgabe zweckgebunden, d.h. zur Förderung des Erstwohnungsbaus bzw. Erstwohnungserwerbs und der Hotellerie sowie für die touristischen Infrastrukturanlagen verwendet. Diese Regelung entspricht dem Mustergesetz, welches im "Werkzeugkasten" zu einer beabsichtigten Änderung des kantonalen Richtplans enthalten ist.
Nach Publikation des Gesetzesentwurfs ersuchte die Gemeinde die Bauherrschaften, welche bereits Baugesuche eingereicht hatten, zu erklären, ob sie sich der vorgesehenen neuen Regelung betreffend die Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus vorläufig unterstellen wollten. Werde dies abgelehnt, so könnten die Baugesuche erst weiter behandelt werden, wenn über das Schicksal der Gesetzesvorlage definitiv Klarheit herrsche.
Die X. AG gab (...) am 16. März 2009 die geforderte vorbehaltlose vorläufige Unterstellungserklärung ab. Gleichzeitig bezeichnete sie die Erstwohnungen, die touristisch bewirtschafteten Wohnungen und die Zweitwohnungen in den Planunterlagen und brachte mit Bezug auf die Lenkungsabgabe eine Bankgarantie bei.
B. Am 25. März 2009 erteilte die Gemeinde Samnaun der X. AG die nachgesuchte Baubewilligung. In Ziffer 2 des Dispositivs des Bewilligungsentscheids auferlegte die Gemeinde der Baugesuchstellerin zahlreiche Auflagen. Ziff. 2.4 dieser Auflagen lautet wie folgt:
"Die X. AG wird verpflichtet, der Gemeinde für die Zweitwohnungen eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m2 zu bezahlen. Für die insgesamt 507.51 m2 BGF beläuft sich die Ersatzabgabe also auf Fr. 355'257.- und ist innert 10 Tagen vor Baubeginn zu bezahlen bzw. sicherzustellen.
Vor der Bezahlung bzw. Sicherstellung dieses Betrags darf mit dem Bau nicht begonnen werden.
Der obgenannte Betrag kann auch durch Bankgarantie sichergestellt werden und ist der Gemeinde Samnaun definitiv zu entrichten, wenn das Gesetz in Rechtskraft erwächst."
C. Gegen diesen Entscheid der Gemeinde Samnaun gelangte die X. AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung von Ziff. 2 des Dispositivs. (...) Mit Urteil vom 15. September 2009 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung verfügte Auflage auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. November 2009 beantragt die Gemeinde Samnaun, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit darin die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 verfügte Auflage betreffend Lenkungsabgabe aufgehoben wurde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 auferlegte die Gemeinde Samnaun der privaten Beschwerdegegnerin eine öffentliche Abgabe. Aus dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbstständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 132 II 371 mit Hinweisen). Die formell-gesetzliche Grundlage muss zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst enthalten (Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen; VALLENDER/WIEDERKEHR, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 ff. zu Art. 127 BV). Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde delegiert (BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374 mit Hinweisen).
3.2 Das Raumplanungsgesetz vom 6. Dezember 2004 für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) enthält keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung der umstrittenen Lenkungsabgabe. Art. 21 KRG sieht lediglich das Institut der Planungszone vor und ordnet demzufolge an, Bauten und Anlagen dürften nicht bewilligt werden, wenn sie den in Aussicht genommenen Planungsmassnahmen und Baugesetzesänderungen widersprächen oder deren Ausführung beeinträchtigen könnten. Nach Art. 27 Abs. 1 RPG (SR 700) kann die zuständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen, wenn Nutzungspläne angepasst werden müssen. Von einer Ermächtigung der Gemeinde zur Erhebung einer Abgabe ist in diesen Vorschriften keine Rede.
In einer Planungszone dürfen Bauvorhaben in Anwendung von Art. 21 Abs. 2 KRG (vgl. auch Art. 27 Abs. 1 Satz 2 RPG) nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen (vgl. RUCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Stand: 2009, N. 46 zu Art. 27 RPG). Insofern kommt der geplanten Regelung bereits eine negative Vorwirkung zu. Unzulässig ist dagegen die positive Vorwirkung, d.h. die Anwendung des künftigen, noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts (BGE 125 II 278 E. 3c S. 282; BGE 100 Ia 157 E. 5d S. 161 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_274/2007 vom 1. Februar 2008 E. 4.1; RUCH, a.a.O., N. 47 zu Art. 27 RPG).
3.3 Gemäss Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die Bündner Gemeinden gestützt auf diese Bestimmung des KRG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200) befugt, eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer raumplanerisch motivierten Lenkungsabgabe einzuführen. Solche Bestimmungen über Lenkungsabgaben können jedoch mit Blick auf das Legalitätsprinzip grundsätzlich nur als Grundlage für Abgabeveranlagungen herangezogen werden, wenn sie den formellen Anforderungen an gesetzliche Grundlagen im Abgaberecht entsprechen und in Kraft sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_363/2009 vom 4. Januar 2010 E. 3.3). Diese Voraussetzungen sind hier, da die spezifische gesetzliche Grundlage für die Erhebung der kommunalen Lenkungsabgabe noch nicht in Kraft steht, offensichtlich nicht erfüllt.
4. Es stellt sich die Frage, ob die Lenkungsabgabe in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Baugesuchsteller vereinbart werden kann, wenn noch keine dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht genügende gesetzliche Grundlage für die Abgabeerhebung besteht. Die von der Gemeinde Samnaun mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Vereinbarung über die Lenkungsabgabe steht unter der Bedingung, dass die Abgabe entfällt und nachträglich zurückerstattet werden muss, wenn die mit der Planungszone in Aussicht genommene gesetzliche Grundlage nicht geschaffen wird.
4.1 Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist heute als Handlungsform des Verwaltungsrechts anerkannt und weit verbreitet. Um zu vermeiden, dass das Legalitätsprinzip ausgehöhlt wird, müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zunächst muss eine kompetenzgemäss erlassene Rechtsnorm den Vertrag vorsehen, dafür Raum lassen oder ihn jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliessen; eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung ist nicht erforderlich (BGE 105 Ia 207 E. 2a S. 209; BGE 103 Ia 31 E. 1b S. 34, BGE 103 Ia 505 E. 3a S. 512). Weiter muss der Vertrag nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein als die Verfügung (Urteil des Bundesgerichts 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1071). Der Vertragsinhalt darf nicht gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen und muss auf einem generell-abstrakten, genügend bestimmten Rechtssatz beruhen, der in Form eines Gesetzes erlassen worden sein muss, wenn es sich um eine wichtige Regelung handelt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes sind geringer als bei Verfügungen, sofern das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit wegen der Zustimmung zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses durch die Privaten als geringfügig erscheint. Auch die Grundlage im Gesetz kann bei Verträgen im Allgemeinen schmaler sein als bei Verfügungen, weil staatliche Eingriffe in die Rechte der Privaten weniger intensiv und damit weniger wichtig sind, wenn die Betroffenen ihnen zustimmen (GEORG MÜLLER, Zulässigkeit des Vertrags und zulässige Vertragsinhalte, in: Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2007, S. 36 f.).
4.2 In besonderen Fällen kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag somit auch dann abgeschlossen werden, wenn keine Norm ausdrücklich dazu ermächtigt, und es darf eine Vertragspartei auch zu Leistungen verpflichtet werden, die ihr die Behörde mittels Verfügung nicht auferlegen könnte; doch müssen die vertraglich vereinbarten Leistungen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Urteil 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4 und 2.5; vgl. auch GEORG MÜLLER, a.a.O. S., 30 ff.). Das gilt im Hinblick auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht umso mehr, wenn der Vertrag die Entrichtung öffentlicher Abgaben regelt (Urteil des Bundesgerichts 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 8.3).
In Bezug auf Erschliessungsabgaben erscheint es zulässig, wenn Private gegenüber einer Gemeinde auf dem Vertragsweg einen höheren Beitragssatz akzeptieren als im kommunalem Reglement vorgesehen, solange sie gesamthaft nicht mehr als den voraussichtlichen Gesamtaufwand der Erschliessung übernehmen. Im Übrigen erachten Rechtsprechung und Lehre verwaltungsrechtliche Verträge über die Abgabepflicht im Hinblick auf die Erschliessung von Bauland grundsätzlich als zulässig, sofern damit keine eigentliche Abgabevergünstigung bezweckt wird (vgl. BGE 105 Ia 207 E. 2a S. 209 f.; BGE 103 Ia 505 E. 3b S. 513; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1082; HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 S. 505 ff., 519 f.; Urteil 1P.360/2006 vom 15. Januar 2007 E. 5.3). Steuerabkommen sind hingegen insbesondere aus Gründen der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen nur in ganz beschränktem Umfang zulässig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1088).
4.3 Nach Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben (E. 3.3 hiervor). Die Gemeinde hat das Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung von Art. 27 Abs. 4 KRG eingeleitet und gleichzeitig gestützt auf Art. 21 KRG eine Planungszone erlassen, welche sich für neue Bauvorhaben mit Zweitwohnungen als Bausperre auswirkt. Die Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG schliessen vertragliche Abreden zur Sicherstellung von Vorschriften über Regelungen des Erst- und Zweitwohnungsbaus nicht aus. Die vertragliche Vereinbarung zwischen Gemeinde und Bauherrschaft, welche Neubauten mit Zweitwohnungen unter Einhaltung der vorgesehenen Bestimmungen über die Lenkungsabgabe während der Bausperre ermöglicht, entspricht Sinn und Zweck der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG. Mit dem gewählten Vorgehen kann eine frühzeitige Anwendung von Bestimmungen zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus im Einzelfall erreicht werden. Die vertragliche Vereinbarung trägt zudem der Unsicherheit Rechnung, dass die endgültige abgaberechtliche Regelung anders lauten könnte als die in Aussicht genommene Gesetzesvorschrift. Die Lenkungsabgabe muss erst definitiv entrichtet werden, wenn die neue gesetzliche Regelung in Kraft tritt. Art. 21 und Art. 27 Abs. 4 KRG erscheinen somit als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Vertrag der Gemeinde mit der Beschwerdegegnerin über die in Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 vorgesehene Lenkungsabgabe. Die Beschwerdegegnerin hat sich freiwillig bereit erklärt, die Lenkungsabgabe zu akzeptieren, bevor die kommunale gesetzliche Regelung in Kraft gesetzt wird. Sie tat dies im Wissen darum, dass die Abgabe aufzuheben ist, soweit der vom Samnauner Gemeindeparlament verabschiedete Gesetzesentwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" oder Teile davon vom Gemeindesouverän abgelehnt oder von der Regierung nicht genehmigt werden.
Der verwaltungsrechtliche Vertrag beruht somit insgesamt auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im KRG und stellt eine rechtmässige Grundlage für die Erhebung der Lenkungsabgabe im Rahmen der Baubewilligung dar.
4.4 Das Verwaltungsgericht hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 festgelegte Lenkungsabgabe auf, weil sie auf einer unzulässigen positiven Vorwirkung des vom Gemeindeparlament verabschiedeten aber noch nicht rechtskräftigen Gesetzes "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" beruhe. Damit hat es die Tragweite der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG verkannt und dieses kantonale Recht willkürlich angewendet, was zu einer Verletzung der Autonomie der Gemeinde Samnaun führte.
Die Beschwerdegegnerin hat zudem durch die Anfechtung von Ziffer 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009, der sie zuvor schriftlich zugestimmt hatte, den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (Art. 9 BV). Die Billigung dieses treuwidrigen Verhaltens durch das Verwaltungsgericht kommt ebenfalls einer Verletzung der Gemeindeautonomie gleich.
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de
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Art. 127 al. 1 Cst., art. 27 LAT; zones réservées et contrat de droit administratif sur une taxe causale d'orientation visant à limiter la construction de résidences secondaires. Principe de la légalité en droit fiscal (consid. 3.1). Base légale pour une zone réservée (consid. 3.2). Compétence des communes grisonnes pour fixer des quotas de résidences principales ou adopter des règles équivalentes (consid. 3.3).
Admissibilité des contrats de droit administratif en général (consid. 4.1) et en droit fiscal (consid. 4.2). Le contrat de droit administratif se fonde sur une base légale suffisante dans la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et il constitue une base licite pour le prélèvement d'une taxe causale d'orientation dans le cadre de l'autorisation de construire (consid. 4.3). Pas d'effet anticipé positif inadmissible d'un projet de règlement communal sur la construction de résidences secondaires (consid. 4.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 I 142
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136 I 142
Sachverhalt ab Seite 143
A. Die X. AG reichte bei der Gemeinde Samnaun am 23. Oktober 2008 ein Baugesuch für den Neubau eines Mehrfamilienhauses (...) in der Wohnzone Samnaun-Ravaisch (...) ein. Gegen das publizierte Gesuch gingen keine Einsprachen ein.
Am 12. November 2008 erliess der Gemeindevorstand Samnaun in Bezug auf das ganze Gemeindegebiet einstweilen für ein Jahr eine Planungszone mit dem Ziel, den Erstwohnungsbau zu fördern und den Zweitwohnungsbau einzuschränken. Die im Kantonsamtsblatt vom 20. November 2008 veröffentlichte Planungszone wurde rechtskräftig. In der Folge unterstellte der Gemeindevorstand das (...) Bauvorhaben der X. AG der Planungszone. Die Unterstellungsverfügung wurde nicht angefochten.
Am 26. Februar 2009 publizierte der Gemeinderat Samnaun (Parlament) den bereinigten Entwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus (Gesetzesentwurf)". Dieser sieht in Art. 14 eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m2 Bruttogeschossfläche für nicht touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen vor. Nach Art. 16 des Gesetzesentwurfs wird die Abgabe zweckgebunden, d.h. zur Förderung des Erstwohnungsbaus bzw. Erstwohnungserwerbs und der Hotellerie sowie für die touristischen Infrastrukturanlagen verwendet. Diese Regelung entspricht dem Mustergesetz, welches im "Werkzeugkasten" zu einer beabsichtigten Änderung des kantonalen Richtplans enthalten ist.
Nach Publikation des Gesetzesentwurfs ersuchte die Gemeinde die Bauherrschaften, welche bereits Baugesuche eingereicht hatten, zu erklären, ob sie sich der vorgesehenen neuen Regelung betreffend die Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus vorläufig unterstellen wollten. Werde dies abgelehnt, so könnten die Baugesuche erst weiter behandelt werden, wenn über das Schicksal der Gesetzesvorlage definitiv Klarheit herrsche.
Die X. AG gab (...) am 16. März 2009 die geforderte vorbehaltlose vorläufige Unterstellungserklärung ab. Gleichzeitig bezeichnete sie die Erstwohnungen, die touristisch bewirtschafteten Wohnungen und die Zweitwohnungen in den Planunterlagen und brachte mit Bezug auf die Lenkungsabgabe eine Bankgarantie bei.
B. Am 25. März 2009 erteilte die Gemeinde Samnaun der X. AG die nachgesuchte Baubewilligung. In Ziffer 2 des Dispositivs des Bewilligungsentscheids auferlegte die Gemeinde der Baugesuchstellerin zahlreiche Auflagen. Ziff. 2.4 dieser Auflagen lautet wie folgt:
"Die X. AG wird verpflichtet, der Gemeinde für die Zweitwohnungen eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.- pro m2 zu bezahlen. Für die insgesamt 507.51 m2 BGF beläuft sich die Ersatzabgabe also auf Fr. 355'257.- und ist innert 10 Tagen vor Baubeginn zu bezahlen bzw. sicherzustellen.
Vor der Bezahlung bzw. Sicherstellung dieses Betrags darf mit dem Bau nicht begonnen werden.
Der obgenannte Betrag kann auch durch Bankgarantie sichergestellt werden und ist der Gemeinde Samnaun definitiv zu entrichten, wenn das Gesetz in Rechtskraft erwächst."
C. Gegen diesen Entscheid der Gemeinde Samnaun gelangte die X. AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung von Ziff. 2 des Dispositivs. (...) Mit Urteil vom 15. September 2009 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung verfügte Auflage auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. November 2009 beantragt die Gemeinde Samnaun, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit darin die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 verfügte Auflage betreffend Lenkungsabgabe aufgehoben wurde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 auferlegte die Gemeinde Samnaun der privaten Beschwerdegegnerin eine öffentliche Abgabe. Aus dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbstständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 132 II 371 mit Hinweisen). Die formell-gesetzliche Grundlage muss zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst enthalten (Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen; VALLENDER/WIEDERKEHR, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 ff. zu Art. 127 BV). Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde delegiert (BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374 mit Hinweisen).
3.2 Das Raumplanungsgesetz vom 6. Dezember 2004 für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) enthält keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung der umstrittenen Lenkungsabgabe. Art. 21 KRG sieht lediglich das Institut der Planungszone vor und ordnet demzufolge an, Bauten und Anlagen dürften nicht bewilligt werden, wenn sie den in Aussicht genommenen Planungsmassnahmen und Baugesetzesänderungen widersprächen oder deren Ausführung beeinträchtigen könnten. Nach Art. 27 Abs. 1 RPG (SR 700) kann die zuständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen, wenn Nutzungspläne angepasst werden müssen. Von einer Ermächtigung der Gemeinde zur Erhebung einer Abgabe ist in diesen Vorschriften keine Rede.
In einer Planungszone dürfen Bauvorhaben in Anwendung von Art. 21 Abs. 2 KRG (vgl. auch Art. 27 Abs. 1 Satz 2 RPG) nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen (vgl. RUCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Stand: 2009, N. 46 zu Art. 27 RPG). Insofern kommt der geplanten Regelung bereits eine negative Vorwirkung zu. Unzulässig ist dagegen die positive Vorwirkung, d.h. die Anwendung des künftigen, noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts (BGE 125 II 278 E. 3c S. 282; BGE 100 Ia 157 E. 5d S. 161 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_274/2007 vom 1. Februar 2008 E. 4.1; RUCH, a.a.O., N. 47 zu Art. 27 RPG).
3.3 Gemäss Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die Bündner Gemeinden gestützt auf diese Bestimmung des KRG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200) befugt, eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer raumplanerisch motivierten Lenkungsabgabe einzuführen. Solche Bestimmungen über Lenkungsabgaben können jedoch mit Blick auf das Legalitätsprinzip grundsätzlich nur als Grundlage für Abgabeveranlagungen herangezogen werden, wenn sie den formellen Anforderungen an gesetzliche Grundlagen im Abgaberecht entsprechen und in Kraft sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_363/2009 vom 4. Januar 2010 E. 3.3). Diese Voraussetzungen sind hier, da die spezifische gesetzliche Grundlage für die Erhebung der kommunalen Lenkungsabgabe noch nicht in Kraft steht, offensichtlich nicht erfüllt.
4. Es stellt sich die Frage, ob die Lenkungsabgabe in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Baugesuchsteller vereinbart werden kann, wenn noch keine dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht genügende gesetzliche Grundlage für die Abgabeerhebung besteht. Die von der Gemeinde Samnaun mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Vereinbarung über die Lenkungsabgabe steht unter der Bedingung, dass die Abgabe entfällt und nachträglich zurückerstattet werden muss, wenn die mit der Planungszone in Aussicht genommene gesetzliche Grundlage nicht geschaffen wird.
4.1 Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist heute als Handlungsform des Verwaltungsrechts anerkannt und weit verbreitet. Um zu vermeiden, dass das Legalitätsprinzip ausgehöhlt wird, müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zunächst muss eine kompetenzgemäss erlassene Rechtsnorm den Vertrag vorsehen, dafür Raum lassen oder ihn jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliessen; eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung ist nicht erforderlich (BGE 105 Ia 207 E. 2a S. 209; BGE 103 Ia 31 E. 1b S. 34, BGE 103 Ia 505 E. 3a S. 512). Weiter muss der Vertrag nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein als die Verfügung (Urteil des Bundesgerichts 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1071). Der Vertragsinhalt darf nicht gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen und muss auf einem generell-abstrakten, genügend bestimmten Rechtssatz beruhen, der in Form eines Gesetzes erlassen worden sein muss, wenn es sich um eine wichtige Regelung handelt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes sind geringer als bei Verfügungen, sofern das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit wegen der Zustimmung zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses durch die Privaten als geringfügig erscheint. Auch die Grundlage im Gesetz kann bei Verträgen im Allgemeinen schmaler sein als bei Verfügungen, weil staatliche Eingriffe in die Rechte der Privaten weniger intensiv und damit weniger wichtig sind, wenn die Betroffenen ihnen zustimmen (GEORG MÜLLER, Zulässigkeit des Vertrags und zulässige Vertragsinhalte, in: Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2007, S. 36 f.).
4.2 In besonderen Fällen kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag somit auch dann abgeschlossen werden, wenn keine Norm ausdrücklich dazu ermächtigt, und es darf eine Vertragspartei auch zu Leistungen verpflichtet werden, die ihr die Behörde mittels Verfügung nicht auferlegen könnte; doch müssen die vertraglich vereinbarten Leistungen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Urteil 1A.266/2005 vom 13. März 2006, in: URP 2006 S. 361 E. 2.4 und 2.5; vgl. auch GEORG MÜLLER, a.a.O. S., 30 ff.). Das gilt im Hinblick auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht umso mehr, wenn der Vertrag die Entrichtung öffentlicher Abgaben regelt (Urteil des Bundesgerichts 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 8.3).
In Bezug auf Erschliessungsabgaben erscheint es zulässig, wenn Private gegenüber einer Gemeinde auf dem Vertragsweg einen höheren Beitragssatz akzeptieren als im kommunalem Reglement vorgesehen, solange sie gesamthaft nicht mehr als den voraussichtlichen Gesamtaufwand der Erschliessung übernehmen. Im Übrigen erachten Rechtsprechung und Lehre verwaltungsrechtliche Verträge über die Abgabepflicht im Hinblick auf die Erschliessung von Bauland grundsätzlich als zulässig, sofern damit keine eigentliche Abgabevergünstigung bezweckt wird (vgl. BGE 105 Ia 207 E. 2a S. 209 f.; BGE 103 Ia 505 E. 3b S. 513; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1082; HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 S. 505 ff., 519 f.; Urteil 1P.360/2006 vom 15. Januar 2007 E. 5.3). Steuerabkommen sind hingegen insbesondere aus Gründen der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen nur in ganz beschränktem Umfang zulässig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1088).
