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136 V 322
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136 V 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.
A.a Par contrat de vente du 6 juillet 2005, la société Y. SA, entreprise appartenant à X. et comptant une soixantaine de salariés, a transféré à la société Z. SA avec effet rétroactif au 30 avril 2005, l'un de ses trois secteurs de production (V.), lequel comptait 26 collaborateurs.
Les rapports de travail de 23 sur 26 collaborateurs de l'unité précitée de Y. SA furent transférés à Z. SA avec pour conséquence un changement d'institution de prévoyance au 1er janvier 2006 pour les salariés concernés, lesquels ont quitté la Caisse de pensions X. et ont intégré celle de Z. SA.
A.b Par courrier du 18 septembre 2006, Me Marc Nufer, avocat, agissant au nom des salariés transférés de Y. SA à Z. SA, requit de la Caisse de pensions X. qu'elle procède à une liquidation partielle en raison de la restructuration de Y. SA. Il demanda par ailleurs qu'une proposition et un plan de répartition des réserves et des fonds libres (y compris les provisions et les réserves de fluctuation) fussent soumis aux employés transférés.
La Caisse de pensions X. s'y refusa par réponse du 10 octobre 2006, faisant valoir que le détachement de personnes intervenu à la suite de la vente d'une division de Y. SA à Z. SA ne permettait pas, selon son règlement de liquidation partielle en cours d'approbation, de procéder à une liquidation partielle faute d'un nombre de personnes suffisant au regard de l'effectif de X.
A.c Par décision du 15 décembre 2006, l'Autorité de surveillance des institutions de la prévoyance et des fondations du canton de Neuchâtel, Office de surveillance (ci-après: l'Autorité de surveillance), organe de surveillance de la Caisse de pensions X., approuva le règlement de liquidation partielle du 16 novembre 2006 de ladite Caisse. L'approbation de ce règlement fit l'objet de publications dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) le 4 janvier 2007, dans la Feuille Officielle du canton de Neuchâtel et dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud le 5 janvier 2007 indiquant un délai de recours de 30 jours à compter desdites publications. La décision d'approbation du règlement ne fut pas contestée.
A.d Le 1er février 2007, Me Nufer s'adressa à l'Autorité de surveillance en lui demandant de rendre une décision obligeant la Caisse de pensions X. à procéder à une liquidation partielle. L'Autorité de surveillance répondit le 2 mars 2007 qu'au regard des 10'190 personnes constituant l'effectif total de la Caisse de pensions X., le transfert des 26 collaborateurs de Y. SA ne représentait qu'une réduction de 0,21 % (recte: 0,25 %), laquelle n'entraînait pas une liquidation partielle de l'institution de prévoyance. Dans une correspondance ultérieure du 19 avril 2007, l'Autorité de surveillance indiqua que le règlement de liquidation partielle de la Caisse de pensions X., approuvé le 15 décembre 2006 et applicable rétroactivement depuis le 1er janvier 2005, ne prévoyait pas de liquidation partielle dans le cas d'espèce et qu'il appartenait à l'institution de prévoyance de se prononcer à ce sujet.
Le 23 mai 2007, agissant au nom de 18 collaborateurs concernés par le transfert de Y. SA à Z. SA, Me Nufer requit une nouvelle fois de l'Autorité de surveillance qu'elle se prononce sur les conditions d'une liquidation partielle et rende une décision susceptible de recours.
A.e Par décision du 15 juin 2007, l'Autorité de surveillance conclut que les conditions d'une liquidation partielle de la Caisse de pensions X. n'étaient pas remplies.
B. Agissant au nom de A. et 17 consorts détachés de Y. SA, Me Nufer interjeta un recours contre la décision précitée devant le Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit ordonné à la Caisse de pensions X. d'exécuter une procédure de liquidation partielle et d'élaborer un plan de répartition pour la distribution des réserves et des fonds libres (provisions et réserves de fluctuations incluses) en faveur des recourants.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'Autorité de surveillance proposa de le rejeter et de confirmer sa décision du 15 juin 2007.
Pour sa part, la Caisse de pensions X. conclut au rejet du recours.
Par arrêt du 3 avril 2009, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision de l'Autorité de surveillance du 15 juin 2007 et lui a renvoyé la cause pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
C. La Caisse de pensions X. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que les conditions d'une liquidation partielle ne sont pas remplies ainsi qu'à la confirmation de la décision de l'Autorité de surveillance du 15 juin 2007.
Les intimés concluent au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
L'Autorité de surveillance a renoncé à se déterminer.
D. Par ordonnance du 2 septembre 2009, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif formée par la recourante.
A la demande du juge délégué à l'instruction, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a déposé des observations portant sur la réalisation d'un cas de liquidation partielle. Les parties ont ensuite pu faire usage de la faculté qui leur était accordée de déposer des déterminations.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
8.1 Aux termes de l'art. 53b al. 1 LPP (RS 831.40), les institutions de prévoyance fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque:
a. l'effectif du personnel subit une réduction considérable;
b. une entreprise est restructurée;
c. le contrat d'affiliation est résilié.
Les prescriptions réglementaires concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées par l'autorité de surveillance (al. 2).
8.2 L'énumération de ces trois états de fait est exhaustive. En outre, il suffit que l'un d'entre eux soit réalisé pour donner lieu à une liquidation partielle (UELI KIESER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 9 ad art. 53b LPP). Afin que les institutions de prévoyance ne procèdent pas à des liquidations partielles de façon arbitraire mais selon des principes uniformes et légaux, les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être fixées au préalable dans le règlement de l'institution, lequel doit être soumis à l'autorité de surveillance pour approbation constitutive (PETER/ROOS, Konkretisierung der Teilliquidationstatbestände im Reglement, L'Expert-comptable suisse, 2008, p. 694).
8.3 La jurisprudence a posé pour principe qu'une réduction de 10 % de l'effectif du personnel devait être considérée, de façon générale, comme une réduction considérable de l'effectif de celui-ci donnant lieu à liquidation partielle de l'institution de prévoyance, étant toutefois précisé que ce principe ne saurait être appliqué de manière schématique à toute entreprise, indépendamment de sa taille. En effet, pour une entreprise comptant peu de personnel, le chiffre de 10 % apparaît manifestement trop faible puisqu'il faudrait procéder à une liquidation partielle chaque fois que quelques collaborateurs quittent l'entreprise. A l'inverse, il serait contraire au but de la loi d'attendre qu'une grande société multinationale licencie plusieurs centaines, voir plusieurs milliers de collaborateurs avant d'opérer une liquidation partielle (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.699/2006 du 11 mai 2007 consid. 3.2, in PJA 2008 p. 360; 2A.576/2002 du 4 novembre 2003 consid. 2.2; voir aussi KIESER, op. cit., n° 15 s. ad art. 53b LPP).
Quant à la notion de "restructuration d'entreprises" au sens du droit de la prévoyance, elle contient deux aspects qui doivent être remplis de manière cumulative(KIESER, op. cit., n° 17 ad art. 53b LPP). D'un point de vue qualitatif, on entend par restructuration une réorganisation stratégique de l'entreprise caractérisée soit par l'établissement de nouvelles activités de base, soit par l'abandon, la vente ou toute autre modification d'un ou de plusieurs domaines d'activité. Il peut également y avoir restructuration lorsqu'une entreprise abandonne certains services internes et les externalise. En revanche, le seul réaménagement des structures de direction, sans réduction du personnel, ne saurait être interprété comme une restructuration (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2009, nos 14 ss ad art. 53b LPP; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Art. 53b BVG, PJA 2007 p. 1055 s.). D'un point de vue quantitatif, on entend par restructuration une modification de l'effectif des assurés. Lorsque la restructuration affecte à la baisse l'effectif du personnel, on se trouve dans une situation de "réduction considérable de l'effectif du personnel" (cf. Message du 1er mars 2000 concernant la 1re révision de la LPP, FF 2000 2554). Une restructuration peut cependant aussi conduire à des remplacements sans diminution de l'effectif du personnel. C'est le cas par exemple d'une réorganisation impliquant, d'une part, la vente d'une unité de l'entreprise et, d'autre part, le rachat d'une autre unité. Contrairement à l'état de fait visé par l'art. 53b al. 1 let. a LPP, la restructuration d'une entreprise n'exige donc pas une réduction considérable de l'effectif du personnel.
8.4 En l'espèce, la caisse de prévoyance X. a concrétisé comme suit les conditions d'une liquidation partielle dans son règlement du 16 novembre 2006:
Article 1
1. Conditions
1.1. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque:
a) l'effectif du personnel de X. en Suisse subit une réduction considérable;
b) une restructuration conduit à une diminution considérable du personnel;
c) (...)
1.2. Une diminution du personnel de X. est considérable si elle est d'au moins 15 % et qu'elle conduit à une réduction d'au moins 15 % des engagements individuels.
Il s'agit d'une restructuration si des domaines d'activité de X. sont abandonnés, vendus, ou ont été modifiés d'une autre façon de manière significative et que cela a provoqué une diminution de l'effectif de X. d'au moins 15 % et conduit à une réduction des engagements d'assurance d'au moins 15 %.
1.3. Sont déterminants la diminution du personnel ou la réduction des engagements d'assurance qui se produisent dans une période de 12 mois après la décision des organes compétents de l'entreprise. Si les mesures de restructuration prévoient elles-mêmes une période plus longue ou plus courte, c'est cette période qui est déterminante.
9. Les premiers juges ont retenu qu'il n'était pas conforme au droit de lier l'existence d'un motif de liquidation pour réduction considérable de l'effectif du personnel avec celui de restructuration d'entreprise car un cas de restructuration entraînant nécessairement une liquidation partielle pouvait résulter de l'acquisition d'une entreprise avec simultanément la vente d'une autre sans qu'il y ait au final une réduction importante du nombre des assurés de l'institution de prévoyance. Dans la mesure où l'art. 1 ch. 1.1 let. b du règlement de liquidation n'ouvrait pas la porte à une liquidation partielle en cas de restructuration sans changement du nombre des assurés, il n'était pas conforme à l'art. 53b al. 1 LPP. Par ailleurs, le seuil de 15 % exigé par le règlement pour admettre une réduction considérable de l'effectif du personnel était trop élevé au regard de la jurisprudence. Enfin, les premiers juges ont considéré que l'unité de référence pour décider de la réalisation des conditions menant à la liquidation partielle d'une fondation commune était chaque entité économique du groupe et non l'effectif total de la fondation commune.
10.
10.1 Dans leur règlement de liquidation, les institutions de prévoyance doivent adapter concrètement les conditions d'une liquidation partielle à leurs spécificités. Elles jouissent à cet égard d'une certaine latitude de jugement dans l'application de notions juridiques indéterminées, en particulier les notions de "réduction considérable de l'effectif du personnel" et de "restructuration". La marge discrétionnaire de l'institution de prévoyance est toutefois limitée par deux principes généraux applicables en cas de liquidation partielle, soit le principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC), qui exige que la fortune de l'institution suive le personnel, et le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), qui interdit de favoriser un groupe de destinataires au détriment d'un autre (ATF 133 V 607 consid. 4.2.1 p. 610; ATF 128 II 394 consid. 3.2 p. 396; ATF 119 Ib 46 consid. 4c p. 54; PETER/ROOS, op. cit., p. 694; ROLF WIDMER, Aufteilung der freien Stiftungsmittel, in Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, p. 60). Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement, il serait problématique que les assurés quittant l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas d'assurance n'aient droit qu'à leur prestation de libre passage, sans pouvoir bénéficier de l'excédent d'actif auquel ils ont pourtant contribué par le biais de leurs cotisations. A l'inverse, les assurés sortants devront participer à un éventuel déficit d'actif car il serait aussi contraire au principe de l'égalité de traitement que celui-ci soit réparti uniquement sur les assurés restants (cf. ATF 135 V 113 consid. 2.1.6 p. 119; ATF 133 V 607 consid. 4.2.1 p. 610; ATF 128 II 394 consid. 3.2 p. 397).
10.2 Dans sa prise de position du 19 juillet 2007, l'OFAS s'est prononcé sur différents points concernant la liquidation partielle; il a notamment précisé, à l'attention des institutions de prévoyance qui servent des prestations, le contenu minimal des dispositions réglementaires relatives aux conditions de liquidation partielle que celles-ci devaient établir (cf. ch. 590 du Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 100 du 19 juillet 2007). Principalement, les différentes suppositions de fait figurant à l'art. 53b al. 1 LPP doivent être spécifiées dans le règlement; il ne suffit cependant pas de reprendre l'art. 53b al. 1 LPP tel quel, mais il appartient bien plutôt aux institutions de prévoyance d'adapter concrètement les conditions de liquidation partielle à leur spécificités. En ce qui concerne les institutions communes, il peut se justifier, dans certains cas particuliers, de prévoir un critère complémentaire (p. ex. une diminution de l'effectif des assurés, une diminution du total du capital de couverture) dans les trois états de fait (réduction considérable de l'effectif du personnel, restructuration d'entreprise, résiliation du contrat d'affiliation; cf.VETTER-SCHREIBER, op. cit., nos 6 s. et 17 ad art. 53b LPP).
Les différentes circonstances retenues à l'art. 53b al. 1 LPP ne fondent qu'une présomption. Telles qu'elles sont formulées (let. a et b), ces hypothèses visent essentiellement des états de fait propres aux institutions de prévoyance individuelles, particulières à un employeur. Aussi, les particularités spécifiques à d'autres institutions de prévoyance, notamment aux institutions communes, autorisent celles-ci à prévoir dans leur règlement des circonstances selon lesquelles les conditions pour une liquidation partielle ne sont pas remplies ou, en d'autres termes, qui entraînent le renversement de la présomption de l'art. 53b al. 1 LPP. Des considérations d'ordre pratique et de proportionnalité militent également dans ce sens, car les grandes institutions de prévoyance communes se trouveraient sinon perpétuellement en liquidation partielle après le départ d'une partie relativement importante du personnel d'un seul employeur (HANS ENDER, Teilliquidation von Gemeinschaftsvorsorgeeinrichtungen, Prévoyance Professionnelle Suisse [PPS] 1996 n° 1 p. 35 ss; HELGA KOPPENBURG, Teilliquidationen bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, in Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, p. 94; STEIGER, op. cit., p. 1056). A cet égard, sous l'empire des instructions concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 24 du 23 décembre 1992), la pratique avait déjà admis, bien que cela ne ressortît pas expressément de la prise de position de l'OFAS, que l'hypothèse d'une liquidation partielle pouvait être réfutée si la preuve était apportée qu'en définitive seul un petit nombre d'assurés était touché par la résiliation d'un contrat d'affiliation. Dans ce cas en effet, une liquidation partielle apparaissait disproportionnée (ATF 135 V 113 consid. 2.1.5 p. 118).
10.3 Dans son règlement, la recourante a prévu qu'à défaut d'une diminution du personnel de X. (en Suisse) d'au moins 15 % conduisant à une réduction d'au moins 15 % des engagements individuels, de même qu'à défaut d'une restructuration entraînant les mêmes conséquences en termes d'effectifs d'assurés et d'engagements d'assurance, les conditions pour une liquidation partielle n'étaient pas remplies. Fondation commune autonome, la recourante a ainsi ancré dans son règlement, pour tenir compte de ses spécificités, deux hypothèses liées à l'effectif des personnes assurées et aux capitaux de couverture renversant la présomption légale de l'art. 53b al. 1 LPP.
Les seuils élevés (15 %) retenus par la recourante pour chacune des circonstances lui permettant de ne pas entrer en liquidation partielle sont-ils encore compatibles avec les principes généraux de la bonne foi et de l'égalité de traitement applicables en cas de liquidation partielle (cf. consid. 10.1 supra)? Dans le cas d'espèce, la question peut rester ouverte. La réduction de l'effectif au sein de la société Y. SA ne représente même pas une réduction de 1 % de l'effectif du personnel de X. et, au regard des 10'190 assurés actifs que compte la Caisse de pensions X., ne correspond qu'à une diminution de 0,25 % des engagements d'assurance.
10.4 Dans la mesure où l'art. 1 ch. 1.1 let. b du règlement prévoit un cumul des critères visés par l'art. 53b al. 1 let. a et b LPP, il est contraire au système légal (cf. consid. 8.2 supra). Pour autant, on ne saurait en conclure que le transfert de la division commerciale V. de la société Y. SA à la société Z. SA doive entraîner une liquidation partielle de la Caisse de pensions X. S'il ne fait aucun doute que ce transfert constitue une mesure de réorganisation d'un point de vue qualitatif, le critère quantitatif de la restructuration, à savoir une modification de l'effectif des assurés (entre 1 et 5 % selon les premiers juges) n'est clairement pas rempli. N'ayant entraîné qu'une fluctuation de 0,25 % des assurés de la fondation, le départ des employés de la société Y. SA ne peut être retenu comme une modification de l'effectif des assurés liée à une restructuration justifiant une liquidation partielle.
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fr
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Art. 53b Abs. 1 BVG; Teilliquidation einer Gemeinschaftsstiftung. Bei der reglementarischen Umschreibung der Teilliquidationsvoraussetzungen können Gemeinschaftseinrichtungen - im Hinblick auf ihre jeweilige Eigenart - zusätzliche Umstände vorsehen, die zu einer Umkehr der gesetzlichen Vermutung nach Art. 53b Abs. 1 BVG führen (so beispielsweise eine Reduktion des Versichertenbestandes oder eine Verminderung des Gesamtdeckungskapitals; E. 8-10).
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 V 322
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136 V 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.
A.a Par contrat de vente du 6 juillet 2005, la société Y. SA, entreprise appartenant à X. et comptant une soixantaine de salariés, a transféré à la société Z. SA avec effet rétroactif au 30 avril 2005, l'un de ses trois secteurs de production (V.), lequel comptait 26 collaborateurs.
Les rapports de travail de 23 sur 26 collaborateurs de l'unité précitée de Y. SA furent transférés à Z. SA avec pour conséquence un changement d'institution de prévoyance au 1er janvier 2006 pour les salariés concernés, lesquels ont quitté la Caisse de pensions X. et ont intégré celle de Z. SA.
A.b Par courrier du 18 septembre 2006, Me Marc Nufer, avocat, agissant au nom des salariés transférés de Y. SA à Z. SA, requit de la Caisse de pensions X. qu'elle procède à une liquidation partielle en raison de la restructuration de Y. SA. Il demanda par ailleurs qu'une proposition et un plan de répartition des réserves et des fonds libres (y compris les provisions et les réserves de fluctuation) fussent soumis aux employés transférés.
La Caisse de pensions X. s'y refusa par réponse du 10 octobre 2006, faisant valoir que le détachement de personnes intervenu à la suite de la vente d'une division de Y. SA à Z. SA ne permettait pas, selon son règlement de liquidation partielle en cours d'approbation, de procéder à une liquidation partielle faute d'un nombre de personnes suffisant au regard de l'effectif de X.
A.c Par décision du 15 décembre 2006, l'Autorité de surveillance des institutions de la prévoyance et des fondations du canton de Neuchâtel, Office de surveillance (ci-après: l'Autorité de surveillance), organe de surveillance de la Caisse de pensions X., approuva le règlement de liquidation partielle du 16 novembre 2006 de ladite Caisse. L'approbation de ce règlement fit l'objet de publications dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) le 4 janvier 2007, dans la Feuille Officielle du canton de Neuchâtel et dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud le 5 janvier 2007 indiquant un délai de recours de 30 jours à compter desdites publications. La décision d'approbation du règlement ne fut pas contestée.
A.d Le 1er février 2007, Me Nufer s'adressa à l'Autorité de surveillance en lui demandant de rendre une décision obligeant la Caisse de pensions X. à procéder à une liquidation partielle. L'Autorité de surveillance répondit le 2 mars 2007 qu'au regard des 10'190 personnes constituant l'effectif total de la Caisse de pensions X., le transfert des 26 collaborateurs de Y. SA ne représentait qu'une réduction de 0,21 % (recte: 0,25 %), laquelle n'entraînait pas une liquidation partielle de l'institution de prévoyance. Dans une correspondance ultérieure du 19 avril 2007, l'Autorité de surveillance indiqua que le règlement de liquidation partielle de la Caisse de pensions X., approuvé le 15 décembre 2006 et applicable rétroactivement depuis le 1er janvier 2005, ne prévoyait pas de liquidation partielle dans le cas d'espèce et qu'il appartenait à l'institution de prévoyance de se prononcer à ce sujet.
Le 23 mai 2007, agissant au nom de 18 collaborateurs concernés par le transfert de Y. SA à Z. SA, Me Nufer requit une nouvelle fois de l'Autorité de surveillance qu'elle se prononce sur les conditions d'une liquidation partielle et rende une décision susceptible de recours.
A.e Par décision du 15 juin 2007, l'Autorité de surveillance conclut que les conditions d'une liquidation partielle de la Caisse de pensions X. n'étaient pas remplies.
B. Agissant au nom de A. et 17 consorts détachés de Y. SA, Me Nufer interjeta un recours contre la décision précitée devant le Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit ordonné à la Caisse de pensions X. d'exécuter une procédure de liquidation partielle et d'élaborer un plan de répartition pour la distribution des réserves et des fonds libres (provisions et réserves de fluctuations incluses) en faveur des recourants.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'Autorité de surveillance proposa de le rejeter et de confirmer sa décision du 15 juin 2007.
Pour sa part, la Caisse de pensions X. conclut au rejet du recours.
Par arrêt du 3 avril 2009, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision de l'Autorité de surveillance du 15 juin 2007 et lui a renvoyé la cause pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
C. La Caisse de pensions X. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que les conditions d'une liquidation partielle ne sont pas remplies ainsi qu'à la confirmation de la décision de l'Autorité de surveillance du 15 juin 2007.
Les intimés concluent au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
L'Autorité de surveillance a renoncé à se déterminer.
D. Par ordonnance du 2 septembre 2009, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif formée par la recourante.
A la demande du juge délégué à l'instruction, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a déposé des observations portant sur la réalisation d'un cas de liquidation partielle. Les parties ont ensuite pu faire usage de la faculté qui leur était accordée de déposer des déterminations.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
8.1 Aux termes de l'art. 53b al. 1 LPP (RS 831.40), les institutions de prévoyance fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque:
a. l'effectif du personnel subit une réduction considérable;
b. une entreprise est restructurée;
c. le contrat d'affiliation est résilié.
Les prescriptions réglementaires concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées par l'autorité de surveillance (al. 2).
8.2 L'énumération de ces trois états de fait est exhaustive. En outre, il suffit que l'un d'entre eux soit réalisé pour donner lieu à une liquidation partielle (UELI KIESER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 9 ad art. 53b LPP). Afin que les institutions de prévoyance ne procèdent pas à des liquidations partielles de façon arbitraire mais selon des principes uniformes et légaux, les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être fixées au préalable dans le règlement de l'institution, lequel doit être soumis à l'autorité de surveillance pour approbation constitutive (PETER/ROOS, Konkretisierung der Teilliquidationstatbestände im Reglement, L'Expert-comptable suisse, 2008, p. 694).
8.3 La jurisprudence a posé pour principe qu'une réduction de 10 % de l'effectif du personnel devait être considérée, de façon générale, comme une réduction considérable de l'effectif de celui-ci donnant lieu à liquidation partielle de l'institution de prévoyance, étant toutefois précisé que ce principe ne saurait être appliqué de manière schématique à toute entreprise, indépendamment de sa taille. En effet, pour une entreprise comptant peu de personnel, le chiffre de 10 % apparaît manifestement trop faible puisqu'il faudrait procéder à une liquidation partielle chaque fois que quelques collaborateurs quittent l'entreprise. A l'inverse, il serait contraire au but de la loi d'attendre qu'une grande société multinationale licencie plusieurs centaines, voir plusieurs milliers de collaborateurs avant d'opérer une liquidation partielle (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.699/2006 du 11 mai 2007 consid. 3.2, in PJA 2008 p. 360; 2A.576/2002 du 4 novembre 2003 consid. 2.2; voir aussi KIESER, op. cit., n° 15 s. ad art. 53b LPP).
Quant à la notion de "restructuration d'entreprises" au sens du droit de la prévoyance, elle contient deux aspects qui doivent être remplis de manière cumulative(KIESER, op. cit., n° 17 ad art. 53b LPP). D'un point de vue qualitatif, on entend par restructuration une réorganisation stratégique de l'entreprise caractérisée soit par l'établissement de nouvelles activités de base, soit par l'abandon, la vente ou toute autre modification d'un ou de plusieurs domaines d'activité. Il peut également y avoir restructuration lorsqu'une entreprise abandonne certains services internes et les externalise. En revanche, le seul réaménagement des structures de direction, sans réduction du personnel, ne saurait être interprété comme une restructuration (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2009, nos 14 ss ad art. 53b LPP; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Art. 53b BVG, PJA 2007 p. 1055 s.). D'un point de vue quantitatif, on entend par restructuration une modification de l'effectif des assurés. Lorsque la restructuration affecte à la baisse l'effectif du personnel, on se trouve dans une situation de "réduction considérable de l'effectif du personnel" (cf. Message du 1er mars 2000 concernant la 1re révision de la LPP, FF 2000 2554). Une restructuration peut cependant aussi conduire à des remplacements sans diminution de l'effectif du personnel. C'est le cas par exemple d'une réorganisation impliquant, d'une part, la vente d'une unité de l'entreprise et, d'autre part, le rachat d'une autre unité. Contrairement à l'état de fait visé par l'art. 53b al. 1 let. a LPP, la restructuration d'une entreprise n'exige donc pas une réduction considérable de l'effectif du personnel.
8.4 En l'espèce, la caisse de prévoyance X. a concrétisé comme suit les conditions d'une liquidation partielle dans son règlement du 16 novembre 2006:
Article 1
1. Conditions
1.1. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque:
a) l'effectif du personnel de X. en Suisse subit une réduction considérable;
b) une restructuration conduit à une diminution considérable du personnel;
c) (...)
1.2. Une diminution du personnel de X. est considérable si elle est d'au moins 15 % et qu'elle conduit à une réduction d'au moins 15 % des engagements individuels.
Il s'agit d'une restructuration si des domaines d'activité de X. sont abandonnés, vendus, ou ont été modifiés d'une autre façon de manière significative et que cela a provoqué une diminution de l'effectif de X. d'au moins 15 % et conduit à une réduction des engagements d'assurance d'au moins 15 %.
1.3. Sont déterminants la diminution du personnel ou la réduction des engagements d'assurance qui se produisent dans une période de 12 mois après la décision des organes compétents de l'entreprise. Si les mesures de restructuration prévoient elles-mêmes une période plus longue ou plus courte, c'est cette période qui est déterminante.
9. Les premiers juges ont retenu qu'il n'était pas conforme au droit de lier l'existence d'un motif de liquidation pour réduction considérable de l'effectif du personnel avec celui de restructuration d'entreprise car un cas de restructuration entraînant nécessairement une liquidation partielle pouvait résulter de l'acquisition d'une entreprise avec simultanément la vente d'une autre sans qu'il y ait au final une réduction importante du nombre des assurés de l'institution de prévoyance. Dans la mesure où l'art. 1 ch. 1.1 let. b du règlement de liquidation n'ouvrait pas la porte à une liquidation partielle en cas de restructuration sans changement du nombre des assurés, il n'était pas conforme à l'art. 53b al. 1 LPP. Par ailleurs, le seuil de 15 % exigé par le règlement pour admettre une réduction considérable de l'effectif du personnel était trop élevé au regard de la jurisprudence. Enfin, les premiers juges ont considéré que l'unité de référence pour décider de la réalisation des conditions menant à la liquidation partielle d'une fondation commune était chaque entité économique du groupe et non l'effectif total de la fondation commune.
10.
10.1 Dans leur règlement de liquidation, les institutions de prévoyance doivent adapter concrètement les conditions d'une liquidation partielle à leurs spécificités. Elles jouissent à cet égard d'une certaine latitude de jugement dans l'application de notions juridiques indéterminées, en particulier les notions de "réduction considérable de l'effectif du personnel" et de "restructuration". La marge discrétionnaire de l'institution de prévoyance est toutefois limitée par deux principes généraux applicables en cas de liquidation partielle, soit le principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC), qui exige que la fortune de l'institution suive le personnel, et le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), qui interdit de favoriser un groupe de destinataires au détriment d'un autre (ATF 133 V 607 consid. 4.2.1 p. 610; ATF 128 II 394 consid. 3.2 p. 396; ATF 119 Ib 46 consid. 4c p. 54; PETER/ROOS, op. cit., p. 694; ROLF WIDMER, Aufteilung der freien Stiftungsmittel, in Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, p. 60). Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement, il serait problématique que les assurés quittant l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas d'assurance n'aient droit qu'à leur prestation de libre passage, sans pouvoir bénéficier de l'excédent d'actif auquel ils ont pourtant contribué par le biais de leurs cotisations. A l'inverse, les assurés sortants devront participer à un éventuel déficit d'actif car il serait aussi contraire au principe de l'égalité de traitement que celui-ci soit réparti uniquement sur les assurés restants (cf. ATF 135 V 113 consid. 2.1.6 p. 119; ATF 133 V 607 consid. 4.2.1 p. 610; ATF 128 II 394 consid. 3.2 p. 397).
10.2 Dans sa prise de position du 19 juillet 2007, l'OFAS s'est prononcé sur différents points concernant la liquidation partielle; il a notamment précisé, à l'attention des institutions de prévoyance qui servent des prestations, le contenu minimal des dispositions réglementaires relatives aux conditions de liquidation partielle que celles-ci devaient établir (cf. ch. 590 du Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 100 du 19 juillet 2007). Principalement, les différentes suppositions de fait figurant à l'art. 53b al. 1 LPP doivent être spécifiées dans le règlement; il ne suffit cependant pas de reprendre l'art. 53b al. 1 LPP tel quel, mais il appartient bien plutôt aux institutions de prévoyance d'adapter concrètement les conditions de liquidation partielle à leur spécificités. En ce qui concerne les institutions communes, il peut se justifier, dans certains cas particuliers, de prévoir un critère complémentaire (p. ex. une diminution de l'effectif des assurés, une diminution du total du capital de couverture) dans les trois états de fait (réduction considérable de l'effectif du personnel, restructuration d'entreprise, résiliation du contrat d'affiliation; cf.VETTER-SCHREIBER, op. cit., nos 6 s. et 17 ad art. 53b LPP).
Les différentes circonstances retenues à l'art. 53b al. 1 LPP ne fondent qu'une présomption. Telles qu'elles sont formulées (let. a et b), ces hypothèses visent essentiellement des états de fait propres aux institutions de prévoyance individuelles, particulières à un employeur. Aussi, les particularités spécifiques à d'autres institutions de prévoyance, notamment aux institutions communes, autorisent celles-ci à prévoir dans leur règlement des circonstances selon lesquelles les conditions pour une liquidation partielle ne sont pas remplies ou, en d'autres termes, qui entraînent le renversement de la présomption de l'art. 53b al. 1 LPP. Des considérations d'ordre pratique et de proportionnalité militent également dans ce sens, car les grandes institutions de prévoyance communes se trouveraient sinon perpétuellement en liquidation partielle après le départ d'une partie relativement importante du personnel d'un seul employeur (HANS ENDER, Teilliquidation von Gemeinschaftsvorsorgeeinrichtungen, Prévoyance Professionnelle Suisse [PPS] 1996 n° 1 p. 35 ss; HELGA KOPPENBURG, Teilliquidationen bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, in Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, p. 94; STEIGER, op. cit., p. 1056). A cet égard, sous l'empire des instructions concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 24 du 23 décembre 1992), la pratique avait déjà admis, bien que cela ne ressortît pas expressément de la prise de position de l'OFAS, que l'hypothèse d'une liquidation partielle pouvait être réfutée si la preuve était apportée qu'en définitive seul un petit nombre d'assurés était touché par la résiliation d'un contrat d'affiliation. Dans ce cas en effet, une liquidation partielle apparaissait disproportionnée (ATF 135 V 113 consid. 2.1.5 p. 118).
10.3 Dans son règlement, la recourante a prévu qu'à défaut d'une diminution du personnel de X. (en Suisse) d'au moins 15 % conduisant à une réduction d'au moins 15 % des engagements individuels, de même qu'à défaut d'une restructuration entraînant les mêmes conséquences en termes d'effectifs d'assurés et d'engagements d'assurance, les conditions pour une liquidation partielle n'étaient pas remplies. Fondation commune autonome, la recourante a ainsi ancré dans son règlement, pour tenir compte de ses spécificités, deux hypothèses liées à l'effectif des personnes assurées et aux capitaux de couverture renversant la présomption légale de l'art. 53b al. 1 LPP.
Les seuils élevés (15 %) retenus par la recourante pour chacune des circonstances lui permettant de ne pas entrer en liquidation partielle sont-ils encore compatibles avec les principes généraux de la bonne foi et de l'égalité de traitement applicables en cas de liquidation partielle (cf. consid. 10.1 supra)? Dans le cas d'espèce, la question peut rester ouverte. La réduction de l'effectif au sein de la société Y. SA ne représente même pas une réduction de 1 % de l'effectif du personnel de X. et, au regard des 10'190 assurés actifs que compte la Caisse de pensions X., ne correspond qu'à une diminution de 0,25 % des engagements d'assurance.
10.4 Dans la mesure où l'art. 1 ch. 1.1 let. b du règlement prévoit un cumul des critères visés par l'art. 53b al. 1 let. a et b LPP, il est contraire au système légal (cf. consid. 8.2 supra). Pour autant, on ne saurait en conclure que le transfert de la division commerciale V. de la société Y. SA à la société Z. SA doive entraîner une liquidation partielle de la Caisse de pensions X. S'il ne fait aucun doute que ce transfert constitue une mesure de réorganisation d'un point de vue qualitatif, le critère quantitatif de la restructuration, à savoir une modification de l'effectif des assurés (entre 1 et 5 % selon les premiers juges) n'est clairement pas rempli. N'ayant entraîné qu'une fluctuation de 0,25 % des assurés de la fondation, le départ des employés de la société Y. SA ne peut être retenu comme une modification de l'effectif des assurés liée à une restructuration justifiant une liquidation partielle.
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Art. 53b al. 1 LPP; liquidation partielle d'une fondation commune. Lorsqu'elles concrétisent les conditions de liquidation partielle dans leur règlement de liquidation, les institutions communes peuvent prévoir, pour tenir compte de leurs spécificités, des circonstances supplémentaires (p. ex. une réduction de l'effectif des assurés, une diminution du total du capital de couverture) qui entraînent le renversement de la présomption légale de l'art. 53b al. 1 LPP (consid. 8-10).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 V 322
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Sachverhalt ab Seite 323
A.
A.a Par contrat de vente du 6 juillet 2005, la société Y. SA, entreprise appartenant à X. et comptant une soixantaine de salariés, a transféré à la société Z. SA avec effet rétroactif au 30 avril 2005, l'un de ses trois secteurs de production (V.), lequel comptait 26 collaborateurs.
Les rapports de travail de 23 sur 26 collaborateurs de l'unité précitée de Y. SA furent transférés à Z. SA avec pour conséquence un changement d'institution de prévoyance au 1er janvier 2006 pour les salariés concernés, lesquels ont quitté la Caisse de pensions X. et ont intégré celle de Z. SA.
A.b Par courrier du 18 septembre 2006, Me Marc Nufer, avocat, agissant au nom des salariés transférés de Y. SA à Z. SA, requit de la Caisse de pensions X. qu'elle procède à une liquidation partielle en raison de la restructuration de Y. SA. Il demanda par ailleurs qu'une proposition et un plan de répartition des réserves et des fonds libres (y compris les provisions et les réserves de fluctuation) fussent soumis aux employés transférés.
La Caisse de pensions X. s'y refusa par réponse du 10 octobre 2006, faisant valoir que le détachement de personnes intervenu à la suite de la vente d'une division de Y. SA à Z. SA ne permettait pas, selon son règlement de liquidation partielle en cours d'approbation, de procéder à une liquidation partielle faute d'un nombre de personnes suffisant au regard de l'effectif de X.
A.c Par décision du 15 décembre 2006, l'Autorité de surveillance des institutions de la prévoyance et des fondations du canton de Neuchâtel, Office de surveillance (ci-après: l'Autorité de surveillance), organe de surveillance de la Caisse de pensions X., approuva le règlement de liquidation partielle du 16 novembre 2006 de ladite Caisse. L'approbation de ce règlement fit l'objet de publications dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) le 4 janvier 2007, dans la Feuille Officielle du canton de Neuchâtel et dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud le 5 janvier 2007 indiquant un délai de recours de 30 jours à compter desdites publications. La décision d'approbation du règlement ne fut pas contestée.
A.d Le 1er février 2007, Me Nufer s'adressa à l'Autorité de surveillance en lui demandant de rendre une décision obligeant la Caisse de pensions X. à procéder à une liquidation partielle. L'Autorité de surveillance répondit le 2 mars 2007 qu'au regard des 10'190 personnes constituant l'effectif total de la Caisse de pensions X., le transfert des 26 collaborateurs de Y. SA ne représentait qu'une réduction de 0,21 % (recte: 0,25 %), laquelle n'entraînait pas une liquidation partielle de l'institution de prévoyance. Dans une correspondance ultérieure du 19 avril 2007, l'Autorité de surveillance indiqua que le règlement de liquidation partielle de la Caisse de pensions X., approuvé le 15 décembre 2006 et applicable rétroactivement depuis le 1er janvier 2005, ne prévoyait pas de liquidation partielle dans le cas d'espèce et qu'il appartenait à l'institution de prévoyance de se prononcer à ce sujet.
Le 23 mai 2007, agissant au nom de 18 collaborateurs concernés par le transfert de Y. SA à Z. SA, Me Nufer requit une nouvelle fois de l'Autorité de surveillance qu'elle se prononce sur les conditions d'une liquidation partielle et rende une décision susceptible de recours.
A.e Par décision du 15 juin 2007, l'Autorité de surveillance conclut que les conditions d'une liquidation partielle de la Caisse de pensions X. n'étaient pas remplies.
B. Agissant au nom de A. et 17 consorts détachés de Y. SA, Me Nufer interjeta un recours contre la décision précitée devant le Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit ordonné à la Caisse de pensions X. d'exécuter une procédure de liquidation partielle et d'élaborer un plan de répartition pour la distribution des réserves et des fonds libres (provisions et réserves de fluctuations incluses) en faveur des recourants.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'Autorité de surveillance proposa de le rejeter et de confirmer sa décision du 15 juin 2007.
Pour sa part, la Caisse de pensions X. conclut au rejet du recours.
Par arrêt du 3 avril 2009, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision de l'Autorité de surveillance du 15 juin 2007 et lui a renvoyé la cause pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
C. La Caisse de pensions X. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que les conditions d'une liquidation partielle ne sont pas remplies ainsi qu'à la confirmation de la décision de l'Autorité de surveillance du 15 juin 2007.
Les intimés concluent au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
L'Autorité de surveillance a renoncé à se déterminer.
D. Par ordonnance du 2 septembre 2009, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif formée par la recourante.
A la demande du juge délégué à l'instruction, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a déposé des observations portant sur la réalisation d'un cas de liquidation partielle. Les parties ont ensuite pu faire usage de la faculté qui leur était accordée de déposer des déterminations.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
8.1 Aux termes de l'art. 53b al. 1 LPP (RS 831.40), les institutions de prévoyance fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque:
a. l'effectif du personnel subit une réduction considérable;
b. une entreprise est restructurée;
c. le contrat d'affiliation est résilié.
Les prescriptions réglementaires concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées par l'autorité de surveillance (al. 2).
8.2 L'énumération de ces trois états de fait est exhaustive. En outre, il suffit que l'un d'entre eux soit réalisé pour donner lieu à une liquidation partielle (UELI KIESER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 9 ad art. 53b LPP). Afin que les institutions de prévoyance ne procèdent pas à des liquidations partielles de façon arbitraire mais selon des principes uniformes et légaux, les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être fixées au préalable dans le règlement de l'institution, lequel doit être soumis à l'autorité de surveillance pour approbation constitutive (PETER/ROOS, Konkretisierung der Teilliquidationstatbestände im Reglement, L'Expert-comptable suisse, 2008, p. 694).
8.3 La jurisprudence a posé pour principe qu'une réduction de 10 % de l'effectif du personnel devait être considérée, de façon générale, comme une réduction considérable de l'effectif de celui-ci donnant lieu à liquidation partielle de l'institution de prévoyance, étant toutefois précisé que ce principe ne saurait être appliqué de manière schématique à toute entreprise, indépendamment de sa taille. En effet, pour une entreprise comptant peu de personnel, le chiffre de 10 % apparaît manifestement trop faible puisqu'il faudrait procéder à une liquidation partielle chaque fois que quelques collaborateurs quittent l'entreprise. A l'inverse, il serait contraire au but de la loi d'attendre qu'une grande société multinationale licencie plusieurs centaines, voir plusieurs milliers de collaborateurs avant d'opérer une liquidation partielle (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.699/2006 du 11 mai 2007 consid. 3.2, in PJA 2008 p. 360; 2A.576/2002 du 4 novembre 2003 consid. 2.2; voir aussi KIESER, op. cit., n° 15 s. ad art. 53b LPP).
Quant à la notion de "restructuration d'entreprises" au sens du droit de la prévoyance, elle contient deux aspects qui doivent être remplis de manière cumulative(KIESER, op. cit., n° 17 ad art. 53b LPP). D'un point de vue qualitatif, on entend par restructuration une réorganisation stratégique de l'entreprise caractérisée soit par l'établissement de nouvelles activités de base, soit par l'abandon, la vente ou toute autre modification d'un ou de plusieurs domaines d'activité. Il peut également y avoir restructuration lorsqu'une entreprise abandonne certains services internes et les externalise. En revanche, le seul réaménagement des structures de direction, sans réduction du personnel, ne saurait être interprété comme une restructuration (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2009, nos 14 ss ad art. 53b LPP; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Art. 53b BVG, PJA 2007 p. 1055 s.). D'un point de vue quantitatif, on entend par restructuration une modification de l'effectif des assurés. Lorsque la restructuration affecte à la baisse l'effectif du personnel, on se trouve dans une situation de "réduction considérable de l'effectif du personnel" (cf. Message du 1er mars 2000 concernant la 1re révision de la LPP, FF 2000 2554). Une restructuration peut cependant aussi conduire à des remplacements sans diminution de l'effectif du personnel. C'est le cas par exemple d'une réorganisation impliquant, d'une part, la vente d'une unité de l'entreprise et, d'autre part, le rachat d'une autre unité. Contrairement à l'état de fait visé par l'art. 53b al. 1 let. a LPP, la restructuration d'une entreprise n'exige donc pas une réduction considérable de l'effectif du personnel.
8.4 En l'espèce, la caisse de prévoyance X. a concrétisé comme suit les conditions d'une liquidation partielle dans son règlement du 16 novembre 2006:
Article 1
1. Conditions
1.1. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque:
a) l'effectif du personnel de X. en Suisse subit une réduction considérable;
b) une restructuration conduit à une diminution considérable du personnel;
c) (...)
1.2. Une diminution du personnel de X. est considérable si elle est d'au moins 15 % et qu'elle conduit à une réduction d'au moins 15 % des engagements individuels.
Il s'agit d'une restructuration si des domaines d'activité de X. sont abandonnés, vendus, ou ont été modifiés d'une autre façon de manière significative et que cela a provoqué une diminution de l'effectif de X. d'au moins 15 % et conduit à une réduction des engagements d'assurance d'au moins 15 %.
1.3. Sont déterminants la diminution du personnel ou la réduction des engagements d'assurance qui se produisent dans une période de 12 mois après la décision des organes compétents de l'entreprise. Si les mesures de restructuration prévoient elles-mêmes une période plus longue ou plus courte, c'est cette période qui est déterminante.
9. Les premiers juges ont retenu qu'il n'était pas conforme au droit de lier l'existence d'un motif de liquidation pour réduction considérable de l'effectif du personnel avec celui de restructuration d'entreprise car un cas de restructuration entraînant nécessairement une liquidation partielle pouvait résulter de l'acquisition d'une entreprise avec simultanément la vente d'une autre sans qu'il y ait au final une réduction importante du nombre des assurés de l'institution de prévoyance. Dans la mesure où l'art. 1 ch. 1.1 let. b du règlement de liquidation n'ouvrait pas la porte à une liquidation partielle en cas de restructuration sans changement du nombre des assurés, il n'était pas conforme à l'art. 53b al. 1 LPP. Par ailleurs, le seuil de 15 % exigé par le règlement pour admettre une réduction considérable de l'effectif du personnel était trop élevé au regard de la jurisprudence. Enfin, les premiers juges ont considéré que l'unité de référence pour décider de la réalisation des conditions menant à la liquidation partielle d'une fondation commune était chaque entité économique du groupe et non l'effectif total de la fondation commune.
10.
10.1 Dans leur règlement de liquidation, les institutions de prévoyance doivent adapter concrètement les conditions d'une liquidation partielle à leurs spécificités. Elles jouissent à cet égard d'une certaine latitude de jugement dans l'application de notions juridiques indéterminées, en particulier les notions de "réduction considérable de l'effectif du personnel" et de "restructuration". La marge discrétionnaire de l'institution de prévoyance est toutefois limitée par deux principes généraux applicables en cas de liquidation partielle, soit le principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC), qui exige que la fortune de l'institution suive le personnel, et le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), qui interdit de favoriser un groupe de destinataires au détriment d'un autre (ATF 133 V 607 consid. 4.2.1 p. 610; ATF 128 II 394 consid. 3.2 p. 396; ATF 119 Ib 46 consid. 4c p. 54; PETER/ROOS, op. cit., p. 694; ROLF WIDMER, Aufteilung der freien Stiftungsmittel, in Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, p. 60). Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement, il serait problématique que les assurés quittant l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas d'assurance n'aient droit qu'à leur prestation de libre passage, sans pouvoir bénéficier de l'excédent d'actif auquel ils ont pourtant contribué par le biais de leurs cotisations. A l'inverse, les assurés sortants devront participer à un éventuel déficit d'actif car il serait aussi contraire au principe de l'égalité de traitement que celui-ci soit réparti uniquement sur les assurés restants (cf. ATF 135 V 113 consid. 2.1.6 p. 119; ATF 133 V 607 consid. 4.2.1 p. 610; ATF 128 II 394 consid. 3.2 p. 397).
10.2 Dans sa prise de position du 19 juillet 2007, l'OFAS s'est prononcé sur différents points concernant la liquidation partielle; il a notamment précisé, à l'attention des institutions de prévoyance qui servent des prestations, le contenu minimal des dispositions réglementaires relatives aux conditions de liquidation partielle que celles-ci devaient établir (cf. ch. 590 du Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 100 du 19 juillet 2007). Principalement, les différentes suppositions de fait figurant à l'art. 53b al. 1 LPP doivent être spécifiées dans le règlement; il ne suffit cependant pas de reprendre l'art. 53b al. 1 LPP tel quel, mais il appartient bien plutôt aux institutions de prévoyance d'adapter concrètement les conditions de liquidation partielle à leur spécificités. En ce qui concerne les institutions communes, il peut se justifier, dans certains cas particuliers, de prévoir un critère complémentaire (p. ex. une diminution de l'effectif des assurés, une diminution du total du capital de couverture) dans les trois états de fait (réduction considérable de l'effectif du personnel, restructuration d'entreprise, résiliation du contrat d'affiliation; cf.VETTER-SCHREIBER, op. cit., nos 6 s. et 17 ad art. 53b LPP).
Les différentes circonstances retenues à l'art. 53b al. 1 LPP ne fondent qu'une présomption. Telles qu'elles sont formulées (let. a et b), ces hypothèses visent essentiellement des états de fait propres aux institutions de prévoyance individuelles, particulières à un employeur. Aussi, les particularités spécifiques à d'autres institutions de prévoyance, notamment aux institutions communes, autorisent celles-ci à prévoir dans leur règlement des circonstances selon lesquelles les conditions pour une liquidation partielle ne sont pas remplies ou, en d'autres termes, qui entraînent le renversement de la présomption de l'art. 53b al. 1 LPP. Des considérations d'ordre pratique et de proportionnalité militent également dans ce sens, car les grandes institutions de prévoyance communes se trouveraient sinon perpétuellement en liquidation partielle après le départ d'une partie relativement importante du personnel d'un seul employeur (HANS ENDER, Teilliquidation von Gemeinschaftsvorsorgeeinrichtungen, Prévoyance Professionnelle Suisse [PPS] 1996 n° 1 p. 35 ss; HELGA KOPPENBURG, Teilliquidationen bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, in Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, p. 94; STEIGER, op. cit., p. 1056). A cet égard, sous l'empire des instructions concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 24 du 23 décembre 1992), la pratique avait déjà admis, bien que cela ne ressortît pas expressément de la prise de position de l'OFAS, que l'hypothèse d'une liquidation partielle pouvait être réfutée si la preuve était apportée qu'en définitive seul un petit nombre d'assurés était touché par la résiliation d'un contrat d'affiliation. Dans ce cas en effet, une liquidation partielle apparaissait disproportionnée (ATF 135 V 113 consid. 2.1.5 p. 118).
10.3 Dans son règlement, la recourante a prévu qu'à défaut d'une diminution du personnel de X. (en Suisse) d'au moins 15 % conduisant à une réduction d'au moins 15 % des engagements individuels, de même qu'à défaut d'une restructuration entraînant les mêmes conséquences en termes d'effectifs d'assurés et d'engagements d'assurance, les conditions pour une liquidation partielle n'étaient pas remplies. Fondation commune autonome, la recourante a ainsi ancré dans son règlement, pour tenir compte de ses spécificités, deux hypothèses liées à l'effectif des personnes assurées et aux capitaux de couverture renversant la présomption légale de l'art. 53b al. 1 LPP.
Les seuils élevés (15 %) retenus par la recourante pour chacune des circonstances lui permettant de ne pas entrer en liquidation partielle sont-ils encore compatibles avec les principes généraux de la bonne foi et de l'égalité de traitement applicables en cas de liquidation partielle (cf. consid. 10.1 supra)? Dans le cas d'espèce, la question peut rester ouverte. La réduction de l'effectif au sein de la société Y. SA ne représente même pas une réduction de 1 % de l'effectif du personnel de X. et, au regard des 10'190 assurés actifs que compte la Caisse de pensions X., ne correspond qu'à une diminution de 0,25 % des engagements d'assurance.
10.4 Dans la mesure où l'art. 1 ch. 1.1 let. b du règlement prévoit un cumul des critères visés par l'art. 53b al. 1 let. a et b LPP, il est contraire au système légal (cf. consid. 8.2 supra). Pour autant, on ne saurait en conclure que le transfert de la division commerciale V. de la société Y. SA à la société Z. SA doive entraîner une liquidation partielle de la Caisse de pensions X. S'il ne fait aucun doute que ce transfert constitue une mesure de réorganisation d'un point de vue qualitatif, le critère quantitatif de la restructuration, à savoir une modification de l'effectif des assurés (entre 1 et 5 % selon les premiers juges) n'est clairement pas rempli. N'ayant entraîné qu'une fluctuation de 0,25 % des assurés de la fondation, le départ des employés de la société Y. SA ne peut être retenu comme une modification de l'effectif des assurés liée à une restructuration justifiant une liquidation partielle.
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Art. 53b cpv. 1 LPP; liquidazione parziale di una fondazione comune. Laddove concretizzano, nel loro regolamento sulla liquidazione, le condizioni di una liquidazione parziale, le istituzioni comuni possono prevedere, per tenere conto delle loro specificità, circostanze supplementari (p. es. una riduzione dell'effettivo degli assicurati, una diminuzione del totale del capitale di copertura) atte a rovesciare la presunzione legale dell'art. 53b cpv. 1 LPP (consid. 8-10).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 V 33
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136 V 33
Regeste b
Art. 24 Flüchtlingskonvention; Art. 2 FlüB; Anspruch anerkannter Flüchtlinge auf Eingliederungsmassnahmen. Unter die in der Vorbehaltsklausel gemäss Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii Flüchtlingskonvention erwähnten "Zuwendungen" lassen sich auch Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung subsumieren. Art. 2 FlüB, welcher den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bei anerkannten Flüchtlingen an strengere versicherungsmässige Voraussetzungen knüpft als bei Einheimischen, verletzt daher das in Art. 24 Ziff. 1 Satz 1 Flüchtlingskonvention statuierte Prinzip der Gleichbehandlung nicht (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 34
A. Der 1964 geborene türkische Staatsangehörige B. reiste 1989 erstmals in die Schweiz ein, wo er von 1990 bis 1994 bei der Firma Z. AG tätig war. 1994 kehrte er nach Ablehnung seines Asylgesuchs in die Türkei zurück, wobei seine geleisteten AHV/IV/EO-Beiträge gemäss Art. 10a Abs. 1 des Abkommens vom 1. Mai 1969 zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.763.1) an die türkische Sozialversicherung überwiesen wurden. Am 19. Juli 1999 reiste er erneut in die Schweiz ein. Am 22. Juli 2002 wurde er hier als Flüchtling anerkannt und es wurde ihm Asyl gewährt. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung C.
Am 29. März 2007 meldete sich B. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung) an. Nach medizinischen Abklärungen und durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle Bern mit Verfügungen vom 20. November 2008 sowohl einen Anspruch auf berufliche Massnahmen als auch einen Rentenanspruch, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
B. Mit Beschwerde vom 22. Dezember 2008 beantragte B., die Verfügungen vom 20. November 2008 seien aufzuheben, und es sei die Angelegenheit zur erneuten Prüfung der gesetzlichen Leistungsansprüche an die IV-Stelle zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 24. April 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C. B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur ergänzenden Beurteilung der ihm zustehenden Leistungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Ausserdem beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerde richtet sich sowohl gegen die vorinstanzliche Verneinung eines Rentenanspruchs als auch gegen die Verweigerung beruflicher Massnahmen (...). Streitig ist, ob Vorinstanz und Verwaltung die versicherungsmässigen Voraussetzungen der genannten Leistungen zu Recht als nicht erfüllt erachtet haben.
3.
3.1 Im kantonalen Entscheid werden die für schweizerische und ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz geltenden versicherungsmässigen und leistungsspezifischen Voraussetzungen des Anspruchs auf (ordentliche und ausserordentliche) Rentenleistungen sowie auf (berufliche) Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung zutreffend dargelegt (vgl. Art. 6 Abs. 1 und - hier interessierend - Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG in Verbindung mit Art. 13 ATSG [SR 830.1]; Art. 6 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 IVG [in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung]; Art. 39 IVG in Verbindung mit Art. 42 erster Satz AHVG; Art. 8 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 IVG; Art. 8 ATSG). Darauf wird verwiesen.
3.2
3.2.1 Wie vorinstanzlich ebenfalls richtig dargelegt, ist mit Bezug auf anerkannte Flüchtlinge überdies Art. 24 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) zu beachten (vgl. auch Art. 58 f. des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Dessen Ziff. 1 lautet, soweit hier von Interesse:
1. Die vertragsschliessenden Staaten gewähren den rechtmässig auf ihrem Gebiet sich aufhaltenden Flüchtlingen die gleiche Behandlung wie Einheimischen mit Bezug auf:
a) ...
b) die soziale Sicherheit (gesetzliche Bestimmungen über Arbeitsunfälle, Berufskrankheiten, Mutterschaft, Krankheit, Invalidität, Alter und Todesfall, Arbeitslosigkeit, Familienlasten sowie über alle andern Risiken, die nach der Landesgesetzgebung durch eine umfassende Sozialversicherung gedeckt sind), vorbehältlich:
(i) ...
(ii) der besondern durch die Landesgesetzgebung des Aufenthaltslandes vorgeschriebenen Bestimmungen, die Leistungen oder Teilleistungen ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln vorsehen, sowie Zuwendungen an Personen, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllen.
Auf diese self-executing-, d.h. innerstaatlich unmittelbar anwendbare Bestimmung können sich Leistungsansprecherinnen und -ansprecher ab dem Datum der Anerkennung als Flüchtling (hier: 22. Juli 2002; vgl. BGE 115 V 4), aber nicht rückwirkend, berufen (BGE 135 V 94 E. 4; siehe auch bereits Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts C 162/79 vom 12. November 1980; JÜRG BRECHBÜHL, Die Rechtsstellung von Asylsuchenden und Flüchtlingen in den schweizerischen Sozialversicherungen, Soziale Sicherheit 1996 S. 143 ff., 146; EDGAR IMHOF, Ausländer/innen von ausserhalb der EU/EFTA und Sozialversicherungen - ein Überblick, SZS 2006 S. 433 ff., 451).
3.2.2 Mit Blick auf die Flüchtlingskonvention (E. 3.2.1 hievor) hat der Gesetzgeber gestützt auf Art. 34quater aBV (heute: Art. 112 BV) den Bundesbeschluss vom 4. Oktober 1962 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung erlassen (FlüB; SR 831.131.11; hier massgebend in der Fassung gemäss Ziff. 2 Anhang Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision], in Kraft seit 1. Januar 1997[AS1996 2466, 2488; BBl 1990 II 1]). Art. 1 FlüB sieht vor, dass Flüchtlinge und Staatenlose mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf eine ordentliche Rente der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung haben. Gleiches gilt für ausserordentliche Renten, wenn sich die Flüchtlinge unmittelbar vor dem Zeitpunkt, von welchem an die Rente verlangt wird, ununterbrochen fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben (Art. 1 Abs. 2 FlüB). Bezüglich des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen bestimmt Art. 2 FlüB:
1
Erwerbstätige Flüchtlinge mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, wenn sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität Beiträge an die Invalidenversicherung entrichtet haben.
2
Die Nichterwerbstätigen sowie die minderjährigen Kinder mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben als Flüchtlinge unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, wenn sie sich unmittelbar vor Eintritt der Invalidität ununterbrochen während mindestens eines Jahres in der Schweiz aufgehalten haben. Den minderjährigen Kindern mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz steht dieser Anspruch überdies zu, wenn sie in der Schweiz invalid geboren sind oder sich seit der Geburt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben.
4.
4.1 Hinsichtlich des umstrittenen Rentenanspruchs hat die Vorinstanz zutreffend geprüft, ob der Beschwerdeführer bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet hat, wie dies auch für Schweizer Bürger verlangt wird (Art. 36 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 FlüB). Dazu stellte sie fest, der Beschwerdeführer sei bereits bei seiner Einreise in die Schweiz in erheblichem Masse arbeitsunfähig gewesen, was mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die zwischen 1995 und 1999 in der Türkei erlebte Folter zurückzuführen sei. Der Invaliditätsfall sei daher bei der Einreise in die Schweiz im Jahre 1999 bereits eingetreten gewesen. Die in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge könnten nicht anerkannt werden, da diese bei der Rückkehr im Jahre 1994 rückabgewickelt worden seien. Der Beschwerdeführer habe daher die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG nicht erfüllt.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen, wonach er bei der (erneuten) Einreise im Jahre 1999 bereits invalid gewesen sei, und wonach die von ihm in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge bei der Rückreise im Jahre 1994 rückabgewickelt worden seien, nach Lage der Akten zu Recht nicht als offensichtlich unrichtig oder als Ergebnis willkürlicher oder sonst rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
4.3 Umstritten ist hingegen die Rechtsfrage, ob die in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge trotz Rückvergütung gemäss Art. 10a des schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens als "geleistete Beiträge" im Sinne von Art. 36 Abs. 1 IVG zu verstehen seien, wie der Beschwerdeführer geltend macht.
4.3.1 Nach dem deutschen und italienischen Wortlaut von Art. 36 Abs. 1 IVG ("... Beiträge geleistet haben"; "... hanno pagato i contributi") wäre es nicht ausgeschlossen, die streitigen Beiträge zu berücksichtigen, wurden diese doch seinerzeit "geleistet". Der Sinn der Bestimmung liegt aber offensichtlich darin, dass im Sinne einer Mindestversicherungszeit die Beiträge geleistet und bei der schweizerischen Sozialversicherung noch vorhanden sind; in diese Richtung weist denn auch der französische Wortlaut "compte ... de cotisations". Dafür spricht auch die Analogie zum AHV-Recht, welchem Art. 36 Abs. 1 IVG nachgebildet ist (ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 248 f.): Die Rückvergütung von AHV-Beiträgen bewirkt den Ausschluss eines aus diesen Beiträgen abgeleiteten, anwartschaftlich bestehenden Rentenanspruchs (Art. 18 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 6 der Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge [RV-AHV; SR 831.131.12]; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 48/05 vom 28. Juni 2005 E. 2.1). Diese Konsequenz ergibt sich schliesslich auch klar aus Art. 10a Abs. 2 des schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens (vgl. vorne lit. A): Danach können türkische Staatsangehörige, deren Beiträge - wie dies beim Beschwerdeführer der Fall war - nach Abs. 1 an die türkische Sozialversicherung überwiesen wurden, gegenüber der schweizerischen AHV und IV aufgrund dieser Beiträge keinerlei Ansprüche mehr geltend machen. Mit der Auszahlung der Beiträge verzichtet der Ausländer definitiv auf entsprechende Leistungen der schweizerischen AHV/IV (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 383/00 vom 12. Juli 2001 E. 3c). Diese Regelung ist auch im Ergebnis nicht unbillig; denn die entsprechenden Beiträge werden gemäss Art. 10a Abs. 3 des Abkommens an den zuständigen türkischen Versicherungsträger weitergeleitet und für den Erwerb des Anspruchs auf eine türkische Rente den türkischen Beiträgen und Zeiten gleichgestellt; ergibt sich aus der Überweisung für den Versicherten kein Vorteil aus der türkischen Rentenversicherung, so zahlt der zuständige Träger dem Berechtigten die überwiesenen Beiträge aus. Diese sind somit für den Beschwerdeführer nicht verloren, sondern werden im Sinne einer völkerrechtlich geregelten und damit für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 190 BV) internationalen Koordinationsregelung im Rahmen der türkischen, und nicht mehr der schweizerischen Sozialversicherung berücksichtigt.
4.3.2 Zu prüfen ist, ob die streitigen Beiträge aufgrund von Art. 24 FK (E. 3.2.1 hievor) anzurechnen sind. Wäre der Beschwerdeführer 1994, im Zeitpunkt seiner ersten Ausreise aus der Schweiz, Schweizer Bürger gewesen, hätten die Beiträge weder nach Art. 10a des schweizerisch-türkischen Abkommens noch nach Art. 18 Abs. 3 AHVG rückvergütet werden können. Sie würden heute als geleistet gelten, so dass die Voraussetzung von Art. 36 Abs. 1 IVG erfüllt wäre. Indessen unterstand der Beschwerdeführer bis zu seiner Anerkennung als Flüchtling dem schweizerisch-türkischen Abkommen und erst seither der Flüchtlingskonvention, auf die er sich aber nicht rückwirkend berufen kann (E. 3.2.1 hievor). Er ist somit - aufgrund von Art. 24 FK - gleich zu behandeln, wie wenn er im Zeitpunkt des Erwerbs des Flüchtlingsstatus (22. Juli 2002) das Schweizer Bürgerrecht erhalten hätte. In diesem Falle könnten die vorher der türkischen Sozialversicherung zurückerstatteten Beiträge nicht wieder rückwirkend der schweizerischen AHV gutgeschrieben werden, und sie müssten im Lichte von Art. 36 Abs. 1 IVG ausser Betracht bleiben. Würden die Beiträge, wie vom Beschwerdeführer verlangt, berücksichtigt, wäre er (für die Zeit ab seiner Anerkennung als Flüchtling) nicht gleich, sondern besser behandelt als ein Schweizer Bürger in gleicher Lage.
4.3.3 Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer aufgrund von Art. 36 Abs. 1 IVG keinen Anspruch auf eine ordentliche Rente der Invalidenversicherung hat. Dass der negative Asylentscheid, in dessen Folge der Beschwerdeführer 1994 in die Türkei zurückreiste, nach seiner Auffassung falsch war, ändert daran nichts.
4.4 Zutreffend hat die Vorinstanz sodann erkannt, dass auch kein Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der Invalidenversicherung besteht, da der Beschwerdeführer nicht - wie (auch) für die Anspruchsberechtigung von Schweizer Bürgern vorausgesetzt - während der gleichen Zahl von Jahren wie sein Jahrgang versichert war (Art. 39 Abs. 1 IVG [in Verbindung mit Art. 24 FK] in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 AHVG).
5.
5.1 Den ebenfalls strittigen Anspruch auf berufliche Massnahmen hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 2 FlüB (E. 3.2.2 hievor) geprüft und ihn - analog zum Rentenanspruch (vgl. E. 4.1 hievor) - mit der Begründung verneint, die leistungsspezifische Invalidität sei bereits vor der Einreise in die Schweiz eingetreten; da der Beschwerdeführer somit unmittelbar vor Eintritt der Invalidität keine Beiträge an die Invalidenversicherung geleistet habe, seien die Leistungsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 1 FlüB nicht erfüllt.
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet (auch diesbezüglich, vgl. vorne E. 4.2) nicht, dass die leistungsspezifische Invalidität vor der Einreise in die Schweiz eingetreten ist. Er macht aber geltend, die in Art. 2 Abs. 1 FlüB statuierte Voraussetzung der Beitragsentrichtung (und des ununterbrochenen, einjährigen Aufenthalts in der Schweiz gemäss Art. 2 Abs. 2 FlüB) unmittelbar vor Invaliditätseintritt stelle eine gegen Art. 24 FK verstossende Ungleichbehandlung von Flüchtlingen gegenüber Schweizer Bürgern dar; die Bestimmung sei daher nicht anwendbar.
5.3 Seit der Aufhebung der Versicherungsklausel in der Invalidenversicherung (Änderung von Art. 6 Abs. 1 IVG gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft ab 1. Januar 2001, AS 2000 2677; BBl 1999 4983) ist für den Anspruch von Schweizer Bürgern auf Eingliederungsmassnahmen nicht mehr vorausgesetzt, dass sie im Zeitpunkt des Eintritts der leistungsbegründenden Invalidität versichert waren (SVR 2009 IV Nr. 54 S. 168, 9C_1042/2008 E. 4; SVR 2007 IV Nr. 20 S. 70, I 142/04 E. 6.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 617/00 vom 19. Juni 2001 E. 3). Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschwerdeführer als anerkannter Flüchtling unmittelbar aus Art. 24 FK (vgl. E. 3.2.1 hievor) einen Anspruch auf diesbezügliche Gleichbehandlung mit Schweizer Bürgern ableiten kann mit der Folge, dass Art. 2 FlüB im Widerspruch zur Flüchtlingskonvention stünde.
5.4 Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK erlaubt den Vertragsstaaten, für zwei Kategorien von Leistungen Ausnahmen vom Grundsatz der Inländergleichbehandlung vorzusehen: Einerseits werden genannt (Teil-) Leistungen "ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln". Es handelt sich dabei um Leistungen, die nicht mit Versicherungsbeiträgen, sondern aus allgemeinen Mitteln des Staates finanziert werden, wie etwa die Sozialhilfe- oder Fürsorgeleistungen (vgl. Urteil 2P.298/1999 vom 12. April 2000 E. 3). Darunter fallen die Leistungen der Invalidenversicherung mit Ausnahme der Hilflosenentschädigungen nicht (Art. 77 IVG). Andererseits sind vorbehalten "Zuwendungen an Personen, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllen". In den massgebenden (vgl. Schlussklausel FK sowie Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512]) französischen und englischen Fassungen lautet die Bestimmung "ainsi que les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale" bzw. "and concerning allowances paid to persons who do not fulfil the contribution conditions prescribed for the award of a normal pension". Auf diesen Vorbehalt hat sich die Vorinstanz berufen, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 5, wonach Art. 2 FlüB auf bundesgesetzlicher Ebene nach innerstaatlichem Recht einen (zulässigen) Vorbehalt im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK enthalte. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Argumentation.
5.5 Der Beschwerdeführer erfüllt die beitragsmässigen Bedingungen für eine ordentliche Rente nicht (E. 4.1-4.3). Die hier umstrittenen Leistungen fallen damit unter den Wortlaut von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK (vgl. den massgebenden französischen und englischen Wortlaut, woraus klar hervorgeht, dass die beitragsmässigen Voraussetzungen gemeint sind; E. 5.4 hievor). Mit den in Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK erwähnten "Zuwendungen" sind zwar in erster Linie diejenigen Leistungen gemeint, die in diesem Falle anstelle einer ordentlichen Rente erbracht werden, wie die altrechtlichen ausserordentlichen Renten der AHV/IV (IMHOF, a.a.O., S. 450). Der Wortlaut schliesst aber nicht aus, dass auch für andere Leistungen, namentlich Eingliederungsmassnahmen, an Personen, welche die beitragsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllen, die inländische Regelung vorbehalten bleibt.
5.6 Eine den Wortlaut einschränkende Auslegung drängt sich mit Blick auf die Entstehungsgeschichte nicht auf:
5.6.1 Im ursprünglichen Entwurf des Sekretariats des Wirtschafts- und Sozialrats der UNO zur Flüchtlingskonvention war in Art. 16 eine Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit den Einheimischen in Bezug auf die Arbeitsgesetzgebung sowie auf die "victims of industrial accidents" vorgesehen gewesen, in Art. 17 eine Gleichbehandlung in Bezug auf soziale Sicherheit, unter Hinweis darauf, dass eine Anzahl internationaler Verträge, namentlich im Rahmen der Internatio-nalen Arbeitsorganisation (IAO), eine Gleichstellung von Auslän-dern und Staatsangehörigen vorsähen (Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, Status of Refugees and Stateless Persons - Memorandum by the Secretary-General [3. Januar 1950], Annex - Preliminary Draft Convention Relating to the Status of Refugees [and Stateless People], zit. nach TAKKENBERG/TAHBAZ, The Collected Travaux préparatoires of the 1951 Geneva Convention relating to the Status of Refugees, Amsterdam 1989, Vol. I, S. 118 ff., 136; vgl. auch http://www.unhcr.org/3ae68c280.html). Die beiden Artikel wurden in der Folge zusammengefasst und in Übereinstimmung mit Art. 6 des am 22. Januar 1952 in Kraft getretenen (von der Schweiz nicht ratifizierten) IAO-Übereinkommens Nr. 97 von 1949 über Wanderarbeiter formuliert (Ad hoc Committee on Statelessness and Related Problems, Summary Record of the Twenty-Third Meeting [3. Februar 1950], zit. nach TAKKENBERG/TAHBAZ, a.a.O., S. 321 ff.; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch The Refugee Convention 1951, The Travaux Préparatoires Analysed, with a Commentary by the Late Dr. PAUL WEIS, Cambridge 1995, S. 177 ff.). Damit wurde eine Koordination von Flüchtlings- und allgemeinem Migrationsrecht angestrebt und auf den Umstand Rücksicht genommen, dass viele Staaten gewisse Sozialversicherungsleistungen nicht unterschiedslos den eigenen und ausländischen Staatsangehörigen zukommen lassen. Mit dem Vorbehalt gemäss Art. 24 Ziff. 1 lit. b FK wurde somit bewusst auf eine vollständige Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit den Inländern verzichtet. Darüber, welche Leistungen im Einzelnen unter diesen Vorbehalt fallen, geben die Materialien zur Flüchtlingskonvention, soweit ersichtlich, keinen Aufschluss.
5.6.2 Bei der Ratifikation der Flüchtlingskonvention führte der Bundesrat aus, zu Art. 24 müssten Vorbehalte angebracht werden, da das AHVG für Schweizer Bürger praktisch keine Karenzfrist kenne, so dass Flüchtlinge schon nach einem einzigen Beitragsjahr Anspruch auf eine ordentliche Mindestrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung hätten (Botschaft vom 9. Juli 1954 zum Beschlussesentwurf über die Genehmigung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BBl 1954 II 78 f. zu Art. 24 FK). Die Schweiz fügte deshalb einen (später zurückgezogenen, vgl. ARV 1981 S. 53, C 162/79 E. 2) Vorbehalt zu Art. 24 FK an, wonach der Anspruch auf eine volle ordentliche AHV-Rente eine Mindestaufenthaltsdauer voraussetzte (AS 1955 441 f.). Die später erfolgte Einführung der Invalidenversicherung bot Anlass, das Statut der Flüchtlinge in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu überprüfen. Resultat dieser Überprüfung war der Erlass des FlüB (vgl. E. 3.2.2 hievor). In der Botschaft dazu führte der Bundesrat aus, eine Ausdehnung des im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung angebrachten Vorbehalts auf die Invalidenversicherung sei nicht möglich gewesen, so dass Wege hätten gesucht werden müssen, um eine ungleiche Behandlung der Flüchtlinge in den beiden Versicherungswerken zu vermeiden. In diesem Sinne sei nach Fühlungnahme mit dem Hochkommissar der Vereinten Nationen für Flüchtlinge und den für Flüchtlingsfragen zuständigen schweizerischen Stellen der FlüB ausgearbeitet worden, der davon ausgehe, dass die Schweiz den Vorbehalt zurückziehe. Damit würden die in der Schweiz wohnhaften Flüchtlinge wenigstens in Bezug auf die normalen Renten den Schweizer Bürgern gleichgestellt. Die Flüchtlingskonvention sei indes nicht umfassend, sondern behalte für Leistungen an Flüchtlinge, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllten, die Gesetzgebung des Aufenthaltslandes vor; als solche Leistungen hätten die (beitragslosen) ausserordentlichen Renten sowie die Eingliederungsmassnahmen zu gelten (Botschaft vom 19. Januar 1962 zum Entwurf eines Bundesbeschlusses über die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, BBl 1962 I 238 f. Ziff. II/1). Daher wurden in Art. 2 FlüB die Voraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen abweichend von den für Schweizer Bürger geltenden festgesetzt, indem - in Anlehnung an die für ordentliche Renten geltende Regelung - ein Beitragsjahr (bzw. in bestimmten Fällen ein Aufenthaltsjahr) unmittelbar vor Eintritt der Invalidität verlangt wurde.