4.3 Nach Art. 27 Abs. 4 KRG können die Gemeinden zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Dazu gehören grundsätzlich auch Vorschriften über Lenkungsabgaben (E. 3.3 hiervor). Die Gemeinde hat das Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung von Art. 27 Abs. 4 KRG eingeleitet und gleichzeitig gestützt auf Art. 21 KRG eine Planungszone erlassen, welche sich für neue Bauvorhaben mit Zweitwohnungen als Bausperre auswirkt. Die Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG schliessen vertragliche Abreden zur Sicherstellung von Vorschriften über Regelungen des Erst- und Zweitwohnungsbaus nicht aus. Die vertragliche Vereinbarung zwischen Gemeinde und Bauherrschaft, welche Neubauten mit Zweitwohnungen unter Einhaltung der vorgesehenen Bestimmungen über die Lenkungsabgabe während der Bausperre ermöglicht, entspricht Sinn und Zweck der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG. Mit dem gewählten Vorgehen kann eine frühzeitige Anwendung von Bestimmungen zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus im Einzelfall erreicht werden. Die vertragliche Vereinbarung trägt zudem der Unsicherheit Rechnung, dass die endgültige abgaberechtliche Regelung anders lauten könnte als die in Aussicht genommene Gesetzesvorschrift. Die Lenkungsabgabe muss erst definitiv entrichtet werden, wenn die neue gesetzliche Regelung in Kraft tritt. Art. 21 und Art. 27 Abs. 4 KRG erscheinen somit als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Vertrag der Gemeinde mit der Beschwerdegegnerin über die in Ziff. 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009 vorgesehene Lenkungsabgabe. Die Beschwerdegegnerin hat sich freiwillig bereit erklärt, die Lenkungsabgabe zu akzeptieren, bevor die kommunale gesetzliche Regelung in Kraft gesetzt wird. Sie tat dies im Wissen darum, dass die Abgabe aufzuheben ist, soweit der vom Samnauner Gemeindeparlament verabschiedete Gesetzesentwurf "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" oder Teile davon vom Gemeindesouverän abgelehnt oder von der Regierung nicht genehmigt werden.
Der verwaltungsrechtliche Vertrag beruht somit insgesamt auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im KRG und stellt eine rechtmässige Grundlage für die Erhebung der Lenkungsabgabe im Rahmen der Baubewilligung dar.
4.4 Das Verwaltungsgericht hob die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung vom 25. März 2009 festgelegte Lenkungsabgabe auf, weil sie auf einer unzulässigen positiven Vorwirkung des vom Gemeindeparlament verabschiedeten aber noch nicht rechtskräftigen Gesetzes "Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" beruhe. Damit hat es die Tragweite der Art. 21 und 27 Abs. 4 KRG verkannt und dieses kantonale Recht willkürlich angewendet, was zu einer Verletzung der Autonomie der Gemeinde Samnaun führte.
Die Beschwerdegegnerin hat zudem durch die Anfechtung von Ziffer 2.4 des Dispositivs der Baubewilligung vom 25. März 2009, der sie zuvor schriftlich zugestimmt hatte, den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (Art. 9 BV). Die Billigung dieses treuwidrigen Verhaltens durch das Verwaltungsgericht kommt ebenfalls einer Verletzung der Gemeindeautonomie gleich.
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Art. 127 cpv. 1 Cost., art. 27 LPT; zona di pianificazione e contratto di diritto amministrativo relativo a una tassa causale d'orientamento volta a limitare la costruzione di residenze secondarie. Principio di legalità in materia di tributi pubblici (consid. 3.1). Base legale per una zona di pianificazione (consid. 3.2). Competenza dei Comuni grigionesi per determinare quote di residenze principali o per adottare regolamentazioni equivalenti (consid. 3.3).
Ammissibilità di contratti di diritto amministrativo in generale (consid. 4.1) e in materia di tributi pubblici (consid. 4.2). Il contratto di diritto amministrativo poggia su una base legale sufficiente nella legge cantonale sulla pianificazione territoriale e costituisce un fondamento legittimo per riscuotere una tassa di natura causale d'orientamento nell'ambito del rilascio della licenza edilizia (consid. 4.3). Non sussiste un'inammissibile effetto anticipato positivo della prevista regolamentazione comunale sulle residenze secondarie (consid. 4.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 I 149
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136 I 149
Sachverhalt ab Seite 150
A. A l'issue d'une instruction qui s'est déroulée exclusivement en français, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg a, par décision du 14 mai 2008, rejeté la demande de prestations déposée le 30 juin 2006 par F.
Par mémoire rédigé en allemand, l'assurée a formé le 17 juin 2008 un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Dans le cadre de l'échange d'écritures, l'office AI a demandé à ce que la procédure se déroule dans la langue de la décision contestée et sollicité la traduction française du mémoire de recours. Interpellée sur la question de la langue de la procédure, l'assurée a requis que celle-ci se poursuive en allemand. Par ordonnance du 2 décembre 2008, le Tribunal cantonal a constaté que la procédure devait se dérouler en français et refusé de déroger aux règles du code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative. Il a imparti à l'assurée un délai de 30 jours à compter de l'entrée en force de l'ordonnance pour traduire son mémoire de recours en français, en l'avertissant qu'à défaut, il ne serait pas pris en considération. L'assurée n'a pas donné suite à cette invitation. Estimant que le recours était entaché d'un vice de forme, le Tribunal cantonal l'a déclaré irrecevable par jugement du 4 mai 2009.
B. F. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut au renvoi de la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, afin que celle-ci entre en matière et se prononce sur le fond du litige.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Invité par le Juge instructeur à se prononcer sur le recours, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a déposé des observations. Dans sa réplique du 27 novembre 2009, la recourante a confirmé ses conclusions.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La recourante se plaint d'une violation de l'art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RS 131.219). Nonobstant la langue utilisée dans le cadre de la procédure, cette disposition lui permettrait de s'adresser au Tribunal cantonal du canton de Fribourg indifféremment dans l'une des deux langues officielles du canton, soit le français ou l'allemand. L'exigence d'une traduction de son acte de recours procéderait par ailleurs d'un formalisme excessif et serait constitutif d'arbitraire.
3.2 Dans la mesure où la procédure administrative s'est déroulée exclusivement en français et où la décision a été rendue à juste titre dans cette langue, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal considère que la recourante ne peut invoquer l'art. 17 al. 2 Cst./FR pour modifier, dans le cadre de la procédure judiciaire subséquente, la langue de la procédure. Sans contester que cette disposition entend ancrer la possibilité de s'adresser à une autorité dans l'une des langues officielles du canton, la juridiction cantonale estime que cette liberté ne doit être effectivement garantie qu'en cas de contacts ponctuels avec les autorités. A son avis, il doit en aller différemment lorsqu'il s'agit d'une procédure impliquant des échanges durables. Dans ce cas, seul le choix initial entre le français et l'allemand doit être garanti au citoyen. Le libre choix de la langue garanti par la Constitution du canton de Fribourg ne peut impliquer la possibilité pour lui de modifier à son gré la langue, une fois la procédure engagée, notamment en fonction des connaissances linguistiques de son mandataire, faute sinon de compliquer inutilement la situation. L'examen des travaux préparatoires de la Constitution fribourgeoise confirmerait d'ailleurs qu'il n'a jamais été question de remettre en cause la validité des dispositions de procédure cantonale permettant de restreindre le choix de la langue, que ce soit en matière administrative, civile ou pénale. De là, le Tribunal cantonal demeurerait habilité, sous l'empire de la nouvelle Constitution fribourgeoise, à appliquer les art. 37 ss du code de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg du 23 mai 1991 (CPJA; RSF 150.1) afin de déterminer la langue de la procédure de recours sur la base de celle de la décision attaquée.
4.
4.1 La liberté de la langue, autrefois confinée au rang de droit constitutionnel non écrit d'origine jurisprudentielle (ATF 91 I 480), est désormais expressément garantie par l'art. 18 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999. Cette garantie comprend notamment l'usage de la langue maternelle. Lorsque cette langue est également l'une des quatre langues nationales, son emploi est protégé par l'art. 4 Cst. L'art. 8 al. 2 Cst. prohibe en outre toute discrimination du fait de la langue. Dans les rapports du citoyen avec l'autorité, la portée du principe de la liberté de la langue concerne plus particulièrement les domaines de la langue de l'enseignement et celui de la langue officielle des cantons, notamment de la langue judiciaire.
4.2 Selon l'art. 70 al. 2 Cst., les cantons déterminent leurs langues officielles. Afin de préserver l'harmonie entre les communautés linguistiques, ils veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones. Cette disposition consacre le principe de la territorialité des langues, qui ne constitue pas un droit constitutionnel individuel, mais représente une restriction à la liberté de la langue dans la mesure où il permet aux cantons de prendre des mesures pour maintenir l'homogénéité et les limites traditionnelles des régions linguistiques (ATF 122 I 236 consid. 2c p. 238; ATF 121 I 196 consid. 2a p. 198 et les références citées). La portée du principe de la territorialité des langues est sujette à controverses. C'est en raison de ces controverses que le Conseil fédéral avait proposé, dans le cadre de la révision totale de la Constitution, de ne pas mentionner expressément, à côté de la garantie de la liberté de la langue, le correctif du principe de la territorialité (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale; FF 1997 I 164 ad art. 15 du projet). Au sens strict, ce principe implique qu'à chaque territoire corresponde une langue, afin d'assurer l'homogénéité linguistique de ce territoire; ainsi, chaque canton, district ou commune devrait pouvoir conserver sa langue traditionnelle, malgré l'immigration de personnes d'expression étrangère (MICHEL ROSSINELLI, La question linguistique en Suisse, RDS 108/1989 I p. 161 ss; GIORGIO MALINVERNI, Commentaire de la Constitution fédérale, 1987, n° 23 ss ad art. 116 aCst.). Dans un sens plus large, il doit favoriser, en harmonie avec le principe de la liberté de la langue, la coexistence pacifique des langues nationales et la protection des langues minoritaires (ATF 122 I 236 consid. 2e p. 240; ATF 121 I 196 consid. 2b p. 198 et les références citées). Les principes de la liberté de la langue et de la territorialité peuvent toutefois entrer en conflit: en effet, le premier protège le droit du citoyen de s'exprimer dans sa langue, alors que le second tend à la stabilisation et l'homogénéité des régimes linguistiques.
4.3 Dans les rapports avec les autorités, la liberté de la langue est limitée par le principe de la langue officielle. En effet, sous réserve de dispositions particulières (p. ex. art. 5 par. 2 et art. 6 par. 3 let. a de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH; RS 0.101]), il n'existe en principe aucun droit à communiquer avec les autorités dans une autre langue que la langue officielle. Celle-ci est elle-même liée au principe de la territorialité, au sens où elle correspond normalement à la langue qui est parlée dans le territoire concerné (ATF 122 I 236 consid. 2c p. 239 et les références citées).
5. Sous réserve des limites posées par le droit constitutionnel fédéral, il appartient en premier lieu aux cantons de réglementer l'usage de la langue à l'intérieur de leurs frontières (ATF 122 I 236 consid. 2h p. 242; ATF 121 I 196 consid. 2c p. 199).
5.1 L'usage de la langue dans le canton de Fribourg s'articule autour de deux dispositions distinctes de la Constitution fribourgeoise. Le principe de territorialité est consacré à l'art. 6 Cst./FR:
1 Le français et l'allemand sont les langues officielles du canton.
2 Leur utilisation est réglée dans le respect du principe de territorialité: l'Etat et les communes veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones.
3 La langue officielle des communes est le français ou l'allemand. Dans les communes comprenant une minorité linguistique autochtone importante, le français et l'allemand peuvent être les langues officielles.
4 L'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales. Il encourage le bilinguisme.
5 Le canton favorise les relations entre les communautés linguistiques nationales.
Quant à la liberté de la langue, elle est garantie à l'art. 17 Cst./FR:
1 La liberté de la langue est garantie.
2 Celui qui s'adresse à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peut le faire dans la langue officielle de son choix.
5.2 Les art. 36 à 40 CPJA régissent la question de la langue en procédure administrative. La réglementation se fonde sur le principe de la territorialité: la langue déterminante dans une affaire n'est pas nécessairement celle de l'administré, mais, en principe, la ou les langues officielles de la circonscription concernée (art. 36 CPJA). En cas de recours ou d'autres procédures assimilées à des procédures de deuxième instance, la procédure se déroule dans la langue de la décision contestée (art. 37 al. 1 CPJA). Faisant exception au principe de la territorialité, l'art. 38 CPJA dispose qu'il peut être dérogé, partiellement ou totalement, aux règles énoncées aux articles 36 et 37 al. 1 CPJA, si les circonstances le justifient, notamment en cas de procédure devant une autorité cantonale. Lorsque la requête n'est pas rédigée dans la langue de la procédure et que l'autorité n'entend pas accorder une dérogation, l'autorité doit retourner la requête et inviter son auteur à procéder dans la langue de la procédure, en l'avertissant que, s'il ne le fait pas dans le délai fixé, elle n'entrera pas en matière (art. 39 al. 1 CPJA; sur l'ensemble de la question, DENIS LOERTSCHER, La nouvelle procédure administrative fribourgeoise, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1992 p. 116 ss).
6.
6.1 Telle que consacrée à l'art. 17 al. 2 Cst./FR, la liberté de la langue permet à celui qui s'adresse - par oral ou par écrit - à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton de le faire dans la langue officielle - français ou allemand - de son choix. Cette disposition explicite le principe de la personnalité (appelé également principe du libre choix de la langue) et constitue une exception expresse, voulue par les citoyens fribourgeois, au principe général de la territorialité défini à l'art. 6 al. 2 Cst./FR (AUGUSTIN MACHERET, Le droit des langues, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, RFJ Numéro spécial 2005 p. 118). Au regard de la formulation large de l'art. 17 al. 2 Cst./FR, il convient en principe d'inclure dans le cercle des autorités concernées par cette disposition le Tribunal cantonal (cf. REINOLD RAEMY, Organisation der Gerichtsbehörden, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, RFJ Numéro spécial 2005 p. 285).
6.2 La teneur de l'art. 17 al. 2 Cst./FR semble a priori dénuée d'ambiguïté. Les autorités compétentes pour l'ensemble du canton de Fribourg sont tenues d'accepter toute requête, réclamation ou autre communication écrite rédigée dans l'une des deux langues officielles du canton. Contrairement à ce que semble considérer le Tribunal cantonal, on ne voit pas que cette disposition entraînerait la modification des règles cantonales sur la langue de la procédure. La Constitution du canton de Fribourg n'oblige nullement les autorités à rendre leurs décisions dans les deux langues officielles du canton ou à utiliser la langue dans laquelle s'est exprimé le requérant. Ainsi, les règles du CPJA, selon lesquelles les autorités administratives cantonales instruisent et décident en principe dans la langue officielle de la circonscription concernée par l'objet de la procédure et, en cas de recours, dans la langue de la décision contestée (cf. supra consid. 5.2), gardent toute leur validité sous l'empire de l'art. 17 al. 2 Cst./FR.
7. La seule question à résoudre est de savoir si le Tribunal cantonal peut, malgré le principe général posé à l'art. 17 al. 2 Cst./FR, exiger d'une partie qu'elle traduise les écritures qu'elle a rédigées dans la langue officielle du canton autre que celle de la procédure.
7.1 D'après le Tribunal cantonal, il ressortirait des travaux préparatoires de la Constitution qu'il n'aurait été à aucun moment question de remettre en cause la validité des dispositions de procédure cantonale permettant de restreindre le choix de la langue, que ce soit en matière administrative, civile ou pénale.
7.2
7.2.1 Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, la Constitution du canton de Fribourg ne connaissait pas de disposition similaire à l'art. 17 al. 2 Cst./FR. L'art. 21 aCst./FR précisait que le français et l'allemand étaient les langues officielles du canton et que leur utilisation était réglée dans le respect du principe de la territorialité (al. 1). Il invitait par ailleurs l'Etat à favoriser la compréhension entre les deux communautés linguistiques (al. 2).
7.2.2 Suivant l'organisation qu'elle s'est donnée, la Constituante fribourgeoise a débuté ses travaux par l'élaboration et l'adoption de thèses, au sein de commissions thématiques d'abord, puis en plenum dans le cadre d'une prélecture. D'après la commission thématique 1 "Principes fondamentaux, relations extérieures, langue", la reconnaissance de deux langues officielles dans le canton de Fribourg comportait le droit des citoyens de s'adresser dans la langue officielle de leur choix aux autorités compétentes pour l'ensemble du canton (Rapport final de la Commission 1 présenté au Bureau de la Constituante, p. 25). Examinée et adoptée par le plenum de la Constituante le 24 janvier 2002, la thèse 1.6.1 avait la teneur suivante: "Toute personne peut s'adresser dans la langue officielle de son choix aux autorités compétentes pour l'ensemble du canton." Ce principe a été repris dans une teneur légèrement modifiée à l'art. 18 al. 2 de l'avant-projet soumis à la Constituante. Dans le cadre de la première lecture, la parole n'a pas été demandée et cette disposition a été adoptée sans modification (Procès-verbal de la séance du 23 janvier 2003, p. 8).
7.2.3 Dans le cadre de la procédure de consultation qui a suivi la première lecture du projet, plusieurs voix se sont élevées pour demander, soit la suppression, soit le complètement de cette disposition. La Communauté Romande du Pays de Fribourg (CRPF) s'est déclarée favorable à l'abandon du principe du libre choix de la langue, car il ne tenait pas compte de la "règle de droit constitutionnel" selon laquelle la langue des voies de droit était celle de la décision attaquée. Le Tribunal cantonal estimait pour sa part qu'il allait de soi que la faculté de s'adresser aux autorités dont la compétence s'étendait à l'ensemble du canton dans la langue officielle de son choix, en tant que droit fondamental, pouvait être restreinte aux conditions habituelles (base légale, intérêt public et proportionnalité), auxquelles s'ajoutait, en matière de langues, le respect du principe de la territorialité. Ainsi, en appel devant les autorités judiciaires cantonales, la langue de la procédure devait demeurer celle de la décision attaquée et ne pas être laissée au libre choix des parties comme le précisaient les différents codes de procédure. Afin de consacrer cette exception, le Tribunal cantonal proposait de réserver dans le texte de la Constitution les lois cantonales de procédure. Quant au Conseil d'Etat, il se déclarait favorable à l'adoption d'une disposition en matière de libre choix de la langue, tout en relevant les difficultés d'application qu'une telle règle pourrait provoquer. Il citait l'exemple d'un justiciable mécontent d'un jugement civil d'un tribunal d'arrondissement francophone qui interjetterait un recours en allemand auprès du Tribunal cantonal, alors même que la langue de la première instance avait été le français. A l'instar du Tribunal cantonal, il proposait de réserver la loi pour les cas d'application.
7.2.4 Les différentes remarques émises au cours de la procédure de consultation n'ont pas trouvé d'écho au sein de la Constituante. L'actuel art. 17 al. 2 Cst./FR a été adopté sans discussions dans la teneur de l'avant-projet soumis en première lecture. Au cours des diverses lectures du projet, seule la constituante Bernadette Hänni est intervenue en plenum à propos de cette disposition, dans le but de préciser que le canton de Berne, qui avait une règle similaire dans sa Constitution, ne connaissait aucun problème d'application avec celle-ci (Procès-verbal de la séance du 12 novembre 2003 [deuxième lecture], p. 11).
7.3 En refusant de donner suite aux requêtes formulées au cours de la procédure de consultation qui tendaient à l'introduction d'une réserve en faveur des lois de procédure, la Constituante fribourgeoise a clairement exprimé sa volonté d'ériger le libre choix de la langue officielle dans les rapports avec les autorités cantonales en un principe général et indifférencié et non pas comme un principe à géométrie variable. L'argument invoqué par le Tribunal cantonal selon lequel il y aurait lieu de traiter différemment la situation selon que les contacts avec les autorités sont ponctuels ou s'inscrivent dans la durée ne trouve aucun fondement dans la Constitution du canton de Fribourg et dans ses travaux préparatoires.
7.4 Cela étant, l'entrée en vigueur de l'art. 17 al. 2 Cst./FR n'a pas formellement abrogé ou modifié les dispositions du CPJA et des autres codes fribourgeois de procédure qui pouvaient entrer en conflit avec lui. Selon les adages consacrés pour résoudre un conflit de normes, une disposition de rang constitutionnel l'emporte en principe sur une norme législative ("lex superior derogat legi inferiori") et la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"). Il s'ensuit que les normes cantonales de procédure qui entreraient en contradiction avec l'art. 17 al. 2 Cst./FR, en tant qu'elles ont été adoptées antérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution du canton de Fribourg, ne peuvent - faute d'éléments concrets permettant de retenir la solution inverse - que céder le pas à la nouvelle disposition constitutionnelle. Pour ce motif, il n'y a pas lieu d'examiner si les normes cantonales de procédure contiennent des restrictions à un droit fondamental qui seraient légitimes au sens de l'art. 38 Cst./FR.
7.5 D'un point de vue plus général, il convient de constater que l'art. 17 al. 2 Cst./FR s'inscrit dans la ligne suivie ces dernières années par les législateurs fédéral et cantonaux. Sur le plan fédéral, le législateur a approuvé le 5 octobre 2007 la loi fédérale sur les langues nationales et la compréhension entre les communautés linguistiques (loi sur les langues, LLC; RS 441.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2010. Elle prévoit à son art. 6 al. 1 que quiconque s'adresse aux autorités fédérales peut le faire dans la langue officielle de son choix (voir également les art. 33a al. 1 et 2 PA [RS 172.021] et 42 al. 1 LTF; MARCO SAVOLDELLI, Die Amtssprachenregelung nach dem neuen Sprachengesetz des Bundes: ihre Bedeutung für das öffentliche Prozessrecht, ZBl 109/2008 p. 478 ss). Sur le plan cantonal, le canton de Berne (art. 6 al. 4 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [RS 131.212];voir également KÄLIN/BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, n° 7 ad art. 6 Cst./BE), auquel la Constituante fribourgeoise s'est d'ailleurs expressément référée, et celui des Grisons (Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]) ont également inscrit le principe du libre choix de la langue dans leur législation.
8. En résumé, l'art. 17 al. 2 Cst./FR autorise un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Le recours doit par conséquent être admis, le jugement entrepris annulé et la cause renvoyée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg pour qu'elle entre en matière sur le recours de F.
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fr
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Art. 70 Abs. 2 BV; Art. 6 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 KV/FR; Sprachenfreiheit, Amts- und Verfahrenssprache. Art. 17 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Freiburg erlaubt es dem Rechtsuchenden, sich in der Amtssprache seiner Wahl - Französisch oder Deutsch - an das Kantonsgericht zu wenden. Dies gilt unabhängig von der Verfahrenssprache. Das Kantonsgericht darf das Eintreten auf ein Rechtsmittel nicht davon abhängig machen, dass eine in der anderen Amtssprache abgefasste Rechtsschrift in die Verfahrenssprache übersetzt wird (E. 3-8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. A l'issue d'une instruction qui s'est déroulée exclusivement en français, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg a, par décision du 14 mai 2008, rejeté la demande de prestations déposée le 30 juin 2006 par F.
Par mémoire rédigé en allemand, l'assurée a formé le 17 juin 2008 un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Dans le cadre de l'échange d'écritures, l'office AI a demandé à ce que la procédure se déroule dans la langue de la décision contestée et sollicité la traduction française du mémoire de recours. Interpellée sur la question de la langue de la procédure, l'assurée a requis que celle-ci se poursuive en allemand. Par ordonnance du 2 décembre 2008, le Tribunal cantonal a constaté que la procédure devait se dérouler en français et refusé de déroger aux règles du code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative. Il a imparti à l'assurée un délai de 30 jours à compter de l'entrée en force de l'ordonnance pour traduire son mémoire de recours en français, en l'avertissant qu'à défaut, il ne serait pas pris en considération. L'assurée n'a pas donné suite à cette invitation. Estimant que le recours était entaché d'un vice de forme, le Tribunal cantonal l'a déclaré irrecevable par jugement du 4 mai 2009.
B. F. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut au renvoi de la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, afin que celle-ci entre en matière et se prononce sur le fond du litige.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Invité par le Juge instructeur à se prononcer sur le recours, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a déposé des observations. Dans sa réplique du 27 novembre 2009, la recourante a confirmé ses conclusions.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La recourante se plaint d'une violation de l'art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RS 131.219). Nonobstant la langue utilisée dans le cadre de la procédure, cette disposition lui permettrait de s'adresser au Tribunal cantonal du canton de Fribourg indifféremment dans l'une des deux langues officielles du canton, soit le français ou l'allemand. L'exigence d'une traduction de son acte de recours procéderait par ailleurs d'un formalisme excessif et serait constitutif d'arbitraire.
3.2 Dans la mesure où la procédure administrative s'est déroulée exclusivement en français et où la décision a été rendue à juste titre dans cette langue, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal considère que la recourante ne peut invoquer l'art. 17 al. 2 Cst./FR pour modifier, dans le cadre de la procédure judiciaire subséquente, la langue de la procédure. Sans contester que cette disposition entend ancrer la possibilité de s'adresser à une autorité dans l'une des langues officielles du canton, la juridiction cantonale estime que cette liberté ne doit être effectivement garantie qu'en cas de contacts ponctuels avec les autorités. A son avis, il doit en aller différemment lorsqu'il s'agit d'une procédure impliquant des échanges durables. Dans ce cas, seul le choix initial entre le français et l'allemand doit être garanti au citoyen. Le libre choix de la langue garanti par la Constitution du canton de Fribourg ne peut impliquer la possibilité pour lui de modifier à son gré la langue, une fois la procédure engagée, notamment en fonction des connaissances linguistiques de son mandataire, faute sinon de compliquer inutilement la situation. L'examen des travaux préparatoires de la Constitution fribourgeoise confirmerait d'ailleurs qu'il n'a jamais été question de remettre en cause la validité des dispositions de procédure cantonale permettant de restreindre le choix de la langue, que ce soit en matière administrative, civile ou pénale. De là, le Tribunal cantonal demeurerait habilité, sous l'empire de la nouvelle Constitution fribourgeoise, à appliquer les art. 37 ss du code de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg du 23 mai 1991 (CPJA; RSF 150.1) afin de déterminer la langue de la procédure de recours sur la base de celle de la décision attaquée.
4.
4.1 La liberté de la langue, autrefois confinée au rang de droit constitutionnel non écrit d'origine jurisprudentielle (ATF 91 I 480), est désormais expressément garantie par l'art. 18 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999. Cette garantie comprend notamment l'usage de la langue maternelle. Lorsque cette langue est également l'une des quatre langues nationales, son emploi est protégé par l'art. 4 Cst. L'art. 8 al. 2 Cst. prohibe en outre toute discrimination du fait de la langue. Dans les rapports du citoyen avec l'autorité, la portée du principe de la liberté de la langue concerne plus particulièrement les domaines de la langue de l'enseignement et celui de la langue officielle des cantons, notamment de la langue judiciaire.
4.2 Selon l'art. 70 al. 2 Cst., les cantons déterminent leurs langues officielles. Afin de préserver l'harmonie entre les communautés linguistiques, ils veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones. Cette disposition consacre le principe de la territorialité des langues, qui ne constitue pas un droit constitutionnel individuel, mais représente une restriction à la liberté de la langue dans la mesure où il permet aux cantons de prendre des mesures pour maintenir l'homogénéité et les limites traditionnelles des régions linguistiques (ATF 122 I 236 consid. 2c p. 238; ATF 121 I 196 consid. 2a p. 198 et les références citées). La portée du principe de la territorialité des langues est sujette à controverses. C'est en raison de ces controverses que le Conseil fédéral avait proposé, dans le cadre de la révision totale de la Constitution, de ne pas mentionner expressément, à côté de la garantie de la liberté de la langue, le correctif du principe de la territorialité (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale; FF 1997 I 164 ad art. 15 du projet). Au sens strict, ce principe implique qu'à chaque territoire corresponde une langue, afin d'assurer l'homogénéité linguistique de ce territoire; ainsi, chaque canton, district ou commune devrait pouvoir conserver sa langue traditionnelle, malgré l'immigration de personnes d'expression étrangère (MICHEL ROSSINELLI, La question linguistique en Suisse, RDS 108/1989 I p. 161 ss; GIORGIO MALINVERNI, Commentaire de la Constitution fédérale, 1987, n° 23 ss ad art. 116 aCst.). Dans un sens plus large, il doit favoriser, en harmonie avec le principe de la liberté de la langue, la coexistence pacifique des langues nationales et la protection des langues minoritaires (ATF 122 I 236 consid. 2e p. 240; ATF 121 I 196 consid. 2b p. 198 et les références citées). Les principes de la liberté de la langue et de la territorialité peuvent toutefois entrer en conflit: en effet, le premier protège le droit du citoyen de s'exprimer dans sa langue, alors que le second tend à la stabilisation et l'homogénéité des régimes linguistiques.
4.3 Dans les rapports avec les autorités, la liberté de la langue est limitée par le principe de la langue officielle. En effet, sous réserve de dispositions particulières (p. ex. art. 5 par. 2 et art. 6 par. 3 let. a de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH; RS 0.101]), il n'existe en principe aucun droit à communiquer avec les autorités dans une autre langue que la langue officielle. Celle-ci est elle-même liée au principe de la territorialité, au sens où elle correspond normalement à la langue qui est parlée dans le territoire concerné (ATF 122 I 236 consid. 2c p. 239 et les références citées).
5. Sous réserve des limites posées par le droit constitutionnel fédéral, il appartient en premier lieu aux cantons de réglementer l'usage de la langue à l'intérieur de leurs frontières (ATF 122 I 236 consid. 2h p. 242; ATF 121 I 196 consid. 2c p. 199).
5.1 L'usage de la langue dans le canton de Fribourg s'articule autour de deux dispositions distinctes de la Constitution fribourgeoise. Le principe de territorialité est consacré à l'art. 6 Cst./FR:
1 Le français et l'allemand sont les langues officielles du canton.
2 Leur utilisation est réglée dans le respect du principe de territorialité: l'Etat et les communes veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones.
3 La langue officielle des communes est le français ou l'allemand. Dans les communes comprenant une minorité linguistique autochtone importante, le français et l'allemand peuvent être les langues officielles.
4 L'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales. Il encourage le bilinguisme.
5 Le canton favorise les relations entre les communautés linguistiques nationales.
Quant à la liberté de la langue, elle est garantie à l'art. 17 Cst./FR:
1 La liberté de la langue est garantie.
2 Celui qui s'adresse à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peut le faire dans la langue officielle de son choix.
5.2 Les art. 36 à 40 CPJA régissent la question de la langue en procédure administrative. La réglementation se fonde sur le principe de la territorialité: la langue déterminante dans une affaire n'est pas nécessairement celle de l'administré, mais, en principe, la ou les langues officielles de la circonscription concernée (art. 36 CPJA). En cas de recours ou d'autres procédures assimilées à des procédures de deuxième instance, la procédure se déroule dans la langue de la décision contestée (art. 37 al. 1 CPJA). Faisant exception au principe de la territorialité, l'art. 38 CPJA dispose qu'il peut être dérogé, partiellement ou totalement, aux règles énoncées aux articles 36 et 37 al. 1 CPJA, si les circonstances le justifient, notamment en cas de procédure devant une autorité cantonale. Lorsque la requête n'est pas rédigée dans la langue de la procédure et que l'autorité n'entend pas accorder une dérogation, l'autorité doit retourner la requête et inviter son auteur à procéder dans la langue de la procédure, en l'avertissant que, s'il ne le fait pas dans le délai fixé, elle n'entrera pas en matière (art. 39 al. 1 CPJA; sur l'ensemble de la question, DENIS LOERTSCHER, La nouvelle procédure administrative fribourgeoise, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1992 p. 116 ss).
6.
6.1 Telle que consacrée à l'art. 17 al. 2 Cst./FR, la liberté de la langue permet à celui qui s'adresse - par oral ou par écrit - à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton de le faire dans la langue officielle - français ou allemand - de son choix. Cette disposition explicite le principe de la personnalité (appelé également principe du libre choix de la langue) et constitue une exception expresse, voulue par les citoyens fribourgeois, au principe général de la territorialité défini à l'art. 6 al. 2 Cst./FR (AUGUSTIN MACHERET, Le droit des langues, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, RFJ Numéro spécial 2005 p. 118). Au regard de la formulation large de l'art. 17 al. 2 Cst./FR, il convient en principe d'inclure dans le cercle des autorités concernées par cette disposition le Tribunal cantonal (cf. REINOLD RAEMY, Organisation der Gerichtsbehörden, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, RFJ Numéro spécial 2005 p. 285).
6.2 La teneur de l'art. 17 al. 2 Cst./FR semble a priori dénuée d'ambiguïté. Les autorités compétentes pour l'ensemble du canton de Fribourg sont tenues d'accepter toute requête, réclamation ou autre communication écrite rédigée dans l'une des deux langues officielles du canton. Contrairement à ce que semble considérer le Tribunal cantonal, on ne voit pas que cette disposition entraînerait la modification des règles cantonales sur la langue de la procédure. La Constitution du canton de Fribourg n'oblige nullement les autorités à rendre leurs décisions dans les deux langues officielles du canton ou à utiliser la langue dans laquelle s'est exprimé le requérant. Ainsi, les règles du CPJA, selon lesquelles les autorités administratives cantonales instruisent et décident en principe dans la langue officielle de la circonscription concernée par l'objet de la procédure et, en cas de recours, dans la langue de la décision contestée (cf. supra consid. 5.2), gardent toute leur validité sous l'empire de l'art. 17 al. 2 Cst./FR.
7. La seule question à résoudre est de savoir si le Tribunal cantonal peut, malgré le principe général posé à l'art. 17 al. 2 Cst./FR, exiger d'une partie qu'elle traduise les écritures qu'elle a rédigées dans la langue officielle du canton autre que celle de la procédure.
7.1 D'après le Tribunal cantonal, il ressortirait des travaux préparatoires de la Constitution qu'il n'aurait été à aucun moment question de remettre en cause la validité des dispositions de procédure cantonale permettant de restreindre le choix de la langue, que ce soit en matière administrative, civile ou pénale.
7.2
7.2.1 Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, la Constitution du canton de Fribourg ne connaissait pas de disposition similaire à l'art. 17 al. 2 Cst./FR. L'art. 21 aCst./FR précisait que le français et l'allemand étaient les langues officielles du canton et que leur utilisation était réglée dans le respect du principe de la territorialité (al. 1). Il invitait par ailleurs l'Etat à favoriser la compréhension entre les deux communautés linguistiques (al. 2).
7.2.2 Suivant l'organisation qu'elle s'est donnée, la Constituante fribourgeoise a débuté ses travaux par l'élaboration et l'adoption de thèses, au sein de commissions thématiques d'abord, puis en plenum dans le cadre d'une prélecture. D'après la commission thématique 1 "Principes fondamentaux, relations extérieures, langue", la reconnaissance de deux langues officielles dans le canton de Fribourg comportait le droit des citoyens de s'adresser dans la langue officielle de leur choix aux autorités compétentes pour l'ensemble du canton (Rapport final de la Commission 1 présenté au Bureau de la Constituante, p. 25). Examinée et adoptée par le plenum de la Constituante le 24 janvier 2002, la thèse 1.6.1 avait la teneur suivante: "Toute personne peut s'adresser dans la langue officielle de son choix aux autorités compétentes pour l'ensemble du canton." Ce principe a été repris dans une teneur légèrement modifiée à l'art. 18 al. 2 de l'avant-projet soumis à la Constituante. Dans le cadre de la première lecture, la parole n'a pas été demandée et cette disposition a été adoptée sans modification (Procès-verbal de la séance du 23 janvier 2003, p. 8).
7.2.3 Dans le cadre de la procédure de consultation qui a suivi la première lecture du projet, plusieurs voix se sont élevées pour demander, soit la suppression, soit le complètement de cette disposition. La Communauté Romande du Pays de Fribourg (CRPF) s'est déclarée favorable à l'abandon du principe du libre choix de la langue, car il ne tenait pas compte de la "règle de droit constitutionnel" selon laquelle la langue des voies de droit était celle de la décision attaquée. Le Tribunal cantonal estimait pour sa part qu'il allait de soi que la faculté de s'adresser aux autorités dont la compétence s'étendait à l'ensemble du canton dans la langue officielle de son choix, en tant que droit fondamental, pouvait être restreinte aux conditions habituelles (base légale, intérêt public et proportionnalité), auxquelles s'ajoutait, en matière de langues, le respect du principe de la territorialité. Ainsi, en appel devant les autorités judiciaires cantonales, la langue de la procédure devait demeurer celle de la décision attaquée et ne pas être laissée au libre choix des parties comme le précisaient les différents codes de procédure. Afin de consacrer cette exception, le Tribunal cantonal proposait de réserver dans le texte de la Constitution les lois cantonales de procédure. Quant au Conseil d'Etat, il se déclarait favorable à l'adoption d'une disposition en matière de libre choix de la langue, tout en relevant les difficultés d'application qu'une telle règle pourrait provoquer. Il citait l'exemple d'un justiciable mécontent d'un jugement civil d'un tribunal d'arrondissement francophone qui interjetterait un recours en allemand auprès du Tribunal cantonal, alors même que la langue de la première instance avait été le français. A l'instar du Tribunal cantonal, il proposait de réserver la loi pour les cas d'application.
7.2.4 Les différentes remarques émises au cours de la procédure de consultation n'ont pas trouvé d'écho au sein de la Constituante. L'actuel art. 17 al. 2 Cst./FR a été adopté sans discussions dans la teneur de l'avant-projet soumis en première lecture. Au cours des diverses lectures du projet, seule la constituante Bernadette Hänni est intervenue en plenum à propos de cette disposition, dans le but de préciser que le canton de Berne, qui avait une règle similaire dans sa Constitution, ne connaissait aucun problème d'application avec celle-ci (Procès-verbal de la séance du 12 novembre 2003 [deuxième lecture], p. 11).
7.3 En refusant de donner suite aux requêtes formulées au cours de la procédure de consultation qui tendaient à l'introduction d'une réserve en faveur des lois de procédure, la Constituante fribourgeoise a clairement exprimé sa volonté d'ériger le libre choix de la langue officielle dans les rapports avec les autorités cantonales en un principe général et indifférencié et non pas comme un principe à géométrie variable. L'argument invoqué par le Tribunal cantonal selon lequel il y aurait lieu de traiter différemment la situation selon que les contacts avec les autorités sont ponctuels ou s'inscrivent dans la durée ne trouve aucun fondement dans la Constitution du canton de Fribourg et dans ses travaux préparatoires.
7.4 Cela étant, l'entrée en vigueur de l'art. 17 al. 2 Cst./FR n'a pas formellement abrogé ou modifié les dispositions du CPJA et des autres codes fribourgeois de procédure qui pouvaient entrer en conflit avec lui. Selon les adages consacrés pour résoudre un conflit de normes, une disposition de rang constitutionnel l'emporte en principe sur une norme législative ("lex superior derogat legi inferiori") et la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"). Il s'ensuit que les normes cantonales de procédure qui entreraient en contradiction avec l'art. 17 al. 2 Cst./FR, en tant qu'elles ont été adoptées antérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution du canton de Fribourg, ne peuvent - faute d'éléments concrets permettant de retenir la solution inverse - que céder le pas à la nouvelle disposition constitutionnelle. Pour ce motif, il n'y a pas lieu d'examiner si les normes cantonales de procédure contiennent des restrictions à un droit fondamental qui seraient légitimes au sens de l'art. 38 Cst./FR.
7.5 D'un point de vue plus général, il convient de constater que l'art. 17 al. 2 Cst./FR s'inscrit dans la ligne suivie ces dernières années par les législateurs fédéral et cantonaux. Sur le plan fédéral, le législateur a approuvé le 5 octobre 2007 la loi fédérale sur les langues nationales et la compréhension entre les communautés linguistiques (loi sur les langues, LLC; RS 441.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2010. Elle prévoit à son art. 6 al. 1 que quiconque s'adresse aux autorités fédérales peut le faire dans la langue officielle de son choix (voir également les art. 33a al. 1 et 2 PA [RS 172.021] et 42 al. 1 LTF; MARCO SAVOLDELLI, Die Amtssprachenregelung nach dem neuen Sprachengesetz des Bundes: ihre Bedeutung für das öffentliche Prozessrecht, ZBl 109/2008 p. 478 ss). Sur le plan cantonal, le canton de Berne (art. 6 al. 4 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [RS 131.212];voir également KÄLIN/BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, n° 7 ad art. 6 Cst./BE), auquel la Constituante fribourgeoise s'est d'ailleurs expressément référée, et celui des Grisons (Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]) ont également inscrit le principe du libre choix de la langue dans leur législation.
8. En résumé, l'art. 17 al. 2 Cst./FR autorise un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Le recours doit par conséquent être admis, le jugement entrepris annulé et la cause renvoyée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg pour qu'elle entre en matière sur le recours de F.
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Art. 70 al. 2 Cst.; art. 6 al. 1 et art. 17 al. 2 Cst./FR; liberté de la langue, langue officielle et langue de la procédure. Sans égard à la langue de la procédure, l'art. 17 al. 2 Cst./FR permet au justiciable de s'adresser au Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, à savoir en allemand ou en français. Le Tribunal cantonal ne peut imposer comme condition à la recevabilité du recours la traduction d'un mémoire rédigé dans la langue officielle autre que celle de la procédure (consid. 3-8).
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constitutional law
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136 I 149
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Sachverhalt ab Seite 150
A. A l'issue d'une instruction qui s'est déroulée exclusivement en français, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg a, par décision du 14 mai 2008, rejeté la demande de prestations déposée le 30 juin 2006 par F.
Par mémoire rédigé en allemand, l'assurée a formé le 17 juin 2008 un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Dans le cadre de l'échange d'écritures, l'office AI a demandé à ce que la procédure se déroule dans la langue de la décision contestée et sollicité la traduction française du mémoire de recours. Interpellée sur la question de la langue de la procédure, l'assurée a requis que celle-ci se poursuive en allemand. Par ordonnance du 2 décembre 2008, le Tribunal cantonal a constaté que la procédure devait se dérouler en français et refusé de déroger aux règles du code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative. Il a imparti à l'assurée un délai de 30 jours à compter de l'entrée en force de l'ordonnance pour traduire son mémoire de recours en français, en l'avertissant qu'à défaut, il ne serait pas pris en considération. L'assurée n'a pas donné suite à cette invitation. Estimant que le recours était entaché d'un vice de forme, le Tribunal cantonal l'a déclaré irrecevable par jugement du 4 mai 2009.
B. F. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut au renvoi de la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, afin que celle-ci entre en matière et se prononce sur le fond du litige.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Invité par le Juge instructeur à se prononcer sur le recours, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a déposé des observations. Dans sa réplique du 27 novembre 2009, la recourante a confirmé ses conclusions.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La recourante se plaint d'une violation de l'art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RS 131.219). Nonobstant la langue utilisée dans le cadre de la procédure, cette disposition lui permettrait de s'adresser au Tribunal cantonal du canton de Fribourg indifféremment dans l'une des deux langues officielles du canton, soit le français ou l'allemand. L'exigence d'une traduction de son acte de recours procéderait par ailleurs d'un formalisme excessif et serait constitutif d'arbitraire.
3.2 Dans la mesure où la procédure administrative s'est déroulée exclusivement en français et où la décision a été rendue à juste titre dans cette langue, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal considère que la recourante ne peut invoquer l'art. 17 al. 2 Cst./FR pour modifier, dans le cadre de la procédure judiciaire subséquente, la langue de la procédure. Sans contester que cette disposition entend ancrer la possibilité de s'adresser à une autorité dans l'une des langues officielles du canton, la juridiction cantonale estime que cette liberté ne doit être effectivement garantie qu'en cas de contacts ponctuels avec les autorités. A son avis, il doit en aller différemment lorsqu'il s'agit d'une procédure impliquant des échanges durables. Dans ce cas, seul le choix initial entre le français et l'allemand doit être garanti au citoyen. Le libre choix de la langue garanti par la Constitution du canton de Fribourg ne peut impliquer la possibilité pour lui de modifier à son gré la langue, une fois la procédure engagée, notamment en fonction des connaissances linguistiques de son mandataire, faute sinon de compliquer inutilement la situation. L'examen des travaux préparatoires de la Constitution fribourgeoise confirmerait d'ailleurs qu'il n'a jamais été question de remettre en cause la validité des dispositions de procédure cantonale permettant de restreindre le choix de la langue, que ce soit en matière administrative, civile ou pénale. De là, le Tribunal cantonal demeurerait habilité, sous l'empire de la nouvelle Constitution fribourgeoise, à appliquer les art. 37 ss du code de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg du 23 mai 1991 (CPJA; RSF 150.1) afin de déterminer la langue de la procédure de recours sur la base de celle de la décision attaquée.
4.
4.1 La liberté de la langue, autrefois confinée au rang de droit constitutionnel non écrit d'origine jurisprudentielle (ATF 91 I 480), est désormais expressément garantie par l'art. 18 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999. Cette garantie comprend notamment l'usage de la langue maternelle. Lorsque cette langue est également l'une des quatre langues nationales, son emploi est protégé par l'art. 4 Cst. L'art. 8 al. 2 Cst. prohibe en outre toute discrimination du fait de la langue. Dans les rapports du citoyen avec l'autorité, la portée du principe de la liberté de la langue concerne plus particulièrement les domaines de la langue de l'enseignement et celui de la langue officielle des cantons, notamment de la langue judiciaire.