5.6.3 Daraus ergibt sich, dass mit Art. 2 FlüB nicht etwa eine Abweichung von der Flüchtlingskonvention beabsichtigt war, sondern vielmehr davon ausgegangen wurde, dass die damit eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen voll gewahrt wurden (ZAK 1963 S. 102 ff.). Dabei fällt ins Gewicht, dass gemäss den Ausführungen in der Botschaft der FlüB in Abstimmung mit den für Flüchtlinge zuständigen internationalen und nationalen Stellen ausgearbeitet wurde. Hätten diese einen Widerspruch zwischen der Regelung im FlüB und der Flüchtlingskonvention erblickt, wäre dieser zweifellos thematisiert worden.
5.6.4 Im Rahmen der 10. AHV-Revision wurde Art. 2 FlüB dahingehend revidiert, dass für erwerbstätige Flüchtlinge kein Beitragsjahr mehr verlangt wurde, sondern nur noch, dass sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität Beiträge an die Invalidenversicherung entrichtet haben. Für nichterwerbstätige Flüchtlinge wurde die einjährige Karenzfrist beibehalten. Diese Regelung bezweckte, die Rechtsstellung der Flüchtlinge der Entwicklung im Bereich der zwischenstaatlichen Sozialversicherungsabkommen anzupassen (Botschaft vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1990 II 106 f. Ziff. 54), getreu den Verpflichtungen aus Art. 24 Abs. 3 FK, wonach die Vorteile der zwischen den Staaten geschlossenen Abkommen auf die Flüchtlinge auszudehnen sind, ohne aber deren völlige Gleichstellung mit den Einheimischen herzustellen. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass seitens der für Flüchtlinge zuständigen Stellen eine Völkerrechtswidrigkeit moniert worden wäre.
5.7 In der Literatur wird die Regelung des FlüB entweder kommentarlos wiedergegeben (ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 1991, S. 395; UELI KIESER, Ausländische Personen und soziale Sicherheit, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, S. 73 ff., 96 f.; WEIS, a.a.O., S. 191) oder bloss rechtspolitisch kritisiert (ELLEN SCHMID-WINTER, Die Rechtsstellung des Flüchtlings, insbesondere in der Sozialversicherung, 1982, S. 124 ff.), aber nicht etwa als unvereinbar mit der Flüchtlingskonvention betrachtet (unklar IMHOF, a.a.O., S. 450 f.). Im Urteil I 551/98 vom 29. Juni 1999 hat denn auch das Eidg. Versicherungsgericht die revidierte Fassung von Art. 2 FlüB angewendet, ohne die Vereinbarkeit mit Art. 24 FK in Frage zu stellen (a.a.O., E. 5 und 6). Auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 hat das Bundesgericht, wenn auch bloss obiter, Art. 2 FlüB als eine in Bezug auf Eingliederungsmassnahmen vorbehaltene Bestimmung des Landesrechts im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK bezeichnet. Nach dem Gesagten besteht kein triftiger Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
5.8 Die Vorinstanz hat somit zu Recht auch den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen verneint.
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de
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Regeste a
Art. 24 Flüchtlingskonvention; Art. 1 Abs. 1 FlüB in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) sowie Art. 18 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 6 RV-AHV. Die von einem türkischen Asylbewerber von 1990 bis 1994 geleisteten AHV/IV/EO-Beiträge wurden infolge Rückkehr ins Heimatland (nach Abweisung des Asylgesuchs) gemäss Art. 10a des schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens an die türkische Sozialversicherung überwiesen.
Keine Anrechnung der geleisteten Beiträge an die Mindestbeitragszeit gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG nach erneuter Einreise in die Schweiz als nunmehr Invalider (1999) und Anerkennung als Flüchtling (2002), namentlich auch nicht unter dem Blickwinkel des - erst ab Erwerb des Flüchtlingsstatus anwendbaren - Art. 24 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention (E. 4.3.1 und 4.3.2).
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de
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social security law
| 2,010
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,304
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136 V 33
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136 V 33
Regeste b
Art. 24 Flüchtlingskonvention; Art. 2 FlüB; Anspruch anerkannter Flüchtlinge auf Eingliederungsmassnahmen. Unter die in der Vorbehaltsklausel gemäss Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii Flüchtlingskonvention erwähnten "Zuwendungen" lassen sich auch Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung subsumieren. Art. 2 FlüB, welcher den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bei anerkannten Flüchtlingen an strengere versicherungsmässige Voraussetzungen knüpft als bei Einheimischen, verletzt daher das in Art. 24 Ziff. 1 Satz 1 Flüchtlingskonvention statuierte Prinzip der Gleichbehandlung nicht (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 34
A. Der 1964 geborene türkische Staatsangehörige B. reiste 1989 erstmals in die Schweiz ein, wo er von 1990 bis 1994 bei der Firma Z. AG tätig war. 1994 kehrte er nach Ablehnung seines Asylgesuchs in die Türkei zurück, wobei seine geleisteten AHV/IV/EO-Beiträge gemäss Art. 10a Abs. 1 des Abkommens vom 1. Mai 1969 zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.763.1) an die türkische Sozialversicherung überwiesen wurden. Am 19. Juli 1999 reiste er erneut in die Schweiz ein. Am 22. Juli 2002 wurde er hier als Flüchtling anerkannt und es wurde ihm Asyl gewährt. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung C.
Am 29. März 2007 meldete sich B. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung) an. Nach medizinischen Abklärungen und durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle Bern mit Verfügungen vom 20. November 2008 sowohl einen Anspruch auf berufliche Massnahmen als auch einen Rentenanspruch, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
B. Mit Beschwerde vom 22. Dezember 2008 beantragte B., die Verfügungen vom 20. November 2008 seien aufzuheben, und es sei die Angelegenheit zur erneuten Prüfung der gesetzlichen Leistungsansprüche an die IV-Stelle zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 24. April 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C. B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur ergänzenden Beurteilung der ihm zustehenden Leistungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Ausserdem beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerde richtet sich sowohl gegen die vorinstanzliche Verneinung eines Rentenanspruchs als auch gegen die Verweigerung beruflicher Massnahmen (...). Streitig ist, ob Vorinstanz und Verwaltung die versicherungsmässigen Voraussetzungen der genannten Leistungen zu Recht als nicht erfüllt erachtet haben.
3.
3.1 Im kantonalen Entscheid werden die für schweizerische und ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz geltenden versicherungsmässigen und leistungsspezifischen Voraussetzungen des Anspruchs auf (ordentliche und ausserordentliche) Rentenleistungen sowie auf (berufliche) Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung zutreffend dargelegt (vgl. Art. 6 Abs. 1 und - hier interessierend - Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG in Verbindung mit Art. 13 ATSG [SR 830.1]; Art. 6 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 IVG [in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung]; Art. 39 IVG in Verbindung mit Art. 42 erster Satz AHVG; Art. 8 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 IVG; Art. 8 ATSG). Darauf wird verwiesen.
3.2
3.2.1 Wie vorinstanzlich ebenfalls richtig dargelegt, ist mit Bezug auf anerkannte Flüchtlinge überdies Art. 24 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) zu beachten (vgl. auch Art. 58 f. des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Dessen Ziff. 1 lautet, soweit hier von Interesse:
1. Die vertragsschliessenden Staaten gewähren den rechtmässig auf ihrem Gebiet sich aufhaltenden Flüchtlingen die gleiche Behandlung wie Einheimischen mit Bezug auf:
a) ...
b) die soziale Sicherheit (gesetzliche Bestimmungen über Arbeitsunfälle, Berufskrankheiten, Mutterschaft, Krankheit, Invalidität, Alter und Todesfall, Arbeitslosigkeit, Familienlasten sowie über alle andern Risiken, die nach der Landesgesetzgebung durch eine umfassende Sozialversicherung gedeckt sind), vorbehältlich:
(i) ...
(ii) der besondern durch die Landesgesetzgebung des Aufenthaltslandes vorgeschriebenen Bestimmungen, die Leistungen oder Teilleistungen ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln vorsehen, sowie Zuwendungen an Personen, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllen.
Auf diese self-executing-, d.h. innerstaatlich unmittelbar anwendbare Bestimmung können sich Leistungsansprecherinnen und -ansprecher ab dem Datum der Anerkennung als Flüchtling (hier: 22. Juli 2002; vgl. BGE 115 V 4), aber nicht rückwirkend, berufen (BGE 135 V 94 E. 4; siehe auch bereits Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts C 162/79 vom 12. November 1980; JÜRG BRECHBÜHL, Die Rechtsstellung von Asylsuchenden und Flüchtlingen in den schweizerischen Sozialversicherungen, Soziale Sicherheit 1996 S. 143 ff., 146; EDGAR IMHOF, Ausländer/innen von ausserhalb der EU/EFTA und Sozialversicherungen - ein Überblick, SZS 2006 S. 433 ff., 451).
3.2.2 Mit Blick auf die Flüchtlingskonvention (E. 3.2.1 hievor) hat der Gesetzgeber gestützt auf Art. 34quater aBV (heute: Art. 112 BV) den Bundesbeschluss vom 4. Oktober 1962 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung erlassen (FlüB; SR 831.131.11; hier massgebend in der Fassung gemäss Ziff. 2 Anhang Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision], in Kraft seit 1. Januar 1997[AS1996 2466, 2488; BBl 1990 II 1]). Art. 1 FlüB sieht vor, dass Flüchtlinge und Staatenlose mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf eine ordentliche Rente der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung haben. Gleiches gilt für ausserordentliche Renten, wenn sich die Flüchtlinge unmittelbar vor dem Zeitpunkt, von welchem an die Rente verlangt wird, ununterbrochen fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben (Art. 1 Abs. 2 FlüB). Bezüglich des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen bestimmt Art. 2 FlüB:
1
Erwerbstätige Flüchtlinge mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, wenn sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität Beiträge an die Invalidenversicherung entrichtet haben.
2
Die Nichterwerbstätigen sowie die minderjährigen Kinder mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben als Flüchtlinge unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, wenn sie sich unmittelbar vor Eintritt der Invalidität ununterbrochen während mindestens eines Jahres in der Schweiz aufgehalten haben. Den minderjährigen Kindern mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz steht dieser Anspruch überdies zu, wenn sie in der Schweiz invalid geboren sind oder sich seit der Geburt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben.
4.
4.1 Hinsichtlich des umstrittenen Rentenanspruchs hat die Vorinstanz zutreffend geprüft, ob der Beschwerdeführer bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet hat, wie dies auch für Schweizer Bürger verlangt wird (Art. 36 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 FlüB). Dazu stellte sie fest, der Beschwerdeführer sei bereits bei seiner Einreise in die Schweiz in erheblichem Masse arbeitsunfähig gewesen, was mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die zwischen 1995 und 1999 in der Türkei erlebte Folter zurückzuführen sei. Der Invaliditätsfall sei daher bei der Einreise in die Schweiz im Jahre 1999 bereits eingetreten gewesen. Die in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge könnten nicht anerkannt werden, da diese bei der Rückkehr im Jahre 1994 rückabgewickelt worden seien. Der Beschwerdeführer habe daher die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG nicht erfüllt.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen, wonach er bei der (erneuten) Einreise im Jahre 1999 bereits invalid gewesen sei, und wonach die von ihm in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge bei der Rückreise im Jahre 1994 rückabgewickelt worden seien, nach Lage der Akten zu Recht nicht als offensichtlich unrichtig oder als Ergebnis willkürlicher oder sonst rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
4.3 Umstritten ist hingegen die Rechtsfrage, ob die in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge trotz Rückvergütung gemäss Art. 10a des schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens als "geleistete Beiträge" im Sinne von Art. 36 Abs. 1 IVG zu verstehen seien, wie der Beschwerdeführer geltend macht.
4.3.1 Nach dem deutschen und italienischen Wortlaut von Art. 36 Abs. 1 IVG ("... Beiträge geleistet haben"; "... hanno pagato i contributi") wäre es nicht ausgeschlossen, die streitigen Beiträge zu berücksichtigen, wurden diese doch seinerzeit "geleistet". Der Sinn der Bestimmung liegt aber offensichtlich darin, dass im Sinne einer Mindestversicherungszeit die Beiträge geleistet und bei der schweizerischen Sozialversicherung noch vorhanden sind; in diese Richtung weist denn auch der französische Wortlaut "compte ... de cotisations". Dafür spricht auch die Analogie zum AHV-Recht, welchem Art. 36 Abs. 1 IVG nachgebildet ist (ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 248 f.): Die Rückvergütung von AHV-Beiträgen bewirkt den Ausschluss eines aus diesen Beiträgen abgeleiteten, anwartschaftlich bestehenden Rentenanspruchs (Art. 18 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 6 der Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge [RV-AHV; SR 831.131.12]; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 48/05 vom 28. Juni 2005 E. 2.1). Diese Konsequenz ergibt sich schliesslich auch klar aus Art. 10a Abs. 2 des schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens (vgl. vorne lit. A): Danach können türkische Staatsangehörige, deren Beiträge - wie dies beim Beschwerdeführer der Fall war - nach Abs. 1 an die türkische Sozialversicherung überwiesen wurden, gegenüber der schweizerischen AHV und IV aufgrund dieser Beiträge keinerlei Ansprüche mehr geltend machen. Mit der Auszahlung der Beiträge verzichtet der Ausländer definitiv auf entsprechende Leistungen der schweizerischen AHV/IV (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 383/00 vom 12. Juli 2001 E. 3c). Diese Regelung ist auch im Ergebnis nicht unbillig; denn die entsprechenden Beiträge werden gemäss Art. 10a Abs. 3 des Abkommens an den zuständigen türkischen Versicherungsträger weitergeleitet und für den Erwerb des Anspruchs auf eine türkische Rente den türkischen Beiträgen und Zeiten gleichgestellt; ergibt sich aus der Überweisung für den Versicherten kein Vorteil aus der türkischen Rentenversicherung, so zahlt der zuständige Träger dem Berechtigten die überwiesenen Beiträge aus. Diese sind somit für den Beschwerdeführer nicht verloren, sondern werden im Sinne einer völkerrechtlich geregelten und damit für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 190 BV) internationalen Koordinationsregelung im Rahmen der türkischen, und nicht mehr der schweizerischen Sozialversicherung berücksichtigt.
4.3.2 Zu prüfen ist, ob die streitigen Beiträge aufgrund von Art. 24 FK (E. 3.2.1 hievor) anzurechnen sind. Wäre der Beschwerdeführer 1994, im Zeitpunkt seiner ersten Ausreise aus der Schweiz, Schweizer Bürger gewesen, hätten die Beiträge weder nach Art. 10a des schweizerisch-türkischen Abkommens noch nach Art. 18 Abs. 3 AHVG rückvergütet werden können. Sie würden heute als geleistet gelten, so dass die Voraussetzung von Art. 36 Abs. 1 IVG erfüllt wäre. Indessen unterstand der Beschwerdeführer bis zu seiner Anerkennung als Flüchtling dem schweizerisch-türkischen Abkommen und erst seither der Flüchtlingskonvention, auf die er sich aber nicht rückwirkend berufen kann (E. 3.2.1 hievor). Er ist somit - aufgrund von Art. 24 FK - gleich zu behandeln, wie wenn er im Zeitpunkt des Erwerbs des Flüchtlingsstatus (22. Juli 2002) das Schweizer Bürgerrecht erhalten hätte. In diesem Falle könnten die vorher der türkischen Sozialversicherung zurückerstatteten Beiträge nicht wieder rückwirkend der schweizerischen AHV gutgeschrieben werden, und sie müssten im Lichte von Art. 36 Abs. 1 IVG ausser Betracht bleiben. Würden die Beiträge, wie vom Beschwerdeführer verlangt, berücksichtigt, wäre er (für die Zeit ab seiner Anerkennung als Flüchtling) nicht gleich, sondern besser behandelt als ein Schweizer Bürger in gleicher Lage.
4.3.3 Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer aufgrund von Art. 36 Abs. 1 IVG keinen Anspruch auf eine ordentliche Rente der Invalidenversicherung hat. Dass der negative Asylentscheid, in dessen Folge der Beschwerdeführer 1994 in die Türkei zurückreiste, nach seiner Auffassung falsch war, ändert daran nichts.
4.4 Zutreffend hat die Vorinstanz sodann erkannt, dass auch kein Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der Invalidenversicherung besteht, da der Beschwerdeführer nicht - wie (auch) für die Anspruchsberechtigung von Schweizer Bürgern vorausgesetzt - während der gleichen Zahl von Jahren wie sein Jahrgang versichert war (Art. 39 Abs. 1 IVG [in Verbindung mit Art. 24 FK] in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 AHVG).
5.
5.1 Den ebenfalls strittigen Anspruch auf berufliche Massnahmen hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 2 FlüB (E. 3.2.2 hievor) geprüft und ihn - analog zum Rentenanspruch (vgl. E. 4.1 hievor) - mit der Begründung verneint, die leistungsspezifische Invalidität sei bereits vor der Einreise in die Schweiz eingetreten; da der Beschwerdeführer somit unmittelbar vor Eintritt der Invalidität keine Beiträge an die Invalidenversicherung geleistet habe, seien die Leistungsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 1 FlüB nicht erfüllt.
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet (auch diesbezüglich, vgl. vorne E. 4.2) nicht, dass die leistungsspezifische Invalidität vor der Einreise in die Schweiz eingetreten ist. Er macht aber geltend, die in Art. 2 Abs. 1 FlüB statuierte Voraussetzung der Beitragsentrichtung (und des ununterbrochenen, einjährigen Aufenthalts in der Schweiz gemäss Art. 2 Abs. 2 FlüB) unmittelbar vor Invaliditätseintritt stelle eine gegen Art. 24 FK verstossende Ungleichbehandlung von Flüchtlingen gegenüber Schweizer Bürgern dar; die Bestimmung sei daher nicht anwendbar.
5.3 Seit der Aufhebung der Versicherungsklausel in der Invalidenversicherung (Änderung von Art. 6 Abs. 1 IVG gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft ab 1. Januar 2001, AS 2000 2677; BBl 1999 4983) ist für den Anspruch von Schweizer Bürgern auf Eingliederungsmassnahmen nicht mehr vorausgesetzt, dass sie im Zeitpunkt des Eintritts der leistungsbegründenden Invalidität versichert waren (SVR 2009 IV Nr. 54 S. 168, 9C_1042/2008 E. 4; SVR 2007 IV Nr. 20 S. 70, I 142/04 E. 6.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 617/00 vom 19. Juni 2001 E. 3). Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschwerdeführer als anerkannter Flüchtling unmittelbar aus Art. 24 FK (vgl. E. 3.2.1 hievor) einen Anspruch auf diesbezügliche Gleichbehandlung mit Schweizer Bürgern ableiten kann mit der Folge, dass Art. 2 FlüB im Widerspruch zur Flüchtlingskonvention stünde.
5.4 Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK erlaubt den Vertragsstaaten, für zwei Kategorien von Leistungen Ausnahmen vom Grundsatz der Inländergleichbehandlung vorzusehen: Einerseits werden genannt (Teil-) Leistungen "ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln". Es handelt sich dabei um Leistungen, die nicht mit Versicherungsbeiträgen, sondern aus allgemeinen Mitteln des Staates finanziert werden, wie etwa die Sozialhilfe- oder Fürsorgeleistungen (vgl. Urteil 2P.298/1999 vom 12. April 2000 E. 3). Darunter fallen die Leistungen der Invalidenversicherung mit Ausnahme der Hilflosenentschädigungen nicht (Art. 77 IVG). Andererseits sind vorbehalten "Zuwendungen an Personen, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllen". In den massgebenden (vgl. Schlussklausel FK sowie Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512]) französischen und englischen Fassungen lautet die Bestimmung "ainsi que les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale" bzw. "and concerning allowances paid to persons who do not fulfil the contribution conditions prescribed for the award of a normal pension". Auf diesen Vorbehalt hat sich die Vorinstanz berufen, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 5, wonach Art. 2 FlüB auf bundesgesetzlicher Ebene nach innerstaatlichem Recht einen (zulässigen) Vorbehalt im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK enthalte. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Argumentation.
5.5 Der Beschwerdeführer erfüllt die beitragsmässigen Bedingungen für eine ordentliche Rente nicht (E. 4.1-4.3). Die hier umstrittenen Leistungen fallen damit unter den Wortlaut von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK (vgl. den massgebenden französischen und englischen Wortlaut, woraus klar hervorgeht, dass die beitragsmässigen Voraussetzungen gemeint sind; E. 5.4 hievor). Mit den in Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK erwähnten "Zuwendungen" sind zwar in erster Linie diejenigen Leistungen gemeint, die in diesem Falle anstelle einer ordentlichen Rente erbracht werden, wie die altrechtlichen ausserordentlichen Renten der AHV/IV (IMHOF, a.a.O., S. 450). Der Wortlaut schliesst aber nicht aus, dass auch für andere Leistungen, namentlich Eingliederungsmassnahmen, an Personen, welche die beitragsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllen, die inländische Regelung vorbehalten bleibt.
5.6 Eine den Wortlaut einschränkende Auslegung drängt sich mit Blick auf die Entstehungsgeschichte nicht auf:
5.6.1 Im ursprünglichen Entwurf des Sekretariats des Wirtschafts- und Sozialrats der UNO zur Flüchtlingskonvention war in Art. 16 eine Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit den Einheimischen in Bezug auf die Arbeitsgesetzgebung sowie auf die "victims of industrial accidents" vorgesehen gewesen, in Art. 17 eine Gleichbehandlung in Bezug auf soziale Sicherheit, unter Hinweis darauf, dass eine Anzahl internationaler Verträge, namentlich im Rahmen der Internatio-nalen Arbeitsorganisation (IAO), eine Gleichstellung von Auslän-dern und Staatsangehörigen vorsähen (Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, Status of Refugees and Stateless Persons - Memorandum by the Secretary-General [3. Januar 1950], Annex - Preliminary Draft Convention Relating to the Status of Refugees [and Stateless People], zit. nach TAKKENBERG/TAHBAZ, The Collected Travaux préparatoires of the 1951 Geneva Convention relating to the Status of Refugees, Amsterdam 1989, Vol. I, S. 118 ff., 136; vgl. auch http://www.unhcr.org/3ae68c280.html). Die beiden Artikel wurden in der Folge zusammengefasst und in Übereinstimmung mit Art. 6 des am 22. Januar 1952 in Kraft getretenen (von der Schweiz nicht ratifizierten) IAO-Übereinkommens Nr. 97 von 1949 über Wanderarbeiter formuliert (Ad hoc Committee on Statelessness and Related Problems, Summary Record of the Twenty-Third Meeting [3. Februar 1950], zit. nach TAKKENBERG/TAHBAZ, a.a.O., S. 321 ff.; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch The Refugee Convention 1951, The Travaux Préparatoires Analysed, with a Commentary by the Late Dr. PAUL WEIS, Cambridge 1995, S. 177 ff.). Damit wurde eine Koordination von Flüchtlings- und allgemeinem Migrationsrecht angestrebt und auf den Umstand Rücksicht genommen, dass viele Staaten gewisse Sozialversicherungsleistungen nicht unterschiedslos den eigenen und ausländischen Staatsangehörigen zukommen lassen. Mit dem Vorbehalt gemäss Art. 24 Ziff. 1 lit. b FK wurde somit bewusst auf eine vollständige Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit den Inländern verzichtet. Darüber, welche Leistungen im Einzelnen unter diesen Vorbehalt fallen, geben die Materialien zur Flüchtlingskonvention, soweit ersichtlich, keinen Aufschluss.
5.6.2 Bei der Ratifikation der Flüchtlingskonvention führte der Bundesrat aus, zu Art. 24 müssten Vorbehalte angebracht werden, da das AHVG für Schweizer Bürger praktisch keine Karenzfrist kenne, so dass Flüchtlinge schon nach einem einzigen Beitragsjahr Anspruch auf eine ordentliche Mindestrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung hätten (Botschaft vom 9. Juli 1954 zum Beschlussesentwurf über die Genehmigung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BBl 1954 II 78 f. zu Art. 24 FK). Die Schweiz fügte deshalb einen (später zurückgezogenen, vgl. ARV 1981 S. 53, C 162/79 E. 2) Vorbehalt zu Art. 24 FK an, wonach der Anspruch auf eine volle ordentliche AHV-Rente eine Mindestaufenthaltsdauer voraussetzte (AS 1955 441 f.). Die später erfolgte Einführung der Invalidenversicherung bot Anlass, das Statut der Flüchtlinge in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu überprüfen. Resultat dieser Überprüfung war der Erlass des FlüB (vgl. E. 3.2.2 hievor). In der Botschaft dazu führte der Bundesrat aus, eine Ausdehnung des im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung angebrachten Vorbehalts auf die Invalidenversicherung sei nicht möglich gewesen, so dass Wege hätten gesucht werden müssen, um eine ungleiche Behandlung der Flüchtlinge in den beiden Versicherungswerken zu vermeiden. In diesem Sinne sei nach Fühlungnahme mit dem Hochkommissar der Vereinten Nationen für Flüchtlinge und den für Flüchtlingsfragen zuständigen schweizerischen Stellen der FlüB ausgearbeitet worden, der davon ausgehe, dass die Schweiz den Vorbehalt zurückziehe. Damit würden die in der Schweiz wohnhaften Flüchtlinge wenigstens in Bezug auf die normalen Renten den Schweizer Bürgern gleichgestellt. Die Flüchtlingskonvention sei indes nicht umfassend, sondern behalte für Leistungen an Flüchtlinge, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllten, die Gesetzgebung des Aufenthaltslandes vor; als solche Leistungen hätten die (beitragslosen) ausserordentlichen Renten sowie die Eingliederungsmassnahmen zu gelten (Botschaft vom 19. Januar 1962 zum Entwurf eines Bundesbeschlusses über die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, BBl 1962 I 238 f. Ziff. II/1). Daher wurden in Art. 2 FlüB die Voraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen abweichend von den für Schweizer Bürger geltenden festgesetzt, indem - in Anlehnung an die für ordentliche Renten geltende Regelung - ein Beitragsjahr (bzw. in bestimmten Fällen ein Aufenthaltsjahr) unmittelbar vor Eintritt der Invalidität verlangt wurde.
5.6.3 Daraus ergibt sich, dass mit Art. 2 FlüB nicht etwa eine Abweichung von der Flüchtlingskonvention beabsichtigt war, sondern vielmehr davon ausgegangen wurde, dass die damit eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen voll gewahrt wurden (ZAK 1963 S. 102 ff.). Dabei fällt ins Gewicht, dass gemäss den Ausführungen in der Botschaft der FlüB in Abstimmung mit den für Flüchtlinge zuständigen internationalen und nationalen Stellen ausgearbeitet wurde. Hätten diese einen Widerspruch zwischen der Regelung im FlüB und der Flüchtlingskonvention erblickt, wäre dieser zweifellos thematisiert worden.
5.6.4 Im Rahmen der 10. AHV-Revision wurde Art. 2 FlüB dahingehend revidiert, dass für erwerbstätige Flüchtlinge kein Beitragsjahr mehr verlangt wurde, sondern nur noch, dass sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität Beiträge an die Invalidenversicherung entrichtet haben. Für nichterwerbstätige Flüchtlinge wurde die einjährige Karenzfrist beibehalten. Diese Regelung bezweckte, die Rechtsstellung der Flüchtlinge der Entwicklung im Bereich der zwischenstaatlichen Sozialversicherungsabkommen anzupassen (Botschaft vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1990 II 106 f. Ziff. 54), getreu den Verpflichtungen aus Art. 24 Abs. 3 FK, wonach die Vorteile der zwischen den Staaten geschlossenen Abkommen auf die Flüchtlinge auszudehnen sind, ohne aber deren völlige Gleichstellung mit den Einheimischen herzustellen. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass seitens der für Flüchtlinge zuständigen Stellen eine Völkerrechtswidrigkeit moniert worden wäre.
5.7 In der Literatur wird die Regelung des FlüB entweder kommentarlos wiedergegeben (ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 1991, S. 395; UELI KIESER, Ausländische Personen und soziale Sicherheit, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, S. 73 ff., 96 f.; WEIS, a.a.O., S. 191) oder bloss rechtspolitisch kritisiert (ELLEN SCHMID-WINTER, Die Rechtsstellung des Flüchtlings, insbesondere in der Sozialversicherung, 1982, S. 124 ff.), aber nicht etwa als unvereinbar mit der Flüchtlingskonvention betrachtet (unklar IMHOF, a.a.O., S. 450 f.). Im Urteil I 551/98 vom 29. Juni 1999 hat denn auch das Eidg. Versicherungsgericht die revidierte Fassung von Art. 2 FlüB angewendet, ohne die Vereinbarkeit mit Art. 24 FK in Frage zu stellen (a.a.O., E. 5 und 6). Auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 hat das Bundesgericht, wenn auch bloss obiter, Art. 2 FlüB als eine in Bezug auf Eingliederungsmassnahmen vorbehaltene Bestimmung des Landesrechts im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK bezeichnet. Nach dem Gesagten besteht kein triftiger Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
5.8 Die Vorinstanz hat somit zu Recht auch den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen verneint.
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de
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Art. 24 de la Convention relative au statut des réfugiés; art. 1 al. 1 ARéf en lien avec l'art. 6 al. 2 et l'art. 36 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) ainsi que l'art. 18 al. 3 LAVS en lien avec l'art. 6 OR-AVS. Les cotisations AVS/AI/APG, dont s'est acquitté un requérant d'asile turc de 1990 à 1994, ont été reversées à l'assurance sociale turque conformément à l'art. 10a de la Convention de sécurité sociale helvético-turque à la suite du retour de l'intéressé dans son pays natal (après rejet de la demande d'asile).
Pas d'imputation des contributions versées sur la période minimale de cotisations, conformément à l'art. 36 al. 1 LAI, après la nouvelle entrée en Suisse de l'intéressé désormais invalide (1999) et dont le statut de réfugié a été reconnu (2002), en particulier sous l'angle de l'art. 24 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés applicable seulement à partir de l'acquisition du statut de réfugié (consid. 4.3.1 et 4.3.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,305
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136 V 33
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136 V 33
Regeste b
Art. 24 Flüchtlingskonvention; Art. 2 FlüB; Anspruch anerkannter Flüchtlinge auf Eingliederungsmassnahmen. Unter die in der Vorbehaltsklausel gemäss Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii Flüchtlingskonvention erwähnten "Zuwendungen" lassen sich auch Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung subsumieren. Art. 2 FlüB, welcher den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bei anerkannten Flüchtlingen an strengere versicherungsmässige Voraussetzungen knüpft als bei Einheimischen, verletzt daher das in Art. 24 Ziff. 1 Satz 1 Flüchtlingskonvention statuierte Prinzip der Gleichbehandlung nicht (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 34
A. Der 1964 geborene türkische Staatsangehörige B. reiste 1989 erstmals in die Schweiz ein, wo er von 1990 bis 1994 bei der Firma Z. AG tätig war. 1994 kehrte er nach Ablehnung seines Asylgesuchs in die Türkei zurück, wobei seine geleisteten AHV/IV/EO-Beiträge gemäss Art. 10a Abs. 1 des Abkommens vom 1. Mai 1969 zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.763.1) an die türkische Sozialversicherung überwiesen wurden. Am 19. Juli 1999 reiste er erneut in die Schweiz ein. Am 22. Juli 2002 wurde er hier als Flüchtling anerkannt und es wurde ihm Asyl gewährt. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung C.
Am 29. März 2007 meldete sich B. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung) an. Nach medizinischen Abklärungen und durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle Bern mit Verfügungen vom 20. November 2008 sowohl einen Anspruch auf berufliche Massnahmen als auch einen Rentenanspruch, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
B. Mit Beschwerde vom 22. Dezember 2008 beantragte B., die Verfügungen vom 20. November 2008 seien aufzuheben, und es sei die Angelegenheit zur erneuten Prüfung der gesetzlichen Leistungsansprüche an die IV-Stelle zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 24. April 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C. B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur ergänzenden Beurteilung der ihm zustehenden Leistungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Ausserdem beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerde richtet sich sowohl gegen die vorinstanzliche Verneinung eines Rentenanspruchs als auch gegen die Verweigerung beruflicher Massnahmen (...). Streitig ist, ob Vorinstanz und Verwaltung die versicherungsmässigen Voraussetzungen der genannten Leistungen zu Recht als nicht erfüllt erachtet haben.
3.
3.1 Im kantonalen Entscheid werden die für schweizerische und ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz geltenden versicherungsmässigen und leistungsspezifischen Voraussetzungen des Anspruchs auf (ordentliche und ausserordentliche) Rentenleistungen sowie auf (berufliche) Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung zutreffend dargelegt (vgl. Art. 6 Abs. 1 und - hier interessierend - Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG in Verbindung mit Art. 13 ATSG [SR 830.1]; Art. 6 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 IVG [in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung]; Art. 39 IVG in Verbindung mit Art. 42 erster Satz AHVG; Art. 8 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 IVG; Art. 8 ATSG). Darauf wird verwiesen.
3.2
3.2.1 Wie vorinstanzlich ebenfalls richtig dargelegt, ist mit Bezug auf anerkannte Flüchtlinge überdies Art. 24 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) zu beachten (vgl. auch Art. 58 f. des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Dessen Ziff. 1 lautet, soweit hier von Interesse:
1. Die vertragsschliessenden Staaten gewähren den rechtmässig auf ihrem Gebiet sich aufhaltenden Flüchtlingen die gleiche Behandlung wie Einheimischen mit Bezug auf:
a) ...
b) die soziale Sicherheit (gesetzliche Bestimmungen über Arbeitsunfälle, Berufskrankheiten, Mutterschaft, Krankheit, Invalidität, Alter und Todesfall, Arbeitslosigkeit, Familienlasten sowie über alle andern Risiken, die nach der Landesgesetzgebung durch eine umfassende Sozialversicherung gedeckt sind), vorbehältlich:
(i) ...
(ii) der besondern durch die Landesgesetzgebung des Aufenthaltslandes vorgeschriebenen Bestimmungen, die Leistungen oder Teilleistungen ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln vorsehen, sowie Zuwendungen an Personen, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllen.
Auf diese self-executing-, d.h. innerstaatlich unmittelbar anwendbare Bestimmung können sich Leistungsansprecherinnen und -ansprecher ab dem Datum der Anerkennung als Flüchtling (hier: 22. Juli 2002; vgl. BGE 115 V 4), aber nicht rückwirkend, berufen (BGE 135 V 94 E. 4; siehe auch bereits Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts C 162/79 vom 12. November 1980; JÜRG BRECHBÜHL, Die Rechtsstellung von Asylsuchenden und Flüchtlingen in den schweizerischen Sozialversicherungen, Soziale Sicherheit 1996 S. 143 ff., 146; EDGAR IMHOF, Ausländer/innen von ausserhalb der EU/EFTA und Sozialversicherungen - ein Überblick, SZS 2006 S. 433 ff., 451).
3.2.2 Mit Blick auf die Flüchtlingskonvention (E. 3.2.1 hievor) hat der Gesetzgeber gestützt auf Art. 34quater aBV (heute: Art. 112 BV) den Bundesbeschluss vom 4. Oktober 1962 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung erlassen (FlüB; SR 831.131.11; hier massgebend in der Fassung gemäss Ziff. 2 Anhang Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision], in Kraft seit 1. Januar 1997[AS1996 2466, 2488; BBl 1990 II 1]). Art. 1 FlüB sieht vor, dass Flüchtlinge und Staatenlose mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf eine ordentliche Rente der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung haben. Gleiches gilt für ausserordentliche Renten, wenn sich die Flüchtlinge unmittelbar vor dem Zeitpunkt, von welchem an die Rente verlangt wird, ununterbrochen fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben (Art. 1 Abs. 2 FlüB). Bezüglich des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen bestimmt Art. 2 FlüB:
1
Erwerbstätige Flüchtlinge mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, wenn sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität Beiträge an die Invalidenversicherung entrichtet haben.
2
Die Nichterwerbstätigen sowie die minderjährigen Kinder mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben als Flüchtlinge unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, wenn sie sich unmittelbar vor Eintritt der Invalidität ununterbrochen während mindestens eines Jahres in der Schweiz aufgehalten haben. Den minderjährigen Kindern mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz steht dieser Anspruch überdies zu, wenn sie in der Schweiz invalid geboren sind oder sich seit der Geburt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben.
4.
4.1 Hinsichtlich des umstrittenen Rentenanspruchs hat die Vorinstanz zutreffend geprüft, ob der Beschwerdeführer bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet hat, wie dies auch für Schweizer Bürger verlangt wird (Art. 36 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 FlüB). Dazu stellte sie fest, der Beschwerdeführer sei bereits bei seiner Einreise in die Schweiz in erheblichem Masse arbeitsunfähig gewesen, was mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die zwischen 1995 und 1999 in der Türkei erlebte Folter zurückzuführen sei. Der Invaliditätsfall sei daher bei der Einreise in die Schweiz im Jahre 1999 bereits eingetreten gewesen. Die in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge könnten nicht anerkannt werden, da diese bei der Rückkehr im Jahre 1994 rückabgewickelt worden seien. Der Beschwerdeführer habe daher die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG nicht erfüllt.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen, wonach er bei der (erneuten) Einreise im Jahre 1999 bereits invalid gewesen sei, und wonach die von ihm in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge bei der Rückreise im Jahre 1994 rückabgewickelt worden seien, nach Lage der Akten zu Recht nicht als offensichtlich unrichtig oder als Ergebnis willkürlicher oder sonst rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
4.3 Umstritten ist hingegen die Rechtsfrage, ob die in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge trotz Rückvergütung gemäss Art. 10a des schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens als "geleistete Beiträge" im Sinne von Art. 36 Abs. 1 IVG zu verstehen seien, wie der Beschwerdeführer geltend macht.
4.3.1 Nach dem deutschen und italienischen Wortlaut von Art. 36 Abs. 1 IVG ("... Beiträge geleistet haben"; "... hanno pagato i contributi") wäre es nicht ausgeschlossen, die streitigen Beiträge zu berücksichtigen, wurden diese doch seinerzeit "geleistet". Der Sinn der Bestimmung liegt aber offensichtlich darin, dass im Sinne einer Mindestversicherungszeit die Beiträge geleistet und bei der schweizerischen Sozialversicherung noch vorhanden sind; in diese Richtung weist denn auch der französische Wortlaut "compte ... de cotisations". Dafür spricht auch die Analogie zum AHV-Recht, welchem Art. 36 Abs. 1 IVG nachgebildet ist (ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 248 f.): Die Rückvergütung von AHV-Beiträgen bewirkt den Ausschluss eines aus diesen Beiträgen abgeleiteten, anwartschaftlich bestehenden Rentenanspruchs (Art. 18 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 6 der Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge [RV-AHV; SR 831.131.12]; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 48/05 vom 28. Juni 2005 E. 2.1). Diese Konsequenz ergibt sich schliesslich auch klar aus Art. 10a Abs. 2 des schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens (vgl. vorne lit. A): Danach können türkische Staatsangehörige, deren Beiträge - wie dies beim Beschwerdeführer der Fall war - nach Abs. 1 an die türkische Sozialversicherung überwiesen wurden, gegenüber der schweizerischen AHV und IV aufgrund dieser Beiträge keinerlei Ansprüche mehr geltend machen. Mit der Auszahlung der Beiträge verzichtet der Ausländer definitiv auf entsprechende Leistungen der schweizerischen AHV/IV (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 383/00 vom 12. Juli 2001 E. 3c). Diese Regelung ist auch im Ergebnis nicht unbillig; denn die entsprechenden Beiträge werden gemäss Art. 10a Abs. 3 des Abkommens an den zuständigen türkischen Versicherungsträger weitergeleitet und für den Erwerb des Anspruchs auf eine türkische Rente den türkischen Beiträgen und Zeiten gleichgestellt; ergibt sich aus der Überweisung für den Versicherten kein Vorteil aus der türkischen Rentenversicherung, so zahlt der zuständige Träger dem Berechtigten die überwiesenen Beiträge aus. Diese sind somit für den Beschwerdeführer nicht verloren, sondern werden im Sinne einer völkerrechtlich geregelten und damit für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 190 BV) internationalen Koordinationsregelung im Rahmen der türkischen, und nicht mehr der schweizerischen Sozialversicherung berücksichtigt.
4.3.2 Zu prüfen ist, ob die streitigen Beiträge aufgrund von Art. 24 FK (E. 3.2.1 hievor) anzurechnen sind. Wäre der Beschwerdeführer 1994, im Zeitpunkt seiner ersten Ausreise aus der Schweiz, Schweizer Bürger gewesen, hätten die Beiträge weder nach Art. 10a des schweizerisch-türkischen Abkommens noch nach Art. 18 Abs. 3 AHVG rückvergütet werden können. Sie würden heute als geleistet gelten, so dass die Voraussetzung von Art. 36 Abs. 1 IVG erfüllt wäre. Indessen unterstand der Beschwerdeführer bis zu seiner Anerkennung als Flüchtling dem schweizerisch-türkischen Abkommen und erst seither der Flüchtlingskonvention, auf die er sich aber nicht rückwirkend berufen kann (E. 3.2.1 hievor). Er ist somit - aufgrund von Art. 24 FK - gleich zu behandeln, wie wenn er im Zeitpunkt des Erwerbs des Flüchtlingsstatus (22. Juli 2002) das Schweizer Bürgerrecht erhalten hätte. In diesem Falle könnten die vorher der türkischen Sozialversicherung zurückerstatteten Beiträge nicht wieder rückwirkend der schweizerischen AHV gutgeschrieben werden, und sie müssten im Lichte von Art. 36 Abs. 1 IVG ausser Betracht bleiben. Würden die Beiträge, wie vom Beschwerdeführer verlangt, berücksichtigt, wäre er (für die Zeit ab seiner Anerkennung als Flüchtling) nicht gleich, sondern besser behandelt als ein Schweizer Bürger in gleicher Lage.
4.3.3 Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer aufgrund von Art. 36 Abs. 1 IVG keinen Anspruch auf eine ordentliche Rente der Invalidenversicherung hat. Dass der negative Asylentscheid, in dessen Folge der Beschwerdeführer 1994 in die Türkei zurückreiste, nach seiner Auffassung falsch war, ändert daran nichts.
4.4 Zutreffend hat die Vorinstanz sodann erkannt, dass auch kein Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der Invalidenversicherung besteht, da der Beschwerdeführer nicht - wie (auch) für die Anspruchsberechtigung von Schweizer Bürgern vorausgesetzt - während der gleichen Zahl von Jahren wie sein Jahrgang versichert war (Art. 39 Abs. 1 IVG [in Verbindung mit Art. 24 FK] in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 AHVG).
5.
5.1 Den ebenfalls strittigen Anspruch auf berufliche Massnahmen hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 2 FlüB (E. 3.2.2 hievor) geprüft und ihn - analog zum Rentenanspruch (vgl. E. 4.1 hievor) - mit der Begründung verneint, die leistungsspezifische Invalidität sei bereits vor der Einreise in die Schweiz eingetreten; da der Beschwerdeführer somit unmittelbar vor Eintritt der Invalidität keine Beiträge an die Invalidenversicherung geleistet habe, seien die Leistungsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 1 FlüB nicht erfüllt.
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet (auch diesbezüglich, vgl. vorne E. 4.2) nicht, dass die leistungsspezifische Invalidität vor der Einreise in die Schweiz eingetreten ist. Er macht aber geltend, die in Art. 2 Abs. 1 FlüB statuierte Voraussetzung der Beitragsentrichtung (und des ununterbrochenen, einjährigen Aufenthalts in der Schweiz gemäss Art. 2 Abs. 2 FlüB) unmittelbar vor Invaliditätseintritt stelle eine gegen Art. 24 FK verstossende Ungleichbehandlung von Flüchtlingen gegenüber Schweizer Bürgern dar; die Bestimmung sei daher nicht anwendbar.
5.3 Seit der Aufhebung der Versicherungsklausel in der Invalidenversicherung (Änderung von Art. 6 Abs. 1 IVG gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft ab 1. Januar 2001, AS 2000 2677; BBl 1999 4983) ist für den Anspruch von Schweizer Bürgern auf Eingliederungsmassnahmen nicht mehr vorausgesetzt, dass sie im Zeitpunkt des Eintritts der leistungsbegründenden Invalidität versichert waren (SVR 2009 IV Nr. 54 S. 168, 9C_1042/2008 E. 4; SVR 2007 IV Nr. 20 S. 70, I 142/04 E. 6.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 617/00 vom 19. Juni 2001 E. 3). Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschwerdeführer als anerkannter Flüchtling unmittelbar aus Art. 24 FK (vgl. E. 3.2.1 hievor) einen Anspruch auf diesbezügliche Gleichbehandlung mit Schweizer Bürgern ableiten kann mit der Folge, dass Art. 2 FlüB im Widerspruch zur Flüchtlingskonvention stünde.
5.4 Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK erlaubt den Vertragsstaaten, für zwei Kategorien von Leistungen Ausnahmen vom Grundsatz der Inländergleichbehandlung vorzusehen: Einerseits werden genannt (Teil-) Leistungen "ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln". Es handelt sich dabei um Leistungen, die nicht mit Versicherungsbeiträgen, sondern aus allgemeinen Mitteln des Staates finanziert werden, wie etwa die Sozialhilfe- oder Fürsorgeleistungen (vgl. Urteil 2P.298/1999 vom 12. April 2000 E. 3). Darunter fallen die Leistungen der Invalidenversicherung mit Ausnahme der Hilflosenentschädigungen nicht (Art. 77 IVG). Andererseits sind vorbehalten "Zuwendungen an Personen, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllen". In den massgebenden (vgl. Schlussklausel FK sowie Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512]) französischen und englischen Fassungen lautet die Bestimmung "ainsi que les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale" bzw. "and concerning allowances paid to persons who do not fulfil the contribution conditions prescribed for the award of a normal pension". Auf diesen Vorbehalt hat sich die Vorinstanz berufen, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 5, wonach Art. 2 FlüB auf bundesgesetzlicher Ebene nach innerstaatlichem Recht einen (zulässigen) Vorbehalt im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK enthalte. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Argumentation.
5.5 Der Beschwerdeführer erfüllt die beitragsmässigen Bedingungen für eine ordentliche Rente nicht (E. 4.1-4.3). Die hier umstrittenen Leistungen fallen damit unter den Wortlaut von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK (vgl. den massgebenden französischen und englischen Wortlaut, woraus klar hervorgeht, dass die beitragsmässigen Voraussetzungen gemeint sind; E. 5.4 hievor). Mit den in Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK erwähnten "Zuwendungen" sind zwar in erster Linie diejenigen Leistungen gemeint, die in diesem Falle anstelle einer ordentlichen Rente erbracht werden, wie die altrechtlichen ausserordentlichen Renten der AHV/IV (IMHOF, a.a.O., S. 450). Der Wortlaut schliesst aber nicht aus, dass auch für andere Leistungen, namentlich Eingliederungsmassnahmen, an Personen, welche die beitragsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllen, die inländische Regelung vorbehalten bleibt.
5.6 Eine den Wortlaut einschränkende Auslegung drängt sich mit Blick auf die Entstehungsgeschichte nicht auf:
5.6.1 Im ursprünglichen Entwurf des Sekretariats des Wirtschafts- und Sozialrats der UNO zur Flüchtlingskonvention war in Art. 16 eine Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit den Einheimischen in Bezug auf die Arbeitsgesetzgebung sowie auf die "victims of industrial accidents" vorgesehen gewesen, in Art. 17 eine Gleichbehandlung in Bezug auf soziale Sicherheit, unter Hinweis darauf, dass eine Anzahl internationaler Verträge, namentlich im Rahmen der Internatio-nalen Arbeitsorganisation (IAO), eine Gleichstellung von Auslän-dern und Staatsangehörigen vorsähen (Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, Status of Refugees and Stateless Persons - Memorandum by the Secretary-General [3. Januar 1950], Annex - Preliminary Draft Convention Relating to the Status of Refugees [and Stateless People], zit. nach TAKKENBERG/TAHBAZ, The Collected Travaux préparatoires of the 1951 Geneva Convention relating to the Status of Refugees, Amsterdam 1989, Vol. I, S. 118 ff., 136; vgl. auch http://www.unhcr.org/3ae68c280.html). Die beiden Artikel wurden in der Folge zusammengefasst und in Übereinstimmung mit Art. 6 des am 22. Januar 1952 in Kraft getretenen (von der Schweiz nicht ratifizierten) IAO-Übereinkommens Nr. 97 von 1949 über Wanderarbeiter formuliert (Ad hoc Committee on Statelessness and Related Problems, Summary Record of the Twenty-Third Meeting [3. Februar 1950], zit. nach TAKKENBERG/TAHBAZ, a.a.O., S. 321 ff.; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch The Refugee Convention 1951, The Travaux Préparatoires Analysed, with a Commentary by the Late Dr. PAUL WEIS, Cambridge 1995, S. 177 ff.). Damit wurde eine Koordination von Flüchtlings- und allgemeinem Migrationsrecht angestrebt und auf den Umstand Rücksicht genommen, dass viele Staaten gewisse Sozialversicherungsleistungen nicht unterschiedslos den eigenen und ausländischen Staatsangehörigen zukommen lassen. Mit dem Vorbehalt gemäss Art. 24 Ziff. 1 lit. b FK wurde somit bewusst auf eine vollständige Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit den Inländern verzichtet. Darüber, welche Leistungen im Einzelnen unter diesen Vorbehalt fallen, geben die Materialien zur Flüchtlingskonvention, soweit ersichtlich, keinen Aufschluss.
5.6.2 Bei der Ratifikation der Flüchtlingskonvention führte der Bundesrat aus, zu Art. 24 müssten Vorbehalte angebracht werden, da das AHVG für Schweizer Bürger praktisch keine Karenzfrist kenne, so dass Flüchtlinge schon nach einem einzigen Beitragsjahr Anspruch auf eine ordentliche Mindestrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung hätten (Botschaft vom 9. Juli 1954 zum Beschlussesentwurf über die Genehmigung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BBl 1954 II 78 f. zu Art. 24 FK). Die Schweiz fügte deshalb einen (später zurückgezogenen, vgl. ARV 1981 S. 53, C 162/79 E. 2) Vorbehalt zu Art. 24 FK an, wonach der Anspruch auf eine volle ordentliche AHV-Rente eine Mindestaufenthaltsdauer voraussetzte (AS 1955 441 f.). Die später erfolgte Einführung der Invalidenversicherung bot Anlass, das Statut der Flüchtlinge in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu überprüfen. Resultat dieser Überprüfung war der Erlass des FlüB (vgl. E. 3.2.2 hievor). In der Botschaft dazu führte der Bundesrat aus, eine Ausdehnung des im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung angebrachten Vorbehalts auf die Invalidenversicherung sei nicht möglich gewesen, so dass Wege hätten gesucht werden müssen, um eine ungleiche Behandlung der Flüchtlinge in den beiden Versicherungswerken zu vermeiden. In diesem Sinne sei nach Fühlungnahme mit dem Hochkommissar der Vereinten Nationen für Flüchtlinge und den für Flüchtlingsfragen zuständigen schweizerischen Stellen der FlüB ausgearbeitet worden, der davon ausgehe, dass die Schweiz den Vorbehalt zurückziehe. Damit würden die in der Schweiz wohnhaften Flüchtlinge wenigstens in Bezug auf die normalen Renten den Schweizer Bürgern gleichgestellt. Die Flüchtlingskonvention sei indes nicht umfassend, sondern behalte für Leistungen an Flüchtlinge, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllten, die Gesetzgebung des Aufenthaltslandes vor; als solche Leistungen hätten die (beitragslosen) ausserordentlichen Renten sowie die Eingliederungsmassnahmen zu gelten (Botschaft vom 19. Januar 1962 zum Entwurf eines Bundesbeschlusses über die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, BBl 1962 I 238 f. Ziff. II/1). Daher wurden in Art. 2 FlüB die Voraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen abweichend von den für Schweizer Bürger geltenden festgesetzt, indem - in Anlehnung an die für ordentliche Renten geltende Regelung - ein Beitragsjahr (bzw. in bestimmten Fällen ein Aufenthaltsjahr) unmittelbar vor Eintritt der Invalidität verlangt wurde.
5.6.3 Daraus ergibt sich, dass mit Art. 2 FlüB nicht etwa eine Abweichung von der Flüchtlingskonvention beabsichtigt war, sondern vielmehr davon ausgegangen wurde, dass die damit eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen voll gewahrt wurden (ZAK 1963 S. 102 ff.). Dabei fällt ins Gewicht, dass gemäss den Ausführungen in der Botschaft der FlüB in Abstimmung mit den für Flüchtlinge zuständigen internationalen und nationalen Stellen ausgearbeitet wurde. Hätten diese einen Widerspruch zwischen der Regelung im FlüB und der Flüchtlingskonvention erblickt, wäre dieser zweifellos thematisiert worden.
5.6.4 Im Rahmen der 10. AHV-Revision wurde Art. 2 FlüB dahingehend revidiert, dass für erwerbstätige Flüchtlinge kein Beitragsjahr mehr verlangt wurde, sondern nur noch, dass sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität Beiträge an die Invalidenversicherung entrichtet haben. Für nichterwerbstätige Flüchtlinge wurde die einjährige Karenzfrist beibehalten. Diese Regelung bezweckte, die Rechtsstellung der Flüchtlinge der Entwicklung im Bereich der zwischenstaatlichen Sozialversicherungsabkommen anzupassen (Botschaft vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1990 II 106 f. Ziff. 54), getreu den Verpflichtungen aus Art. 24 Abs. 3 FK, wonach die Vorteile der zwischen den Staaten geschlossenen Abkommen auf die Flüchtlinge auszudehnen sind, ohne aber deren völlige Gleichstellung mit den Einheimischen herzustellen. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass seitens der für Flüchtlinge zuständigen Stellen eine Völkerrechtswidrigkeit moniert worden wäre.
5.7 In der Literatur wird die Regelung des FlüB entweder kommentarlos wiedergegeben (ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 1991, S. 395; UELI KIESER, Ausländische Personen und soziale Sicherheit, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, S. 73 ff., 96 f.; WEIS, a.a.O., S. 191) oder bloss rechtspolitisch kritisiert (ELLEN SCHMID-WINTER, Die Rechtsstellung des Flüchtlings, insbesondere in der Sozialversicherung, 1982, S. 124 ff.), aber nicht etwa als unvereinbar mit der Flüchtlingskonvention betrachtet (unklar IMHOF, a.a.O., S. 450 f.). Im Urteil I 551/98 vom 29. Juni 1999 hat denn auch das Eidg. Versicherungsgericht die revidierte Fassung von Art. 2 FlüB angewendet, ohne die Vereinbarkeit mit Art. 24 FK in Frage zu stellen (a.a.O., E. 5 und 6). Auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 hat das Bundesgericht, wenn auch bloss obiter, Art. 2 FlüB als eine in Bezug auf Eingliederungsmassnahmen vorbehaltene Bestimmung des Landesrechts im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK bezeichnet. Nach dem Gesagten besteht kein triftiger Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
5.8 Die Vorinstanz hat somit zu Recht auch den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen verneint.
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de
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Art. 24 della Convenzione sui rifugiati; art. 1 cpv. 1 DRif in relazione con gli art. 6 cpv. 2 e 36 cpv. 1 LAI (nella sua versione in vigore fino al 31 dicembre 2007) nonché art. 18 cpv. 3 LAVS in relazione con l'art. 6 OR-AVS. In seguito al rimpatrio dell'interessato (dopo la reiezione della domanda di asilo), i contributi AVS/AI/IPG versati da un richiedente l'asilo di nazionalità turca negli anni dal 1990 al 1994 sono stati trasferiti all'assicurazione sociale turca giusta l'art. 10a della Convenzione di sicurezza sociale turco-svizzera.
Nessuna computazione dei contributi versati sul periodo minimo di contribuzione secondo l'art. 36 cpv. 1 LAI dopo la nuova entrata in Svizzera dell'interessato, nel frattempo divenuto invalido (1999) e riconosciuto come rifugiato (2002), neppure, segnatamente, dal profilo dell'art. 24 n. 1 della Convenzione sui rifugiati - applicabile solo a partire dalla concessione dello statuto di rifugiato (consid. 4.3.1 e 4.3.2).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,306
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136 V 331
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136 V 331
Sachverhalt ab Seite 332
A. B. war als Lehrer tätig und in dieser Eigenschaft bei der Kantonalen Pensionskasse Graubünden berufsvorsorgeversichert. Am (...) erlag er den Folgen eines Verkehrsunfalles. Mit Schreiben vom 16. Juni 2009 ersuchte S. um Ausrichtung einer Lebenspartnerrente, was die Verwaltungskommission der Pensionskasse jedoch ablehnte.
B. Am 17. September 2009 liess S. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Kantonale Pensionskasse Graubünden sei zu verpflichten, ihre Ansprüche zu errechnen und ihr zufolge des Hinschieds ihres Lebenspartners, B. sel., eine Lebenspartnerrente auszurichten.
Die Pensionskasse beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Entscheid vom 16. Februar 2010 wies die 2. Kammer als Versicherungsgericht die Klage ab.
C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 16. Februar 2010 sei aufzuheben und die Kantonale Pensionskasse Graubünden zu verpflichten, ihr eine Lebenspartnerrente auszurichten.
Die Kantonale Pensionskasse Graubünden und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Gesetzes vom 16. Juni 2005 über die Kantonale Pensionskasse Graubünden (PKG; BR 170.450) in der vom 1. Januar 2006 bis 31. August 2009 gültig gewesenen, hier anwendbaren und nachfolgend gemeinten Fassung ist der überlebende Lebenspartner dem verwitweten Ehegatten gleichgestellt, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: a) Beide Partner sind unverheiratet und zwischen ihnen besteht keine Verwandtschaft; b) die Lebensgemeinschaft in gemeinsamem Haushalt muss nachweisbar in den letzten fünf Jahren vor dem Tod ununterbrochen bestanden haben; c) die verstorbene versicherte Person muss den Lebenspartner in erheblichem Masse unterstützt haben; d) die Erklärung betreffend gegenseitige Unterstützung wurde schriftlich und nachweislich zu Lebzeiten beider Partner eingereicht. Laut Art. 14 Abs. 3 Satz 1 PKG beträgt die Partnerrente 75 Prozent der Ehegattenrente.
3.2 Es ist unbestritten, dass es vorliegend am Anspruchserfordernis einer schriftlichen Unterstützungserklärung zu Lebzeiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. d PKG fehlt. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen unter Hinweis auf den ebenfalls eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung betreffenden BGE 133 V 314 erkannt, dass es sich dabei nicht um eine blosse Beweisvorschrift mit Ordnungscharakter, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung mit konstitutiver Wirkung handle (vgl. auch SVR 2009 BVG Nr. 18 S. 65, 9C_710/2007 E. 5.3; BGE 136 V 127). Was hiegegen in der Beschwerde vorgebracht wird, gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Für die vorinstanzliche Rechtsauffassung des zwingenden Charakters einer schriftlichen Unterstützungserklärung zu Lebzeiten spricht auch, dass die Lebenspartnerrente keine bundesgesetzlich vorgeschriebene Leistungsart darstellt, wie die am Recht stehende Vorsorgeeinrichtung in ihrer Vernehmlassung festhält. Auf Art. 14 PKG lässt sich somit der streitige Anspruch auf eine Lebenspartnerrente nicht abstützen.
4. Die Beschwerdeführerin rügt wie schon in der Klage und vorinstanzlichen Replik eine Verletzung von Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG (SR 831.40). Nach dieser kraft Art. 49 Abs. 2 Ziff. 26 BVG auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge geltenden Vorschrift muss die Vorsorgeeinrichtung ihre Versicherten jährlich in geeigneter Form u.a. über die Leistungsansprüche informieren. Sie und ihr verstorbener Lebenspartner seien von der Kantonalen Pensionskasse Graubünden ungenügend über die ab 2006 eingeführte Lebenspartnerrente informiert worden. Insbesondere sei auf den jährlich verschickten Pensionskassenausweisen lediglich auf die Ehegattenrente, nicht aber auf die Lebenspartnerrente hingewiesen worden. Sie hätten daher keine Veranlassung gehabt, sich um die Abgabe der Erklärung gemäss Art. 14 lit. d PKG zu kümmern. Das Fehlen dieses Anspruchserfordernisses habe somit die Vorsorgeeinrichtung selber zu vertreten und könne ihr nicht entgegengehalten werden. Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Information des verstorbenen Versicherten über diese auf den 1. Januar 2006 neu eingeführte Leistung seien teilweise offensichtlich unrichtig.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die beklagte Vorsorgeeinrichtung sei mit der Veröffentlichung des Gesetzes vom 16. Juni 2005 über die Kantonale Pensionskasse Graubünden (womit auch die Lebenspartnerrente zum 1. Januar 2006 eingeführt worden sei) in der Sonderbeilage zum Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 25 vom 23. Juni 2005 ihren Informationspflichten genügend nachgekommen. Dazu kämen der Hinweis in den zusammen mit den persönlichen Versicherungsausweisen des verstorbenen Lebenspartners vom 2. Mai 2006 und 31. Mai 2007 zugestellten Kurzberichten 2005 und 2006 sowie der Hinweis auf die Änderungen im Pensionskassengesetz im Geschäftsbericht 2005, welcher den Arbeitgebern alljährlich zugestellt werde und im Internet abrufbar sei, worauf im kantonalen Amtsblatt hingewiesen worden sei. Weiter gelte es zu berücksichtigen, dass bereits mehrere Versicherte, darunter auch einige Mitarbeiter des Verstorbenen und seiner an derselben Schule in einem kleinen Pensum tätigen Lebenspartnerin, seit der Einführung der Lebenspartnerrente gegenseitige Unterstützungserklärungen eingereicht hätten. Die Neuerungen bezüglich Lebenspartnerrente seien an ihrer Arbeitsstelle offensichtlich bekannt gewesen. Dieses Wissen müsse sich die Klägerin als langjährige Konkubinatspartnerin des verstorbenen Versicherten anrechnen lassen. Aufgrund der Bereitstellung der Informationen auf schriftlichem und elektronischem Wege könne in einer Gesamtbetrachtung nicht von einer ungenügenden Information oder Aufklärung seitens der Vorsorgeeinrichtung ausgegangen werden. Ein Verstoss gegen Art. 86b BVG liege nicht vor.
Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Vernehmlassung überdies darauf hin, die Zustellung des Jahresberichtes 2005 an die angeschlossenen Arbeitgeber sei mit der Aufforderung erfolgt, diesen den Mitarbeitenden zur Verfügung zu halten. Zudem sei im kantonalen Amtsblatt vom 11. Mai 2006 eine Annonce geschaltet gewesen, die darauf hingewiesen habe, dass der Jahresbericht 2005 bei den Arbeitgebern vorliege und im Internet zur Verfügung gestellt werde. Auf ihrer Internetseite seien auch das Pensionskassengesetz, welches das Vorsorgereglement darstelle, und seit Einführung der Lebenspartnerrente ein vorformulierter Unterstützungsvertrag aufgeschaltet gewesen, der bloss habe ausgedruckt, ausgefüllt und an sie zurückgeschickt werden müssen. Sie sei somit ihrer Informationspflicht hinreichend nachgekommen, weshalb nicht relevant sei, wie der Versicherungsausweis in den Jahren 2006-2008 ausgestaltet gewesen sei. Abgesehen davon bestehe auch seitens der Versicherten eine minimale Pflicht, sich über ihre persönlichen berufsvorsorgerechtlichen Belange zu informieren, und im Besonderen könne von nicht verheirateten Personen ein Minimum an Interesse für die wirtschaftlichen Folgen des Zusammenlebens in einer anderen Form als jener der Ehe erwartet werden, zumal diese in den letzten Jahren in der Öffentlichkeit ein Dauerthema gewesen seien. Schliesslich gelte der Grundsatz, dass niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten könne (BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 220).
4.2 Zu den Leistungsansprüchen, über die die Vorsorgeeinrichtung nach Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG jährlich zu informieren hat, gehören alle gesetzlichen und reglementarischen Leistungen bei einem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung (vgl. auch Art. 24 Abs. 1 FZG; SR 831.42) sowie beim Eintritt eines Versicherungsfalles (Alter, Invalidität oder Tod). Sieht das Vorsorgereglement resp. bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen das einschlägige Gesetzes- oder Verordnungsrecht eine Lebenspartnerrente vor, ist auch über diese Leistungsart zu informieren. Welches die geeignete Form der Information ist, sagt das Gesetz nicht.
4.2.1 Sinn und Zweck der Pflicht der Vorsorgeeinrichtungen zur "Information der Versicherten" nach Art. 86b BVG ist u.a., dass diese in die Lage versetzt werden, den Stand und die Entwicklung ihrer individuellen Vorsorgesituation jederzeit nachvollziehen zu können (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2679 und 2701). Die Information muss unaufgefordert und nach dem Gesetzeswortlaut in geeigneter Form erfolgen (BBl 2000 2679; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, BVG-Kommentar, 2009, N. 2 zu Art. 86b BVG). Ziel der gesetzlichen Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen, hier aber nicht im Vordergrund stehend, ist auch, das Vertrauen der Versicherten in und deren Interesse an der beruflichen Vorsorge allgemein zu wecken oder zu stärken und zu erhalten (vgl. ROBERT WIRZ, Transparenz in der beruflichen Vorsorge: noch ein langer Weg?, Soziale Sicherheit CHSS 2009 S. 242 ff.).
Vor Inkrafttreten von Art. 86b BVG am 1. Januar 2005 bestand eine Informationspflicht von (privaten) Vorsorgeeinrichtungen gegenüber ihren Versicherten von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen lediglich soweit eine entsprechende reglementarische Vorschrift bestand und im Rahmen der aus dem Vertrauensgrundsatz (Art. 2 Abs. 1 ZGB) abgeleiteten allgemeinen vertraglichen Loyalitätspflicht. Dabei setzte ein Tätigwerden der Vorsorgeeinrichtung die Erkennbarkeit des Informationsbedarfs der versicherten Person voraus und dass die erforderliche Information ohne weiteres gegeben werden konnte (SVR 2008 BVG Nr. 30 S. 121, B 160/06 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
4.2.2 Ein auch im Bereich der beruflichen Vorsorge zu verlangendes Minimum an Aufmerksamkeit im Hinblick auf die Wahrung eines allenfalls später entstehenden Leistungsanspruchs (vgl. Urteil 9C_1005/2008 vom 5. März 2009 E. 3.2.2) schränkt grundsätzlich die Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 86b Abs. 1 BVG nicht ein. Diese ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass es beträchtliche Unterschiede zwischen den Versicherten gibt im Umgang mit der Materie der beruflichen Vorsorge und ihren oft komplexen Fragestellungen. Ob über die Leistungsansprüche "in geeigneter Form informieren" auch heisst, dass die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen zu erwähnen sind, jedenfalls wenn diese wie vorliegend in Bezug auf die Lebenspartnerrente nicht ohne weiteres als gegeben zu erwarten sind, ist fraglich. Es liesse sich auch der Standpunkt vertreten, dass eine allgemeine Verweisung auf das Vorsorgereglement oder das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht für die Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen genügt und es dann Sache der Versicherten ist, dort nachzuschauen oder allenfalls bei der über den Wortlaut von Art. 86b Abs. 2 BVG hinaus auch insoweit auskunftspflichtigen Vorsorgeeinrichtung (in diesem Sinne wohl auch JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2030 Rz. 74) nachzufragen. Die Frage kann jedoch offenbleiben.
4.2.3
4.2.3.1 Gesetze gelten mit der amtlichen Publikation des Textes grundsätzlich als bekannt, oder anders ausgedrückt, kann niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten (BGE 131 V 196 E. 5.1 S. 201; BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 220; BGE 103 IV 131 E. 2 S. 133; Urteil 5P.241/2004 vom 23. September 2004 E. 4.2). Dieser Regel gehen indessen in Bezug auf einen bestimmten Gegenstand positiv-rechtlich normierte Informationspflichten juristischer Personen (Körperschaft oder Anstalt) des öffentlichen (und, wo mit dem Vollzug von Bundesrecht betraut, gegebenenfalls auch des privaten) Rechts vor. Die amtliche Publikation hat insoweit lediglich die Bedeutung einer allgemeinen Informationsquelle. Daraus folgt, dass mit der Publikation des am 16. Juni 2005 vom Bündner Grossen Rat verabschiedeten kantonalen Pensionskassengesetzes (welches die geltende Pensionskassenverordnung ablöste) im kantonalen Amtsblatt Nr. 25 vom 23. Juni 2005 die Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG in Bezug auf die neu eingeführte Hinterlassenenleistung "Lebenspartnerrente" nicht erfüllt war. Anders verhielte es sich, wenn den Versicherten der Gesetzestext samt Hinweis auf wesentliche Neuerungen bei den Leistungsansprüchen abgegeben worden wäre, was indessen nicht der Fall war. Ein solcher Hinweis fehlte offenbar in den den Versicherungsausweisen vom 2. Mai 2006 und 31. Mai 2007 beigelegten Kurzberichten 2005 und 2006, in welchen lediglich auf das Inkrafttreten des neuen Pensionskassengesetzes am 1. Januar 2006 aufmerksam gemacht worden war. Mit der Abgabe dieser Berichte zusammen mit dem Vorsorgeausweis kam daher die Beschwerdegegnerin ihrer Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG betreffend die neue Lebenspartnerrente ebenfalls nicht in genügender Weise nach. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die von der beklagten Vorsorgeeinrichtung angeführte Aufschaltung des Gesetzestextes und von Hinweisen auf die neue Leistungsart auf ihrer Internetseite mit der Möglichkeit, einen vorformulierten Unterstützungsvertrag herunterzuladen und ausgefüllt an sie zurückzusenden.
4.2.3.2 Ebenfalls stellte die Abgabe des Jahresberichts 2005 an die angeschlossenen Arbeitgeber, in welchem auf die neue Lebenspartnerrente in allgemeiner Form hingewiesen wurde, keine die versicherten Arbeitnehmer bindende Information im Sinne von Art. 86b Abs. 1 BVG dar. Vorab enthält das Pensionskassengesetz keine Regelung, wonach die einzelnen Arbeitgeber für die Weitergabe vorsorgerechtlich relevanter Informationen an die Versicherten zu sorgen hätten (anders Urteil B 85/06 vom 6. Juni 2007 E. 5.1, nicht publiziert in: BGE 133 V 314, aber in: SVR 2008 BVG Nr. 4 S. 13). Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Vernehmlassung denn auch fest, der Jahresbericht 2005 sei den angeschlossenen Arbeitgebern mit der Aufforderung abgegeben worden, diesen den Mitarbeitenden zur Verfügung zu halten (vorne E. 4.1). Abgesehen davon ist fraglich, ob eine im massgebenden Vorsorgerecht (Statuten, Reglement, Gesetz oder Verordnung) ausdrücklich vorgesehene Information des Arbeitgebers genügt. Art. 86b Abs. 1 BVG spricht ausdrücklich von der Information der Versicherten. Selbst wenn im Übrigen die Schule, wo der verstorbene Versicherte und auch die Beschwerdeführerin unterrichtet hatten, Kenntnis von deren lebenspartnerschaftlichen Beziehung gehabt und dies nicht mitgeteilt haben sollte, ergibt sich daraus nichts, was für die am Vorsorgeverhältnis Beteiligten erheblich wäre (Art. 10 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] und Art. 331 Abs. 4 OR; SVR 2009 BVG Nr. 18 S. 65, 9C_710/2007 E. 5.1; vgl. auch Urteil 4C_413/2004 vom 10. März 2005 E. 3). Dass einige Mitarbeiter offenbar die nach Art. 14 Abs. 1 lit. d PKG erforderliche Unterstützungserklärung abgegeben hatten, lässt keine Rückschlüsse in Bezug auf die Frage zu, ob die Pensionskasse die Versicherten in geeigneter Form über die neue Lebenspartnerrente informiert hatte, wie die Beschwerdeführerin richtig festhält.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz führt nach dem Gesagten auch eine Gesamtbetrachtung nicht zum Ergebnis, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG in Bezug auf die zum 1. Januar 2006 neu eingeführte Lebenspartnerrente in genügender Weise nachgekommen war.
4.3 Hinsichtlich der Folgen der Verletzung von Art. 86b Abs. 1 BVG ist vorliegend zu beachten, dass in den Versicherungsausweisen 2006-2008 die Lebenspartnerrente nicht aufgeführt war, was unbestritten ist. Hingegen waren alle übrigen Renten, insbesondere die Ehegattenrente, deren Höhe und auf der Rückseite die Anspruchsvoraussetzungen genannt. In Anbetracht, dass die Information betreffend die neue Lebenspartnerrente, wie dargelegt, ungenügend war und somit als nicht erfolgt zu gelten hat, ist der fehlende Hinweis auf diese Leistung in den Versicherungsausweisen 2006-2008 gleich wie eine zu Unrecht unterlassene behördliche Auskunft im Sinne des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes (vgl. dazu BGE 121 V 65 E. 2a und 2b S. 66 f. sowie Urteil 9C_507/2009 vom 29. Januar 2010 E. 2 mit Hinweisen) zu betrachten.
Es stellt sich somit die Frage, ob der verstorbene Versicherte die nach Art. 14 Abs. 1 lit. d PKG erforderliche gegenseitige Unterstützungserklärung gegenüber der Beschwerdegegnerin abgegeben hätte, wenn auf den Versicherungsausweisen 2006-2008 auch die Lebenspartnerrente samt Anspruchsvoraussetzungen erwähnt worden wäre. Das ist zu vermuten, wenn die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 14 Abs. 1 lit. b und c PKG erfüllt wären, insbesondere der verstorbene Versicherte die Beschwerdeführerin in den letzten fünf Jahren vor dem Tod in erheblichem Masse unterstützt hätte, was gemäss Vorbringen in der Klage der Fall gewesen sein soll. Das kantonale Gericht hat hiezu indessen keine Feststellungen getroffen, und die Akten sind insoweit auch nicht liquid. Die Vorinstanz wird somit diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen haben und danach über den streitigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Lebenspartnerrente neu entscheiden. In diesem Sinne ist die Beschwerde begründet.
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Art. 86b Abs. 1 lit. a und Art. 49 Abs. 2 Ziff. 26 BVG; Information der Versicherten über die Leistungsansprüche. Eine kantonale öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung kommt ihrer Pflicht zur Information der Versicherten in geeigneter Form über ihre Leistungsansprüche - i.c. neu eingeführte Lebenspartnerrente - mit der blossen amtlichen Publikation des Gesetzestextes und auch mit dessen Aufschaltung auf ihrer Internetseite mit Hinweis auf die neue Leistungsart nicht in genügender Weise nach (E. 4.2.3).
Frage offengelassen, ob "in geeigneter Form informieren" heisst, dass auch die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen zu erwähnen sind, jedenfalls wenn diese, wie vorliegend in Bezug auf die Lebenspartnerrente, nicht ohne weiteres als gegeben zu erwarten sind (E. 4.2.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,307
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136 V 331
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136 V 331
Sachverhalt ab Seite 332
A. B. war als Lehrer tätig und in dieser Eigenschaft bei der Kantonalen Pensionskasse Graubünden berufsvorsorgeversichert. Am (...) erlag er den Folgen eines Verkehrsunfalles. Mit Schreiben vom 16. Juni 2009 ersuchte S. um Ausrichtung einer Lebenspartnerrente, was die Verwaltungskommission der Pensionskasse jedoch ablehnte.
B. Am 17. September 2009 liess S. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Kantonale Pensionskasse Graubünden sei zu verpflichten, ihre Ansprüche zu errechnen und ihr zufolge des Hinschieds ihres Lebenspartners, B. sel., eine Lebenspartnerrente auszurichten.
Die Pensionskasse beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Entscheid vom 16. Februar 2010 wies die 2. Kammer als Versicherungsgericht die Klage ab.
C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 16. Februar 2010 sei aufzuheben und die Kantonale Pensionskasse Graubünden zu verpflichten, ihr eine Lebenspartnerrente auszurichten.
Die Kantonale Pensionskasse Graubünden und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Gesetzes vom 16. Juni 2005 über die Kantonale Pensionskasse Graubünden (PKG; BR 170.450) in der vom 1. Januar 2006 bis 31. August 2009 gültig gewesenen, hier anwendbaren und nachfolgend gemeinten Fassung ist der überlebende Lebenspartner dem verwitweten Ehegatten gleichgestellt, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: a) Beide Partner sind unverheiratet und zwischen ihnen besteht keine Verwandtschaft; b) die Lebensgemeinschaft in gemeinsamem Haushalt muss nachweisbar in den letzten fünf Jahren vor dem Tod ununterbrochen bestanden haben; c) die verstorbene versicherte Person muss den Lebenspartner in erheblichem Masse unterstützt haben; d) die Erklärung betreffend gegenseitige Unterstützung wurde schriftlich und nachweislich zu Lebzeiten beider Partner eingereicht. Laut Art. 14 Abs. 3 Satz 1 PKG beträgt die Partnerrente 75 Prozent der Ehegattenrente.
3.2 Es ist unbestritten, dass es vorliegend am Anspruchserfordernis einer schriftlichen Unterstützungserklärung zu Lebzeiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. d PKG fehlt. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen unter Hinweis auf den ebenfalls eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung betreffenden BGE 133 V 314 erkannt, dass es sich dabei nicht um eine blosse Beweisvorschrift mit Ordnungscharakter, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung mit konstitutiver Wirkung handle (vgl. auch SVR 2009 BVG Nr. 18 S. 65, 9C_710/2007 E. 5.3; BGE 136 V 127). Was hiegegen in der Beschwerde vorgebracht wird, gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Für die vorinstanzliche Rechtsauffassung des zwingenden Charakters einer schriftlichen Unterstützungserklärung zu Lebzeiten spricht auch, dass die Lebenspartnerrente keine bundesgesetzlich vorgeschriebene Leistungsart darstellt, wie die am Recht stehende Vorsorgeeinrichtung in ihrer Vernehmlassung festhält. Auf Art. 14 PKG lässt sich somit der streitige Anspruch auf eine Lebenspartnerrente nicht abstützen.
4. Die Beschwerdeführerin rügt wie schon in der Klage und vorinstanzlichen Replik eine Verletzung von Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG (SR 831.40). Nach dieser kraft Art. 49 Abs. 2 Ziff. 26 BVG auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge geltenden Vorschrift muss die Vorsorgeeinrichtung ihre Versicherten jährlich in geeigneter Form u.a. über die Leistungsansprüche informieren. Sie und ihr verstorbener Lebenspartner seien von der Kantonalen Pensionskasse Graubünden ungenügend über die ab 2006 eingeführte Lebenspartnerrente informiert worden. Insbesondere sei auf den jährlich verschickten Pensionskassenausweisen lediglich auf die Ehegattenrente, nicht aber auf die Lebenspartnerrente hingewiesen worden. Sie hätten daher keine Veranlassung gehabt, sich um die Abgabe der Erklärung gemäss Art. 14 lit. d PKG zu kümmern. Das Fehlen dieses Anspruchserfordernisses habe somit die Vorsorgeeinrichtung selber zu vertreten und könne ihr nicht entgegengehalten werden. Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Information des verstorbenen Versicherten über diese auf den 1. Januar 2006 neu eingeführte Leistung seien teilweise offensichtlich unrichtig.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die beklagte Vorsorgeeinrichtung sei mit der Veröffentlichung des Gesetzes vom 16. Juni 2005 über die Kantonale Pensionskasse Graubünden (womit auch die Lebenspartnerrente zum 1. Januar 2006 eingeführt worden sei) in der Sonderbeilage zum Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 25 vom 23. Juni 2005 ihren Informationspflichten genügend nachgekommen. Dazu kämen der Hinweis in den zusammen mit den persönlichen Versicherungsausweisen des verstorbenen Lebenspartners vom 2. Mai 2006 und 31. Mai 2007 zugestellten Kurzberichten 2005 und 2006 sowie der Hinweis auf die Änderungen im Pensionskassengesetz im Geschäftsbericht 2005, welcher den Arbeitgebern alljährlich zugestellt werde und im Internet abrufbar sei, worauf im kantonalen Amtsblatt hingewiesen worden sei. Weiter gelte es zu berücksichtigen, dass bereits mehrere Versicherte, darunter auch einige Mitarbeiter des Verstorbenen und seiner an derselben Schule in einem kleinen Pensum tätigen Lebenspartnerin, seit der Einführung der Lebenspartnerrente gegenseitige Unterstützungserklärungen eingereicht hätten. Die Neuerungen bezüglich Lebenspartnerrente seien an ihrer Arbeitsstelle offensichtlich bekannt gewesen. Dieses Wissen müsse sich die Klägerin als langjährige Konkubinatspartnerin des verstorbenen Versicherten anrechnen lassen. Aufgrund der Bereitstellung der Informationen auf schriftlichem und elektronischem Wege könne in einer Gesamtbetrachtung nicht von einer ungenügenden Information oder Aufklärung seitens der Vorsorgeeinrichtung ausgegangen werden. Ein Verstoss gegen Art. 86b BVG liege nicht vor.
Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Vernehmlassung überdies darauf hin, die Zustellung des Jahresberichtes 2005 an die angeschlossenen Arbeitgeber sei mit der Aufforderung erfolgt, diesen den Mitarbeitenden zur Verfügung zu halten. Zudem sei im kantonalen Amtsblatt vom 11. Mai 2006 eine Annonce geschaltet gewesen, die darauf hingewiesen habe, dass der Jahresbericht 2005 bei den Arbeitgebern vorliege und im Internet zur Verfügung gestellt werde. Auf ihrer Internetseite seien auch das Pensionskassengesetz, welches das Vorsorgereglement darstelle, und seit Einführung der Lebenspartnerrente ein vorformulierter Unterstützungsvertrag aufgeschaltet gewesen, der bloss habe ausgedruckt, ausgefüllt und an sie zurückgeschickt werden müssen. Sie sei somit ihrer Informationspflicht hinreichend nachgekommen, weshalb nicht relevant sei, wie der Versicherungsausweis in den Jahren 2006-2008 ausgestaltet gewesen sei. Abgesehen davon bestehe auch seitens der Versicherten eine minimale Pflicht, sich über ihre persönlichen berufsvorsorgerechtlichen Belange zu informieren, und im Besonderen könne von nicht verheirateten Personen ein Minimum an Interesse für die wirtschaftlichen Folgen des Zusammenlebens in einer anderen Form als jener der Ehe erwartet werden, zumal diese in den letzten Jahren in der Öffentlichkeit ein Dauerthema gewesen seien. Schliesslich gelte der Grundsatz, dass niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten könne (BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 220).
4.2 Zu den Leistungsansprüchen, über die die Vorsorgeeinrichtung nach Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG jährlich zu informieren hat, gehören alle gesetzlichen und reglementarischen Leistungen bei einem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung (vgl. auch Art. 24 Abs. 1 FZG; SR 831.42) sowie beim Eintritt eines Versicherungsfalles (Alter, Invalidität oder Tod). Sieht das Vorsorgereglement resp. bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen das einschlägige Gesetzes- oder Verordnungsrecht eine Lebenspartnerrente vor, ist auch über diese Leistungsart zu informieren. Welches die geeignete Form der Information ist, sagt das Gesetz nicht.
4.2.1 Sinn und Zweck der Pflicht der Vorsorgeeinrichtungen zur "Information der Versicherten" nach Art. 86b BVG ist u.a., dass diese in die Lage versetzt werden, den Stand und die Entwicklung ihrer individuellen Vorsorgesituation jederzeit nachvollziehen zu können (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2679 und 2701). Die Information muss unaufgefordert und nach dem Gesetzeswortlaut in geeigneter Form erfolgen (BBl 2000 2679; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, BVG-Kommentar, 2009, N. 2 zu Art. 86b BVG). Ziel der gesetzlichen Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen, hier aber nicht im Vordergrund stehend, ist auch, das Vertrauen der Versicherten in und deren Interesse an der beruflichen Vorsorge allgemein zu wecken oder zu stärken und zu erhalten (vgl. ROBERT WIRZ, Transparenz in der beruflichen Vorsorge: noch ein langer Weg?, Soziale Sicherheit CHSS 2009 S. 242 ff.).
Vor Inkrafttreten von Art. 86b BVG am 1. Januar 2005 bestand eine Informationspflicht von (privaten) Vorsorgeeinrichtungen gegenüber ihren Versicherten von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen lediglich soweit eine entsprechende reglementarische Vorschrift bestand und im Rahmen der aus dem Vertrauensgrundsatz (Art. 2 Abs. 1 ZGB) abgeleiteten allgemeinen vertraglichen Loyalitätspflicht. Dabei setzte ein Tätigwerden der Vorsorgeeinrichtung die Erkennbarkeit des Informationsbedarfs der versicherten Person voraus und dass die erforderliche Information ohne weiteres gegeben werden konnte (SVR 2008 BVG Nr. 30 S. 121, B 160/06 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
4.2.2 Ein auch im Bereich der beruflichen Vorsorge zu verlangendes Minimum an Aufmerksamkeit im Hinblick auf die Wahrung eines allenfalls später entstehenden Leistungsanspruchs (vgl. Urteil 9C_1005/2008 vom 5. März 2009 E. 3.2.2) schränkt grundsätzlich die Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 86b Abs. 1 BVG nicht ein. Diese ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass es beträchtliche Unterschiede zwischen den Versicherten gibt im Umgang mit der Materie der beruflichen Vorsorge und ihren oft komplexen Fragestellungen. Ob über die Leistungsansprüche "in geeigneter Form informieren" auch heisst, dass die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen zu erwähnen sind, jedenfalls wenn diese wie vorliegend in Bezug auf die Lebenspartnerrente nicht ohne weiteres als gegeben zu erwarten sind, ist fraglich. Es liesse sich auch der Standpunkt vertreten, dass eine allgemeine Verweisung auf das Vorsorgereglement oder das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht für die Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen genügt und es dann Sache der Versicherten ist, dort nachzuschauen oder allenfalls bei der über den Wortlaut von Art. 86b Abs. 2 BVG hinaus auch insoweit auskunftspflichtigen Vorsorgeeinrichtung (in diesem Sinne wohl auch JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2030 Rz. 74) nachzufragen. Die Frage kann jedoch offenbleiben.
4.2.3
4.2.3.1 Gesetze gelten mit der amtlichen Publikation des Textes grundsätzlich als bekannt, oder anders ausgedrückt, kann niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten (BGE 131 V 196 E. 5.1 S. 201; BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 220; BGE 103 IV 131 E. 2 S. 133; Urteil 5P.241/2004 vom 23. September 2004 E. 4.2). Dieser Regel gehen indessen in Bezug auf einen bestimmten Gegenstand positiv-rechtlich normierte Informationspflichten juristischer Personen (Körperschaft oder Anstalt) des öffentlichen (und, wo mit dem Vollzug von Bundesrecht betraut, gegebenenfalls auch des privaten) Rechts vor. Die amtliche Publikation hat insoweit lediglich die Bedeutung einer allgemeinen Informationsquelle. Daraus folgt, dass mit der Publikation des am 16. Juni 2005 vom Bündner Grossen Rat verabschiedeten kantonalen Pensionskassengesetzes (welches die geltende Pensionskassenverordnung ablöste) im kantonalen Amtsblatt Nr. 25 vom 23. Juni 2005 die Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG in Bezug auf die neu eingeführte Hinterlassenenleistung "Lebenspartnerrente" nicht erfüllt war. Anders verhielte es sich, wenn den Versicherten der Gesetzestext samt Hinweis auf wesentliche Neuerungen bei den Leistungsansprüchen abgegeben worden wäre, was indessen nicht der Fall war. Ein solcher Hinweis fehlte offenbar in den den Versicherungsausweisen vom 2. Mai 2006 und 31. Mai 2007 beigelegten Kurzberichten 2005 und 2006, in welchen lediglich auf das Inkrafttreten des neuen Pensionskassengesetzes am 1. Januar 2006 aufmerksam gemacht worden war. Mit der Abgabe dieser Berichte zusammen mit dem Vorsorgeausweis kam daher die Beschwerdegegnerin ihrer Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG betreffend die neue Lebenspartnerrente ebenfalls nicht in genügender Weise nach. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die von der beklagten Vorsorgeeinrichtung angeführte Aufschaltung des Gesetzestextes und von Hinweisen auf die neue Leistungsart auf ihrer Internetseite mit der Möglichkeit, einen vorformulierten Unterstützungsvertrag herunterzuladen und ausgefüllt an sie zurückzusenden.
4.2.3.2 Ebenfalls stellte die Abgabe des Jahresberichts 2005 an die angeschlossenen Arbeitgeber, in welchem auf die neue Lebenspartnerrente in allgemeiner Form hingewiesen wurde, keine die versicherten Arbeitnehmer bindende Information im Sinne von Art. 86b Abs. 1 BVG dar. Vorab enthält das Pensionskassengesetz keine Regelung, wonach die einzelnen Arbeitgeber für die Weitergabe vorsorgerechtlich relevanter Informationen an die Versicherten zu sorgen hätten (anders Urteil B 85/06 vom 6. Juni 2007 E. 5.1, nicht publiziert in: BGE 133 V 314, aber in: SVR 2008 BVG Nr. 4 S. 13). Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Vernehmlassung denn auch fest, der Jahresbericht 2005 sei den angeschlossenen Arbeitgebern mit der Aufforderung abgegeben worden, diesen den Mitarbeitenden zur Verfügung zu halten (vorne E. 4.1). Abgesehen davon ist fraglich, ob eine im massgebenden Vorsorgerecht (Statuten, Reglement, Gesetz oder Verordnung) ausdrücklich vorgesehene Information des Arbeitgebers genügt. Art. 86b Abs. 1 BVG spricht ausdrücklich von der Information der Versicherten. Selbst wenn im Übrigen die Schule, wo der verstorbene Versicherte und auch die Beschwerdeführerin unterrichtet hatten, Kenntnis von deren lebenspartnerschaftlichen Beziehung gehabt und dies nicht mitgeteilt haben sollte, ergibt sich daraus nichts, was für die am Vorsorgeverhältnis Beteiligten erheblich wäre (Art. 10 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] und Art. 331 Abs. 4 OR; SVR 2009 BVG Nr. 18 S. 65, 9C_710/2007 E. 5.1; vgl. auch Urteil 4C_413/2004 vom 10. März 2005 E. 3). Dass einige Mitarbeiter offenbar die nach Art. 14 Abs. 1 lit. d PKG erforderliche Unterstützungserklärung abgegeben hatten, lässt keine Rückschlüsse in Bezug auf die Frage zu, ob die Pensionskasse die Versicherten in geeigneter Form über die neue Lebenspartnerrente informiert hatte, wie die Beschwerdeführerin richtig festhält.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz führt nach dem Gesagten auch eine Gesamtbetrachtung nicht zum Ergebnis, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG in Bezug auf die zum 1. Januar 2006 neu eingeführte Lebenspartnerrente in genügender Weise nachgekommen war.
4.3 Hinsichtlich der Folgen der Verletzung von Art. 86b Abs. 1 BVG ist vorliegend zu beachten, dass in den Versicherungsausweisen 2006-2008 die Lebenspartnerrente nicht aufgeführt war, was unbestritten ist. Hingegen waren alle übrigen Renten, insbesondere die Ehegattenrente, deren Höhe und auf der Rückseite die Anspruchsvoraussetzungen genannt. In Anbetracht, dass die Information betreffend die neue Lebenspartnerrente, wie dargelegt, ungenügend war und somit als nicht erfolgt zu gelten hat, ist der fehlende Hinweis auf diese Leistung in den Versicherungsausweisen 2006-2008 gleich wie eine zu Unrecht unterlassene behördliche Auskunft im Sinne des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes (vgl. dazu BGE 121 V 65 E. 2a und 2b S. 66 f. sowie Urteil 9C_507/2009 vom 29. Januar 2010 E. 2 mit Hinweisen) zu betrachten.
Es stellt sich somit die Frage, ob der verstorbene Versicherte die nach Art. 14 Abs. 1 lit. d PKG erforderliche gegenseitige Unterstützungserklärung gegenüber der Beschwerdegegnerin abgegeben hätte, wenn auf den Versicherungsausweisen 2006-2008 auch die Lebenspartnerrente samt Anspruchsvoraussetzungen erwähnt worden wäre. Das ist zu vermuten, wenn die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 14 Abs. 1 lit. b und c PKG erfüllt wären, insbesondere der verstorbene Versicherte die Beschwerdeführerin in den letzten fünf Jahren vor dem Tod in erheblichem Masse unterstützt hätte, was gemäss Vorbringen in der Klage der Fall gewesen sein soll. Das kantonale Gericht hat hiezu indessen keine Feststellungen getroffen, und die Akten sind insoweit auch nicht liquid. Die Vorinstanz wird somit diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen haben und danach über den streitigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Lebenspartnerrente neu entscheiden. In diesem Sinne ist die Beschwerde begründet.
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Art. 86b al. 1 let. a et art. 49 al. 2 ch. 26 LPP; information des assurés sur leurs droits aux prestations. Une institution de prévoyance de droit public ne remplit pas de manière satisfaisante son obligation de renseigner ses assurés de manière adéquate sur leurs droits aux prestations, si elle se contente de la simple publication officielle du texte législatif et sa mise en ligne sur son site Internet avec la mention de l'existence d'une nouvelle forme de prestation (i.c. rente de partenaire; consid. 4.2.3).
L'expression "renseigner de manière adéquate" signifie-t-elle qu'il faut également indiquer les conditions du droit à la prestation, lorsque, s'agissant par exemple de l'octroi d'une rente de partenaire, il n'y a pas lieu nécessairement d'attendre qu'elles soient remplies? Question laissée ouverte (consid. 4.2.2).
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Sachverhalt ab Seite 332
A. B. war als Lehrer tätig und in dieser Eigenschaft bei der Kantonalen Pensionskasse Graubünden berufsvorsorgeversichert. Am (...) erlag er den Folgen eines Verkehrsunfalles. Mit Schreiben vom 16. Juni 2009 ersuchte S. um Ausrichtung einer Lebenspartnerrente, was die Verwaltungskommission der Pensionskasse jedoch ablehnte.
B. Am 17. September 2009 liess S. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Kantonale Pensionskasse Graubünden sei zu verpflichten, ihre Ansprüche zu errechnen und ihr zufolge des Hinschieds ihres Lebenspartners, B. sel., eine Lebenspartnerrente auszurichten.
Die Pensionskasse beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Entscheid vom 16. Februar 2010 wies die 2. Kammer als Versicherungsgericht die Klage ab.
C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 16. Februar 2010 sei aufzuheben und die Kantonale Pensionskasse Graubünden zu verpflichten, ihr eine Lebenspartnerrente auszurichten.
Die Kantonale Pensionskasse Graubünden und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Gesetzes vom 16. Juni 2005 über die Kantonale Pensionskasse Graubünden (PKG; BR 170.450) in der vom 1. Januar 2006 bis 31. August 2009 gültig gewesenen, hier anwendbaren und nachfolgend gemeinten Fassung ist der überlebende Lebenspartner dem verwitweten Ehegatten gleichgestellt, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: a) Beide Partner sind unverheiratet und zwischen ihnen besteht keine Verwandtschaft; b) die Lebensgemeinschaft in gemeinsamem Haushalt muss nachweisbar in den letzten fünf Jahren vor dem Tod ununterbrochen bestanden haben; c) die verstorbene versicherte Person muss den Lebenspartner in erheblichem Masse unterstützt haben; d) die Erklärung betreffend gegenseitige Unterstützung wurde schriftlich und nachweislich zu Lebzeiten beider Partner eingereicht. Laut Art. 14 Abs. 3 Satz 1 PKG beträgt die Partnerrente 75 Prozent der Ehegattenrente.
3.2 Es ist unbestritten, dass es vorliegend am Anspruchserfordernis einer schriftlichen Unterstützungserklärung zu Lebzeiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. d PKG fehlt. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen unter Hinweis auf den ebenfalls eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung betreffenden BGE 133 V 314 erkannt, dass es sich dabei nicht um eine blosse Beweisvorschrift mit Ordnungscharakter, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung mit konstitutiver Wirkung handle (vgl. auch SVR 2009 BVG Nr. 18 S. 65, 9C_710/2007 E. 5.3; BGE 136 V 127). Was hiegegen in der Beschwerde vorgebracht wird, gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Für die vorinstanzliche Rechtsauffassung des zwingenden Charakters einer schriftlichen Unterstützungserklärung zu Lebzeiten spricht auch, dass die Lebenspartnerrente keine bundesgesetzlich vorgeschriebene Leistungsart darstellt, wie die am Recht stehende Vorsorgeeinrichtung in ihrer Vernehmlassung festhält. Auf Art. 14 PKG lässt sich somit der streitige Anspruch auf eine Lebenspartnerrente nicht abstützen.
4. Die Beschwerdeführerin rügt wie schon in der Klage und vorinstanzlichen Replik eine Verletzung von Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG (SR 831.40). Nach dieser kraft Art. 49 Abs. 2 Ziff. 26 BVG auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge geltenden Vorschrift muss die Vorsorgeeinrichtung ihre Versicherten jährlich in geeigneter Form u.a. über die Leistungsansprüche informieren. Sie und ihr verstorbener Lebenspartner seien von der Kantonalen Pensionskasse Graubünden ungenügend über die ab 2006 eingeführte Lebenspartnerrente informiert worden. Insbesondere sei auf den jährlich verschickten Pensionskassenausweisen lediglich auf die Ehegattenrente, nicht aber auf die Lebenspartnerrente hingewiesen worden. Sie hätten daher keine Veranlassung gehabt, sich um die Abgabe der Erklärung gemäss Art. 14 lit. d PKG zu kümmern. Das Fehlen dieses Anspruchserfordernisses habe somit die Vorsorgeeinrichtung selber zu vertreten und könne ihr nicht entgegengehalten werden. Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Information des verstorbenen Versicherten über diese auf den 1. Januar 2006 neu eingeführte Leistung seien teilweise offensichtlich unrichtig.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die beklagte Vorsorgeeinrichtung sei mit der Veröffentlichung des Gesetzes vom 16. Juni 2005 über die Kantonale Pensionskasse Graubünden (womit auch die Lebenspartnerrente zum 1. Januar 2006 eingeführt worden sei) in der Sonderbeilage zum Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 25 vom 23. Juni 2005 ihren Informationspflichten genügend nachgekommen. Dazu kämen der Hinweis in den zusammen mit den persönlichen Versicherungsausweisen des verstorbenen Lebenspartners vom 2. Mai 2006 und 31. Mai 2007 zugestellten Kurzberichten 2005 und 2006 sowie der Hinweis auf die Änderungen im Pensionskassengesetz im Geschäftsbericht 2005, welcher den Arbeitgebern alljährlich zugestellt werde und im Internet abrufbar sei, worauf im kantonalen Amtsblatt hingewiesen worden sei. Weiter gelte es zu berücksichtigen, dass bereits mehrere Versicherte, darunter auch einige Mitarbeiter des Verstorbenen und seiner an derselben Schule in einem kleinen Pensum tätigen Lebenspartnerin, seit der Einführung der Lebenspartnerrente gegenseitige Unterstützungserklärungen eingereicht hätten. Die Neuerungen bezüglich Lebenspartnerrente seien an ihrer Arbeitsstelle offensichtlich bekannt gewesen. Dieses Wissen müsse sich die Klägerin als langjährige Konkubinatspartnerin des verstorbenen Versicherten anrechnen lassen. Aufgrund der Bereitstellung der Informationen auf schriftlichem und elektronischem Wege könne in einer Gesamtbetrachtung nicht von einer ungenügenden Information oder Aufklärung seitens der Vorsorgeeinrichtung ausgegangen werden. Ein Verstoss gegen Art. 86b BVG liege nicht vor.
Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Vernehmlassung überdies darauf hin, die Zustellung des Jahresberichtes 2005 an die angeschlossenen Arbeitgeber sei mit der Aufforderung erfolgt, diesen den Mitarbeitenden zur Verfügung zu halten. Zudem sei im kantonalen Amtsblatt vom 11. Mai 2006 eine Annonce geschaltet gewesen, die darauf hingewiesen habe, dass der Jahresbericht 2005 bei den Arbeitgebern vorliege und im Internet zur Verfügung gestellt werde. Auf ihrer Internetseite seien auch das Pensionskassengesetz, welches das Vorsorgereglement darstelle, und seit Einführung der Lebenspartnerrente ein vorformulierter Unterstützungsvertrag aufgeschaltet gewesen, der bloss habe ausgedruckt, ausgefüllt und an sie zurückgeschickt werden müssen. Sie sei somit ihrer Informationspflicht hinreichend nachgekommen, weshalb nicht relevant sei, wie der Versicherungsausweis in den Jahren 2006-2008 ausgestaltet gewesen sei. Abgesehen davon bestehe auch seitens der Versicherten eine minimale Pflicht, sich über ihre persönlichen berufsvorsorgerechtlichen Belange zu informieren, und im Besonderen könne von nicht verheirateten Personen ein Minimum an Interesse für die wirtschaftlichen Folgen des Zusammenlebens in einer anderen Form als jener der Ehe erwartet werden, zumal diese in den letzten Jahren in der Öffentlichkeit ein Dauerthema gewesen seien. Schliesslich gelte der Grundsatz, dass niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten könne (BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 220).
4.2 Zu den Leistungsansprüchen, über die die Vorsorgeeinrichtung nach Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG jährlich zu informieren hat, gehören alle gesetzlichen und reglementarischen Leistungen bei einem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung (vgl. auch Art. 24 Abs. 1 FZG; SR 831.42) sowie beim Eintritt eines Versicherungsfalles (Alter, Invalidität oder Tod). Sieht das Vorsorgereglement resp. bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen das einschlägige Gesetzes- oder Verordnungsrecht eine Lebenspartnerrente vor, ist auch über diese Leistungsart zu informieren. Welches die geeignete Form der Information ist, sagt das Gesetz nicht.
4.2.1 Sinn und Zweck der Pflicht der Vorsorgeeinrichtungen zur "Information der Versicherten" nach Art. 86b BVG ist u.a., dass diese in die Lage versetzt werden, den Stand und die Entwicklung ihrer individuellen Vorsorgesituation jederzeit nachvollziehen zu können (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2679 und 2701). Die Information muss unaufgefordert und nach dem Gesetzeswortlaut in geeigneter Form erfolgen (BBl 2000 2679; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, BVG-Kommentar, 2009, N. 2 zu Art. 86b BVG). Ziel der gesetzlichen Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen, hier aber nicht im Vordergrund stehend, ist auch, das Vertrauen der Versicherten in und deren Interesse an der beruflichen Vorsorge allgemein zu wecken oder zu stärken und zu erhalten (vgl. ROBERT WIRZ, Transparenz in der beruflichen Vorsorge: noch ein langer Weg?, Soziale Sicherheit CHSS 2009 S. 242 ff.).
Vor Inkrafttreten von Art. 86b BVG am 1. Januar 2005 bestand eine Informationspflicht von (privaten) Vorsorgeeinrichtungen gegenüber ihren Versicherten von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen lediglich soweit eine entsprechende reglementarische Vorschrift bestand und im Rahmen der aus dem Vertrauensgrundsatz (Art. 2 Abs. 1 ZGB) abgeleiteten allgemeinen vertraglichen Loyalitätspflicht. Dabei setzte ein Tätigwerden der Vorsorgeeinrichtung die Erkennbarkeit des Informationsbedarfs der versicherten Person voraus und dass die erforderliche Information ohne weiteres gegeben werden konnte (SVR 2008 BVG Nr. 30 S. 121, B 160/06 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
4.2.2 Ein auch im Bereich der beruflichen Vorsorge zu verlangendes Minimum an Aufmerksamkeit im Hinblick auf die Wahrung eines allenfalls später entstehenden Leistungsanspruchs (vgl. Urteil 9C_1005/2008 vom 5. März 2009 E. 3.2.2) schränkt grundsätzlich die Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 86b Abs. 1 BVG nicht ein. Diese ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass es beträchtliche Unterschiede zwischen den Versicherten gibt im Umgang mit der Materie der beruflichen Vorsorge und ihren oft komplexen Fragestellungen. Ob über die Leistungsansprüche "in geeigneter Form informieren" auch heisst, dass die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen zu erwähnen sind, jedenfalls wenn diese wie vorliegend in Bezug auf die Lebenspartnerrente nicht ohne weiteres als gegeben zu erwarten sind, ist fraglich. Es liesse sich auch der Standpunkt vertreten, dass eine allgemeine Verweisung auf das Vorsorgereglement oder das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht für die Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen genügt und es dann Sache der Versicherten ist, dort nachzuschauen oder allenfalls bei der über den Wortlaut von Art. 86b Abs. 2 BVG hinaus auch insoweit auskunftspflichtigen Vorsorgeeinrichtung (in diesem Sinne wohl auch JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2030 Rz. 74) nachzufragen. Die Frage kann jedoch offenbleiben.
4.2.3
4.2.3.1 Gesetze gelten mit der amtlichen Publikation des Textes grundsätzlich als bekannt, oder anders ausgedrückt, kann niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten (BGE 131 V 196 E. 5.1 S. 201; BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 220; BGE 103 IV 131 E. 2 S. 133; Urteil 5P.241/2004 vom 23. September 2004 E. 4.2). Dieser Regel gehen indessen in Bezug auf einen bestimmten Gegenstand positiv-rechtlich normierte Informationspflichten juristischer Personen (Körperschaft oder Anstalt) des öffentlichen (und, wo mit dem Vollzug von Bundesrecht betraut, gegebenenfalls auch des privaten) Rechts vor. Die amtliche Publikation hat insoweit lediglich die Bedeutung einer allgemeinen Informationsquelle. Daraus folgt, dass mit der Publikation des am 16. Juni 2005 vom Bündner Grossen Rat verabschiedeten kantonalen Pensionskassengesetzes (welches die geltende Pensionskassenverordnung ablöste) im kantonalen Amtsblatt Nr. 25 vom 23. Juni 2005 die Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG in Bezug auf die neu eingeführte Hinterlassenenleistung "Lebenspartnerrente" nicht erfüllt war. Anders verhielte es sich, wenn den Versicherten der Gesetzestext samt Hinweis auf wesentliche Neuerungen bei den Leistungsansprüchen abgegeben worden wäre, was indessen nicht der Fall war. Ein solcher Hinweis fehlte offenbar in den den Versicherungsausweisen vom 2. Mai 2006 und 31. Mai 2007 beigelegten Kurzberichten 2005 und 2006, in welchen lediglich auf das Inkrafttreten des neuen Pensionskassengesetzes am 1. Januar 2006 aufmerksam gemacht worden war. Mit der Abgabe dieser Berichte zusammen mit dem Vorsorgeausweis kam daher die Beschwerdegegnerin ihrer Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG betreffend die neue Lebenspartnerrente ebenfalls nicht in genügender Weise nach. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die von der beklagten Vorsorgeeinrichtung angeführte Aufschaltung des Gesetzestextes und von Hinweisen auf die neue Leistungsart auf ihrer Internetseite mit der Möglichkeit, einen vorformulierten Unterstützungsvertrag herunterzuladen und ausgefüllt an sie zurückzusenden.
4.2.3.2 Ebenfalls stellte die Abgabe des Jahresberichts 2005 an die angeschlossenen Arbeitgeber, in welchem auf die neue Lebenspartnerrente in allgemeiner Form hingewiesen wurde, keine die versicherten Arbeitnehmer bindende Information im Sinne von Art. 86b Abs. 1 BVG dar. Vorab enthält das Pensionskassengesetz keine Regelung, wonach die einzelnen Arbeitgeber für die Weitergabe vorsorgerechtlich relevanter Informationen an die Versicherten zu sorgen hätten (anders Urteil B 85/06 vom 6. Juni 2007 E. 5.1, nicht publiziert in: BGE 133 V 314, aber in: SVR 2008 BVG Nr. 4 S. 13). Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Vernehmlassung denn auch fest, der Jahresbericht 2005 sei den angeschlossenen Arbeitgebern mit der Aufforderung abgegeben worden, diesen den Mitarbeitenden zur Verfügung zu halten (vorne E. 4.1). Abgesehen davon ist fraglich, ob eine im massgebenden Vorsorgerecht (Statuten, Reglement, Gesetz oder Verordnung) ausdrücklich vorgesehene Information des Arbeitgebers genügt. Art. 86b Abs. 1 BVG spricht ausdrücklich von der Information der Versicherten. Selbst wenn im Übrigen die Schule, wo der verstorbene Versicherte und auch die Beschwerdeführerin unterrichtet hatten, Kenntnis von deren lebenspartnerschaftlichen Beziehung gehabt und dies nicht mitgeteilt haben sollte, ergibt sich daraus nichts, was für die am Vorsorgeverhältnis Beteiligten erheblich wäre (Art. 10 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] und Art. 331 Abs. 4 OR; SVR 2009 BVG Nr. 18 S. 65, 9C_710/2007 E. 5.1; vgl. auch Urteil 4C_413/2004 vom 10. März 2005 E. 3). Dass einige Mitarbeiter offenbar die nach Art. 14 Abs. 1 lit. d PKG erforderliche Unterstützungserklärung abgegeben hatten, lässt keine Rückschlüsse in Bezug auf die Frage zu, ob die Pensionskasse die Versicherten in geeigneter Form über die neue Lebenspartnerrente informiert hatte, wie die Beschwerdeführerin richtig festhält.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz führt nach dem Gesagten auch eine Gesamtbetrachtung nicht zum Ergebnis, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG in Bezug auf die zum 1. Januar 2006 neu eingeführte Lebenspartnerrente in genügender Weise nachgekommen war.
4.3 Hinsichtlich der Folgen der Verletzung von Art. 86b Abs. 1 BVG ist vorliegend zu beachten, dass in den Versicherungsausweisen 2006-2008 die Lebenspartnerrente nicht aufgeführt war, was unbestritten ist. Hingegen waren alle übrigen Renten, insbesondere die Ehegattenrente, deren Höhe und auf der Rückseite die Anspruchsvoraussetzungen genannt. In Anbetracht, dass die Information betreffend die neue Lebenspartnerrente, wie dargelegt, ungenügend war und somit als nicht erfolgt zu gelten hat, ist der fehlende Hinweis auf diese Leistung in den Versicherungsausweisen 2006-2008 gleich wie eine zu Unrecht unterlassene behördliche Auskunft im Sinne des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes (vgl. dazu BGE 121 V 65 E. 2a und 2b S. 66 f. sowie Urteil 9C_507/2009 vom 29. Januar 2010 E. 2 mit Hinweisen) zu betrachten.
Es stellt sich somit die Frage, ob der verstorbene Versicherte die nach Art. 14 Abs. 1 lit. d PKG erforderliche gegenseitige Unterstützungserklärung gegenüber der Beschwerdegegnerin abgegeben hätte, wenn auf den Versicherungsausweisen 2006-2008 auch die Lebenspartnerrente samt Anspruchsvoraussetzungen erwähnt worden wäre. Das ist zu vermuten, wenn die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 14 Abs. 1 lit. b und c PKG erfüllt wären, insbesondere der verstorbene Versicherte die Beschwerdeführerin in den letzten fünf Jahren vor dem Tod in erheblichem Masse unterstützt hätte, was gemäss Vorbringen in der Klage der Fall gewesen sein soll. Das kantonale Gericht hat hiezu indessen keine Feststellungen getroffen, und die Akten sind insoweit auch nicht liquid. Die Vorinstanz wird somit diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen haben und danach über den streitigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Lebenspartnerrente neu entscheiden. In diesem Sinne ist die Beschwerde begründet.
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Art. 86b cpv. 1 lett. a e art. 49 cpv. 2 n. 26 LPP; informazione degli assicurati sui diritti alle prestazioni. Un istituto cantonale di previdenza di diritto pubblico non adempie sufficientemente al proprio obbligo di informare gli assicurati in modo adeguato sui loro diritti alle prestazioni - in casu: rendita del partner - con la sola pubblicazione ufficiale del testo di legge e nemmeno con la messa on line di tale testo sul suo sito Internet, con l'indicazione del nuovo tipo di prestazione (consid. 4.2.3).
Lasciata aperta la questione di sapere se "informare in modo adeguato" presupponga che debbano pure essere indicate le condizioni del diritto alla specifica prestazione, in ogni caso qualora esse, come nel caso concreto concernente la rendita del partner, non possano ritenersi senz'altro soddisfatte (consid. 4.2.2).
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Sachverhalt ab Seite 340
A. F. a été engagé dès le 1er mars 2004 au service de l'étude X. en qualité de collaborateur à plein temps. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès d'Helsana Accidents SA par l'intermédiaire d'Helsana Assurances SA.
Du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007, l'intéressé, d'entente avec son employeur, a interrompu son activité professionnelle afin de suivre une formation complémentaire à l'Université de Y., en Australie. L'employeur lui a payé son salaire du mois de juin 2006, ainsi qu'une indemnité correspondant à dix jours de vacances qui n'avaient pas été pris.
Le Département australien de l'immigration fait dépendre la délivrance des visas d'étudiants étrangers de l'existence d'une couverture d'assurance des soins médicaux. Comme ces étudiants ne peuvent toutefois pas s'affilier au système public australien d'assurance, F. a souscrit la couverture d'assurance qui leur est spécifiquement destinée, à savoir Overseas Student Health Cover (OSHC). La conservation de cette couverture d'assurance est une condition obligatoire pour l'autorisation du séjour d'études en Australie. Selon les conditions générales d'assurance, la couverture prend fin au premier des termes suivants: départ d'Australie, expiration du visa d'étudiant ou date indiquée dans le certificat d'assurance, en l'occurrence le 24 juillet 2007. L'intéressé a quitté l'Australie le 24 juin 2007.
Le 14 juillet 2007, F. a été victime d'un accident alors qu'il pratiquait le surf en Indonésie. Dans un rapport du 30 juillet 2007, le docteur B., médecin adjoint à l'Hôpital Z., a fait état de fractures de la paroi interne et du plancher de l'orbite droite, ainsi que d'une cécité totale de l'oeil droit.
Par décision du 9 octobre 2007, confirmée sur opposition le 11 septembre 2008, Helsana Accidents SA a refusé l'octroi de prestations pour les suites de cet accident, motif pris que l'intéressé n'était pas assuré au moment de sa survenance.
B. Saisi d'un recours, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a annulé les décisions des 9 octobre 2007 et 11 septembre 2008 et renvoyé la cause à Helsana Accidents SA pour nouvelle décision. Il a considéré, en résumé, que l'intéressé était assuré auprès de l'assureur susmentionné au moment de la survenance de l'accident, de sorte qu'il a droit aux prestations de l'assurance-accidents pour les suites de cet événement (jugement du 7 avril 2009).
C. Helsana Accidents SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement et demande l'octroi de l'effet suspensif.
F. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, le tout sous suite de frais et dépens. Il s'en rapporte à justice au sujet de la demande d'effet suspensif.
De son côté, l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à présenter des déterminations.
D. Par ordonnance du 28 juillet 2009, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Aux termes de l'art. 3 LAA (RS 832.20), l'assurance produit ses effets ("beginnt"; "inizia") dès le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais en tout cas dès le moment où il prend le chemin pour se rendre au travail (al. 1); elle cesse de produire ses effets ("endet"; "termina") à l'expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au demi-salaire au moins (al. 2). L'art. 3 al. 4 LAA dispose que l'assurance est suspendue lorsque l'assuré est soumis à l'assurance militaire ou à une assurance-accidents obligatoire étrangère.
4.2 A l'appui de sa décision de refus de prestations, l'assureur-accidents a considéré que l'intéressé avait cessé d'être assuré obligatoirement contre le risque d'accident le 13 août 2006, soit à l'expiration du délai de trente jours après la fin du droit au salaire, y compris les dix jours de vacances indemnisés. Pour la période subséquente, il ne pouvait pas se prévaloir du régime de suspension de l'assurance, dès lors que l'assurance australienne OSHC n'est pas une assurance-accidents obligatoire au sens de l'art. 3 al. 4 LAA. Par ailleurs, le fait que l'intéressé avait droit à un salaire depuis le mois de juillet 2007 en vertu de l'accord conclu avec l'employeur ne fait pas renaître la couverture d'assurance dès le début de ce mois, du moment qu'il n'avait pas recommencé le travail à ce moment-là.
De son côté, la juridiction cantonale considère que l'assurance OSHC est une assurance-accidents obligatoire au sens de l'art. 3 al. 4 LAA et qu'elle a pris le relais de l'assurance LAA durant la période du 24 juillet 2006 au 24 juin 2007, date du départ d'Australie. Avec le droit au salaire convenu dès le 1er juillet 2007, la couverture d'assurance LAA a repris effet ex lege à cette date, de sorte que l'intéressé en bénéficiait le 14 juillet 2007, jour de l'accident.
Selon la recourante, le simple fait que l'assurance OSHC soit exigée pour l'obtention et le maintien du visa d'étudiant en Australie, ne lui confère pas le caractère d'assurance obligatoire au sens de l'art. 3 al. 4 LAA. Au demeurant, la suspension de l'assurance LAA ne concerne pas les personnes qui ne sont pas parties à une relation de travail.
Dans sa réponse au recours, l'intimé soutient que la couverture d'assurance LAA n'a pas été interrompue, mais seulement suspendue durant la période d'assurance obligatoire en Australie, de sorte qu'elle a repris immédiatement le lendemain de la fin de l'obligation d'assurance étrangère, à savoir le 25 juin 2007. Au surplus, il fait valoir que l'assurance OSHC ayant débuté le 24 juillet 2006, soit le neuvième jour de la période de prolongation de la couverture d'assurance LAA, le solde de vingt et un jours doit être reporté sur la période suivant la fin de l'assurance OSHC le 24 juin 2007, de sorte que la période de prolongation de la couverture d'assurance a recommencé à courir le 25 juin suivant pour s'éteindre le 15 juillet 2007, soit postérieurement à la survenance de l'accident.
5.
5.1 Le second cas de suspension de l'assurance-accidents, prévu à l'art. 3 al. 4 LAA en cas d'assujettissement à une assurance-accidents obligatoire étrangère, est une règle de coordination territoriale de l'assurance en matière de sécurité sociale. Il tend à éviter une double couverture d'assurance et concerne principalement la situation des travailleurs détachés à l'étranger, qui restent assurés en Suisse en vertu de l'art. 4 OLAA (RS 832.202) pendant deux ans, voire six ans au maximum (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1989, p. 153 s.; DANIEL GUIGNARD, Le début et la fin de l'assurance-accidents [LAA], 1998, p. 243). Dans ces cas, l'assurance suisseest suspendue au profit de l'assurance étrangère. Potentiellement, il y a une double couverture avec une clause de priorité en faveur du droit étranger. Par "assurance-accidents obligatoire étrangère", il faut entendre, en regard de cet objectif de coordination, une assurance qui soit comparable à l'assurance-accidents obligatoire LAA. Il doit s'agir d'une affiliation automatique à un régime de sécurité sociale correspondant, c'est-à-dire en particulier une assurance des travailleurs. L'assurance doit avoir pour objet la couverture étatique des accidents du travail et des maladies professionnelles et couvrir par ailleurs de manière appropriée les conséquences des accidents non professionnels. L'assurance est obligatoire avant tout en raison de l'activité professionnelle et des risques liés à cette activité. Cette condition n'est pas remplie s'agissant, comme en l'espèce, d'une assurance pour soins médicaux privée conclue à l'étranger par un étudiant ou une personne dite "non active", quand bien même la conclusion de cette assurance serait obligatoire pour obtenir un permis de séjour. Elle ne serait pas non plus remplie, par exemple, dans le cas d'un travailleur qui a été affilié à l'assurance-accidents obligatoire LAA et qui va passer sa retraite à l'étranger où il est soumis au régime de sécurité sociale de l'Etat de résidence pour la couverture des soins en cas de maladie et d'accident.
5.2 Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre, en l'espèce, que la couverture d'assurance LAA n'a pas été suspendue en raison de l'assujettissement à une assurance-accidents obligatoire étrangère. Elle a cessé de produire ses effets le 13 août 2006, soit à l'expiration du délai de trente jours après la fin du droit au salaire, y compris les dix jours de vacances indemnisés. Cela étant, il n'y a pas lieu de trancher le point de savoir si, en cas de suspension de l'assurance, le délai de trente jours recommence à courir à concurrence du solde le jour suivant la fin de l'assujettissement à l'assurance militaire ou à l'assurance-accidents étrangère (voir à ce propos MAURER, op. cit., p. 152 ss; GUIGNARD, op. cit., p. 242 ss; UELI KIESER, Unfallversicherung, in Stellenwechsel und Entlassung, Geiser/Münch [éd.], 1997, p. 402 s.n. 14.32).
6. Dans sa réponse au recours, l'intimé allègue que le nouveau rapport d'assurance a commencé le 1er juillet 2007, date à partir de laquelle il avait droit au salaire, cela indépendamment du fait que la relation de travail a commencé par des vacances payées.
6.1 Selon l'art. 3 al. 1 LAA, le début de l'assurance ne relève pas d'un rapport juridique mais dépend d'un fait, à savoir le début effectif du travail ou, pour la personne déjà au bénéfice d'un engagement, le moment où elle prend le chemin pour se rendre au travail (ATF 119 V 220 consid. 3 p. 221 s.; ATF 118 V 177 consid. 1a p. 178 s.). En particulier, le travailleur engagé le premier jour d'un mois, qui est un samedi, et qui commence son activité le lundi suivant n'est pas assuré s'il est victime d'un accident (non professionnel) le samedi. De même, un travailleur qui obtient des vacances payées au début ou à la reprise des rapports de travail n'est pas assuré obligatoirement contre le risque d'accident durant cette période (RAMA 2001 p. 317, U 6/99 consid. 3a). Cette conception de la couverture d'assurance fondée sur le commencement effectif de l'activité trouve son origine dans le fait que l'assurance-accidents est aussi - et historiquement surtout - une assurance des accidents et des maladies professionnels. Il y a, dans une certaine mesure tout au moins, une coïncidence temporelle nécessaire entre l'assurance non professionnelle et l'assurance professionnelle.
6.2 Les critiques de doctrine (cf. CHRISTIAN SCHÜRER, Der Beginn des Versicherungsschutzes nach dem Unfallversicherungsgesetz, in Sozialversicherungsrechtstagung 2002, Schaffhauser/Schlauri [éd.], p. 173 s.; GUIGNARD, op. cit., p. 95 ss) ne justifient pas de modifier la jurisprudence susmentionnée, comme le demande l'intimé. D'ailleurs, dans son message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'assurance-accidents, le Conseil fédéral propose de maintenir la réglementation actuelle, selon laquelle l'assurance commence à produire ses effets en règle générale dès le jour où commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais au plus tard dès le moment où le travailleur se met en chemin pour se rendre à son lieu de travail. Le projet d'art. 3 al. 1 LAA réserve toutefois la compétence du Conseil fédéral de régler différemment le début de l'assurance dans des cas spéciaux, notamment lorsque le rapport de travail commence par des vacances ou des jours fériés. C'est le cas, par exemple, du personnel enseignant engagé depuis le 1er août mais qui ne commence son activité qu'à la rentrée scolaire (FF 2008 4905 s.). Certains milieux consultés, en particulier la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), ont exprimé le regret que la question du début de la couverture d'assurance lorsque le premier jour du mois d'activité est un samedi ou un jour férié ne soit pas réglée par la loi (cf. résumé des résultats de la procédure de consultation [synthèse des résultats] publié par l'OFSP, septembre 2007,
http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1383/Ergebnis.pdf). En définitive, c'est au législateur qu'il appartient d'apporter les modifications qui seraient nécessaires à cet égard.
6.3 L'intéressé fait valoir également qu'il n'a pas mis fin à son activité au service de son employeur en Suisse. Après avoir complété sa formation à l'étranger pendant une durée d'un an, déterminée à l'avance, il a continué cette activité conformément à ce qui avait été convenu avant son départ. Dès lors son contrat de travail n'a pas pris fin et les principales obligations qui en découlent ont été suspendues durant le congé non payé. L'intéressé est d'avis que dans ces conditions, la couverture d'assurance a été réactivée dès la reprise des rapports de travail, le 1er juillet 2007, sans qu'il soit nécessaire qu'il recommence effectivement son activité. Ce faisant, il voudrait que l'on distingue entre le fait de bénéficier de vacances payées avant l'entrée en service et le fait de recevoir un salaire pour des vacances au terme d'un congé non payé.
6.4 Ce point de vue est mal fondé. Il est incontesté qu'une personne n'est pas assurée pendant un congé non payé, dès lors que l'assurance prend fin conformément à l'art. 3 al. 2 LAA (URS CH. NEF, Arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Aspekte des Bildungsurlaubs, RSAS 1993 p. 75). En effet, la circonstance qu'une personne bénéficie d'un congé non payé - ce qui entraîne la suspension des rapports de travail - est un élément juridique lié au rapport de travail, qui n'est pas décisif au regard de la couverture d'assurance LAA. La conception de la LAA fondée sur le commencement effectif de l'activité (cf. consid. 6.1) ne permet pas de réserver un traitement particulier aux personnes bénéficiant d'un congé non payé, au motif qu'elles ont déjà, une première fois, commencé l'activité au service de leur employeur. Cela conduirait à des inégalités, en premier lieu avec les salariés qui, au début ou à la reprise des rapports de travail, bénéficient tout d'abord de vacances (ATF 119 V 220; ATFA 1963 p. 233), ainsi qu'avec les travailleurs saisonniers au service d'un même employeur pour chaque saison (par exemple les professeurs de ski, les employés des remontées mécaniques, les employés de l'hôtellerie) et les travailleurs temporaires ou encore les travailleurs liés par des contrats successifs de durée déterminée. Le fait que l'intimé a bénéficié d'un congé non payé ne permet dès lors pas d'admettre que la couverture d'assurance a repris ex lege dès la fin de ce congé.
7. Vu ce qui précède, la recourante était fondée, par sa décision sur opposition du 11 septembre 2008, à refuser ses prestations pour les suites de l'accident du 14 juillet 2007. Le recours se révèle ainsi bien fondé.
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Art. 3 Abs. 1, 2 und 4 UVG; Beginn und Ruhen der obligatorischen Unfallversicherung. Begriff der ausländischen obligatorischen Unfallversicherung im Sinne von Art. 3 Abs. 4 UVG (E. 5.1).
Festhalten an der Rechtsprechung, wonach ein Arbeitnehmer, der zuerst bezahlte Ferien bezieht, bevor er die Arbeit antritt, für diese Zeit nicht obligatorisch unfallversichert ist (E. 6.1 und 6.2). Dies gilt ebenso bei einem vorangegangenen Ruhen des Arbeitsverhältnisses infolge unbezahlten Urlaubs (E. 6.3 und 6.4).
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Sachverhalt ab Seite 340
A. F. a été engagé dès le 1er mars 2004 au service de l'étude X. en qualité de collaborateur à plein temps. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès d'Helsana Accidents SA par l'intermédiaire d'Helsana Assurances SA.
Du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007, l'intéressé, d'entente avec son employeur, a interrompu son activité professionnelle afin de suivre une formation complémentaire à l'Université de Y., en Australie. L'employeur lui a payé son salaire du mois de juin 2006, ainsi qu'une indemnité correspondant à dix jours de vacances qui n'avaient pas été pris.
Le Département australien de l'immigration fait dépendre la délivrance des visas d'étudiants étrangers de l'existence d'une couverture d'assurance des soins médicaux. Comme ces étudiants ne peuvent toutefois pas s'affilier au système public australien d'assurance, F. a souscrit la couverture d'assurance qui leur est spécifiquement destinée, à savoir Overseas Student Health Cover (OSHC). La conservation de cette couverture d'assurance est une condition obligatoire pour l'autorisation du séjour d'études en Australie. Selon les conditions générales d'assurance, la couverture prend fin au premier des termes suivants: départ d'Australie, expiration du visa d'étudiant ou date indiquée dans le certificat d'assurance, en l'occurrence le 24 juillet 2007. L'intéressé a quitté l'Australie le 24 juin 2007.
Le 14 juillet 2007, F. a été victime d'un accident alors qu'il pratiquait le surf en Indonésie. Dans un rapport du 30 juillet 2007, le docteur B., médecin adjoint à l'Hôpital Z., a fait état de fractures de la paroi interne et du plancher de l'orbite droite, ainsi que d'une cécité totale de l'oeil droit.
Par décision du 9 octobre 2007, confirmée sur opposition le 11 septembre 2008, Helsana Accidents SA a refusé l'octroi de prestations pour les suites de cet accident, motif pris que l'intéressé n'était pas assuré au moment de sa survenance.
B. Saisi d'un recours, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a annulé les décisions des 9 octobre 2007 et 11 septembre 2008 et renvoyé la cause à Helsana Accidents SA pour nouvelle décision. Il a considéré, en résumé, que l'intéressé était assuré auprès de l'assureur susmentionné au moment de la survenance de l'accident, de sorte qu'il a droit aux prestations de l'assurance-accidents pour les suites de cet événement (jugement du 7 avril 2009).
C. Helsana Accidents SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement et demande l'octroi de l'effet suspensif.
F. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, le tout sous suite de frais et dépens. Il s'en rapporte à justice au sujet de la demande d'effet suspensif.
De son côté, l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à présenter des déterminations.
D. Par ordonnance du 28 juillet 2009, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Aux termes de l'art. 3 LAA (RS 832.20), l'assurance produit ses effets ("beginnt"; "inizia") dès le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais en tout cas dès le moment où il prend le chemin pour se rendre au travail (al. 1); elle cesse de produire ses effets ("endet"; "termina") à l'expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au demi-salaire au moins (al. 2). L'art. 3 al. 4 LAA dispose que l'assurance est suspendue lorsque l'assuré est soumis à l'assurance militaire ou à une assurance-accidents obligatoire étrangère.
4.2 A l'appui de sa décision de refus de prestations, l'assureur-accidents a considéré que l'intéressé avait cessé d'être assuré obligatoirement contre le risque d'accident le 13 août 2006, soit à l'expiration du délai de trente jours après la fin du droit au salaire, y compris les dix jours de vacances indemnisés. Pour la période subséquente, il ne pouvait pas se prévaloir du régime de suspension de l'assurance, dès lors que l'assurance australienne OSHC n'est pas une assurance-accidents obligatoire au sens de l'art. 3 al. 4 LAA. Par ailleurs, le fait que l'intéressé avait droit à un salaire depuis le mois de juillet 2007 en vertu de l'accord conclu avec l'employeur ne fait pas renaître la couverture d'assurance dès le début de ce mois, du moment qu'il n'avait pas recommencé le travail à ce moment-là.
De son côté, la juridiction cantonale considère que l'assurance OSHC est une assurance-accidents obligatoire au sens de l'art. 3 al. 4 LAA et qu'elle a pris le relais de l'assurance LAA durant la période du 24 juillet 2006 au 24 juin 2007, date du départ d'Australie. Avec le droit au salaire convenu dès le 1er juillet 2007, la couverture d'assurance LAA a repris effet ex lege à cette date, de sorte que l'intéressé en bénéficiait le 14 juillet 2007, jour de l'accident.
Selon la recourante, le simple fait que l'assurance OSHC soit exigée pour l'obtention et le maintien du visa d'étudiant en Australie, ne lui confère pas le caractère d'assurance obligatoire au sens de l'art. 3 al. 4 LAA. Au demeurant, la suspension de l'assurance LAA ne concerne pas les personnes qui ne sont pas parties à une relation de travail.
Dans sa réponse au recours, l'intimé soutient que la couverture d'assurance LAA n'a pas été interrompue, mais seulement suspendue durant la période d'assurance obligatoire en Australie, de sorte qu'elle a repris immédiatement le lendemain de la fin de l'obligation d'assurance étrangère, à savoir le 25 juin 2007. Au surplus, il fait valoir que l'assurance OSHC ayant débuté le 24 juillet 2006, soit le neuvième jour de la période de prolongation de la couverture d'assurance LAA, le solde de vingt et un jours doit être reporté sur la période suivant la fin de l'assurance OSHC le 24 juin 2007, de sorte que la période de prolongation de la couverture d'assurance a recommencé à courir le 25 juin suivant pour s'éteindre le 15 juillet 2007, soit postérieurement à la survenance de l'accident.
5.
5.1 Le second cas de suspension de l'assurance-accidents, prévu à l'art. 3 al. 4 LAA en cas d'assujettissement à une assurance-accidents obligatoire étrangère, est une règle de coordination territoriale de l'assurance en matière de sécurité sociale. Il tend à éviter une double couverture d'assurance et concerne principalement la situation des travailleurs détachés à l'étranger, qui restent assurés en Suisse en vertu de l'art. 4 OLAA (RS 832.202) pendant deux ans, voire six ans au maximum (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1989, p. 153 s.; DANIEL GUIGNARD, Le début et la fin de l'assurance-accidents [LAA], 1998, p. 243). Dans ces cas, l'assurance suisseest suspendue au profit de l'assurance étrangère. Potentiellement, il y a une double couverture avec une clause de priorité en faveur du droit étranger. Par "assurance-accidents obligatoire étrangère", il faut entendre, en regard de cet objectif de coordination, une assurance qui soit comparable à l'assurance-accidents obligatoire LAA. Il doit s'agir d'une affiliation automatique à un régime de sécurité sociale correspondant, c'est-à-dire en particulier une assurance des travailleurs. L'assurance doit avoir pour objet la couverture étatique des accidents du travail et des maladies professionnelles et couvrir par ailleurs de manière appropriée les conséquences des accidents non professionnels. L'assurance est obligatoire avant tout en raison de l'activité professionnelle et des risques liés à cette activité. Cette condition n'est pas remplie s'agissant, comme en l'espèce, d'une assurance pour soins médicaux privée conclue à l'étranger par un étudiant ou une personne dite "non active", quand bien même la conclusion de cette assurance serait obligatoire pour obtenir un permis de séjour. Elle ne serait pas non plus remplie, par exemple, dans le cas d'un travailleur qui a été affilié à l'assurance-accidents obligatoire LAA et qui va passer sa retraite à l'étranger où il est soumis au régime de sécurité sociale de l'Etat de résidence pour la couverture des soins en cas de maladie et d'accident.
5.2 Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre, en l'espèce, que la couverture d'assurance LAA n'a pas été suspendue en raison de l'assujettissement à une assurance-accidents obligatoire étrangère. Elle a cessé de produire ses effets le 13 août 2006, soit à l'expiration du délai de trente jours après la fin du droit au salaire, y compris les dix jours de vacances indemnisés. Cela étant, il n'y a pas lieu de trancher le point de savoir si, en cas de suspension de l'assurance, le délai de trente jours recommence à courir à concurrence du solde le jour suivant la fin de l'assujettissement à l'assurance militaire ou à l'assurance-accidents étrangère (voir à ce propos MAURER, op. cit., p. 152 ss; GUIGNARD, op. cit., p. 242 ss; UELI KIESER, Unfallversicherung, in Stellenwechsel und Entlassung, Geiser/Münch [éd.], 1997, p. 402 s.n. 14.32).
6. Dans sa réponse au recours, l'intimé allègue que le nouveau rapport d'assurance a commencé le 1er juillet 2007, date à partir de laquelle il avait droit au salaire, cela indépendamment du fait que la relation de travail a commencé par des vacances payées.
6.1 Selon l'art. 3 al. 1 LAA, le début de l'assurance ne relève pas d'un rapport juridique mais dépend d'un fait, à savoir le début effectif du travail ou, pour la personne déjà au bénéfice d'un engagement, le moment où elle prend le chemin pour se rendre au travail (ATF 119 V 220 consid. 3 p. 221 s.; ATF 118 V 177 consid. 1a p. 178 s.). En particulier, le travailleur engagé le premier jour d'un mois, qui est un samedi, et qui commence son activité le lundi suivant n'est pas assuré s'il est victime d'un accident (non professionnel) le samedi. De même, un travailleur qui obtient des vacances payées au début ou à la reprise des rapports de travail n'est pas assuré obligatoirement contre le risque d'accident durant cette période (RAMA 2001 p. 317, U 6/99 consid. 3a). Cette conception de la couverture d'assurance fondée sur le commencement effectif de l'activité trouve son origine dans le fait que l'assurance-accidents est aussi - et historiquement surtout - une assurance des accidents et des maladies professionnels. Il y a, dans une certaine mesure tout au moins, une coïncidence temporelle nécessaire entre l'assurance non professionnelle et l'assurance professionnelle.
6.2 Les critiques de doctrine (cf. CHRISTIAN SCHÜRER, Der Beginn des Versicherungsschutzes nach dem Unfallversicherungsgesetz, in Sozialversicherungsrechtstagung 2002, Schaffhauser/Schlauri [éd.], p. 173 s.; GUIGNARD, op. cit., p. 95 ss) ne justifient pas de modifier la jurisprudence susmentionnée, comme le demande l'intimé. D'ailleurs, dans son message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'assurance-accidents, le Conseil fédéral propose de maintenir la réglementation actuelle, selon laquelle l'assurance commence à produire ses effets en règle générale dès le jour où commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais au plus tard dès le moment où le travailleur se met en chemin pour se rendre à son lieu de travail. Le projet d'art. 3 al. 1 LAA réserve toutefois la compétence du Conseil fédéral de régler différemment le début de l'assurance dans des cas spéciaux, notamment lorsque le rapport de travail commence par des vacances ou des jours fériés. C'est le cas, par exemple, du personnel enseignant engagé depuis le 1er août mais qui ne commence son activité qu'à la rentrée scolaire (FF 2008 4905 s.). Certains milieux consultés, en particulier la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), ont exprimé le regret que la question du début de la couverture d'assurance lorsque le premier jour du mois d'activité est un samedi ou un jour férié ne soit pas réglée par la loi (cf. résumé des résultats de la procédure de consultation [synthèse des résultats] publié par l'OFSP, septembre 2007,
http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1383/Ergebnis.pdf). En définitive, c'est au législateur qu'il appartient d'apporter les modifications qui seraient nécessaires à cet égard.
6.3 L'intéressé fait valoir également qu'il n'a pas mis fin à son activité au service de son employeur en Suisse. Après avoir complété sa formation à l'étranger pendant une durée d'un an, déterminée à l'avance, il a continué cette activité conformément à ce qui avait été convenu avant son départ. Dès lors son contrat de travail n'a pas pris fin et les principales obligations qui en découlent ont été suspendues durant le congé non payé. L'intéressé est d'avis que dans ces conditions, la couverture d'assurance a été réactivée dès la reprise des rapports de travail, le 1er juillet 2007, sans qu'il soit nécessaire qu'il recommence effectivement son activité. Ce faisant, il voudrait que l'on distingue entre le fait de bénéficier de vacances payées avant l'entrée en service et le fait de recevoir un salaire pour des vacances au terme d'un congé non payé.
6.4 Ce point de vue est mal fondé. Il est incontesté qu'une personne n'est pas assurée pendant un congé non payé, dès lors que l'assurance prend fin conformément à l'art. 3 al. 2 LAA (URS CH. NEF, Arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Aspekte des Bildungsurlaubs, RSAS 1993 p. 75). En effet, la circonstance qu'une personne bénéficie d'un congé non payé - ce qui entraîne la suspension des rapports de travail - est un élément juridique lié au rapport de travail, qui n'est pas décisif au regard de la couverture d'assurance LAA. La conception de la LAA fondée sur le commencement effectif de l'activité (cf. consid. 6.1) ne permet pas de réserver un traitement particulier aux personnes bénéficiant d'un congé non payé, au motif qu'elles ont déjà, une première fois, commencé l'activité au service de leur employeur. Cela conduirait à des inégalités, en premier lieu avec les salariés qui, au début ou à la reprise des rapports de travail, bénéficient tout d'abord de vacances (ATF 119 V 220; ATFA 1963 p. 233), ainsi qu'avec les travailleurs saisonniers au service d'un même employeur pour chaque saison (par exemple les professeurs de ski, les employés des remontées mécaniques, les employés de l'hôtellerie) et les travailleurs temporaires ou encore les travailleurs liés par des contrats successifs de durée déterminée. Le fait que l'intimé a bénéficié d'un congé non payé ne permet dès lors pas d'admettre que la couverture d'assurance a repris ex lege dès la fin de ce congé.
7. Vu ce qui précède, la recourante était fondée, par sa décision sur opposition du 11 septembre 2008, à refuser ses prestations pour les suites de l'accident du 14 juillet 2007. Le recours se révèle ainsi bien fondé.
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Art. 3 al. 1, 2 et 4 LAA; début et suspension de l'assurance-accidents obligatoire. Notion d'assurance-accidents obligatoire étrangère au sens de l'art. 3 al. 4 LAA (consid. 5.1).
Maintien de la jurisprudence selon laquelle un travailleur qui obtient des vacances payées avant de commencer son activité n'est pas assuré obligatoirement contre le risque d'accident durant cette période (consid. 6.1 et 6.2). Peu importe le fait que celle-ci a été précédée d'une suspension des rapports de travail en raison d'un congé non payé (consid. 6.3 et 6.4).
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A. F. a été engagé dès le 1er mars 2004 au service de l'étude X. en qualité de collaborateur à plein temps. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès d'Helsana Accidents SA par l'intermédiaire d'Helsana Assurances SA.
Du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007, l'intéressé, d'entente avec son employeur, a interrompu son activité professionnelle afin de suivre une formation complémentaire à l'Université de Y., en Australie. L'employeur lui a payé son salaire du mois de juin 2006, ainsi qu'une indemnité correspondant à dix jours de vacances qui n'avaient pas été pris.
Le Département australien de l'immigration fait dépendre la délivrance des visas d'étudiants étrangers de l'existence d'une couverture d'assurance des soins médicaux. Comme ces étudiants ne peuvent toutefois pas s'affilier au système public australien d'assurance, F. a souscrit la couverture d'assurance qui leur est spécifiquement destinée, à savoir Overseas Student Health Cover (OSHC). La conservation de cette couverture d'assurance est une condition obligatoire pour l'autorisation du séjour d'études en Australie. Selon les conditions générales d'assurance, la couverture prend fin au premier des termes suivants: départ d'Australie, expiration du visa d'étudiant ou date indiquée dans le certificat d'assurance, en l'occurrence le 24 juillet 2007. L'intéressé a quitté l'Australie le 24 juin 2007.
Le 14 juillet 2007, F. a été victime d'un accident alors qu'il pratiquait le surf en Indonésie. Dans un rapport du 30 juillet 2007, le docteur B., médecin adjoint à l'Hôpital Z., a fait état de fractures de la paroi interne et du plancher de l'orbite droite, ainsi que d'une cécité totale de l'oeil droit.
Par décision du 9 octobre 2007, confirmée sur opposition le 11 septembre 2008, Helsana Accidents SA a refusé l'octroi de prestations pour les suites de cet accident, motif pris que l'intéressé n'était pas assuré au moment de sa survenance.
B. Saisi d'un recours, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a annulé les décisions des 9 octobre 2007 et 11 septembre 2008 et renvoyé la cause à Helsana Accidents SA pour nouvelle décision. Il a considéré, en résumé, que l'intéressé était assuré auprès de l'assureur susmentionné au moment de la survenance de l'accident, de sorte qu'il a droit aux prestations de l'assurance-accidents pour les suites de cet événement (jugement du 7 avril 2009).
C. Helsana Accidents SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement et demande l'octroi de l'effet suspensif.
F. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, le tout sous suite de frais et dépens. Il s'en rapporte à justice au sujet de la demande d'effet suspensif.
De son côté, l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à présenter des déterminations.
D. Par ordonnance du 28 juillet 2009, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Aux termes de l'art. 3 LAA (RS 832.20), l'assurance produit ses effets ("beginnt"; "inizia") dès le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais en tout cas dès le moment où il prend le chemin pour se rendre au travail (al. 1); elle cesse de produire ses effets ("endet"; "termina") à l'expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au demi-salaire au moins (al. 2). L'art. 3 al. 4 LAA dispose que l'assurance est suspendue lorsque l'assuré est soumis à l'assurance militaire ou à une assurance-accidents obligatoire étrangère.