4.2 Selon l'art. 70 al. 2 Cst., les cantons déterminent leurs langues officielles. Afin de préserver l'harmonie entre les communautés linguistiques, ils veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones. Cette disposition consacre le principe de la territorialité des langues, qui ne constitue pas un droit constitutionnel individuel, mais représente une restriction à la liberté de la langue dans la mesure où il permet aux cantons de prendre des mesures pour maintenir l'homogénéité et les limites traditionnelles des régions linguistiques (ATF 122 I 236 consid. 2c p. 238; ATF 121 I 196 consid. 2a p. 198 et les références citées). La portée du principe de la territorialité des langues est sujette à controverses. C'est en raison de ces controverses que le Conseil fédéral avait proposé, dans le cadre de la révision totale de la Constitution, de ne pas mentionner expressément, à côté de la garantie de la liberté de la langue, le correctif du principe de la territorialité (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale; FF 1997 I 164 ad art. 15 du projet). Au sens strict, ce principe implique qu'à chaque territoire corresponde une langue, afin d'assurer l'homogénéité linguistique de ce territoire; ainsi, chaque canton, district ou commune devrait pouvoir conserver sa langue traditionnelle, malgré l'immigration de personnes d'expression étrangère (MICHEL ROSSINELLI, La question linguistique en Suisse, RDS 108/1989 I p. 161 ss; GIORGIO MALINVERNI, Commentaire de la Constitution fédérale, 1987, n° 23 ss ad art. 116 aCst.). Dans un sens plus large, il doit favoriser, en harmonie avec le principe de la liberté de la langue, la coexistence pacifique des langues nationales et la protection des langues minoritaires (ATF 122 I 236 consid. 2e p. 240; ATF 121 I 196 consid. 2b p. 198 et les références citées). Les principes de la liberté de la langue et de la territorialité peuvent toutefois entrer en conflit: en effet, le premier protège le droit du citoyen de s'exprimer dans sa langue, alors que le second tend à la stabilisation et l'homogénéité des régimes linguistiques.
4.3 Dans les rapports avec les autorités, la liberté de la langue est limitée par le principe de la langue officielle. En effet, sous réserve de dispositions particulières (p. ex. art. 5 par. 2 et art. 6 par. 3 let. a de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH; RS 0.101]), il n'existe en principe aucun droit à communiquer avec les autorités dans une autre langue que la langue officielle. Celle-ci est elle-même liée au principe de la territorialité, au sens où elle correspond normalement à la langue qui est parlée dans le territoire concerné (ATF 122 I 236 consid. 2c p. 239 et les références citées).
5. Sous réserve des limites posées par le droit constitutionnel fédéral, il appartient en premier lieu aux cantons de réglementer l'usage de la langue à l'intérieur de leurs frontières (ATF 122 I 236 consid. 2h p. 242; ATF 121 I 196 consid. 2c p. 199).
5.1 L'usage de la langue dans le canton de Fribourg s'articule autour de deux dispositions distinctes de la Constitution fribourgeoise. Le principe de territorialité est consacré à l'art. 6 Cst./FR:
1 Le français et l'allemand sont les langues officielles du canton.
2 Leur utilisation est réglée dans le respect du principe de territorialité: l'Etat et les communes veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones.
3 La langue officielle des communes est le français ou l'allemand. Dans les communes comprenant une minorité linguistique autochtone importante, le français et l'allemand peuvent être les langues officielles.
4 L'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales. Il encourage le bilinguisme.
5 Le canton favorise les relations entre les communautés linguistiques nationales.
Quant à la liberté de la langue, elle est garantie à l'art. 17 Cst./FR:
1 La liberté de la langue est garantie.
2 Celui qui s'adresse à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peut le faire dans la langue officielle de son choix.
5.2 Les art. 36 à 40 CPJA régissent la question de la langue en procédure administrative. La réglementation se fonde sur le principe de la territorialité: la langue déterminante dans une affaire n'est pas nécessairement celle de l'administré, mais, en principe, la ou les langues officielles de la circonscription concernée (art. 36 CPJA). En cas de recours ou d'autres procédures assimilées à des procédures de deuxième instance, la procédure se déroule dans la langue de la décision contestée (art. 37 al. 1 CPJA). Faisant exception au principe de la territorialité, l'art. 38 CPJA dispose qu'il peut être dérogé, partiellement ou totalement, aux règles énoncées aux articles 36 et 37 al. 1 CPJA, si les circonstances le justifient, notamment en cas de procédure devant une autorité cantonale. Lorsque la requête n'est pas rédigée dans la langue de la procédure et que l'autorité n'entend pas accorder une dérogation, l'autorité doit retourner la requête et inviter son auteur à procéder dans la langue de la procédure, en l'avertissant que, s'il ne le fait pas dans le délai fixé, elle n'entrera pas en matière (art. 39 al. 1 CPJA; sur l'ensemble de la question, DENIS LOERTSCHER, La nouvelle procédure administrative fribourgeoise, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1992 p. 116 ss).
6.
6.1 Telle que consacrée à l'art. 17 al. 2 Cst./FR, la liberté de la langue permet à celui qui s'adresse - par oral ou par écrit - à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton de le faire dans la langue officielle - français ou allemand - de son choix. Cette disposition explicite le principe de la personnalité (appelé également principe du libre choix de la langue) et constitue une exception expresse, voulue par les citoyens fribourgeois, au principe général de la territorialité défini à l'art. 6 al. 2 Cst./FR (AUGUSTIN MACHERET, Le droit des langues, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, RFJ Numéro spécial 2005 p. 118). Au regard de la formulation large de l'art. 17 al. 2 Cst./FR, il convient en principe d'inclure dans le cercle des autorités concernées par cette disposition le Tribunal cantonal (cf. REINOLD RAEMY, Organisation der Gerichtsbehörden, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, RFJ Numéro spécial 2005 p. 285).
6.2 La teneur de l'art. 17 al. 2 Cst./FR semble a priori dénuée d'ambiguïté. Les autorités compétentes pour l'ensemble du canton de Fribourg sont tenues d'accepter toute requête, réclamation ou autre communication écrite rédigée dans l'une des deux langues officielles du canton. Contrairement à ce que semble considérer le Tribunal cantonal, on ne voit pas que cette disposition entraînerait la modification des règles cantonales sur la langue de la procédure. La Constitution du canton de Fribourg n'oblige nullement les autorités à rendre leurs décisions dans les deux langues officielles du canton ou à utiliser la langue dans laquelle s'est exprimé le requérant. Ainsi, les règles du CPJA, selon lesquelles les autorités administratives cantonales instruisent et décident en principe dans la langue officielle de la circonscription concernée par l'objet de la procédure et, en cas de recours, dans la langue de la décision contestée (cf. supra consid. 5.2), gardent toute leur validité sous l'empire de l'art. 17 al. 2 Cst./FR.
7. La seule question à résoudre est de savoir si le Tribunal cantonal peut, malgré le principe général posé à l'art. 17 al. 2 Cst./FR, exiger d'une partie qu'elle traduise les écritures qu'elle a rédigées dans la langue officielle du canton autre que celle de la procédure.
7.1 D'après le Tribunal cantonal, il ressortirait des travaux préparatoires de la Constitution qu'il n'aurait été à aucun moment question de remettre en cause la validité des dispositions de procédure cantonale permettant de restreindre le choix de la langue, que ce soit en matière administrative, civile ou pénale.
7.2
7.2.1 Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, la Constitution du canton de Fribourg ne connaissait pas de disposition similaire à l'art. 17 al. 2 Cst./FR. L'art. 21 aCst./FR précisait que le français et l'allemand étaient les langues officielles du canton et que leur utilisation était réglée dans le respect du principe de la territorialité (al. 1). Il invitait par ailleurs l'Etat à favoriser la compréhension entre les deux communautés linguistiques (al. 2).
7.2.2 Suivant l'organisation qu'elle s'est donnée, la Constituante fribourgeoise a débuté ses travaux par l'élaboration et l'adoption de thèses, au sein de commissions thématiques d'abord, puis en plenum dans le cadre d'une prélecture. D'après la commission thématique 1 "Principes fondamentaux, relations extérieures, langue", la reconnaissance de deux langues officielles dans le canton de Fribourg comportait le droit des citoyens de s'adresser dans la langue officielle de leur choix aux autorités compétentes pour l'ensemble du canton (Rapport final de la Commission 1 présenté au Bureau de la Constituante, p. 25). Examinée et adoptée par le plenum de la Constituante le 24 janvier 2002, la thèse 1.6.1 avait la teneur suivante: "Toute personne peut s'adresser dans la langue officielle de son choix aux autorités compétentes pour l'ensemble du canton." Ce principe a été repris dans une teneur légèrement modifiée à l'art. 18 al. 2 de l'avant-projet soumis à la Constituante. Dans le cadre de la première lecture, la parole n'a pas été demandée et cette disposition a été adoptée sans modification (Procès-verbal de la séance du 23 janvier 2003, p. 8).
7.2.3 Dans le cadre de la procédure de consultation qui a suivi la première lecture du projet, plusieurs voix se sont élevées pour demander, soit la suppression, soit le complètement de cette disposition. La Communauté Romande du Pays de Fribourg (CRPF) s'est déclarée favorable à l'abandon du principe du libre choix de la langue, car il ne tenait pas compte de la "règle de droit constitutionnel" selon laquelle la langue des voies de droit était celle de la décision attaquée. Le Tribunal cantonal estimait pour sa part qu'il allait de soi que la faculté de s'adresser aux autorités dont la compétence s'étendait à l'ensemble du canton dans la langue officielle de son choix, en tant que droit fondamental, pouvait être restreinte aux conditions habituelles (base légale, intérêt public et proportionnalité), auxquelles s'ajoutait, en matière de langues, le respect du principe de la territorialité. Ainsi, en appel devant les autorités judiciaires cantonales, la langue de la procédure devait demeurer celle de la décision attaquée et ne pas être laissée au libre choix des parties comme le précisaient les différents codes de procédure. Afin de consacrer cette exception, le Tribunal cantonal proposait de réserver dans le texte de la Constitution les lois cantonales de procédure. Quant au Conseil d'Etat, il se déclarait favorable à l'adoption d'une disposition en matière de libre choix de la langue, tout en relevant les difficultés d'application qu'une telle règle pourrait provoquer. Il citait l'exemple d'un justiciable mécontent d'un jugement civil d'un tribunal d'arrondissement francophone qui interjetterait un recours en allemand auprès du Tribunal cantonal, alors même que la langue de la première instance avait été le français. A l'instar du Tribunal cantonal, il proposait de réserver la loi pour les cas d'application.
7.2.4 Les différentes remarques émises au cours de la procédure de consultation n'ont pas trouvé d'écho au sein de la Constituante. L'actuel art. 17 al. 2 Cst./FR a été adopté sans discussions dans la teneur de l'avant-projet soumis en première lecture. Au cours des diverses lectures du projet, seule la constituante Bernadette Hänni est intervenue en plenum à propos de cette disposition, dans le but de préciser que le canton de Berne, qui avait une règle similaire dans sa Constitution, ne connaissait aucun problème d'application avec celle-ci (Procès-verbal de la séance du 12 novembre 2003 [deuxième lecture], p. 11).
7.3 En refusant de donner suite aux requêtes formulées au cours de la procédure de consultation qui tendaient à l'introduction d'une réserve en faveur des lois de procédure, la Constituante fribourgeoise a clairement exprimé sa volonté d'ériger le libre choix de la langue officielle dans les rapports avec les autorités cantonales en un principe général et indifférencié et non pas comme un principe à géométrie variable. L'argument invoqué par le Tribunal cantonal selon lequel il y aurait lieu de traiter différemment la situation selon que les contacts avec les autorités sont ponctuels ou s'inscrivent dans la durée ne trouve aucun fondement dans la Constitution du canton de Fribourg et dans ses travaux préparatoires.
7.4 Cela étant, l'entrée en vigueur de l'art. 17 al. 2 Cst./FR n'a pas formellement abrogé ou modifié les dispositions du CPJA et des autres codes fribourgeois de procédure qui pouvaient entrer en conflit avec lui. Selon les adages consacrés pour résoudre un conflit de normes, une disposition de rang constitutionnel l'emporte en principe sur une norme législative ("lex superior derogat legi inferiori") et la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"). Il s'ensuit que les normes cantonales de procédure qui entreraient en contradiction avec l'art. 17 al. 2 Cst./FR, en tant qu'elles ont été adoptées antérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution du canton de Fribourg, ne peuvent - faute d'éléments concrets permettant de retenir la solution inverse - que céder le pas à la nouvelle disposition constitutionnelle. Pour ce motif, il n'y a pas lieu d'examiner si les normes cantonales de procédure contiennent des restrictions à un droit fondamental qui seraient légitimes au sens de l'art. 38 Cst./FR.
7.5 D'un point de vue plus général, il convient de constater que l'art. 17 al. 2 Cst./FR s'inscrit dans la ligne suivie ces dernières années par les législateurs fédéral et cantonaux. Sur le plan fédéral, le législateur a approuvé le 5 octobre 2007 la loi fédérale sur les langues nationales et la compréhension entre les communautés linguistiques (loi sur les langues, LLC; RS 441.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2010. Elle prévoit à son art. 6 al. 1 que quiconque s'adresse aux autorités fédérales peut le faire dans la langue officielle de son choix (voir également les art. 33a al. 1 et 2 PA [RS 172.021] et 42 al. 1 LTF; MARCO SAVOLDELLI, Die Amtssprachenregelung nach dem neuen Sprachengesetz des Bundes: ihre Bedeutung für das öffentliche Prozessrecht, ZBl 109/2008 p. 478 ss). Sur le plan cantonal, le canton de Berne (art. 6 al. 4 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [RS 131.212];voir également KÄLIN/BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, n° 7 ad art. 6 Cst./BE), auquel la Constituante fribourgeoise s'est d'ailleurs expressément référée, et celui des Grisons (Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]) ont également inscrit le principe du libre choix de la langue dans leur législation.
8. En résumé, l'art. 17 al. 2 Cst./FR autorise un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Le recours doit par conséquent être admis, le jugement entrepris annulé et la cause renvoyée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg pour qu'elle entre en matière sur le recours de F.
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fr
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Art. 70 cpv. 2 Cost.; art. 6 cpv. 1 e art. 17 cpv. 2 Cost./FR; libertà di lingua, lingua ufficiale e lingua di procedura. A prescindere da quella che è la lingua della procedura, l'art. 17 cpv. 2 Cost./FR permette alla persona interessata di rivolgersi al Tribunale cantonale nella lingua ufficiale di suo gradimento, ovvero in tedesco o in francese. Il Tribunale cantonale non può imporre quale condizione alla ricevibilità del ricorso la traduzione di un atto redatto in una lingua ufficiale che non è quella della procedura (consid. 3-8).
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136 I 158
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Sachverhalt ab Seite 159
A. Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) beabsichtigte im Januar 1994 durch die AG für das Werbefernsehen (AGW; heute: publisuisse SA) einen Fernsehspot ausstrahlen zu lassen, der auf die "tierquälerische Nutztierhaltung" aufmerksam machen und für eine Reduktion des Fleischkonsums werben sollte. Die "publisuisse SA", eine Tochtergesellschaft der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, lehnte dies am 24. Januar 1994 ab, da der Spot gegen das öffentlichrechtliche Verbot politischer Werbung am Fernsehen verstosse. Mit Urteil vom 20. August 1997 bestätigte das Bundesgericht diese Auffassung (BGE 123 II 402 [2A.330/1996]). Am 28. Juni 2001 stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) fest, dass die Schweiz hiermit Art. 10 EMRK verletzt habe; zwar sei der Spot von politischem Charakter, doch sei seine Nichtausstrahlung aus diesem Grund in einem demokratischen Staat nicht erforderlich, da das Verbot politischer Werbung nur für Radio und Fernsehen, nicht aber für die Printmedien gelte und es sich beim Verein gegen Tierfabriken auch nicht um eine finanzstarke politische Gruppierung handle (vgl. VPB 65/2001 Nr. 119 Ziff. 63 ff.; Recueil CourEDH 2001-VI S. 271 ff.).
B. Mit Urteil 2A.526/2001 vom 29. April 2002 lehnte das Bundesgericht, soweit es darauf eintrat, ein Gesuch des Vereins gegen Tierfabriken ab, seinen Entscheid vom 20. August 1997 zu revidieren und die ursprüngliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Das Bundesgericht hielt im Wesentlichen fest, dass die Eingabe des VgT den formellen Anforderungen von Art. 140 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531 ff.) nicht genüge, da der Gesuchsteller nicht darlege, inwiefern die Revision über die durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zugesprochene Wiedergutmachung hinaus nötig und allein hierdurch "möglich" erscheine bzw. inwiefern er noch ein aktuelles Interesse an der Revision habe, nachdem er inzwischen mit einem überarbeiteten Spot an die publisuisse SA gelangt sei (E. 3). Gegenstand des bundesgerichtlichen Urteils vom 20. August 1997 habe die - vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anders beurteilte - Frage gebildet, ob die Werbung des Gesuchstellers als "politisch" im Sinne des Radio- und Fernsehgesetzes gelten und deswegen untersagt werden dürfe, hingegen nicht das Problem der von der publisuisse SA behaupteten anderweitigen Rechtswidrigkeiten; diese hätten allenfalls Gegenstand eines entsprechenden zivilrechtlichen und nicht des programmrechtlichen Verfahrens zu bilden. Nachdem durch den Entscheid des EGMR nur klargestellt sei, dass das Verbot politischer Werbung am Fernsehen einer Ausstrahlung des umstrittenen Spots nicht entgegenstehen dürfe, sei dessen Verbreitung - soweit die SRG bzw. die publisuisse SA eine solche nach wie vor ablehnten - auf dem zivilrechtlichen Weg und mangels eines schutzwürdigen Interesses nicht revisionsweise durchzusetzen (E. 4).
C. Die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigte am 30. Juni 2009 den Entscheid der 5. Kammer vom 4. Oktober 2007 (Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz), wonach die Schweiz damit erneut Art. 10 EMRK verletzt habe. Das Revisionsurteil des Bundesgerichts habe sich auf neue Gründe gestützt, die geeignet gewesen seien, eine weitere Verletzung von Art. 10 EMRK zu begründen, weshalb die Zuständigkeit des Gerichtshofs und nicht des Ministerkomitees "ratione materiae" gegeben sei (§ 61-68). Die Wiederaufnahme eines Verfahrens könne vom Gerichtshof zwar nicht direkt angeordnet werden, doch habe eine solche im Geist des umzusetzenden Urteils zu erfolgen, soweit dies möglich sei. Das Bundesgericht habe in seinem Revisionsurteil "übertrieben formalistisch" entschieden. Es habe insbesondere keine Erklärung dafür gegeben, inwiefern sich die öffentliche Debatte über die Käfighaltung seit 1994 geändert habe, und zu Unrecht seine Beurteilung des Interesses an einer Ausstrahlung des Spots an die Stelle derjenigen des beschwerdeführenden Vereins gestellt. Die Vertragsstaaten seien verpflichtet, ihr Rechtssystem so zu organisieren, dass ihre Gerichte den Anforderungen der Konvention entsprechen könnten, weshalb das Vorbringen irrelevant sei, dass das Bundesgericht die Ausstrahlung des Werbespots infolge des EGMR-Entscheids nicht direkt hätte anordnen können (§ 83-97).
D.
D.a Der Verein gegen Tierfabriken hat im Nachgang zu diesem Urteil am 8. Juli 2009 darum ersucht, den Bundesgerichtsentscheid 2A.526/2001 vom 29. April 2002 aufzuheben und das diesem zugrunde liegende Revisionsgesuch in dem Sinne gutzuheissen, dass der Bundesgerichtsentscheid 2A.330/1996 vom 20. August 1997 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufgehoben und die Rechtswidrigkeit der Verweigerung der Ausstrahlung des TV-Spots festgestellt wird.
D.b Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; früher: Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement [EVED]) beantragt, auf das Revisionsgesuch einzutreten; in der Sache selber sei eine "pragmatische Lösung" zu finden. Die SRG vertritt die Ansicht, dass auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten bzw. dieses abzuweisen sei: Dem Verein gegen Tierfabriken fehle ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Revision. BGE 123 II 402 stehe einer Ausstrahlung des Werbespots heute nicht mehr entgegen, zudem hätten sich seit 1994 die tierschutzrechtlichen Grundlagen geändert. Die Revision sei offensichtlich entbehrlich, da dies höchstens die Bestätigung einer Rechtslage bringe, "wie sie sich heute schon aus dem gesetzlichen Rahmen und der jüngeren bundesgerichtlichen Praxis" ergebe.
D.c Der Verein gegen Tierfabriken hat am 29. September 2009 an seinen Ausführungen und Anträgen festgehalten; er macht geltend, die SRG widersetze sich nach wie vor einer Ausstrahlung des Spots; sie wolle ihm trotz des klaren Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zumuten, zum dritten Mal den Weg durch alle Instanzen gehen zu müssen, weshalb der Weg für die Ausstrahlung des Spots mit einer Revision des fraglichen Bundesgerichtsentscheids freizumachen sei (...).
E. Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut, hebt die Urteile 2A.526/2001 vom 29. April 2002 und 2A.330/1996 vom 20. August 1997 (BGE 123 II 402 ff.) auf und entscheidet in diesem Verfahren teilweise neu wie folgt:
"1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 22. Mai 1996 wird aufgehoben.
1.2 Es wird festgestellt, dass die vom Verein gegen Tierfabriken VgT am 7. Januar 1994 beantragte Ausstrahlung des Werbespots, in welchem dieser auf die tierquälerische Nutztierhaltung aufmerksam machen und zu weniger Fleischessen aufrufen will (SUISA-Nummer: 79216), keine rundfunkrechtlich verbotene politische Werbung darstellt."
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller beantragt, einen noch unter dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) ergangenen Entscheid zu revidieren, der seinerseits ein Urteil aus dem Jahr 1997 betrifft. Das nach dem 1. Januar 2007 eingereichte Gesuch ist praxisgemäss aufgrund der Art. 121 ff. BGG zu beurteilen, auch wenn es sich auf einen Entscheid bezieht, der vor diesem Datum ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 45 E. 1 S. 47; Urteil 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 1).
2.
2.1 Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheids infolge einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) kann verlangt werden, (a) wenn der Europäische Gerichtshof in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind; (b) eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen; und (c) die Revision notwendig erscheint, um die Verletzung zu beseitigen (Art. 122 BGG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 5 ff. zu Art. 122 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4680 ff.; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli und andere [Hrsg.], 2008, N. 2 ff. zu Art. 122 BGG; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz, Seiler und andere [Hrsg.], 2007, N. 3 ff. zu Art. 122 BGG). Das Gesuch ist beim Bundesgericht innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte endgültig (vgl. Art. 44 EMRK) geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG). Findet das Bundesgericht, dass der Revisionsgrund zutrifft, so hebt es den früheren Entscheid auf und entscheidet neu (Art. 128 Abs. 1 BGG). Sind seit dem bundesgerichtlichen Urteil zehn Jahre vergangen, kann es dieses grundsätzlich nicht mehr revidieren (Art. 124 Abs. 2 BGG).