4.2 A l'appui de sa décision de refus de prestations, l'assureur-accidents a considéré que l'intéressé avait cessé d'être assuré obligatoirement contre le risque d'accident le 13 août 2006, soit à l'expiration du délai de trente jours après la fin du droit au salaire, y compris les dix jours de vacances indemnisés. Pour la période subséquente, il ne pouvait pas se prévaloir du régime de suspension de l'assurance, dès lors que l'assurance australienne OSHC n'est pas une assurance-accidents obligatoire au sens de l'art. 3 al. 4 LAA. Par ailleurs, le fait que l'intéressé avait droit à un salaire depuis le mois de juillet 2007 en vertu de l'accord conclu avec l'employeur ne fait pas renaître la couverture d'assurance dès le début de ce mois, du moment qu'il n'avait pas recommencé le travail à ce moment-là.
De son côté, la juridiction cantonale considère que l'assurance OSHC est une assurance-accidents obligatoire au sens de l'art. 3 al. 4 LAA et qu'elle a pris le relais de l'assurance LAA durant la période du 24 juillet 2006 au 24 juin 2007, date du départ d'Australie. Avec le droit au salaire convenu dès le 1er juillet 2007, la couverture d'assurance LAA a repris effet ex lege à cette date, de sorte que l'intéressé en bénéficiait le 14 juillet 2007, jour de l'accident.
Selon la recourante, le simple fait que l'assurance OSHC soit exigée pour l'obtention et le maintien du visa d'étudiant en Australie, ne lui confère pas le caractère d'assurance obligatoire au sens de l'art. 3 al. 4 LAA. Au demeurant, la suspension de l'assurance LAA ne concerne pas les personnes qui ne sont pas parties à une relation de travail.
Dans sa réponse au recours, l'intimé soutient que la couverture d'assurance LAA n'a pas été interrompue, mais seulement suspendue durant la période d'assurance obligatoire en Australie, de sorte qu'elle a repris immédiatement le lendemain de la fin de l'obligation d'assurance étrangère, à savoir le 25 juin 2007. Au surplus, il fait valoir que l'assurance OSHC ayant débuté le 24 juillet 2006, soit le neuvième jour de la période de prolongation de la couverture d'assurance LAA, le solde de vingt et un jours doit être reporté sur la période suivant la fin de l'assurance OSHC le 24 juin 2007, de sorte que la période de prolongation de la couverture d'assurance a recommencé à courir le 25 juin suivant pour s'éteindre le 15 juillet 2007, soit postérieurement à la survenance de l'accident.
5.
5.1 Le second cas de suspension de l'assurance-accidents, prévu à l'art. 3 al. 4 LAA en cas d'assujettissement à une assurance-accidents obligatoire étrangère, est une règle de coordination territoriale de l'assurance en matière de sécurité sociale. Il tend à éviter une double couverture d'assurance et concerne principalement la situation des travailleurs détachés à l'étranger, qui restent assurés en Suisse en vertu de l'art. 4 OLAA (RS 832.202) pendant deux ans, voire six ans au maximum (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1989, p. 153 s.; DANIEL GUIGNARD, Le début et la fin de l'assurance-accidents [LAA], 1998, p. 243). Dans ces cas, l'assurance suisseest suspendue au profit de l'assurance étrangère. Potentiellement, il y a une double couverture avec une clause de priorité en faveur du droit étranger. Par "assurance-accidents obligatoire étrangère", il faut entendre, en regard de cet objectif de coordination, une assurance qui soit comparable à l'assurance-accidents obligatoire LAA. Il doit s'agir d'une affiliation automatique à un régime de sécurité sociale correspondant, c'est-à-dire en particulier une assurance des travailleurs. L'assurance doit avoir pour objet la couverture étatique des accidents du travail et des maladies professionnelles et couvrir par ailleurs de manière appropriée les conséquences des accidents non professionnels. L'assurance est obligatoire avant tout en raison de l'activité professionnelle et des risques liés à cette activité. Cette condition n'est pas remplie s'agissant, comme en l'espèce, d'une assurance pour soins médicaux privée conclue à l'étranger par un étudiant ou une personne dite "non active", quand bien même la conclusion de cette assurance serait obligatoire pour obtenir un permis de séjour. Elle ne serait pas non plus remplie, par exemple, dans le cas d'un travailleur qui a été affilié à l'assurance-accidents obligatoire LAA et qui va passer sa retraite à l'étranger où il est soumis au régime de sécurité sociale de l'Etat de résidence pour la couverture des soins en cas de maladie et d'accident.
5.2 Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre, en l'espèce, que la couverture d'assurance LAA n'a pas été suspendue en raison de l'assujettissement à une assurance-accidents obligatoire étrangère. Elle a cessé de produire ses effets le 13 août 2006, soit à l'expiration du délai de trente jours après la fin du droit au salaire, y compris les dix jours de vacances indemnisés. Cela étant, il n'y a pas lieu de trancher le point de savoir si, en cas de suspension de l'assurance, le délai de trente jours recommence à courir à concurrence du solde le jour suivant la fin de l'assujettissement à l'assurance militaire ou à l'assurance-accidents étrangère (voir à ce propos MAURER, op. cit., p. 152 ss; GUIGNARD, op. cit., p. 242 ss; UELI KIESER, Unfallversicherung, in Stellenwechsel und Entlassung, Geiser/Münch [éd.], 1997, p. 402 s.n. 14.32).
6. Dans sa réponse au recours, l'intimé allègue que le nouveau rapport d'assurance a commencé le 1er juillet 2007, date à partir de laquelle il avait droit au salaire, cela indépendamment du fait que la relation de travail a commencé par des vacances payées.
6.1 Selon l'art. 3 al. 1 LAA, le début de l'assurance ne relève pas d'un rapport juridique mais dépend d'un fait, à savoir le début effectif du travail ou, pour la personne déjà au bénéfice d'un engagement, le moment où elle prend le chemin pour se rendre au travail (ATF 119 V 220 consid. 3 p. 221 s.; ATF 118 V 177 consid. 1a p. 178 s.). En particulier, le travailleur engagé le premier jour d'un mois, qui est un samedi, et qui commence son activité le lundi suivant n'est pas assuré s'il est victime d'un accident (non professionnel) le samedi. De même, un travailleur qui obtient des vacances payées au début ou à la reprise des rapports de travail n'est pas assuré obligatoirement contre le risque d'accident durant cette période (RAMA 2001 p. 317, U 6/99 consid. 3a). Cette conception de la couverture d'assurance fondée sur le commencement effectif de l'activité trouve son origine dans le fait que l'assurance-accidents est aussi - et historiquement surtout - une assurance des accidents et des maladies professionnels. Il y a, dans une certaine mesure tout au moins, une coïncidence temporelle nécessaire entre l'assurance non professionnelle et l'assurance professionnelle.
6.2 Les critiques de doctrine (cf. CHRISTIAN SCHÜRER, Der Beginn des Versicherungsschutzes nach dem Unfallversicherungsgesetz, in Sozialversicherungsrechtstagung 2002, Schaffhauser/Schlauri [éd.], p. 173 s.; GUIGNARD, op. cit., p. 95 ss) ne justifient pas de modifier la jurisprudence susmentionnée, comme le demande l'intimé. D'ailleurs, dans son message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'assurance-accidents, le Conseil fédéral propose de maintenir la réglementation actuelle, selon laquelle l'assurance commence à produire ses effets en règle générale dès le jour où commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais au plus tard dès le moment où le travailleur se met en chemin pour se rendre à son lieu de travail. Le projet d'art. 3 al. 1 LAA réserve toutefois la compétence du Conseil fédéral de régler différemment le début de l'assurance dans des cas spéciaux, notamment lorsque le rapport de travail commence par des vacances ou des jours fériés. C'est le cas, par exemple, du personnel enseignant engagé depuis le 1er août mais qui ne commence son activité qu'à la rentrée scolaire (FF 2008 4905 s.). Certains milieux consultés, en particulier la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), ont exprimé le regret que la question du début de la couverture d'assurance lorsque le premier jour du mois d'activité est un samedi ou un jour férié ne soit pas réglée par la loi (cf. résumé des résultats de la procédure de consultation [synthèse des résultats] publié par l'OFSP, septembre 2007,
http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1383/Ergebnis.pdf). En définitive, c'est au législateur qu'il appartient d'apporter les modifications qui seraient nécessaires à cet égard.
6.3 L'intéressé fait valoir également qu'il n'a pas mis fin à son activité au service de son employeur en Suisse. Après avoir complété sa formation à l'étranger pendant une durée d'un an, déterminée à l'avance, il a continué cette activité conformément à ce qui avait été convenu avant son départ. Dès lors son contrat de travail n'a pas pris fin et les principales obligations qui en découlent ont été suspendues durant le congé non payé. L'intéressé est d'avis que dans ces conditions, la couverture d'assurance a été réactivée dès la reprise des rapports de travail, le 1er juillet 2007, sans qu'il soit nécessaire qu'il recommence effectivement son activité. Ce faisant, il voudrait que l'on distingue entre le fait de bénéficier de vacances payées avant l'entrée en service et le fait de recevoir un salaire pour des vacances au terme d'un congé non payé.
6.4 Ce point de vue est mal fondé. Il est incontesté qu'une personne n'est pas assurée pendant un congé non payé, dès lors que l'assurance prend fin conformément à l'art. 3 al. 2 LAA (URS CH. NEF, Arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Aspekte des Bildungsurlaubs, RSAS 1993 p. 75). En effet, la circonstance qu'une personne bénéficie d'un congé non payé - ce qui entraîne la suspension des rapports de travail - est un élément juridique lié au rapport de travail, qui n'est pas décisif au regard de la couverture d'assurance LAA. La conception de la LAA fondée sur le commencement effectif de l'activité (cf. consid. 6.1) ne permet pas de réserver un traitement particulier aux personnes bénéficiant d'un congé non payé, au motif qu'elles ont déjà, une première fois, commencé l'activité au service de leur employeur. Cela conduirait à des inégalités, en premier lieu avec les salariés qui, au début ou à la reprise des rapports de travail, bénéficient tout d'abord de vacances (ATF 119 V 220; ATFA 1963 p. 233), ainsi qu'avec les travailleurs saisonniers au service d'un même employeur pour chaque saison (par exemple les professeurs de ski, les employés des remontées mécaniques, les employés de l'hôtellerie) et les travailleurs temporaires ou encore les travailleurs liés par des contrats successifs de durée déterminée. Le fait que l'intimé a bénéficié d'un congé non payé ne permet dès lors pas d'admettre que la couverture d'assurance a repris ex lege dès la fin de ce congé.
7. Vu ce qui précède, la recourante était fondée, par sa décision sur opposition du 11 septembre 2008, à refuser ses prestations pour les suites de l'accident du 14 juillet 2007. Le recours se révèle ainsi bien fondé.
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Art. 3 cpv. 1, 2 e 4 LAINF; inizio e sospensione dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Nozione di assicurazione obbligatoria estera contro gli infortuni ai sensi dell'art. 3 cpv. 4 LAINF (consid. 5.1).
Mantenimento della giurisprudenza secondo cui un lavoratore che ottiene delle vacanze pagate prima di cominciare la sua attività non è obbligatoriamente assicurato contro il rischio infortuni durante tale periodo (consid. 6.1 e 6.2). Poco importa che in precedenza vi sia stata una sospensione dei rapporti di lavoro dovuta a un congedo non pagato (consid. 6.3 e 6.4).
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Sachverhalt ab Seite 346
A. Der 1978 geborene M. meldete sich im Januar 2002 in der Gemeinde Y. (GR) an, nachdem er seinen Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik abgebrochen und sich in der Stadt A. abgemeldet hatte. Seit dem 3. Februar 2002 hielt er sich mit Unterbrüchen in verschiedenen Stationen der Psychiatrischen Dienste auf. Die Amtsvormundschaft, welche mit Beschluss vom 14. Juni 2004 für M. eine kombinierte Beiratschaft errichtet hatte, meldete diesen am 12. Oktober 2004 in der Gemeinde X. an. Diese stellte am 9. November 2004 den Schriftenempfangsschein aus und bescheinigte am 19. April 2007 den gesetzlichen Wohnsitz in X. seit dem Zuzug von Y. am 11. Oktober 2004. Seit Juni 2008 lebt M. im Rahmen eines begleiteten Wohnens in einem Wohnheim der Stadt Z. Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 ersuchte sein Beirat die Stadt X. um Übernahme von ausstehenden Rechnungen in Höhe von insgesamt rund Fr. 17'000.-. Diese trat am 26. Februar 2009 auf das Gesuch mit der Begründung nicht ein, M. verzeichne in der Gemeinde X. keinen Wohnsitz.
B. Dagegen erhob M. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 17. November 2009 gut und wies die Stadt X. an, das Unterstützungsgesuch materiell zu behandeln.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die Stadt X. beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei zu erkennen, dass M. nie in der Stadt X. Wohnsitz hatte.
Das Verwaltungsgericht und M. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Denselben Antrag stellen auch die Stadt Z. und die Gemeinde Y. als Beigeladene.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Unter der Herrschaft des bis Ende 2006 in Kraft gestandenen OG (BS 3 531) war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, wenn sich der angefochtene Entscheid nicht auf öffentliches Recht des Bundes, sondern auf kantonales Recht stützte. Soweit es um Fragen der nach kantonalem Recht zu erbringenden Unterstützungsleistungen ging, stand den Gemeinden als Rechtsmittel daher einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung und zwar auch dann, wenn der Unterstützungswohnsitz innerkantonal gestützt auf die analoge Anwendung des Zuständigkeitsgesetzes begründet wurde (ZBl 98/1997 S. 414, 2P.240/1995 E. 1d; Urteile 1P.481/1998 vom 11. März 1999 E. 1d; 2A.452/1996 vom 17. Juni 1997 E. 2 und 3). Soweit die Gemeinde durch den angefochtenen Entscheid als Schuldnerin von Fürsorgeleistungen und somit als Trägerin hoheitlicher Gewalt betroffen war, konnte sie sich auf ihre Autonomie berufen. Zur reinen Willkürbeschwerde war sie indessen nicht legitimiert (ZBl 98/1997 S. 414, 2P.240.1995 E. 1e; Urteile 1P.247/2002 vom 12. August 2002 E. 2; 1P.481/1998 vom 11. März 1999 E. 3a; 2A.452/1996 vom 17. Juni 1997 E. 3b; 2P.424/1995 vom 23. Mai 1996 E. 3b).
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG berechtigt Gemeinden und öffentlich-rechtliche Körperschaften zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Für das Eintreten ist allein entscheidend, dass die Beschwerde führende Gemeinde durch einen Akt in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt ist und eine Verletzung der Autonomie geltend macht (Urteil 8C_650/2009 vom 21. Januar 2010 E. 1.2.1 und 6 zur Gemeindeautonomie im Fürsorgebereich). Die Stadt X. rügt keine Verletzung ihrer Autonomie und legt insbesondere nicht dar, inwiefern ihr das kantonale Recht im betroffenen Sachbereich eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräume und weshalb der angefochtene Entscheid ihren geschützten Autonomiebereich verletze. Eine Beschwerdelegitimation unter diesem Titel besteht daher nicht.
3.2 Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Personen, Organisationen und Behörden zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wenn ihnen ein Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Gemäss dem unter dem Randtitel "Streitigkeiten" stehenden Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 1978 über die Unterstützung Bedürftiger (Kantonales Unterstützungsgesetz; BR 546.250; nachfolgend: UG) entscheidet das Verwaltungsgericht über Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung des UG ergeben. Nach Abs. 3 derselben Bestimmung gelten die Grundsätze des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) sinngemäss, soweit das UG nicht selbst Vorschriften enthält. Seit der Aufhebung von Art. 34 Abs. 3 ZUG durch Ziff. 119 Anhang Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) mit Wirkung auf 1. Januar 2007 ist bundesrechtlich keine Beschwerdemöglichkeit ans Bundesgericht mehr ausdrücklich vorgesehen. Es fehlt somit an einer Beschwerdelegitimation gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG.
3.3
3.3.1 Die Stadt X. beruft sich auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG, wonach zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und überdies ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
3.3.2 Die allgemeine Beschwerdebefugnis ist auf Privatpersonen zugeschnitten; sie bezweckt in erster Linie den Schutz des Bürgers und der Bürgerin gegen fehlerhafte Verwaltungsakte und nicht den Schutz des Gemeinwesens. Das Gemeinwesen kann sich dann darauf stützen, wenn es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen ist (BGE 136 II 274 E. 4.1 S. 278 mit Hinweisen).
In bestimmten Fällen kann das Gemeinwesen auch in hoheitlichen Interessen derart berührt sein, dass die Rechtsprechung von einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG ausgeht (BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f.; zur Heranziehung der früheren Praxis bei der Auslegung BGE 133 II 400 E. 2.4.1 S. 405 f.). Bei Eingriffen in spezifische eigene Sachanliegen wird die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens etwa dann bejaht, wenn ein Hoheitsakt wesentliche öffentliche Interessen in einem Politikbereich betrifft, der ihm zur Regelung zugewiesen ist (BGE 135 II 12 E. 1.2 S. 15 f.). Bejaht wurde das schutzwürdige Interesse sodann bei wichtigen vermögensrechtlichen Interessen wie dem interkommunalen Finanzausgleich, der für den Handlungsspielraum einer Gemeinde von zentraler Bedeutung ist (BGE 135 I 43 E. 1.3 S. 46 f.), bei namhaften Subventionsbeträgen (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383 f.), wenn das Gemeinwesen in seiner Funktion als lohnzahlungspflichtiger öffentlicher Arbeitgeber berührt ist (BGE 124 II 409 E. 1e S. 417 f.) oder wenn das kantonale Recht der Gemeinde den gesamten Ertrag einer Spezialsteuer überlässt und ihr besondere Kompetenzen bei deren Erhebung zuweist, wie es in einigen Kantonen bei der Grundstückgewinnsteuer vorgesehen ist (Urteil 2P.204/2006 vom 21. Mai 2007 E. 6; vgl. im Übrigen die Beispielkataloge bei SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 35 f. zu Art. 89 BGG; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 43 f. zu Art. 89 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 40 ff. zu Art. 89 BGG). Generell gilt jedoch, dass Gemeinwesen, wenn sie die Durchsetzung hoheitlicher Anliegen anstreben, nur restriktiv gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerdeführung zugelassen werden dürfen (BGE 135 I 43 E. 1.3 S. 46 f.). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung oder der Einbezug in das Verfahren als Mitbetroffener oder -adressat reicht hierfür nicht aus (BGE 136 II 274 E. 4.2 S. 279 mit Hinweisen).
3.4 Das Bundesgericht hat die Beschwerdelegitimation einer Gemeinde bejaht, welche die Drittauszahlung von Nachzahlungen der Invalidenversicherung geltend machte. Durch die Verweigerung der von der bevorschussenden Sozialhilfebehörde verlangten Drittauszahlung von Sozialversicherungsleistungen ist die Gemeinde direkt in ihren vermögensrechtlichen Interessen berührt und zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt (BGE 135 V 2 E. 1.1 S. 4 mit Hinweisen). Bereits mit Urteil 8C_105/2007 vom 24. Juli 2008 war es auf die Beschwerde einer Gemeinde eingetreten, welche eine leistungsablehnende Verfügung getroffen hatte und sich vor Bundesgericht gegen den kantonalen Entscheid zur Wehr setzte, welcher sie dazu verpflichtet hatte, für Ausstände von Krankheitskosten der während der massgebenden Zeit bei ihr Wohnsitz verzeichnenden Person aufzukommen. Hingegen hat das Bundesgericht im Urteil 8C_650/2009 vom 21. Januar 2010 offengelassen, ob sich die Gemeinde bezüglich der Erbringung von kantonalen Sozialhilfeleistungen auf die allgemeine Beschwerdelegitimation von Art. 89 Abs. 1 BGG berufen kann.
3.5 Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid verpflichtet, finanzielle Leistungen zu erbringen. Aufgrund der Inanspruchnahme für Sozialhilfe hat die vorinstanzliche Anordnung direkte Auswirkungen auf ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen. Als Erbringerin von Fürsorgeleistungen ist sie in ihren schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen in qualifizierter Weise betroffen (vgl. ZBl 98/1997 S. 414, 2P.240/1995 E. 1c sowie Urteil 2A.300/1999 vom 17. Januar 2000 E. 1b zu Art. 103 lit. a OG, an welche Regelung Art. 89 Abs. 1 BGG im Wesentlichen anknüpft [BGE 134 V 53 E. 2.3.3.1 S. 58]). Da eine Gemeinde am Recht steht, geht es hier nicht um einen innerorganischen Konflikt (sog. Organstreitigkeit) zwischen der obersten Exekutive und der obersten Justizbehörde eines Kantons (vgl. Urteil 8C_1025/2009 vom 19. August 2010 E. 3.3.2 und 3.3.4.1 f. betreffend die Auslegung des kantonalen Rechts), welcher nicht vor das Bundesgericht getragen werden könnte (vgl. BGE 134 V 53 E. 2.3 S. 57).
3.6 Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerdelegitimation gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen und auf die Beschwerde einzutreten.
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Art. 89 Abs. 1 BGG; Art. 4, 5 und 9 ZUG; Art. 5 und 6 Unterstützungsgesetz des Kantons Graubünden; innerkantonaler Unterstützungswohnsitz. Eine Gemeinde ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert gegen einen Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts, der in Anwendung des kantonalen Unterstützungsgesetzes ihre Zuständigkeit zur Unterstützung eines Bedürftigen bejaht (E. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 346
A. Der 1978 geborene M. meldete sich im Januar 2002 in der Gemeinde Y. (GR) an, nachdem er seinen Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik abgebrochen und sich in der Stadt A. abgemeldet hatte. Seit dem 3. Februar 2002 hielt er sich mit Unterbrüchen in verschiedenen Stationen der Psychiatrischen Dienste auf. Die Amtsvormundschaft, welche mit Beschluss vom 14. Juni 2004 für M. eine kombinierte Beiratschaft errichtet hatte, meldete diesen am 12. Oktober 2004 in der Gemeinde X. an. Diese stellte am 9. November 2004 den Schriftenempfangsschein aus und bescheinigte am 19. April 2007 den gesetzlichen Wohnsitz in X. seit dem Zuzug von Y. am 11. Oktober 2004. Seit Juni 2008 lebt M. im Rahmen eines begleiteten Wohnens in einem Wohnheim der Stadt Z. Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 ersuchte sein Beirat die Stadt X. um Übernahme von ausstehenden Rechnungen in Höhe von insgesamt rund Fr. 17'000.-. Diese trat am 26. Februar 2009 auf das Gesuch mit der Begründung nicht ein, M. verzeichne in der Gemeinde X. keinen Wohnsitz.
B. Dagegen erhob M. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 17. November 2009 gut und wies die Stadt X. an, das Unterstützungsgesuch materiell zu behandeln.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die Stadt X. beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei zu erkennen, dass M. nie in der Stadt X. Wohnsitz hatte.
Das Verwaltungsgericht und M. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Denselben Antrag stellen auch die Stadt Z. und die Gemeinde Y. als Beigeladene.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Unter der Herrschaft des bis Ende 2006 in Kraft gestandenen OG (BS 3 531) war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, wenn sich der angefochtene Entscheid nicht auf öffentliches Recht des Bundes, sondern auf kantonales Recht stützte. Soweit es um Fragen der nach kantonalem Recht zu erbringenden Unterstützungsleistungen ging, stand den Gemeinden als Rechtsmittel daher einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung und zwar auch dann, wenn der Unterstützungswohnsitz innerkantonal gestützt auf die analoge Anwendung des Zuständigkeitsgesetzes begründet wurde (ZBl 98/1997 S. 414, 2P.240/1995 E. 1d; Urteile 1P.481/1998 vom 11. März 1999 E. 1d; 2A.452/1996 vom 17. Juni 1997 E. 2 und 3). Soweit die Gemeinde durch den angefochtenen Entscheid als Schuldnerin von Fürsorgeleistungen und somit als Trägerin hoheitlicher Gewalt betroffen war, konnte sie sich auf ihre Autonomie berufen. Zur reinen Willkürbeschwerde war sie indessen nicht legitimiert (ZBl 98/1997 S. 414, 2P.240.1995 E. 1e; Urteile 1P.247/2002 vom 12. August 2002 E. 2; 1P.481/1998 vom 11. März 1999 E. 3a; 2A.452/1996 vom 17. Juni 1997 E. 3b; 2P.424/1995 vom 23. Mai 1996 E. 3b).
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG berechtigt Gemeinden und öffentlich-rechtliche Körperschaften zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Für das Eintreten ist allein entscheidend, dass die Beschwerde führende Gemeinde durch einen Akt in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt ist und eine Verletzung der Autonomie geltend macht (Urteil 8C_650/2009 vom 21. Januar 2010 E. 1.2.1 und 6 zur Gemeindeautonomie im Fürsorgebereich). Die Stadt X. rügt keine Verletzung ihrer Autonomie und legt insbesondere nicht dar, inwiefern ihr das kantonale Recht im betroffenen Sachbereich eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräume und weshalb der angefochtene Entscheid ihren geschützten Autonomiebereich verletze. Eine Beschwerdelegitimation unter diesem Titel besteht daher nicht.
3.2 Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Personen, Organisationen und Behörden zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wenn ihnen ein Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Gemäss dem unter dem Randtitel "Streitigkeiten" stehenden Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 1978 über die Unterstützung Bedürftiger (Kantonales Unterstützungsgesetz; BR 546.250; nachfolgend: UG) entscheidet das Verwaltungsgericht über Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung des UG ergeben. Nach Abs. 3 derselben Bestimmung gelten die Grundsätze des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) sinngemäss, soweit das UG nicht selbst Vorschriften enthält. Seit der Aufhebung von Art. 34 Abs. 3 ZUG durch Ziff. 119 Anhang Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) mit Wirkung auf 1. Januar 2007 ist bundesrechtlich keine Beschwerdemöglichkeit ans Bundesgericht mehr ausdrücklich vorgesehen. Es fehlt somit an einer Beschwerdelegitimation gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG.
3.3
3.3.1 Die Stadt X. beruft sich auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG, wonach zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und überdies ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
3.3.2 Die allgemeine Beschwerdebefugnis ist auf Privatpersonen zugeschnitten; sie bezweckt in erster Linie den Schutz des Bürgers und der Bürgerin gegen fehlerhafte Verwaltungsakte und nicht den Schutz des Gemeinwesens. Das Gemeinwesen kann sich dann darauf stützen, wenn es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen ist (BGE 136 II 274 E. 4.1 S. 278 mit Hinweisen).
In bestimmten Fällen kann das Gemeinwesen auch in hoheitlichen Interessen derart berührt sein, dass die Rechtsprechung von einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG ausgeht (BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f.; zur Heranziehung der früheren Praxis bei der Auslegung BGE 133 II 400 E. 2.4.1 S. 405 f.). Bei Eingriffen in spezifische eigene Sachanliegen wird die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens etwa dann bejaht, wenn ein Hoheitsakt wesentliche öffentliche Interessen in einem Politikbereich betrifft, der ihm zur Regelung zugewiesen ist (BGE 135 II 12 E. 1.2 S. 15 f.). Bejaht wurde das schutzwürdige Interesse sodann bei wichtigen vermögensrechtlichen Interessen wie dem interkommunalen Finanzausgleich, der für den Handlungsspielraum einer Gemeinde von zentraler Bedeutung ist (BGE 135 I 43 E. 1.3 S. 46 f.), bei namhaften Subventionsbeträgen (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383 f.), wenn das Gemeinwesen in seiner Funktion als lohnzahlungspflichtiger öffentlicher Arbeitgeber berührt ist (BGE 124 II 409 E. 1e S. 417 f.) oder wenn das kantonale Recht der Gemeinde den gesamten Ertrag einer Spezialsteuer überlässt und ihr besondere Kompetenzen bei deren Erhebung zuweist, wie es in einigen Kantonen bei der Grundstückgewinnsteuer vorgesehen ist (Urteil 2P.204/2006 vom 21. Mai 2007 E. 6; vgl. im Übrigen die Beispielkataloge bei SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 35 f. zu Art. 89 BGG; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 43 f. zu Art. 89 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 40 ff. zu Art. 89 BGG). Generell gilt jedoch, dass Gemeinwesen, wenn sie die Durchsetzung hoheitlicher Anliegen anstreben, nur restriktiv gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerdeführung zugelassen werden dürfen (BGE 135 I 43 E. 1.3 S. 46 f.). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung oder der Einbezug in das Verfahren als Mitbetroffener oder -adressat reicht hierfür nicht aus (BGE 136 II 274 E. 4.2 S. 279 mit Hinweisen).
3.4 Das Bundesgericht hat die Beschwerdelegitimation einer Gemeinde bejaht, welche die Drittauszahlung von Nachzahlungen der Invalidenversicherung geltend machte. Durch die Verweigerung der von der bevorschussenden Sozialhilfebehörde verlangten Drittauszahlung von Sozialversicherungsleistungen ist die Gemeinde direkt in ihren vermögensrechtlichen Interessen berührt und zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt (BGE 135 V 2 E. 1.1 S. 4 mit Hinweisen). Bereits mit Urteil 8C_105/2007 vom 24. Juli 2008 war es auf die Beschwerde einer Gemeinde eingetreten, welche eine leistungsablehnende Verfügung getroffen hatte und sich vor Bundesgericht gegen den kantonalen Entscheid zur Wehr setzte, welcher sie dazu verpflichtet hatte, für Ausstände von Krankheitskosten der während der massgebenden Zeit bei ihr Wohnsitz verzeichnenden Person aufzukommen. Hingegen hat das Bundesgericht im Urteil 8C_650/2009 vom 21. Januar 2010 offengelassen, ob sich die Gemeinde bezüglich der Erbringung von kantonalen Sozialhilfeleistungen auf die allgemeine Beschwerdelegitimation von Art. 89 Abs. 1 BGG berufen kann.
3.5 Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid verpflichtet, finanzielle Leistungen zu erbringen. Aufgrund der Inanspruchnahme für Sozialhilfe hat die vorinstanzliche Anordnung direkte Auswirkungen auf ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen. Als Erbringerin von Fürsorgeleistungen ist sie in ihren schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen in qualifizierter Weise betroffen (vgl. ZBl 98/1997 S. 414, 2P.240/1995 E. 1c sowie Urteil 2A.300/1999 vom 17. Januar 2000 E. 1b zu Art. 103 lit. a OG, an welche Regelung Art. 89 Abs. 1 BGG im Wesentlichen anknüpft [BGE 134 V 53 E. 2.3.3.1 S. 58]). Da eine Gemeinde am Recht steht, geht es hier nicht um einen innerorganischen Konflikt (sog. Organstreitigkeit) zwischen der obersten Exekutive und der obersten Justizbehörde eines Kantons (vgl. Urteil 8C_1025/2009 vom 19. August 2010 E. 3.3.2 und 3.3.4.1 f. betreffend die Auslegung des kantonalen Rechts), welcher nicht vor das Bundesgericht getragen werden könnte (vgl. BGE 134 V 53 E. 2.3 S. 57).
3.6 Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerdelegitimation gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen und auf die Beschwerde einzutreten.
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Art. 89 al. 1 LTF; art. 4, 5 et 9 LAS; art. 5 et 6 de la loi du canton des Grisons sur l'assistance; domicile d'assistance du point de vue intracantonal. Une commune a qualité pour former un recours en matière de droit public contre un jugement du tribunal administratif cantonal, selon lequel elle est compétente en vertu de la loi cantonale pour allouer des prestations d'assistance à une personne dans le besoin (consid. 3.3).
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136 V 346
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136 V 346
Sachverhalt ab Seite 346
A. Der 1978 geborene M. meldete sich im Januar 2002 in der Gemeinde Y. (GR) an, nachdem er seinen Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik abgebrochen und sich in der Stadt A. abgemeldet hatte. Seit dem 3. Februar 2002 hielt er sich mit Unterbrüchen in verschiedenen Stationen der Psychiatrischen Dienste auf. Die Amtsvormundschaft, welche mit Beschluss vom 14. Juni 2004 für M. eine kombinierte Beiratschaft errichtet hatte, meldete diesen am 12. Oktober 2004 in der Gemeinde X. an. Diese stellte am 9. November 2004 den Schriftenempfangsschein aus und bescheinigte am 19. April 2007 den gesetzlichen Wohnsitz in X. seit dem Zuzug von Y. am 11. Oktober 2004. Seit Juni 2008 lebt M. im Rahmen eines begleiteten Wohnens in einem Wohnheim der Stadt Z. Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 ersuchte sein Beirat die Stadt X. um Übernahme von ausstehenden Rechnungen in Höhe von insgesamt rund Fr. 17'000.-. Diese trat am 26. Februar 2009 auf das Gesuch mit der Begründung nicht ein, M. verzeichne in der Gemeinde X. keinen Wohnsitz.
B. Dagegen erhob M. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 17. November 2009 gut und wies die Stadt X. an, das Unterstützungsgesuch materiell zu behandeln.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die Stadt X. beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei zu erkennen, dass M. nie in der Stadt X. Wohnsitz hatte.
Das Verwaltungsgericht und M. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Denselben Antrag stellen auch die Stadt Z. und die Gemeinde Y. als Beigeladene.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Unter der Herrschaft des bis Ende 2006 in Kraft gestandenen OG (BS 3 531) war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, wenn sich der angefochtene Entscheid nicht auf öffentliches Recht des Bundes, sondern auf kantonales Recht stützte. Soweit es um Fragen der nach kantonalem Recht zu erbringenden Unterstützungsleistungen ging, stand den Gemeinden als Rechtsmittel daher einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung und zwar auch dann, wenn der Unterstützungswohnsitz innerkantonal gestützt auf die analoge Anwendung des Zuständigkeitsgesetzes begründet wurde (ZBl 98/1997 S. 414, 2P.240/1995 E. 1d; Urteile 1P.481/1998 vom 11. März 1999 E. 1d; 2A.452/1996 vom 17. Juni 1997 E. 2 und 3). Soweit die Gemeinde durch den angefochtenen Entscheid als Schuldnerin von Fürsorgeleistungen und somit als Trägerin hoheitlicher Gewalt betroffen war, konnte sie sich auf ihre Autonomie berufen. Zur reinen Willkürbeschwerde war sie indessen nicht legitimiert (ZBl 98/1997 S. 414, 2P.240.1995 E. 1e; Urteile 1P.247/2002 vom 12. August 2002 E. 2; 1P.481/1998 vom 11. März 1999 E. 3a; 2A.452/1996 vom 17. Juni 1997 E. 3b; 2P.424/1995 vom 23. Mai 1996 E. 3b).
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG berechtigt Gemeinden und öffentlich-rechtliche Körperschaften zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Für das Eintreten ist allein entscheidend, dass die Beschwerde führende Gemeinde durch einen Akt in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt ist und eine Verletzung der Autonomie geltend macht (Urteil 8C_650/2009 vom 21. Januar 2010 E. 1.2.1 und 6 zur Gemeindeautonomie im Fürsorgebereich). Die Stadt X. rügt keine Verletzung ihrer Autonomie und legt insbesondere nicht dar, inwiefern ihr das kantonale Recht im betroffenen Sachbereich eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräume und weshalb der angefochtene Entscheid ihren geschützten Autonomiebereich verletze. Eine Beschwerdelegitimation unter diesem Titel besteht daher nicht.
3.2 Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Personen, Organisationen und Behörden zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wenn ihnen ein Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Gemäss dem unter dem Randtitel "Streitigkeiten" stehenden Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 1978 über die Unterstützung Bedürftiger (Kantonales Unterstützungsgesetz; BR 546.250; nachfolgend: UG) entscheidet das Verwaltungsgericht über Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung des UG ergeben. Nach Abs. 3 derselben Bestimmung gelten die Grundsätze des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) sinngemäss, soweit das UG nicht selbst Vorschriften enthält. Seit der Aufhebung von Art. 34 Abs. 3 ZUG durch Ziff. 119 Anhang Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) mit Wirkung auf 1. Januar 2007 ist bundesrechtlich keine Beschwerdemöglichkeit ans Bundesgericht mehr ausdrücklich vorgesehen. Es fehlt somit an einer Beschwerdelegitimation gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG.
3.3
3.3.1 Die Stadt X. beruft sich auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG, wonach zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und überdies ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
3.3.2 Die allgemeine Beschwerdebefugnis ist auf Privatpersonen zugeschnitten; sie bezweckt in erster Linie den Schutz des Bürgers und der Bürgerin gegen fehlerhafte Verwaltungsakte und nicht den Schutz des Gemeinwesens. Das Gemeinwesen kann sich dann darauf stützen, wenn es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen ist (BGE 136 II 274 E. 4.1 S. 278 mit Hinweisen).
In bestimmten Fällen kann das Gemeinwesen auch in hoheitlichen Interessen derart berührt sein, dass die Rechtsprechung von einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG ausgeht (BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f.; zur Heranziehung der früheren Praxis bei der Auslegung BGE 133 II 400 E. 2.4.1 S. 405 f.). Bei Eingriffen in spezifische eigene Sachanliegen wird die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens etwa dann bejaht, wenn ein Hoheitsakt wesentliche öffentliche Interessen in einem Politikbereich betrifft, der ihm zur Regelung zugewiesen ist (BGE 135 II 12 E. 1.2 S. 15 f.). Bejaht wurde das schutzwürdige Interesse sodann bei wichtigen vermögensrechtlichen Interessen wie dem interkommunalen Finanzausgleich, der für den Handlungsspielraum einer Gemeinde von zentraler Bedeutung ist (BGE 135 I 43 E. 1.3 S. 46 f.), bei namhaften Subventionsbeträgen (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383 f.), wenn das Gemeinwesen in seiner Funktion als lohnzahlungspflichtiger öffentlicher Arbeitgeber berührt ist (BGE 124 II 409 E. 1e S. 417 f.) oder wenn das kantonale Recht der Gemeinde den gesamten Ertrag einer Spezialsteuer überlässt und ihr besondere Kompetenzen bei deren Erhebung zuweist, wie es in einigen Kantonen bei der Grundstückgewinnsteuer vorgesehen ist (Urteil 2P.204/2006 vom 21. Mai 2007 E. 6; vgl. im Übrigen die Beispielkataloge bei SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 35 f. zu Art. 89 BGG; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 43 f. zu Art. 89 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 40 ff. zu Art. 89 BGG). Generell gilt jedoch, dass Gemeinwesen, wenn sie die Durchsetzung hoheitlicher Anliegen anstreben, nur restriktiv gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerdeführung zugelassen werden dürfen (BGE 135 I 43 E. 1.3 S. 46 f.). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung oder der Einbezug in das Verfahren als Mitbetroffener oder -adressat reicht hierfür nicht aus (BGE 136 II 274 E. 4.2 S. 279 mit Hinweisen).
3.4 Das Bundesgericht hat die Beschwerdelegitimation einer Gemeinde bejaht, welche die Drittauszahlung von Nachzahlungen der Invalidenversicherung geltend machte. Durch die Verweigerung der von der bevorschussenden Sozialhilfebehörde verlangten Drittauszahlung von Sozialversicherungsleistungen ist die Gemeinde direkt in ihren vermögensrechtlichen Interessen berührt und zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt (BGE 135 V 2 E. 1.1 S. 4 mit Hinweisen). Bereits mit Urteil 8C_105/2007 vom 24. Juli 2008 war es auf die Beschwerde einer Gemeinde eingetreten, welche eine leistungsablehnende Verfügung getroffen hatte und sich vor Bundesgericht gegen den kantonalen Entscheid zur Wehr setzte, welcher sie dazu verpflichtet hatte, für Ausstände von Krankheitskosten der während der massgebenden Zeit bei ihr Wohnsitz verzeichnenden Person aufzukommen. Hingegen hat das Bundesgericht im Urteil 8C_650/2009 vom 21. Januar 2010 offengelassen, ob sich die Gemeinde bezüglich der Erbringung von kantonalen Sozialhilfeleistungen auf die allgemeine Beschwerdelegitimation von Art. 89 Abs. 1 BGG berufen kann.
3.5 Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid verpflichtet, finanzielle Leistungen zu erbringen. Aufgrund der Inanspruchnahme für Sozialhilfe hat die vorinstanzliche Anordnung direkte Auswirkungen auf ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen. Als Erbringerin von Fürsorgeleistungen ist sie in ihren schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen in qualifizierter Weise betroffen (vgl. ZBl 98/1997 S. 414, 2P.240/1995 E. 1c sowie Urteil 2A.300/1999 vom 17. Januar 2000 E. 1b zu Art. 103 lit. a OG, an welche Regelung Art. 89 Abs. 1 BGG im Wesentlichen anknüpft [BGE 134 V 53 E. 2.3.3.1 S. 58]). Da eine Gemeinde am Recht steht, geht es hier nicht um einen innerorganischen Konflikt (sog. Organstreitigkeit) zwischen der obersten Exekutive und der obersten Justizbehörde eines Kantons (vgl. Urteil 8C_1025/2009 vom 19. August 2010 E. 3.3.2 und 3.3.4.1 f. betreffend die Auslegung des kantonalen Rechts), welcher nicht vor das Bundesgericht getragen werden könnte (vgl. BGE 134 V 53 E. 2.3 S. 57).
3.6 Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerdelegitimation gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen und auf die Beschwerde einzutreten.
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Art. 89 cpv. 1 LTF; art. 4, 5 e 9 LAS; art. 5 e 6 della legge sull'assistenza del Cantone dei Grigioni; domicilio assistenziale intracantonale. Un comune è legittimato a interporre ricorso in materia di diritto pubblico contro un giudizio del tribunale amministrativo cantonale che in applicazione della legge cantonale sull'assistenza ne stabilisce la competenza ad assistere una persona nel bisogno (consid. 3.3).
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136 V 351
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136 V 351
Sachverhalt ab Seite 351
A. Die am 11. Dezember 2000 geborene M. verfügt über die Bürgerrechte der Kantone Zürich und Aargau. Sie lebte bis 31. August 2006 in A. (ZH). Am 1. September 2006 zog sie mit ihrer Mutter nach B. (SH). Aufgrund einer Gefährdungsmeldung vom 23. Februar 2007 wurde M. von der Vormundschaftsbehörde B. zunächst teilweise und ab 1. November 2007 dauerhaft in einer Pflegefamilie untergebracht. Am 26. November 2008 beschloss die Sozialhilfebehörde B. unter anderem, das seit 1. November 2007 geschuldete Pflegegeld zu übernehmen.
Mit Unterstützungsanzeige vom 6. Februar 2009 (zugestellt am 30. März 2009) machte das Sozialamt des Kantons Schaffhausen beim Heimatkanton Zürich die Erstattung der bis 31. August 2008 geleisteten Unterstützung geltend. Am 9. November 2009 wies das Sozialamt des Kantons Schaffhausen eine dagegen erhobene Einsprache des Kantons Zürich ab.
B. Mit Entscheid vom 21. Mai 2010 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die vom Kanton Zürich eingereichte Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt der Kanton Zürich, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 21. Mai 2010 aufzuheben und zu erkennen, dass der Heimatkanton Zürich in der Unterstützungsangelegenheit von M. gegenüber dem Wohnkanton Schaffhausen nicht kostenersatzpflichtig sei.
Der Kanton Schaffhausen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Kanton Zürich liess sich dazu am 20. August 2010 vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Angefochten ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Gestützt auf Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1), indem, entgegen der Annahme der Vorinstanzen, die erst nach Ablauf der Zweijahresfrist im Sinne von Art. 16 ZUG zur Begleichung von Pflegegeldern aus der Vergangenheit ausgerichteten Sozialhilfeleistungen nicht dem Heimatkanton überbunden werden dürften und die Unterstützungsanzeige überdies nach Art. 31 Abs. 1 ZUG verspätet ergangen sei. Das Zuständigkeitsgesetz ist öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 82 lit. a und Art. 95 lit. a BGG. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund (vgl. Art. 83 BGG).
2.2 Nach den bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Rechtspflegebestimmungen des ZUG konnten Beschlüsse, mit welchen der fordernde Kanton eine Einsprache des pflichtigen Kantons ablehnte, mittels Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) angefochten werden (aArt. 34 Abs. 2 ZUG); der Beschwerdeentscheid des Departements unterlag der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (aArt. 34 Abs. 3 ZUG). Das seit dem 1. Januar 2007 geltende Recht sieht demgegenüber neu eine Beschwerdemöglichkeit an eine kantonale richterliche Behörde vor (Art. 34 Abs. 2 ZUG). Art. 34 Abs. 3 ZUG wurde durch Ziff. 119 Anhang Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) mit Wirkung seit 1. Januar 2007 aufgehoben (vgl. Urteil 8C_115/2007 vom 23. Januar 2008 E. 1).
2.3 Unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen OG (BS 3 531) ging das Bundesgericht davon aus, aufgrund des in Art. 33 und 34 ZUG vorgesehenen Rechtspflegesystems ergebe sich, dass die betroffenen Kantone unter den allgemeinen Voraussetzungen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert seien (vgl. Art. 103 OG). Es trat daher jeweils ohne weiteres auf die Beschwerde des im Verfahren vor dem Departement unterlegenen Kantons ein (Urteile 2A.253/2003 vom 23. September 2003 E. 1.1 und 2A.603/1999 vom 7. Juni 2000 E. 1, in: ZBl 102/2001 S. 331).
Seit dem 1. Januar 2007 richtet sich das Beschwerderecht ans Bundesgericht nach dem BGG. Danach sind Verwaltungsverbände (Bund, Kantone, Gemeinden, etc.) vorab dann zur Beschwerde an das Bundesgericht ermächtigt, wenn sie sich auf eine der in Art. 89 Abs. 2 lit. a-d BGG umschriebenen besonderen Legitimationsklauseln berufen können. Die Beschwerdebefugnis des Kantons Zürich lässt sich aufgrund der Aufhebung von Art. 34 Abs. 3 ZUG auf keine besondere Ermächtigungsnorm mehr stützen. Dieser leitet seine Legitimation aus dem allgemeinen Beschwerderecht gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ab. Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (lit. c).
Der Kanton kann gegenüber dem andern Kanton nicht hoheitlich handeln. Die Anzeige im Sinne von Art. 31 Abs. 1 ZUG stellt denn auch keine hoheitliche Verfügung dar; gleichwohl kommt ihr rechtsgestaltende Wirkung zu, indem sie den Kanton, an den sie gerichtet ist, rechtskräftig zum Kostenersatz verpflichtet, wenn dieser nicht mit einer Einsprache nach Art. 33 ZUG form- und fristgerecht dagegen reagiert (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 304 zu Art. 33 ZUG). Der Kanton Zürich hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen und wurde als Adressat des angefochtenen Entscheids verpflichtet, finanzielle Leistungen zu erbringen. Er ist daher auch unter der Herrschaft des BGG zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert (vgl. auch die Urteile 8C_223/2010 vom 5. Juli 2010 und 8C_829/2007 vom 5. August 2008, zusammengefasst in: FamPra.ch 2010 S. 143, wo das Bundesgericht ohne weiteres auf die Beschwerde des betroffenen Kantons eingetreten ist).
2.4 Wenn ein Kanton als Gemeinwesen gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG als Rechtsmittelträger handeln will, obliegt seine prozessuale Vertretung in der Regel dem Regierungsrat als oberster Exekutivbehörde, welche den Kanton von Verfassungs wegen nach aussen vertritt (vgl. auch Art. 71 Abs. 1 lit. c der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211]). Will eine nachgeordnete Behörde namens des Kantons Beschwerde führen, hat sie ihre Vertretungsbefugnis explizit darzutun, sei es durch einen entsprechenden speziellen Ermächtigungsbeschluss der Kantonsregierung oder durch Angabe der sie zur Prozessführung namens des Kantons berechtigenden kantonalen Vorschriften (BGE 135 II 12 E. 1.2.3 S. 16; BGE 134 II 45 E. 2.2.3 S. 48; vgl. auch Urteil 2C_805/2008 vom 3. Februar 2009 E. 2.2.1). Die Sicherheitsdirektion durfte aufgrund der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis davon ausgehen, dass sie in Fragen der Sozialhilfe als zur prozessualen Vertretung des Kantons berechtigt angesehen wird (vgl. Urteile 8C_829/2007 vom 5. August 2008, zusammengefasst in: FamPra.ch 2010 S. 143, und 2A.771/2006 vom 17. April 2007).
2.5 Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 100 Abs. 1 BGG).
3. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.
4.1 Vorweg ist die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) zu prüfen. Der Kanton Zürich macht geltend, das kantonale Gericht habe sich nicht mit seinen Ausführungen auseinandergesetzt, wonach in der Literatur und von der Kommission ZUG/Rechtsfragen die Auffassung vertreten werde, bei einer nachträglichen Schuldübernahme, über welche die Sozialhilfebehörde nach Ablauf der in Art. 16 ZUG statuierten zweijährigen Weiterverrechnungsperiode entscheide und für welche sie vorgängig keine Kostengutsprache geleistet habe, sei die Wohnsitzdauer im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Unterstützung massgebend.
4.2 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
4.3 Das kantonale Gericht hat in E. 2c des Entscheids die in der Literatur (THOMET, a.a.O., N. 299 zu Art. 32 ZUG) vertretene Meinung wiedergegeben und erwogen, die Mutter von M. sei bereits seit dem 1. November 2007 nicht in der Lage gewesen, die vereinbarten Pflegegelder zu bezahlen, so dass die Sozialhilfebehörde für diese Verpflichtung bereits in jenem Zeitpunkt hätte Gutsprache erteilen müssen. Dementsprechend sei der Heimatkanton für die von der Fürsorge übernommenen Schulden bis 31. August 2008 kostenersatzpflichtig. Ein Grund für das Abstellen auf den Zeitpunkt des Unterstützungsbeschlusses vom 26. November 2008 bestehe nicht. Diese Ausführungen genügen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für eine nachvollziehbare Begründung.
4.4 Weiter erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass das Obergericht die wirtschaftliche Situation der Mutter anhand der Budgetaufstellung im Unterstützungsbeschluss der Sozialhilfebehörde geprüft habe, ohne ihm die entsprechenden Unterlagen vorzulegen und ihm Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen).
Dem Beschwerdeführer wurde die von der Sozialhilfebehörde an der Sitzung vom 26. November 2008 beschlossene Unterstützung mittels Formular "Unterstützungsanzeige gemäss Art. 31" vom 6. Februar 2009 unter Nennung der Gründe der Bedürftigkeit und der Art sowie des Masses der Unterstützung angezeigt. Daraus konnte er ohne weiteres die notwendigen Angaben entnehmen, die er zur Feststellung seiner Kostenersatzpflicht brauchte (vgl. Art. 31 Abs. 3 ZUG). Die Bedürftigkeit war denn auch gar nicht streitig. Vielmehr stellt sich der Kanton Zürich auf den Standpunkt, diese sei für die Beurteilung der streitigen Frage der Kostenübernahme durch den Heimatkanton nicht massgebend. Entscheidend sei einzig der Zeitpunkt des Gesuchs um Ausrichtung wirtschaftlicher Hilfe und des Beschlusses der Schuldübernahme durch die Sozialhilfebehörde. Wenn der Beschwerdeführer nunmehr rügt, es sei ihm die Budgetaufstellung nicht vorgelegt worden, steht dies dazu im Widerspruch. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt jedenfalls nicht vor.
5.
5.1 Bedürftige werden von ihrem Wohnkanton unterstützt (Art. 115 erster Satz BV). Der Bund regelt die Ausnahmen und Zuständigkeiten (Art. 115 zweiter Satz BV). Dabei kann er insbesondere den Rückgriff auf einen früheren Wohnkanton oder den Heimatkanton regeln (so noch ausdrücklich Art. 48 Abs. 2 aBV).
5.2 Das ZUG präzisiert in dem durch die Verfassung gesetzten Rahmen, welcher Kanton für die Fürsorge zuständig ist, und es regelt den Ersatz von Unterstützungskosten unter den Kantonen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 ZUG). Bedürftig im Sinne des Bundesgesetzes ist, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (Art. 2 Abs. 1 ZUG). Art. 2 Abs. 2 ZUG unterstellt sodann die Beurteilung der Bedürftigkeit den am Unterstützungsort geltenden Vorschriften und Grundsätzen. Art. 3 Abs. 1 ZUG definiert, was unter "Unterstützungen" zu verstehen ist, nämlich Geld- und Naturalleistungen eines Gemeinwesens, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden. Art. 3 Abs. 2 ZUG enthält einen Katalog von Leistungen, die nicht als Unterstützungen im Sinne des Gesetzes gelten.
Die Unterstützung eines Schweizer Bürgers obliegt dem Wohnkanton (Art. 12 ZUG). Wenn der Unterstützte noch nicht zwei Jahre lang ununterbrochen in einem andern Kanton Wohnsitz hat, so erstattet der Heimatkanton dem Wohnkanton die Kosten der Unterstützung, die dieser selber ausgerichtet oder einem Aufenthaltskanton nach Artikel 14 vergütet hat (Art. 16 Abs. 1 ZUG).
Der Wohn- oder der Aufenthaltskanton, der vom Heimatkanton die Rückerstattung von Unterstützungsleistungen verlangt, zeigt diesem den Unterstützungsfall binnen 60 Tagen an. In begründeten Fällen läuft die Frist längstens ein Jahr. Für später gemeldete Unterstützungsfälle besteht keine Ersatzpflicht (Art. 31 Abs. 1 ZUG in der seit 1. Juli 1992 in Kraft stehenden Fassung). Die Anzeigefrist beginnt, sobald die zuständige Fürsorgebehörde die Unterstützung beschliesst oder der Wohnkanton vom Aufenthaltskanton eine Anzeige nach Artikel 30 erhalten hat (Art. 31 Abs. 2 ZUG). Die Unterstützungsanzeige muss die Angaben enthalten, die für den Heimatkanton zur Feststellung seiner Kostenersatzpflicht nötig sind (Art. 31 Abs. 3 ZUG).
6.
6.1 Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des angefochtenen Entscheids zog M. am 1. September 2006 von A. nach B., wo sie einen Unterstützungswohnsitz begründete. Auf den 1. November 2007 wurde sie dauerhaft in einer Pflegefamilie untergebracht. Gemäss dem am 19. August 2008 abgeschlossenen Pflegevertrag hätte ihre Mutter den Pflegeeltern monatlich Fr. 1'335.- bezahlen müssen. Da sie diesen jeweils lediglich den vom Vater von M. erhaltenen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 540.- überwiesen hatte und sich aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sah, für den Restbetrag aufzukommen, beantragte die Mutter am 17. November 2008 - und somit nach Ablauf der am 31. August 2008 endenden Zweijahresfrist für die Verrechnung an den Heimatkanton gemäss Art. 16 ZUG - bei der Gemeinde B. Sozialhilfe. Die Sozialhilfebehörde beschloss am 26. November 2008 unter anderem, für die seit 1. November 2007 noch ausstehenden Kosten der Fremdbetreuung aufzukommen.
6.2 Das Sozialamt und das kantonale Gericht gehen davon aus, für die Kostenersatzpflicht des Heimatkantons komme es nicht auf den Zeitpunkt des Unterstützungsbeschlusses an, sondern auf die Bedürftigkeit während der Wohndauer. Dies gelte auch dann, wenn erst nach Ablauf der Zweijahresfrist gemäss Art. 16 ZUG ein Gesuch um Übernahme aufgelaufener Schulden gestellt und bewilligt werde. Da die Bedürftigkeit der Mutter von M. seit 1. November 2007 ausgewiesen sei, müssten die ungedeckt gebliebenen, von der Fürsorge nachträglich übernommenen Pflegegelder bis Ende August 2008 vom Kanton Zürich ersetzt werden. Bei der Anzeigefrist von 60 Tagen gemäss Art. 31 ZUG handle es sich um eine Ordnungsvorschrift, weshalb der Kostenersatzanspruch des Wohnkantons nicht verwirkt sei.
6.3 Der Kanton Zürich stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, mit der Ausdehnung der Kostenersatzpflicht des Heimatkantons auf erst nach Ablauf der zweijährigen Weiterverrechnungsfrist entstandene Sozialhilfeleistungen verletze der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht. Durch die Verwendung des Begriffs "Unterstützter" in Art. 16 ZUG habe der Gesetzgeber nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass nur innerhalb der Zweijahresfrist ausgerichtete Sozialhilfeleistungen der Erstattungspflicht des Heimatkantons unterliegen würden. Obwohl im Kanton Schaffhausen gestützt auf Art. 27 Abs. 2 des Gesetzes vom 21. November 1994 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; SHR 850.100) ausnahmsweise Schulden berücksichtigt werden könnten, wenn dadurch eine bestehende oder drohende Notlage behoben und grössere Kosten vermieden würden, werde Sozialhilfe nur für die Gegenwart und, solange die Notlage anhalte, für die Zukunft ausgerichtet, nicht jedoch für die Vergangenheit. Ob während der zweijährigen Wohnsitzdauer Bedürftigkeit bestanden habe, sei daher unerheblich. Anders zu entscheiden sei nur in jenen Fällen, in denen die Sozialhilfebehörde innerhalb der ersten beiden Jahre der Wohnsitznahme bereits Kostengutsprache erteilt habe oder in denen ein Sozialhilfegesuch innerhalb dieser Frist gestellt und gestützt darauf Sozialhilfeleistungen ausbezahlt worden seien, die Beschlussfassung über die Unterstützung indessen erst später erfolgt sei. Zudem vertritt der Beschwerdeführer - wie bereits in den vorinstanzlichen Verfahren - die Auffassung, nachdem die Unterstützungsanzeige unbestrittenermassen erst nach Ablauf der 60-tägigen Frist von Art. 31 Abs. 1 ZUG erfolgt sei, ohne dass dafür ein Grund genannt worden wäre, falle ein Kostenersatz auch aus diesem Grund ausser Betracht.
7.
7.1 Art und Umfang der Sozialhilfe richten sich gemäss Art. 2 Abs. 2 ZUG nach den kantonalrechtlichen Vorschriften. Weil die Sozialhilfe die Aufgabe hat, den gegenwärtigen Bedarf zu decken, kann sie - Ausnahmen vorbehalten - grundsätzlich nicht für Schulden aus der Vergangenheit aufkommen (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl. 1999, S. 152). Davon geht auch Art. 27 des kantonalen Sozialhilfegesetzes aus. Schulden können bei Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall ausnahmsweise berücksichtigt werden, um eine bestehende oder drohende Notlage zu beheben oder grössere Kosten zu vermeiden (Art. 27 Abs. 2 und 3 des kantonalen Sozialhilfegesetzes). Dies steht auch im Einklang mit Art. 2 und 3 ZUG, sofern sich die Unterstützung einer Person in Form von Übernahme und Bezahlung von Schulden als notwendig erweist, um den Lebensunterhalt des Schuldners zu sichern (THOMET, a.a.O., N. 76 zu Art. 3 ZUG). Pflegegelder fallen zudem nicht unter den Ausnahmenkatalog von Art. 3 Abs. 2 ZUG. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 16 Abs. 1 ZUG. Wenn in dieser Bestimmung die "Kosten der Unterstützung" als vergütungspflichtig bezeichnet werden, wird auf Art. 3 Abs. 1 ZUG Bezug genommen, welcher als "Unterstützungsleistungen" im Sinne des Gesetzes Geld- und Naturalleistungen definiert, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden.
7.2 Ändert eine bedürftige Person den Wohnkanton, wechselt zwar die Zuständigkeit des Gemeinwesens, das die Hilfe leistet, indessen gemäss Art. 16 Abs. 1 ZUG während den ersten zwei Jahren der Wohnsitzdauer nicht desjenigen, das die Kosten dafür ersetzt. Von einer Aufhebung der Ersatzpflicht des Heimatkantons hat der Gesetzgeber, trotz Kritik einiger Kantone, im Rahmen der Revision des ZUG ausdrücklich abgesehen. Damit sollte nicht zuletzt der überdurchschnittlichen Fluktuation potentieller Fürsorgeklienten innerhalb der ersten beiden Jahre Rechnung getragen werden (vgl. Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49 Ziff. 222.22).
7.3 Das kantonale Gericht hat die Auffassung verworfen, wonach sich die Kostenersatzpflicht des Heimatkantons bei nachträglicher Übernahme von Schulden einer bedürftigen Person ohne vorherige Gesuchstellung oder Gutsprache mit Blick auf die Schwierigkeit, welche eine nachträgliche Feststellung des Zeitpunktes der Bedürftigkeit mit sich bringen dürfte (THOMET, a.a.O., N. 299 zu Art. 32 ZUG), in jedem Fall nach der Wohnsitzdauer im Zeitpunkt des Unterstützungsbeschlusses zu richten habe. Die Kommission ZUG/Rechtsfragen der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) hielt dem im Bericht vom April 2004 entgegen, gerade in grösseren Gemeinden ergehe der Unterstützungsentscheid häufig nach Einsetzen der Hilfe, weshalb die Bedürftigkeit erst rückwirkend festgestellt werden könne. Massgebend sei daher der Zeitraum der Bedürftigkeit.
Indem das Obergericht entscheidend darauf abstellte, dass die Sozialhilfebehörde aufgrund der ausgewiesenen Bedürftigkeit bereits ab 1. November 2007 für die Pflegegelder hätte Kostengutsprache leisten müssen, widerspricht dies weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck von Art. 16 Abs. 1 ZUG. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher in diesem Punkt als bundesrechtskonform.
8.
8.1 Nach Art. 31 Abs. 1 und 2 ZUG beträgt die Anzeigefrist 60 Tage und in begründeten Fällen längstens ein Jahr seit dem Unterstützungsbeschluss der zuständigen Fürsorgebehörde. Gemäss Wortlaut von Art. 31 Abs. 1 ZUG ist die Unterstützungsanzeige rechtzeitig erfolgt, wenn sie innert 60 Tagen ergeht. Nach Ablauf eines Jahres ist der Anspruch in jedem Fall verwirkt. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus Art. 31 Abs. 1 Satz 3 ZUG, wonach für später gemeldete Unterstützungsfälle keine Ersatzpflicht besteht. Für den dazwischen liegenden Zeitraum gilt, dass die Unterstützungsanzeige dann rechtzeitig ist, wenn die Verspätung begründet ist. Daraus könnte geschlossen werden, dass die Nichtbeachtung der 60-tägigen Frist die Verwirkung der Ersatzansprüche zur Folge hat, sofern der anzeigestellende Kanton das Versäumnis der Frist nicht in geeigneter Weise begründet. Dies entspricht indessen nicht der Absicht des Gesetzgebers.
8.2 Laut Botschaft vom 17. November 1976 zu einem Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (BBl 1976 III 1193 Ziff. 262) handelt es sich bei der 60-tägigen Anzeigefrist um eine Ordnungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist. In der bereits erwähnten Botschaft vom 22. November 1989 (BBl 1990 I 49 Ziff. 251.2) wird ausgeführt, die Frist stosse in der Praxis seit Jahren auf Kritik, da ihre Nichteinhaltung Verwirkungsfolgen nach sich ziehe. Aufgrund einer entsprechenden Empfehlung der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge (SKöF) werde sie jedoch von den Kantonen als Ordnungsfrist betrachtet. Diese Diskrepanz wollte der Gesetzgeber bei der Revision des ZUG beheben und die umstrittene und offenbar praxisfremde Verwirkungsfrist in eine Ordnungsfrist umwandeln. Da die mangelnde Verbindlichkeit Nachlässigkeiten fördern und eine vernünftige Budgetplanung auf Seiten der ersatzpflichtigen Gemeinwesen verhindern könnte, schlug der Bundesrat schliesslich vor, eine endgültige Frist von einem Jahr festzulegen. Der Ständerat führte zur Klarstellung alsdann den Nachsatz ein, dass für später als ein Jahr gemeldete Unterstützungsfälle keine Ersatzpflicht mehr bestehe (AB 1990 S 496).
8.3 Auch in der Literatur wird die 60-tägige Frist unter Hinweis auf die Materialien als Ordnungsfrist bezeichnet (THOMET, a.a.O., N. 288 zu Art. 31 ZUG; vgl. zudem KARIN ANDERER, Das Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 236).
8.4 Im Gegensatz zur Einjahresfrist hat der Gesetzgeber somit ausdrücklich davon abgesehen, die 60-tägige Frist mit einer Sanktion zu verbinden. Diese ist daher als Ordnungsfrist mit Appellfunktion zu verstehen, deren Nichtbeachtung keine direkten Rechtsfolgen nach sich zieht. Die Nachlässigkeit der zuständigen Fürsorgebehörde hat demnach erst nach Ablauf eines Jahres die Verwirkung des Ersatzanspruchs zur Folge. Selbst wenn die Behörde die Verspätung nicht näher begründet, gereicht ihr dies folglich nicht zum Nachteil, sofern sie innerhalb eines Jahres handelt. Indem das kantonale Gericht die Unterstützungsanzeige als rechtzeitig betrachtet hat, obwohl sie erst am 30. März 2009 und somit nach Ablauf von 60 Tagen seit der Beschlussfassung vom 26. November 2008 ergangen ist, hat sie nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt.
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de
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Art. 89 Abs. 1 BGG; Art. 16 Abs. 1 und Art. 31 ZUG; Kostenersatzpflicht des Heimatkantons. Beschwerdelegitimation des Heimatkantons (E. 2.3). Darlegung der Vertretungsbefugnisse (E. 2.4).
Kostenersatzpflicht des Heimatkantons für vom Wohnsitzkanton nachträglich übernommene Schulden (E. 7).
Bei der 60-tägigen Frist gemäss Art. 31 Abs. 1 ZUG handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift (E. 8).
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,316
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136 V 351
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136 V 351
Sachverhalt ab Seite 351
A. Die am 11. Dezember 2000 geborene M. verfügt über die Bürgerrechte der Kantone Zürich und Aargau. Sie lebte bis 31. August 2006 in A. (ZH). Am 1. September 2006 zog sie mit ihrer Mutter nach B. (SH). Aufgrund einer Gefährdungsmeldung vom 23. Februar 2007 wurde M. von der Vormundschaftsbehörde B. zunächst teilweise und ab 1. November 2007 dauerhaft in einer Pflegefamilie untergebracht. Am 26. November 2008 beschloss die Sozialhilfebehörde B. unter anderem, das seit 1. November 2007 geschuldete Pflegegeld zu übernehmen.
Mit Unterstützungsanzeige vom 6. Februar 2009 (zugestellt am 30. März 2009) machte das Sozialamt des Kantons Schaffhausen beim Heimatkanton Zürich die Erstattung der bis 31. August 2008 geleisteten Unterstützung geltend. Am 9. November 2009 wies das Sozialamt des Kantons Schaffhausen eine dagegen erhobene Einsprache des Kantons Zürich ab.
B. Mit Entscheid vom 21. Mai 2010 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die vom Kanton Zürich eingereichte Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt der Kanton Zürich, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 21. Mai 2010 aufzuheben und zu erkennen, dass der Heimatkanton Zürich in der Unterstützungsangelegenheit von M. gegenüber dem Wohnkanton Schaffhausen nicht kostenersatzpflichtig sei.
Der Kanton Schaffhausen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Kanton Zürich liess sich dazu am 20. August 2010 vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Angefochten ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Gestützt auf Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1), indem, entgegen der Annahme der Vorinstanzen, die erst nach Ablauf der Zweijahresfrist im Sinne von Art. 16 ZUG zur Begleichung von Pflegegeldern aus der Vergangenheit ausgerichteten Sozialhilfeleistungen nicht dem Heimatkanton überbunden werden dürften und die Unterstützungsanzeige überdies nach Art. 31 Abs. 1 ZUG verspätet ergangen sei. Das Zuständigkeitsgesetz ist öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 82 lit. a und Art. 95 lit. a BGG. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund (vgl. Art. 83 BGG).
2.2 Nach den bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Rechtspflegebestimmungen des ZUG konnten Beschlüsse, mit welchen der fordernde Kanton eine Einsprache des pflichtigen Kantons ablehnte, mittels Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) angefochten werden (aArt. 34 Abs. 2 ZUG); der Beschwerdeentscheid des Departements unterlag der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (aArt. 34 Abs. 3 ZUG). Das seit dem 1. Januar 2007 geltende Recht sieht demgegenüber neu eine Beschwerdemöglichkeit an eine kantonale richterliche Behörde vor (Art. 34 Abs. 2 ZUG). Art. 34 Abs. 3 ZUG wurde durch Ziff. 119 Anhang Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) mit Wirkung seit 1. Januar 2007 aufgehoben (vgl. Urteil 8C_115/2007 vom 23. Januar 2008 E. 1).
2.3 Unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen OG (BS 3 531) ging das Bundesgericht davon aus, aufgrund des in Art. 33 und 34 ZUG vorgesehenen Rechtspflegesystems ergebe sich, dass die betroffenen Kantone unter den allgemeinen Voraussetzungen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert seien (vgl. Art. 103 OG). Es trat daher jeweils ohne weiteres auf die Beschwerde des im Verfahren vor dem Departement unterlegenen Kantons ein (Urteile 2A.253/2003 vom 23. September 2003 E. 1.1 und 2A.603/1999 vom 7. Juni 2000 E. 1, in: ZBl 102/2001 S. 331).
Seit dem 1. Januar 2007 richtet sich das Beschwerderecht ans Bundesgericht nach dem BGG. Danach sind Verwaltungsverbände (Bund, Kantone, Gemeinden, etc.) vorab dann zur Beschwerde an das Bundesgericht ermächtigt, wenn sie sich auf eine der in Art. 89 Abs. 2 lit. a-d BGG umschriebenen besonderen Legitimationsklauseln berufen können. Die Beschwerdebefugnis des Kantons Zürich lässt sich aufgrund der Aufhebung von Art. 34 Abs. 3 ZUG auf keine besondere Ermächtigungsnorm mehr stützen. Dieser leitet seine Legitimation aus dem allgemeinen Beschwerderecht gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ab. Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (lit. c).
Der Kanton kann gegenüber dem andern Kanton nicht hoheitlich handeln. Die Anzeige im Sinne von Art. 31 Abs. 1 ZUG stellt denn auch keine hoheitliche Verfügung dar; gleichwohl kommt ihr rechtsgestaltende Wirkung zu, indem sie den Kanton, an den sie gerichtet ist, rechtskräftig zum Kostenersatz verpflichtet, wenn dieser nicht mit einer Einsprache nach Art. 33 ZUG form- und fristgerecht dagegen reagiert (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 304 zu Art. 33 ZUG). Der Kanton Zürich hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen und wurde als Adressat des angefochtenen Entscheids verpflichtet, finanzielle Leistungen zu erbringen. Er ist daher auch unter der Herrschaft des BGG zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert (vgl. auch die Urteile 8C_223/2010 vom 5. Juli 2010 und 8C_829/2007 vom 5. August 2008, zusammengefasst in: FamPra.ch 2010 S. 143, wo das Bundesgericht ohne weiteres auf die Beschwerde des betroffenen Kantons eingetreten ist).
2.4 Wenn ein Kanton als Gemeinwesen gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG als Rechtsmittelträger handeln will, obliegt seine prozessuale Vertretung in der Regel dem Regierungsrat als oberster Exekutivbehörde, welche den Kanton von Verfassungs wegen nach aussen vertritt (vgl. auch Art. 71 Abs. 1 lit. c der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211]). Will eine nachgeordnete Behörde namens des Kantons Beschwerde führen, hat sie ihre Vertretungsbefugnis explizit darzutun, sei es durch einen entsprechenden speziellen Ermächtigungsbeschluss der Kantonsregierung oder durch Angabe der sie zur Prozessführung namens des Kantons berechtigenden kantonalen Vorschriften (BGE 135 II 12 E. 1.2.3 S. 16; BGE 134 II 45 E. 2.2.3 S. 48; vgl. auch Urteil 2C_805/2008 vom 3. Februar 2009 E. 2.2.1). Die Sicherheitsdirektion durfte aufgrund der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis davon ausgehen, dass sie in Fragen der Sozialhilfe als zur prozessualen Vertretung des Kantons berechtigt angesehen wird (vgl. Urteile 8C_829/2007 vom 5. August 2008, zusammengefasst in: FamPra.ch 2010 S. 143, und 2A.771/2006 vom 17. April 2007).
2.5 Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 100 Abs. 1 BGG).
3. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.
4.1 Vorweg ist die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) zu prüfen. Der Kanton Zürich macht geltend, das kantonale Gericht habe sich nicht mit seinen Ausführungen auseinandergesetzt, wonach in der Literatur und von der Kommission ZUG/Rechtsfragen die Auffassung vertreten werde, bei einer nachträglichen Schuldübernahme, über welche die Sozialhilfebehörde nach Ablauf der in Art. 16 ZUG statuierten zweijährigen Weiterverrechnungsperiode entscheide und für welche sie vorgängig keine Kostengutsprache geleistet habe, sei die Wohnsitzdauer im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Unterstützung massgebend.
4.2 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
4.3 Das kantonale Gericht hat in E. 2c des Entscheids die in der Literatur (THOMET, a.a.O., N. 299 zu Art. 32 ZUG) vertretene Meinung wiedergegeben und erwogen, die Mutter von M. sei bereits seit dem 1. November 2007 nicht in der Lage gewesen, die vereinbarten Pflegegelder zu bezahlen, so dass die Sozialhilfebehörde für diese Verpflichtung bereits in jenem Zeitpunkt hätte Gutsprache erteilen müssen. Dementsprechend sei der Heimatkanton für die von der Fürsorge übernommenen Schulden bis 31. August 2008 kostenersatzpflichtig. Ein Grund für das Abstellen auf den Zeitpunkt des Unterstützungsbeschlusses vom 26. November 2008 bestehe nicht. Diese Ausführungen genügen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für eine nachvollziehbare Begründung.
4.4 Weiter erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass das Obergericht die wirtschaftliche Situation der Mutter anhand der Budgetaufstellung im Unterstützungsbeschluss der Sozialhilfebehörde geprüft habe, ohne ihm die entsprechenden Unterlagen vorzulegen und ihm Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen).
Dem Beschwerdeführer wurde die von der Sozialhilfebehörde an der Sitzung vom 26. November 2008 beschlossene Unterstützung mittels Formular "Unterstützungsanzeige gemäss Art. 31" vom 6. Februar 2009 unter Nennung der Gründe der Bedürftigkeit und der Art sowie des Masses der Unterstützung angezeigt. Daraus konnte er ohne weiteres die notwendigen Angaben entnehmen, die er zur Feststellung seiner Kostenersatzpflicht brauchte (vgl. Art. 31 Abs. 3 ZUG). Die Bedürftigkeit war denn auch gar nicht streitig. Vielmehr stellt sich der Kanton Zürich auf den Standpunkt, diese sei für die Beurteilung der streitigen Frage der Kostenübernahme durch den Heimatkanton nicht massgebend. Entscheidend sei einzig der Zeitpunkt des Gesuchs um Ausrichtung wirtschaftlicher Hilfe und des Beschlusses der Schuldübernahme durch die Sozialhilfebehörde. Wenn der Beschwerdeführer nunmehr rügt, es sei ihm die Budgetaufstellung nicht vorgelegt worden, steht dies dazu im Widerspruch. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt jedenfalls nicht vor.
5.
5.1 Bedürftige werden von ihrem Wohnkanton unterstützt (Art. 115 erster Satz BV). Der Bund regelt die Ausnahmen und Zuständigkeiten (Art. 115 zweiter Satz BV). Dabei kann er insbesondere den Rückgriff auf einen früheren Wohnkanton oder den Heimatkanton regeln (so noch ausdrücklich Art. 48 Abs. 2 aBV).
5.2 Das ZUG präzisiert in dem durch die Verfassung gesetzten Rahmen, welcher Kanton für die Fürsorge zuständig ist, und es regelt den Ersatz von Unterstützungskosten unter den Kantonen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 ZUG). Bedürftig im Sinne des Bundesgesetzes ist, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (Art. 2 Abs. 1 ZUG). Art. 2 Abs. 2 ZUG unterstellt sodann die Beurteilung der Bedürftigkeit den am Unterstützungsort geltenden Vorschriften und Grundsätzen. Art. 3 Abs. 1 ZUG definiert, was unter "Unterstützungen" zu verstehen ist, nämlich Geld- und Naturalleistungen eines Gemeinwesens, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden. Art. 3 Abs. 2 ZUG enthält einen Katalog von Leistungen, die nicht als Unterstützungen im Sinne des Gesetzes gelten.
Die Unterstützung eines Schweizer Bürgers obliegt dem Wohnkanton (Art. 12 ZUG). Wenn der Unterstützte noch nicht zwei Jahre lang ununterbrochen in einem andern Kanton Wohnsitz hat, so erstattet der Heimatkanton dem Wohnkanton die Kosten der Unterstützung, die dieser selber ausgerichtet oder einem Aufenthaltskanton nach Artikel 14 vergütet hat (Art. 16 Abs. 1 ZUG).
Der Wohn- oder der Aufenthaltskanton, der vom Heimatkanton die Rückerstattung von Unterstützungsleistungen verlangt, zeigt diesem den Unterstützungsfall binnen 60 Tagen an. In begründeten Fällen läuft die Frist längstens ein Jahr. Für später gemeldete Unterstützungsfälle besteht keine Ersatzpflicht (Art. 31 Abs. 1 ZUG in der seit 1. Juli 1992 in Kraft stehenden Fassung). Die Anzeigefrist beginnt, sobald die zuständige Fürsorgebehörde die Unterstützung beschliesst oder der Wohnkanton vom Aufenthaltskanton eine Anzeige nach Artikel 30 erhalten hat (Art. 31 Abs. 2 ZUG). Die Unterstützungsanzeige muss die Angaben enthalten, die für den Heimatkanton zur Feststellung seiner Kostenersatzpflicht nötig sind (Art. 31 Abs. 3 ZUG).
6.
6.1 Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des angefochtenen Entscheids zog M. am 1. September 2006 von A. nach B., wo sie einen Unterstützungswohnsitz begründete. Auf den 1. November 2007 wurde sie dauerhaft in einer Pflegefamilie untergebracht. Gemäss dem am 19. August 2008 abgeschlossenen Pflegevertrag hätte ihre Mutter den Pflegeeltern monatlich Fr. 1'335.- bezahlen müssen. Da sie diesen jeweils lediglich den vom Vater von M. erhaltenen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 540.- überwiesen hatte und sich aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sah, für den Restbetrag aufzukommen, beantragte die Mutter am 17. November 2008 - und somit nach Ablauf der am 31. August 2008 endenden Zweijahresfrist für die Verrechnung an den Heimatkanton gemäss Art. 16 ZUG - bei der Gemeinde B. Sozialhilfe. Die Sozialhilfebehörde beschloss am 26. November 2008 unter anderem, für die seit 1. November 2007 noch ausstehenden Kosten der Fremdbetreuung aufzukommen.
6.2 Das Sozialamt und das kantonale Gericht gehen davon aus, für die Kostenersatzpflicht des Heimatkantons komme es nicht auf den Zeitpunkt des Unterstützungsbeschlusses an, sondern auf die Bedürftigkeit während der Wohndauer. Dies gelte auch dann, wenn erst nach Ablauf der Zweijahresfrist gemäss Art. 16 ZUG ein Gesuch um Übernahme aufgelaufener Schulden gestellt und bewilligt werde. Da die Bedürftigkeit der Mutter von M. seit 1. November 2007 ausgewiesen sei, müssten die ungedeckt gebliebenen, von der Fürsorge nachträglich übernommenen Pflegegelder bis Ende August 2008 vom Kanton Zürich ersetzt werden. Bei der Anzeigefrist von 60 Tagen gemäss Art. 31 ZUG handle es sich um eine Ordnungsvorschrift, weshalb der Kostenersatzanspruch des Wohnkantons nicht verwirkt sei.
6.3 Der Kanton Zürich stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, mit der Ausdehnung der Kostenersatzpflicht des Heimatkantons auf erst nach Ablauf der zweijährigen Weiterverrechnungsfrist entstandene Sozialhilfeleistungen verletze der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht. Durch die Verwendung des Begriffs "Unterstützter" in Art. 16 ZUG habe der Gesetzgeber nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass nur innerhalb der Zweijahresfrist ausgerichtete Sozialhilfeleistungen der Erstattungspflicht des Heimatkantons unterliegen würden. Obwohl im Kanton Schaffhausen gestützt auf Art. 27 Abs. 2 des Gesetzes vom 21. November 1994 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; SHR 850.100) ausnahmsweise Schulden berücksichtigt werden könnten, wenn dadurch eine bestehende oder drohende Notlage behoben und grössere Kosten vermieden würden, werde Sozialhilfe nur für die Gegenwart und, solange die Notlage anhalte, für die Zukunft ausgerichtet, nicht jedoch für die Vergangenheit. Ob während der zweijährigen Wohnsitzdauer Bedürftigkeit bestanden habe, sei daher unerheblich. Anders zu entscheiden sei nur in jenen Fällen, in denen die Sozialhilfebehörde innerhalb der ersten beiden Jahre der Wohnsitznahme bereits Kostengutsprache erteilt habe oder in denen ein Sozialhilfegesuch innerhalb dieser Frist gestellt und gestützt darauf Sozialhilfeleistungen ausbezahlt worden seien, die Beschlussfassung über die Unterstützung indessen erst später erfolgt sei. Zudem vertritt der Beschwerdeführer - wie bereits in den vorinstanzlichen Verfahren - die Auffassung, nachdem die Unterstützungsanzeige unbestrittenermassen erst nach Ablauf der 60-tägigen Frist von Art. 31 Abs. 1 ZUG erfolgt sei, ohne dass dafür ein Grund genannt worden wäre, falle ein Kostenersatz auch aus diesem Grund ausser Betracht.
7.
7.1 Art und Umfang der Sozialhilfe richten sich gemäss Art. 2 Abs. 2 ZUG nach den kantonalrechtlichen Vorschriften. Weil die Sozialhilfe die Aufgabe hat, den gegenwärtigen Bedarf zu decken, kann sie - Ausnahmen vorbehalten - grundsätzlich nicht für Schulden aus der Vergangenheit aufkommen (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl. 1999, S. 152). Davon geht auch Art. 27 des kantonalen Sozialhilfegesetzes aus. Schulden können bei Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall ausnahmsweise berücksichtigt werden, um eine bestehende oder drohende Notlage zu beheben oder grössere Kosten zu vermeiden (Art. 27 Abs. 2 und 3 des kantonalen Sozialhilfegesetzes). Dies steht auch im Einklang mit Art. 2 und 3 ZUG, sofern sich die Unterstützung einer Person in Form von Übernahme und Bezahlung von Schulden als notwendig erweist, um den Lebensunterhalt des Schuldners zu sichern (THOMET, a.a.O., N. 76 zu Art. 3 ZUG). Pflegegelder fallen zudem nicht unter den Ausnahmenkatalog von Art. 3 Abs. 2 ZUG. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 16 Abs. 1 ZUG. Wenn in dieser Bestimmung die "Kosten der Unterstützung" als vergütungspflichtig bezeichnet werden, wird auf Art. 3 Abs. 1 ZUG Bezug genommen, welcher als "Unterstützungsleistungen" im Sinne des Gesetzes Geld- und Naturalleistungen definiert, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden.
7.2 Ändert eine bedürftige Person den Wohnkanton, wechselt zwar die Zuständigkeit des Gemeinwesens, das die Hilfe leistet, indessen gemäss Art. 16 Abs. 1 ZUG während den ersten zwei Jahren der Wohnsitzdauer nicht desjenigen, das die Kosten dafür ersetzt. Von einer Aufhebung der Ersatzpflicht des Heimatkantons hat der Gesetzgeber, trotz Kritik einiger Kantone, im Rahmen der Revision des ZUG ausdrücklich abgesehen. Damit sollte nicht zuletzt der überdurchschnittlichen Fluktuation potentieller Fürsorgeklienten innerhalb der ersten beiden Jahre Rechnung getragen werden (vgl. Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49 Ziff. 222.22).
7.3 Das kantonale Gericht hat die Auffassung verworfen, wonach sich die Kostenersatzpflicht des Heimatkantons bei nachträglicher Übernahme von Schulden einer bedürftigen Person ohne vorherige Gesuchstellung oder Gutsprache mit Blick auf die Schwierigkeit, welche eine nachträgliche Feststellung des Zeitpunktes der Bedürftigkeit mit sich bringen dürfte (THOMET, a.a.O., N. 299 zu Art. 32 ZUG), in jedem Fall nach der Wohnsitzdauer im Zeitpunkt des Unterstützungsbeschlusses zu richten habe. Die Kommission ZUG/Rechtsfragen der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) hielt dem im Bericht vom April 2004 entgegen, gerade in grösseren Gemeinden ergehe der Unterstützungsentscheid häufig nach Einsetzen der Hilfe, weshalb die Bedürftigkeit erst rückwirkend festgestellt werden könne. Massgebend sei daher der Zeitraum der Bedürftigkeit.
Indem das Obergericht entscheidend darauf abstellte, dass die Sozialhilfebehörde aufgrund der ausgewiesenen Bedürftigkeit bereits ab 1. November 2007 für die Pflegegelder hätte Kostengutsprache leisten müssen, widerspricht dies weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck von Art. 16 Abs. 1 ZUG. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher in diesem Punkt als bundesrechtskonform.
8.
8.1 Nach Art. 31 Abs. 1 und 2 ZUG beträgt die Anzeigefrist 60 Tage und in begründeten Fällen längstens ein Jahr seit dem Unterstützungsbeschluss der zuständigen Fürsorgebehörde. Gemäss Wortlaut von Art. 31 Abs. 1 ZUG ist die Unterstützungsanzeige rechtzeitig erfolgt, wenn sie innert 60 Tagen ergeht. Nach Ablauf eines Jahres ist der Anspruch in jedem Fall verwirkt. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus Art. 31 Abs. 1 Satz 3 ZUG, wonach für später gemeldete Unterstützungsfälle keine Ersatzpflicht besteht. Für den dazwischen liegenden Zeitraum gilt, dass die Unterstützungsanzeige dann rechtzeitig ist, wenn die Verspätung begründet ist. Daraus könnte geschlossen werden, dass die Nichtbeachtung der 60-tägigen Frist die Verwirkung der Ersatzansprüche zur Folge hat, sofern der anzeigestellende Kanton das Versäumnis der Frist nicht in geeigneter Weise begründet. Dies entspricht indessen nicht der Absicht des Gesetzgebers.
8.2 Laut Botschaft vom 17. November 1976 zu einem Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (BBl 1976 III 1193 Ziff. 262) handelt es sich bei der 60-tägigen Anzeigefrist um eine Ordnungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist. In der bereits erwähnten Botschaft vom 22. November 1989 (BBl 1990 I 49 Ziff. 251.2) wird ausgeführt, die Frist stosse in der Praxis seit Jahren auf Kritik, da ihre Nichteinhaltung Verwirkungsfolgen nach sich ziehe. Aufgrund einer entsprechenden Empfehlung der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge (SKöF) werde sie jedoch von den Kantonen als Ordnungsfrist betrachtet. Diese Diskrepanz wollte der Gesetzgeber bei der Revision des ZUG beheben und die umstrittene und offenbar praxisfremde Verwirkungsfrist in eine Ordnungsfrist umwandeln. Da die mangelnde Verbindlichkeit Nachlässigkeiten fördern und eine vernünftige Budgetplanung auf Seiten der ersatzpflichtigen Gemeinwesen verhindern könnte, schlug der Bundesrat schliesslich vor, eine endgültige Frist von einem Jahr festzulegen. Der Ständerat führte zur Klarstellung alsdann den Nachsatz ein, dass für später als ein Jahr gemeldete Unterstützungsfälle keine Ersatzpflicht mehr bestehe (AB 1990 S 496).
8.3 Auch in der Literatur wird die 60-tägige Frist unter Hinweis auf die Materialien als Ordnungsfrist bezeichnet (THOMET, a.a.O., N. 288 zu Art. 31 ZUG; vgl. zudem KARIN ANDERER, Das Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 236).
8.4 Im Gegensatz zur Einjahresfrist hat der Gesetzgeber somit ausdrücklich davon abgesehen, die 60-tägige Frist mit einer Sanktion zu verbinden. Diese ist daher als Ordnungsfrist mit Appellfunktion zu verstehen, deren Nichtbeachtung keine direkten Rechtsfolgen nach sich zieht. Die Nachlässigkeit der zuständigen Fürsorgebehörde hat demnach erst nach Ablauf eines Jahres die Verwirkung des Ersatzanspruchs zur Folge. Selbst wenn die Behörde die Verspätung nicht näher begründet, gereicht ihr dies folglich nicht zum Nachteil, sofern sie innerhalb eines Jahres handelt. Indem das kantonale Gericht die Unterstützungsanzeige als rechtzeitig betrachtet hat, obwohl sie erst am 30. März 2009 und somit nach Ablauf von 60 Tagen seit der Beschlussfassung vom 26. November 2008 ergangen ist, hat sie nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt.
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de
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Art. 89 al. 1 LTF; art. 16 al. 1 et art. 31 LAS; obligation du canton d'origine de rembourser les frais. Qualité pour recourir du canton d'origine (consid. 2.3). Exposé des pouvoirs de représentation (consid. 2.4).
Obligation du canton d'origine de rembourser des dettes reprises ultérieurement par le canton de domicile (consid. 7).
Le délai de 60 jours prévu à l'art. 31 al. 1 LAS est un délai d'ordre (consid. 8).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,317
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136 V 351
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136 V 351
Sachverhalt ab Seite 351
A. Die am 11. Dezember 2000 geborene M. verfügt über die Bürgerrechte der Kantone Zürich und Aargau. Sie lebte bis 31. August 2006 in A. (ZH). Am 1. September 2006 zog sie mit ihrer Mutter nach B. (SH). Aufgrund einer Gefährdungsmeldung vom 23. Februar 2007 wurde M. von der Vormundschaftsbehörde B. zunächst teilweise und ab 1. November 2007 dauerhaft in einer Pflegefamilie untergebracht. Am 26. November 2008 beschloss die Sozialhilfebehörde B. unter anderem, das seit 1. November 2007 geschuldete Pflegegeld zu übernehmen.
Mit Unterstützungsanzeige vom 6. Februar 2009 (zugestellt am 30. März 2009) machte das Sozialamt des Kantons Schaffhausen beim Heimatkanton Zürich die Erstattung der bis 31. August 2008 geleisteten Unterstützung geltend. Am 9. November 2009 wies das Sozialamt des Kantons Schaffhausen eine dagegen erhobene Einsprache des Kantons Zürich ab.
B. Mit Entscheid vom 21. Mai 2010 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die vom Kanton Zürich eingereichte Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt der Kanton Zürich, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 21. Mai 2010 aufzuheben und zu erkennen, dass der Heimatkanton Zürich in der Unterstützungsangelegenheit von M. gegenüber dem Wohnkanton Schaffhausen nicht kostenersatzpflichtig sei.
Der Kanton Schaffhausen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Kanton Zürich liess sich dazu am 20. August 2010 vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Angefochten ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Gestützt auf Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1), indem, entgegen der Annahme der Vorinstanzen, die erst nach Ablauf der Zweijahresfrist im Sinne von Art. 16 ZUG zur Begleichung von Pflegegeldern aus der Vergangenheit ausgerichteten Sozialhilfeleistungen nicht dem Heimatkanton überbunden werden dürften und die Unterstützungsanzeige überdies nach Art. 31 Abs. 1 ZUG verspätet ergangen sei. Das Zuständigkeitsgesetz ist öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 82 lit. a und Art. 95 lit. a BGG. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund (vgl. Art. 83 BGG).
2.2 Nach den bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Rechtspflegebestimmungen des ZUG konnten Beschlüsse, mit welchen der fordernde Kanton eine Einsprache des pflichtigen Kantons ablehnte, mittels Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) angefochten werden (aArt. 34 Abs. 2 ZUG); der Beschwerdeentscheid des Departements unterlag der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (aArt. 34 Abs. 3 ZUG). Das seit dem 1. Januar 2007 geltende Recht sieht demgegenüber neu eine Beschwerdemöglichkeit an eine kantonale richterliche Behörde vor (Art. 34 Abs. 2 ZUG). Art. 34 Abs. 3 ZUG wurde durch Ziff. 119 Anhang Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) mit Wirkung seit 1. Januar 2007 aufgehoben (vgl. Urteil 8C_115/2007 vom 23. Januar 2008 E. 1).
2.3 Unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen OG (BS 3 531) ging das Bundesgericht davon aus, aufgrund des in Art. 33 und 34 ZUG vorgesehenen Rechtspflegesystems ergebe sich, dass die betroffenen Kantone unter den allgemeinen Voraussetzungen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert seien (vgl. Art. 103 OG). Es trat daher jeweils ohne weiteres auf die Beschwerde des im Verfahren vor dem Departement unterlegenen Kantons ein (Urteile 2A.253/2003 vom 23. September 2003 E. 1.1 und 2A.603/1999 vom 7. Juni 2000 E. 1, in: ZBl 102/2001 S. 331).
Seit dem 1. Januar 2007 richtet sich das Beschwerderecht ans Bundesgericht nach dem BGG. Danach sind Verwaltungsverbände (Bund, Kantone, Gemeinden, etc.) vorab dann zur Beschwerde an das Bundesgericht ermächtigt, wenn sie sich auf eine der in Art. 89 Abs. 2 lit. a-d BGG umschriebenen besonderen Legitimationsklauseln berufen können. Die Beschwerdebefugnis des Kantons Zürich lässt sich aufgrund der Aufhebung von Art. 34 Abs. 3 ZUG auf keine besondere Ermächtigungsnorm mehr stützen. Dieser leitet seine Legitimation aus dem allgemeinen Beschwerderecht gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ab. Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (lit. c).
Der Kanton kann gegenüber dem andern Kanton nicht hoheitlich handeln. Die Anzeige im Sinne von Art. 31 Abs. 1 ZUG stellt denn auch keine hoheitliche Verfügung dar; gleichwohl kommt ihr rechtsgestaltende Wirkung zu, indem sie den Kanton, an den sie gerichtet ist, rechtskräftig zum Kostenersatz verpflichtet, wenn dieser nicht mit einer Einsprache nach Art. 33 ZUG form- und fristgerecht dagegen reagiert (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 304 zu Art. 33 ZUG). Der Kanton Zürich hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen und wurde als Adressat des angefochtenen Entscheids verpflichtet, finanzielle Leistungen zu erbringen. Er ist daher auch unter der Herrschaft des BGG zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert (vgl. auch die Urteile 8C_223/2010 vom 5. Juli 2010 und 8C_829/2007 vom 5. August 2008, zusammengefasst in: FamPra.ch 2010 S. 143, wo das Bundesgericht ohne weiteres auf die Beschwerde des betroffenen Kantons eingetreten ist).
2.4 Wenn ein Kanton als Gemeinwesen gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG als Rechtsmittelträger handeln will, obliegt seine prozessuale Vertretung in der Regel dem Regierungsrat als oberster Exekutivbehörde, welche den Kanton von Verfassungs wegen nach aussen vertritt (vgl. auch Art. 71 Abs. 1 lit. c der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211]). Will eine nachgeordnete Behörde namens des Kantons Beschwerde führen, hat sie ihre Vertretungsbefugnis explizit darzutun, sei es durch einen entsprechenden speziellen Ermächtigungsbeschluss der Kantonsregierung oder durch Angabe der sie zur Prozessführung namens des Kantons berechtigenden kantonalen Vorschriften (BGE 135 II 12 E. 1.2.3 S. 16; BGE 134 II 45 E. 2.2.3 S. 48; vgl. auch Urteil 2C_805/2008 vom 3. Februar 2009 E. 2.2.1). Die Sicherheitsdirektion durfte aufgrund der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis davon ausgehen, dass sie in Fragen der Sozialhilfe als zur prozessualen Vertretung des Kantons berechtigt angesehen wird (vgl. Urteile 8C_829/2007 vom 5. August 2008, zusammengefasst in: FamPra.ch 2010 S. 143, und 2A.771/2006 vom 17. April 2007).
2.5 Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 100 Abs. 1 BGG).
3. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.
4.1 Vorweg ist die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) zu prüfen. Der Kanton Zürich macht geltend, das kantonale Gericht habe sich nicht mit seinen Ausführungen auseinandergesetzt, wonach in der Literatur und von der Kommission ZUG/Rechtsfragen die Auffassung vertreten werde, bei einer nachträglichen Schuldübernahme, über welche die Sozialhilfebehörde nach Ablauf der in Art. 16 ZUG statuierten zweijährigen Weiterverrechnungsperiode entscheide und für welche sie vorgängig keine Kostengutsprache geleistet habe, sei die Wohnsitzdauer im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Unterstützung massgebend.
4.2 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
4.3 Das kantonale Gericht hat in E. 2c des Entscheids die in der Literatur (THOMET, a.a.O., N. 299 zu Art. 32 ZUG) vertretene Meinung wiedergegeben und erwogen, die Mutter von M. sei bereits seit dem 1. November 2007 nicht in der Lage gewesen, die vereinbarten Pflegegelder zu bezahlen, so dass die Sozialhilfebehörde für diese Verpflichtung bereits in jenem Zeitpunkt hätte Gutsprache erteilen müssen. Dementsprechend sei der Heimatkanton für die von der Fürsorge übernommenen Schulden bis 31. August 2008 kostenersatzpflichtig. Ein Grund für das Abstellen auf den Zeitpunkt des Unterstützungsbeschlusses vom 26. November 2008 bestehe nicht. Diese Ausführungen genügen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für eine nachvollziehbare Begründung.
4.4 Weiter erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass das Obergericht die wirtschaftliche Situation der Mutter anhand der Budgetaufstellung im Unterstützungsbeschluss der Sozialhilfebehörde geprüft habe, ohne ihm die entsprechenden Unterlagen vorzulegen und ihm Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen).
Dem Beschwerdeführer wurde die von der Sozialhilfebehörde an der Sitzung vom 26. November 2008 beschlossene Unterstützung mittels Formular "Unterstützungsanzeige gemäss Art. 31" vom 6. Februar 2009 unter Nennung der Gründe der Bedürftigkeit und der Art sowie des Masses der Unterstützung angezeigt. Daraus konnte er ohne weiteres die notwendigen Angaben entnehmen, die er zur Feststellung seiner Kostenersatzpflicht brauchte (vgl. Art. 31 Abs. 3 ZUG). Die Bedürftigkeit war denn auch gar nicht streitig. Vielmehr stellt sich der Kanton Zürich auf den Standpunkt, diese sei für die Beurteilung der streitigen Frage der Kostenübernahme durch den Heimatkanton nicht massgebend. Entscheidend sei einzig der Zeitpunkt des Gesuchs um Ausrichtung wirtschaftlicher Hilfe und des Beschlusses der Schuldübernahme durch die Sozialhilfebehörde. Wenn der Beschwerdeführer nunmehr rügt, es sei ihm die Budgetaufstellung nicht vorgelegt worden, steht dies dazu im Widerspruch. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt jedenfalls nicht vor.
5.
5.1 Bedürftige werden von ihrem Wohnkanton unterstützt (Art. 115 erster Satz BV). Der Bund regelt die Ausnahmen und Zuständigkeiten (Art. 115 zweiter Satz BV). Dabei kann er insbesondere den Rückgriff auf einen früheren Wohnkanton oder den Heimatkanton regeln (so noch ausdrücklich Art. 48 Abs. 2 aBV).
5.2 Das ZUG präzisiert in dem durch die Verfassung gesetzten Rahmen, welcher Kanton für die Fürsorge zuständig ist, und es regelt den Ersatz von Unterstützungskosten unter den Kantonen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 ZUG). Bedürftig im Sinne des Bundesgesetzes ist, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (Art. 2 Abs. 1 ZUG). Art. 2 Abs. 2 ZUG unterstellt sodann die Beurteilung der Bedürftigkeit den am Unterstützungsort geltenden Vorschriften und Grundsätzen. Art. 3 Abs. 1 ZUG definiert, was unter "Unterstützungen" zu verstehen ist, nämlich Geld- und Naturalleistungen eines Gemeinwesens, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden. Art. 3 Abs. 2 ZUG enthält einen Katalog von Leistungen, die nicht als Unterstützungen im Sinne des Gesetzes gelten.
Die Unterstützung eines Schweizer Bürgers obliegt dem Wohnkanton (Art. 12 ZUG). Wenn der Unterstützte noch nicht zwei Jahre lang ununterbrochen in einem andern Kanton Wohnsitz hat, so erstattet der Heimatkanton dem Wohnkanton die Kosten der Unterstützung, die dieser selber ausgerichtet oder einem Aufenthaltskanton nach Artikel 14 vergütet hat (Art. 16 Abs. 1 ZUG).
Der Wohn- oder der Aufenthaltskanton, der vom Heimatkanton die Rückerstattung von Unterstützungsleistungen verlangt, zeigt diesem den Unterstützungsfall binnen 60 Tagen an. In begründeten Fällen läuft die Frist längstens ein Jahr. Für später gemeldete Unterstützungsfälle besteht keine Ersatzpflicht (Art. 31 Abs. 1 ZUG in der seit 1. Juli 1992 in Kraft stehenden Fassung). Die Anzeigefrist beginnt, sobald die zuständige Fürsorgebehörde die Unterstützung beschliesst oder der Wohnkanton vom Aufenthaltskanton eine Anzeige nach Artikel 30 erhalten hat (Art. 31 Abs. 2 ZUG). Die Unterstützungsanzeige muss die Angaben enthalten, die für den Heimatkanton zur Feststellung seiner Kostenersatzpflicht nötig sind (Art. 31 Abs. 3 ZUG).
6.
6.1 Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des angefochtenen Entscheids zog M. am 1. September 2006 von A. nach B., wo sie einen Unterstützungswohnsitz begründete. Auf den 1. November 2007 wurde sie dauerhaft in einer Pflegefamilie untergebracht. Gemäss dem am 19. August 2008 abgeschlossenen Pflegevertrag hätte ihre Mutter den Pflegeeltern monatlich Fr. 1'335.- bezahlen müssen. Da sie diesen jeweils lediglich den vom Vater von M. erhaltenen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 540.- überwiesen hatte und sich aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sah, für den Restbetrag aufzukommen, beantragte die Mutter am 17. November 2008 - und somit nach Ablauf der am 31. August 2008 endenden Zweijahresfrist für die Verrechnung an den Heimatkanton gemäss Art. 16 ZUG - bei der Gemeinde B. Sozialhilfe. Die Sozialhilfebehörde beschloss am 26. November 2008 unter anderem, für die seit 1. November 2007 noch ausstehenden Kosten der Fremdbetreuung aufzukommen.
6.2 Das Sozialamt und das kantonale Gericht gehen davon aus, für die Kostenersatzpflicht des Heimatkantons komme es nicht auf den Zeitpunkt des Unterstützungsbeschlusses an, sondern auf die Bedürftigkeit während der Wohndauer. Dies gelte auch dann, wenn erst nach Ablauf der Zweijahresfrist gemäss Art. 16 ZUG ein Gesuch um Übernahme aufgelaufener Schulden gestellt und bewilligt werde. Da die Bedürftigkeit der Mutter von M. seit 1. November 2007 ausgewiesen sei, müssten die ungedeckt gebliebenen, von der Fürsorge nachträglich übernommenen Pflegegelder bis Ende August 2008 vom Kanton Zürich ersetzt werden. Bei der Anzeigefrist von 60 Tagen gemäss Art. 31 ZUG handle es sich um eine Ordnungsvorschrift, weshalb der Kostenersatzanspruch des Wohnkantons nicht verwirkt sei.
6.3 Der Kanton Zürich stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, mit der Ausdehnung der Kostenersatzpflicht des Heimatkantons auf erst nach Ablauf der zweijährigen Weiterverrechnungsfrist entstandene Sozialhilfeleistungen verletze der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht. Durch die Verwendung des Begriffs "Unterstützter" in Art. 16 ZUG habe der Gesetzgeber nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass nur innerhalb der Zweijahresfrist ausgerichtete Sozialhilfeleistungen der Erstattungspflicht des Heimatkantons unterliegen würden. Obwohl im Kanton Schaffhausen gestützt auf Art. 27 Abs. 2 des Gesetzes vom 21. November 1994 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; SHR 850.100) ausnahmsweise Schulden berücksichtigt werden könnten, wenn dadurch eine bestehende oder drohende Notlage behoben und grössere Kosten vermieden würden, werde Sozialhilfe nur für die Gegenwart und, solange die Notlage anhalte, für die Zukunft ausgerichtet, nicht jedoch für die Vergangenheit. Ob während der zweijährigen Wohnsitzdauer Bedürftigkeit bestanden habe, sei daher unerheblich. Anders zu entscheiden sei nur in jenen Fällen, in denen die Sozialhilfebehörde innerhalb der ersten beiden Jahre der Wohnsitznahme bereits Kostengutsprache erteilt habe oder in denen ein Sozialhilfegesuch innerhalb dieser Frist gestellt und gestützt darauf Sozialhilfeleistungen ausbezahlt worden seien, die Beschlussfassung über die Unterstützung indessen erst später erfolgt sei. Zudem vertritt der Beschwerdeführer - wie bereits in den vorinstanzlichen Verfahren - die Auffassung, nachdem die Unterstützungsanzeige unbestrittenermassen erst nach Ablauf der 60-tägigen Frist von Art. 31 Abs. 1 ZUG erfolgt sei, ohne dass dafür ein Grund genannt worden wäre, falle ein Kostenersatz auch aus diesem Grund ausser Betracht.
7.
7.1 Art und Umfang der Sozialhilfe richten sich gemäss Art. 2 Abs. 2 ZUG nach den kantonalrechtlichen Vorschriften. Weil die Sozialhilfe die Aufgabe hat, den gegenwärtigen Bedarf zu decken, kann sie - Ausnahmen vorbehalten - grundsätzlich nicht für Schulden aus der Vergangenheit aufkommen (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl. 1999, S. 152). Davon geht auch Art. 27 des kantonalen Sozialhilfegesetzes aus. Schulden können bei Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall ausnahmsweise berücksichtigt werden, um eine bestehende oder drohende Notlage zu beheben oder grössere Kosten zu vermeiden (Art. 27 Abs. 2 und 3 des kantonalen Sozialhilfegesetzes). Dies steht auch im Einklang mit Art. 2 und 3 ZUG, sofern sich die Unterstützung einer Person in Form von Übernahme und Bezahlung von Schulden als notwendig erweist, um den Lebensunterhalt des Schuldners zu sichern (THOMET, a.a.O., N. 76 zu Art. 3 ZUG). Pflegegelder fallen zudem nicht unter den Ausnahmenkatalog von Art. 3 Abs. 2 ZUG. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 16 Abs. 1 ZUG. Wenn in dieser Bestimmung die "Kosten der Unterstützung" als vergütungspflichtig bezeichnet werden, wird auf Art. 3 Abs. 1 ZUG Bezug genommen, welcher als "Unterstützungsleistungen" im Sinne des Gesetzes Geld- und Naturalleistungen definiert, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden.
7.2 Ändert eine bedürftige Person den Wohnkanton, wechselt zwar die Zuständigkeit des Gemeinwesens, das die Hilfe leistet, indessen gemäss Art. 16 Abs. 1 ZUG während den ersten zwei Jahren der Wohnsitzdauer nicht desjenigen, das die Kosten dafür ersetzt. Von einer Aufhebung der Ersatzpflicht des Heimatkantons hat der Gesetzgeber, trotz Kritik einiger Kantone, im Rahmen der Revision des ZUG ausdrücklich abgesehen. Damit sollte nicht zuletzt der überdurchschnittlichen Fluktuation potentieller Fürsorgeklienten innerhalb der ersten beiden Jahre Rechnung getragen werden (vgl. Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49 Ziff. 222.22).
7.3 Das kantonale Gericht hat die Auffassung verworfen, wonach sich die Kostenersatzpflicht des Heimatkantons bei nachträglicher Übernahme von Schulden einer bedürftigen Person ohne vorherige Gesuchstellung oder Gutsprache mit Blick auf die Schwierigkeit, welche eine nachträgliche Feststellung des Zeitpunktes der Bedürftigkeit mit sich bringen dürfte (THOMET, a.a.O., N. 299 zu Art. 32 ZUG), in jedem Fall nach der Wohnsitzdauer im Zeitpunkt des Unterstützungsbeschlusses zu richten habe. Die Kommission ZUG/Rechtsfragen der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) hielt dem im Bericht vom April 2004 entgegen, gerade in grösseren Gemeinden ergehe der Unterstützungsentscheid häufig nach Einsetzen der Hilfe, weshalb die Bedürftigkeit erst rückwirkend festgestellt werden könne. Massgebend sei daher der Zeitraum der Bedürftigkeit.
Indem das Obergericht entscheidend darauf abstellte, dass die Sozialhilfebehörde aufgrund der ausgewiesenen Bedürftigkeit bereits ab 1. November 2007 für die Pflegegelder hätte Kostengutsprache leisten müssen, widerspricht dies weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck von Art. 16 Abs. 1 ZUG. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher in diesem Punkt als bundesrechtskonform.
8.
8.1 Nach Art. 31 Abs. 1 und 2 ZUG beträgt die Anzeigefrist 60 Tage und in begründeten Fällen längstens ein Jahr seit dem Unterstützungsbeschluss der zuständigen Fürsorgebehörde. Gemäss Wortlaut von Art. 31 Abs. 1 ZUG ist die Unterstützungsanzeige rechtzeitig erfolgt, wenn sie innert 60 Tagen ergeht. Nach Ablauf eines Jahres ist der Anspruch in jedem Fall verwirkt. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus Art. 31 Abs. 1 Satz 3 ZUG, wonach für später gemeldete Unterstützungsfälle keine Ersatzpflicht besteht. Für den dazwischen liegenden Zeitraum gilt, dass die Unterstützungsanzeige dann rechtzeitig ist, wenn die Verspätung begründet ist. Daraus könnte geschlossen werden, dass die Nichtbeachtung der 60-tägigen Frist die Verwirkung der Ersatzansprüche zur Folge hat, sofern der anzeigestellende Kanton das Versäumnis der Frist nicht in geeigneter Weise begründet. Dies entspricht indessen nicht der Absicht des Gesetzgebers.
8.2 Laut Botschaft vom 17. November 1976 zu einem Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (BBl 1976 III 1193 Ziff. 262) handelt es sich bei der 60-tägigen Anzeigefrist um eine Ordnungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist. In der bereits erwähnten Botschaft vom 22. November 1989 (BBl 1990 I 49 Ziff. 251.2) wird ausgeführt, die Frist stosse in der Praxis seit Jahren auf Kritik, da ihre Nichteinhaltung Verwirkungsfolgen nach sich ziehe. Aufgrund einer entsprechenden Empfehlung der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge (SKöF) werde sie jedoch von den Kantonen als Ordnungsfrist betrachtet. Diese Diskrepanz wollte der Gesetzgeber bei der Revision des ZUG beheben und die umstrittene und offenbar praxisfremde Verwirkungsfrist in eine Ordnungsfrist umwandeln. Da die mangelnde Verbindlichkeit Nachlässigkeiten fördern und eine vernünftige Budgetplanung auf Seiten der ersatzpflichtigen Gemeinwesen verhindern könnte, schlug der Bundesrat schliesslich vor, eine endgültige Frist von einem Jahr festzulegen. Der Ständerat führte zur Klarstellung alsdann den Nachsatz ein, dass für später als ein Jahr gemeldete Unterstützungsfälle keine Ersatzpflicht mehr bestehe (AB 1990 S 496).
8.3 Auch in der Literatur wird die 60-tägige Frist unter Hinweis auf die Materialien als Ordnungsfrist bezeichnet (THOMET, a.a.O., N. 288 zu Art. 31 ZUG; vgl. zudem KARIN ANDERER, Das Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 236).
8.4 Im Gegensatz zur Einjahresfrist hat der Gesetzgeber somit ausdrücklich davon abgesehen, die 60-tägige Frist mit einer Sanktion zu verbinden. Diese ist daher als Ordnungsfrist mit Appellfunktion zu verstehen, deren Nichtbeachtung keine direkten Rechtsfolgen nach sich zieht. Die Nachlässigkeit der zuständigen Fürsorgebehörde hat demnach erst nach Ablauf eines Jahres die Verwirkung des Ersatzanspruchs zur Folge. Selbst wenn die Behörde die Verspätung nicht näher begründet, gereicht ihr dies folglich nicht zum Nachteil, sofern sie innerhalb eines Jahres handelt. Indem das kantonale Gericht die Unterstützungsanzeige als rechtzeitig betrachtet hat, obwohl sie erst am 30. März 2009 und somit nach Ablauf von 60 Tagen seit der Beschlussfassung vom 26. November 2008 ergangen ist, hat sie nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt.
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Art. 89 cpv. 1 LTF; art. 16 cpv. 1 e art. 31 LAS; obbligo di rimborso spese del cantone di origine. Legittimazione a ricorrere del cantone di origine (consid. 2.3). Descrizione dei poteri di rappresentanza (consid. 2.4).
Obbligo di rimborso spese del cantone di origine per i debiti assunti successivamente dal cantone di domicilio (consid. 7).
Il termine di 60 giorni di cui all'art. 31 cpv. 1 LAS è un termine d'ordine (consid. 8).
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social security law
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136 V 362
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Sachverhalt ab Seite 363
A. Die 1951 geborene B. erlitt am 1. August 2003 einen Verkehrsunfall. Am 25. Juni 2004 meldete sie sich wegen der Unfallfolgen ("Rückenprobleme, Brustkorb und Halswirbel") bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Rentenbezug an. Gestützt auf einen Bericht des Universitätsspitals X. vom 7. August 2004 verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. Januar 2005 den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad 20 %). B. erhob dagegen Einsprache, worin sie geltend machte, nicht nur an physischen, sondern auch an psychischen Unfallfolgen zu leiden. Im Rahmen des Einspracheverfahrens liess die Invalidenversicherung die Versicherte durch das Institut Y. polydisziplinär begutachten. Gestützt auf das Gutachten vom 20. März 2006 hiess die IV-Stelle mit Einspracheentscheid und Verfügungen vom 25. Oktober 2007 die Einsprache teilweise gut und sprach der Versicherten eine ganze Invalidenrente von August 2004 bis September 2005, eine Dreiviertelsrente von Oktober 2005 bis Mai 2006 und eine halbe Rente ab Juni 2006 zu.
B. B. erhob dagegen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 23. November 2009 die Beschwerde gut und sprach der Versicherten auch nach dem 30. September 2005 eine ganze Rente zu.
C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die auszurichtenden Rentenleistungen seien um 30 % zu kürzen. B. beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Zu beurteilen bleibt der Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei um 30 % zu kürzen. Sie begründet dieses Begehren damit, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall, der zur Invalidität führte, selber in alkoholisiertem Zustand verursacht hatte und deshalb wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft worden sei. Dies rechtfertige gemäss Art. 21 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) eine Kürzung der Rente. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dieser Antrag beruhe auf unzulässigen neuen Tatsachen und stelle ein unzulässiges neues Begehren dar.
3.2 Im Verfahren vor Bundesgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
3.3
3.3.1 Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG sind Tatsachen, die weder im vorangegangenen Verfahren vorgebracht noch von der Vorinstanz festgestellt worden sind (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 13 zu Art. 99 BGG). Eine Tatsache, die sich aus den vorinstanzlichen Akten ergibt, ist nicht neu (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu Art. 99 BGG). Das gilt auch dann, wenn die Vorinstanz diese Tatsache in ihrem Entscheid nicht ausdrücklich festgestellt hat, wäre doch sonst von vornherein die Rüge unzulässig, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Missachtung vorhandener Akten festgestellt (siehe auch e contrario BGE 135 V 194 E. 3.1 S. 196, wo ein Vorbringen als unzulässiges Novum betrachtet wurde, weil es sich auf einen Bericht stützte, der sich nicht in den Akten befand).
3.3.2 In diesem Sinne ist die sachverhaltliche Grundlage für den Antrag der Beschwerdeführerin nicht ein unzulässiges Novum: Die Polizei- und Strafakten über den Unfall befinden sich in den IV-Akten und die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrem Feststellungsblatt vom 4. Januar 2005 festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall selber in angetrunkenem Zustand verursacht hatte.
3.4 Fraglich ist demgegenüber, ob ein unzulässiges neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG vorliegt.
3.4.1 Weder in ihrer Verfügung noch in ihrem Einspracheentscheid hat die Beschwerdeführerin eine auf Art. 21 Abs. 1 ATSG gestützte Rentenkürzung angeordnet. Auch im Verfahren vor der Vorinstanz hat sie keine solche Kürzung geltend gemacht. Erst in ihrer Beschwerde vor Bundesgericht beantragt sie die Kürzung, unter Hinweis auf die von der heutigen Beschwerdegegnerin am Schluss des vorinstanzlichen Verfahrens eingereichte Verfügung des Unfallversicherers, der eine analoge Kürzung vorgenommen hatte.
3.4.2 Die Neuheit eines Begehrens bezieht sich auf den Streitgegenstand: Dieser kann vor Bundesgericht nur noch eingeschränkt (minus), aber nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) werden (MEYER, a.a.O., N. 60-62 zu Art. 99 BGG; CORBOZ, a.a.O., N. 32 f. zu Art. 99 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4069 zu Art. 99 BGG).
3.4.3 Der vorinstanzlich beurteilte Streitgegenstand bestimmt sich durch das Dispositiv des angefochtenen Entscheids (MEYER, a.a.O., N. 58 zu Art. 99 BGG). Einzelne Teilaspekte stellen nur die Begründung dar (MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Mélanges Pierre Moor, 2005, S. 435 ff., 441 f.).
3.4.4 Bei Zusprache einer Rente ist Streitgegenstand die Versicherungsleistung als solche, d.h. der monatliche Rentenbetrag (MEYER/VON ZWEHL, a.a.O., S. 442), nicht aber sind es die einzelnen Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (BGE 125 V 413 E. 2b S. 416). Solche Teilaspekte können daher auch vor Bundesgericht noch neu vorgebracht werden (Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.2). Auch wenn die Rente gekürzt wird, ist Streitgegenstand die gekürzte Rente, nicht die Kürzung für sich allein (BGE 125 V 413 E. 2b S. 416 in Präzisierung von BGE 122 V 351 E. 4b S. 356). Deshalb kann vor Bundesgericht noch die Kürzung in Frage gestellt werden, selbst wenn sie im vorangegangenen Verfahren nie beanstandet wurde (BGE 122 V 351 E. 4b S. 356; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 301/85 vom 20. Juni 1986 E. 1, nicht publ. in: BGE 112 V 174). Demzufolge muss umgekehrt auch die Kürzung neu ins Spiel gebracht werden können, selbst wenn sie bisher nicht thematisiert worden ist. Sie ändert nicht den Streitgegenstand, sondern ist ein rechtliches Argument im Rahmen desselben.
4.
4.1 Neue rechtliche Begründungen sind vor Bundesgericht im Rahmen des Streitgegenstands zulässig (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG; CORBOZ, a.a.O., N. 43 zu Art. 99 BGG; MEYER, a.a.O., N. 23 und 27 zu Art. 99 BGG, N. 2 f. sowie 11 f. zu Art. 106 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 4 und 6 zu Art. 106 BGG; Urteil 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3). Da das Bundesgericht seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde legt (Art. 105 Abs. 1 BGG), wird die Zulässigkeit neuer rechtlicher Argumentation grundsätzlich an die Voraussetzung geknüpft, dass sie sich auf einen im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt stützt (vgl. Urteil 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 133 III 421; BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34; BGE 129 III 135 E. 2.3.1 S. 144; CORBOZ, a.a.O., N. 42 zu Art. 99 BGG). Das Bundesgericht kann aber als Ausnahme von der Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auch selber eine Sachverhaltsfeststellung ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG), dies namentlich dann, wenn die Vorinstanz einen Sachverhalt mangels Relevanz gar nicht zu beurteilen hatte, dieser aber infolge einer anderen rechtlichen Betrachtung des Bundesgerichts rechtserheblich wird (vgl. Urteile 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3; 9C_330/2009 vom 19. Juni 2009 E. 4; 9C_145/2008 vom 24. Juni 2008 E. 3.2; MEYER, a.a.O., N. 14 zu Art. 106 BGG). Unzulässig ist dies nur, wenn dazu neue Tatsachen im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG festgestellt werden müssten (so der von MEYER, a.a.O., N. 27 zu Art. 99 BGG zitierte BGE 114 Ib 27 E. 8b S. 32). Hingegen kann eine neue rechtliche Begründung jedenfalls dann erfolgen, wenn sie sich auf aktenkundige Tatsachen stützt.
4.2 Die Neuheit eines Begehrens bemisst sich im Verhältnis zu den vorinstanzlich gestellten Begehren (Urteil 9C_476/2009 vom 7. Dezember 2009 E. 1.2, in: SVR 2010 IV Nr. 33 S. 105; CORBOZ, a.a.O., N. 30-32 zu Art. 99 BGG; MEYER, a.a.O., N. 59 zu Art. 99 BGG). Die Beschwerdeführerin hatte vor der Vorinstanz beantragt, die Beschwerde abzuweisen, d.h. den Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2007 zu bestätigen. Darin bzw. in den angehefteten neuen Rentenverfügungen, welche integrierenden Bestandteil des Einspracheentscheids bildeten, wurden die monatlichen Rentenbeträge von Fr. 1'985.- (ab 1. August 2004), Fr. 2'032.- (ab 1. Januar 2005), Fr. 1'518.- (ab 1. Oktober 2005 bis 31. Mai 2006), Fr. 1'012.- (ab 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006) und Fr. 1'040.- (ab 1. Januar 2007) festgelegt. Die Bestätigung dieser Rentenbeträge bildete das von der Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren. Wenn sie vor Bundesgericht eine auf Art. 21 Abs. 1 ATSG gestützte Rentenkürzung beantragt, so liegt darin keine Veränderung des Streitgegenstands und kein unzulässiges neues Begehren, sondern eine andere rechtliche Begründung für das vorinstanzlich gestellte Begehren (BGE 136 V 268 E. 4.5 S. 277). Da die Beschwerdeführerin aber nicht vor Bundesgericht weniger beantragen kann als das, was sie selber zugesprochen hat (erwähntes Urteil 9C_476/2009 E. 1.2), dürfen die Rentenbeträge nicht tiefer ausfallen als die mit dem Einspracheentscheid festgesetzten. In diesem Rahmen ist der auf aktenkundige Tatsachen gestützte Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei zu kürzen, zulässig.
4.3 Zieht das Bundesgericht ein vom vorinstanzlichen Streitgegenstand erfasstes, jedoch im kantonalen Verfahren nicht beurteiltes Teilelement des streitigen Rechtsverhältnisses aufgrund der Rechtsmittelbegehren in die materielle Beurteilung mit ein, so hat es das Anhörungsrecht der von einer möglichen Schlechterstellung bedrohten Partei zu beachten (BGE 125 V 413 E. 2c S. 417; Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.3, in: SZS 2008 S. 575). Diese muss sich zu der neu aufgeworfenen Streitfrage äussern können (MEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 106 BGG). Vorliegend hatte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdevernehmlassung Gelegenheit, sich zur neuen rechtlichen Begründung zu äussern.
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Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG; Art. 21 ATSG; Eintreten auf den vor Bundesgericht neu gestellten Antrag der Rentenkürzung. Der erstmals in der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gestellte Antrag der Durchführungsstelle auf Kürzung der Invalidenrente gestützt auf Art. 21 Abs. 1 ATSG (wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand) ist zulässig, auch wenn die Kürzung weder Gegenstand der Verwaltungsverfügung noch des vorinstanzlichen Entscheides war. Streitgegenstand ist die Rente, deren betragliche Kürzung ein Teilaspekt. Als solcher bildet die Kürzung ein neues rechtliches Argument im Rahmen des Streitgegenstandes (E. 3.4.4), welches jedenfalls dann zulässig ist, wenn sich der Antrag auf Rentenkürzung auf aktenkundige Tatsachen stützt (E. 4.1).
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Sachverhalt ab Seite 363
A. Die 1951 geborene B. erlitt am 1. August 2003 einen Verkehrsunfall. Am 25. Juni 2004 meldete sie sich wegen der Unfallfolgen ("Rückenprobleme, Brustkorb und Halswirbel") bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Rentenbezug an. Gestützt auf einen Bericht des Universitätsspitals X. vom 7. August 2004 verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. Januar 2005 den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad 20 %). B. erhob dagegen Einsprache, worin sie geltend machte, nicht nur an physischen, sondern auch an psychischen Unfallfolgen zu leiden. Im Rahmen des Einspracheverfahrens liess die Invalidenversicherung die Versicherte durch das Institut Y. polydisziplinär begutachten. Gestützt auf das Gutachten vom 20. März 2006 hiess die IV-Stelle mit Einspracheentscheid und Verfügungen vom 25. Oktober 2007 die Einsprache teilweise gut und sprach der Versicherten eine ganze Invalidenrente von August 2004 bis September 2005, eine Dreiviertelsrente von Oktober 2005 bis Mai 2006 und eine halbe Rente ab Juni 2006 zu.
B. B. erhob dagegen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 23. November 2009 die Beschwerde gut und sprach der Versicherten auch nach dem 30. September 2005 eine ganze Rente zu.
C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die auszurichtenden Rentenleistungen seien um 30 % zu kürzen. B. beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Zu beurteilen bleibt der Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei um 30 % zu kürzen. Sie begründet dieses Begehren damit, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall, der zur Invalidität führte, selber in alkoholisiertem Zustand verursacht hatte und deshalb wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft worden sei. Dies rechtfertige gemäss Art. 21 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) eine Kürzung der Rente. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dieser Antrag beruhe auf unzulässigen neuen Tatsachen und stelle ein unzulässiges neues Begehren dar.
3.2 Im Verfahren vor Bundesgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
3.3
3.3.1 Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG sind Tatsachen, die weder im vorangegangenen Verfahren vorgebracht noch von der Vorinstanz festgestellt worden sind (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 13 zu Art. 99 BGG). Eine Tatsache, die sich aus den vorinstanzlichen Akten ergibt, ist nicht neu (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu Art. 99 BGG). Das gilt auch dann, wenn die Vorinstanz diese Tatsache in ihrem Entscheid nicht ausdrücklich festgestellt hat, wäre doch sonst von vornherein die Rüge unzulässig, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Missachtung vorhandener Akten festgestellt (siehe auch e contrario BGE 135 V 194 E. 3.1 S. 196, wo ein Vorbringen als unzulässiges Novum betrachtet wurde, weil es sich auf einen Bericht stützte, der sich nicht in den Akten befand).
3.3.2 In diesem Sinne ist die sachverhaltliche Grundlage für den Antrag der Beschwerdeführerin nicht ein unzulässiges Novum: Die Polizei- und Strafakten über den Unfall befinden sich in den IV-Akten und die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrem Feststellungsblatt vom 4. Januar 2005 festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall selber in angetrunkenem Zustand verursacht hatte.
3.4 Fraglich ist demgegenüber, ob ein unzulässiges neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG vorliegt.
3.4.1 Weder in ihrer Verfügung noch in ihrem Einspracheentscheid hat die Beschwerdeführerin eine auf Art. 21 Abs. 1 ATSG gestützte Rentenkürzung angeordnet. Auch im Verfahren vor der Vorinstanz hat sie keine solche Kürzung geltend gemacht. Erst in ihrer Beschwerde vor Bundesgericht beantragt sie die Kürzung, unter Hinweis auf die von der heutigen Beschwerdegegnerin am Schluss des vorinstanzlichen Verfahrens eingereichte Verfügung des Unfallversicherers, der eine analoge Kürzung vorgenommen hatte.
3.4.2 Die Neuheit eines Begehrens bezieht sich auf den Streitgegenstand: Dieser kann vor Bundesgericht nur noch eingeschränkt (minus), aber nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) werden (MEYER, a.a.O., N. 60-62 zu Art. 99 BGG; CORBOZ, a.a.O., N. 32 f. zu Art. 99 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4069 zu Art. 99 BGG).
3.4.3 Der vorinstanzlich beurteilte Streitgegenstand bestimmt sich durch das Dispositiv des angefochtenen Entscheids (MEYER, a.a.O., N. 58 zu Art. 99 BGG). Einzelne Teilaspekte stellen nur die Begründung dar (MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Mélanges Pierre Moor, 2005, S. 435 ff., 441 f.).
3.4.4 Bei Zusprache einer Rente ist Streitgegenstand die Versicherungsleistung als solche, d.h. der monatliche Rentenbetrag (MEYER/VON ZWEHL, a.a.O., S. 442), nicht aber sind es die einzelnen Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (BGE 125 V 413 E. 2b S. 416). Solche Teilaspekte können daher auch vor Bundesgericht noch neu vorgebracht werden (Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.2). Auch wenn die Rente gekürzt wird, ist Streitgegenstand die gekürzte Rente, nicht die Kürzung für sich allein (BGE 125 V 413 E. 2b S. 416 in Präzisierung von BGE 122 V 351 E. 4b S. 356). Deshalb kann vor Bundesgericht noch die Kürzung in Frage gestellt werden, selbst wenn sie im vorangegangenen Verfahren nie beanstandet wurde (BGE 122 V 351 E. 4b S. 356; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 301/85 vom 20. Juni 1986 E. 1, nicht publ. in: BGE 112 V 174). Demzufolge muss umgekehrt auch die Kürzung neu ins Spiel gebracht werden können, selbst wenn sie bisher nicht thematisiert worden ist. Sie ändert nicht den Streitgegenstand, sondern ist ein rechtliches Argument im Rahmen desselben.
4.
4.1 Neue rechtliche Begründungen sind vor Bundesgericht im Rahmen des Streitgegenstands zulässig (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG; CORBOZ, a.a.O., N. 43 zu Art. 99 BGG; MEYER, a.a.O., N. 23 und 27 zu Art. 99 BGG, N. 2 f. sowie 11 f. zu Art. 106 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 4 und 6 zu Art. 106 BGG; Urteil 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3). Da das Bundesgericht seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde legt (Art. 105 Abs. 1 BGG), wird die Zulässigkeit neuer rechtlicher Argumentation grundsätzlich an die Voraussetzung geknüpft, dass sie sich auf einen im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt stützt (vgl. Urteil 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 133 III 421; BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34; BGE 129 III 135 E. 2.3.1 S. 144; CORBOZ, a.a.O., N. 42 zu Art. 99 BGG). Das Bundesgericht kann aber als Ausnahme von der Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auch selber eine Sachverhaltsfeststellung ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG), dies namentlich dann, wenn die Vorinstanz einen Sachverhalt mangels Relevanz gar nicht zu beurteilen hatte, dieser aber infolge einer anderen rechtlichen Betrachtung des Bundesgerichts rechtserheblich wird (vgl. Urteile 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3; 9C_330/2009 vom 19. Juni 2009 E. 4; 9C_145/2008 vom 24. Juni 2008 E. 3.2; MEYER, a.a.O., N. 14 zu Art. 106 BGG). Unzulässig ist dies nur, wenn dazu neue Tatsachen im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG festgestellt werden müssten (so der von MEYER, a.a.O., N. 27 zu Art. 99 BGG zitierte BGE 114 Ib 27 E. 8b S. 32). Hingegen kann eine neue rechtliche Begründung jedenfalls dann erfolgen, wenn sie sich auf aktenkundige Tatsachen stützt.
4.2 Die Neuheit eines Begehrens bemisst sich im Verhältnis zu den vorinstanzlich gestellten Begehren (Urteil 9C_476/2009 vom 7. Dezember 2009 E. 1.2, in: SVR 2010 IV Nr. 33 S. 105; CORBOZ, a.a.O., N. 30-32 zu Art. 99 BGG; MEYER, a.a.O., N. 59 zu Art. 99 BGG). Die Beschwerdeführerin hatte vor der Vorinstanz beantragt, die Beschwerde abzuweisen, d.h. den Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2007 zu bestätigen. Darin bzw. in den angehefteten neuen Rentenverfügungen, welche integrierenden Bestandteil des Einspracheentscheids bildeten, wurden die monatlichen Rentenbeträge von Fr. 1'985.- (ab 1. August 2004), Fr. 2'032.- (ab 1. Januar 2005), Fr. 1'518.- (ab 1. Oktober 2005 bis 31. Mai 2006), Fr. 1'012.- (ab 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006) und Fr. 1'040.- (ab 1. Januar 2007) festgelegt. Die Bestätigung dieser Rentenbeträge bildete das von der Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren. Wenn sie vor Bundesgericht eine auf Art. 21 Abs. 1 ATSG gestützte Rentenkürzung beantragt, so liegt darin keine Veränderung des Streitgegenstands und kein unzulässiges neues Begehren, sondern eine andere rechtliche Begründung für das vorinstanzlich gestellte Begehren (BGE 136 V 268 E. 4.5 S. 277). Da die Beschwerdeführerin aber nicht vor Bundesgericht weniger beantragen kann als das, was sie selber zugesprochen hat (erwähntes Urteil 9C_476/2009 E. 1.2), dürfen die Rentenbeträge nicht tiefer ausfallen als die mit dem Einspracheentscheid festgesetzten. In diesem Rahmen ist der auf aktenkundige Tatsachen gestützte Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei zu kürzen, zulässig.
4.3 Zieht das Bundesgericht ein vom vorinstanzlichen Streitgegenstand erfasstes, jedoch im kantonalen Verfahren nicht beurteiltes Teilelement des streitigen Rechtsverhältnisses aufgrund der Rechtsmittelbegehren in die materielle Beurteilung mit ein, so hat es das Anhörungsrecht der von einer möglichen Schlechterstellung bedrohten Partei zu beachten (BGE 125 V 413 E. 2c S. 417; Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.3, in: SZS 2008 S. 575). Diese muss sich zu der neu aufgeworfenen Streitfrage äussern können (MEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 106 BGG). Vorliegend hatte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdevernehmlassung Gelegenheit, sich zur neuen rechtlichen Begründung zu äussern.
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Art. 99 al. 1 et 2 LTF; art. 21 LPGA; recevabilité d'une requête en réduction de la rente présentée pour la première fois dans la procédure devant le Tribunal fédéral. La requête fondée sur l'art. 21 al. 1 LPGA tendant à la réduction de la rente d'invalidité (pour cause de conduite en état d'ivresse) présentée pour la première fois par l'organe d'exécution dans le cadre du recours en matière de droit public est admissible, même si la question de la réduction n'a fait l'objet ni de la décision administrative ni du jugement de l'autorité judiciaire précédente. L'ampleur de la réduction de la rente constitue un aspect du rapport juridique objet de la procédure, soit le droit à la rente. La question de la réduction constitue un nouvel argument juridique dans les limites de l'objet du litige (consid. 3.4.4), qui est dans tous les cas admissible lorsque la requête en réduction se fonde sur des faits résultant du dossier (consid. 4.1).
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136 V 362
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Sachverhalt ab Seite 363
A. Die 1951 geborene B. erlitt am 1. August 2003 einen Verkehrsunfall. Am 25. Juni 2004 meldete sie sich wegen der Unfallfolgen ("Rückenprobleme, Brustkorb und Halswirbel") bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Rentenbezug an. Gestützt auf einen Bericht des Universitätsspitals X. vom 7. August 2004 verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. Januar 2005 den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad 20 %). B. erhob dagegen Einsprache, worin sie geltend machte, nicht nur an physischen, sondern auch an psychischen Unfallfolgen zu leiden. Im Rahmen des Einspracheverfahrens liess die Invalidenversicherung die Versicherte durch das Institut Y. polydisziplinär begutachten. Gestützt auf das Gutachten vom 20. März 2006 hiess die IV-Stelle mit Einspracheentscheid und Verfügungen vom 25. Oktober 2007 die Einsprache teilweise gut und sprach der Versicherten eine ganze Invalidenrente von August 2004 bis September 2005, eine Dreiviertelsrente von Oktober 2005 bis Mai 2006 und eine halbe Rente ab Juni 2006 zu.
B. B. erhob dagegen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 23. November 2009 die Beschwerde gut und sprach der Versicherten auch nach dem 30. September 2005 eine ganze Rente zu.
C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die auszurichtenden Rentenleistungen seien um 30 % zu kürzen. B. beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Zu beurteilen bleibt der Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei um 30 % zu kürzen. Sie begründet dieses Begehren damit, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall, der zur Invalidität führte, selber in alkoholisiertem Zustand verursacht hatte und deshalb wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft worden sei. Dies rechtfertige gemäss Art. 21 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) eine Kürzung der Rente. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dieser Antrag beruhe auf unzulässigen neuen Tatsachen und stelle ein unzulässiges neues Begehren dar.
3.2 Im Verfahren vor Bundesgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
3.3
3.3.1 Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG sind Tatsachen, die weder im vorangegangenen Verfahren vorgebracht noch von der Vorinstanz festgestellt worden sind (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 13 zu Art. 99 BGG). Eine Tatsache, die sich aus den vorinstanzlichen Akten ergibt, ist nicht neu (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu Art. 99 BGG). Das gilt auch dann, wenn die Vorinstanz diese Tatsache in ihrem Entscheid nicht ausdrücklich festgestellt hat, wäre doch sonst von vornherein die Rüge unzulässig, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Missachtung vorhandener Akten festgestellt (siehe auch e contrario BGE 135 V 194 E. 3.1 S. 196, wo ein Vorbringen als unzulässiges Novum betrachtet wurde, weil es sich auf einen Bericht stützte, der sich nicht in den Akten befand).
3.3.2 In diesem Sinne ist die sachverhaltliche Grundlage für den Antrag der Beschwerdeführerin nicht ein unzulässiges Novum: Die Polizei- und Strafakten über den Unfall befinden sich in den IV-Akten und die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrem Feststellungsblatt vom 4. Januar 2005 festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall selber in angetrunkenem Zustand verursacht hatte.
3.4 Fraglich ist demgegenüber, ob ein unzulässiges neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG vorliegt.
3.4.1 Weder in ihrer Verfügung noch in ihrem Einspracheentscheid hat die Beschwerdeführerin eine auf Art. 21 Abs. 1 ATSG gestützte Rentenkürzung angeordnet. Auch im Verfahren vor der Vorinstanz hat sie keine solche Kürzung geltend gemacht. Erst in ihrer Beschwerde vor Bundesgericht beantragt sie die Kürzung, unter Hinweis auf die von der heutigen Beschwerdegegnerin am Schluss des vorinstanzlichen Verfahrens eingereichte Verfügung des Unfallversicherers, der eine analoge Kürzung vorgenommen hatte.
3.4.2 Die Neuheit eines Begehrens bezieht sich auf den Streitgegenstand: Dieser kann vor Bundesgericht nur noch eingeschränkt (minus), aber nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) werden (MEYER, a.a.O., N. 60-62 zu Art. 99 BGG; CORBOZ, a.a.O., N. 32 f. zu Art. 99 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4069 zu Art. 99 BGG).
3.4.3 Der vorinstanzlich beurteilte Streitgegenstand bestimmt sich durch das Dispositiv des angefochtenen Entscheids (MEYER, a.a.O., N. 58 zu Art. 99 BGG). Einzelne Teilaspekte stellen nur die Begründung dar (MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Mélanges Pierre Moor, 2005, S. 435 ff., 441 f.).
3.4.4 Bei Zusprache einer Rente ist Streitgegenstand die Versicherungsleistung als solche, d.h. der monatliche Rentenbetrag (MEYER/VON ZWEHL, a.a.O., S. 442), nicht aber sind es die einzelnen Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (BGE 125 V 413 E. 2b S. 416). Solche Teilaspekte können daher auch vor Bundesgericht noch neu vorgebracht werden (Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.2). Auch wenn die Rente gekürzt wird, ist Streitgegenstand die gekürzte Rente, nicht die Kürzung für sich allein (BGE 125 V 413 E. 2b S. 416 in Präzisierung von BGE 122 V 351 E. 4b S. 356). Deshalb kann vor Bundesgericht noch die Kürzung in Frage gestellt werden, selbst wenn sie im vorangegangenen Verfahren nie beanstandet wurde (BGE 122 V 351 E. 4b S. 356; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 301/85 vom 20. Juni 1986 E. 1, nicht publ. in: BGE 112 V 174). Demzufolge muss umgekehrt auch die Kürzung neu ins Spiel gebracht werden können, selbst wenn sie bisher nicht thematisiert worden ist. Sie ändert nicht den Streitgegenstand, sondern ist ein rechtliches Argument im Rahmen desselben.
4.
4.1 Neue rechtliche Begründungen sind vor Bundesgericht im Rahmen des Streitgegenstands zulässig (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG; CORBOZ, a.a.O., N. 43 zu Art. 99 BGG; MEYER, a.a.O., N. 23 und 27 zu Art. 99 BGG, N. 2 f. sowie 11 f. zu Art. 106 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 4 und 6 zu Art. 106 BGG; Urteil 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3). Da das Bundesgericht seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde legt (Art. 105 Abs. 1 BGG), wird die Zulässigkeit neuer rechtlicher Argumentation grundsätzlich an die Voraussetzung geknüpft, dass sie sich auf einen im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt stützt (vgl. Urteil 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 133 III 421; BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34; BGE 129 III 135 E. 2.3.1 S. 144; CORBOZ, a.a.O., N. 42 zu Art. 99 BGG). Das Bundesgericht kann aber als Ausnahme von der Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auch selber eine Sachverhaltsfeststellung ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG), dies namentlich dann, wenn die Vorinstanz einen Sachverhalt mangels Relevanz gar nicht zu beurteilen hatte, dieser aber infolge einer anderen rechtlichen Betrachtung des Bundesgerichts rechtserheblich wird (vgl. Urteile 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3; 9C_330/2009 vom 19. Juni 2009 E. 4; 9C_145/2008 vom 24. Juni 2008 E. 3.2; MEYER, a.a.O., N. 14 zu Art. 106 BGG). Unzulässig ist dies nur, wenn dazu neue Tatsachen im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG festgestellt werden müssten (so der von MEYER, a.a.O., N. 27 zu Art. 99 BGG zitierte BGE 114 Ib 27 E. 8b S. 32). Hingegen kann eine neue rechtliche Begründung jedenfalls dann erfolgen, wenn sie sich auf aktenkundige Tatsachen stützt.
4.2 Die Neuheit eines Begehrens bemisst sich im Verhältnis zu den vorinstanzlich gestellten Begehren (Urteil 9C_476/2009 vom 7. Dezember 2009 E. 1.2, in: SVR 2010 IV Nr. 33 S. 105; CORBOZ, a.a.O., N. 30-32 zu Art. 99 BGG; MEYER, a.a.O., N. 59 zu Art. 99 BGG). Die Beschwerdeführerin hatte vor der Vorinstanz beantragt, die Beschwerde abzuweisen, d.h. den Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2007 zu bestätigen. Darin bzw. in den angehefteten neuen Rentenverfügungen, welche integrierenden Bestandteil des Einspracheentscheids bildeten, wurden die monatlichen Rentenbeträge von Fr. 1'985.- (ab 1. August 2004), Fr. 2'032.- (ab 1. Januar 2005), Fr. 1'518.- (ab 1. Oktober 2005 bis 31. Mai 2006), Fr. 1'012.- (ab 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006) und Fr. 1'040.- (ab 1. Januar 2007) festgelegt. Die Bestätigung dieser Rentenbeträge bildete das von der Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren. Wenn sie vor Bundesgericht eine auf Art. 21 Abs. 1 ATSG gestützte Rentenkürzung beantragt, so liegt darin keine Veränderung des Streitgegenstands und kein unzulässiges neues Begehren, sondern eine andere rechtliche Begründung für das vorinstanzlich gestellte Begehren (BGE 136 V 268 E. 4.5 S. 277). Da die Beschwerdeführerin aber nicht vor Bundesgericht weniger beantragen kann als das, was sie selber zugesprochen hat (erwähntes Urteil 9C_476/2009 E. 1.2), dürfen die Rentenbeträge nicht tiefer ausfallen als die mit dem Einspracheentscheid festgesetzten. In diesem Rahmen ist der auf aktenkundige Tatsachen gestützte Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei zu kürzen, zulässig.
4.3 Zieht das Bundesgericht ein vom vorinstanzlichen Streitgegenstand erfasstes, jedoch im kantonalen Verfahren nicht beurteiltes Teilelement des streitigen Rechtsverhältnisses aufgrund der Rechtsmittelbegehren in die materielle Beurteilung mit ein, so hat es das Anhörungsrecht der von einer möglichen Schlechterstellung bedrohten Partei zu beachten (BGE 125 V 413 E. 2c S. 417; Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.3, in: SZS 2008 S. 575). Diese muss sich zu der neu aufgeworfenen Streitfrage äussern können (MEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 106 BGG). Vorliegend hatte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdevernehmlassung Gelegenheit, sich zur neuen rechtlichen Begründung zu äussern.
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Art. 99 cpv. 1 e 2 LTF; art. 21 LPGA; ricevibilità della domanda di riduzione della rendita presentata per la prima volta davanti al Tribunale federale. La domanda dell'organo esecutivo intesa alla riduzione della rendita d'invalidità sulla base dell'art. 21 cpv. 1 LPGA (per guida in stato di ebrietà) presentata per la prima volta nel ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile, anche se la riduzione non era oggetto della decisione amministrativa né del giudizio dell'istanza precedente. L'oggetto della lite è la rendita, la riduzione del suo importo essendo un aspetto parziale. Come tale la riduzione configura un nuovo argomento di diritto nell'ambito dell'oggetto litigioso (consid. 3.4.4), che in ogni caso è ammissibile laddove la domanda di riduzione della rendita si fonda su fatti risultanti dagli atti (consid. 4.1).