2.2 Die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hat am 30. Juni 2009 mit 11 gegen 6 Stimmen den von der Schweiz an sie weitergezogenen Entscheid der 5. Abteilung vom 4. Oktober 2007 in den wesentlichen Punkten bestätigt, womit die Frage, ob das Bundesgericht mit seinem negativen Revisionsentscheid Art. 10 EMRK erneut verletzt hat, endgültig entschieden ist (VON WERDT, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 122 BGG). Der Verein gegen Tierfabriken hat mit seiner Eingabe vom 8. Juli 2009 fristgerecht darum ersucht, das Urteil vom 29. April 2002 zu revidieren. Zwar bezog sich dieses auf einen Entscheid, der heute über 10 Jahre zurückliegt (vgl. FERRARI, a.a.O., N. 9 zu Art. 124 BGG; VON WERDT, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 124 BGG), doch hätte der entsprechende Entscheid 2002 noch revidiert werden können, falls das Bundesgericht die EMRK im Sinne des EGMR-Entscheids vom 30. Juni 2009 ausgelegt hätte, weshalb dem Gesuchsteller - entgegen den Ausführungen der SRG - die Verwirkungsfrist von Art. 124 Abs. 2 BGG nicht entgegengehalten werden kann.
2.3 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil (implizit) festgestellt, dass die durch den Verein gegen Tierfabriken erlittene Konventionsverletzung (Art. 10 EMRK) infolge der Nichtausstrahlung von dessen Spot nicht allein durch eine Entschädigung wiedergutgemacht werden kann und es zur Umsetzung seines Entscheids notwendig erscheint, das bundesgerichtliche Urteil vom 20. April 1997 (BGE 123 II 402) zu revidieren. Indem das Bundesgericht dem entsprechenden Gesuch nicht nachgekommen sei, habe es überspitzt formalistisch entschieden und die positive Verpflichtung der Schweiz als Vertragsstaat verletzt, die Ausstrahlung des Werbespots zu ermöglichen. Die Unterzeichnerstaaten seien nicht nur verpflichtet, die als gerechte Entschädigung zugesprochene Summe an die Betroffenen zu bezahlen, sondern auch individuelle bzw. generelle Massnahmen zu ergreifen, um die vom Gerichtshof festgestellte Verletzung zu beenden und Wiedergutmachung für ihre Auswirkungen zu leisten. Es sei eine Situation anzustreben, wie sie bestanden hätte, wären die Anforderungen der Konvention nicht missachtet worden, soweit dies möglich sei und nicht eine Belastung darstelle, die in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zum Vorteil stehe, der sich aus der Wiederherstellung anstelle des Schadenersatzes ergebe ("restitutio in integrum"; vgl. § 36 des Urteils vom 30. Juni 2009; Urteil 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 3.2). Im vorliegenden Fall bilde die Wiederaufnahme einen wichtigen Aspekt der Durchsetzung des ursprünglichen Urteils vom 28. Juni 2001. Diese Ausführungen sind für das vorliegende Verfahren - trotz der daran geübten Kritik (vgl. HERTIG RANDALL/RUEDIN, L'exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme à la lumière de l'arrêt Verein gegen Tierfabriken Schweiz [VGT] c. Suisse du 4 octobre 2007, AJP 2008 S. 651 ff. mit weiteren Hinweisen) - massgebend; die Voraussetzungen von Art. 122 BGG sind erfüllt und die Urteile 2A.526/2001 vom 29. April 2002 und 2A.330/1996 vom 20. August 1997 (BGE 123 II 402 ff.) deshalb zu revidieren.
3. Das Verfahren, das zu BGE 123 II 402 geführt hat, ist wiederaufzunehmen und die entsprechende Beschwerde vom 18. Juni 1996 aufgrund der damaligen Situation und Rechtslage so zu beurteilen, wie dies ohne die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte festgestellte Verletzung von Art. 10 EMRK geschehen wäre (so die Urteile 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 4 und 1F_1/2007 vom 30. Juli 2007 E. 3.3, in: AJP 2008 S. 228 ff.):
3.1 Das Bundesgericht hielt in BGE 123 II 402 fest, dass die SRG bei der Akquisition und Ausstrahlung von Werbung nicht im Rahmen ihres Programmauftrags öffentlichrechtlich, sondern grundsätzlich privatrechtlich handle (E. 3); die entsprechenden Ausführungen bedürfen keiner Korrektur. Dasselbe gilt für die Feststellung, dass das Bundesamt für Kommunikation gestützt auf Art. 13 EMRK in einem Feststellungsverfahren vorfrageweise darüber hätte entscheiden müssen, ob die Nichtausstrahlung des Spots als politische Werbung tatsächlich, wie die SRG und die publisuisse SA meinten, gegen das entsprechende rundfunkrechtliche Werbeverbot verstossen hätte und ob diese Auslegung des einschlägigen Radio- und Fernsehrechts mit den Konventionsgarantien von Art. 10 EMRK vereinbar gewesen wäre (E. 4). Zu korrigieren sind indessen die Ausführungen in Erwägung 5, wo das Bundesgericht die entsprechenden Fragen in der Folge selber geprüft und die Auffassung der SRG und der publisuisse SA bestätigt hat, dass die Ausstrahlung des Spots gegen das Verbot der politischen Werbung am Fernsehen verstossen würde und die Konsequenz der Nichtausstrahlung mit Art. 10 EMRK vereinbar sei. Dies war nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. Juni 2001 unzutreffend; für die Begründung kann auf die Ausführungen in den § 63 ff. des entsprechenden Urteils verwiesen werden. Gestützt auf diese hätte das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutheissen und in konventionskonformer Auslegung von Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; AS 1992 601 ff.) bzw. Art. 14 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; AS 1992 680 ff.) feststellen müssen, dass der umstrittene Werbespot nicht als politische Werbung am Fernsehen verboten gelten durfte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Punkt deshalb gutzuheissen und die entsprechende Feststellung nunmehr zu treffen.
3.2 Die SRG, die sich offenbar nach wie vor gegen die beantragte Ausstrahlung wendet, ist daran zu erinnern, dass nach Art. 35 Abs. 1 BV die Grundrechte in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen müssen; wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu deren Verwirklichung beizutragen (Abs. 2). Die Behörden sorgen dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Abs. 3; vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 9 ff., 18, 20, 31 f. und 40 zu Art. 35 BV; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 7, 18 ff. zu Art. 35 BV; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 9 ff. zu Art. 35 BV). Zwar handelt die SRG im Werbebereich wie dargelegt privatrechtlich, doch ist die Werbung eng mit ihrer Programmkonzession bzw. ihrem Programmauftrag verbunden und von diesen abhängig. Sie ist deshalb gehalten, dem Urteil des Gerichtshofs vom 28. Juli 2001 nunmehr (direkt) Rechnung zu tragen und der von ihm im Urteil vom 30. Juni 2009 geforderten "restitutio in integrum" zum Durchbruch zu verhelfen. Zwar vertrat das Bundesgericht im Urteil vom 29. April 2002 die Ansicht, dass dies im konkreten Fall über eine indirekte Drittwirkung der Grundrechte auf dem Zivilweg zu geschehen habe (vgl. BGE 129 III 35; Kontrahierungspflicht aus Treu und Glauben); hieran kann nach dem Entscheid der Grossen Kammer vom 30. Juni 2009 im konkreten Fall indessen nicht festgehalten werden. Die Tatsache, dass der konventionskonforme Zustand auf einem anderen Weg als über die Revision erreicht werden kann, womit die Schweiz an sich der positiven Pflicht nachgekommen ist, ihr Rechtssystem den Geboten der EMRK anzupassen (vgl. § 78 ff. des Urteils vom 30. Juni 2009), darf nach den Feststellungen der Grossen Kammer - im vorliegenden Fall - einer unmittelbaren Umsetzung eines konventionskonformen Zustands im rundfunkrechtlichen Verfahren nicht entgegenstehen (§ 97 des Urteils vom 30. Juni 2009), zumal das BAKOM im vom Gesuchsteller am 1. Dezember 2001 bei diesem eingeleiteten Verfahren - was der Gerichtshof für Menschenrechte in seinem Entscheid nicht berücksichtigt hat - seinerseits am 3. März 2003 festgestellt hatte, "dass eine Ausstrahlung des vorgelegten Spots des Vereins gegen Tierfabriken (VgT) nicht gegen das Verbot der politischen Werbung (Art. 18 Abs. 5 RTVG) und der dem unlauteren Wettbewerb gleichkommenden Werbung (Art. 14 Abs. 1 lit. d RTVV) verstossen würde". Das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (SR 784.40) trägt der Problematik heute teilweise über die Zugangsbeschwerde Rechnung; nach Art. 94 RTVG kann gegen die Verweigerung des Zugangs zu einem Programm Beschwerde geführt werden, falls ein entsprechendes Gesuch durch den Veranstalter abgewiesen worden ist (vgl. Art. 91 Abs. 3 lit. b RTVG; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, N. 3 zu Art. 94 RTVG; ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Columbus?, Medialex 2008 S. 15 ff.). Sollte die SRG - nach dem Entscheid der Grossen Kammer vom 30. Juni 2009 - im konkreten Fall nicht innerhalb vernünftiger Frist zu einer Lösung Hand bieten, wären allenfalls konzessionsrechtliche Massnahmen zu prüfen.
3.3 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 20. August 1997 die Kosten von Fr. 2'000.- dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt und davon abgesehen, ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen. Im Revisionsentscheid vom 29. April 2002 erhob es keine Kosten, sprach dem Gesuchsteller indessen auch keine Parteientschädigung zu. Es erübrigt sich, diese Kostenentscheide zu revidieren: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dem Beschwerdeführer im Verfahren, das zum Urteil vom 28. Juni 2001 geführt hat, die ihm diesbezüglich in der Schweiz entstandenen Kosten bereits ersetzen lassen (vgl. dort §. 91 ff.). Im Revisionsverfahren 2A.526/2001 wurden keine Kosten erhoben. Da der beschwerdeführende Verein dort nicht anwaltlich vertreten war und ihm auch kein namhafter Aufwand entstanden ist, rechtfertigt es sich nicht, ihm für dieses eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 156 und 159 OG).
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Art. 10 EMRK; Art. 35 BV; Art. 122 und 124 Abs. 2 BGG; Revision des Urteils 2A.330/1996 (BGE 123 II 402) betreffend Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen (VgT-Spot). Nach dem 1. Januar 2007 eingereichte Revisionsgesuche sind im Verfahren gemäss den Art. 121 ff. BGG zu behandeln, auch wenn das betroffene Urteil vor dem Inkrafttreten des BGG ergangen ist (E. 1).
Da nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 30. Juni 2009 (VgT II) das Nichteintreten auf das Revisionsgesuch bzw. dessen Ablehnen im Nachgang zum Entscheid des EGMR vom 28. Juni 2001 (VgT I) eine neue Verletzung von Art. 10 EMRK dargestellt hat, ist BGE 123 II 402 zu revidieren und der damalige Sachverhalt unter Hinweis auf Art. 35 BV so zu beurteilen, wie dies ohne die festgestellte Verletzung von Art. 10 EMRK geschehen wäre (E. 2 und 3).
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Sachverhalt ab Seite 159
A. Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) beabsichtigte im Januar 1994 durch die AG für das Werbefernsehen (AGW; heute: publisuisse SA) einen Fernsehspot ausstrahlen zu lassen, der auf die "tierquälerische Nutztierhaltung" aufmerksam machen und für eine Reduktion des Fleischkonsums werben sollte. Die "publisuisse SA", eine Tochtergesellschaft der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, lehnte dies am 24. Januar 1994 ab, da der Spot gegen das öffentlichrechtliche Verbot politischer Werbung am Fernsehen verstosse. Mit Urteil vom 20. August 1997 bestätigte das Bundesgericht diese Auffassung (BGE 123 II 402 [2A.330/1996]). Am 28. Juni 2001 stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) fest, dass die Schweiz hiermit Art. 10 EMRK verletzt habe; zwar sei der Spot von politischem Charakter, doch sei seine Nichtausstrahlung aus diesem Grund in einem demokratischen Staat nicht erforderlich, da das Verbot politischer Werbung nur für Radio und Fernsehen, nicht aber für die Printmedien gelte und es sich beim Verein gegen Tierfabriken auch nicht um eine finanzstarke politische Gruppierung handle (vgl. VPB 65/2001 Nr. 119 Ziff. 63 ff.; Recueil CourEDH 2001-VI S. 271 ff.).
B. Mit Urteil 2A.526/2001 vom 29. April 2002 lehnte das Bundesgericht, soweit es darauf eintrat, ein Gesuch des Vereins gegen Tierfabriken ab, seinen Entscheid vom 20. August 1997 zu revidieren und die ursprüngliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Das Bundesgericht hielt im Wesentlichen fest, dass die Eingabe des VgT den formellen Anforderungen von Art. 140 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531 ff.) nicht genüge, da der Gesuchsteller nicht darlege, inwiefern die Revision über die durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zugesprochene Wiedergutmachung hinaus nötig und allein hierdurch "möglich" erscheine bzw. inwiefern er noch ein aktuelles Interesse an der Revision habe, nachdem er inzwischen mit einem überarbeiteten Spot an die publisuisse SA gelangt sei (E. 3). Gegenstand des bundesgerichtlichen Urteils vom 20. August 1997 habe die - vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anders beurteilte - Frage gebildet, ob die Werbung des Gesuchstellers als "politisch" im Sinne des Radio- und Fernsehgesetzes gelten und deswegen untersagt werden dürfe, hingegen nicht das Problem der von der publisuisse SA behaupteten anderweitigen Rechtswidrigkeiten; diese hätten allenfalls Gegenstand eines entsprechenden zivilrechtlichen und nicht des programmrechtlichen Verfahrens zu bilden. Nachdem durch den Entscheid des EGMR nur klargestellt sei, dass das Verbot politischer Werbung am Fernsehen einer Ausstrahlung des umstrittenen Spots nicht entgegenstehen dürfe, sei dessen Verbreitung - soweit die SRG bzw. die publisuisse SA eine solche nach wie vor ablehnten - auf dem zivilrechtlichen Weg und mangels eines schutzwürdigen Interesses nicht revisionsweise durchzusetzen (E. 4).
C. Die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigte am 30. Juni 2009 den Entscheid der 5. Kammer vom 4. Oktober 2007 (Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz), wonach die Schweiz damit erneut Art. 10 EMRK verletzt habe. Das Revisionsurteil des Bundesgerichts habe sich auf neue Gründe gestützt, die geeignet gewesen seien, eine weitere Verletzung von Art. 10 EMRK zu begründen, weshalb die Zuständigkeit des Gerichtshofs und nicht des Ministerkomitees "ratione materiae" gegeben sei (§ 61-68). Die Wiederaufnahme eines Verfahrens könne vom Gerichtshof zwar nicht direkt angeordnet werden, doch habe eine solche im Geist des umzusetzenden Urteils zu erfolgen, soweit dies möglich sei. Das Bundesgericht habe in seinem Revisionsurteil "übertrieben formalistisch" entschieden. Es habe insbesondere keine Erklärung dafür gegeben, inwiefern sich die öffentliche Debatte über die Käfighaltung seit 1994 geändert habe, und zu Unrecht seine Beurteilung des Interesses an einer Ausstrahlung des Spots an die Stelle derjenigen des beschwerdeführenden Vereins gestellt. Die Vertragsstaaten seien verpflichtet, ihr Rechtssystem so zu organisieren, dass ihre Gerichte den Anforderungen der Konvention entsprechen könnten, weshalb das Vorbringen irrelevant sei, dass das Bundesgericht die Ausstrahlung des Werbespots infolge des EGMR-Entscheids nicht direkt hätte anordnen können (§ 83-97).
D.
D.a Der Verein gegen Tierfabriken hat im Nachgang zu diesem Urteil am 8. Juli 2009 darum ersucht, den Bundesgerichtsentscheid 2A.526/2001 vom 29. April 2002 aufzuheben und das diesem zugrunde liegende Revisionsgesuch in dem Sinne gutzuheissen, dass der Bundesgerichtsentscheid 2A.330/1996 vom 20. August 1997 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufgehoben und die Rechtswidrigkeit der Verweigerung der Ausstrahlung des TV-Spots festgestellt wird.
D.b Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; früher: Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement [EVED]) beantragt, auf das Revisionsgesuch einzutreten; in der Sache selber sei eine "pragmatische Lösung" zu finden. Die SRG vertritt die Ansicht, dass auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten bzw. dieses abzuweisen sei: Dem Verein gegen Tierfabriken fehle ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Revision. BGE 123 II 402 stehe einer Ausstrahlung des Werbespots heute nicht mehr entgegen, zudem hätten sich seit 1994 die tierschutzrechtlichen Grundlagen geändert. Die Revision sei offensichtlich entbehrlich, da dies höchstens die Bestätigung einer Rechtslage bringe, "wie sie sich heute schon aus dem gesetzlichen Rahmen und der jüngeren bundesgerichtlichen Praxis" ergebe.
D.c Der Verein gegen Tierfabriken hat am 29. September 2009 an seinen Ausführungen und Anträgen festgehalten; er macht geltend, die SRG widersetze sich nach wie vor einer Ausstrahlung des Spots; sie wolle ihm trotz des klaren Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zumuten, zum dritten Mal den Weg durch alle Instanzen gehen zu müssen, weshalb der Weg für die Ausstrahlung des Spots mit einer Revision des fraglichen Bundesgerichtsentscheids freizumachen sei (...).
E. Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut, hebt die Urteile 2A.526/2001 vom 29. April 2002 und 2A.330/1996 vom 20. August 1997 (BGE 123 II 402 ff.) auf und entscheidet in diesem Verfahren teilweise neu wie folgt:
"1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 22. Mai 1996 wird aufgehoben.
1.2 Es wird festgestellt, dass die vom Verein gegen Tierfabriken VgT am 7. Januar 1994 beantragte Ausstrahlung des Werbespots, in welchem dieser auf die tierquälerische Nutztierhaltung aufmerksam machen und zu weniger Fleischessen aufrufen will (SUISA-Nummer: 79216), keine rundfunkrechtlich verbotene politische Werbung darstellt."
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller beantragt, einen noch unter dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) ergangenen Entscheid zu revidieren, der seinerseits ein Urteil aus dem Jahr 1997 betrifft. Das nach dem 1. Januar 2007 eingereichte Gesuch ist praxisgemäss aufgrund der Art. 121 ff. BGG zu beurteilen, auch wenn es sich auf einen Entscheid bezieht, der vor diesem Datum ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 45 E. 1 S. 47; Urteil 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 1).
2.
2.1 Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheids infolge einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) kann verlangt werden, (a) wenn der Europäische Gerichtshof in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind; (b) eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen; und (c) die Revision notwendig erscheint, um die Verletzung zu beseitigen (Art. 122 BGG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 5 ff. zu Art. 122 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4680 ff.; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli und andere [Hrsg.], 2008, N. 2 ff. zu Art. 122 BGG; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz, Seiler und andere [Hrsg.], 2007, N. 3 ff. zu Art. 122 BGG). Das Gesuch ist beim Bundesgericht innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte endgültig (vgl. Art. 44 EMRK) geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG). Findet das Bundesgericht, dass der Revisionsgrund zutrifft, so hebt es den früheren Entscheid auf und entscheidet neu (Art. 128 Abs. 1 BGG). Sind seit dem bundesgerichtlichen Urteil zehn Jahre vergangen, kann es dieses grundsätzlich nicht mehr revidieren (Art. 124 Abs. 2 BGG).
2.2 Die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hat am 30. Juni 2009 mit 11 gegen 6 Stimmen den von der Schweiz an sie weitergezogenen Entscheid der 5. Abteilung vom 4. Oktober 2007 in den wesentlichen Punkten bestätigt, womit die Frage, ob das Bundesgericht mit seinem negativen Revisionsentscheid Art. 10 EMRK erneut verletzt hat, endgültig entschieden ist (VON WERDT, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 122 BGG). Der Verein gegen Tierfabriken hat mit seiner Eingabe vom 8. Juli 2009 fristgerecht darum ersucht, das Urteil vom 29. April 2002 zu revidieren. Zwar bezog sich dieses auf einen Entscheid, der heute über 10 Jahre zurückliegt (vgl. FERRARI, a.a.O., N. 9 zu Art. 124 BGG; VON WERDT, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 124 BGG), doch hätte der entsprechende Entscheid 2002 noch revidiert werden können, falls das Bundesgericht die EMRK im Sinne des EGMR-Entscheids vom 30. Juni 2009 ausgelegt hätte, weshalb dem Gesuchsteller - entgegen den Ausführungen der SRG - die Verwirkungsfrist von Art. 124 Abs. 2 BGG nicht entgegengehalten werden kann.
2.3 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil (implizit) festgestellt, dass die durch den Verein gegen Tierfabriken erlittene Konventionsverletzung (Art. 10 EMRK) infolge der Nichtausstrahlung von dessen Spot nicht allein durch eine Entschädigung wiedergutgemacht werden kann und es zur Umsetzung seines Entscheids notwendig erscheint, das bundesgerichtliche Urteil vom 20. April 1997 (BGE 123 II 402) zu revidieren. Indem das Bundesgericht dem entsprechenden Gesuch nicht nachgekommen sei, habe es überspitzt formalistisch entschieden und die positive Verpflichtung der Schweiz als Vertragsstaat verletzt, die Ausstrahlung des Werbespots zu ermöglichen. Die Unterzeichnerstaaten seien nicht nur verpflichtet, die als gerechte Entschädigung zugesprochene Summe an die Betroffenen zu bezahlen, sondern auch individuelle bzw. generelle Massnahmen zu ergreifen, um die vom Gerichtshof festgestellte Verletzung zu beenden und Wiedergutmachung für ihre Auswirkungen zu leisten. Es sei eine Situation anzustreben, wie sie bestanden hätte, wären die Anforderungen der Konvention nicht missachtet worden, soweit dies möglich sei und nicht eine Belastung darstelle, die in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zum Vorteil stehe, der sich aus der Wiederherstellung anstelle des Schadenersatzes ergebe ("restitutio in integrum"; vgl. § 36 des Urteils vom 30. Juni 2009; Urteil 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 3.2). Im vorliegenden Fall bilde die Wiederaufnahme einen wichtigen Aspekt der Durchsetzung des ursprünglichen Urteils vom 28. Juni 2001. Diese Ausführungen sind für das vorliegende Verfahren - trotz der daran geübten Kritik (vgl. HERTIG RANDALL/RUEDIN, L'exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme à la lumière de l'arrêt Verein gegen Tierfabriken Schweiz [VGT] c. Suisse du 4 octobre 2007, AJP 2008 S. 651 ff. mit weiteren Hinweisen) - massgebend; die Voraussetzungen von Art. 122 BGG sind erfüllt und die Urteile 2A.526/2001 vom 29. April 2002 und 2A.330/1996 vom 20. August 1997 (BGE 123 II 402 ff.) deshalb zu revidieren.
3. Das Verfahren, das zu BGE 123 II 402 geführt hat, ist wiederaufzunehmen und die entsprechende Beschwerde vom 18. Juni 1996 aufgrund der damaligen Situation und Rechtslage so zu beurteilen, wie dies ohne die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte festgestellte Verletzung von Art. 10 EMRK geschehen wäre (so die Urteile 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 4 und 1F_1/2007 vom 30. Juli 2007 E. 3.3, in: AJP 2008 S. 228 ff.):
3.1 Das Bundesgericht hielt in BGE 123 II 402 fest, dass die SRG bei der Akquisition und Ausstrahlung von Werbung nicht im Rahmen ihres Programmauftrags öffentlichrechtlich, sondern grundsätzlich privatrechtlich handle (E. 3); die entsprechenden Ausführungen bedürfen keiner Korrektur. Dasselbe gilt für die Feststellung, dass das Bundesamt für Kommunikation gestützt auf Art. 13 EMRK in einem Feststellungsverfahren vorfrageweise darüber hätte entscheiden müssen, ob die Nichtausstrahlung des Spots als politische Werbung tatsächlich, wie die SRG und die publisuisse SA meinten, gegen das entsprechende rundfunkrechtliche Werbeverbot verstossen hätte und ob diese Auslegung des einschlägigen Radio- und Fernsehrechts mit den Konventionsgarantien von Art. 10 EMRK vereinbar gewesen wäre (E. 4). Zu korrigieren sind indessen die Ausführungen in Erwägung 5, wo das Bundesgericht die entsprechenden Fragen in der Folge selber geprüft und die Auffassung der SRG und der publisuisse SA bestätigt hat, dass die Ausstrahlung des Spots gegen das Verbot der politischen Werbung am Fernsehen verstossen würde und die Konsequenz der Nichtausstrahlung mit Art. 10 EMRK vereinbar sei. Dies war nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. Juni 2001 unzutreffend; für die Begründung kann auf die Ausführungen in den § 63 ff. des entsprechenden Urteils verwiesen werden. Gestützt auf diese hätte das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutheissen und in konventionskonformer Auslegung von Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; AS 1992 601 ff.) bzw. Art. 14 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; AS 1992 680 ff.) feststellen müssen, dass der umstrittene Werbespot nicht als politische Werbung am Fernsehen verboten gelten durfte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Punkt deshalb gutzuheissen und die entsprechende Feststellung nunmehr zu treffen.
3.2 Die SRG, die sich offenbar nach wie vor gegen die beantragte Ausstrahlung wendet, ist daran zu erinnern, dass nach Art. 35 Abs. 1 BV die Grundrechte in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen müssen; wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu deren Verwirklichung beizutragen (Abs. 2). Die Behörden sorgen dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Abs. 3; vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 9 ff., 18, 20, 31 f. und 40 zu Art. 35 BV; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 7, 18 ff. zu Art. 35 BV; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 9 ff. zu Art. 35 BV). Zwar handelt die SRG im Werbebereich wie dargelegt privatrechtlich, doch ist die Werbung eng mit ihrer Programmkonzession bzw. ihrem Programmauftrag verbunden und von diesen abhängig. Sie ist deshalb gehalten, dem Urteil des Gerichtshofs vom 28. Juli 2001 nunmehr (direkt) Rechnung zu tragen und der von ihm im Urteil vom 30. Juni 2009 geforderten "restitutio in integrum" zum Durchbruch zu verhelfen. Zwar vertrat das Bundesgericht im Urteil vom 29. April 2002 die Ansicht, dass dies im konkreten Fall über eine indirekte Drittwirkung der Grundrechte auf dem Zivilweg zu geschehen habe (vgl. BGE 129 III 35; Kontrahierungspflicht aus Treu und Glauben); hieran kann nach dem Entscheid der Grossen Kammer vom 30. Juni 2009 im konkreten Fall indessen nicht festgehalten werden. Die Tatsache, dass der konventionskonforme Zustand auf einem anderen Weg als über die Revision erreicht werden kann, womit die Schweiz an sich der positiven Pflicht nachgekommen ist, ihr Rechtssystem den Geboten der EMRK anzupassen (vgl. § 78 ff. des Urteils vom 30. Juni 2009), darf nach den Feststellungen der Grossen Kammer - im vorliegenden Fall - einer unmittelbaren Umsetzung eines konventionskonformen Zustands im rundfunkrechtlichen Verfahren nicht entgegenstehen (§ 97 des Urteils vom 30. Juni 2009), zumal das BAKOM im vom Gesuchsteller am 1. Dezember 2001 bei diesem eingeleiteten Verfahren - was der Gerichtshof für Menschenrechte in seinem Entscheid nicht berücksichtigt hat - seinerseits am 3. März 2003 festgestellt hatte, "dass eine Ausstrahlung des vorgelegten Spots des Vereins gegen Tierfabriken (VgT) nicht gegen das Verbot der politischen Werbung (Art. 18 Abs. 5 RTVG) und der dem unlauteren Wettbewerb gleichkommenden Werbung (Art. 14 Abs. 1 lit. d RTVV) verstossen würde". Das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (SR 784.40) trägt der Problematik heute teilweise über die Zugangsbeschwerde Rechnung; nach Art. 94 RTVG kann gegen die Verweigerung des Zugangs zu einem Programm Beschwerde geführt werden, falls ein entsprechendes Gesuch durch den Veranstalter abgewiesen worden ist (vgl. Art. 91 Abs. 3 lit. b RTVG; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, N. 3 zu Art. 94 RTVG; ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Columbus?, Medialex 2008 S. 15 ff.). Sollte die SRG - nach dem Entscheid der Grossen Kammer vom 30. Juni 2009 - im konkreten Fall nicht innerhalb vernünftiger Frist zu einer Lösung Hand bieten, wären allenfalls konzessionsrechtliche Massnahmen zu prüfen.
3.3 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 20. August 1997 die Kosten von Fr. 2'000.- dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt und davon abgesehen, ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen. Im Revisionsentscheid vom 29. April 2002 erhob es keine Kosten, sprach dem Gesuchsteller indessen auch keine Parteientschädigung zu. Es erübrigt sich, diese Kostenentscheide zu revidieren: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dem Beschwerdeführer im Verfahren, das zum Urteil vom 28. Juni 2001 geführt hat, die ihm diesbezüglich in der Schweiz entstandenen Kosten bereits ersetzen lassen (vgl. dort §. 91 ff.). Im Revisionsverfahren 2A.526/2001 wurden keine Kosten erhoben. Da der beschwerdeführende Verein dort nicht anwaltlich vertreten war und ihm auch kein namhafter Aufwand entstanden ist, rechtfertigt es sich nicht, ihm für dieses eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 156 und 159 OG).
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de
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Art. 10 CEDH; art. 35 Cst.; art. 122 et 124 al. 2 LTF; révision de l'arrêt 2A.330/1996 (ATF 123 II 402) concernant le droit d'accès à la publicité télévisée (spot du "VgT"). Les demandes de révision déposées après le 1er janvier 2007 doivent être traitées selon la procédure prévue aux art. 121 ss LTF, même si le jugement concerné a été rendu avant l'entrée en vigueur de la LTF (consid. 1).
Dans son jugement du 30 juin 2009 (VgT II), la Cour européenne des droits de l'homme a estimé que le fait de ne pas entrer en matière sur la demande de révision ou de la rejeter à la suite de son jugement du 28 juin 2001 (VgT I) constituait une nouvelle violation de l'art. 10 CEDH. Il y a dès lors lieu de réviser l' ATF 123 II 402 et de statuer sur l'état de fait de l'époque, en se référant à l'art. 35 Cst., comme cela aurait été le cas sans la violation constatée de l'art. 10 CEDH (consid. 2 et 3).
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fr
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constitutional law
| 2,010
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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50,597
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136 I 158
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136 I 158
Sachverhalt ab Seite 159
A. Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) beabsichtigte im Januar 1994 durch die AG für das Werbefernsehen (AGW; heute: publisuisse SA) einen Fernsehspot ausstrahlen zu lassen, der auf die "tierquälerische Nutztierhaltung" aufmerksam machen und für eine Reduktion des Fleischkonsums werben sollte. Die "publisuisse SA", eine Tochtergesellschaft der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, lehnte dies am 24. Januar 1994 ab, da der Spot gegen das öffentlichrechtliche Verbot politischer Werbung am Fernsehen verstosse. Mit Urteil vom 20. August 1997 bestätigte das Bundesgericht diese Auffassung (BGE 123 II 402 [2A.330/1996]). Am 28. Juni 2001 stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) fest, dass die Schweiz hiermit Art. 10 EMRK verletzt habe; zwar sei der Spot von politischem Charakter, doch sei seine Nichtausstrahlung aus diesem Grund in einem demokratischen Staat nicht erforderlich, da das Verbot politischer Werbung nur für Radio und Fernsehen, nicht aber für die Printmedien gelte und es sich beim Verein gegen Tierfabriken auch nicht um eine finanzstarke politische Gruppierung handle (vgl. VPB 65/2001 Nr. 119 Ziff. 63 ff.; Recueil CourEDH 2001-VI S. 271 ff.).
B. Mit Urteil 2A.526/2001 vom 29. April 2002 lehnte das Bundesgericht, soweit es darauf eintrat, ein Gesuch des Vereins gegen Tierfabriken ab, seinen Entscheid vom 20. August 1997 zu revidieren und die ursprüngliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Das Bundesgericht hielt im Wesentlichen fest, dass die Eingabe des VgT den formellen Anforderungen von Art. 140 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531 ff.) nicht genüge, da der Gesuchsteller nicht darlege, inwiefern die Revision über die durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zugesprochene Wiedergutmachung hinaus nötig und allein hierdurch "möglich" erscheine bzw. inwiefern er noch ein aktuelles Interesse an der Revision habe, nachdem er inzwischen mit einem überarbeiteten Spot an die publisuisse SA gelangt sei (E. 3). Gegenstand des bundesgerichtlichen Urteils vom 20. August 1997 habe die - vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anders beurteilte - Frage gebildet, ob die Werbung des Gesuchstellers als "politisch" im Sinne des Radio- und Fernsehgesetzes gelten und deswegen untersagt werden dürfe, hingegen nicht das Problem der von der publisuisse SA behaupteten anderweitigen Rechtswidrigkeiten; diese hätten allenfalls Gegenstand eines entsprechenden zivilrechtlichen und nicht des programmrechtlichen Verfahrens zu bilden. Nachdem durch den Entscheid des EGMR nur klargestellt sei, dass das Verbot politischer Werbung am Fernsehen einer Ausstrahlung des umstrittenen Spots nicht entgegenstehen dürfe, sei dessen Verbreitung - soweit die SRG bzw. die publisuisse SA eine solche nach wie vor ablehnten - auf dem zivilrechtlichen Weg und mangels eines schutzwürdigen Interesses nicht revisionsweise durchzusetzen (E. 4).
C. Die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigte am 30. Juni 2009 den Entscheid der 5. Kammer vom 4. Oktober 2007 (Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz), wonach die Schweiz damit erneut Art. 10 EMRK verletzt habe. Das Revisionsurteil des Bundesgerichts habe sich auf neue Gründe gestützt, die geeignet gewesen seien, eine weitere Verletzung von Art. 10 EMRK zu begründen, weshalb die Zuständigkeit des Gerichtshofs und nicht des Ministerkomitees "ratione materiae" gegeben sei (§ 61-68). Die Wiederaufnahme eines Verfahrens könne vom Gerichtshof zwar nicht direkt angeordnet werden, doch habe eine solche im Geist des umzusetzenden Urteils zu erfolgen, soweit dies möglich sei. Das Bundesgericht habe in seinem Revisionsurteil "übertrieben formalistisch" entschieden. Es habe insbesondere keine Erklärung dafür gegeben, inwiefern sich die öffentliche Debatte über die Käfighaltung seit 1994 geändert habe, und zu Unrecht seine Beurteilung des Interesses an einer Ausstrahlung des Spots an die Stelle derjenigen des beschwerdeführenden Vereins gestellt. Die Vertragsstaaten seien verpflichtet, ihr Rechtssystem so zu organisieren, dass ihre Gerichte den Anforderungen der Konvention entsprechen könnten, weshalb das Vorbringen irrelevant sei, dass das Bundesgericht die Ausstrahlung des Werbespots infolge des EGMR-Entscheids nicht direkt hätte anordnen können (§ 83-97).
D.
D.a Der Verein gegen Tierfabriken hat im Nachgang zu diesem Urteil am 8. Juli 2009 darum ersucht, den Bundesgerichtsentscheid 2A.526/2001 vom 29. April 2002 aufzuheben und das diesem zugrunde liegende Revisionsgesuch in dem Sinne gutzuheissen, dass der Bundesgerichtsentscheid 2A.330/1996 vom 20. August 1997 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufgehoben und die Rechtswidrigkeit der Verweigerung der Ausstrahlung des TV-Spots festgestellt wird.
D.b Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; früher: Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement [EVED]) beantragt, auf das Revisionsgesuch einzutreten; in der Sache selber sei eine "pragmatische Lösung" zu finden. Die SRG vertritt die Ansicht, dass auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten bzw. dieses abzuweisen sei: Dem Verein gegen Tierfabriken fehle ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Revision. BGE 123 II 402 stehe einer Ausstrahlung des Werbespots heute nicht mehr entgegen, zudem hätten sich seit 1994 die tierschutzrechtlichen Grundlagen geändert. Die Revision sei offensichtlich entbehrlich, da dies höchstens die Bestätigung einer Rechtslage bringe, "wie sie sich heute schon aus dem gesetzlichen Rahmen und der jüngeren bundesgerichtlichen Praxis" ergebe.
D.c Der Verein gegen Tierfabriken hat am 29. September 2009 an seinen Ausführungen und Anträgen festgehalten; er macht geltend, die SRG widersetze sich nach wie vor einer Ausstrahlung des Spots; sie wolle ihm trotz des klaren Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zumuten, zum dritten Mal den Weg durch alle Instanzen gehen zu müssen, weshalb der Weg für die Ausstrahlung des Spots mit einer Revision des fraglichen Bundesgerichtsentscheids freizumachen sei (...).
E. Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut, hebt die Urteile 2A.526/2001 vom 29. April 2002 und 2A.330/1996 vom 20. August 1997 (BGE 123 II 402 ff.) auf und entscheidet in diesem Verfahren teilweise neu wie folgt:
"1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 22. Mai 1996 wird aufgehoben.
1.2 Es wird festgestellt, dass die vom Verein gegen Tierfabriken VgT am 7. Januar 1994 beantragte Ausstrahlung des Werbespots, in welchem dieser auf die tierquälerische Nutztierhaltung aufmerksam machen und zu weniger Fleischessen aufrufen will (SUISA-Nummer: 79216), keine rundfunkrechtlich verbotene politische Werbung darstellt."
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller beantragt, einen noch unter dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) ergangenen Entscheid zu revidieren, der seinerseits ein Urteil aus dem Jahr 1997 betrifft. Das nach dem 1. Januar 2007 eingereichte Gesuch ist praxisgemäss aufgrund der Art. 121 ff. BGG zu beurteilen, auch wenn es sich auf einen Entscheid bezieht, der vor diesem Datum ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 45 E. 1 S. 47; Urteil 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 1).
2.
2.1 Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheids infolge einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) kann verlangt werden, (a) wenn der Europäische Gerichtshof in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind; (b) eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen; und (c) die Revision notwendig erscheint, um die Verletzung zu beseitigen (Art. 122 BGG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 5 ff. zu Art. 122 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4680 ff.; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli und andere [Hrsg.], 2008, N. 2 ff. zu Art. 122 BGG; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz, Seiler und andere [Hrsg.], 2007, N. 3 ff. zu Art. 122 BGG). Das Gesuch ist beim Bundesgericht innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte endgültig (vgl. Art. 44 EMRK) geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG). Findet das Bundesgericht, dass der Revisionsgrund zutrifft, so hebt es den früheren Entscheid auf und entscheidet neu (Art. 128 Abs. 1 BGG). Sind seit dem bundesgerichtlichen Urteil zehn Jahre vergangen, kann es dieses grundsätzlich nicht mehr revidieren (Art. 124 Abs. 2 BGG).
2.2 Die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hat am 30. Juni 2009 mit 11 gegen 6 Stimmen den von der Schweiz an sie weitergezogenen Entscheid der 5. Abteilung vom 4. Oktober 2007 in den wesentlichen Punkten bestätigt, womit die Frage, ob das Bundesgericht mit seinem negativen Revisionsentscheid Art. 10 EMRK erneut verletzt hat, endgültig entschieden ist (VON WERDT, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 122 BGG). Der Verein gegen Tierfabriken hat mit seiner Eingabe vom 8. Juli 2009 fristgerecht darum ersucht, das Urteil vom 29. April 2002 zu revidieren. Zwar bezog sich dieses auf einen Entscheid, der heute über 10 Jahre zurückliegt (vgl. FERRARI, a.a.O., N. 9 zu Art. 124 BGG; VON WERDT, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 124 BGG), doch hätte der entsprechende Entscheid 2002 noch revidiert werden können, falls das Bundesgericht die EMRK im Sinne des EGMR-Entscheids vom 30. Juni 2009 ausgelegt hätte, weshalb dem Gesuchsteller - entgegen den Ausführungen der SRG - die Verwirkungsfrist von Art. 124 Abs. 2 BGG nicht entgegengehalten werden kann.
2.3 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil (implizit) festgestellt, dass die durch den Verein gegen Tierfabriken erlittene Konventionsverletzung (Art. 10 EMRK) infolge der Nichtausstrahlung von dessen Spot nicht allein durch eine Entschädigung wiedergutgemacht werden kann und es zur Umsetzung seines Entscheids notwendig erscheint, das bundesgerichtliche Urteil vom 20. April 1997 (BGE 123 II 402) zu revidieren. Indem das Bundesgericht dem entsprechenden Gesuch nicht nachgekommen sei, habe es überspitzt formalistisch entschieden und die positive Verpflichtung der Schweiz als Vertragsstaat verletzt, die Ausstrahlung des Werbespots zu ermöglichen. Die Unterzeichnerstaaten seien nicht nur verpflichtet, die als gerechte Entschädigung zugesprochene Summe an die Betroffenen zu bezahlen, sondern auch individuelle bzw. generelle Massnahmen zu ergreifen, um die vom Gerichtshof festgestellte Verletzung zu beenden und Wiedergutmachung für ihre Auswirkungen zu leisten. Es sei eine Situation anzustreben, wie sie bestanden hätte, wären die Anforderungen der Konvention nicht missachtet worden, soweit dies möglich sei und nicht eine Belastung darstelle, die in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zum Vorteil stehe, der sich aus der Wiederherstellung anstelle des Schadenersatzes ergebe ("restitutio in integrum"; vgl. § 36 des Urteils vom 30. Juni 2009; Urteil 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 3.2). Im vorliegenden Fall bilde die Wiederaufnahme einen wichtigen Aspekt der Durchsetzung des ursprünglichen Urteils vom 28. Juni 2001. Diese Ausführungen sind für das vorliegende Verfahren - trotz der daran geübten Kritik (vgl. HERTIG RANDALL/RUEDIN, L'exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme à la lumière de l'arrêt Verein gegen Tierfabriken Schweiz [VGT] c. Suisse du 4 octobre 2007, AJP 2008 S. 651 ff. mit weiteren Hinweisen) - massgebend; die Voraussetzungen von Art. 122 BGG sind erfüllt und die Urteile 2A.526/2001 vom 29. April 2002 und 2A.330/1996 vom 20. August 1997 (BGE 123 II 402 ff.) deshalb zu revidieren.
3. Das Verfahren, das zu BGE 123 II 402 geführt hat, ist wiederaufzunehmen und die entsprechende Beschwerde vom 18. Juni 1996 aufgrund der damaligen Situation und Rechtslage so zu beurteilen, wie dies ohne die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte festgestellte Verletzung von Art. 10 EMRK geschehen wäre (so die Urteile 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 4 und 1F_1/2007 vom 30. Juli 2007 E. 3.3, in: AJP 2008 S. 228 ff.):
3.1 Das Bundesgericht hielt in BGE 123 II 402 fest, dass die SRG bei der Akquisition und Ausstrahlung von Werbung nicht im Rahmen ihres Programmauftrags öffentlichrechtlich, sondern grundsätzlich privatrechtlich handle (E. 3); die entsprechenden Ausführungen bedürfen keiner Korrektur. Dasselbe gilt für die Feststellung, dass das Bundesamt für Kommunikation gestützt auf Art. 13 EMRK in einem Feststellungsverfahren vorfrageweise darüber hätte entscheiden müssen, ob die Nichtausstrahlung des Spots als politische Werbung tatsächlich, wie die SRG und die publisuisse SA meinten, gegen das entsprechende rundfunkrechtliche Werbeverbot verstossen hätte und ob diese Auslegung des einschlägigen Radio- und Fernsehrechts mit den Konventionsgarantien von Art. 10 EMRK vereinbar gewesen wäre (E. 4). Zu korrigieren sind indessen die Ausführungen in Erwägung 5, wo das Bundesgericht die entsprechenden Fragen in der Folge selber geprüft und die Auffassung der SRG und der publisuisse SA bestätigt hat, dass die Ausstrahlung des Spots gegen das Verbot der politischen Werbung am Fernsehen verstossen würde und die Konsequenz der Nichtausstrahlung mit Art. 10 EMRK vereinbar sei. Dies war nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. Juni 2001 unzutreffend; für die Begründung kann auf die Ausführungen in den § 63 ff. des entsprechenden Urteils verwiesen werden. Gestützt auf diese hätte das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutheissen und in konventionskonformer Auslegung von Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; AS 1992 601 ff.) bzw. Art. 14 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; AS 1992 680 ff.) feststellen müssen, dass der umstrittene Werbespot nicht als politische Werbung am Fernsehen verboten gelten durfte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Punkt deshalb gutzuheissen und die entsprechende Feststellung nunmehr zu treffen.