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136 V 369
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136 V 369
Sachverhalt ab Seite 370
A.
A.a Die 1975 geborene, 2002 von A. in die Schweiz eingereiste J. meldete sich im November 2006 bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Mit Verfügung vom 25. Februar 2008 verneinte die IV-Stelle Basel-Landschaft (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art und eine Rente mit der Begründung, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher J. subeventualiter beantragte, es sei festzustellen, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Rentenbezug erfüllt seien, wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 ab, was unangefochten blieb.
A.b Im Februar 2009 meldete sich J. erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, wobei sie eine Verschlechterung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes angab. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Mai 2009 auf das Leistungsbegehren nicht ein.
B. Die Beschwerde der J. hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 13. Januar 2010 im Sinne der Erwägungen gut.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. Januar 2010 sei aufzuheben.
J. beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung. Das kantonale Versicherungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Ausländische Staatsangehörige sind, vorbehältlich Artikel 9 Absatz 3, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG [SR 830.1]) in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG). Anspruch auf eine ordentliche Rente haben Versicherte, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet haben (Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte: a. mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden ist; oder b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war (Art. 29 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und weiterhin zu mindestens 40 Prozent erwerbsunfähig ist (BGE 121 V 264 E. 6a/aa-cc S. 273 f.). War die Beschwerdegegnerin bei der erstmaligen Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bereits zu mindestens 40 Prozent invalid, war der Versicherungsfall Rente eingetreten, bevor die Anspruchsvoraussetzung der Leistung von Beiträgen während mindestens eines vollen Jahres nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt sein konnte (SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05 E. 2).
1.2 Der angefochtene Entscheid weist die Sache an die Beschwerde führende IV-Stelle zurück, damit sie prüfe, ob bei der im Jahre 2002 in die Schweiz eingereisten Beschwerdegegnerin die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG zum Leistungsbezug gegeben sind, und bejahendenfalls entscheide, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine Anspruch auf eine Invalidenrente begründende Invalidität bestand. Dabei handelt es sich um einen selbständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, welcher einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Abs. 1 lit. a dieser Bestimmung bewirken kann: Die IV-Stelle hatte ein erstes Rentengesuch u.a. gestützt auf Art. 6 Abs. 2 IVG abgelehnt, was dasselbe kantonale Versicherungsgericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. Oktober 2008 bestätigte. Würde die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids als unzulässig qualifiziert und käme die Verwaltung allenfalls nach weiteren Abklärungen zum Schluss, das formelle Anspruchserfordernis, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, sei erfüllt, hätte sie unter Umständen eine Rente zuzusprechen, ohne die betreffende ihres Erachtens unzutreffende Verfügung selber anfechten zu können (BGE 135 V 141 E. 1.1 S. 143; SVR 2009 UV Nr. 50 S. 177, 8C_151/2009 E. 2.1.2).
2. Die IV-Stelle war auf die im Februar 2009 eingereichte Neuanmeldung zum Rentenbezug nicht eingetreten, u.a. weil gemäss dem rechtskräftigen Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 17. Oktober 2008 bei der Einreise der Gesuchstellerin in die Schweiz im Jahre 2002 die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG zum Leistungsbezug nicht erfüllt gewesen seien und kein neuer Versicherungsfall vorgelegen habe. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, im Rahmen der erstmaligen Anspruchsprüfung sei die Frage, ob der Versicherungsfall Invalidität bereits vor der Einreise in die Schweiz eingetreten sei, insbesondere ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent bestanden habe (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) nicht beurteilt und entschieden worden. Die Aussage im Entscheid vom 17. Oktober 2008, wonach die "leidensspezifische Invalidität" (recte: leistungsspezifische Invalidität) bereits in diesem Zeitpunkt entstanden sei, sei nicht völlig widerspruchsfrei. In der damals angefochtenen Verfügung vom 25. Februar 2008 sei zwar festgestellt worden, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden; ein Einkommensvergleich zur Ermittlung des Invaliditätsgrades sei jedoch nie durchgeführt worden. Im Dispositiv des Entscheids vom 17. Oktober 2008 sei nicht auf die Erwägungen verwiesen worden, sodass die Begründung an der Rechtskraft nicht teilnehme und diesbezüglich daher keine Bindung bestehe. Mit diesem Erkenntnis sei somit lediglich, aber immerhin entschieden worden, dass zum damaligen Zeitpunkt kein Rentenanspruch bestanden habe, weshalb dessen Erwägungen betreffend die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen ergänzt oder sogar korrigiert werden könnten. In der Folge hat die Vorinstanz die medizinischen Akten gewürdigt und ist zum Ergebnis gelangt, gestützt darauf könne nicht gesagt werden, ob hinsichtlich der in Frage stehenden Neuanmeldung das formelle Anspruchserfordernis für den Bezug einer Rente, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, nach Art. 6 Abs. 2 und aArt. 36 Abs. 1 IVG erfüllt sei, was die IV-Stelle vorfrageweise zu prüfen haben werde.
3.
3.1
3.1.1 Die Rechtskraft von Verfügungen und (Einsprache- oder Beschwerde-) Entscheiden über Dauerleistungen im Bereich der Sozialversicherung, u.a. Renten der Alters- und Invalidenversicherung, ist grundsätzlich zeitlich unbeschränkt (EVGE 1961 S. 99 E. 1 S. 103 und 1960 S. 225 E. 1 S. 229; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 344; vgl. auch ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, S. 263 ff., 270). Sie erfasst die Anspruchsvoraussetzungen ebenso wie die Faktoren der Leistungsbemessung (BGE 125 V 413 E. 2b und 2c S. 416; ZAK 1986 S. 57, I 239/84 E. 1c; vgl. auch SVR 2004 ALV Nr. 1 S. 1, C 7/02 E. 3.2 und BGE 117 V 121 E. 3 in fine S. 124), soweit sie im Entscheidzeitpunkt abgeschlossene Sachverhalte betreffen (BGE 124 V 150 E. 7a S. 152). Es liegt insofern eine abgeurteilte Sache (res iudicata) im Rechtssinne vor (vgl. dazu Pra 2005 Nr. 78 S. 596, 4C.314/2004 E. 1.3 und 2.3; BGE 119 II 89 E. 2a S. 90). Die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen und Leistungsbemessungsfaktoren können daher vorbehältlich einer prozessualen Revision oder Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids (Art. 53 Abs. 1 und Art. 61 lit. i bzw. Art. 53 Abs. 2 ATSG) nicht bei jeder neuen Bezugsperiode in Frage gestellt und geprüft werden (Urteil 9C_782/2009 vom 16. April 2010 E. 2; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 73 Rz. 264), es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich eine andere Regelung vor wie etwa im Bereich der Ergänzungsleistungen (BGE 128 V 39; Urteil 8C_94/2007 vom 15. April 2008 E. 3.1 und 4).
Die vorstehenden Grundsätze gelten auch im Rahmen der Revision einer Dauerleistung im Sinne der Anpassung pro futuro an (nachträgliche) erhebliche Änderungen der tatsächlichen (und allenfalls rechtlichen) Grundlagen der ursprünglichen Leistungszusprechung (vgl. in Bezug auf die hier interessierenden Renten der Invalidenversicherung Art. 17 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 ATSG und Art. 1 Abs. 1 IVG). Damals bejahte Anspruchsvoraussetzungen und festgesetzte Leistungsbemessungsfaktoren, welche im Zeitpunkt der Verfügung oder des Einspracheentscheids abgeschlossene Sachverhalte betreffen, können zufolge Rechtskraft nicht erneut überprüft werden. Vorbehalten bleibt das Zurückkommen auf den ursprünglich leistungszusprechenden Entscheid unter dem Titel Wiedererwägung oder prozessuale Revision. Anders verhält es sich mangels sachlicher Identität bei einem neuen Versicherungsfall, d.h. bei Ablösung der bisherigen Rente durch eine neue Hauptrente (BGE 117 V 121 E. 3 S. 124; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 270), oder wenn zur ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten ist und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades geführt hat (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.1.2 Für die Umschreibung der Rechtskraft und der damit verbundenen Rechtsbeständigkeit eines den Anspruch auf eine Dauerleistung verneinenden negativen Entscheids muss auf die Begründungselemente zurückgegriffen werden (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 271 f.). Betreffen diese, wie etwa die versicherungsmässigen Voraussetzungen, einen zeitlich abgeschlossenen, späteren Änderungen der Tatsachenlage nicht zugänglichen Sachverhalt, ist eine Überprüfung zufolge Rechtskraft ausgeschlossen, die Anspruchsberechtigung als solche mithin endgültig dahingefallen (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 301 Rz. 617; LUZIUS SCHMID, Die Rechtskraft des negativen Verwaltungsaktes, 1980, S. 150; ferner Urteil 8C_329/2007 vom 8. November 2007 E. 2.2.2 [verbindliche Feststellungen des Unfallversicherers in der ersten Verfügung, wonach es in Bezug auf Gesundheitsschaden X am natürlichen Kausalzusammenhang, hinsichtlich Gesundheitsschaden Y an einem Unfall im Rechtssinne fehlt]). Vorbehalten bleibt eine Änderung der den leistungsablehnenden Entscheid tragenden rechtlichen Grundlagen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 620/00 vom 9. April 2001 E. 3a; KIESER, a.a.O.), oder wenn ein neuer Versicherungsfall im Sinne der Erhöhung des Invaliditätsgrades aufgrund einer von der ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung völlig verschiedenen Gesundheitsstörung vorliegt (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.2 Wie die IV-Stelle zu Recht vorbringt, bildete Streitgegenstand des von der Vorinstanz mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 abgeschlossenen Verfahrens der Anspruch auf eine Invalidenrente unter dem Gesichtspunkt der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG. Das Gericht verneinte wie zuvor die IV-Stelle dieses formelle Anspruchsmerkmal und damit einen Rentenanspruch, was unangefochten blieb. Ob die Gesuchstellerin nach dieser Bestimmung bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten hat, betrifft einen bei Erlass der Verfügung vom 25. Februar 2008 abgeschlossenen Sachverhalt. Der diesen Verwaltungsakt bestätigende Entscheid vom 17. Oktober 2008 erwuchs somit auch in Bezug auf das Begründungselement der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG in (formelle und materielle) Rechtskraft. Daran war die Vorinstanz somit gebunden, selbst wenn jenes Erkenntnis diesbezüglich rechtsfehlerhaft gewesen sein sollte. Sie hatte somit einzig zu prüfen, ob ein neuer Versicherungsfall vorliegt, ob also zur ursprünglichen, bei der Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bestandenen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten war und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades führte. Dies trifft in Bezug auf die mit der Neuanmeldung vom 5. Februar 2009 geltend gemachte gesundheitliche Verschlechterung unbestrittenermassen nicht zu.
Im Sinne des Vorstehenden hätte somit die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Mai 2009 abweisen müssen.
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Art. 49 und 52 Abs. 1 sowie Art. 17 ATSG; Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; Art. 6 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 2 IVG; Rechtskraft von Entscheiden über Dauerleistungen. Die (formelle und materielle) Rechtskraft von Entscheiden über Dauerleistungen der Sozialversicherung, insbesondere Renten der Invalidenversicherung, erstreckt sich auch auf Voraussetzungen (in casu Art. 6 Abs. 2 IVG) der Leistungsberechtigung, welche zeitlich abgeschlossene Sachverhalte betreffen. Solche Begründungselemente der rechtskräftigen Rentenverfügung können daher im Rahmen einer Revision oder Neuanmeldung nicht erneut geprüft noch kann allenfalls darauf zurückgekommen werden, es sei denn, es liege ein neuer Versicherungsfall vor (E. 3.1).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 V 369
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136 V 369
Sachverhalt ab Seite 370
A.
A.a Die 1975 geborene, 2002 von A. in die Schweiz eingereiste J. meldete sich im November 2006 bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Mit Verfügung vom 25. Februar 2008 verneinte die IV-Stelle Basel-Landschaft (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art und eine Rente mit der Begründung, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher J. subeventualiter beantragte, es sei festzustellen, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Rentenbezug erfüllt seien, wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 ab, was unangefochten blieb.
A.b Im Februar 2009 meldete sich J. erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, wobei sie eine Verschlechterung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes angab. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Mai 2009 auf das Leistungsbegehren nicht ein.
B. Die Beschwerde der J. hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 13. Januar 2010 im Sinne der Erwägungen gut.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. Januar 2010 sei aufzuheben.
J. beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung. Das kantonale Versicherungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Ausländische Staatsangehörige sind, vorbehältlich Artikel 9 Absatz 3, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG [SR 830.1]) in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG). Anspruch auf eine ordentliche Rente haben Versicherte, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet haben (Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte: a. mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden ist; oder b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war (Art. 29 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und weiterhin zu mindestens 40 Prozent erwerbsunfähig ist (BGE 121 V 264 E. 6a/aa-cc S. 273 f.). War die Beschwerdegegnerin bei der erstmaligen Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bereits zu mindestens 40 Prozent invalid, war der Versicherungsfall Rente eingetreten, bevor die Anspruchsvoraussetzung der Leistung von Beiträgen während mindestens eines vollen Jahres nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt sein konnte (SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05 E. 2).
1.2 Der angefochtene Entscheid weist die Sache an die Beschwerde führende IV-Stelle zurück, damit sie prüfe, ob bei der im Jahre 2002 in die Schweiz eingereisten Beschwerdegegnerin die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG zum Leistungsbezug gegeben sind, und bejahendenfalls entscheide, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine Anspruch auf eine Invalidenrente begründende Invalidität bestand. Dabei handelt es sich um einen selbständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, welcher einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Abs. 1 lit. a dieser Bestimmung bewirken kann: Die IV-Stelle hatte ein erstes Rentengesuch u.a. gestützt auf Art. 6 Abs. 2 IVG abgelehnt, was dasselbe kantonale Versicherungsgericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. Oktober 2008 bestätigte. Würde die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids als unzulässig qualifiziert und käme die Verwaltung allenfalls nach weiteren Abklärungen zum Schluss, das formelle Anspruchserfordernis, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, sei erfüllt, hätte sie unter Umständen eine Rente zuzusprechen, ohne die betreffende ihres Erachtens unzutreffende Verfügung selber anfechten zu können (BGE 135 V 141 E. 1.1 S. 143; SVR 2009 UV Nr. 50 S. 177, 8C_151/2009 E. 2.1.2).
2. Die IV-Stelle war auf die im Februar 2009 eingereichte Neuanmeldung zum Rentenbezug nicht eingetreten, u.a. weil gemäss dem rechtskräftigen Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 17. Oktober 2008 bei der Einreise der Gesuchstellerin in die Schweiz im Jahre 2002 die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG zum Leistungsbezug nicht erfüllt gewesen seien und kein neuer Versicherungsfall vorgelegen habe. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, im Rahmen der erstmaligen Anspruchsprüfung sei die Frage, ob der Versicherungsfall Invalidität bereits vor der Einreise in die Schweiz eingetreten sei, insbesondere ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent bestanden habe (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) nicht beurteilt und entschieden worden. Die Aussage im Entscheid vom 17. Oktober 2008, wonach die "leidensspezifische Invalidität" (recte: leistungsspezifische Invalidität) bereits in diesem Zeitpunkt entstanden sei, sei nicht völlig widerspruchsfrei. In der damals angefochtenen Verfügung vom 25. Februar 2008 sei zwar festgestellt worden, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden; ein Einkommensvergleich zur Ermittlung des Invaliditätsgrades sei jedoch nie durchgeführt worden. Im Dispositiv des Entscheids vom 17. Oktober 2008 sei nicht auf die Erwägungen verwiesen worden, sodass die Begründung an der Rechtskraft nicht teilnehme und diesbezüglich daher keine Bindung bestehe. Mit diesem Erkenntnis sei somit lediglich, aber immerhin entschieden worden, dass zum damaligen Zeitpunkt kein Rentenanspruch bestanden habe, weshalb dessen Erwägungen betreffend die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen ergänzt oder sogar korrigiert werden könnten. In der Folge hat die Vorinstanz die medizinischen Akten gewürdigt und ist zum Ergebnis gelangt, gestützt darauf könne nicht gesagt werden, ob hinsichtlich der in Frage stehenden Neuanmeldung das formelle Anspruchserfordernis für den Bezug einer Rente, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, nach Art. 6 Abs. 2 und aArt. 36 Abs. 1 IVG erfüllt sei, was die IV-Stelle vorfrageweise zu prüfen haben werde.
3.
3.1
3.1.1 Die Rechtskraft von Verfügungen und (Einsprache- oder Beschwerde-) Entscheiden über Dauerleistungen im Bereich der Sozialversicherung, u.a. Renten der Alters- und Invalidenversicherung, ist grundsätzlich zeitlich unbeschränkt (EVGE 1961 S. 99 E. 1 S. 103 und 1960 S. 225 E. 1 S. 229; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 344; vgl. auch ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, S. 263 ff., 270). Sie erfasst die Anspruchsvoraussetzungen ebenso wie die Faktoren der Leistungsbemessung (BGE 125 V 413 E. 2b und 2c S. 416; ZAK 1986 S. 57, I 239/84 E. 1c; vgl. auch SVR 2004 ALV Nr. 1 S. 1, C 7/02 E. 3.2 und BGE 117 V 121 E. 3 in fine S. 124), soweit sie im Entscheidzeitpunkt abgeschlossene Sachverhalte betreffen (BGE 124 V 150 E. 7a S. 152). Es liegt insofern eine abgeurteilte Sache (res iudicata) im Rechtssinne vor (vgl. dazu Pra 2005 Nr. 78 S. 596, 4C.314/2004 E. 1.3 und 2.3; BGE 119 II 89 E. 2a S. 90). Die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen und Leistungsbemessungsfaktoren können daher vorbehältlich einer prozessualen Revision oder Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids (Art. 53 Abs. 1 und Art. 61 lit. i bzw. Art. 53 Abs. 2 ATSG) nicht bei jeder neuen Bezugsperiode in Frage gestellt und geprüft werden (Urteil 9C_782/2009 vom 16. April 2010 E. 2; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 73 Rz. 264), es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich eine andere Regelung vor wie etwa im Bereich der Ergänzungsleistungen (BGE 128 V 39; Urteil 8C_94/2007 vom 15. April 2008 E. 3.1 und 4).
Die vorstehenden Grundsätze gelten auch im Rahmen der Revision einer Dauerleistung im Sinne der Anpassung pro futuro an (nachträgliche) erhebliche Änderungen der tatsächlichen (und allenfalls rechtlichen) Grundlagen der ursprünglichen Leistungszusprechung (vgl. in Bezug auf die hier interessierenden Renten der Invalidenversicherung Art. 17 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 ATSG und Art. 1 Abs. 1 IVG). Damals bejahte Anspruchsvoraussetzungen und festgesetzte Leistungsbemessungsfaktoren, welche im Zeitpunkt der Verfügung oder des Einspracheentscheids abgeschlossene Sachverhalte betreffen, können zufolge Rechtskraft nicht erneut überprüft werden. Vorbehalten bleibt das Zurückkommen auf den ursprünglich leistungszusprechenden Entscheid unter dem Titel Wiedererwägung oder prozessuale Revision. Anders verhält es sich mangels sachlicher Identität bei einem neuen Versicherungsfall, d.h. bei Ablösung der bisherigen Rente durch eine neue Hauptrente (BGE 117 V 121 E. 3 S. 124; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 270), oder wenn zur ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten ist und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades geführt hat (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.1.2 Für die Umschreibung der Rechtskraft und der damit verbundenen Rechtsbeständigkeit eines den Anspruch auf eine Dauerleistung verneinenden negativen Entscheids muss auf die Begründungselemente zurückgegriffen werden (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 271 f.). Betreffen diese, wie etwa die versicherungsmässigen Voraussetzungen, einen zeitlich abgeschlossenen, späteren Änderungen der Tatsachenlage nicht zugänglichen Sachverhalt, ist eine Überprüfung zufolge Rechtskraft ausgeschlossen, die Anspruchsberechtigung als solche mithin endgültig dahingefallen (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 301 Rz. 617; LUZIUS SCHMID, Die Rechtskraft des negativen Verwaltungsaktes, 1980, S. 150; ferner Urteil 8C_329/2007 vom 8. November 2007 E. 2.2.2 [verbindliche Feststellungen des Unfallversicherers in der ersten Verfügung, wonach es in Bezug auf Gesundheitsschaden X am natürlichen Kausalzusammenhang, hinsichtlich Gesundheitsschaden Y an einem Unfall im Rechtssinne fehlt]). Vorbehalten bleibt eine Änderung der den leistungsablehnenden Entscheid tragenden rechtlichen Grundlagen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 620/00 vom 9. April 2001 E. 3a; KIESER, a.a.O.), oder wenn ein neuer Versicherungsfall im Sinne der Erhöhung des Invaliditätsgrades aufgrund einer von der ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung völlig verschiedenen Gesundheitsstörung vorliegt (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.2 Wie die IV-Stelle zu Recht vorbringt, bildete Streitgegenstand des von der Vorinstanz mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 abgeschlossenen Verfahrens der Anspruch auf eine Invalidenrente unter dem Gesichtspunkt der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG. Das Gericht verneinte wie zuvor die IV-Stelle dieses formelle Anspruchsmerkmal und damit einen Rentenanspruch, was unangefochten blieb. Ob die Gesuchstellerin nach dieser Bestimmung bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten hat, betrifft einen bei Erlass der Verfügung vom 25. Februar 2008 abgeschlossenen Sachverhalt. Der diesen Verwaltungsakt bestätigende Entscheid vom 17. Oktober 2008 erwuchs somit auch in Bezug auf das Begründungselement der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG in (formelle und materielle) Rechtskraft. Daran war die Vorinstanz somit gebunden, selbst wenn jenes Erkenntnis diesbezüglich rechtsfehlerhaft gewesen sein sollte. Sie hatte somit einzig zu prüfen, ob ein neuer Versicherungsfall vorliegt, ob also zur ursprünglichen, bei der Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bestandenen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten war und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades führte. Dies trifft in Bezug auf die mit der Neuanmeldung vom 5. Februar 2009 geltend gemachte gesundheitliche Verschlechterung unbestrittenermassen nicht zu.
Im Sinne des Vorstehenden hätte somit die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Mai 2009 abweisen müssen.
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Art. 49 et 52 al. 1 ainsi qu'art. 17 LPGA; art. 87 al. 3 et 4 RAI; art. 6 al. 2 et art. 28 al. 2 LAI; autorité de la chose jugée de décisions portant sur des prestations durables. L'autorité de la chose jugée (formelle et matérielle) de décisions portant sur des prestations durables d'assurance sociale, en particulier sur des rentes de l'assurance-invalidité, s'étend également aux conditions du droit à la prestation (in casu art. 6 al. 2 LAI) relatives à des états de fait limités dans le temps. Les motifs d'une décision de rente entrée en force ne peuvent pas faire l'objet d'un réexamen dans le cadre d'une procédure de révision ou de nouvelle demande; il n'y a pas lieu de revenir sur lesdits motifs, à moins que l'on ne soit en présence d'un nouveau cas d'assurance (consid. 3.1).
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Sachverhalt ab Seite 370
A.
A.a Die 1975 geborene, 2002 von A. in die Schweiz eingereiste J. meldete sich im November 2006 bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Mit Verfügung vom 25. Februar 2008 verneinte die IV-Stelle Basel-Landschaft (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art und eine Rente mit der Begründung, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher J. subeventualiter beantragte, es sei festzustellen, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Rentenbezug erfüllt seien, wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 ab, was unangefochten blieb.
A.b Im Februar 2009 meldete sich J. erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, wobei sie eine Verschlechterung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes angab. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Mai 2009 auf das Leistungsbegehren nicht ein.
B. Die Beschwerde der J. hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 13. Januar 2010 im Sinne der Erwägungen gut.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. Januar 2010 sei aufzuheben.
J. beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung. Das kantonale Versicherungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Ausländische Staatsangehörige sind, vorbehältlich Artikel 9 Absatz 3, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG [SR 830.1]) in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG). Anspruch auf eine ordentliche Rente haben Versicherte, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet haben (Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte: a. mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden ist; oder b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war (Art. 29 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und weiterhin zu mindestens 40 Prozent erwerbsunfähig ist (BGE 121 V 264 E. 6a/aa-cc S. 273 f.). War die Beschwerdegegnerin bei der erstmaligen Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bereits zu mindestens 40 Prozent invalid, war der Versicherungsfall Rente eingetreten, bevor die Anspruchsvoraussetzung der Leistung von Beiträgen während mindestens eines vollen Jahres nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt sein konnte (SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05 E. 2).
1.2 Der angefochtene Entscheid weist die Sache an die Beschwerde führende IV-Stelle zurück, damit sie prüfe, ob bei der im Jahre 2002 in die Schweiz eingereisten Beschwerdegegnerin die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG zum Leistungsbezug gegeben sind, und bejahendenfalls entscheide, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine Anspruch auf eine Invalidenrente begründende Invalidität bestand. Dabei handelt es sich um einen selbständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, welcher einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Abs. 1 lit. a dieser Bestimmung bewirken kann: Die IV-Stelle hatte ein erstes Rentengesuch u.a. gestützt auf Art. 6 Abs. 2 IVG abgelehnt, was dasselbe kantonale Versicherungsgericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. Oktober 2008 bestätigte. Würde die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids als unzulässig qualifiziert und käme die Verwaltung allenfalls nach weiteren Abklärungen zum Schluss, das formelle Anspruchserfordernis, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, sei erfüllt, hätte sie unter Umständen eine Rente zuzusprechen, ohne die betreffende ihres Erachtens unzutreffende Verfügung selber anfechten zu können (BGE 135 V 141 E. 1.1 S. 143; SVR 2009 UV Nr. 50 S. 177, 8C_151/2009 E. 2.1.2).
2. Die IV-Stelle war auf die im Februar 2009 eingereichte Neuanmeldung zum Rentenbezug nicht eingetreten, u.a. weil gemäss dem rechtskräftigen Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 17. Oktober 2008 bei der Einreise der Gesuchstellerin in die Schweiz im Jahre 2002 die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG zum Leistungsbezug nicht erfüllt gewesen seien und kein neuer Versicherungsfall vorgelegen habe. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, im Rahmen der erstmaligen Anspruchsprüfung sei die Frage, ob der Versicherungsfall Invalidität bereits vor der Einreise in die Schweiz eingetreten sei, insbesondere ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent bestanden habe (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) nicht beurteilt und entschieden worden. Die Aussage im Entscheid vom 17. Oktober 2008, wonach die "leidensspezifische Invalidität" (recte: leistungsspezifische Invalidität) bereits in diesem Zeitpunkt entstanden sei, sei nicht völlig widerspruchsfrei. In der damals angefochtenen Verfügung vom 25. Februar 2008 sei zwar festgestellt worden, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden; ein Einkommensvergleich zur Ermittlung des Invaliditätsgrades sei jedoch nie durchgeführt worden. Im Dispositiv des Entscheids vom 17. Oktober 2008 sei nicht auf die Erwägungen verwiesen worden, sodass die Begründung an der Rechtskraft nicht teilnehme und diesbezüglich daher keine Bindung bestehe. Mit diesem Erkenntnis sei somit lediglich, aber immerhin entschieden worden, dass zum damaligen Zeitpunkt kein Rentenanspruch bestanden habe, weshalb dessen Erwägungen betreffend die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen ergänzt oder sogar korrigiert werden könnten. In der Folge hat die Vorinstanz die medizinischen Akten gewürdigt und ist zum Ergebnis gelangt, gestützt darauf könne nicht gesagt werden, ob hinsichtlich der in Frage stehenden Neuanmeldung das formelle Anspruchserfordernis für den Bezug einer Rente, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, nach Art. 6 Abs. 2 und aArt. 36 Abs. 1 IVG erfüllt sei, was die IV-Stelle vorfrageweise zu prüfen haben werde.
3.
3.1
3.1.1 Die Rechtskraft von Verfügungen und (Einsprache- oder Beschwerde-) Entscheiden über Dauerleistungen im Bereich der Sozialversicherung, u.a. Renten der Alters- und Invalidenversicherung, ist grundsätzlich zeitlich unbeschränkt (EVGE 1961 S. 99 E. 1 S. 103 und 1960 S. 225 E. 1 S. 229; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 344; vgl. auch ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, S. 263 ff., 270). Sie erfasst die Anspruchsvoraussetzungen ebenso wie die Faktoren der Leistungsbemessung (BGE 125 V 413 E. 2b und 2c S. 416; ZAK 1986 S. 57, I 239/84 E. 1c; vgl. auch SVR 2004 ALV Nr. 1 S. 1, C 7/02 E. 3.2 und BGE 117 V 121 E. 3 in fine S. 124), soweit sie im Entscheidzeitpunkt abgeschlossene Sachverhalte betreffen (BGE 124 V 150 E. 7a S. 152). Es liegt insofern eine abgeurteilte Sache (res iudicata) im Rechtssinne vor (vgl. dazu Pra 2005 Nr. 78 S. 596, 4C.314/2004 E. 1.3 und 2.3; BGE 119 II 89 E. 2a S. 90). Die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen und Leistungsbemessungsfaktoren können daher vorbehältlich einer prozessualen Revision oder Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids (Art. 53 Abs. 1 und Art. 61 lit. i bzw. Art. 53 Abs. 2 ATSG) nicht bei jeder neuen Bezugsperiode in Frage gestellt und geprüft werden (Urteil 9C_782/2009 vom 16. April 2010 E. 2; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 73 Rz. 264), es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich eine andere Regelung vor wie etwa im Bereich der Ergänzungsleistungen (BGE 128 V 39; Urteil 8C_94/2007 vom 15. April 2008 E. 3.1 und 4).
Die vorstehenden Grundsätze gelten auch im Rahmen der Revision einer Dauerleistung im Sinne der Anpassung pro futuro an (nachträgliche) erhebliche Änderungen der tatsächlichen (und allenfalls rechtlichen) Grundlagen der ursprünglichen Leistungszusprechung (vgl. in Bezug auf die hier interessierenden Renten der Invalidenversicherung Art. 17 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 ATSG und Art. 1 Abs. 1 IVG). Damals bejahte Anspruchsvoraussetzungen und festgesetzte Leistungsbemessungsfaktoren, welche im Zeitpunkt der Verfügung oder des Einspracheentscheids abgeschlossene Sachverhalte betreffen, können zufolge Rechtskraft nicht erneut überprüft werden. Vorbehalten bleibt das Zurückkommen auf den ursprünglich leistungszusprechenden Entscheid unter dem Titel Wiedererwägung oder prozessuale Revision. Anders verhält es sich mangels sachlicher Identität bei einem neuen Versicherungsfall, d.h. bei Ablösung der bisherigen Rente durch eine neue Hauptrente (BGE 117 V 121 E. 3 S. 124; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 270), oder wenn zur ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten ist und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades geführt hat (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.1.2 Für die Umschreibung der Rechtskraft und der damit verbundenen Rechtsbeständigkeit eines den Anspruch auf eine Dauerleistung verneinenden negativen Entscheids muss auf die Begründungselemente zurückgegriffen werden (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 271 f.). Betreffen diese, wie etwa die versicherungsmässigen Voraussetzungen, einen zeitlich abgeschlossenen, späteren Änderungen der Tatsachenlage nicht zugänglichen Sachverhalt, ist eine Überprüfung zufolge Rechtskraft ausgeschlossen, die Anspruchsberechtigung als solche mithin endgültig dahingefallen (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 301 Rz. 617; LUZIUS SCHMID, Die Rechtskraft des negativen Verwaltungsaktes, 1980, S. 150; ferner Urteil 8C_329/2007 vom 8. November 2007 E. 2.2.2 [verbindliche Feststellungen des Unfallversicherers in der ersten Verfügung, wonach es in Bezug auf Gesundheitsschaden X am natürlichen Kausalzusammenhang, hinsichtlich Gesundheitsschaden Y an einem Unfall im Rechtssinne fehlt]). Vorbehalten bleibt eine Änderung der den leistungsablehnenden Entscheid tragenden rechtlichen Grundlagen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 620/00 vom 9. April 2001 E. 3a; KIESER, a.a.O.), oder wenn ein neuer Versicherungsfall im Sinne der Erhöhung des Invaliditätsgrades aufgrund einer von der ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung völlig verschiedenen Gesundheitsstörung vorliegt (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.2 Wie die IV-Stelle zu Recht vorbringt, bildete Streitgegenstand des von der Vorinstanz mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 abgeschlossenen Verfahrens der Anspruch auf eine Invalidenrente unter dem Gesichtspunkt der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG. Das Gericht verneinte wie zuvor die IV-Stelle dieses formelle Anspruchsmerkmal und damit einen Rentenanspruch, was unangefochten blieb. Ob die Gesuchstellerin nach dieser Bestimmung bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten hat, betrifft einen bei Erlass der Verfügung vom 25. Februar 2008 abgeschlossenen Sachverhalt. Der diesen Verwaltungsakt bestätigende Entscheid vom 17. Oktober 2008 erwuchs somit auch in Bezug auf das Begründungselement der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG in (formelle und materielle) Rechtskraft. Daran war die Vorinstanz somit gebunden, selbst wenn jenes Erkenntnis diesbezüglich rechtsfehlerhaft gewesen sein sollte. Sie hatte somit einzig zu prüfen, ob ein neuer Versicherungsfall vorliegt, ob also zur ursprünglichen, bei der Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bestandenen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten war und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades führte. Dies trifft in Bezug auf die mit der Neuanmeldung vom 5. Februar 2009 geltend gemachte gesundheitliche Verschlechterung unbestrittenermassen nicht zu.
Im Sinne des Vorstehenden hätte somit die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Mai 2009 abweisen müssen.
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Art. 49 e 52 cpv. 1 nonché art. 17 LPGA; art. 87 cpv. 3 e 4 OAI; art. 6 cpv. 2 e art. 28 cpv. 2 LAI; forza di cosa giudicata di decisioni riguardanti prestazioni durevoli. La forza di cosa giudicata (formale e materiale) di decisioni riguardanti prestazioni durevoli dell'assicurazione sociale, in particolare rendite dell'assicurazione invalidità, si estende anche alle condizioni del diritto alla specifica prestazione (in casu: art. 6 cpv. 2 LAI) relative a fattispecie concluse nel tempo. Simili elementi di motivazione della decisione di rendita passata in giudicato non sono perciò suscettibili di riesame nell'ambito di una revisione o nuova domanda, né vi si può rinvenire, a meno che non sussista un nuovo caso di assicurazione (consid. 3.1).
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136 V 376
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Sachverhalt ab Seite 376
A. T. (geb. 1978) arbeitete, ohne zuvor eine Berufslehre absolviert zu haben, in der Verpackungsindustrie und zuletzt als hauswirtschaftliche Kraft im Zentrum X. in S. Schon seit längerer Zeit wegen Rückenbeschwerden in ärztlicher Behandlung, erlitt sie am 25. Juni 2005 als Beifahrerin einen Autounfall, bei welchem sie sich eine Wirbelkörperberstungsfraktur im thorakolumbalen Übergangsbereich zuzog. Auf Anmeldung zum Leistungsbezug vom 19. Oktober 2006 hin klärte die IV-Stelle des Kantons Luzern (nachfolgend: IV-Stelle Luzern) die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sowie die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten ab; namentlich liess sie die Versicherte im Institut Y. untersuchen. Gestützt auf die Expertise des Instituts Y. vom 7. April 2008 lehnte die genannte IV-Stelle, nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, den Rentenanspruch bei einem Invaliditätsgrad von 25 Prozent ab (Verfügung vom 19. Januar 2009).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern nach Durchführung eines einfachen Schriftenwechsels und einer öffentlichen Gerichtsverhandlung ab (Entscheid vom 18. März 2010).
C. Die Versicherte lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, die Sache sei, unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides, an die IV-Stelle Luzern zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen (...).
Während kantonales Gericht und IV-Stelle Luzern auf Abweisung der Beschwerde schliessen, hat das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) von einer Vernehmlassung abgesehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Satz 1). Das Gesetz weist somit dem Durchführungsorgan die Aufgabe zu, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz abzuklären, und zwar richtig und vollständig, so dass gestützt darauf die Verfügung über die jeweils in Frage stehende Leistung ergehen kann (Art. 49 ATSG). Auf dem Gebiet der Invalidenversicherung obliegen diese Pflichten der (örtlich zuständigen) Invalidenversicherungsstelle (nachfolgend: IV-Stelle; Art. 54-56 in Verbindung mit Art. 57 Abs. 1 lit. c-g IVG). Was den für die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG und Art. 28 ff. IVG) erforderlichen medizinischen Sachverstand angeht, kann die IV-Stelle sich hierfür - nebst dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; Art. 59 Abs. 2 und 2bis IVG), den Berichten der behandelnden Ärztinnen und Ärzte (Art. 28 Abs. 3 ATSG) und den externen medizinischen Sachverständigen (Art. 59 Abs. 3 IVG) - auf die medizinischen Abklärungsstellen (nachfolgend: MEDAS) stützen (Art. 59 Abs. 3 IVG). Laut Art. 72bis IVV (SR 831.201) trifft das BSV mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen (Satz 1); es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung (Satz 2).
4.1.2 Nach ständiger Rechtsprechung handelt die IV-Stelle nicht als Partei, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzuges, solange in der Sache kein Beschwerdeverfahren angehoben ist (BGE 114 V 228 E. 5a S. 234; BGE 104 V 209 E. 1c S. 211; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 551/86 vom 25. Mai 1987 E. 1b, nicht publ. in: BGE 113 V 159; so zuletzt bestätigt im Urteil 8C_845/2008 vom 4. März 2009 E. 3.1). Nach Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie ist lite pendente indessen weiterhin der Objektivität verpflichtet und hat daher nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft. Auf dieser Rechtslage beruht auch die Judikatur über die Beweiskraft versicherungsmedizinischer Berichte und Gutachten (BGE 125 V 351; BGE 122 V 157). Bei formell einwandfreien und materiell schlüssigen (das heisst beweistauglichen und beweiskräftigen) medizinischen Entscheidungsgrundlagen des Versicherungsträgers (Administrativgutachten) besteht daher nach der - kürzlich bestätigten - Rechtsprechung kein Anspruch auf eine gerichtliche Expertise (BGE 135 V 465 E. 4 S. 467).
4.2 Unter Bezugnahme auf das von Prof. Dr. iur. JÖRG PAUL MÜLLER und Dr. iur. JOHANNES REICH verfasste "Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur medizinischen Begutachtung durch Medizinische Abklärungsstellen betreffend Ansprüche auf Leistungen der Invalidenversicherung mit Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten" vom 11. Februar 2010 (im Folgenden: Rechtsgutachten) erhebt die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verschiedene (nicht spezifisch auf ihren Fall bezogene) Rügen formellrechtlicher Art (fehlende Unabhängigkeit der MEDAS von der Invalidenversicherung, Verletzung des Fairnessgrundsatzes, Verstoss gegen das rechtliche Gehör).
4.2.1 Nach der Rechtsauffassung, wie sie in der gesetzlichen Ordnung über die Amtsermittlungspflicht des Sozialversicherungsträgers zum Ausdruck kommt, wird Beweis über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche schwergewichtig auf der Stufe des Administrativverfahrens geführt, nicht im gerichtlichen Prozess. Hierin liegt eine Grundentscheidung des Gesetzgebers, deren Abänderung im formellen Gesetz vollzogen werden müsste (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. e-g BV). An der Ordnung schweizerischen Zuschnitts des sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) bislang nicht Anstoss genommen (vgl. den Nichtzulassungsentscheid Bicer gegen Schweiz vom 22. Juni 1999, in: VPB 2000 Nr. 138 S. 1341, betreffend BGE 122 V 157), ebenso wenig an der Rechtsprechung, die ein abschliessendes Abstellen auf MEDAS-Gutachten erlaubt (Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission [EKMR, bis 1998] Baumgartner gegen Schweiz vom 20. April 1998, in: VPB 1998 Nr. 95 S. 917, betreffend BGE 123 V 175; vgl. auch AHI 1997 S. 120, I 41/95).
4.2.2 Die Rechtsgutachter gelangen zum Ergebnis, die gegenwärtige Ausgestaltung des Verfahrens zur Beurteilung von IV-Leistungsansprüchen genüge im Hinblick auf das grosse Gewicht der von den MEDAS erstellten Gutachten - jedenfalls ohne genügende kompensatorische Behelfe - dem in Art. 6 EMRK verankerten Recht auf ein faires Verfahren nicht. Nach ihrer Auffassung werden die IV-Stellen aufgrund von deren Beschwerdelegitimation im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 62 Abs. 1bis ATSG und Art. 89 IVV in Verbindung mit Art. 201 Abs. 1 Satz 1 AHVV [SR 831.101]) zurPartei; die beigezogenen MEDAS-Administrativgutachten seien folglich als Beweismittel einer Partei zu betrachten. Damit hafte dem gesamten Abklärungsverfahren der Anschein der Einseitigkeit an, was die konventionsrechtlich geforderte Fairness und Waffengleichheit in Frage stelle.
Zu bedenken ist indessen, dass die Verwaltung aufgrund von Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG immer dann zur Beschwerde berechtigt ist, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Daraus ist offenkundig nicht abzuleiten, jede - meist vorgängige - Sachverhaltsabklärung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren durch die betreffende Verwaltungseinheit sei Parteihandeln und das gerichtliche Abstellen darauf EMRK-widrig. Der rechtsgutachterlichen Schlussfolgerung liegt nicht die dargelegte rechtliche Konzeption zugrunde, wonach das Durchführungsorgan der Sozialversicherung als Behörde auch nach dem Übergang zum Anfechtungsstreitverfahren - trotz seiner formellen Parteistellung - an die rechtsstaatlichen Grundsätze (Art. 5 BV) gebundenes Verwaltungsorgan bleibt, welches zur Neutralität und Objektivität verpflichtet ist (vgl. nebst den in E. 4.1.2 zitierten Urteilen BGE 105 V 186 E. 1 S. 188; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, S. 157 Rz. 281 ff., S. 200 Rz. 388 ff. und S. 201 Rz. 391 ff.; STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, 1999, S. 11 ff. und 121 f.; FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 1996, S. 26 f.; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, Praxiskommentar zum VwVG, 2009, N. 53 zu Art. 6 VwVG; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], N. 5 und 26 zu Art. 12 VRPG; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, 1984, S. 838 f.). Im Hinblick auf diese verfassungsrechtliche Lage darf aus der formellen Parteieigenschaft der Durchführungsstelle im gerichtlichen Prozess bzw. der Legitimation zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht gefolgert werden, auch die Beweiserhebungen der IV-Stelle im (vorausgehenden) nichtstreitigen Verfahren bis zum Verfügungserlass seien Handlungen einer (formellen) Partei. Denn das Verfügungsverfahren zählt nicht zur Verwaltungsrechtspflege im Sinne des Anfechtungsstreitverfahrens, das heisst des Beschwerdeverfahrens (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 14, 16 und 169; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, S. 7 Rz. 25, S. 8 Rz. 31 und S. 144 Rz. 748). Was vor der IV-Stelle stattfindet, ist ein Einparteienverfahren mit dem/der Leistungsgesuchssteller/in als Partei und der IV-Stelle als Behörde, welche nach den Grundsätzen des Amtsbetriebes die Herrschaft über das Verfahren innehat (SVR 2007 IV Nr. 22 S. 77, I 478/04 E. 2.2.4.3; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 87 Ziff. 11.22, S. 113 ff. und 119 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 147 Rz. 263; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, S. 87; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 217 Ziff. 953; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 1991, S. 126 f.; zur Frage der Rechtsanwendung von Amtes wegen und des Amtsbetriebs statt vieler: KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 39 Rz. 112 ff. und S. 41 Rz. 117 f.;URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 163 Rz. 911 ff. und S. 58 Rz. 292 ff.). Im Übrigen trifft die Verwaltung in vielen anderen Zweigen der öffentlichen Verwaltung ebenfalls eingehende Sachverhaltsabklärungen (vgl. beispielsweise Art. 26 ff. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 überKartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251], Art. 5 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451], Art. 22 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 [KHG; SR 732.44], Art. 10a des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01], Art. 8 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20] oder Art. 24 ff. des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1]).
4.2.3 Hinsichtlich der Fragen, wie es sich mit der im Rechtsgutachten konstatierten wirtschaftlichen Abhängigkeit der MEDAS von den IV-Stellen verhält und ob, wie ebenda gefordert, verfahrensmässige Korrektive angezeigt sind, gibt der vorliegende Fall zu keinen Weiterungen Anlass. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass den kantonalen Gerichten die Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung zufällt (Art. 61 lit. c ATSG), die sie nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen auszuschöpfen haben.
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Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG; Art. 59 Abs. 3 IVG; Art. 72bis IVV; zur Beweistauglichkeit von Administrativgutachten der Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) unter den Aspekten der Unabhängigkeit sowie der Verfahrensfairness und Waffengleichheit. Aus der formellen Parteieigenschaft der Durchführungsstelle der Invalidenversicherung im gerichtlichen Prozess bzw. aus deren Legitimation zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten darf nicht gefolgert werden, die Beweiserhebungen der Verwaltung im vorausgehenden nichtstreitigen Verfahren seien Parteihandlungen (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 376
A. T. (geb. 1978) arbeitete, ohne zuvor eine Berufslehre absolviert zu haben, in der Verpackungsindustrie und zuletzt als hauswirtschaftliche Kraft im Zentrum X. in S. Schon seit längerer Zeit wegen Rückenbeschwerden in ärztlicher Behandlung, erlitt sie am 25. Juni 2005 als Beifahrerin einen Autounfall, bei welchem sie sich eine Wirbelkörperberstungsfraktur im thorakolumbalen Übergangsbereich zuzog. Auf Anmeldung zum Leistungsbezug vom 19. Oktober 2006 hin klärte die IV-Stelle des Kantons Luzern (nachfolgend: IV-Stelle Luzern) die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sowie die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten ab; namentlich liess sie die Versicherte im Institut Y. untersuchen. Gestützt auf die Expertise des Instituts Y. vom 7. April 2008 lehnte die genannte IV-Stelle, nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, den Rentenanspruch bei einem Invaliditätsgrad von 25 Prozent ab (Verfügung vom 19. Januar 2009).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern nach Durchführung eines einfachen Schriftenwechsels und einer öffentlichen Gerichtsverhandlung ab (Entscheid vom 18. März 2010).
C. Die Versicherte lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, die Sache sei, unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides, an die IV-Stelle Luzern zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen (...).
Während kantonales Gericht und IV-Stelle Luzern auf Abweisung der Beschwerde schliessen, hat das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) von einer Vernehmlassung abgesehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Satz 1). Das Gesetz weist somit dem Durchführungsorgan die Aufgabe zu, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz abzuklären, und zwar richtig und vollständig, so dass gestützt darauf die Verfügung über die jeweils in Frage stehende Leistung ergehen kann (Art. 49 ATSG). Auf dem Gebiet der Invalidenversicherung obliegen diese Pflichten der (örtlich zuständigen) Invalidenversicherungsstelle (nachfolgend: IV-Stelle; Art. 54-56 in Verbindung mit Art. 57 Abs. 1 lit. c-g IVG). Was den für die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG und Art. 28 ff. IVG) erforderlichen medizinischen Sachverstand angeht, kann die IV-Stelle sich hierfür - nebst dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; Art. 59 Abs. 2 und 2bis IVG), den Berichten der behandelnden Ärztinnen und Ärzte (Art. 28 Abs. 3 ATSG) und den externen medizinischen Sachverständigen (Art. 59 Abs. 3 IVG) - auf die medizinischen Abklärungsstellen (nachfolgend: MEDAS) stützen (Art. 59 Abs. 3 IVG). Laut Art. 72bis IVV (SR 831.201) trifft das BSV mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen (Satz 1); es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung (Satz 2).
4.1.2 Nach ständiger Rechtsprechung handelt die IV-Stelle nicht als Partei, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzuges, solange in der Sache kein Beschwerdeverfahren angehoben ist (BGE 114 V 228 E. 5a S. 234; BGE 104 V 209 E. 1c S. 211; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 551/86 vom 25. Mai 1987 E. 1b, nicht publ. in: BGE 113 V 159; so zuletzt bestätigt im Urteil 8C_845/2008 vom 4. März 2009 E. 3.1). Nach Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie ist lite pendente indessen weiterhin der Objektivität verpflichtet und hat daher nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft. Auf dieser Rechtslage beruht auch die Judikatur über die Beweiskraft versicherungsmedizinischer Berichte und Gutachten (BGE 125 V 351; BGE 122 V 157). Bei formell einwandfreien und materiell schlüssigen (das heisst beweistauglichen und beweiskräftigen) medizinischen Entscheidungsgrundlagen des Versicherungsträgers (Administrativgutachten) besteht daher nach der - kürzlich bestätigten - Rechtsprechung kein Anspruch auf eine gerichtliche Expertise (BGE 135 V 465 E. 4 S. 467).
4.2 Unter Bezugnahme auf das von Prof. Dr. iur. JÖRG PAUL MÜLLER und Dr. iur. JOHANNES REICH verfasste "Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur medizinischen Begutachtung durch Medizinische Abklärungsstellen betreffend Ansprüche auf Leistungen der Invalidenversicherung mit Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten" vom 11. Februar 2010 (im Folgenden: Rechtsgutachten) erhebt die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verschiedene (nicht spezifisch auf ihren Fall bezogene) Rügen formellrechtlicher Art (fehlende Unabhängigkeit der MEDAS von der Invalidenversicherung, Verletzung des Fairnessgrundsatzes, Verstoss gegen das rechtliche Gehör).
4.2.1 Nach der Rechtsauffassung, wie sie in der gesetzlichen Ordnung über die Amtsermittlungspflicht des Sozialversicherungsträgers zum Ausdruck kommt, wird Beweis über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche schwergewichtig auf der Stufe des Administrativverfahrens geführt, nicht im gerichtlichen Prozess. Hierin liegt eine Grundentscheidung des Gesetzgebers, deren Abänderung im formellen Gesetz vollzogen werden müsste (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. e-g BV). An der Ordnung schweizerischen Zuschnitts des sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) bislang nicht Anstoss genommen (vgl. den Nichtzulassungsentscheid Bicer gegen Schweiz vom 22. Juni 1999, in: VPB 2000 Nr. 138 S. 1341, betreffend BGE 122 V 157), ebenso wenig an der Rechtsprechung, die ein abschliessendes Abstellen auf MEDAS-Gutachten erlaubt (Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission [EKMR, bis 1998] Baumgartner gegen Schweiz vom 20. April 1998, in: VPB 1998 Nr. 95 S. 917, betreffend BGE 123 V 175; vgl. auch AHI 1997 S. 120, I 41/95).
4.2.2 Die Rechtsgutachter gelangen zum Ergebnis, die gegenwärtige Ausgestaltung des Verfahrens zur Beurteilung von IV-Leistungsansprüchen genüge im Hinblick auf das grosse Gewicht der von den MEDAS erstellten Gutachten - jedenfalls ohne genügende kompensatorische Behelfe - dem in Art. 6 EMRK verankerten Recht auf ein faires Verfahren nicht. Nach ihrer Auffassung werden die IV-Stellen aufgrund von deren Beschwerdelegitimation im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 62 Abs. 1bis ATSG und Art. 89 IVV in Verbindung mit Art. 201 Abs. 1 Satz 1 AHVV [SR 831.101]) zurPartei; die beigezogenen MEDAS-Administrativgutachten seien folglich als Beweismittel einer Partei zu betrachten. Damit hafte dem gesamten Abklärungsverfahren der Anschein der Einseitigkeit an, was die konventionsrechtlich geforderte Fairness und Waffengleichheit in Frage stelle.
Zu bedenken ist indessen, dass die Verwaltung aufgrund von Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG immer dann zur Beschwerde berechtigt ist, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Daraus ist offenkundig nicht abzuleiten, jede - meist vorgängige - Sachverhaltsabklärung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren durch die betreffende Verwaltungseinheit sei Parteihandeln und das gerichtliche Abstellen darauf EMRK-widrig. Der rechtsgutachterlichen Schlussfolgerung liegt nicht die dargelegte rechtliche Konzeption zugrunde, wonach das Durchführungsorgan der Sozialversicherung als Behörde auch nach dem Übergang zum Anfechtungsstreitverfahren - trotz seiner formellen Parteistellung - an die rechtsstaatlichen Grundsätze (Art. 5 BV) gebundenes Verwaltungsorgan bleibt, welches zur Neutralität und Objektivität verpflichtet ist (vgl. nebst den in E. 4.1.2 zitierten Urteilen BGE 105 V 186 E. 1 S. 188; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, S. 157 Rz. 281 ff., S. 200 Rz. 388 ff. und S. 201 Rz. 391 ff.; STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, 1999, S. 11 ff. und 121 f.; FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 1996, S. 26 f.; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, Praxiskommentar zum VwVG, 2009, N. 53 zu Art. 6 VwVG; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], N. 5 und 26 zu Art. 12 VRPG; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, 1984, S. 838 f.). Im Hinblick auf diese verfassungsrechtliche Lage darf aus der formellen Parteieigenschaft der Durchführungsstelle im gerichtlichen Prozess bzw. der Legitimation zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht gefolgert werden, auch die Beweiserhebungen der IV-Stelle im (vorausgehenden) nichtstreitigen Verfahren bis zum Verfügungserlass seien Handlungen einer (formellen) Partei. Denn das Verfügungsverfahren zählt nicht zur Verwaltungsrechtspflege im Sinne des Anfechtungsstreitverfahrens, das heisst des Beschwerdeverfahrens (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 14, 16 und 169; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, S. 7 Rz. 25, S. 8 Rz. 31 und S. 144 Rz. 748). Was vor der IV-Stelle stattfindet, ist ein Einparteienverfahren mit dem/der Leistungsgesuchssteller/in als Partei und der IV-Stelle als Behörde, welche nach den Grundsätzen des Amtsbetriebes die Herrschaft über das Verfahren innehat (SVR 2007 IV Nr. 22 S. 77, I 478/04 E. 2.2.4.3; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 87 Ziff. 11.22, S. 113 ff. und 119 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 147 Rz. 263; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, S. 87; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 217 Ziff. 953; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 1991, S. 126 f.; zur Frage der Rechtsanwendung von Amtes wegen und des Amtsbetriebs statt vieler: KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 39 Rz. 112 ff. und S. 41 Rz. 117 f.;URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 163 Rz. 911 ff. und S. 58 Rz. 292 ff.). Im Übrigen trifft die Verwaltung in vielen anderen Zweigen der öffentlichen Verwaltung ebenfalls eingehende Sachverhaltsabklärungen (vgl. beispielsweise Art. 26 ff. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 überKartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251], Art. 5 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451], Art. 22 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 [KHG; SR 732.44], Art. 10a des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01], Art. 8 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20] oder Art. 24 ff. des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1]).
4.2.3 Hinsichtlich der Fragen, wie es sich mit der im Rechtsgutachten konstatierten wirtschaftlichen Abhängigkeit der MEDAS von den IV-Stellen verhält und ob, wie ebenda gefordert, verfahrensmässige Korrektive angezeigt sind, gibt der vorliegende Fall zu keinen Weiterungen Anlass. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass den kantonalen Gerichten die Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung zufällt (Art. 61 lit. c ATSG), die sie nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen auszuschöpfen haben.
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Art. 29 al. 1 et art. 30 al. 1 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH; art. 43 al. 1 et art. 61 let. c LPGA; art. 59 al. 3 LAI; art 72bis RAI; valeur probante des expertises administratives réalisées par les Centres d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI) au regard des exigences en matière d'indépendance, de caractère équitable de la procédure et d'égalité des armes. Il n'y a pas lieu de déduire de la qualité formelle de partie de l'organe d'exécution de l'assurance-invalidité dans la procédure de recours, respectivement de sa qualité pour interjeter un recours en matière de droit public que les preuves recueillies dans le cadre de la procédure administrative non contentieuse sont des allégations d'une partie (consid. 4).
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136 V 376
Sachverhalt ab Seite 376
A. T. (geb. 1978) arbeitete, ohne zuvor eine Berufslehre absolviert zu haben, in der Verpackungsindustrie und zuletzt als hauswirtschaftliche Kraft im Zentrum X. in S. Schon seit längerer Zeit wegen Rückenbeschwerden in ärztlicher Behandlung, erlitt sie am 25. Juni 2005 als Beifahrerin einen Autounfall, bei welchem sie sich eine Wirbelkörperberstungsfraktur im thorakolumbalen Übergangsbereich zuzog. Auf Anmeldung zum Leistungsbezug vom 19. Oktober 2006 hin klärte die IV-Stelle des Kantons Luzern (nachfolgend: IV-Stelle Luzern) die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sowie die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten ab; namentlich liess sie die Versicherte im Institut Y. untersuchen. Gestützt auf die Expertise des Instituts Y. vom 7. April 2008 lehnte die genannte IV-Stelle, nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, den Rentenanspruch bei einem Invaliditätsgrad von 25 Prozent ab (Verfügung vom 19. Januar 2009).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern nach Durchführung eines einfachen Schriftenwechsels und einer öffentlichen Gerichtsverhandlung ab (Entscheid vom 18. März 2010).
C. Die Versicherte lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, die Sache sei, unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides, an die IV-Stelle Luzern zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen (...).
Während kantonales Gericht und IV-Stelle Luzern auf Abweisung der Beschwerde schliessen, hat das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) von einer Vernehmlassung abgesehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Satz 1). Das Gesetz weist somit dem Durchführungsorgan die Aufgabe zu, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz abzuklären, und zwar richtig und vollständig, so dass gestützt darauf die Verfügung über die jeweils in Frage stehende Leistung ergehen kann (Art. 49 ATSG). Auf dem Gebiet der Invalidenversicherung obliegen diese Pflichten der (örtlich zuständigen) Invalidenversicherungsstelle (nachfolgend: IV-Stelle; Art. 54-56 in Verbindung mit Art. 57 Abs. 1 lit. c-g IVG). Was den für die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG und Art. 28 ff. IVG) erforderlichen medizinischen Sachverstand angeht, kann die IV-Stelle sich hierfür - nebst dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; Art. 59 Abs. 2 und 2bis IVG), den Berichten der behandelnden Ärztinnen und Ärzte (Art. 28 Abs. 3 ATSG) und den externen medizinischen Sachverständigen (Art. 59 Abs. 3 IVG) - auf die medizinischen Abklärungsstellen (nachfolgend: MEDAS) stützen (Art. 59 Abs. 3 IVG). Laut Art. 72bis IVV (SR 831.201) trifft das BSV mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen (Satz 1); es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung (Satz 2).
4.1.2 Nach ständiger Rechtsprechung handelt die IV-Stelle nicht als Partei, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzuges, solange in der Sache kein Beschwerdeverfahren angehoben ist (BGE 114 V 228 E. 5a S. 234; BGE 104 V 209 E. 1c S. 211; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 551/86 vom 25. Mai 1987 E. 1b, nicht publ. in: BGE 113 V 159; so zuletzt bestätigt im Urteil 8C_845/2008 vom 4. März 2009 E. 3.1). Nach Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie ist lite pendente indessen weiterhin der Objektivität verpflichtet und hat daher nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft. Auf dieser Rechtslage beruht auch die Judikatur über die Beweiskraft versicherungsmedizinischer Berichte und Gutachten (BGE 125 V 351; BGE 122 V 157). Bei formell einwandfreien und materiell schlüssigen (das heisst beweistauglichen und beweiskräftigen) medizinischen Entscheidungsgrundlagen des Versicherungsträgers (Administrativgutachten) besteht daher nach der - kürzlich bestätigten - Rechtsprechung kein Anspruch auf eine gerichtliche Expertise (BGE 135 V 465 E. 4 S. 467).
4.2 Unter Bezugnahme auf das von Prof. Dr. iur. JÖRG PAUL MÜLLER und Dr. iur. JOHANNES REICH verfasste "Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur medizinischen Begutachtung durch Medizinische Abklärungsstellen betreffend Ansprüche auf Leistungen der Invalidenversicherung mit Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten" vom 11. Februar 2010 (im Folgenden: Rechtsgutachten) erhebt die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verschiedene (nicht spezifisch auf ihren Fall bezogene) Rügen formellrechtlicher Art (fehlende Unabhängigkeit der MEDAS von der Invalidenversicherung, Verletzung des Fairnessgrundsatzes, Verstoss gegen das rechtliche Gehör).
4.2.1 Nach der Rechtsauffassung, wie sie in der gesetzlichen Ordnung über die Amtsermittlungspflicht des Sozialversicherungsträgers zum Ausdruck kommt, wird Beweis über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche schwergewichtig auf der Stufe des Administrativverfahrens geführt, nicht im gerichtlichen Prozess. Hierin liegt eine Grundentscheidung des Gesetzgebers, deren Abänderung im formellen Gesetz vollzogen werden müsste (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. e-g BV). An der Ordnung schweizerischen Zuschnitts des sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) bislang nicht Anstoss genommen (vgl. den Nichtzulassungsentscheid Bicer gegen Schweiz vom 22. Juni 1999, in: VPB 2000 Nr. 138 S. 1341, betreffend BGE 122 V 157), ebenso wenig an der Rechtsprechung, die ein abschliessendes Abstellen auf MEDAS-Gutachten erlaubt (Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission [EKMR, bis 1998] Baumgartner gegen Schweiz vom 20. April 1998, in: VPB 1998 Nr. 95 S. 917, betreffend BGE 123 V 175; vgl. auch AHI 1997 S. 120, I 41/95).
4.2.2 Die Rechtsgutachter gelangen zum Ergebnis, die gegenwärtige Ausgestaltung des Verfahrens zur Beurteilung von IV-Leistungsansprüchen genüge im Hinblick auf das grosse Gewicht der von den MEDAS erstellten Gutachten - jedenfalls ohne genügende kompensatorische Behelfe - dem in Art. 6 EMRK verankerten Recht auf ein faires Verfahren nicht. Nach ihrer Auffassung werden die IV-Stellen aufgrund von deren Beschwerdelegitimation im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 62 Abs. 1bis ATSG und Art. 89 IVV in Verbindung mit Art. 201 Abs. 1 Satz 1 AHVV [SR 831.101]) zurPartei; die beigezogenen MEDAS-Administrativgutachten seien folglich als Beweismittel einer Partei zu betrachten. Damit hafte dem gesamten Abklärungsverfahren der Anschein der Einseitigkeit an, was die konventionsrechtlich geforderte Fairness und Waffengleichheit in Frage stelle.
Zu bedenken ist indessen, dass die Verwaltung aufgrund von Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG immer dann zur Beschwerde berechtigt ist, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Daraus ist offenkundig nicht abzuleiten, jede - meist vorgängige - Sachverhaltsabklärung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren durch die betreffende Verwaltungseinheit sei Parteihandeln und das gerichtliche Abstellen darauf EMRK-widrig. Der rechtsgutachterlichen Schlussfolgerung liegt nicht die dargelegte rechtliche Konzeption zugrunde, wonach das Durchführungsorgan der Sozialversicherung als Behörde auch nach dem Übergang zum Anfechtungsstreitverfahren - trotz seiner formellen Parteistellung - an die rechtsstaatlichen Grundsätze (Art. 5 BV) gebundenes Verwaltungsorgan bleibt, welches zur Neutralität und Objektivität verpflichtet ist (vgl. nebst den in E. 4.1.2 zitierten Urteilen BGE 105 V 186 E. 1 S. 188; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, S. 157 Rz. 281 ff., S. 200 Rz. 388 ff. und S. 201 Rz. 391 ff.; STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, 1999, S. 11 ff. und 121 f.; FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 1996, S. 26 f.; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, Praxiskommentar zum VwVG, 2009, N. 53 zu Art. 6 VwVG; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], N. 5 und 26 zu Art. 12 VRPG; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, 1984, S. 838 f.). Im Hinblick auf diese verfassungsrechtliche Lage darf aus der formellen Parteieigenschaft der Durchführungsstelle im gerichtlichen Prozess bzw. der Legitimation zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht gefolgert werden, auch die Beweiserhebungen der IV-Stelle im (vorausgehenden) nichtstreitigen Verfahren bis zum Verfügungserlass seien Handlungen einer (formellen) Partei. Denn das Verfügungsverfahren zählt nicht zur Verwaltungsrechtspflege im Sinne des Anfechtungsstreitverfahrens, das heisst des Beschwerdeverfahrens (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 14, 16 und 169; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, S. 7 Rz. 25, S. 8 Rz. 31 und S. 144 Rz. 748). Was vor der IV-Stelle stattfindet, ist ein Einparteienverfahren mit dem/der Leistungsgesuchssteller/in als Partei und der IV-Stelle als Behörde, welche nach den Grundsätzen des Amtsbetriebes die Herrschaft über das Verfahren innehat (SVR 2007 IV Nr. 22 S. 77, I 478/04 E. 2.2.4.3; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 87 Ziff. 11.22, S. 113 ff. und 119 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 147 Rz. 263; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, S. 87; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 217 Ziff. 953; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 1991, S. 126 f.; zur Frage der Rechtsanwendung von Amtes wegen und des Amtsbetriebs statt vieler: KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 39 Rz. 112 ff. und S. 41 Rz. 117 f.;URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 163 Rz. 911 ff. und S. 58 Rz. 292 ff.). Im Übrigen trifft die Verwaltung in vielen anderen Zweigen der öffentlichen Verwaltung ebenfalls eingehende Sachverhaltsabklärungen (vgl. beispielsweise Art. 26 ff. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 überKartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251], Art. 5 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451], Art. 22 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 [KHG; SR 732.44], Art. 10a des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01], Art. 8 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20] oder Art. 24 ff. des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1]).
4.2.3 Hinsichtlich der Fragen, wie es sich mit der im Rechtsgutachten konstatierten wirtschaftlichen Abhängigkeit der MEDAS von den IV-Stellen verhält und ob, wie ebenda gefordert, verfahrensmässige Korrektive angezeigt sind, gibt der vorliegende Fall zu keinen Weiterungen Anlass. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass den kantonalen Gerichten die Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung zufällt (Art. 61 lit. c ATSG), die sie nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen auszuschöpfen haben.
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Art. 29 cpv. 1 e art. 30 cpv. 1 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU; art. 43 cpv. 1 e art. 61 lett. c LPGA; art. 59 cpv. 3 LAI; art. 72bis OAI; valore probatorio delle perizie amministrative dei servizi medici di accertamento (SAM) sotto il profilo dell'indipendenza, dell'equità del processo e della parità delle armi. La qualità formale di parte dell'organo esecutivo dell'assicurazione per l'invalidità nella procedura giudiziaria, rispettivamente la sua legittimazione a presentare ricorso in materia di diritto pubblico non consentono di considerare come atti di parte le prove assunte dall'amministrazione nella precedente fase non contenziosa (consid. 4).
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136 V 381
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136 V 381
Erwägungen ab Seite 382
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist, ob die IV-Stelle Zug (nachfolgend: IV-Stelle) einen Teil, nämlich Fr. 22'707.60, der dem Beschwerdeführer zustehenden Rentennachzahlung von insgesamt Fr. 63'368.- direkt zwecks Verrechnung mit einer Rückforderung wegen Überversicherung an die "Zürich" auszahlen darf. Diese macht in ihrem Antrag auf Drittauszahlung vom 21. Oktober 2008 geltend, vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2004 und vom 1. bis 20. September 2004 in diesem Umfang als Kollektivtaggeldversicherer gemäss Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) vorschussweise Krankentaggelder ausgerichtet zu haben, welche dem Beschwerdeführer angesichts der nunmehr erfolgten Rentenzusprache durch die Invalidenversicherung nicht zustünden.
2.1 Das kantonale Gericht hat zunächst festgestellt, die "Zürich" könne die beantragte Verrechnung nicht auf eine gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Bestimmung stützen, aus welcher sich ein eindeutiges Rückforderungsrecht ergebe, welches sich gegen die Invalidenversicherung richtet. Weil der Beschwerdeführer seine Einverständniserklärung im Antrag der "Zürich" auf Drittauszahlung vom 21. Oktober 2008 verweigert hatte, prüfte - und bejahte - die Vorinstanz darauf die Frage, ob die bereits am 14. Juni 2003 unterzeichnete "Vereinbarung und Vollmacht" genüge, um die streitige Drittauszahlung zu rechtfertigen. In diesem von der "Zürich" vorgelegten Dokument hatte der Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt, er ermächtige die zuständige Ausgleichskasse, ein allfälliges Nachzahlungsguthaben mit zu viel gezahlten Taggeldleistungen der "Zürich" direkt zu verrechnen.
2.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet den angefochtenen Entscheid insofern als bundesrechtswidrig, als die Vorinstanz die am 14. Juni 2003 unterzeichnete "Vereinbarung und Vollmacht" als Grundlage qualifiziert habe, aus welcher sich einerseits ein eindeutiges Rückforderungsrecht gegenüber der IV-Stelle ergebe und welche andererseits eine rechtsgenügliche Zustimmung zur Drittauszahlung beinhalte. Wie in vorstehender E. 2.1 erwähnt, hat das kantonale Gericht das Bestehen eines eindeutigen Rückforderungsrechts der "Zürich" im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV (SR 831.201), das sich mithin aus dem der Leistungserbringung zu Grunde liegenden Gesetz oder Vertrag ergeben würde (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 632/03 vom 9. Dezember 2005 E. 3.3.3), aber gerade nicht bejaht, sondern gegenteils mit klarer Begründung ausdrücklich verneint. Auf die erstgenannte Rüge ist daher nicht weiter einzugehen. Einzuräumen ist lediglich, dass die Vorinstanz in der Folge - etwas missverständlich vielleicht - von einem "klaren Rückforderungsrecht" spricht, das sich aus der Vereinbarung vom 14. Juni 2003 ergebe. Dieses ist indessen keineswegs - wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - gleichzusetzen mit dem in Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV verlangten "eindeutigen Rückforderungsrecht", welches sich - wie erwähnt - aus einem Gesetz oder Vertrag ergeben muss, welche die später zu einer Verrechnung führende Leistungsausrichtung überhaupt erst begründeten. Zu prüfen bleibt demnach einzig, ob sich der Beschwerdeführer darauf behaften lassen muss, am 14. Juni 2003 seine Einwilligung zur nunmehr streitigen Drittauszahlung erteilt zu haben.
3.
3.1 Nach Art. 22 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen und hier anwendbaren ATSG (SR 830.1) ist der Anspruch auf Leistungen weder abtretbar noch verpfändbar (Satz 1); jede Abtretung oder Verpfändung ist nichtig (Satz 2). Nach Abs. 2 derselben Bestimmung können Nachzahlungen von Leistungen des Sozialversicherers jedoch dem Arbeitgeber oder der öffentlichen oder privaten Fürsorge abgetreten werden, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (lit. a), oder aber einer Versicherung, die Vorleistungen erbringt (lit. b).
3.2 Die Zulässigkeit der hier zur Diskussion stehenden Drittauszahlung an einen Krankentaggeldversicherer nach VVG beurteilt sich, wie Vorinstanz und Verwaltung richtig erkannt haben, nach Art. 85bis IVV, welcher seine gesetzliche Grundlage nunmehr in Art. 22 Abs. 2 ATSG findet. Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung sieht vor, dass Arbeitgeber, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Krankenversicherungen, öffentliche oder private Fürsorgestellen oder Haftpflichtversicherungen mit Sitz in der Schweiz, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen können, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistung verrechnet und an sie ausbezahlt wird (Satz 1); die bevorschussenden Stellen haben ihren Anspruch mit besonderem Formular frühestens bei der Rentenanmeldung und spätestens im Zeitpunkt der Verfügung der IV-Stelle geltend zu machen (Satz 3). Nach Abs. 2 von Art. 85bis IVV gelten als Vorschussleistungen freiwillige Leistungen, sofern die versicherte Person zu deren Rückerstattung verpflichtet ist und sie der Auszahlung der Rentennachzahlung an die bevorschussende Stelle schriftlich zugestimmt hat (lit. a), sowie vertraglich oder auf Grund eines Gesetzes erbrachte Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann (lit. b). Die Nachzahlung darf nach Abs. 3 der Verordnungsbestimmung der bevorschussenden Stelle höchstens im Betrag der Vorschussleistung und für den Zeitraum, in welchem diese erbracht worden ist, ausbezahlt werden.