3.2 Die SRG, die sich offenbar nach wie vor gegen die beantragte Ausstrahlung wendet, ist daran zu erinnern, dass nach Art. 35 Abs. 1 BV die Grundrechte in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen müssen; wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu deren Verwirklichung beizutragen (Abs. 2). Die Behörden sorgen dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Abs. 3; vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 9 ff., 18, 20, 31 f. und 40 zu Art. 35 BV; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 7, 18 ff. zu Art. 35 BV; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 9 ff. zu Art. 35 BV). Zwar handelt die SRG im Werbebereich wie dargelegt privatrechtlich, doch ist die Werbung eng mit ihrer Programmkonzession bzw. ihrem Programmauftrag verbunden und von diesen abhängig. Sie ist deshalb gehalten, dem Urteil des Gerichtshofs vom 28. Juli 2001 nunmehr (direkt) Rechnung zu tragen und der von ihm im Urteil vom 30. Juni 2009 geforderten "restitutio in integrum" zum Durchbruch zu verhelfen. Zwar vertrat das Bundesgericht im Urteil vom 29. April 2002 die Ansicht, dass dies im konkreten Fall über eine indirekte Drittwirkung der Grundrechte auf dem Zivilweg zu geschehen habe (vgl. BGE 129 III 35; Kontrahierungspflicht aus Treu und Glauben); hieran kann nach dem Entscheid der Grossen Kammer vom 30. Juni 2009 im konkreten Fall indessen nicht festgehalten werden. Die Tatsache, dass der konventionskonforme Zustand auf einem anderen Weg als über die Revision erreicht werden kann, womit die Schweiz an sich der positiven Pflicht nachgekommen ist, ihr Rechtssystem den Geboten der EMRK anzupassen (vgl. § 78 ff. des Urteils vom 30. Juni 2009), darf nach den Feststellungen der Grossen Kammer - im vorliegenden Fall - einer unmittelbaren Umsetzung eines konventionskonformen Zustands im rundfunkrechtlichen Verfahren nicht entgegenstehen (§ 97 des Urteils vom 30. Juni 2009), zumal das BAKOM im vom Gesuchsteller am 1. Dezember 2001 bei diesem eingeleiteten Verfahren - was der Gerichtshof für Menschenrechte in seinem Entscheid nicht berücksichtigt hat - seinerseits am 3. März 2003 festgestellt hatte, "dass eine Ausstrahlung des vorgelegten Spots des Vereins gegen Tierfabriken (VgT) nicht gegen das Verbot der politischen Werbung (Art. 18 Abs. 5 RTVG) und der dem unlauteren Wettbewerb gleichkommenden Werbung (Art. 14 Abs. 1 lit. d RTVV) verstossen würde". Das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (SR 784.40) trägt der Problematik heute teilweise über die Zugangsbeschwerde Rechnung; nach Art. 94 RTVG kann gegen die Verweigerung des Zugangs zu einem Programm Beschwerde geführt werden, falls ein entsprechendes Gesuch durch den Veranstalter abgewiesen worden ist (vgl. Art. 91 Abs. 3 lit. b RTVG; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, N. 3 zu Art. 94 RTVG; ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Columbus?, Medialex 2008 S. 15 ff.). Sollte die SRG - nach dem Entscheid der Grossen Kammer vom 30. Juni 2009 - im konkreten Fall nicht innerhalb vernünftiger Frist zu einer Lösung Hand bieten, wären allenfalls konzessionsrechtliche Massnahmen zu prüfen.
3.3 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 20. August 1997 die Kosten von Fr. 2'000.- dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt und davon abgesehen, ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen. Im Revisionsentscheid vom 29. April 2002 erhob es keine Kosten, sprach dem Gesuchsteller indessen auch keine Parteientschädigung zu. Es erübrigt sich, diese Kostenentscheide zu revidieren: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dem Beschwerdeführer im Verfahren, das zum Urteil vom 28. Juni 2001 geführt hat, die ihm diesbezüglich in der Schweiz entstandenen Kosten bereits ersetzen lassen (vgl. dort §. 91 ff.). Im Revisionsverfahren 2A.526/2001 wurden keine Kosten erhoben. Da der beschwerdeführende Verein dort nicht anwaltlich vertreten war und ihm auch kein namhafter Aufwand entstanden ist, rechtfertigt es sich nicht, ihm für dieses eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 156 und 159 OG).
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de
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Art. 10 CEDU; art. 35 Cost.; art. 122 e 124 cpv. 2 LTF; revisione della sentenza 2A.330/1996 (DTF 123 II 402) concernente il diritto d'accesso alla pubblicità televisiva (spot del "VgT"). Le domande di revisione inoltrate dopo il 1° gennaio 2007 devono essere trattate secondo la procedura prevista dall'art. 121 segg. LTF, anche quando la sentenza che le concerne è stata resa prima dell'entrata in vigore della LTF (consid. 1).
Nel giudizio del 30 giugno 2009 (VgT II), la Corte europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto che la non entrata in materia su una domanda di revisione risp. il rigetto della stessa, successivamente alla sua decisione del 28 giugno 2001 (VgT I), costituiva una nuova violazione dell'art. 10 CEDU. Occorre quindi procedere alla revisione della DTF 123 II 402 e, con rinvio all'art. 35 Cost., statuire in merito ai fatti dell'epoca come sarebbe stato senza la constatata violazione dell'art. 10 CEDU (consid. 2 e 3).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 I 167
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136 I 167
Sachverhalt ab Seite 168
Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) hat versucht, beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) und bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) eine Anordnung zu erwirken, dass das Schweizer Fernsehen die "Fernseh-Zensur" gegen ihn einzustellen habe. Beide Instanzen sind auf seine Eingabe nicht eingetreten. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz begründete ihren Entscheid vom 20. Februar 2009 im Wesentlichen damit, dass die Voraussetzungen für eine Zugangsverweigerungsbeschwerde nicht erfüllt seien; als Programmbeschwerde könne die Eingabe nicht entgegengenommen werden, da sie zu allgemein gehalten sei und keinen Bezug auf den Inhalt einzelner Sendungen des Schweizer Fernsehens nehme, welche in den letzten drei Monaten seit Einreichung der Beanstandung bei der Ombudsstelle ausgestrahlt worden seien.
Der Verein gegen Tierfabriken beantragt mit Eingabe vom 8. Juni 2009, den Nichteintretensentscheid der UBI aufzuheben und die Sache zu materieller Behandlung an diese oder an das BAKOM zurückzuweisen; allenfalls soll das Bundesgericht in der Sache selber entscheiden. Der VgT macht geltend, er werde durch das Schweizer Fernsehen aus unsachlichen, politischen Motiven diskriminiert, was seine Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit verletze. Da es um eine "systematische, jahrelange Boykottpraxis" und nicht um ganz bestimmte unterdrückte Sendungen gehe, sei es nicht sachgerecht, die Prüfungsbefugnis auf drei Monate zu beschränken (vgl. Art. 92 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]). Die UBI wäre - so der VgT - gehalten gewesen, "die diesbezüglich bestehende Gesetzeslücke durch verfassungs- und EMRK-konforme Auslegung bzw. durch Richterrecht zu schliessen".
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt den angefochtenen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 20. Februar 2009 auf und weist die Sache zu materiellem Entscheid an diese zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 BV ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet. Die Zensur ist verboten (Art. 17 Abs. 2 BV) und das Redaktionsgeheimnis garantiert (Art. 17 Abs. 3 BV). Ziel der Verfassungsordnung ist ein möglichst offenes und freiheitliches Mediensystem (BGE 135 II 296 E. 4.2.1, BGE 135 II 224 E. 2.2). Radio und Fernsehen sollen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung beitragen; sie berücksichtigen die Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone (vgl. Art. 93 Abs. 2 BV). Der verfassungsrechtliche Leistungsauftrag gewährleistet im Rahmen der Rechtsordnung die Vielfalt des Meinungsaustauschs bezüglich aller gesellschaftlich und individuell relevanter Belange (BGE 135 II 296 E. 4.2.1 S. 304 mit Hinweisen, BGE 135 II 224 E. 3.2.3). Redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt sollen Tatsachen und Ereignisse sachgerecht wiedergeben, sodass sich das Publikum eine eigene Meinung bilden kann (vgl. Art. 4 Abs. 2 RTVG; BGE 134 I 2 E. 3.3.1). Die konzessionierten Programme müssen in der Gesamtheit ihrer redaktionellen Sendungen die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten angemessen zum Ausdruck bringen (vgl. Art. 4 Abs. 4 RTVG; BGE 134 I 2 E. 3.3.2). Die SRG verfügt als Service-Public-Veranstalterin (vgl. Art. 23 RTVG) und Hauptbezügerin der Empfangsgebühren (Art. 34 RTVG) von Gesetzes wegen über eine Konzession (vgl. Art. 25 Abs. 1 RTVG). Sie soll im Rahmen des Programmauftrags im öffentlichen Interesse zur freien Meinungsbildung des Publikums durch umfassende, vielfältige und sachgerechte Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge, zur kulturellen Entfaltung und Stärkung der kulturellen Werte des Landes sowie zur Bildung des Publikums und zur Unterhaltung beitragen (Art. 24 RTVG; vgl. BGE 135 II 296 E. 2).
2.2 Ein aufsichtsrechtliches Eingreifen des Staates in den pluralistischen Meinungsbildungsprozess setzt eine Interessenabwägung zwischen der Medien- bzw. Programmfreiheit des Veranstalters einerseits und der Informationsfreiheit des Publikums oder verfassungsmässiger Rechte Dritter andererseits voraus (BGE 135 II 296 E. 2.1 S. 300, BGE 135 II 224 E. 3.2.1 und 3.2.3; BGE 134 I 2 E. 3.2.2 S. 6; BGE 133 II 136 E. 5.1). Die jeweiligen Beschränkungen müssen gesetzlich vorgesehen sein, einem legitimen Zweck dienen und in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich und verhältnismässig erscheinen (Art. 36 i.V.m. Art. 17 BV und Art. 10 Ziff. 2 EMRK; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2008, N. 1645 und 1650). Eingriffe in die Rechtsstellung der (öffentlich-rechtlichen oder privaten) Programmveranstalter dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und des pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen in Staat und Gesellschaft nötig erscheint (BGE 135 II 224 E. 2.2.1, BGE 135 II 296 E. 4.3 S. 306; BGE 134 I 2 E. 3.2.2 S. 6). Die verfassungsrechtlichen Garantien bzw. Art. 10 EMRK verpflichten den Staat unter Umständen nicht nur dazu, bestimmte Eingriffe zu unterlassen, sondern über eine direkte oder indirekte Drittwirkung der Grundrechte allenfalls auch durch positive Massnahmen für deren Schutz und Umsetzung in der Gesellschaft zu sorgen (vgl. Art. 35 BV; BGE 126 II 300 E. 5 S. 314 f.; BGE 120 Ib 142 E. 4 S. 148 f.; BGE 135 II 224 E. 3.2.1; BGE 136 I 158 E. 3.2; Urteil des EGMR Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz vom 30. Juni 2009 § 78-82 [32772/02, nachstehend: VgT II]). Dabei ist jeweils ein fairer Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des bzw. der Einzelnen unter sich sowie den Interessen der Öffentlichkeit anzustreben. Der Umfang der Schutzpflicht variiert und muss den Schwierigkeiten Rechnung tragen, moderne Gesellschaften unter Setzung angemessener Prioritäten freiheitlich-verantwortungsvoll zu steuern; allfällige positive staatliche Pflichten dürfen das Gemeinwesen zudem nicht übermässig belasten (vgl. Urteil des EGMR VgT II § 81 ff.; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, S. 296 N. 54).
3.
3.1 Das Bundesamt für Kommunikation wacht darüber, dass das Radio- und Fernsehgesetz und die Ausführungsbestimmungen zu diesem, die Konzession sowie die einschlägigen internationalen Übereinkommen eingehalten werden (Art. 86 Abs. 1 RTVG). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz prüft ihrerseits auf Beschwerde hin den Inhalt ausgestrahlter redaktioneller Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter (Art. 86 Abs. 5 RTVG). Sie stellt auf "Betroffenen-" (Art. 94 Abs. 1 RTVG) oder "Popularbeschwerde" (Art. 94 Abs. 2 und 3 RTVG; vgl. BGE 135 II 43 E. 3 mit Hinweisen) hin fest, ob angefochtene Sendungen rundfunkrechtliche Bestimmungen über den Inhalt redaktioneller Beiträge verletzt haben (Art. 97 Abs. 2 lit. a RTVG; "Programmbeschwerde") oder der Zugang zum Programm "in rechtswidriger Weise" verweigert wurde (Art. 97 Abs. 2 lit. b RTVG; "Zugangsbeschwerde"). Anfechtungsobjekt der Programmbeschwerde bildet eine einzelne Sendung oder mehrere Sendungen, wobei die erste nicht länger als drei Monate vor der letzten zurückliegen darf und zwischen ihnen ein thematischer Zusammenhang bestehen muss (vgl. Art. 92 Abs. 1 RTVG; BGE 123 II 115 E. 3a S. 121 ["Zeitraumbeschwerde"]). Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe jeweils kurz darzulegen, (a) in welcher Hinsicht die beanstandete Sendung Bestimmungen über den Inhalt redaktioneller Beiträge nach den Art. 4 (Mindestanforderungen an den Programminhalt) oder 5 RTVG (Jugendgefährdende Sendungen) oder des für die schweizerischen Programmveranstalter verbindlichen internationalen Rechts verletzt bzw. (b) inwiefern sich die Verweigerung des Zugangs zum Programm als rechtswidrig erweist (Art. 95 Abs. 3 RTVG).
3.2 Die UBI hat es vorliegend zu Recht abgelehnt, die Eingabe des Beschwerdeführers als Programmbeschwerde zu behandeln:
3.2.1 Der VgT wandte sich nicht mit einer den bundesrechtlichen Anforderungen genügenden Begründung gegen eine konkrete Sendung der SRG, sondern kritisierte allgemein deren Verhalten ihm gegenüber, wofür er lediglich auf einzelne Beiträge und von ihm der SRG angebotene Themen Bezug nahm, welche diese nicht bereit gewesen sei, in der von ihm gewünschten (kritischen) Art in ihr Programm einfliessen zu lassen. Zwar bildet das "Vielfaltsgebot" Teil des Programmauftrags; es bezieht sich jedoch primär auf die Programme in ihrer Gesamtheit und ist weitgehend programmatischer Natur (vgl. BGE 134 I 2 E. 3.3.2 S. 7; HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 10 ff. zu Art. 93 BV; BBl 2003 1669). Einzig im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen ist es aus staatspolitischen Gründen auch direkt im Rahmen einzelner Sendungen und Beiträge von Bedeutung (BGE 134 I 2 E. 3.3.2 S. 7 mit Hinweisen; vgl. ANDREAS KLEY, Die Medien im neuen Verfassungsrecht, in: Die neue Bundesverfassung, Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2000, S. 183 ff., dort S. 215).
3.2.2 Hierüber hinaus bildet die Einhaltung des Vielfaltsgebots regelmässig Prüfungsgegenstand der Zeitraumbeschwerde (BGE 123 II 115 E. 3a S. 121); dies indessen nicht voraussetzungslos: Das Programm eines Veranstalters kann im Rahmen der Programmaufsicht nicht - wie vom Beschwerdeführer gewünscht - über Jahre zurück infrage gestellt werden; der Gesetzgeber hat die entsprechende Kontrollmöglichkeit bewusst und explizit auf drei Monate beschränkt (vgl. ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Kolumbus?, Medialex 2008 S. 15 ff., dort S. 22 f. [nachstehend: Beschwerde]), was im Rahmen von Art. 10 in Verbindung mit Art. 13 EMRK bzw. Art. 29a BV zulässig ist, da gegen jede Sendung unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben im Interesse des Publikums bereits wegen einer Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots, d.h. wegen eines unsachlichen, in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten manipulativ bzw. einseitig wirkenden Berichts, Beschwerde geführt werden kann (vgl. BGE 134 II 260 ff.) und eine Prüfung des Programms auf seine Vielfältigkeit hin nur zeitlich beschränkt wird.
3.2.3 Die rundfunkrechtliche Programmfreiheit des Veranstalters geht wegen des mit einer zeitlich unbegrenzten nachträglichen Programmkontrolle verbundenen Einschüchterungseffekts ("chilling effect": vgl. FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 112 ff.) dem Interesse des Beschwerdeführers vor, über Jahre hinweg belegen zu können, in welchen Sendegefässen jeweils nicht über ihn bzw. seine tierschützerische Sicht der Dinge berichtet wurde, obwohl er dies gewünscht hätte. Der Gesetzgeber hat für solche Fälle die Zugangsbeschwerde geschaffen, welche den Rechtsweg im Sinne von Art. 13 in Verbindung mit Art. 10 EMRK bei einer glaubhaft gemachten diskriminierenden Verweigerung des Zugangs zum Programm öffnet. Zwar nennt der VgT mehrere Sendungen, die belegen sollen, dass er benachteiligt werde, doch gehen diese bis auf das Jahr 2001 zurück und sind damals von ihm nicht oder erfolglos beanstandet worden; sie können heute - auch unter dem Gesichtspunkt der Schutzpflichten des Staates nach Art. 10 EMRK - nicht erneut zum Gegenstand einer Programmbeschwerde gemacht werden.
3.3 Hingegen hätte die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen die Eingabe des Beschwerdeführers als Zugangsbeschwerde entgegennehmen müssen:
3.3.1 Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht - auch nach der Praxis der Strassburger Organe (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid der EKMR Association mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix gegen die Schweiz vom 24. Februar 1995, in: VPB 59/1995 Nr. 144 S. 1044 ff.; BGE 123 II 402 E. 5 mit Hinweisen) - grundsätzlich kein "Recht auf Antenne", d.h. kein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung eines Dritten gegen seinen Willen bzw. gegen sein redaktionelles Konzept ausstrahlen muss (BGE 134 I 2 E. 3.2.1; BGE 127 I 84 E. 4b S. 88; BGE 125 II 624 E. 3a; BGE 123 II 402 E. 2b/cc und 3b; BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 248, BGE 119 Ib 250 E. 3b S. 252; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, N. 12 ff. zu Art. 6 RTVG; zu Deutschland: Urteile des Bundesverfassungsgerichts 1 BvR 2378/03 und 2 BvR 1332/02). Nach Art. 6 RTVG sind die Programmveranstalter, soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, nicht an die Weisungen von eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Behörden gebunden (Abs. 1). Sie sind in der Gestaltung, namentlich in der Wahl der Themen, der inhaltlichen Bearbeitung und der Darstellung ihrer Programme frei und tragen dafür die Verantwortung (Abs. 2). Niemand kann von einem Programmveranstalter die Verbreitung bestimmter Darbietungen und Informationen verlangen (Abs. 3). Dies gilt heute um so mehr, als die SRG zwar nach wie vor über eine Sonderstellung in der schweizerischen Rundfunklandschaft verfügt, jedoch nicht mehr als "Monopolmedium" gelten kann (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, N. 592). Die neuen Technologieformen (Internet, Digitalfernsehen usw.) erlauben dem Publikum, sich aus den unterschiedlichsten Quellen zu informieren; gleichzeitig gestatten sie dem Einzelnen, sich im Rahmen einer Vielzahl von Medien über die private Kommunikation hinaus Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit zu verschaffen (vgl. HERBERT BURKERT, Die Unabhängige Beschwerdeinstanz des Radio- und Fernsehgesetzes - Ansätze zu einer informationsrechtlichen Betrachtung, in: Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahrhunderts, 2005, S. 859 ff.). Es kann deshalb zum Schutz vor Benachteiligung beim Kampf um die öffentliche Aufmerksamkeit nur ausnahmsweise in die Programmautonomie der einzelnen Veranstalter eingegriffen und ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Zugang zu einem konkreten Radio- oder Fernsehprogramm anerkannt werden.
3.3.2 Das Bundesgericht hat für politische Radio- und Fernsehsendungen bzw. für Sendungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen betont, dass die verschiedenen Parteien und Kandidaten bei der Zulassung zum Programm rechtsgleich zu behandeln sind. Allfällige Ungleichbehandlungen müssen sich auf sachliche, nicht diskriminierende Gründe stützen. Im Vorfeld von Abstimmungen und Wahlen ist dem Gebot der Chancengleichheit, der Neutralität des Staates, der rechtsgleichen Verwirklichung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit, dem Diskriminierungsverbot und dem Minderheitenschutz Rechnung zu tragen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 496; KLEY, Die Medien im neuen Verfassungsrecht, a.a.O., S. 217 f.). Hierüber hinaus kann sich die Verpflichtung, einen Zugang zum Programm zu gewähren, aber auch aus dem Rechtsgleichheitsgebot oder dem Willkürverbot ergeben (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 497). Der Gesetzgeber hat zur verfahrensrechtlichen Umsetzung solcher Pflichten die Möglichkeit der Zugangsbeschwerde an die UBI geschaffen (vgl. KLEY, Beschwerde, a.a.O., S. 16 ff.). Der Bundesrat hielt in der Botschaft zum RTVG fest, dass damit ein "wirksamer Rechtsschutz" in verfassungs- und konventionsrechtlicher Hinsicht gewährleistet werde (BBl 2003 1670); neu erfasse das Verfahren der Programmaufsicht nicht bloss ausgestrahlte Sendungen, "sondern auch Streitigkeiten um den Zugang zum Programm". Da solche Fragen regelmässig das Programmschaffen "im engsten Sinne" beträfen, sei es sachgerecht, "sie im gleichen Verfahren wie Beanstandungen redaktioneller Sendungen", d.h. durch die UBI, behandeln zu lassen. Zwar ergebe sich aus dem RTVG selber kein Anspruch auf Zugang Dritter zum Programm, doch könne eine Verweigerung des Zugangs zu redaktionellen Gefässen oder zum Werbeteil ausnahmsweise unter dem Blickwinkel der Verfassung oder der Europäischen Menschenrechtskonvention problematisch erscheinen; dem solle mit der neuen Rügemöglichkeit der rechtswidrigen Verweigerung des Programmzugangs Rechnung getragen werden, wobei die "ablehnende Haltung des Programmveranstalters" jedoch nur "in seltenen Ausnahmefällen als rechtswidrig einzustufen sein" werde (BBl 2003 1741). Die Unabhängigkeit und die Programmautonomie der Veranstalter sollen somit nur zur Durchsetzung besonders wichtiger, grundrechtlicher Ansprüche beschränkt werden (so auch KLEY, Beschwerde, a.a.O., S. 21).
3.3.3 Anfechtungsobjekt der Zugangsbeschwerde bildet die Ablehnung eines Begehrens um Zugang zum Programm (vgl. Art. 92 Abs. 1 RTVG; KLEY, Beschwerde, a.a.O., S. 23); diese setzt in aller Regel voraus, dass der Veranstalter einem entsprechenden Gesuch ausdrücklich keine Folge gibt. Einladungen zu Medienveranstaltungen und ähnlichen Anlässen, die der Veranstalter nicht weiter berücksichtigt, genügen hierfür nicht. Die entsprechende Weigerung kann sich jedoch auch - wie hier - aus einem konkludenten Verhalten im Gesamtzusammenhang bzw. aus der Vernehmlassung des Veranstalters zuhanden der Ombudsstelle ergeben. Der beschwerdeführende Verein machte aufgrund verschiedener Umstände geltend, er werde durch die SRG systematisch diskriminiert. Diese lehne es ohne sachlichen Grund ab, über irgendwelche Themen zu berichten, die ihn bzw. seine Aktivitäten beträfen oder mit diesen im Zusammenhang stünden. Zwar nehme das Fernsehen tierschutzrechtliche Probleme auf, dabei werde er jedoch immer wieder von der Berichterstattung ausgeschlossen; diesbezüglich bestehe eine entsprechende Anweisung seitens des Chefredaktors, was die SRG bestreitet. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen kann die Frage der behaupteten Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit der Zugangsverweigerung nicht abschliessend beurteilt und eine Diskriminierung nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
3.3.4 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen hätte sich deshalb nicht darauf beschränken dürfen, festzustellen, dass auf die Zugangsverweigerungsbeschwerde "mangels eines genügenden Anfechtungsobjekts" nicht eingetreten werde. Sie hätte vielmehr unter Berücksichtigung der Begründungs- und Mitwirkungspflichten des Beschwerdeführers im Rahmen der Untersuchungsmaxime materiell prüfen müssen, ob die SRG tatsächlich in verfassungs- bzw. konventionswidriger Weise den Beschwerdeführer diskriminiert hat oder nicht. Die Möglichkeit der Zugangsbeschwerde wurde hierfür geschaffen; ist im Zusammenhang mit dem Zugang zum Programm eines Veranstalters aufgrund von Indizien eine Beeinträchtigung von verfassungs- oder konventionsmässig geschützten Positionen Dritter nicht klar auszuschliessen, muss eine entsprechende Eingabe an die Hand genommen und materiell geprüft werden; die Zugangsbeschwerde darf in diesem Fall nicht, wie das die Vorinstanz hier getan hat, über eine zu grosse Formstrenge von vornherein für unzulässig erklärt und die Zugangsbeschwerdemöglichkeit mit einem entsprechenden Prozessurteil faktisch ihres Inhalts entleert werden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Prüfung der angeblich verfassungs- bzw. konventionswidrigen Zugangsverweigerung an die UBI zurückzuweisen.