3.3 Gemäss der mit BGE 118 V 88 eingeleiteten Rechtsprechung waren mangels einer gesetzlichen Bestimmung, welche die Abtretung von Nachzahlungen der Sozialversicherungen erlaubt hätte, an die Einwilligung des Versicherten zu einer nach der Praxis "praeter legem" zulässigen Drittauszahlung strenge Anforderungen zu stellen. Sie durfte nur Rechtswirksamkeit entfalten, wenn die Tragweite der Zustimmungserklärung klar ersichtlich war. Der bereits im Zeitpunkt der Anmeldung zum Rentenbezug - in welchem der Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung noch gänzlich unbestimmt ist - erfolgten Zustimmung konnte deshalb nicht dieselbe Bedeutung wie einer Erklärung nach Bekanntgabe der konkret zugesprochenen Versicherungsleistung beigemessen werden. Die Zustimmung zu einer Drittauszahlung konnte daher erst dann rechtsgültig erteilt werden, wenn der entsprechende Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission (heute: IV-Stelle) ergangen war. Im Rahmen des daraufhin einsetzenden Vorbescheidverfahrens hatte die Verwaltung bis zum Verfügungserlass Gelegenheit, eine allfällige Einwilligung in eine Drittauszahlung einzuholen oder, falls diese vom Antrag stellenden Dritten beigebracht wurde, deren Eingang abzuwarten (BGE 118 V 88 E. 2b S. 92 f.).
3.4 Als Antwort auf BGE 118 V 88 erliess der Verordnungsgeber Art. 85bis IVV mit dem Randtitel "Nachzahlungen an bevorschussende Dritte" (E. 3.2 hievor), welcher am 1. Januar 1994 in Kraft getreten und seither lediglich auf den 1. Januar 1999 hin redaktionell bereinigt worden ist. Erst mit der Ergänzung des Art. 50 IVG durch den im Rahmen der 10. AHV-Revision per 1. Januar 1997 neu hinzugefügten und bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Abs. 2 hat diese Verordnungsbestimmung ihre gesetzliche Grundlage erhalten (vgl. zum Ganzen BGE 135 V 2 E. 5.2.2 S. 7 und dortige Hinweise auf Rechtsprechung und Doktrin). Art. 50 Abs. 2 IVG schuf indessen für die Leistungsberechtigten noch keine Abtretungsmöglichkeit, sondern liess lediglich die Ausrichtung von Nachzahlungen an Drittpersonen oder Drittstellen zu, falls diese im Hinblick auf Leistungen der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht hatten (so genannte Drittauszahlung). Mit dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 ist die bis dahin geltende Fassung des Art. 50 Abs. 2 IVG aufgehoben worden und damit die frühere gesetzliche Grundlage für Art. 85bis IVV dahingefallen. Neu ist Art. 22 Abs. 2 ATSG, in welche Bestimmung aArt. 50 Abs. 2 IVG sinngemäss übernommen wurde, als Art. 85bis IVV auf Gesetzesstufe legitimierende Norm zu betrachten (BGE 136 V 286 E. 5.2 S. 289 f. und Urteil des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 428/05 vom 18. April 2006 E. 4.3; je mit Hinweisen).
4.
4.1 Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 22 ATSG (E. 3.1 hievor) statuiert in Abs. 1 das bis anhin nur in einzelnen Versicherungszweigen (vgl. BGE 135 V 2 E. 5.3 S. 8) ausdrücklich verankerte Verbot von Abtretung und Verpfändung von Sozialversicherungsleistungsansprüchen, lässt neu in Abs. 2 aber bezüglich der Abtretung auch eine Ausnahme zu für Arbeitgeber und für die öffentliche oder private Fürsorge (lit. a) sowie für Versicherungen (lit. b), soweit diese Vorschusszahlungen leisten oder Vorleistungen erbringen. Mit Art. 22 Abs. 2 ATSG besteht nunmehr eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, welche die Abtretung von Nachzahlungen der Leistungen des Sozialversicherers in bestimmten Schranken zulässt (BGE 135 V 2 E. 5.3 mit Hinweis). Daneben bleibt für die in Art. 85bis IVV genannten Institutionen, die auf Grund von ihnen erbrachter Leistungen später eine Verrechnung mit Nachzahlungen der Invalidenversicherung beanspruchen, als Alternative weiterhin das Ersuchen um eine Drittauszahlung nach Art. 85bis IVV möglich. Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung bedarf es des Instituts der Abtretung nicht, da mit dem gesetzlichen Rückforderungsrecht die vom Drittansprecher erbrachte Leistung zur Vorschussleistung und die für eine Verrechnung erforderliche Wechselseitigkeit der zur Diskussion stehenden Forderungen kraft Gesetz herbeigeführt werden (BGE 135 V 2 E. 5.2.2 S. 7 f. mit Hinweisen).
4.2 In BGE 135 V 2 hatte sich das Bundesgericht mit einer Abtretung im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG zu befassen, wobei sich die Frage stellte, ob es die mit Art. 22 ATSG veränderte Rechtslage erlaube, eine Zessionserklärung schon vor dem Beschluss der IV-Stelle rechtsgültig abzugeben (BGE 135 V 2 E. 5.3 S. 8). Dabei erkannte das Gericht zunächst, dass der Begriff der Abtretung, wie er in Art. 22 ATSG verwendet wird, mit demjenigen der Zession nach Art. 164 ff. OR übereinstimme und kein Grund für eine im Rahmen von Art. 22 Abs. 2 ATSG abweichende Betrachtungsweise hinsichtlich der für deren Zulässigkeit erforderlichen Voraussetzungen bestehe (BGE 135 V 2 E. 6.1 S. 8 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Unter Beachtung von klarem Wortlaut und Zweck der Bestimmung sowie des gesetzgeberischen Willens gelangte es zum Schluss, dass im Geltungsbereich von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG die zivilrechtlichen Abtretungsregeln zur Anwendung zu bringen seien und dass dem mit BGE 118 V 88 aufgestellten Erfordernis des Erkennens der Tragweite einer Einwilligung in die Drittauszahlung einer Rentennachzahlung (E. 3.3 hievor) bei einer Abtretungserklärung keine über die zivilrechtlichen Zessionsregeln hinausgehende Bedeutung zukomme; im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit seien aber gewisse Anforderungen an die Bestimmbarkeit der zedierten Forderung zu stellen. Als solche nannte es die Bezugnahme der schriftlichen Abtretungserklärung auf die Invalidenrente, wobei es auf den Zeitpunkt der Erklärung nicht ankomme (BGE 135 V 2 E. 6.2 S. 10). Das Gericht erachtete es auch für die Gültigkeit einer Abtretung nicht als von Belang, dass die zu verrechnenden Leistungen seitens eines Drittansprechers in subjektiver Kenntnis eines bei der Invalidenversicherung bereits eingereichten oder noch zu stellenden Rentenantrages ausgerichtet worden waren; ebenso spiele es keine Rolle, ob der Versicherte anlässlich der Unterzeichnung seiner Abtretungserklärung Kenntnis eines bereits bestehenden, aber erst später zu verfügenden Nachzahlungsanspruches hatte (BGE 135 V 2 E. 6.3 S. 10 f.).
5. Diese zur im Bereich des Sozialversicherungsrechts neu geschaffenen Abtretungsmöglichkeit (E. 4.1 hievor) ergangene Rechtsprechung kann auf die Anforderungen an eine - weniger weit gehende - Einwilligung zu einer Drittauszahlung im Sinne von Art. 85bis IVV ohne weiteres übertragen werden. Vor diesem Hintergrund ist unter den in der Beschwerdeschrift aufgegriffenen Aspekten nachfolgend die Bedeutung der Zustimmung des Beschwerdeführers vom 14. Juni 2003 zur Drittauszahlung einer künftigen Rentennachzahlung der Invalidenversicherung an die "Zürich" zu prüfen.
5.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, sein bereits am 14. Juni 2003 erklärtes Einverständnis mit einer Drittauszahlung könne entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht als rechtsgenügliche Zustimmung im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. a IVV gewertet werden, weil er es zu einer Zeit erklärt habe, da ihm Bestand und Umfang eines allfällig zu erwartenden Nachzahlungsanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung noch gar nicht bekannt waren und insbesondere auch noch kein entsprechender Beschluss der zuständigen Organe der Invalidenversicherung vorlag. Mit dieser Argumentation vermag er nach dem in BGE 135 V 2 auszugsweise publ. Urteil 9C_27/2008 vom 20. Oktober 2008 nicht durchzudringen.
5.1.1 Wie das Bundesgericht in BGE 135 V 2 festgehalten hat, müssen für eine rechtsgenügliche Abtretung der Inhalt der künftigen Forderung, die Person des Schuldners und der Rechtsgrund der Forderung genügend bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Mit Bezug auf die Globalzession muss dieses Erfordernis im Zeitpunkt des Entstehens oder der Geltendmachung der Forderung und nicht schon bei Abgabe der Abtretungserklärung erfüllt sein. Hingegen hat die Abtretungserklärung selbst alle Elemente aufzuweisen, welche die Bestimmung von Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung erlauben (BGE 135 V 2 E. 6.1.2 S. 9 f.). Das Gleiche gilt für die Einverständniserklärung bezüglich einer Drittauszahlung.
5.1.2 Der Beschwerdeführer hatte sich bereits im April 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Am 14. Juni 2003 erklärte er gegenüber der "Zürich" in einem als "Vereinbarung und Vollmacht" betitelten, persönlich unterzeichneten Dokument, er ermächtige die zuständige Ausgleichskasse, ein allfälliges Nachzahlungsguthaben mit zu viel gezahlten Taggeldleistungen der "Zürich" direkt zu verrechnen. Diese - ausdrücklich an die Organe der Invalidenversicherung gerichtete - Erklärung zuhanden der "Zürich" bezieht sich unmissverständlich auf die schon beantragte Invalidenrente, welche schliesslich mit Verfügung vom 9. Dezember 2008 für die Zeit ab 1. Juli 2003 bis 1. Juni 2006 auch zugesprochen wurde. Im Zeitpunkt der Zustimmung zu dieser Drittauszahlung am 14. Juni 2003 waren die künftigen Rentenbetreffnisse, aus welchen sich die mit einer Rückforderung der "Zürich" zur Verrechnung zu bringenden späteren Rentennachzahlung zusammensetzt, hinreichend bestimmbar, wobei es genügt, dass sich Ausmass und Höhe der Leistungen aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen, namentlich des IVG ableiten lassen (vgl. BGE 135 V 2 E. 7.2 S. 11 f.).
5.2 In formeller Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer die vom kantonalen Gericht als rechtsgenüglich betrachtete Einwilligung vom 14. Juni 2003 in eine Drittauszahlung, weil diese nicht auf dem dafür vorgesehenen Formular erfolgt sei. Es trifft zwar zu, dass nach früherer Rechtsprechung aus der Formulierung in Art. 85bis Abs. 1 Satz 3 IVV geschlossen wurde, die Zustimmungserklärung zu einer Drittauszahlung müsse auf einem besonderen Formular erteilt werden. Diesbezüglich weist die IV-Stelle in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 2010 indessen zutreffend darauf hin, dass Art. 85bis Abs. 1 IVV lediglich für den Antrag einer Drittauszahlung, nicht aber für die Einwilligung des Leistungsberechtigten in eine solche die Verwendung eines bestimmten Formulars verlangt. Dessen ungeachtet könnte einer solchen Verordnungsbestimmung im heutigen Zeitpunkt angesichts der anzustrebenden Vereinfachung ohnehin nurmehr Ordnungscharakter beigemessen werden, was das Eidg. Versicherungsgericht im Übrigen schon in BGE 131 V 242 E. 6.2 S. 249 noch unter der früheren Rechtslage erkannt hat (vgl. auch Urteil I 256/06 vom 26. September 2007 E. 4.3). Wenn das von der Verwaltung für den Antrag auf Drittauszahlung herausgegebene Formular "Verrechnung von Nachzahlungen der AHV/IV" auch eine Rubrik enthält, in welcher der Leistungsberechtigte seine Zustimmung zur vom Drittansprecher gewünschten Drittauszahlung erklären kann, mag es der Einfachheit und Klarheit des Verwaltungsverfahrens zwar dienlich sein, wenn davon Gebrauch gemacht wird. Davon aber die Gültigkeit einer schriftlichen Einwilligung in eine Drittauszahlung abhängig zu machen, müsste mangels sachlicher Rechtfertigung doch als übertrieben formalistisch bezeichnet werden. Dass die Erklärung des Beschwerdeführers vom 14. Juni 2003 auf einem andern als dem von der Verwaltung dafür vorgesehenen Formular erteilt wurde, vermag deren Gültig- und Wirksamkeit demnach nicht zu beeinträchtigen.
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Art. 22 Abs. 2 ATSG; Art. 85bis Abs. 2 lit. a IVV; Zustimmung zur Drittauszahlung von Rentennachzahlungen. Da die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Einwilligung in die Drittauszahlung von Rentennachzahlungen nicht höher sein können als diejenigen an eine Abtretung von Sozialversicherungsleistungen wie sie in BGE 135 V 2 formuliert worden sind, erfährt die Rechtsprechung zu Art. 85bis Abs. 2 lit. a IVV gewisse Anpassungen im Sinne einer Lockerung der für eine Drittauszahlung verlangten Voraussetzungen (E. 5 Ingress).
So kann am Erfordernis, dass die erwartete Rentennachzahlung im Zeitpunkt der Abgabe der schriftlichen Einwilligung hinlänglich bekannt und insbesondere der entsprechende Beschluss der zuständigen Organe bereits ergangen sein muss, nur noch insofern festgehalten werden, als Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund der zur Verrechnung vorgesehenen Leistung bestimmbar sein müssen (E. 5.1).
Zudem ist die Verwendung eines bestimmten Formulars für die Zustimmung zur Drittauszahlung nicht mehr zwingende Gültigkeitsvoraussetzung (E. 5.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,328
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136 V 381
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136 V 381
Erwägungen ab Seite 382
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist, ob die IV-Stelle Zug (nachfolgend: IV-Stelle) einen Teil, nämlich Fr. 22'707.60, der dem Beschwerdeführer zustehenden Rentennachzahlung von insgesamt Fr. 63'368.- direkt zwecks Verrechnung mit einer Rückforderung wegen Überversicherung an die "Zürich" auszahlen darf. Diese macht in ihrem Antrag auf Drittauszahlung vom 21. Oktober 2008 geltend, vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2004 und vom 1. bis 20. September 2004 in diesem Umfang als Kollektivtaggeldversicherer gemäss Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) vorschussweise Krankentaggelder ausgerichtet zu haben, welche dem Beschwerdeführer angesichts der nunmehr erfolgten Rentenzusprache durch die Invalidenversicherung nicht zustünden.
2.1 Das kantonale Gericht hat zunächst festgestellt, die "Zürich" könne die beantragte Verrechnung nicht auf eine gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Bestimmung stützen, aus welcher sich ein eindeutiges Rückforderungsrecht ergebe, welches sich gegen die Invalidenversicherung richtet. Weil der Beschwerdeführer seine Einverständniserklärung im Antrag der "Zürich" auf Drittauszahlung vom 21. Oktober 2008 verweigert hatte, prüfte - und bejahte - die Vorinstanz darauf die Frage, ob die bereits am 14. Juni 2003 unterzeichnete "Vereinbarung und Vollmacht" genüge, um die streitige Drittauszahlung zu rechtfertigen. In diesem von der "Zürich" vorgelegten Dokument hatte der Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt, er ermächtige die zuständige Ausgleichskasse, ein allfälliges Nachzahlungsguthaben mit zu viel gezahlten Taggeldleistungen der "Zürich" direkt zu verrechnen.
2.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet den angefochtenen Entscheid insofern als bundesrechtswidrig, als die Vorinstanz die am 14. Juni 2003 unterzeichnete "Vereinbarung und Vollmacht" als Grundlage qualifiziert habe, aus welcher sich einerseits ein eindeutiges Rückforderungsrecht gegenüber der IV-Stelle ergebe und welche andererseits eine rechtsgenügliche Zustimmung zur Drittauszahlung beinhalte. Wie in vorstehender E. 2.1 erwähnt, hat das kantonale Gericht das Bestehen eines eindeutigen Rückforderungsrechts der "Zürich" im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV (SR 831.201), das sich mithin aus dem der Leistungserbringung zu Grunde liegenden Gesetz oder Vertrag ergeben würde (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 632/03 vom 9. Dezember 2005 E. 3.3.3), aber gerade nicht bejaht, sondern gegenteils mit klarer Begründung ausdrücklich verneint. Auf die erstgenannte Rüge ist daher nicht weiter einzugehen. Einzuräumen ist lediglich, dass die Vorinstanz in der Folge - etwas missverständlich vielleicht - von einem "klaren Rückforderungsrecht" spricht, das sich aus der Vereinbarung vom 14. Juni 2003 ergebe. Dieses ist indessen keineswegs - wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - gleichzusetzen mit dem in Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV verlangten "eindeutigen Rückforderungsrecht", welches sich - wie erwähnt - aus einem Gesetz oder Vertrag ergeben muss, welche die später zu einer Verrechnung führende Leistungsausrichtung überhaupt erst begründeten. Zu prüfen bleibt demnach einzig, ob sich der Beschwerdeführer darauf behaften lassen muss, am 14. Juni 2003 seine Einwilligung zur nunmehr streitigen Drittauszahlung erteilt zu haben.
3.
3.1 Nach Art. 22 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen und hier anwendbaren ATSG (SR 830.1) ist der Anspruch auf Leistungen weder abtretbar noch verpfändbar (Satz 1); jede Abtretung oder Verpfändung ist nichtig (Satz 2). Nach Abs. 2 derselben Bestimmung können Nachzahlungen von Leistungen des Sozialversicherers jedoch dem Arbeitgeber oder der öffentlichen oder privaten Fürsorge abgetreten werden, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (lit. a), oder aber einer Versicherung, die Vorleistungen erbringt (lit. b).
3.2 Die Zulässigkeit der hier zur Diskussion stehenden Drittauszahlung an einen Krankentaggeldversicherer nach VVG beurteilt sich, wie Vorinstanz und Verwaltung richtig erkannt haben, nach Art. 85bis IVV, welcher seine gesetzliche Grundlage nunmehr in Art. 22 Abs. 2 ATSG findet. Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung sieht vor, dass Arbeitgeber, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Krankenversicherungen, öffentliche oder private Fürsorgestellen oder Haftpflichtversicherungen mit Sitz in der Schweiz, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen können, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistung verrechnet und an sie ausbezahlt wird (Satz 1); die bevorschussenden Stellen haben ihren Anspruch mit besonderem Formular frühestens bei der Rentenanmeldung und spätestens im Zeitpunkt der Verfügung der IV-Stelle geltend zu machen (Satz 3). Nach Abs. 2 von Art. 85bis IVV gelten als Vorschussleistungen freiwillige Leistungen, sofern die versicherte Person zu deren Rückerstattung verpflichtet ist und sie der Auszahlung der Rentennachzahlung an die bevorschussende Stelle schriftlich zugestimmt hat (lit. a), sowie vertraglich oder auf Grund eines Gesetzes erbrachte Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann (lit. b). Die Nachzahlung darf nach Abs. 3 der Verordnungsbestimmung der bevorschussenden Stelle höchstens im Betrag der Vorschussleistung und für den Zeitraum, in welchem diese erbracht worden ist, ausbezahlt werden.
3.3 Gemäss der mit BGE 118 V 88 eingeleiteten Rechtsprechung waren mangels einer gesetzlichen Bestimmung, welche die Abtretung von Nachzahlungen der Sozialversicherungen erlaubt hätte, an die Einwilligung des Versicherten zu einer nach der Praxis "praeter legem" zulässigen Drittauszahlung strenge Anforderungen zu stellen. Sie durfte nur Rechtswirksamkeit entfalten, wenn die Tragweite der Zustimmungserklärung klar ersichtlich war. Der bereits im Zeitpunkt der Anmeldung zum Rentenbezug - in welchem der Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung noch gänzlich unbestimmt ist - erfolgten Zustimmung konnte deshalb nicht dieselbe Bedeutung wie einer Erklärung nach Bekanntgabe der konkret zugesprochenen Versicherungsleistung beigemessen werden. Die Zustimmung zu einer Drittauszahlung konnte daher erst dann rechtsgültig erteilt werden, wenn der entsprechende Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission (heute: IV-Stelle) ergangen war. Im Rahmen des daraufhin einsetzenden Vorbescheidverfahrens hatte die Verwaltung bis zum Verfügungserlass Gelegenheit, eine allfällige Einwilligung in eine Drittauszahlung einzuholen oder, falls diese vom Antrag stellenden Dritten beigebracht wurde, deren Eingang abzuwarten (BGE 118 V 88 E. 2b S. 92 f.).
3.4 Als Antwort auf BGE 118 V 88 erliess der Verordnungsgeber Art. 85bis IVV mit dem Randtitel "Nachzahlungen an bevorschussende Dritte" (E. 3.2 hievor), welcher am 1. Januar 1994 in Kraft getreten und seither lediglich auf den 1. Januar 1999 hin redaktionell bereinigt worden ist. Erst mit der Ergänzung des Art. 50 IVG durch den im Rahmen der 10. AHV-Revision per 1. Januar 1997 neu hinzugefügten und bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Abs. 2 hat diese Verordnungsbestimmung ihre gesetzliche Grundlage erhalten (vgl. zum Ganzen BGE 135 V 2 E. 5.2.2 S. 7 und dortige Hinweise auf Rechtsprechung und Doktrin). Art. 50 Abs. 2 IVG schuf indessen für die Leistungsberechtigten noch keine Abtretungsmöglichkeit, sondern liess lediglich die Ausrichtung von Nachzahlungen an Drittpersonen oder Drittstellen zu, falls diese im Hinblick auf Leistungen der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht hatten (so genannte Drittauszahlung). Mit dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 ist die bis dahin geltende Fassung des Art. 50 Abs. 2 IVG aufgehoben worden und damit die frühere gesetzliche Grundlage für Art. 85bis IVV dahingefallen. Neu ist Art. 22 Abs. 2 ATSG, in welche Bestimmung aArt. 50 Abs. 2 IVG sinngemäss übernommen wurde, als Art. 85bis IVV auf Gesetzesstufe legitimierende Norm zu betrachten (BGE 136 V 286 E. 5.2 S. 289 f. und Urteil des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 428/05 vom 18. April 2006 E. 4.3; je mit Hinweisen).
4.
4.1 Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 22 ATSG (E. 3.1 hievor) statuiert in Abs. 1 das bis anhin nur in einzelnen Versicherungszweigen (vgl. BGE 135 V 2 E. 5.3 S. 8) ausdrücklich verankerte Verbot von Abtretung und Verpfändung von Sozialversicherungsleistungsansprüchen, lässt neu in Abs. 2 aber bezüglich der Abtretung auch eine Ausnahme zu für Arbeitgeber und für die öffentliche oder private Fürsorge (lit. a) sowie für Versicherungen (lit. b), soweit diese Vorschusszahlungen leisten oder Vorleistungen erbringen. Mit Art. 22 Abs. 2 ATSG besteht nunmehr eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, welche die Abtretung von Nachzahlungen der Leistungen des Sozialversicherers in bestimmten Schranken zulässt (BGE 135 V 2 E. 5.3 mit Hinweis). Daneben bleibt für die in Art. 85bis IVV genannten Institutionen, die auf Grund von ihnen erbrachter Leistungen später eine Verrechnung mit Nachzahlungen der Invalidenversicherung beanspruchen, als Alternative weiterhin das Ersuchen um eine Drittauszahlung nach Art. 85bis IVV möglich. Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung bedarf es des Instituts der Abtretung nicht, da mit dem gesetzlichen Rückforderungsrecht die vom Drittansprecher erbrachte Leistung zur Vorschussleistung und die für eine Verrechnung erforderliche Wechselseitigkeit der zur Diskussion stehenden Forderungen kraft Gesetz herbeigeführt werden (BGE 135 V 2 E. 5.2.2 S. 7 f. mit Hinweisen).
4.2 In BGE 135 V 2 hatte sich das Bundesgericht mit einer Abtretung im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG zu befassen, wobei sich die Frage stellte, ob es die mit Art. 22 ATSG veränderte Rechtslage erlaube, eine Zessionserklärung schon vor dem Beschluss der IV-Stelle rechtsgültig abzugeben (BGE 135 V 2 E. 5.3 S. 8). Dabei erkannte das Gericht zunächst, dass der Begriff der Abtretung, wie er in Art. 22 ATSG verwendet wird, mit demjenigen der Zession nach Art. 164 ff. OR übereinstimme und kein Grund für eine im Rahmen von Art. 22 Abs. 2 ATSG abweichende Betrachtungsweise hinsichtlich der für deren Zulässigkeit erforderlichen Voraussetzungen bestehe (BGE 135 V 2 E. 6.1 S. 8 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Unter Beachtung von klarem Wortlaut und Zweck der Bestimmung sowie des gesetzgeberischen Willens gelangte es zum Schluss, dass im Geltungsbereich von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG die zivilrechtlichen Abtretungsregeln zur Anwendung zu bringen seien und dass dem mit BGE 118 V 88 aufgestellten Erfordernis des Erkennens der Tragweite einer Einwilligung in die Drittauszahlung einer Rentennachzahlung (E. 3.3 hievor) bei einer Abtretungserklärung keine über die zivilrechtlichen Zessionsregeln hinausgehende Bedeutung zukomme; im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit seien aber gewisse Anforderungen an die Bestimmbarkeit der zedierten Forderung zu stellen. Als solche nannte es die Bezugnahme der schriftlichen Abtretungserklärung auf die Invalidenrente, wobei es auf den Zeitpunkt der Erklärung nicht ankomme (BGE 135 V 2 E. 6.2 S. 10). Das Gericht erachtete es auch für die Gültigkeit einer Abtretung nicht als von Belang, dass die zu verrechnenden Leistungen seitens eines Drittansprechers in subjektiver Kenntnis eines bei der Invalidenversicherung bereits eingereichten oder noch zu stellenden Rentenantrages ausgerichtet worden waren; ebenso spiele es keine Rolle, ob der Versicherte anlässlich der Unterzeichnung seiner Abtretungserklärung Kenntnis eines bereits bestehenden, aber erst später zu verfügenden Nachzahlungsanspruches hatte (BGE 135 V 2 E. 6.3 S. 10 f.).
5. Diese zur im Bereich des Sozialversicherungsrechts neu geschaffenen Abtretungsmöglichkeit (E. 4.1 hievor) ergangene Rechtsprechung kann auf die Anforderungen an eine - weniger weit gehende - Einwilligung zu einer Drittauszahlung im Sinne von Art. 85bis IVV ohne weiteres übertragen werden. Vor diesem Hintergrund ist unter den in der Beschwerdeschrift aufgegriffenen Aspekten nachfolgend die Bedeutung der Zustimmung des Beschwerdeführers vom 14. Juni 2003 zur Drittauszahlung einer künftigen Rentennachzahlung der Invalidenversicherung an die "Zürich" zu prüfen.
5.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, sein bereits am 14. Juni 2003 erklärtes Einverständnis mit einer Drittauszahlung könne entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht als rechtsgenügliche Zustimmung im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. a IVV gewertet werden, weil er es zu einer Zeit erklärt habe, da ihm Bestand und Umfang eines allfällig zu erwartenden Nachzahlungsanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung noch gar nicht bekannt waren und insbesondere auch noch kein entsprechender Beschluss der zuständigen Organe der Invalidenversicherung vorlag. Mit dieser Argumentation vermag er nach dem in BGE 135 V 2 auszugsweise publ. Urteil 9C_27/2008 vom 20. Oktober 2008 nicht durchzudringen.
5.1.1 Wie das Bundesgericht in BGE 135 V 2 festgehalten hat, müssen für eine rechtsgenügliche Abtretung der Inhalt der künftigen Forderung, die Person des Schuldners und der Rechtsgrund der Forderung genügend bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Mit Bezug auf die Globalzession muss dieses Erfordernis im Zeitpunkt des Entstehens oder der Geltendmachung der Forderung und nicht schon bei Abgabe der Abtretungserklärung erfüllt sein. Hingegen hat die Abtretungserklärung selbst alle Elemente aufzuweisen, welche die Bestimmung von Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung erlauben (BGE 135 V 2 E. 6.1.2 S. 9 f.). Das Gleiche gilt für die Einverständniserklärung bezüglich einer Drittauszahlung.
5.1.2 Der Beschwerdeführer hatte sich bereits im April 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Am 14. Juni 2003 erklärte er gegenüber der "Zürich" in einem als "Vereinbarung und Vollmacht" betitelten, persönlich unterzeichneten Dokument, er ermächtige die zuständige Ausgleichskasse, ein allfälliges Nachzahlungsguthaben mit zu viel gezahlten Taggeldleistungen der "Zürich" direkt zu verrechnen. Diese - ausdrücklich an die Organe der Invalidenversicherung gerichtete - Erklärung zuhanden der "Zürich" bezieht sich unmissverständlich auf die schon beantragte Invalidenrente, welche schliesslich mit Verfügung vom 9. Dezember 2008 für die Zeit ab 1. Juli 2003 bis 1. Juni 2006 auch zugesprochen wurde. Im Zeitpunkt der Zustimmung zu dieser Drittauszahlung am 14. Juni 2003 waren die künftigen Rentenbetreffnisse, aus welchen sich die mit einer Rückforderung der "Zürich" zur Verrechnung zu bringenden späteren Rentennachzahlung zusammensetzt, hinreichend bestimmbar, wobei es genügt, dass sich Ausmass und Höhe der Leistungen aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen, namentlich des IVG ableiten lassen (vgl. BGE 135 V 2 E. 7.2 S. 11 f.).
5.2 In formeller Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer die vom kantonalen Gericht als rechtsgenüglich betrachtete Einwilligung vom 14. Juni 2003 in eine Drittauszahlung, weil diese nicht auf dem dafür vorgesehenen Formular erfolgt sei. Es trifft zwar zu, dass nach früherer Rechtsprechung aus der Formulierung in Art. 85bis Abs. 1 Satz 3 IVV geschlossen wurde, die Zustimmungserklärung zu einer Drittauszahlung müsse auf einem besonderen Formular erteilt werden. Diesbezüglich weist die IV-Stelle in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 2010 indessen zutreffend darauf hin, dass Art. 85bis Abs. 1 IVV lediglich für den Antrag einer Drittauszahlung, nicht aber für die Einwilligung des Leistungsberechtigten in eine solche die Verwendung eines bestimmten Formulars verlangt. Dessen ungeachtet könnte einer solchen Verordnungsbestimmung im heutigen Zeitpunkt angesichts der anzustrebenden Vereinfachung ohnehin nurmehr Ordnungscharakter beigemessen werden, was das Eidg. Versicherungsgericht im Übrigen schon in BGE 131 V 242 E. 6.2 S. 249 noch unter der früheren Rechtslage erkannt hat (vgl. auch Urteil I 256/06 vom 26. September 2007 E. 4.3). Wenn das von der Verwaltung für den Antrag auf Drittauszahlung herausgegebene Formular "Verrechnung von Nachzahlungen der AHV/IV" auch eine Rubrik enthält, in welcher der Leistungsberechtigte seine Zustimmung zur vom Drittansprecher gewünschten Drittauszahlung erklären kann, mag es der Einfachheit und Klarheit des Verwaltungsverfahrens zwar dienlich sein, wenn davon Gebrauch gemacht wird. Davon aber die Gültigkeit einer schriftlichen Einwilligung in eine Drittauszahlung abhängig zu machen, müsste mangels sachlicher Rechtfertigung doch als übertrieben formalistisch bezeichnet werden. Dass die Erklärung des Beschwerdeführers vom 14. Juni 2003 auf einem andern als dem von der Verwaltung dafür vorgesehenen Formular erteilt wurde, vermag deren Gültig- und Wirksamkeit demnach nicht zu beeinträchtigen.
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Art. 22 al. 2 LPGA; art. 85bis al. 2 let. a RAI; consentement au paiement d'un arriéré de rente en main de tiers. On ne saurait soumettre la validité du consentement au paiement d'un arriéré de rente en main de tiers à des critères plus stricts que ceux définis par l' ATF 135 V 2 pour la validité d'une cession du droit aux prestations d'assurances sociales. Par conséquent, les conditions posées par la jurisprudence relative à l'art. 85bis al. 2 let. a RAI, pour le paiement de prestations en mains de tiers, sont assouplies (consid. 5 in initio).
Ainsi, la condition relative à une connaissance suffisante de l'arriéré de rente au moment du consentement écrit, et plus particulièrement l'exigence qu'une décision ait déjà été rendue par l'organe compétent, ne peuvent être maintenues qu'en ce sens que l'on doit pouvoir déterminer le contenu, le débiteur et le fondement juridique de la prestation dont la compensation est envisagée (consid. 5.1).
De même, l'utilisation d'un formulaire spécial pour le consentement au paiement en main de tiers n'est plus une condition de validité de ce consentement (consid. 5.2).
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136 V 381
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Erwägungen ab Seite 382
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist, ob die IV-Stelle Zug (nachfolgend: IV-Stelle) einen Teil, nämlich Fr. 22'707.60, der dem Beschwerdeführer zustehenden Rentennachzahlung von insgesamt Fr. 63'368.- direkt zwecks Verrechnung mit einer Rückforderung wegen Überversicherung an die "Zürich" auszahlen darf. Diese macht in ihrem Antrag auf Drittauszahlung vom 21. Oktober 2008 geltend, vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2004 und vom 1. bis 20. September 2004 in diesem Umfang als Kollektivtaggeldversicherer gemäss Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) vorschussweise Krankentaggelder ausgerichtet zu haben, welche dem Beschwerdeführer angesichts der nunmehr erfolgten Rentenzusprache durch die Invalidenversicherung nicht zustünden.
2.1 Das kantonale Gericht hat zunächst festgestellt, die "Zürich" könne die beantragte Verrechnung nicht auf eine gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Bestimmung stützen, aus welcher sich ein eindeutiges Rückforderungsrecht ergebe, welches sich gegen die Invalidenversicherung richtet. Weil der Beschwerdeführer seine Einverständniserklärung im Antrag der "Zürich" auf Drittauszahlung vom 21. Oktober 2008 verweigert hatte, prüfte - und bejahte - die Vorinstanz darauf die Frage, ob die bereits am 14. Juni 2003 unterzeichnete "Vereinbarung und Vollmacht" genüge, um die streitige Drittauszahlung zu rechtfertigen. In diesem von der "Zürich" vorgelegten Dokument hatte der Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt, er ermächtige die zuständige Ausgleichskasse, ein allfälliges Nachzahlungsguthaben mit zu viel gezahlten Taggeldleistungen der "Zürich" direkt zu verrechnen.
2.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet den angefochtenen Entscheid insofern als bundesrechtswidrig, als die Vorinstanz die am 14. Juni 2003 unterzeichnete "Vereinbarung und Vollmacht" als Grundlage qualifiziert habe, aus welcher sich einerseits ein eindeutiges Rückforderungsrecht gegenüber der IV-Stelle ergebe und welche andererseits eine rechtsgenügliche Zustimmung zur Drittauszahlung beinhalte. Wie in vorstehender E. 2.1 erwähnt, hat das kantonale Gericht das Bestehen eines eindeutigen Rückforderungsrechts der "Zürich" im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV (SR 831.201), das sich mithin aus dem der Leistungserbringung zu Grunde liegenden Gesetz oder Vertrag ergeben würde (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 632/03 vom 9. Dezember 2005 E. 3.3.3), aber gerade nicht bejaht, sondern gegenteils mit klarer Begründung ausdrücklich verneint. Auf die erstgenannte Rüge ist daher nicht weiter einzugehen. Einzuräumen ist lediglich, dass die Vorinstanz in der Folge - etwas missverständlich vielleicht - von einem "klaren Rückforderungsrecht" spricht, das sich aus der Vereinbarung vom 14. Juni 2003 ergebe. Dieses ist indessen keineswegs - wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - gleichzusetzen mit dem in Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV verlangten "eindeutigen Rückforderungsrecht", welches sich - wie erwähnt - aus einem Gesetz oder Vertrag ergeben muss, welche die später zu einer Verrechnung führende Leistungsausrichtung überhaupt erst begründeten. Zu prüfen bleibt demnach einzig, ob sich der Beschwerdeführer darauf behaften lassen muss, am 14. Juni 2003 seine Einwilligung zur nunmehr streitigen Drittauszahlung erteilt zu haben.
3.
3.1 Nach Art. 22 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen und hier anwendbaren ATSG (SR 830.1) ist der Anspruch auf Leistungen weder abtretbar noch verpfändbar (Satz 1); jede Abtretung oder Verpfändung ist nichtig (Satz 2). Nach Abs. 2 derselben Bestimmung können Nachzahlungen von Leistungen des Sozialversicherers jedoch dem Arbeitgeber oder der öffentlichen oder privaten Fürsorge abgetreten werden, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (lit. a), oder aber einer Versicherung, die Vorleistungen erbringt (lit. b).
3.2 Die Zulässigkeit der hier zur Diskussion stehenden Drittauszahlung an einen Krankentaggeldversicherer nach VVG beurteilt sich, wie Vorinstanz und Verwaltung richtig erkannt haben, nach Art. 85bis IVV, welcher seine gesetzliche Grundlage nunmehr in Art. 22 Abs. 2 ATSG findet. Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung sieht vor, dass Arbeitgeber, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Krankenversicherungen, öffentliche oder private Fürsorgestellen oder Haftpflichtversicherungen mit Sitz in der Schweiz, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen können, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistung verrechnet und an sie ausbezahlt wird (Satz 1); die bevorschussenden Stellen haben ihren Anspruch mit besonderem Formular frühestens bei der Rentenanmeldung und spätestens im Zeitpunkt der Verfügung der IV-Stelle geltend zu machen (Satz 3). Nach Abs. 2 von Art. 85bis IVV gelten als Vorschussleistungen freiwillige Leistungen, sofern die versicherte Person zu deren Rückerstattung verpflichtet ist und sie der Auszahlung der Rentennachzahlung an die bevorschussende Stelle schriftlich zugestimmt hat (lit. a), sowie vertraglich oder auf Grund eines Gesetzes erbrachte Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann (lit. b). Die Nachzahlung darf nach Abs. 3 der Verordnungsbestimmung der bevorschussenden Stelle höchstens im Betrag der Vorschussleistung und für den Zeitraum, in welchem diese erbracht worden ist, ausbezahlt werden.
3.3 Gemäss der mit BGE 118 V 88 eingeleiteten Rechtsprechung waren mangels einer gesetzlichen Bestimmung, welche die Abtretung von Nachzahlungen der Sozialversicherungen erlaubt hätte, an die Einwilligung des Versicherten zu einer nach der Praxis "praeter legem" zulässigen Drittauszahlung strenge Anforderungen zu stellen. Sie durfte nur Rechtswirksamkeit entfalten, wenn die Tragweite der Zustimmungserklärung klar ersichtlich war. Der bereits im Zeitpunkt der Anmeldung zum Rentenbezug - in welchem der Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung noch gänzlich unbestimmt ist - erfolgten Zustimmung konnte deshalb nicht dieselbe Bedeutung wie einer Erklärung nach Bekanntgabe der konkret zugesprochenen Versicherungsleistung beigemessen werden. Die Zustimmung zu einer Drittauszahlung konnte daher erst dann rechtsgültig erteilt werden, wenn der entsprechende Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission (heute: IV-Stelle) ergangen war. Im Rahmen des daraufhin einsetzenden Vorbescheidverfahrens hatte die Verwaltung bis zum Verfügungserlass Gelegenheit, eine allfällige Einwilligung in eine Drittauszahlung einzuholen oder, falls diese vom Antrag stellenden Dritten beigebracht wurde, deren Eingang abzuwarten (BGE 118 V 88 E. 2b S. 92 f.).
3.4 Als Antwort auf BGE 118 V 88 erliess der Verordnungsgeber Art. 85bis IVV mit dem Randtitel "Nachzahlungen an bevorschussende Dritte" (E. 3.2 hievor), welcher am 1. Januar 1994 in Kraft getreten und seither lediglich auf den 1. Januar 1999 hin redaktionell bereinigt worden ist. Erst mit der Ergänzung des Art. 50 IVG durch den im Rahmen der 10. AHV-Revision per 1. Januar 1997 neu hinzugefügten und bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Abs. 2 hat diese Verordnungsbestimmung ihre gesetzliche Grundlage erhalten (vgl. zum Ganzen BGE 135 V 2 E. 5.2.2 S. 7 und dortige Hinweise auf Rechtsprechung und Doktrin). Art. 50 Abs. 2 IVG schuf indessen für die Leistungsberechtigten noch keine Abtretungsmöglichkeit, sondern liess lediglich die Ausrichtung von Nachzahlungen an Drittpersonen oder Drittstellen zu, falls diese im Hinblick auf Leistungen der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht hatten (so genannte Drittauszahlung). Mit dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 ist die bis dahin geltende Fassung des Art. 50 Abs. 2 IVG aufgehoben worden und damit die frühere gesetzliche Grundlage für Art. 85bis IVV dahingefallen. Neu ist Art. 22 Abs. 2 ATSG, in welche Bestimmung aArt. 50 Abs. 2 IVG sinngemäss übernommen wurde, als Art. 85bis IVV auf Gesetzesstufe legitimierende Norm zu betrachten (BGE 136 V 286 E. 5.2 S. 289 f. und Urteil des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 428/05 vom 18. April 2006 E. 4.3; je mit Hinweisen).
4.
4.1 Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 22 ATSG (E. 3.1 hievor) statuiert in Abs. 1 das bis anhin nur in einzelnen Versicherungszweigen (vgl. BGE 135 V 2 E. 5.3 S. 8) ausdrücklich verankerte Verbot von Abtretung und Verpfändung von Sozialversicherungsleistungsansprüchen, lässt neu in Abs. 2 aber bezüglich der Abtretung auch eine Ausnahme zu für Arbeitgeber und für die öffentliche oder private Fürsorge (lit. a) sowie für Versicherungen (lit. b), soweit diese Vorschusszahlungen leisten oder Vorleistungen erbringen. Mit Art. 22 Abs. 2 ATSG besteht nunmehr eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, welche die Abtretung von Nachzahlungen der Leistungen des Sozialversicherers in bestimmten Schranken zulässt (BGE 135 V 2 E. 5.3 mit Hinweis). Daneben bleibt für die in Art. 85bis IVV genannten Institutionen, die auf Grund von ihnen erbrachter Leistungen später eine Verrechnung mit Nachzahlungen der Invalidenversicherung beanspruchen, als Alternative weiterhin das Ersuchen um eine Drittauszahlung nach Art. 85bis IVV möglich. Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung bedarf es des Instituts der Abtretung nicht, da mit dem gesetzlichen Rückforderungsrecht die vom Drittansprecher erbrachte Leistung zur Vorschussleistung und die für eine Verrechnung erforderliche Wechselseitigkeit der zur Diskussion stehenden Forderungen kraft Gesetz herbeigeführt werden (BGE 135 V 2 E. 5.2.2 S. 7 f. mit Hinweisen).
4.2 In BGE 135 V 2 hatte sich das Bundesgericht mit einer Abtretung im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG zu befassen, wobei sich die Frage stellte, ob es die mit Art. 22 ATSG veränderte Rechtslage erlaube, eine Zessionserklärung schon vor dem Beschluss der IV-Stelle rechtsgültig abzugeben (BGE 135 V 2 E. 5.3 S. 8). Dabei erkannte das Gericht zunächst, dass der Begriff der Abtretung, wie er in Art. 22 ATSG verwendet wird, mit demjenigen der Zession nach Art. 164 ff. OR übereinstimme und kein Grund für eine im Rahmen von Art. 22 Abs. 2 ATSG abweichende Betrachtungsweise hinsichtlich der für deren Zulässigkeit erforderlichen Voraussetzungen bestehe (BGE 135 V 2 E. 6.1 S. 8 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Unter Beachtung von klarem Wortlaut und Zweck der Bestimmung sowie des gesetzgeberischen Willens gelangte es zum Schluss, dass im Geltungsbereich von Art. 22 Abs. 2 lit. a ATSG die zivilrechtlichen Abtretungsregeln zur Anwendung zu bringen seien und dass dem mit BGE 118 V 88 aufgestellten Erfordernis des Erkennens der Tragweite einer Einwilligung in die Drittauszahlung einer Rentennachzahlung (E. 3.3 hievor) bei einer Abtretungserklärung keine über die zivilrechtlichen Zessionsregeln hinausgehende Bedeutung zukomme; im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit seien aber gewisse Anforderungen an die Bestimmbarkeit der zedierten Forderung zu stellen. Als solche nannte es die Bezugnahme der schriftlichen Abtretungserklärung auf die Invalidenrente, wobei es auf den Zeitpunkt der Erklärung nicht ankomme (BGE 135 V 2 E. 6.2 S. 10). Das Gericht erachtete es auch für die Gültigkeit einer Abtretung nicht als von Belang, dass die zu verrechnenden Leistungen seitens eines Drittansprechers in subjektiver Kenntnis eines bei der Invalidenversicherung bereits eingereichten oder noch zu stellenden Rentenantrages ausgerichtet worden waren; ebenso spiele es keine Rolle, ob der Versicherte anlässlich der Unterzeichnung seiner Abtretungserklärung Kenntnis eines bereits bestehenden, aber erst später zu verfügenden Nachzahlungsanspruches hatte (BGE 135 V 2 E. 6.3 S. 10 f.).
5. Diese zur im Bereich des Sozialversicherungsrechts neu geschaffenen Abtretungsmöglichkeit (E. 4.1 hievor) ergangene Rechtsprechung kann auf die Anforderungen an eine - weniger weit gehende - Einwilligung zu einer Drittauszahlung im Sinne von Art. 85bis IVV ohne weiteres übertragen werden. Vor diesem Hintergrund ist unter den in der Beschwerdeschrift aufgegriffenen Aspekten nachfolgend die Bedeutung der Zustimmung des Beschwerdeführers vom 14. Juni 2003 zur Drittauszahlung einer künftigen Rentennachzahlung der Invalidenversicherung an die "Zürich" zu prüfen.
5.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, sein bereits am 14. Juni 2003 erklärtes Einverständnis mit einer Drittauszahlung könne entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht als rechtsgenügliche Zustimmung im Sinne von Art. 85bis Abs. 2 lit. a IVV gewertet werden, weil er es zu einer Zeit erklärt habe, da ihm Bestand und Umfang eines allfällig zu erwartenden Nachzahlungsanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung noch gar nicht bekannt waren und insbesondere auch noch kein entsprechender Beschluss der zuständigen Organe der Invalidenversicherung vorlag. Mit dieser Argumentation vermag er nach dem in BGE 135 V 2 auszugsweise publ. Urteil 9C_27/2008 vom 20. Oktober 2008 nicht durchzudringen.
5.1.1 Wie das Bundesgericht in BGE 135 V 2 festgehalten hat, müssen für eine rechtsgenügliche Abtretung der Inhalt der künftigen Forderung, die Person des Schuldners und der Rechtsgrund der Forderung genügend bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Mit Bezug auf die Globalzession muss dieses Erfordernis im Zeitpunkt des Entstehens oder der Geltendmachung der Forderung und nicht schon bei Abgabe der Abtretungserklärung erfüllt sein. Hingegen hat die Abtretungserklärung selbst alle Elemente aufzuweisen, welche die Bestimmung von Inhalt, Schuldner und Rechtsgrund im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung erlauben (BGE 135 V 2 E. 6.1.2 S. 9 f.). Das Gleiche gilt für die Einverständniserklärung bezüglich einer Drittauszahlung.
5.1.2 Der Beschwerdeführer hatte sich bereits im April 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Am 14. Juni 2003 erklärte er gegenüber der "Zürich" in einem als "Vereinbarung und Vollmacht" betitelten, persönlich unterzeichneten Dokument, er ermächtige die zuständige Ausgleichskasse, ein allfälliges Nachzahlungsguthaben mit zu viel gezahlten Taggeldleistungen der "Zürich" direkt zu verrechnen. Diese - ausdrücklich an die Organe der Invalidenversicherung gerichtete - Erklärung zuhanden der "Zürich" bezieht sich unmissverständlich auf die schon beantragte Invalidenrente, welche schliesslich mit Verfügung vom 9. Dezember 2008 für die Zeit ab 1. Juli 2003 bis 1. Juni 2006 auch zugesprochen wurde. Im Zeitpunkt der Zustimmung zu dieser Drittauszahlung am 14. Juni 2003 waren die künftigen Rentenbetreffnisse, aus welchen sich die mit einer Rückforderung der "Zürich" zur Verrechnung zu bringenden späteren Rentennachzahlung zusammensetzt, hinreichend bestimmbar, wobei es genügt, dass sich Ausmass und Höhe der Leistungen aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen, namentlich des IVG ableiten lassen (vgl. BGE 135 V 2 E. 7.2 S. 11 f.).
5.2 In formeller Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer die vom kantonalen Gericht als rechtsgenüglich betrachtete Einwilligung vom 14. Juni 2003 in eine Drittauszahlung, weil diese nicht auf dem dafür vorgesehenen Formular erfolgt sei. Es trifft zwar zu, dass nach früherer Rechtsprechung aus der Formulierung in Art. 85bis Abs. 1 Satz 3 IVV geschlossen wurde, die Zustimmungserklärung zu einer Drittauszahlung müsse auf einem besonderen Formular erteilt werden. Diesbezüglich weist die IV-Stelle in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 2010 indessen zutreffend darauf hin, dass Art. 85bis Abs. 1 IVV lediglich für den Antrag einer Drittauszahlung, nicht aber für die Einwilligung des Leistungsberechtigten in eine solche die Verwendung eines bestimmten Formulars verlangt. Dessen ungeachtet könnte einer solchen Verordnungsbestimmung im heutigen Zeitpunkt angesichts der anzustrebenden Vereinfachung ohnehin nurmehr Ordnungscharakter beigemessen werden, was das Eidg. Versicherungsgericht im Übrigen schon in BGE 131 V 242 E. 6.2 S. 249 noch unter der früheren Rechtslage erkannt hat (vgl. auch Urteil I 256/06 vom 26. September 2007 E. 4.3). Wenn das von der Verwaltung für den Antrag auf Drittauszahlung herausgegebene Formular "Verrechnung von Nachzahlungen der AHV/IV" auch eine Rubrik enthält, in welcher der Leistungsberechtigte seine Zustimmung zur vom Drittansprecher gewünschten Drittauszahlung erklären kann, mag es der Einfachheit und Klarheit des Verwaltungsverfahrens zwar dienlich sein, wenn davon Gebrauch gemacht wird. Davon aber die Gültigkeit einer schriftlichen Einwilligung in eine Drittauszahlung abhängig zu machen, müsste mangels sachlicher Rechtfertigung doch als übertrieben formalistisch bezeichnet werden. Dass die Erklärung des Beschwerdeführers vom 14. Juni 2003 auf einem andern als dem von der Verwaltung dafür vorgesehenen Formular erteilt wurde, vermag deren Gültig- und Wirksamkeit demnach nicht zu beeinträchtigen.
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Art. 22 cpv. 2 LPGA; art. 85bis cpv. 2 lett. a OAI; consenso al versamento di rendite arretrate nelle mani di terzi. Dal momento che le esigenze riguardo ad un valido consenso al versamento di rendite arretrate nelle mani di terzi non possono essere più severe di quelle stabilite in DTF 135 V 2 riguardo alla cessione di prestazioni di assicurazioni sociali, la giurisprudenza relativa all'art. 85bis cpv. 2 lett. a OAI è adattata nel senso di un allentamento delle condizioni per il versamento nelle mani di terzi (consid. 5 preambolo).
Pertanto, l'esigenza della sufficiente conoscenza dell'atteso pagamento di rendite arretrate al momento del rilascio del consenso scritto e, in particolare, della già resa relativa decisione da parte degli organi competenti può essere mantenuta nella sola misura in cui devono essere determinabili contenuto, debitore e fondamento giuridico della prestazione di cui è prevista la compensazione (consid. 5.1).
Inoltre, l'utilizzo di un formulario speciale per il consenso al versamento nelle mani di terzi non costituisce più un requisito imperativo di validità (consid. 5.2).
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136 V 390
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136 V 390
Sachverhalt ab Seite 391
A. N. (geboren 1963) war als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einer Bundesbehörde in einem Pensum von 50 % tätig. Ab 1. Juni 2003 war er für die berufliche Vorsorge im Kernplan der Pensionskasse des Bundes PUBLICA versichert. Des Weiteren ist er in einem Pensum von rund 20 % als Lehrbeauftragter an der Universität X. und zu etwa 30 % als ausserordentlicher Professor an der Universität Y. tätig. Auch im Rahmen dieser Anstellungen ist er obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert.
Im September 2003 erkrankte er an einem Augenleiden (beidseitige diabetische Ophthalmopathie), welches zu einer massiven Einschränkung der Sehfähigkeit führte. Aus gesundheitlichen Gründen musste er die Arbeit bei der Bundesbehörde im März 2005 aufgeben. Die beiden anderen Tätigkeiten konnte er dank Hilfsmitteln und mithilfe von Dienstleistungen Dritter weiterführen.
Mit Verfügungen vom 22. Juni 2006 und 18. Januar 2007 sprach die IV-Stelle Bern N. eine Viertelsrente der Invalidenversicherung ab 1. März 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 46 % zu. Dem Einkommensvergleich legte sie als hypothetisches Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) die Einkünfte aus den drei Anstellungsverhältnissen im Jahr 2005 zu Grunde, während sie als Invalideneinkommen die Entlöhnung der beiden Teilzeitstellen an den Universitäten X. und Y. heranzog.
In der Folge ersuchte N. die PUBLICA um Ausrichtung von Invalidenleistungen. Laut Rentenbescheid vom 30. Juli 2007 setzte die PUBLICA die monatliche Invalidenrente ab 1. März 2006 auf Fr. 1'509.95 fest. Der Rente lagen ein Beschäftigungsgrad von 50 %, ein Invaliditätsgrad von 50 % und ein versicherter Verdienst von Fr. 60'905.- zu Grunde.
B. Am 22. Oktober 2008 liess N. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage einreichen mit dem Antrag, die PUBLICA sei zu verpflichten, ihm ab 1. März 2006 anstelle einer halben eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Das Verwaltungsgericht wies die PUBLICA in Gutheissung der Klage an, dem Versicherten ab 1. März 2006 eine ganze Invalidenrente auszurichten (Entscheid vom 20. Januar 2010).
C. Die PUBLICA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass der Versicherte Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.
Während N. auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Beschwerdegegner war für alle drei Erwerbstätigkeiten obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert. Von einer hauptberuflich (bei der Bundesbehörde) und zwei an den Universitäten nebenberuflich ausgeübten Tätigkeiten, für welche eine Ausnahme vom obligatorischen Versicherungsschutz bestünde (Art. 1j Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 129 V 132 E. 3.4 S. 136 dargelegt hat, ist bei mehreren nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten von einer mehrfachen Versicherungspflicht auszugehen, was nicht nur bei zwei Pensen von 50 %, sondern auch in einer Konstellation mit drei Anstellungen, wie sie hier gegeben ist, gilt.
3.2 In BGE 129 V 132 hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen, wie es sich mit der Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen verhält, wenn die versicherte Person invaliditätsbedingt eine von zwei mit einem Pensum von je 50 % ausgeübten Erwerbstätigkeiten, in welchen der Grenzbetrag (Art. 7 BVG; SR 831.40) überschritten wird, aufgibt, während sie beim der anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber mit dem bisherigen Pensum angestellt bleibt. Dabei prüfte das Gericht mehrere Lösungen. In Betracht fiel der Anspruch auf eine halbe Invalidenrente gegenüber der Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers, mit welchem die Anstellung invaliditätsbedingt aufgelöst wurde. Diesen Ansatz hat das Eidg. Versicherungsgericht verworfen, weil es der Versicherten, die ihre Arbeitskraft gesamthaft im Rahmen eines Vollzeitpensums verwertet hat und in diesem Umfang obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war, nicht zuzumuten ist, für den Verlust der rund halben Erwerbsfähigkeit lediglich mit Leistungen (halbe Rente aus halbem Pensum) entschädigt zu werden, welche einer Viertels-Invalidität entsprechen (BGE 129 V 132 E. 4.3.1 S. 141 f.). Eine zweite Möglichkeit erblickte das Gericht darin, dass beide Pensionskassen je - entsprechend dem Invaliditätsgrad von 55 % - eine halbe Rente auf der Grundlage des mit dem jeweiligen halben Pensum erzielten versicherten Verdienstes ausrichten. Diese von der Lehre favorisierte Lösung lehnte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls ab, da sie nicht mit den versicherungstechnischen Grundlagen übereinstimmt; die Vorsorgeeinrichtung würde mit Einbrüchen der Erwerbsfähigkeit der Versicherten konfrontiert, von denen der ihr angeschlossene Arbeitgeber nicht betroffen ist, da die dortige Anstellung im bisherigen Umfang weiterbesteht. Für Anstellungen bei nicht ihr angeschlossenen Arbeitgebern fühle sich die Vorsorgeeinrichtung nicht verantwortlich (BGE 129 V 132 E. 4.3.2 S. 142).
Die mit den beiden Varianten verbundenen Konsequenzen werden laut Eidg. Versicherungsgericht vermieden, wenn die Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung, welche die Versicherte weiterhin im Umfang eines halben Pensums versichert, verneint und demgegenüber die Pensionskasse des Arbeitgebers, mit dem die Versicherte das Anstellungsverhältnis invaliditätsbedingt aufgelöst hat, verpflichtet wird, eine volle Rente (berechnet auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50 %) auszurichten. Damit gelange die Versicherte in den Genuss derjenigen Leistungen, welche ihr auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 55 % zustehen. Die Rente, welche die Pensionskasse auszurichten hat, entspreche dem im Rahmen der obligatorischen Versicherung gedeckten Risiko. Zwar treffe es zu, dass dieser Vorsorgeeinrichtung eine Leistung auferlegt wird, welche über den - bei isolierter Betrachtung - aus der gegebenen Teilinvalidität in Verbindung mit dem absolvierten Pensum resultierenden Anspruch hinausgeht. Im Gegensatz zur Versicherten sei die Vorsorgeeinrichtung jedoch auf Grund der Vielzahl versicherter Personen in der Lage, diesen zusätzlichen Aufwand auszugleichen, da andere Versicherte in analoger Konstellation das Arbeitsverhältnis bei dem ihr angeschlossenen Arbeitgeber fortsetzen werden (BGE 129 V 132 E. 4.3.3 S. 143 f.).
4.
4.1 An diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall anzuknüpfen, zumal die anderen in Betracht gezogenen Varianten vom Eidg. Versicherungsgericht nach eingehender Prüfung verworfen wurden. Die Tatsache, dass der Beschwerdegegner vor Eintritt der Behinderung nicht nur zwei, sondern drei teilzeitliche BVG-versicherte Erwerbstätigkeiten mit Pensen von rund 50, 30 und 20 % verrichtet hat, steht einer analogen Anwendung der in BGE 129 V 132 entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht entgegen, geht es doch auch hier darum, dass der Versicherte eine von mehreren Arbeitsstellen, an der er im Ausmass von 50 % tätig war, behinderungsbedingt aufgeben musste. Als leistungspflichtig zu betrachten ist in Anlehnung an BGE 129 V 132 allein die PUBLICA: Diese hat auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50 % eine ganze Invalidenrente auszurichten. Mit Bezug auf die Berechnung der Invalidenleistung ist Art. 21 des Vorsorgereglements vom 6. November 2009 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks PUBLICA zu beachten. Danach entspricht bei teilzeitbeschäftigten versicherten Personen der massgebende Jahreslohn dem Lohn, der bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % erzielt würde. Der versicherte Verdienst entspricht dem massgebenden Jahreslohn, vermindert um den Koordinationsbeitrag und umgerechnet auf den tatsächlichen Beschäftigungsgrad.
4.2 Wird dem Beschwerdegegner für die wirtschaftlichen Folgen der behinderungsbedingten Stellenaufgabe bei der Bundesbehörde eine ganze Invalidenrente, berechnet auf dem mit der Teilzeitbeschäftigung von 50 % erzielten Einkommen, zugesprochen, liegt eine Differenz zu dem von der IV-Stelle ermittelten, Anspruch auf eine Viertelsrente begründenden Invaliditätsgrad von gesamthaft 46 % vor. Eine Bindung an die IV-rechtliche Betrachtungsweise entfällt jedoch, wenn eine Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in einer von mehreren parallel ausgeübten Tätigkeiten auftritt, in den anderen hingegen nicht. Wie bereits in BGE 129 V 132 E. 4.3.3 S. 143 f. dargelegt wurde, trifft es nicht zu, dass die grundsätzliche Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung dadurch in Frage gestellt wird. Die Invalidenversicherung legt den Invaliditätsgrad mit Blick auf die gesamte Erwerbsfähigkeit einer versicherten Person fest. Bezogen auf ein halbes Pensum erhöht sich der Invaliditätsgrad entsprechend (vgl. auch BGE 120 V 106 betr. die fehlende Verbindlichkeit des von der Invalidenversicherung nach der gemischten Bemessungsmethode ermittelten Invaliditätsgrades für die Vorsorgeeinrichtung).
4.3 Es steht somit nichts entgegen, BGE 129 V 132 auch anzuwenden, wenn die versicherte Person eine von drei in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versicherten Teilzeitbeschäftigungen invaliditätsbedingt aufgeben muss. Im vorliegenden Fall hat dies zur Folge, dass der Beschwerdegegner, der die Teilzeittätigkeit von 50 % aufgeben musste, Anspruch auf eine ganze Invalidenrente der PUBLICA hat, die auf dem versicherten Verdienst, den er bei der Bundesbehörde mit diesem Pensum erzielt hat, zu berechnen ist.
4.4 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Auffassung der PUBLICA, wonach sie nur eine halbe Invalidenrente zu entrichten habe, unbegründet ist, weil nicht auf den Invaliditätsgrad von 46 %, wie er sich bei einem Einkommensvergleich unter Einbezug aller drei teilzeitlich ausgeübten Tätigkeiten und der dabei verdienten Löhne ergibt, abzustellen ist. Die Rente, welche die PUBLICA auszurichten hat, entspricht dem reglementarisch gedeckten Risiko: Der Beschwerdegegner ist invaliditätsbedingt ausserstande, seine Tätigkeit mit einem Pensum von 50 % als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Bundesbehörde weiterhin zu verrichten.
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Art. 2, 23 und 24 BVG; obligatorische Versicherung bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen; Teilinvalidität. Ist ein Versicherter auf Grund von drei Teilzeitbeschäftigungen mit Pensen von 50, 30 und 20 % bei drei Vorsorgeeinrichtungen obligatorisch versichert und muss er invaliditätsbedingt eine der drei Stellen aufgeben, hat die Pensionskasse des Arbeitgebers, mit welchem das Anstellungsverhältnis behinderungsbedingt beendet wurde, eine ganze Invalidenrente, berechnet auf dem Lohn aus dem aufgegebenen Teilzeitpensum, zu entrichten. Die beiden anderen Vorsorgeeinrichtungen sind demgegenüber nicht leistungspflichtig (E. 3 und 4).
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136 V 390
Sachverhalt ab Seite 391
A. N. (geboren 1963) war als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einer Bundesbehörde in einem Pensum von 50 % tätig. Ab 1. Juni 2003 war er für die berufliche Vorsorge im Kernplan der Pensionskasse des Bundes PUBLICA versichert. Des Weiteren ist er in einem Pensum von rund 20 % als Lehrbeauftragter an der Universität X. und zu etwa 30 % als ausserordentlicher Professor an der Universität Y. tätig. Auch im Rahmen dieser Anstellungen ist er obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert.
Im September 2003 erkrankte er an einem Augenleiden (beidseitige diabetische Ophthalmopathie), welches zu einer massiven Einschränkung der Sehfähigkeit führte. Aus gesundheitlichen Gründen musste er die Arbeit bei der Bundesbehörde im März 2005 aufgeben. Die beiden anderen Tätigkeiten konnte er dank Hilfsmitteln und mithilfe von Dienstleistungen Dritter weiterführen.
Mit Verfügungen vom 22. Juni 2006 und 18. Januar 2007 sprach die IV-Stelle Bern N. eine Viertelsrente der Invalidenversicherung ab 1. März 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 46 % zu. Dem Einkommensvergleich legte sie als hypothetisches Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) die Einkünfte aus den drei Anstellungsverhältnissen im Jahr 2005 zu Grunde, während sie als Invalideneinkommen die Entlöhnung der beiden Teilzeitstellen an den Universitäten X. und Y. heranzog.
In der Folge ersuchte N. die PUBLICA um Ausrichtung von Invalidenleistungen. Laut Rentenbescheid vom 30. Juli 2007 setzte die PUBLICA die monatliche Invalidenrente ab 1. März 2006 auf Fr. 1'509.95 fest. Der Rente lagen ein Beschäftigungsgrad von 50 %, ein Invaliditätsgrad von 50 % und ein versicherter Verdienst von Fr. 60'905.- zu Grunde.
B. Am 22. Oktober 2008 liess N. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage einreichen mit dem Antrag, die PUBLICA sei zu verpflichten, ihm ab 1. März 2006 anstelle einer halben eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Das Verwaltungsgericht wies die PUBLICA in Gutheissung der Klage an, dem Versicherten ab 1. März 2006 eine ganze Invalidenrente auszurichten (Entscheid vom 20. Januar 2010).
C. Die PUBLICA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass der Versicherte Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.
Während N. auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Beschwerdegegner war für alle drei Erwerbstätigkeiten obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert. Von einer hauptberuflich (bei der Bundesbehörde) und zwei an den Universitäten nebenberuflich ausgeübten Tätigkeiten, für welche eine Ausnahme vom obligatorischen Versicherungsschutz bestünde (Art. 1j Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 129 V 132 E. 3.4 S. 136 dargelegt hat, ist bei mehreren nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten von einer mehrfachen Versicherungspflicht auszugehen, was nicht nur bei zwei Pensen von 50 %, sondern auch in einer Konstellation mit drei Anstellungen, wie sie hier gegeben ist, gilt.
3.2 In BGE 129 V 132 hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen, wie es sich mit der Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen verhält, wenn die versicherte Person invaliditätsbedingt eine von zwei mit einem Pensum von je 50 % ausgeübten Erwerbstätigkeiten, in welchen der Grenzbetrag (Art. 7 BVG; SR 831.40) überschritten wird, aufgibt, während sie beim der anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber mit dem bisherigen Pensum angestellt bleibt. Dabei prüfte das Gericht mehrere Lösungen. In Betracht fiel der Anspruch auf eine halbe Invalidenrente gegenüber der Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers, mit welchem die Anstellung invaliditätsbedingt aufgelöst wurde. Diesen Ansatz hat das Eidg. Versicherungsgericht verworfen, weil es der Versicherten, die ihre Arbeitskraft gesamthaft im Rahmen eines Vollzeitpensums verwertet hat und in diesem Umfang obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war, nicht zuzumuten ist, für den Verlust der rund halben Erwerbsfähigkeit lediglich mit Leistungen (halbe Rente aus halbem Pensum) entschädigt zu werden, welche einer Viertels-Invalidität entsprechen (BGE 129 V 132 E. 4.3.1 S. 141 f.). Eine zweite Möglichkeit erblickte das Gericht darin, dass beide Pensionskassen je - entsprechend dem Invaliditätsgrad von 55 % - eine halbe Rente auf der Grundlage des mit dem jeweiligen halben Pensum erzielten versicherten Verdienstes ausrichten. Diese von der Lehre favorisierte Lösung lehnte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls ab, da sie nicht mit den versicherungstechnischen Grundlagen übereinstimmt; die Vorsorgeeinrichtung würde mit Einbrüchen der Erwerbsfähigkeit der Versicherten konfrontiert, von denen der ihr angeschlossene Arbeitgeber nicht betroffen ist, da die dortige Anstellung im bisherigen Umfang weiterbesteht. Für Anstellungen bei nicht ihr angeschlossenen Arbeitgebern fühle sich die Vorsorgeeinrichtung nicht verantwortlich (BGE 129 V 132 E. 4.3.2 S. 142).
Die mit den beiden Varianten verbundenen Konsequenzen werden laut Eidg. Versicherungsgericht vermieden, wenn die Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung, welche die Versicherte weiterhin im Umfang eines halben Pensums versichert, verneint und demgegenüber die Pensionskasse des Arbeitgebers, mit dem die Versicherte das Anstellungsverhältnis invaliditätsbedingt aufgelöst hat, verpflichtet wird, eine volle Rente (berechnet auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50 %) auszurichten. Damit gelange die Versicherte in den Genuss derjenigen Leistungen, welche ihr auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 55 % zustehen. Die Rente, welche die Pensionskasse auszurichten hat, entspreche dem im Rahmen der obligatorischen Versicherung gedeckten Risiko. Zwar treffe es zu, dass dieser Vorsorgeeinrichtung eine Leistung auferlegt wird, welche über den - bei isolierter Betrachtung - aus der gegebenen Teilinvalidität in Verbindung mit dem absolvierten Pensum resultierenden Anspruch hinausgeht. Im Gegensatz zur Versicherten sei die Vorsorgeeinrichtung jedoch auf Grund der Vielzahl versicherter Personen in der Lage, diesen zusätzlichen Aufwand auszugleichen, da andere Versicherte in analoger Konstellation das Arbeitsverhältnis bei dem ihr angeschlossenen Arbeitgeber fortsetzen werden (BGE 129 V 132 E. 4.3.3 S. 143 f.).
4.
4.1 An diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall anzuknüpfen, zumal die anderen in Betracht gezogenen Varianten vom Eidg. Versicherungsgericht nach eingehender Prüfung verworfen wurden. Die Tatsache, dass der Beschwerdegegner vor Eintritt der Behinderung nicht nur zwei, sondern drei teilzeitliche BVG-versicherte Erwerbstätigkeiten mit Pensen von rund 50, 30 und 20 % verrichtet hat, steht einer analogen Anwendung der in BGE 129 V 132 entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht entgegen, geht es doch auch hier darum, dass der Versicherte eine von mehreren Arbeitsstellen, an der er im Ausmass von 50 % tätig war, behinderungsbedingt aufgeben musste. Als leistungspflichtig zu betrachten ist in Anlehnung an BGE 129 V 132 allein die PUBLICA: Diese hat auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50 % eine ganze Invalidenrente auszurichten. Mit Bezug auf die Berechnung der Invalidenleistung ist Art. 21 des Vorsorgereglements vom 6. November 2009 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks PUBLICA zu beachten. Danach entspricht bei teilzeitbeschäftigten versicherten Personen der massgebende Jahreslohn dem Lohn, der bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % erzielt würde. Der versicherte Verdienst entspricht dem massgebenden Jahreslohn, vermindert um den Koordinationsbeitrag und umgerechnet auf den tatsächlichen Beschäftigungsgrad.
4.2 Wird dem Beschwerdegegner für die wirtschaftlichen Folgen der behinderungsbedingten Stellenaufgabe bei der Bundesbehörde eine ganze Invalidenrente, berechnet auf dem mit der Teilzeitbeschäftigung von 50 % erzielten Einkommen, zugesprochen, liegt eine Differenz zu dem von der IV-Stelle ermittelten, Anspruch auf eine Viertelsrente begründenden Invaliditätsgrad von gesamthaft 46 % vor. Eine Bindung an die IV-rechtliche Betrachtungsweise entfällt jedoch, wenn eine Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in einer von mehreren parallel ausgeübten Tätigkeiten auftritt, in den anderen hingegen nicht. Wie bereits in BGE 129 V 132 E. 4.3.3 S. 143 f. dargelegt wurde, trifft es nicht zu, dass die grundsätzliche Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung dadurch in Frage gestellt wird. Die Invalidenversicherung legt den Invaliditätsgrad mit Blick auf die gesamte Erwerbsfähigkeit einer versicherten Person fest. Bezogen auf ein halbes Pensum erhöht sich der Invaliditätsgrad entsprechend (vgl. auch BGE 120 V 106 betr. die fehlende Verbindlichkeit des von der Invalidenversicherung nach der gemischten Bemessungsmethode ermittelten Invaliditätsgrades für die Vorsorgeeinrichtung).
4.3 Es steht somit nichts entgegen, BGE 129 V 132 auch anzuwenden, wenn die versicherte Person eine von drei in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versicherten Teilzeitbeschäftigungen invaliditätsbedingt aufgeben muss. Im vorliegenden Fall hat dies zur Folge, dass der Beschwerdegegner, der die Teilzeittätigkeit von 50 % aufgeben musste, Anspruch auf eine ganze Invalidenrente der PUBLICA hat, die auf dem versicherten Verdienst, den er bei der Bundesbehörde mit diesem Pensum erzielt hat, zu berechnen ist.