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Art. 10 EMRK; Art. 17 sowie Art. 93 Abs. 3-5 BV; Art. 4-6, 92, 94, 95 Abs. 3 lit. b und Art. 97 Abs. 2 lit. b RTVG; angeblich diskriminierende, rechtswidrige Verweigerung des Zugangs zu den Programmen der SRG. Medienrechtliche Verfassungsordnung (E. 2) und Übersicht über die rundfunkrechtlichen Beschwerdearten (E. 3.1). Bestätigung der Rechtsprechung, wonach nur ausnahmsweise ein "Recht auf Antenne" besteht. Ist im Zusammenhang mit dem Zugang zum Programm eine Beeinträchtigung von verfassungs- oder konventionsmässig geschützten Positionen Dritter nicht eindeutig auszuschliessen, muss die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen die entsprechenden Vorbringen - über die zeitlichen Vorgaben der "Zeitraumbeschwerde" hinaus (E. 3.2) - im Rahmen einer "Zugangsbeschwerde" prüfen (E. 3.3).
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constitutional law
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136 I 167
Sachverhalt ab Seite 168
Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) hat versucht, beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) und bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) eine Anordnung zu erwirken, dass das Schweizer Fernsehen die "Fernseh-Zensur" gegen ihn einzustellen habe. Beide Instanzen sind auf seine Eingabe nicht eingetreten. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz begründete ihren Entscheid vom 20. Februar 2009 im Wesentlichen damit, dass die Voraussetzungen für eine Zugangsverweigerungsbeschwerde nicht erfüllt seien; als Programmbeschwerde könne die Eingabe nicht entgegengenommen werden, da sie zu allgemein gehalten sei und keinen Bezug auf den Inhalt einzelner Sendungen des Schweizer Fernsehens nehme, welche in den letzten drei Monaten seit Einreichung der Beanstandung bei der Ombudsstelle ausgestrahlt worden seien.
Der Verein gegen Tierfabriken beantragt mit Eingabe vom 8. Juni 2009, den Nichteintretensentscheid der UBI aufzuheben und die Sache zu materieller Behandlung an diese oder an das BAKOM zurückzuweisen; allenfalls soll das Bundesgericht in der Sache selber entscheiden. Der VgT macht geltend, er werde durch das Schweizer Fernsehen aus unsachlichen, politischen Motiven diskriminiert, was seine Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit verletze. Da es um eine "systematische, jahrelange Boykottpraxis" und nicht um ganz bestimmte unterdrückte Sendungen gehe, sei es nicht sachgerecht, die Prüfungsbefugnis auf drei Monate zu beschränken (vgl. Art. 92 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]). Die UBI wäre - so der VgT - gehalten gewesen, "die diesbezüglich bestehende Gesetzeslücke durch verfassungs- und EMRK-konforme Auslegung bzw. durch Richterrecht zu schliessen".
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt den angefochtenen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 20. Februar 2009 auf und weist die Sache zu materiellem Entscheid an diese zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 BV ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet. Die Zensur ist verboten (Art. 17 Abs. 2 BV) und das Redaktionsgeheimnis garantiert (Art. 17 Abs. 3 BV). Ziel der Verfassungsordnung ist ein möglichst offenes und freiheitliches Mediensystem (BGE 135 II 296 E. 4.2.1, BGE 135 II 224 E. 2.2). Radio und Fernsehen sollen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung beitragen; sie berücksichtigen die Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone (vgl. Art. 93 Abs. 2 BV). Der verfassungsrechtliche Leistungsauftrag gewährleistet im Rahmen der Rechtsordnung die Vielfalt des Meinungsaustauschs bezüglich aller gesellschaftlich und individuell relevanter Belange (BGE 135 II 296 E. 4.2.1 S. 304 mit Hinweisen, BGE 135 II 224 E. 3.2.3). Redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt sollen Tatsachen und Ereignisse sachgerecht wiedergeben, sodass sich das Publikum eine eigene Meinung bilden kann (vgl. Art. 4 Abs. 2 RTVG; BGE 134 I 2 E. 3.3.1). Die konzessionierten Programme müssen in der Gesamtheit ihrer redaktionellen Sendungen die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten angemessen zum Ausdruck bringen (vgl. Art. 4 Abs. 4 RTVG; BGE 134 I 2 E. 3.3.2). Die SRG verfügt als Service-Public-Veranstalterin (vgl. Art. 23 RTVG) und Hauptbezügerin der Empfangsgebühren (Art. 34 RTVG) von Gesetzes wegen über eine Konzession (vgl. Art. 25 Abs. 1 RTVG). Sie soll im Rahmen des Programmauftrags im öffentlichen Interesse zur freien Meinungsbildung des Publikums durch umfassende, vielfältige und sachgerechte Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge, zur kulturellen Entfaltung und Stärkung der kulturellen Werte des Landes sowie zur Bildung des Publikums und zur Unterhaltung beitragen (Art. 24 RTVG; vgl. BGE 135 II 296 E. 2).
2.2 Ein aufsichtsrechtliches Eingreifen des Staates in den pluralistischen Meinungsbildungsprozess setzt eine Interessenabwägung zwischen der Medien- bzw. Programmfreiheit des Veranstalters einerseits und der Informationsfreiheit des Publikums oder verfassungsmässiger Rechte Dritter andererseits voraus (BGE 135 II 296 E. 2.1 S. 300, BGE 135 II 224 E. 3.2.1 und 3.2.3; BGE 134 I 2 E. 3.2.2 S. 6; BGE 133 II 136 E. 5.1). Die jeweiligen Beschränkungen müssen gesetzlich vorgesehen sein, einem legitimen Zweck dienen und in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich und verhältnismässig erscheinen (Art. 36 i.V.m. Art. 17 BV und Art. 10 Ziff. 2 EMRK; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2008, N. 1645 und 1650). Eingriffe in die Rechtsstellung der (öffentlich-rechtlichen oder privaten) Programmveranstalter dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und des pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen in Staat und Gesellschaft nötig erscheint (BGE 135 II 224 E. 2.2.1, BGE 135 II 296 E. 4.3 S. 306; BGE 134 I 2 E. 3.2.2 S. 6). Die verfassungsrechtlichen Garantien bzw. Art. 10 EMRK verpflichten den Staat unter Umständen nicht nur dazu, bestimmte Eingriffe zu unterlassen, sondern über eine direkte oder indirekte Drittwirkung der Grundrechte allenfalls auch durch positive Massnahmen für deren Schutz und Umsetzung in der Gesellschaft zu sorgen (vgl. Art. 35 BV; BGE 126 II 300 E. 5 S. 314 f.; BGE 120 Ib 142 E. 4 S. 148 f.; BGE 135 II 224 E. 3.2.1; BGE 136 I 158 E. 3.2; Urteil des EGMR Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz vom 30. Juni 2009 § 78-82 [32772/02, nachstehend: VgT II]). Dabei ist jeweils ein fairer Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des bzw. der Einzelnen unter sich sowie den Interessen der Öffentlichkeit anzustreben. Der Umfang der Schutzpflicht variiert und muss den Schwierigkeiten Rechnung tragen, moderne Gesellschaften unter Setzung angemessener Prioritäten freiheitlich-verantwortungsvoll zu steuern; allfällige positive staatliche Pflichten dürfen das Gemeinwesen zudem nicht übermässig belasten (vgl. Urteil des EGMR VgT II § 81 ff.; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, S. 296 N. 54).
3.
3.1 Das Bundesamt für Kommunikation wacht darüber, dass das Radio- und Fernsehgesetz und die Ausführungsbestimmungen zu diesem, die Konzession sowie die einschlägigen internationalen Übereinkommen eingehalten werden (Art. 86 Abs. 1 RTVG). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz prüft ihrerseits auf Beschwerde hin den Inhalt ausgestrahlter redaktioneller Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter (Art. 86 Abs. 5 RTVG). Sie stellt auf "Betroffenen-" (Art. 94 Abs. 1 RTVG) oder "Popularbeschwerde" (Art. 94 Abs. 2 und 3 RTVG; vgl. BGE 135 II 43 E. 3 mit Hinweisen) hin fest, ob angefochtene Sendungen rundfunkrechtliche Bestimmungen über den Inhalt redaktioneller Beiträge verletzt haben (Art. 97 Abs. 2 lit. a RTVG; "Programmbeschwerde") oder der Zugang zum Programm "in rechtswidriger Weise" verweigert wurde (Art. 97 Abs. 2 lit. b RTVG; "Zugangsbeschwerde"). Anfechtungsobjekt der Programmbeschwerde bildet eine einzelne Sendung oder mehrere Sendungen, wobei die erste nicht länger als drei Monate vor der letzten zurückliegen darf und zwischen ihnen ein thematischer Zusammenhang bestehen muss (vgl. Art. 92 Abs. 1 RTVG; BGE 123 II 115 E. 3a S. 121 ["Zeitraumbeschwerde"]). Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe jeweils kurz darzulegen, (a) in welcher Hinsicht die beanstandete Sendung Bestimmungen über den Inhalt redaktioneller Beiträge nach den Art. 4 (Mindestanforderungen an den Programminhalt) oder 5 RTVG (Jugendgefährdende Sendungen) oder des für die schweizerischen Programmveranstalter verbindlichen internationalen Rechts verletzt bzw. (b) inwiefern sich die Verweigerung des Zugangs zum Programm als rechtswidrig erweist (Art. 95 Abs. 3 RTVG).
3.2 Die UBI hat es vorliegend zu Recht abgelehnt, die Eingabe des Beschwerdeführers als Programmbeschwerde zu behandeln:
3.2.1 Der VgT wandte sich nicht mit einer den bundesrechtlichen Anforderungen genügenden Begründung gegen eine konkrete Sendung der SRG, sondern kritisierte allgemein deren Verhalten ihm gegenüber, wofür er lediglich auf einzelne Beiträge und von ihm der SRG angebotene Themen Bezug nahm, welche diese nicht bereit gewesen sei, in der von ihm gewünschten (kritischen) Art in ihr Programm einfliessen zu lassen. Zwar bildet das "Vielfaltsgebot" Teil des Programmauftrags; es bezieht sich jedoch primär auf die Programme in ihrer Gesamtheit und ist weitgehend programmatischer Natur (vgl. BGE 134 I 2 E. 3.3.2 S. 7; HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 10 ff. zu Art. 93 BV; BBl 2003 1669). Einzig im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen ist es aus staatspolitischen Gründen auch direkt im Rahmen einzelner Sendungen und Beiträge von Bedeutung (BGE 134 I 2 E. 3.3.2 S. 7 mit Hinweisen; vgl. ANDREAS KLEY, Die Medien im neuen Verfassungsrecht, in: Die neue Bundesverfassung, Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2000, S. 183 ff., dort S. 215).
3.2.2 Hierüber hinaus bildet die Einhaltung des Vielfaltsgebots regelmässig Prüfungsgegenstand der Zeitraumbeschwerde (BGE 123 II 115 E. 3a S. 121); dies indessen nicht voraussetzungslos: Das Programm eines Veranstalters kann im Rahmen der Programmaufsicht nicht - wie vom Beschwerdeführer gewünscht - über Jahre zurück infrage gestellt werden; der Gesetzgeber hat die entsprechende Kontrollmöglichkeit bewusst und explizit auf drei Monate beschränkt (vgl. ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Kolumbus?, Medialex 2008 S. 15 ff., dort S. 22 f. [nachstehend: Beschwerde]), was im Rahmen von Art. 10 in Verbindung mit Art. 13 EMRK bzw. Art. 29a BV zulässig ist, da gegen jede Sendung unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben im Interesse des Publikums bereits wegen einer Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots, d.h. wegen eines unsachlichen, in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten manipulativ bzw. einseitig wirkenden Berichts, Beschwerde geführt werden kann (vgl. BGE 134 II 260 ff.) und eine Prüfung des Programms auf seine Vielfältigkeit hin nur zeitlich beschränkt wird.
3.2.3 Die rundfunkrechtliche Programmfreiheit des Veranstalters geht wegen des mit einer zeitlich unbegrenzten nachträglichen Programmkontrolle verbundenen Einschüchterungseffekts ("chilling effect": vgl. FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 112 ff.) dem Interesse des Beschwerdeführers vor, über Jahre hinweg belegen zu können, in welchen Sendegefässen jeweils nicht über ihn bzw. seine tierschützerische Sicht der Dinge berichtet wurde, obwohl er dies gewünscht hätte. Der Gesetzgeber hat für solche Fälle die Zugangsbeschwerde geschaffen, welche den Rechtsweg im Sinne von Art. 13 in Verbindung mit Art. 10 EMRK bei einer glaubhaft gemachten diskriminierenden Verweigerung des Zugangs zum Programm öffnet. Zwar nennt der VgT mehrere Sendungen, die belegen sollen, dass er benachteiligt werde, doch gehen diese bis auf das Jahr 2001 zurück und sind damals von ihm nicht oder erfolglos beanstandet worden; sie können heute - auch unter dem Gesichtspunkt der Schutzpflichten des Staates nach Art. 10 EMRK - nicht erneut zum Gegenstand einer Programmbeschwerde gemacht werden.
3.3 Hingegen hätte die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen die Eingabe des Beschwerdeführers als Zugangsbeschwerde entgegennehmen müssen:
3.3.1 Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht - auch nach der Praxis der Strassburger Organe (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid der EKMR Association mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix gegen die Schweiz vom 24. Februar 1995, in: VPB 59/1995 Nr. 144 S. 1044 ff.; BGE 123 II 402 E. 5 mit Hinweisen) - grundsätzlich kein "Recht auf Antenne", d.h. kein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung eines Dritten gegen seinen Willen bzw. gegen sein redaktionelles Konzept ausstrahlen muss (BGE 134 I 2 E. 3.2.1; BGE 127 I 84 E. 4b S. 88; BGE 125 II 624 E. 3a; BGE 123 II 402 E. 2b/cc und 3b; BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 248, BGE 119 Ib 250 E. 3b S. 252; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, N. 12 ff. zu Art. 6 RTVG; zu Deutschland: Urteile des Bundesverfassungsgerichts 1 BvR 2378/03 und 2 BvR 1332/02). Nach Art. 6 RTVG sind die Programmveranstalter, soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, nicht an die Weisungen von eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Behörden gebunden (Abs. 1). Sie sind in der Gestaltung, namentlich in der Wahl der Themen, der inhaltlichen Bearbeitung und der Darstellung ihrer Programme frei und tragen dafür die Verantwortung (Abs. 2). Niemand kann von einem Programmveranstalter die Verbreitung bestimmter Darbietungen und Informationen verlangen (Abs. 3). Dies gilt heute um so mehr, als die SRG zwar nach wie vor über eine Sonderstellung in der schweizerischen Rundfunklandschaft verfügt, jedoch nicht mehr als "Monopolmedium" gelten kann (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, N. 592). Die neuen Technologieformen (Internet, Digitalfernsehen usw.) erlauben dem Publikum, sich aus den unterschiedlichsten Quellen zu informieren; gleichzeitig gestatten sie dem Einzelnen, sich im Rahmen einer Vielzahl von Medien über die private Kommunikation hinaus Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit zu verschaffen (vgl. HERBERT BURKERT, Die Unabhängige Beschwerdeinstanz des Radio- und Fernsehgesetzes - Ansätze zu einer informationsrechtlichen Betrachtung, in: Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahrhunderts, 2005, S. 859 ff.). Es kann deshalb zum Schutz vor Benachteiligung beim Kampf um die öffentliche Aufmerksamkeit nur ausnahmsweise in die Programmautonomie der einzelnen Veranstalter eingegriffen und ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Zugang zu einem konkreten Radio- oder Fernsehprogramm anerkannt werden.
3.3.2 Das Bundesgericht hat für politische Radio- und Fernsehsendungen bzw. für Sendungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen betont, dass die verschiedenen Parteien und Kandidaten bei der Zulassung zum Programm rechtsgleich zu behandeln sind. Allfällige Ungleichbehandlungen müssen sich auf sachliche, nicht diskriminierende Gründe stützen. Im Vorfeld von Abstimmungen und Wahlen ist dem Gebot der Chancengleichheit, der Neutralität des Staates, der rechtsgleichen Verwirklichung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit, dem Diskriminierungsverbot und dem Minderheitenschutz Rechnung zu tragen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 496; KLEY, Die Medien im neuen Verfassungsrecht, a.a.O., S. 217 f.). Hierüber hinaus kann sich die Verpflichtung, einen Zugang zum Programm zu gewähren, aber auch aus dem Rechtsgleichheitsgebot oder dem Willkürverbot ergeben (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 497). Der Gesetzgeber hat zur verfahrensrechtlichen Umsetzung solcher Pflichten die Möglichkeit der Zugangsbeschwerde an die UBI geschaffen (vgl. KLEY, Beschwerde, a.a.O., S. 16 ff.). Der Bundesrat hielt in der Botschaft zum RTVG fest, dass damit ein "wirksamer Rechtsschutz" in verfassungs- und konventionsrechtlicher Hinsicht gewährleistet werde (BBl 2003 1670); neu erfasse das Verfahren der Programmaufsicht nicht bloss ausgestrahlte Sendungen, "sondern auch Streitigkeiten um den Zugang zum Programm". Da solche Fragen regelmässig das Programmschaffen "im engsten Sinne" beträfen, sei es sachgerecht, "sie im gleichen Verfahren wie Beanstandungen redaktioneller Sendungen", d.h. durch die UBI, behandeln zu lassen. Zwar ergebe sich aus dem RTVG selber kein Anspruch auf Zugang Dritter zum Programm, doch könne eine Verweigerung des Zugangs zu redaktionellen Gefässen oder zum Werbeteil ausnahmsweise unter dem Blickwinkel der Verfassung oder der Europäischen Menschenrechtskonvention problematisch erscheinen; dem solle mit der neuen Rügemöglichkeit der rechtswidrigen Verweigerung des Programmzugangs Rechnung getragen werden, wobei die "ablehnende Haltung des Programmveranstalters" jedoch nur "in seltenen Ausnahmefällen als rechtswidrig einzustufen sein" werde (BBl 2003 1741). Die Unabhängigkeit und die Programmautonomie der Veranstalter sollen somit nur zur Durchsetzung besonders wichtiger, grundrechtlicher Ansprüche beschränkt werden (so auch KLEY, Beschwerde, a.a.O., S. 21).
3.3.3 Anfechtungsobjekt der Zugangsbeschwerde bildet die Ablehnung eines Begehrens um Zugang zum Programm (vgl. Art. 92 Abs. 1 RTVG; KLEY, Beschwerde, a.a.O., S. 23); diese setzt in aller Regel voraus, dass der Veranstalter einem entsprechenden Gesuch ausdrücklich keine Folge gibt. Einladungen zu Medienveranstaltungen und ähnlichen Anlässen, die der Veranstalter nicht weiter berücksichtigt, genügen hierfür nicht. Die entsprechende Weigerung kann sich jedoch auch - wie hier - aus einem konkludenten Verhalten im Gesamtzusammenhang bzw. aus der Vernehmlassung des Veranstalters zuhanden der Ombudsstelle ergeben. Der beschwerdeführende Verein machte aufgrund verschiedener Umstände geltend, er werde durch die SRG systematisch diskriminiert. Diese lehne es ohne sachlichen Grund ab, über irgendwelche Themen zu berichten, die ihn bzw. seine Aktivitäten beträfen oder mit diesen im Zusammenhang stünden. Zwar nehme das Fernsehen tierschutzrechtliche Probleme auf, dabei werde er jedoch immer wieder von der Berichterstattung ausgeschlossen; diesbezüglich bestehe eine entsprechende Anweisung seitens des Chefredaktors, was die SRG bestreitet. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen kann die Frage der behaupteten Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit der Zugangsverweigerung nicht abschliessend beurteilt und eine Diskriminierung nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
3.3.4 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen hätte sich deshalb nicht darauf beschränken dürfen, festzustellen, dass auf die Zugangsverweigerungsbeschwerde "mangels eines genügenden Anfechtungsobjekts" nicht eingetreten werde. Sie hätte vielmehr unter Berücksichtigung der Begründungs- und Mitwirkungspflichten des Beschwerdeführers im Rahmen der Untersuchungsmaxime materiell prüfen müssen, ob die SRG tatsächlich in verfassungs- bzw. konventionswidriger Weise den Beschwerdeführer diskriminiert hat oder nicht. Die Möglichkeit der Zugangsbeschwerde wurde hierfür geschaffen; ist im Zusammenhang mit dem Zugang zum Programm eines Veranstalters aufgrund von Indizien eine Beeinträchtigung von verfassungs- oder konventionsmässig geschützten Positionen Dritter nicht klar auszuschliessen, muss eine entsprechende Eingabe an die Hand genommen und materiell geprüft werden; die Zugangsbeschwerde darf in diesem Fall nicht, wie das die Vorinstanz hier getan hat, über eine zu grosse Formstrenge von vornherein für unzulässig erklärt und die Zugangsbeschwerdemöglichkeit mit einem entsprechenden Prozessurteil faktisch ihres Inhalts entleert werden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Prüfung der angeblich verfassungs- bzw. konventionswidrigen Zugangsverweigerung an die UBI zurückzuweisen.
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Art. 10 CEDH; art. 17 et 93 al. 3-5 Cst.; art. 4-6, 92, 94, 95 al. 3 let. b et art. 97 al. 2 let. b LRTV; refus prétendument discriminatoire et illicite d'accorder l'accès aux programmes de la SSR. Dispositions constitutionnelles régissant le droit des médias (consid. 2) et aperçu des voies de droit prévues en matière de radio-télévision (consid. 3.1). Confirmation de la jurisprudence n'admettant un "droit à l'antenne" ("Recht auf Antenne") qu'à titre exceptionnel. Si, par rapport à la question de l'accès au programme, l'on ne peut d'emblée exclure une atteinte à des droits juridiquement protégés de nature constitutionnelle ou conventionnelle de tiers, l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio et de télévision doit traiter les griefs correspondants - au-delà des exigences temporelles d'une plainte concernant plusieurs émissions ("Zeitraumbeschwerde") (consid. 3.2) - dans le cadre d'une plainte portant sur l'accès au programme ("Zugangsbeschwerde") (consid. 3.3).
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