4.4 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Auffassung der PUBLICA, wonach sie nur eine halbe Invalidenrente zu entrichten habe, unbegründet ist, weil nicht auf den Invaliditätsgrad von 46 %, wie er sich bei einem Einkommensvergleich unter Einbezug aller drei teilzeitlich ausgeübten Tätigkeiten und der dabei verdienten Löhne ergibt, abzustellen ist. Die Rente, welche die PUBLICA auszurichten hat, entspricht dem reglementarisch gedeckten Risiko: Der Beschwerdegegner ist invaliditätsbedingt ausserstande, seine Tätigkeit mit einem Pensum von 50 % als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Bundesbehörde weiterhin zu verrichten.
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Art. 2, 23 et 24 LPP; assurance obligatoire auprès de plusieurs institutions de prévoyance; invalidité partielle. Lorsqu'un assuré est obligatoirement affilié à trois institutions de prévoyance sur la base de trois activités à temps partiel avec taux d'occupation de 50, 30 et 20 % et qu'il doit quitter un de ses trois emplois en raison d'une invalidité, la caisse de pensions de l'employeur, avec lequel le rapport de travail s'est terminé à cause des empêchements rencontrés, doit s'acquitter d'une rente entière d'invalidité, calculée sur le salaire perçu dans l'activité partielle abandonnée. Les deux autres institutions de prévoyance n'ont en revanche pas l'obligation de verser des prestations (consid. 3 et 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 391
A. N. (geboren 1963) war als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einer Bundesbehörde in einem Pensum von 50 % tätig. Ab 1. Juni 2003 war er für die berufliche Vorsorge im Kernplan der Pensionskasse des Bundes PUBLICA versichert. Des Weiteren ist er in einem Pensum von rund 20 % als Lehrbeauftragter an der Universität X. und zu etwa 30 % als ausserordentlicher Professor an der Universität Y. tätig. Auch im Rahmen dieser Anstellungen ist er obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert.
Im September 2003 erkrankte er an einem Augenleiden (beidseitige diabetische Ophthalmopathie), welches zu einer massiven Einschränkung der Sehfähigkeit führte. Aus gesundheitlichen Gründen musste er die Arbeit bei der Bundesbehörde im März 2005 aufgeben. Die beiden anderen Tätigkeiten konnte er dank Hilfsmitteln und mithilfe von Dienstleistungen Dritter weiterführen.
Mit Verfügungen vom 22. Juni 2006 und 18. Januar 2007 sprach die IV-Stelle Bern N. eine Viertelsrente der Invalidenversicherung ab 1. März 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 46 % zu. Dem Einkommensvergleich legte sie als hypothetisches Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) die Einkünfte aus den drei Anstellungsverhältnissen im Jahr 2005 zu Grunde, während sie als Invalideneinkommen die Entlöhnung der beiden Teilzeitstellen an den Universitäten X. und Y. heranzog.
In der Folge ersuchte N. die PUBLICA um Ausrichtung von Invalidenleistungen. Laut Rentenbescheid vom 30. Juli 2007 setzte die PUBLICA die monatliche Invalidenrente ab 1. März 2006 auf Fr. 1'509.95 fest. Der Rente lagen ein Beschäftigungsgrad von 50 %, ein Invaliditätsgrad von 50 % und ein versicherter Verdienst von Fr. 60'905.- zu Grunde.
B. Am 22. Oktober 2008 liess N. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage einreichen mit dem Antrag, die PUBLICA sei zu verpflichten, ihm ab 1. März 2006 anstelle einer halben eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Das Verwaltungsgericht wies die PUBLICA in Gutheissung der Klage an, dem Versicherten ab 1. März 2006 eine ganze Invalidenrente auszurichten (Entscheid vom 20. Januar 2010).
C. Die PUBLICA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass der Versicherte Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.
Während N. auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Beschwerdegegner war für alle drei Erwerbstätigkeiten obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert. Von einer hauptberuflich (bei der Bundesbehörde) und zwei an den Universitäten nebenberuflich ausgeübten Tätigkeiten, für welche eine Ausnahme vom obligatorischen Versicherungsschutz bestünde (Art. 1j Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 129 V 132 E. 3.4 S. 136 dargelegt hat, ist bei mehreren nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten von einer mehrfachen Versicherungspflicht auszugehen, was nicht nur bei zwei Pensen von 50 %, sondern auch in einer Konstellation mit drei Anstellungen, wie sie hier gegeben ist, gilt.
3.2 In BGE 129 V 132 hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen, wie es sich mit der Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen verhält, wenn die versicherte Person invaliditätsbedingt eine von zwei mit einem Pensum von je 50 % ausgeübten Erwerbstätigkeiten, in welchen der Grenzbetrag (Art. 7 BVG; SR 831.40) überschritten wird, aufgibt, während sie beim der anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber mit dem bisherigen Pensum angestellt bleibt. Dabei prüfte das Gericht mehrere Lösungen. In Betracht fiel der Anspruch auf eine halbe Invalidenrente gegenüber der Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers, mit welchem die Anstellung invaliditätsbedingt aufgelöst wurde. Diesen Ansatz hat das Eidg. Versicherungsgericht verworfen, weil es der Versicherten, die ihre Arbeitskraft gesamthaft im Rahmen eines Vollzeitpensums verwertet hat und in diesem Umfang obligatorisch berufsvorsorgerechtlich versichert war, nicht zuzumuten ist, für den Verlust der rund halben Erwerbsfähigkeit lediglich mit Leistungen (halbe Rente aus halbem Pensum) entschädigt zu werden, welche einer Viertels-Invalidität entsprechen (BGE 129 V 132 E. 4.3.1 S. 141 f.). Eine zweite Möglichkeit erblickte das Gericht darin, dass beide Pensionskassen je - entsprechend dem Invaliditätsgrad von 55 % - eine halbe Rente auf der Grundlage des mit dem jeweiligen halben Pensum erzielten versicherten Verdienstes ausrichten. Diese von der Lehre favorisierte Lösung lehnte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls ab, da sie nicht mit den versicherungstechnischen Grundlagen übereinstimmt; die Vorsorgeeinrichtung würde mit Einbrüchen der Erwerbsfähigkeit der Versicherten konfrontiert, von denen der ihr angeschlossene Arbeitgeber nicht betroffen ist, da die dortige Anstellung im bisherigen Umfang weiterbesteht. Für Anstellungen bei nicht ihr angeschlossenen Arbeitgebern fühle sich die Vorsorgeeinrichtung nicht verantwortlich (BGE 129 V 132 E. 4.3.2 S. 142).
Die mit den beiden Varianten verbundenen Konsequenzen werden laut Eidg. Versicherungsgericht vermieden, wenn die Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung, welche die Versicherte weiterhin im Umfang eines halben Pensums versichert, verneint und demgegenüber die Pensionskasse des Arbeitgebers, mit dem die Versicherte das Anstellungsverhältnis invaliditätsbedingt aufgelöst hat, verpflichtet wird, eine volle Rente (berechnet auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50 %) auszurichten. Damit gelange die Versicherte in den Genuss derjenigen Leistungen, welche ihr auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 55 % zustehen. Die Rente, welche die Pensionskasse auszurichten hat, entspreche dem im Rahmen der obligatorischen Versicherung gedeckten Risiko. Zwar treffe es zu, dass dieser Vorsorgeeinrichtung eine Leistung auferlegt wird, welche über den - bei isolierter Betrachtung - aus der gegebenen Teilinvalidität in Verbindung mit dem absolvierten Pensum resultierenden Anspruch hinausgeht. Im Gegensatz zur Versicherten sei die Vorsorgeeinrichtung jedoch auf Grund der Vielzahl versicherter Personen in der Lage, diesen zusätzlichen Aufwand auszugleichen, da andere Versicherte in analoger Konstellation das Arbeitsverhältnis bei dem ihr angeschlossenen Arbeitgeber fortsetzen werden (BGE 129 V 132 E. 4.3.3 S. 143 f.).
4.
4.1 An diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall anzuknüpfen, zumal die anderen in Betracht gezogenen Varianten vom Eidg. Versicherungsgericht nach eingehender Prüfung verworfen wurden. Die Tatsache, dass der Beschwerdegegner vor Eintritt der Behinderung nicht nur zwei, sondern drei teilzeitliche BVG-versicherte Erwerbstätigkeiten mit Pensen von rund 50, 30 und 20 % verrichtet hat, steht einer analogen Anwendung der in BGE 129 V 132 entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht entgegen, geht es doch auch hier darum, dass der Versicherte eine von mehreren Arbeitsstellen, an der er im Ausmass von 50 % tätig war, behinderungsbedingt aufgeben musste. Als leistungspflichtig zu betrachten ist in Anlehnung an BGE 129 V 132 allein die PUBLICA: Diese hat auf dem Lohn aus dem Beschäftigungsgrad von 50 % eine ganze Invalidenrente auszurichten. Mit Bezug auf die Berechnung der Invalidenleistung ist Art. 21 des Vorsorgereglements vom 6. November 2009 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks PUBLICA zu beachten. Danach entspricht bei teilzeitbeschäftigten versicherten Personen der massgebende Jahreslohn dem Lohn, der bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % erzielt würde. Der versicherte Verdienst entspricht dem massgebenden Jahreslohn, vermindert um den Koordinationsbeitrag und umgerechnet auf den tatsächlichen Beschäftigungsgrad.
4.2 Wird dem Beschwerdegegner für die wirtschaftlichen Folgen der behinderungsbedingten Stellenaufgabe bei der Bundesbehörde eine ganze Invalidenrente, berechnet auf dem mit der Teilzeitbeschäftigung von 50 % erzielten Einkommen, zugesprochen, liegt eine Differenz zu dem von der IV-Stelle ermittelten, Anspruch auf eine Viertelsrente begründenden Invaliditätsgrad von gesamthaft 46 % vor. Eine Bindung an die IV-rechtliche Betrachtungsweise entfällt jedoch, wenn eine Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in einer von mehreren parallel ausgeübten Tätigkeiten auftritt, in den anderen hingegen nicht. Wie bereits in BGE 129 V 132 E. 4.3.3 S. 143 f. dargelegt wurde, trifft es nicht zu, dass die grundsätzliche Massgeblichkeit der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung dadurch in Frage gestellt wird. Die Invalidenversicherung legt den Invaliditätsgrad mit Blick auf die gesamte Erwerbsfähigkeit einer versicherten Person fest. Bezogen auf ein halbes Pensum erhöht sich der Invaliditätsgrad entsprechend (vgl. auch BGE 120 V 106 betr. die fehlende Verbindlichkeit des von der Invalidenversicherung nach der gemischten Bemessungsmethode ermittelten Invaliditätsgrades für die Vorsorgeeinrichtung).
4.3 Es steht somit nichts entgegen, BGE 129 V 132 auch anzuwenden, wenn die versicherte Person eine von drei in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versicherten Teilzeitbeschäftigungen invaliditätsbedingt aufgeben muss. Im vorliegenden Fall hat dies zur Folge, dass der Beschwerdegegner, der die Teilzeittätigkeit von 50 % aufgeben musste, Anspruch auf eine ganze Invalidenrente der PUBLICA hat, die auf dem versicherten Verdienst, den er bei der Bundesbehörde mit diesem Pensum erzielt hat, zu berechnen ist.
4.4 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Auffassung der PUBLICA, wonach sie nur eine halbe Invalidenrente zu entrichten habe, unbegründet ist, weil nicht auf den Invaliditätsgrad von 46 %, wie er sich bei einem Einkommensvergleich unter Einbezug aller drei teilzeitlich ausgeübten Tätigkeiten und der dabei verdienten Löhne ergibt, abzustellen ist. Die Rente, welche die PUBLICA auszurichten hat, entspricht dem reglementarisch gedeckten Risiko: Der Beschwerdegegner ist invaliditätsbedingt ausserstande, seine Tätigkeit mit einem Pensum von 50 % als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Bundesbehörde weiterhin zu verrichten.
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Art. 2, 23 e 24 LPP; assicurazione obbligatoria presso più istituti di previdenza; invalidità parziale. Se un assicurato esercitante tre attività a tempo parziale con tassi di occupazione del 50, 30 e 20 % è obbligatoriamente assicurato presso tre istituti di previdenza ed è costretto a lasciare una di queste attività perché invalido, la cassa pensione del datore di lavoro con cui si è concluso il rapporto di lavoro a causa dell'invalidità deve versare una rendita intera d'invalidità calcolata sulla base del salario realizzato nell'attività a tempo parziale abbandonata. Gli altri due istituti di previdenza non sono per contro tenuti a fornire prestazioni (consid. 3 e 4).
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136 V 395
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136 V 395
Sachverhalt ab Seite 397
A. Die 1940 geborene F. ist bei der Publisana obligatorisch krankenpflegeversichert. Mitte 2007 wurde bei ihr Morbus Pompe diagnostiziert. Die Publisana erteilte im Oktober 2007 Kostengutsprache für eine sechsmonatige Behandlung mit dem Medikament Myozyme. Diese Behandlung wurde in der Folge bis Mai 2008 durchgeführt. Nachdem das Spital X. am 11. Juni 2008 um Fortführung der Kostengutsprache nachgesucht hatte, lehnte die Publisana mit Verfügung vom 22. Oktober 2008 und Einspracheentscheid vom 18. März 2009 die Kostenübernahme für die Therapie ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess mit Entscheid vom 23. Februar 2010 eine von F. erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die Publisana, die Kosten der Behandlung vorerst für die Dauer von zwei Jahren zu übernehmen.
C. Die Publisana erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die Kosten für das Arzneimittel Myozyme zu übernehmen.
F. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet in seiner Vernehmlassung auf einen förmlichen Antrag.
In einer weiteren Eingabe äussert sich F. zur Stellungnahme des BAG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.6 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die Fortführung der Therapie über das erste halbe Jahr hinaus für weitere eineinhalb Jahre, nicht aber die bereits durchgeführte und bezahlte Therapie für das erste halbe Jahr.
(...)
3. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin an Morbus Pompe leidet, dass es sich dabei um eine seltene Krankheit (Orphan Disease) handelt, dass das streitige Medikament Myozyme nicht auf der Spezialitätenliste steht und dass es kein alternatives Arzneimittel zur Behandlung der Krankheit gibt.
4.
4.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist das Arzneimittel Myozyme durch Swissmedic zugelassen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht grundsätzlich, bringt allerdings vor, diese Zulassung gelte nicht für die hier vorliegende adulte Form des Morbus Pompe.
4.2 Myozyme ist im vereinfachten Verfahren zugelassen als wichtiges Arzneimittel für seltene Krankheiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) bzw. Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren (VAZV; SR 812.212.23; sog. Orphan Drug; vgl. SCHMID/UHLMANN, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2000, N. 13 ff. zu Art. 14 HMG). Gemäss der Homepage von Swissmedic (http://www.swissmedic.ch/zulassungen/00171/00181/00182/index.html; besucht am 23. November 2010) wurde das Präparat MyozymeTM mit dem Wirkstoff Alglucosidase alfa am 22. Mai 2008 für folgende Indikation zugelassen: "MyozymeTM ist für die langfristige Enzymersatztherapie bei Patienten mit gesichertem Morbus Pompe (Mangel an saurer ?-Glucosidase) indiziert. Für die positive Wirkung von MyozymeTM bei Patienten mit Morbus Pompe in später Verlaufsform ist bisher eine klinische Wirksamkeit nicht nachgewiesen (siehe Pharmakodynamik, Klinische Wirksamkeit)." Eine ausdrückliche Beschränkung der Zulassung auf die infantile oder juvenile Form der Krankheit ist in dieser Aussage nicht enthalten. So oder so ist aber die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit nicht ausschlaggebend (PASCAL LACHENMEIER, Die Anwendung "nicht zugelassener" Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht ["off-label-use"], Jusletter vom 11. Mai 2009, Rz. 56).
5.
5.1 Die gesetzliche Ordnung (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 34 und 64 ff. KVV [SR 832.102]; Art. 30 ff. der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31]) schliesst die Übernahme der Kosten von nicht auf der - abschliessenden und verbindlichen - Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimitteln durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich aus (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 85 ff.; 131 V 349 E. 2.2 S. 351 mit Hinweis). Die Kosten für ein in der Spezialitätenliste enthaltenes Medikament werden nur übernommen, wenn das Arzneimittel für von Swissmedic gemäss Art. 9 ff. HMG zugelassene medizinische Indikationen verschrieben wird (BGE 130 V 532 E. 3.2.2 S. 538 und E. 3.4 S. 540). Diese Regelung bezweckt einerseits, dass nur Arzneimittel über die obligatorische Krankenpflegeversicherung abgerechnet werden, welche nach heilmittelrechtlichen Grundsätzen sicher und wirksam sind. Andererseits wird damit im Sinne des Wirtschaftlichkeitsgebots (Art. 32 KVG) eine Kostenbegrenzung erreicht, indem die auf der Spezialitätenliste enthaltenen Arzneimittel höchstens nach den darin festgelegten Preisen verrechnet werden dürfen (Art. 52 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 KVG; Art. 67 KVV; Art. 34 ff. KLV; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 7 zu Art. 52 KVG; UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und im Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1042 ff., 1049). Diese Preiskontrolle geht über eine reine Missbrauchskontrolle hinaus und bezweckt die Sicherstellung eines angemessenen Preis-/Nutzen-Verhältnisses (BGE 109 V 207 E. 4 S. 212 ff.; BGE 127 V 275 E. 2 S. 277 ff.; BRIGITTE PFIFFNER RAUBER, Das Recht auf Krankheitsbehandlung und Pflege, 2003, S. 162 f.).
5.2 Nach der Rechtsprechung sind ausnahmsweise die Kosten für ein Arzneimittel auch zu übernehmen, wenn es für eine Indikation abgegeben wird, für welche es keine Zulassung besitzt (sog. Off-Label-Use); Voraussetzung ist, dass ein sogenannter Behandlungskomplex vorliegt oder dass für eine Krankheit, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist; diesfalls muss das Arzneimittel einen hohen therapeutischen (kurativen oder palliativen) Nutzen haben (BGE 131 V 349 E. 2.3 S. 351; BGE 130 V 532 E. 6.1 S. 544 f.). Ein wichtiger Anwendungsbereich für Ausnahmen von der Listenpflicht sind Medikamente gegen Krankheiten, die so selten sind, dass sich für die Hersteller das Zulassungsverfahren nicht lohnt (sog. Orphan Use bzw. Orphan Diseases; vgl. ARIANE AYER, Prise en charge des médicaments "hors étiquette", SZG 2005 Nr. 7 S. 7 ff.; LACHENMEIER, a.a.O., Rz. 51; FRANK TH. PETERMANN, Rechtliche Betrachtungen zum Off-Label-Use von Pharmazeutika, in: Health Insurance Liability Law [Hill], 2007, Fachartikel Nr. 2, Rz. 14). Für die Zulassung eines Off-Label-Use kann aber nicht jeglicher therapeutische Nutzen genügen, könnte doch sonst in jedem Einzelfall die Beurteilung des Nutzens an die Stelle des gesetzlichen Listensystems treten und dieses unterwandern (RKUV 2003 S. 299, K 63/02 E. 4.2.1; vgl. Urteil 2A.469/2003 vom 6. September 2004 E. 3.3). Da das gesetzliche System auch der Wirtschaftlichkeit dient, muss insbesondere vermieden werden, dass durch eine extensive Praxis der ordentliche Weg der Listenaufnahme durch Einzelfallbeurteilungen ersetzt und dadurch die mit der Spezialitätenliste verbundene Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen wird (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3; Urteil 9C_305/2008 vom 5. November 2008 E. 1.3; vgl. zu dieser Befürchtung PETER BRAUNHOFER, Arzneimittel im Spannungsfeld zwischen HMG und KVG aus der Sicht des Krankenversicherers, in: Das neue Heilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 103 ff., 110 f.; PETERMANN, a.a.O., Rz. 59).
5.3 Anders als bei den befristeten Zulassungen nach Art. 9 Abs. 4 HMG wird für die vereinfachte Zulassung für Orphan Drugs nach Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG kein hoher therapeutischer Nutzen verlangt. Der Umstand, dass arzneimittelrechtlich die Orphan-Drug-Zulassung für Myozyme erfolgt ist (E. 4.2), bedeutet daher entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht automatisch, dass der Einsatz dieser Medikamente einen hohen therapeutischen Nutzen im Sinne der dargelegten krankenversicherungsrechtlichen Rechtsprechung darstellt.
6. Umstritten und zu prüfen ist zunächst, ob ein hoher therapeutischer Nutzen im Sinne der dargelegten Rechtslage vorliegt.
6.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Krankheit verlaufe tödlich und es gebe bis anhin neben Myozyme kein alternatives Arzneimittel zur Behandlung der Krankheit. Ein hoher therapeutischer Nutzen sei nicht erst dann anzunehmen, wenn dieser über Jahre hinweg bestehe oder gar zunehme. Durch die Behandlung sei eine Stabilisierung der Befunde eingetreten und eine massgebliche Steigerung der Lebensqualität erreicht worden. Nach Absetzen der Behandlung habe sich der Gesundheitszustand verschlechtert, so dass eine nächtliche Beatmung nötig geworden sei. Zudem habe die Patientin die Behandlung ohne wesentliche Nebenwirkungen vertragen. Gemäss der sog. LOTS-Studie (ANS T. VAN DER PLOEG UND ANDERE, A Randomized Study of Alglucosidase Alfa in Late-Onset Pompe's Disease, New England Journal of Medicine, 15. April 2010, S. 1396 ff.) habe sich unter Myozyme-Behandlung eine signifikante Verbesserung beim 6-Minuten-Gehtest (Steigerung der Gehstrecke um rund 30 Meter) und der pulmonalen Vitalkapazität (Verbesserung der Atmung, Verzicht auf künstliche Beatmung) ergeben. Dies sei als nicht geringer therapeutischer Effekt einzustufen. Unter Gesamtwürdigung der konkreten Umstände wie auch der allgemein beschriebenen Wirkungen sei im vorliegenden Fall von einem hohen therapeutischen Nutzen auszugehen.
6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als solche nicht. Sie stellt auch die medizinische Indikation für den Einsatz von Myozyme nicht in Abrede und bestreitet nicht einen therapeutischen Nutzen, ist jedoch der Ansicht, die Wirksamkeit erreiche nicht nachweislich den Grad eines hohen therapeutischen Nutzens, weder in allgemeiner, grundsätzlicher Hinsicht noch im konkreten Behandlungsfall.
6.3 Ob ein therapeutischer Nutzen vorliegt, ist Tatfrage. Insoweit sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 97 und 105 BGG). Ob ein bestimmter Nutzen als "hoch" im Sinne der Rechtslage (E. 5.2) zu bezeichnen ist, ist hingegen Rechtsfrage.
6.4 Zwischen den Parteien ist umstritten, ob das Erfordernis der hohen therapeutischen Wirksamkeit nur bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen ist oder sowohl in allgemeiner Weise als auch im konkreten Einzelfall. Die Vorinstanz hat erwogen, es sei allein auf den konkreten Einzelfall abzustellen, und sich dazu e contrario auf die Aussage in SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3 gestützt, wonach es nicht angehen könne, bei nicht seltenen Krankheiten im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung Medikamente zu vergüten, welche aus ganz bestimmten Gründen nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen worden sind. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, Voraussetzung der Kostenübernahme sei auch bei Orphan Diseases, dass das Arzneimittel nicht nur im konkreten Einzelfall, sondern auch in allgemeiner Weise wirksam und zweckmässig sei. Eine reine Einzelfallbeurteilung sei nicht statthaft.
6.5 Die Auffassung der Vorinstanz trifft in dem Sinne zu, als es bei einem Off-Label-Use gerade nicht um die Beurteilung gehen kann, ob das Medikament generell in die Spezialitätenliste aufzunehmen ist, sondern darum, ob in einem Einzelfall vom Listenerfordernis abzuweichen sei. Hingegen gelten auch für Orphan Drugs die allgemeinen Anforderungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 KVG), was eine ausschliesslich einzelfallbezogene Beurteilung ausschliesst (BGE 133 V 115 E. 3.2.1 S. 118; RKUV 2000 S. 279, K 151/99 E. 2b; EUGSTER, KVG, a.a.O., N. 4 zu Art. 32 KVG). Das ergibt sich auch aus dem Zusammenhang mit dem Arzneimittelrecht: Der Begriff des hohen therapeutischen Nutzens (als Voraussetzung für die Kostenübernahme ausserhalb der Spezialitätenliste) orientiert sich an der gleichlautenden Voraussetzung für eine befristete Bewilligung nicht zugelassener Arzneimittel im Sinne von Art. 9 Abs. 4 HMG (BGE 130 V 532 E. 6.1 S. 544 f.; SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3). Für eine solche Zulassung ist vorausgesetzt, dass Zwischenergebnisse von klinischen Studien vorliegen, die darauf hinweisen, dass von der Anwendung ein grosser therapeutischer Nutzen zu erwarten ist (Art. 19 Abs. 1 lit. c VAZV). Der Beschwerdegegnerin ist darin zuzustimmen, dass bei Orphan Drugs infolge der Seltenheit der entsprechenden Krankheiten und des fehlenden ordentlichen Zulassungsverfahrens vielfach nicht gleich viele wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen wie für andere Medikamente. An den Nachweis der generellen Wirksamkeit können daher nicht die gleich strengen Anforderungen gestellt werden wie im Rahmen einer Aufnahme in die Spezialitätenliste (vgl. auch Art. 26 Abs. 1 VAZV). Liegen aber keine klinischen Studien vor, die eine therapeutische Wirksamkeit nachweisen, so kann eine solche nicht bejaht werden mit dem blossen Hinweis darauf, dass im Einzelfall eine Wirkung eingetreten sei. Dies würde auf die blosse Formel "post hoc propter hoc" hinauslaufen, was nicht angeht; denn eine Besserung kann auch spontan bzw. aus anderen Gründen eintreten (BGE 130 V 299 E. 5.2 S. 303). In diesem Sinne ist die vorinstanzliche Aussage, bei der Beurteilung der Wirksamkeit sei allein auf den konkreten Einzelfall abzustellen, möglicherweise missverständlich. In Wirklichkeit hat aber die Vorinstanz mit Recht eine Gesamtbeurteilung vorgenommen und dabei neben den konkreten Umständen auch die allgemein beschriebenen Wirkungen des Arzneimittels berücksichtigt .
6.6 Die Vorinstanz hat jedoch nicht näher ausgeführt, inwiefern der Nutzen auf die hier nicht streitige (E. 1.6), bereits durchgeführte Therapie des ersten halben Jahres zurückzuführen ist und inwiefern auf die hier zur Diskussion stehende weiterführende Therapie. Insoweit ist der Sachverhalt unvollständig festgestellt, so dass er durch das Bundesgericht zu vervollständigen ist (Art. 105 Abs. 2 BGG).
6.7 Die inzwischen veröffentlichte LOTS-Studie, die in den wesentlichen Aussagen auch der Vorinstanz in nicht publizierter Form bereits vorlag, weist unter der Myozyme-Therapie folgenden therapeutischen Nutzen aus: Die 6-Minuten-Gehstrecke verbesserte sich bei der behandelten Gruppe innert 78 Wochen von 332,2 auf 357,9 Meter, bei der Placebo-Gruppe verschlechterte sie sich von 317,9 auf 313,1 Meter (S. 1401). Der therapiebedingte Unterschied beträgt rund 28 Meter. Zudem geht aus der Studie hervor, dass dieser Effekt praktisch vollständig in den ersten 26 Wochen eintritt und sich danach kaum mehr verändert. In Bezug auf die FVC (Forced Vital Capacity) der Lunge beträgt der Unterschied zwischen der Therapie-Gruppe und der Placebo-Gruppe 3,4 %, wobei der Effekt hauptsächlich in den ersten 38 Wochen eintrat (S. 1402). Diese Besserung ist statistisch signifikant, aber doch relativ bescheiden. Als Fazit wird denn in der Studie auch festgehalten, dass die Behandlung "a positive, if modest, effect on walking distance and pulmonary function" habe (S. 1405), und weiter festgestellt, dass die grösste Verbesserung in den ersten 26 Behandlungswochen eintrat (S. 1403), also während derjenigen Behandlungszeit, die vorliegend nicht Streitgegenstand des Verfahrens ist (teilweise publ. E. 1).
6.8 Im konkreten Fall hat sich gemäss der Stellungnahme der Schweizerischen Arbeitsgruppe für lysosomale Speicherkrankheiten vom 4. Dezember 2008 der Zustand der Patientin nach Absetzen der Therapie massiv verschlechtert, so dass sie aktuell eine nächtliche CPAP-Beatmung benötige. Gemäss der Stellungnahme des Spitals X. vom 18. November 2008 ist anamnestisch hervorzuheben eine deutliche Verschlechterung der Lungenfunktion mit nächtlichen Orthopnoen und Luftnotanfällen, die im August 2008 im Rahmen einer Bronchitis deutlich exazerbiert ist und in der Notwendigkeit einer nächtlichen CPAP-Beatmung (Continuous Positive Airway Pressure) seit dem 29. August 2008 mündete. Die Patientin berichte über ein- bis zweimal pro Jahr auftretende Bronchitiden, die jeweils unter langdauernder Antibiotikatherapie deutlich besser würden. Der Nachtschlaf sei unter der eingeleiteten Beatmung deutlich besser. Gleichwohl sei es im Verlauf des letzten Jahres zu einer deutlichen Verschlechterung der motorischen Funktion gekommen. Die freie Gehstrecke betrage nur 200 Meter, darüber hinaus müsse die Patientin mit Gehstöcken gehen. Sie könne den Oberkörper nicht halten und müsse vornübergebeugt laufen (Kamptokormie). Nach mehr als 200 bis 400 Meter Gehen komme es zu einer deutlichen Schwäche und Schmerzen der autochthonen Rückenmuskulatur. Ferner müsse sie sich auch schon bei geringen Tätigkeiten im Haushalt abstützen. Die maximale Gehstrecke betrage ein Kilometer. Retrospektiv bemerke die Patientin eine Besserung nach der Enzymersatztherapie, insbesondere bezüglich der motorischen Funktionen, des geringeren Auftretens der Kamptokormie sowie des freien Sitzens und des Abstützens der Hände. Als Lungenfunktion wird ein Messwert FVC im Liegen von 42 % des Solls und im Sitzen von 78 % des Solls angegeben. Zusammenfassend habe sich ein halbes Jahr nach Absetzen der Therapie ein deutliches Voranschreiten der metabolischen Myopathie gezeigt, insbesondere hinsichtlich der pulmonalen Funktion. Die Patientin sei, wie befürchtet, nach einem pulmonalen Infekt in die nächtliche Beatmungspflicht gerutscht. Ferner komme es zu einer Verminderung der freien Gehstrecke und zunehmenden Beschwerden durch Kamptokormie durch eine Parese der autochthonen Rückenmuskulatur. Dieses rasche Voranschreiten der Symptomatik sei sicherlich sehr bedenklich und ein deutliches Zeichen für die zunehmende Erschöpfung und Reservekapazität der noch vorhandenen gesunden Muskulatur. Die zunehmende Glukogenspeicherung in der Muskulatur führe zu einem raschen Abfall der Muskelfunktion. Die Erkrankung verlaufe sicherlich schneller, nachdem die Myozyme-Ersatztherapie abgesetzt worden sei. Es sei zu befürchten, dass die Patientin kurz- bis mittelfristig einen Rollstuhl in Anspruch nehmen müsse. Zudem bestehe die Gefahr einer zunehmenden vitalen Bedrohung durch die sich verschlechternde Lungenfunktion (Abnahme der FVC im Sitzen um 200 ml und im Liegen um 400 ml im Verlauf eines Jahres). Ähnlich wird im Wiedererwägungsgesuch des Spitals X. vom 17. Dezember 2008 ausgeführt, gemäss der klinisch-neurologischen und spirometrischen Untersuchung habe sich der Gesundheitszustand der Patientin deutlich verschlechtert. Aufgrund eines interkurrenten broncho-pulmonalen Infekts im August 2008 sei es zur Exazerbation der nächtlichen Dyspnoe-Attacken gekommen, so dass sie seit dem 29. August 2008 nächtlich mit einer CPAP-Beatmung behandelt werden müsse. Selbstverständlich könne nicht zweifelsfrei belegt werden, dass der Abbruch der Therapie zu diesem Zustand geführt habe, doch könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die pulmonale Verschlechterung als Zeichen der Krankheitsprogression nicht durch eine Fortführung der Therapie hätte aufgehalten werden können. Ferner bestehe bei der Patientin eine ausgeprägte Kamptokormie und eine deutliche Reduktion der freien Gehstrecke; sie sei nicht mehr in der Lage, wesentliche Strecken ohne Gehstöcke zurückzulegen, da es zu einem Abknicken des Oberkörpers komme. Auch im Sitzen würde sie ohne fehlende Unterstützung der Arme immer wieder nach vorne sinken. Im Haushalt könne sie eine Bratpfanne oder einen Topf nur mit starker Unterstützung der freien Hand tragen, ansonsten würde sie nach vornüber kippen. Es drohe kurz- bis mittelfristig eine Rollstuhlpflichtigkeit. Im Schreiben vom 17. Dezember 2009 an die Vorinstanz beschreibt die Beschwerdegegnerin, nach der vierten Infusion habe sie eine eindeutige Besserung ihres Zustands festgestellt, sie habe besser und länger gehen und die Treppen hinaufsteigen und freier atmen können. Nach dem Absetzen der Therapie müsse sie mit langsamen Rückschritten des Gesundheitszustands fertig werden.
6.9 Insgesamt steht fest, dass rund drei Monate nach Absetzen der Therapie eine nächtliche CPAP-Beatmung durchgeführt werden musste. Allerdings hatte das Spital X. bereits im Kostengutsprachegesuch vom 11. Juni 2008 ausgeführt, es sei unter der Therapie gemäss den Lebensqualitätsfragebögen zu einer Besserung der Lebensqualität gekommen. Insbesondere die nächtlichen Dyspnoephasen hätten sich subjektiv unter der Therapie leicht verbessert, ferner hätten sich die Alltagsaktivitäten stabilisiert. Trotzdem soll die Patientin in Kürze einer nächtlichen CPAP-Beatmung zugeführt werden. War somit die CPAP-Beatmung auch bei Weiterführung der Therapie vorgesehen, erscheint als fraglich, ob das Absetzen der Therapie kausal war für die Notwendigkeit der Beatmung bzw. ob sich diese mit einer Weiterführung der Therapie hätte vermeiden lassen. Analoges gilt für die als solche unbestrittene Verschlechterung der Lungenfunktion und der Gehstrecke sowie die Zunahme der Kamptokormie: Es handelt sich dabei um die typischen Symptome von Morbus Pompe, deren Verlauf individuell unterschiedlich ausgeprägt sein kann . Es steht nicht fest, in welchem Ausmass die Weiterführung der Therapie diese Verschlechterung tatsächlich vermieden hätte. Die zu berücksichtigenden (nicht publ. E. 2.3; E. 6.5) Ergebnisse aus der LOTS-Studie (E. 6.7) lassen den Schluss zu, dass die Weiterführung der Therapie eine gewisse, wenn auch relativ bescheidene positive Wirkung gehabt hätte. Als mögliche Folge des Absetzens der Therapie wird zudem eine künftige Rollstuhlabhängigkeit bezeichnet, die indessen nach Lage der Akten bisher nicht eingetreten ist . Der Umstand, dass keine Nebenwirkungen aufgetaucht sind, stellt für sich allein keinen therapeutischen Nutzen dar. Eine lebensverlängernde Wirkung der Therapie ist weder in allgemeiner Weise noch im konkreten Fall dokumentiert. Die Beschwerdegegnerin kann mit Hilfe anderer Massnahmen (Beatmung, Gehstöcke) - wenn auch eingeschränkt - ihr Leben weiterführen. Im Übrigen könnte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz die konkrete längerfristige Wirksamkeit erst nach einer zweijährigen Therapiedauer beurteilt werden, wobei die Dokumentation einer noch umstrittenen Wirksamkeit - wie das BAG mit Recht vorbringt - Aufgabe des Medikamentenherstellers und nicht der Krankenversicherung ist, würde doch diese sonst Forschung finanzieren.
6.10 Zusammenfassend hätte die streitige Therapie möglicherweise die weitere Reduktion der Lungenleistung und die nächtliche Beatmung sowie eine (nicht näher quantifizierte) Reduktion der Gehstrecke und zunehmende Kamptokormie verhindert oder verlangsamt, doch ist das Ausmass dieser Verbesserungen ungewiss und weder mit allgemeinen klinischen Studien noch im konkreten Fall verlässlich nachgewiesen. Ist mithin zwar ein therapeutischer Nutzen anzunehmen, aber der für die Kostenübernahme ausserhalb der Spezialitätenliste erforderliche hohe therapeutische Nutzen zu verneinen, besteht keine Leistungspflicht der Beschwerdeführerin.
7. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Kosten der Therapie seien unverhältnismässig hoch im Vergleich zum therapeutischen Nutzen. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Frage der Wirtschaftlichkeit sei von der Vorinstanz nicht zu prüfen gewesen und auch die heutige Beschwerdeführerin habe sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht dazu geäussert. Diese Frage sei daher auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu prüfen.
7.1 Die Wirtschaftlichkeit der Behandlung ist gesetzliche Voraussetzung für die Kostenübernahme (Art. 32 Abs. 1 KVG). Bei den Listenmedikamenten wird sie in genereller Weise im Rahmen der Aufnahme in die Spezialitätenliste geprüft (Art. 65-66a KVV und Art. 34 ff. KLV, je in den bis 30. September 2009 gültig gewesenen Fassungen) und durch die Preisfestsetzung (Art. 67 KVV) sichergestellt (vorne E. 5.1). Bei Medikamenten, die nicht auf der Liste stehen, entfällt diese generelle Prüfung. Die Wirtschaftlichkeit ist daher im Rahmen der Beurteilung, ob ein nicht auf der Liste befindliches Medikament ausnahmsweise vergütet werden kann, im Einzelfall zu prüfen (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3 i.f.); denn sonst würde eine Wirtschaftlichkeitsprüfung überhaupt nie stattfinden, was Art. 32 Abs. 1 KVG widerspräche.
7.2 Die Gerichte haben das Recht von Amtes wegen anzuwenden (für die kantonalen Gerichte: Art. 110 BGG; für das Bundesgericht: Art. 106 Abs. 1 BGG) und daher auch von Amtes wegen die Wirtschaftlichkeit zu prüfen, zumindest wenn in den Akten und Rechtsschriften Anhaltspunkte dafür vorliegen. Die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrer Verfügung vom 22. Oktober 2008 dargelegt, dass sie weitergehende Abklärungen deshalb getroffen hatte, weil die Therapiekosten pro Halbjahr entgegen ihrer Annahme nicht maximal Fr. 60'000.-, sondern rund Fr. 300'000.- betrugen. Sodann hatte sie in ihrer vorinstanzlichen Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2009 sowie in den Eingaben vom 28. September und 3. Dezember 2009 die hohen Therapiekosten - wenn auch kurz - thematisiert; ebenso hatte der Vertrauensarzt, auf dessen Beurteilung sich die Beschwerdeführerin wesentlich abstützte, die hohen Kosten und ihr Verhältnis zum Nutzen in seinen der Vorinstanz vorliegenden Eingaben vom 20. Juni 2008 und vom 12. Januar 2009 an das BAG kritisiert.
7.3 Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht die Wirtschaftlichkeit der Therapie nicht geprüft. Immerhin hat sie sachverhaltliche Grundlagen für diese Beurteilung insofern festgestellt, als die Arzneimittelkosten rund Fr. 500'000.- pro Jahr und Patient betragen. Im Übrigen sind die Kosten der ersten halbjährigen Therapie (rund Fr. 300'000.-) aktenkundig. Diese Angaben erlauben dem Bundesgericht, selber die Wirtschaftlichkeit zu beurteilen (Art. 105 Abs. 2 BGG), auch ohne auf die von der Beschwerdegegnerin bestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin abzustellen, wonach die Therapiekosten Fr. 700'000.- pro Jahr betragen.
7.4 Das Wirtschaftlichkeitserfordernis im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG bezieht sich nach der Rechtsprechung auf die Wahl unter mehreren zweckmässigen Behandlungsalternativen: Bei vergleichbarem medizinischem Nutzen ist die kostengünstigste Variante bzw. diejenige mit dem besten Kosten-/Nutzen-Verhältnis zu wählen (BGE 130 V 532 E. 2.2 S. 535 f.; BGE 127 V 43 E. 2b S. 46 f.; BGE 124 V 196 E. 3 S. 200 f.; BGE 121 V 216 E. 2a/bb S. 220 f.). Das bedeutet aber nicht, dass dort, wo es nur eine einzige Behandlungsmöglichkeit gibt, diese ungeachtet der Kosten in jedem Fall als wirtschaftlich zu betrachten wäre. Unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit, die für das gesamte Staatshandeln gilt (Art. 5 Abs. 2 BV), ist eine Leistung zu verweigern, wenn zwischen Aufwand und Heilerfolg ein grobes Missverhältnis besteht (BGE 109 V 41 E. 3 S. 44 f.; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 120 V 121 E. 4b S. 125; RKUV 2004 S. 109, K 156/01 E. 3.1.2; RKUV 2000 S. 279, K 151/99 E. 2d; ULRICH MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, 1985, S. 77; SIBYLLE SCHÜRCH, Rationierung in der Medizin als Straftat, 2000, S. 199), was eine Beurteilung des Verhältnisses von Kosten und Nutzen voraussetzt (EUGSTER, KVG, a.a.O., N. 12 zu Art. 32 KVG; GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, S. 156). Es können somit weder die hohe therapeutische Wirksamkeit noch die Wirtschaftlichkeit je getrennt voneinander betrachtet werden in dem Sinne, dass die Frage nach dem hohen therapeutischen Nutzen mit einem kategorialen Ja oder Nein beantwortet werden könnte und bejahendenfalls die Kosten in beliebiger Höhe zu übernehmen wären. Vielmehr ist die Frage nach dem hohen therapeutischen Nutzen graduell und in Relation zu den Behandlungskosten zu beurteilen: Je höher der Nutzen ist, desto höhere Kosten sind gerechtfertigt. Das Verhältnis von Preis und Nutzen ist auch zu beachten für den Entscheid über die Listenaufnahme von Medikamenten (Art. 34 Abs. 1 KLV [in Kraft bis 30. September 2009]; BGE 127 V 275 E. 2b S. 279; BGE 109 V 207 E. 4c S. 214 f.; SVR 2007 KV Nr. 13 S. 50, K 148/06 E. 6.1; RKUV 2001 S. 155, K 43/99 E. 2c und 5; PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 162 f.). Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn der ausnahmsweise Einsatz von Medikamenten, die nicht auf der Liste aufgeführt sind, stattdessen einzelfallweise beurteilt wird (vorne E. 5.2; SVR 2010 KV Nr. 3 S. 9, 9C_397/2009 E. 4.3).
7.5 Die Kostenfrage kann auch nicht auf die Seite geschoben werden mit der blossen Behauptung, es sei ethisch oder rechtlich unzulässig, Kostenüberlegungen anzustellen, wenn es um die menschliche Gesundheit gehe. Die finanziellen Mittel, die einer Gesellschaft zur Erfüllung gesellschaftlich erwünschter Aufgaben zur Verfügung stehen, sind nicht unendlich. Die Mittel, die für eine bestimmte Aufgabe verwendet werden, stehen nicht für andere ebenfalls erwünschte Aufgaben zur Verfügung. Deshalb kann kein Ziel ohne Rücksicht auf den finanziellen Aufwand angestrebt werden, sondern es ist das Kosten-/Nutzen- oder das Kosten-/Wirksamkeitsverhältnis zu bemessen. Das gilt auch für die Gesundheitsversorgung und die obligatorische Krankenpflegeversicherung, sowohl im Verhältnis zu anderen gesellschaftlichen Aufgaben als auch im Verhältnis zwischen verschiedenen medizinischen Massnahmen (RETO AUER UND ANDERE, Etudes coût-efficacité: ce que devraient retenir les médecins, Revue Médicale Suisse [RMS] 2009 S. 2402 ff., 2404; GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, S. 39; HANSPETER KUHN, Das Bundesgericht und die Illusion der absoluten Sicherheit in der Medizin, in: Rationierung und Gerechtigkeit im Gesundheitswesen, Zimmermann-Acklin/Halter [Hrsg.], 2007, S. 132 ff. [nachfolgend: Rationierung und Gerechtigkeit]; PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 144; SCHÜRCH, a.a.O., S. 24; STEFFEN, a.a.O., S. 8 ff., 153; Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften [Hrsg.], Rationierung im Schweizer Gesundheitswesen: Einschätzung und Empfehlungen, Bericht der Arbeitsgruppe "Rationierung" im Auftrag der Steuerungsgruppe des Projekts "Zukunft Medizin Schweiz", 2007, S. 16, 20, 97 [Kurzfassung: Schweizerische Ärztezeitung (SÄZ) 2007 S. 1431 ff., 1436]). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung hat zum Ziel, eine zeitgemässe und umfassende medizinische Grundversorgung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 402 f.). Dementsprechend übernimmt sie nicht sämtliche Behandlungsmassnahmen, die aus medizinischer Sicht möglich wären. Vielmehr enthält das geltende Recht vielfach Regelungen, welche den finanziellen Aufwand für das Gesundheitswesen begrenzen oder bestimmte Behandlungsmassnahmen, welche medizinisch möglich wären, von der Vergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ausschliessen (Art. 25 ff. und 54 ff. KVG; PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 145 ff.). Insbesondere gehen Art. 56 KVG und die dazu ergangene Rechtsprechung davon aus, dass zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht alle denkbaren Behandlungen durchgeführt werden, sondern nur diejenigen, die sich innerhalb eines gewissen Rahmens bewegen. Auch die Positivlisten (Art. 52 KVG), namentlich das gesetzliche System der Spezialitätenliste (E. 5.1), beruhen auf einer Entscheidung, bestimmte Leistungen, die medizinisch möglich wären, nicht zu Lasten der Krankenversicherung zu übernehmen. Sodann ist allgemein- und gerichtsnotorisch, dass in der alltäglichen medizinischen Praxis die Kostenfrage eine erhebliche Rolle spielt und verbreitet eine Art implizite oder verdeckte Rationierung stattfindet (Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, a.a.O., S. 67-84, mit Hinweisen auf verschiedene durchgeführte Studien; B. BRÜHWILER, Verdeckte Rationierung im klinischen Alltag, SÄZ 1999 S. 2645 ff.; SAMIA HURST UND ANDERE, Die Realität der ärztlichen Rationierung am Krankenbett am Beispiel von vier europäischen Ländern, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 67 ff.; GERHARD KOCHER, Zehn Jahre Rationierungsdebatten in der Schweiz, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 45 ff., 53 f.; J. POK LUNDQUIST, Verdeckte Rationierung im Spital?, SÄZ 1999 S. 2647 ff.; vgl. auch JÜRG H. SOMMER, Die implizite Rationierung bleibt notwendig, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 279 ff.). Zugleich fehlen aber allgemein anerkannte Kriterien für diese Beurteilung. Diese Situation ist unbefriedigend, weil sie für alle Beteiligten grosse Rechtsunsicherheit und zugleich Rechtsungleichheit schafft, indem bestimmte Behandlungen je nach dem Entscheid einzelner Ärzte oder Krankenkassen vorgenommen bzw. vergütet werden oder nicht (M. BAUMANN, Rationierung im Gesundheitswesen, Anmerkungen aus juristischer Sicht, SÄZ 1999 S. 2649 f.; MARKUS DÜRR, Die Medizin im Spannungsfeld zwischen Machbarkeit, Finanzierbarkeit und Ethik, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 303 ff., 305).
7.6 Die Rechtsprechung hat ansatzweise versucht, anstelle der bisher auf politischer Ebene nicht festgelegten Kriterien die Kosten-/Nutzen-Beziehung zu beurteilen.
7.6.1 So wurden in der mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot insgesamt eher zurückhaltend umgehenden Rechtsprechung (Hinweise in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 14 f.) als verhältnismässig oder jedenfalls nicht als grobes Missverhältnis betrachtet:
- Behandlungskosten von Fr. 8'000.- bis Fr. 30'000.- für eine Daumenrekonstruktion bei einem 24-jährigen Bauführer, wodurch die Funktionstüchtigkeit der Hand im gesamten Lebensbereich verbessert wurde, wenn auch voraussichtlich in geringem Ausmass (BGE 109 V 41).
- Kosten von Fr. 532.70 für eine rund dreimonatige Methadontherapie (BGE 118 V 107 E. 7b S. 115 f.).
- Kosten von Fr. 6'000.- für eine Physiotherapie nach Bobath, mit welcher die Auswirkungen eines Down-Snydroms gelindert werden konnten (BGE 119 V 446).
- Kosten von Fr. 15'300.- für eine Geschlechtsumwandlungsoperation (BGE 114 V 153 E. 4b S. 160).
- Kosten von Fr. 60'000.- bis Fr. 80'000.- für eine Herztransplantation bei einem 46-Jährigen (BGE 114 V 258 E. 4c/cc S. 264 f.).
- Im Entscheid BGE 130 V 532, wo die streitige Therapie das Leben um rund ein Jahr verlängerte, geht zwar nicht aus dem bundesgerichtlichen Urteil, aber aus dem damals angefochtenen Entscheid hervor, dass die Kosten ca. Fr. 26'000.- betrugen, was implizit als verhältnismässig beurteilt wurde.
- Kosten von rund Fr. 39'000.- für eine computergesteuerte Kniegelenksprothese als Hilfsmittelversorgung (BGE 132 V 215).
7.6.2 Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem nicht publ. (unfallversicherungsrechtlichen) Urteil U 77/81 vom 16. Dezember 1982 erkannt, eine an sich geeignete und zur Verbesserung des Zustands notwendige, aber komplizierte, kostspielige und riskante Handoperation sei angesichts des geringfügigen Defektzustands unwirtschaftlich und deshalb unverhältnismässig (zustimmend zitiert bei MEYER-BLASER, a.a.O., S. 77 ff.). Im Bereich der Pflegefinanzierung für Spitex-Leistungen wird als obere Grenze der Verhältnismässigkeit ein Aufwand bezeichnet, der ca. 3,5 mal höher liegt als der Aufwand in einem Pflegeheim und in absoluten Zahlen gegen Fr. 100'000.- pro Jahr beträgt (BGE 126 V 334 E. 3b S. 342). Unverhältnismässig bzw. unwirtschaftlich sind Kosten, die vier- bis fünfmal höher sind als diejenigen im Pflegeheim und absolut über Fr. 100'000.- pro Jahr betragen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 3.2). In SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 ging es um eine Therapie, die im Einzelfall Fr. 50'000.- bis Fr. 70'000.- kostete; unter Berücksichtigung der Behandlungswirksamkeit (Number Needed to Treat [NNT]) errechnete das Bundesgericht, dass zwischen 1,85 und 3,85 Mio. Franken ausgegeben werden müssten, um ein Menschenleben zu retten, was als schlechtes Kosten-/Wirksamkeitsverhältnis betrachtet wurde (E. 3.8). Selbst bei besserem Kosten-/Nutzen-Verhältnis scheine die Bejahung eines hohen therapeutischen Nutzens fraglich (E. 3.10).
7.6.3 Diese Betrachtungsweise stimmt überein mit in anderen Ländern verwendeten Kosten-Nutzen-Betrachtungen, wobei die Verhältnismässigkeit anhand des Aufwands pro gerettetes Menschenlebensjahr, allenfalls qualitätskorrigiert (QALYs [quality adjusted life years] oder ähnliche Konzepte), beurteilt wird (AUER UND ANDERE, a.a.O., S. 2404 f.; RUTH BAUMANN-HÖLZLE, Das "Manifest für eine faire Mittelverwendung im Gesundheitswesen", in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 34 ff., 37; SCHÜRCH, a.a.O., S. 31, 96; JÜRG H. SOMMER, Muddling Through Elegantly: Rationierung im Gesundheitswesen, 2001, S. 65 ff.; STEFFEN, a.a.O., S. 280 f.; SCHÖFFSKI/GREINER, Das QALY-Konzept als prominentester Vertreter der Kosten-Nutzwert-Analyse, Gesundheitsökonomische Evaluationen, 2007, passim; SCHÖFFSKI/SCHULENBURG, Gesundheitsökonomische Evaluationen, 2008, S. 95 ff.). In verschiedenen gesundheitsökonomischen Ansätzen werden Beträge in der Grössenordnung von maximal ca. Fr. 100'000.- pro gerettetes Menschenlebensjahr noch als angemessen betrachtet (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 3.8 mit Hinweis; GEORG MARCKMANN, Kosteneffektivität als Allokationskriterium aus gesundheitsethischer Sicht, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 213 ff., 220 ff.; THOMAS D. SZUCS, Gesundheitsökonomische Aspekte der chronischen Herzinsuffizienz, SÄZ 2003 S. 2431 ff., 2434). Das stimmt in der Grössenordnung überein mit den für Therapien in der Schweiz üblicherweise maximal aufgewendeten Kosten. So betragen die in der Schweiz maximal zugelassenen Therapiekosten in der Onkologie Fr. 7'000.- pro Monat bzw. Fr. 84'000.- pro Jahr (JÜRG NADIG, Verdeckte Rationierung dank Wirtschaftlichkeitsverfahren?, SÄZ 2008 S. 855 ff., 859 f.). Die Kosten der Osteoporosetherapie liegen in der Grössenordnung von etwa Fr. 60'000.- bis Fr. 70'000.-/QALY (LAMY/KRIEG, De la nécessité des études coût-efficacité en ostéoporose, RMS 2007 S. 1521 ff., 1524). Diese Grössenordnung ist auch im Vergleich mit anderen Bereichen stimmig, in denen es darum geht, bestimmte Aufwendungen zu treffen, um Menschenleben zu retten, z.B. im Bereich der Unfall-und Krankheitsprävention; soweit dafür in der Schweiz bisher explizite Kosten-/Wirksamkeitsüberlegungen angestellt wurden, werden Grenzkostenwerte zwischen 1 und maximal 20 Mio. Franken pro gerettetes Menschenleben bzw. zwischen Fr. 25'000.- und Fr. 500'000.- pro gerettetes Menschenlebensjahr als haltbar erachtet (HANSJÖRG SEILER, Risikobasiertes Recht, Wieviel Sicherheit wollen wir?, 2000, S. 153 f.). Dabei handelt es sich bei den höheren Werten um Bereiche, in denen es um die Prävention gegen Gefahrenquellen geht, welche von Menschen verursacht werden und völlig unbeteiligte andere Menschen bedrohen; aufgrund des generellen Verbots, andere an Leib und Leben zu schädigen, dürfte es sich rechtfertigen, in dieser Hinsicht höhere Aufwendungen zu Lasten des Verursachers zu fordern als im Bereich der von der Sozialversicherung bezahlten Behandlung gegen Krankheiten, die von niemandem verschuldet wurden.
7.7 Eine Beurteilung der Verhältnismässigkeit bzw. Kosten-Wirksamkeit anhand verallgemeinerungsfähiger Kriterien drängt sich insbesondere aus Gründen der Rechtsgleichheit auf (Art. 8 Abs. 1 BV): Wie für die Beschaffung staatlicher Mittel (vgl. dazu BGE 133 I 206 E. 7.4 S. 220 f.) stellt sich auch für die Erbringung staatlicher Leistungen die Frage nach der Verteilungsgerechtigkeit. Wo staatlich administrierte Güter nicht unbegrenzt zur Verfügung stehen, ist eine möglichst rechtsgleiche Verteilung anzustreben; es soll vermieden werden, dass die einen alles oder sehr viel und die anderen nichts oder fast nichts erhalten (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.2 S. 53; vgl. in Bezug auf den gesteigerten Gemeingebrauch öffentlicher Sachen BGE 132 I 97 E. 2 S. 99 ff.; BGE 121 I 279 E. 4 S. 284 f. und E. 6 S. 286 ff.; VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, S. 348 f.). Rechtsgleichheit setzt Verallgemeinerungsfähigkeit voraus. Verallgemeinerungsfähig ist nur, was allen, die sich in einer gleichen Situation befinden, in gleicher Weise angeboten werden kann (vgl. zur Gemeinverträglichkeit als Kriterium für die Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und gesteigertem Gemeingebrauch BGE 135 I 302 E. 3.3 und 3.4 S. 309 f.; BGE 126 I 133 E. 4c S. 139; BGE 122 I 279 E. 2e/cc S. 286 f.; ZBl 107/2006 S. 254, 2P.191/2004 E. 2.4.1). Das muss insbesondere auch für staatliche Sozialleistungen und Leistungen der Sozialversicherungen gelten: Die Ressourcen müssen fair verteilt werden (BAUMANN-HÖLZLE, a.a.O., S. 37, 44). Ohne besondere Rechtfertigung wäre es mit der Rechtsgleichheit und der Gleichwertigkeit aller Menschen nicht vereinbar, einzelnen Versicherten Leistungen zu erbringen, die anderen Versicherten in gleicher Lage nicht erbracht würden (BGE 122 I 343 E. 4d S. 350; BGE 114 Ia 1 E. 8 S. 4 ff.; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, S. 104 ff.; MARTENET, a.a.O., S. 551 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 668 f.). Umgekehrt formuliert folgt daraus, dass in rechtsgleicher Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips für einzelne Versicherte nur so hohe Leistungen erbracht werden dürfen, wie sie in verallgemeinerungsfähiger Weise für alle anderen Personen in vergleichbarer Situation auch erbracht werden könnten. Leistungen zu erbringen, die nicht verallgemeinert werden können, verletzt die Rechtsgleichheit.
7.8 Im Lichte dieser Grundsätze müsste im zu beurteilenden Fall, selbst wenn ein hoher therapeutischer Nutzen erwiesen wäre, eine Leistungspflicht aus Wirtschaftlichkeitsgründen, d.h. mangels eines angemessenen Verhältnisses zwischen den Kosten - hier insgesamt
rund Fr. 750'000.- bis Fr. 900'000.- (für die streitigen eineinhalb Jahre) - und dem Nutzen verneint werden. Die Beurteilung des Kosten-/Nutzen-Verhältnisses kann entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin auch nicht mit dem Argument umgangen werden, dass es sich um eine Einzelfallbeurteilung in einem Orphan-Disease-Fall handle. Denn es gibt zahlreiche Personen, die zwar nicht an Morbus Pompe, aber an anderen Krankheiten leiden, welche vergleichbare Einschränkungen der Lebensqualität zur Folge haben (z.B. chronisch-obstruktive Lungenkrankheit [COPD]). Statistisch sind beispielsweise 2,8 % der schweizerischen Wohnbevölkerung ab 15 Jahren in ihrem Gehvermögen auf weniger als 200 m beschränkt (Stand 2007; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2010, S. 323), was rund 180'000 Personen entspricht , die mit einer ähnlich eingeschränkten Lebensqualität wie die Beschwerdegegnerin leben müssen. Mit einem Aufwand von rund Fr. 500'000.- pro Jahr liesse sich möglicherweise bei den meisten dieser Menschen die Lebensqualität in vergleichbarem Ausmass wie bei der Beschwerdegegnerin verbessern, sei dies z.B. durch operative Massnahmen, die bisher aus Kostengründen nicht durchgeführt werden, durch gegenüber der bisherigen Rechtsprechung (E. 7.6.2) grosszügigere Gewährung von Pflegeleistungen oder schliesslich dadurch, dass - analog zum Off-Label-Use von Medikamenten - auch Mittel und Gegenstände abgegeben werden, die nicht in der grundsätzlich abschliessenden Mittel- und Gegenständeliste (Art. 20 ff. KLV; BGE 136 V 84 E. 2.2 S. 86; BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 85 ff.) aufgeführt sind, aber doch die Lebensqualität signifikant erhöhen würden. Würde bei der Beschwerdegegnerin ein solcher Aufwand betrieben, wäre im Lichte der Rechtsgleichheit (vorne E. 7.7) kein Grund ersichtlich, allen anderen Patienten in vergleichbarer Lage einen gleichen Aufwand zu verweigern. Dadurch entstünden jährliche Kosten von rund 90 Mrd. Franken. Das ist rund das 1,6-Fache der gesamten Kosten des Gesundheitswesens (Stand 2007: rund 55,2 Mrd. Franken; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2010, S. 340) oder etwas mehr als 17 % des gesamten Bruttoinlandprodukts der Schweiz (Stand 2007: rund 521 Mrd. Franken; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2010, S. 124). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist offensichtlich nicht in der Lage, für die Linderung eines einzigen Beschwerdebildes einen derartigen Aufwand zu bezahlen. Ist der Aufwand nicht verallgemeinerungsfähig, so kann er aus Gründen der Rechtsgleichheit auch im Einzelfall nicht erbracht werden.
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Art. 32 und 52 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 34 und 64 ff. KVV; Art. 9 Abs. 4 und Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG; Orphan Drug (Myozyme bei Morbus Pompe); Kostenübernahme ausserhalb der Spezialitätenliste; Wirtschaftlichkeitsprüfung. Dass arzneimittelrechtlich die Orphan-Drug-Zulassung für ein Medikament (hier: Myozyme) erfolgt ist, bedeutet nicht automatisch, dass dessen Einsatz einen hohen therapeutischen Nutzen darstellt, weil die Zulassung nach Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG einen solchen nicht voraussetzt (E. 5.3).
Die Frage, ob ein hoher therapeutischer Nutzen - als Voraussetzung für die Kostenübernahme ausserhalb der Spezialitätenliste (E. 5.1 und 5.2) - vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (E. 6.4 und 6.5); in casu mangels Nachweises mittels klinischer Studien und im konkreten Einzelfall verneint (E. 6.6-6.10).
Selbst wenn ein hoher therapeutischer Nutzen erwiesen wäre, müsste eine Leistungspflicht aus Wirtschaftlichkeitsgründen, d.h. mangels eines angemessenen Kosten-/Nutzen-Verhältnisses verneint werden (E. 7). Für die Beurteilung dieses Verhältnisses anwendbare Kriterien (E. 7.6), Notwendigkeit der Verallgemeinerungsfähigkeit derselben (E. 7.7), Anwendbarkeit auch auf Orphan-Disease-Fälle (E. 7.8).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,334
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136 V 395
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136 V 395
Sachverhalt ab Seite 397
A. Die 1940 geborene F. ist bei der Publisana obligatorisch krankenpflegeversichert. Mitte 2007 wurde bei ihr Morbus Pompe diagnostiziert. Die Publisana erteilte im Oktober 2007 Kostengutsprache für eine sechsmonatige Behandlung mit dem Medikament Myozyme. Diese Behandlung wurde in der Folge bis Mai 2008 durchgeführt. Nachdem das Spital X. am 11. Juni 2008 um Fortführung der Kostengutsprache nachgesucht hatte, lehnte die Publisana mit Verfügung vom 22. Oktober 2008 und Einspracheentscheid vom 18. März 2009 die Kostenübernahme für die Therapie ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess mit Entscheid vom 23. Februar 2010 eine von F. erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die Publisana, die Kosten der Behandlung vorerst für die Dauer von zwei Jahren zu übernehmen.
C. Die Publisana erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die Kosten für das Arzneimittel Myozyme zu übernehmen.
F. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet in seiner Vernehmlassung auf einen förmlichen Antrag.
In einer weiteren Eingabe äussert sich F. zur Stellungnahme des BAG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.6 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die Fortführung der Therapie über das erste halbe Jahr hinaus für weitere eineinhalb Jahre, nicht aber die bereits durchgeführte und bezahlte Therapie für das erste halbe Jahr.
(...)
3. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin an Morbus Pompe leidet, dass es sich dabei um eine seltene Krankheit (Orphan Disease) handelt, dass das streitige Medikament Myozyme nicht auf der Spezialitätenliste steht und dass es kein alternatives Arzneimittel zur Behandlung der Krankheit gibt.
4.
4.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist das Arzneimittel Myozyme durch Swissmedic zugelassen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht grundsätzlich, bringt allerdings vor, diese Zulassung gelte nicht für die hier vorliegende adulte Form des Morbus Pompe.
4.2 Myozyme ist im vereinfachten Verfahren zugelassen als wichtiges Arzneimittel für seltene Krankheiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) bzw. Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren (VAZV; SR 812.212.23; sog. Orphan Drug; vgl. SCHMID/UHLMANN, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2000, N. 13 ff. zu Art. 14 HMG). Gemäss der Homepage von Swissmedic (http://www.swissmedic.ch/zulassungen/00171/00181/00182/index.html; besucht am 23. November 2010) wurde das Präparat MyozymeTM mit dem Wirkstoff Alglucosidase alfa am 22. Mai 2008 für folgende Indikation zugelassen: "MyozymeTM ist für die langfristige Enzymersatztherapie bei Patienten mit gesichertem Morbus Pompe (Mangel an saurer ?-Glucosidase) indiziert. Für die positive Wirkung von MyozymeTM bei Patienten mit Morbus Pompe in später Verlaufsform ist bisher eine klinische Wirksamkeit nicht nachgewiesen (siehe Pharmakodynamik, Klinische Wirksamkeit)." Eine ausdrückliche Beschränkung der Zulassung auf die infantile oder juvenile Form der Krankheit ist in dieser Aussage nicht enthalten. So oder so ist aber die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit nicht ausschlaggebend (PASCAL LACHENMEIER, Die Anwendung "nicht zugelassener" Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht ["off-label-use"], Jusletter vom 11. Mai 2009, Rz. 56).
5.
5.1 Die gesetzliche Ordnung (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 34 und 64 ff. KVV [SR 832.102]; Art. 30 ff. der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31]) schliesst die Übernahme der Kosten von nicht auf der - abschliessenden und verbindlichen - Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimitteln durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich aus (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 85 ff.; 131 V 349 E. 2.2 S. 351 mit Hinweis). Die Kosten für ein in der Spezialitätenliste enthaltenes Medikament werden nur übernommen, wenn das Arzneimittel für von Swissmedic gemäss Art. 9 ff. HMG zugelassene medizinische Indikationen verschrieben wird (BGE 130 V 532 E. 3.2.2 S. 538 und E. 3.4 S. 540). Diese Regelung bezweckt einerseits, dass nur Arzneimittel über die obligatorische Krankenpflegeversicherung abgerechnet werden, welche nach heilmittelrechtlichen Grundsätzen sicher und wirksam sind. Andererseits wird damit im Sinne des Wirtschaftlichkeitsgebots (Art. 32 KVG) eine Kostenbegrenzung erreicht, indem die auf der Spezialitätenliste enthaltenen Arzneimittel höchstens nach den darin festgelegten Preisen verrechnet werden dürfen (Art. 52 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 KVG; Art. 67 KVV; Art. 34 ff. KLV; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 7 zu Art. 52 KVG; UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und im Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1042 ff., 1049). Diese Preiskontrolle geht über eine reine Missbrauchskontrolle hinaus und bezweckt die Sicherstellung eines angemessenen Preis-/Nutzen-Verhältnisses (BGE 109 V 207 E. 4 S. 212 ff.; BGE 127 V 275 E. 2 S. 277 ff.; BRIGITTE PFIFFNER RAUBER, Das Recht auf Krankheitsbehandlung und Pflege, 2003, S. 162 f.).
5.2 Nach der Rechtsprechung sind ausnahmsweise die Kosten für ein Arzneimittel auch zu übernehmen, wenn es für eine Indikation abgegeben wird, für welche es keine Zulassung besitzt (sog. Off-Label-Use); Voraussetzung ist, dass ein sogenannter Behandlungskomplex vorliegt oder dass für eine Krankheit, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist; diesfalls muss das Arzneimittel einen hohen therapeutischen (kurativen oder palliativen) Nutzen haben (BGE 131 V 349 E. 2.3 S. 351; BGE 130 V 532 E. 6.1 S. 544 f.). Ein wichtiger Anwendungsbereich für Ausnahmen von der Listenpflicht sind Medikamente gegen Krankheiten, die so selten sind, dass sich für die Hersteller das Zulassungsverfahren nicht lohnt (sog. Orphan Use bzw. Orphan Diseases; vgl. ARIANE AYER, Prise en charge des médicaments "hors étiquette", SZG 2005 Nr. 7 S. 7 ff.; LACHENMEIER, a.a.O., Rz. 51; FRANK TH. PETERMANN, Rechtliche Betrachtungen zum Off-Label-Use von Pharmazeutika, in: Health Insurance Liability Law [Hill], 2007, Fachartikel Nr. 2, Rz. 14). Für die Zulassung eines Off-Label-Use kann aber nicht jeglicher therapeutische Nutzen genügen, könnte doch sonst in jedem Einzelfall die Beurteilung des Nutzens an die Stelle des gesetzlichen Listensystems treten und dieses unterwandern (RKUV 2003 S. 299, K 63/02 E. 4.2.1; vgl. Urteil 2A.469/2003 vom 6. September 2004 E. 3.3). Da das gesetzliche System auch der Wirtschaftlichkeit dient, muss insbesondere vermieden werden, dass durch eine extensive Praxis der ordentliche Weg der Listenaufnahme durch Einzelfallbeurteilungen ersetzt und dadurch die mit der Spezialitätenliste verbundene Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen wird (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3; Urteil 9C_305/2008 vom 5. November 2008 E. 1.3; vgl. zu dieser Befürchtung PETER BRAUNHOFER, Arzneimittel im Spannungsfeld zwischen HMG und KVG aus der Sicht des Krankenversicherers, in: Das neue Heilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 103 ff., 110 f.; PETERMANN, a.a.O., Rz. 59).
5.3 Anders als bei den befristeten Zulassungen nach Art. 9 Abs. 4 HMG wird für die vereinfachte Zulassung für Orphan Drugs nach Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG kein hoher therapeutischer Nutzen verlangt. Der Umstand, dass arzneimittelrechtlich die Orphan-Drug-Zulassung für Myozyme erfolgt ist (E. 4.2), bedeutet daher entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht automatisch, dass der Einsatz dieser Medikamente einen hohen therapeutischen Nutzen im Sinne der dargelegten krankenversicherungsrechtlichen Rechtsprechung darstellt.
6. Umstritten und zu prüfen ist zunächst, ob ein hoher therapeutischer Nutzen im Sinne der dargelegten Rechtslage vorliegt.
6.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Krankheit verlaufe tödlich und es gebe bis anhin neben Myozyme kein alternatives Arzneimittel zur Behandlung der Krankheit. Ein hoher therapeutischer Nutzen sei nicht erst dann anzunehmen, wenn dieser über Jahre hinweg bestehe oder gar zunehme. Durch die Behandlung sei eine Stabilisierung der Befunde eingetreten und eine massgebliche Steigerung der Lebensqualität erreicht worden. Nach Absetzen der Behandlung habe sich der Gesundheitszustand verschlechtert, so dass eine nächtliche Beatmung nötig geworden sei. Zudem habe die Patientin die Behandlung ohne wesentliche Nebenwirkungen vertragen. Gemäss der sog. LOTS-Studie (ANS T. VAN DER PLOEG UND ANDERE, A Randomized Study of Alglucosidase Alfa in Late-Onset Pompe's Disease, New England Journal of Medicine, 15. April 2010, S. 1396 ff.) habe sich unter Myozyme-Behandlung eine signifikante Verbesserung beim 6-Minuten-Gehtest (Steigerung der Gehstrecke um rund 30 Meter) und der pulmonalen Vitalkapazität (Verbesserung der Atmung, Verzicht auf künstliche Beatmung) ergeben. Dies sei als nicht geringer therapeutischer Effekt einzustufen. Unter Gesamtwürdigung der konkreten Umstände wie auch der allgemein beschriebenen Wirkungen sei im vorliegenden Fall von einem hohen therapeutischen Nutzen auszugehen.
6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als solche nicht. Sie stellt auch die medizinische Indikation für den Einsatz von Myozyme nicht in Abrede und bestreitet nicht einen therapeutischen Nutzen, ist jedoch der Ansicht, die Wirksamkeit erreiche nicht nachweislich den Grad eines hohen therapeutischen Nutzens, weder in allgemeiner, grundsätzlicher Hinsicht noch im konkreten Behandlungsfall.
6.3 Ob ein therapeutischer Nutzen vorliegt, ist Tatfrage. Insoweit sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 97 und 105 BGG). Ob ein bestimmter Nutzen als "hoch" im Sinne der Rechtslage (E. 5.2) zu bezeichnen ist, ist hingegen Rechtsfrage.
6.4 Zwischen den Parteien ist umstritten, ob das Erfordernis der hohen therapeutischen Wirksamkeit nur bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen ist oder sowohl in allgemeiner Weise als auch im konkreten Einzelfall. Die Vorinstanz hat erwogen, es sei allein auf den konkreten Einzelfall abzustellen, und sich dazu e contrario auf die Aussage in SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3 gestützt, wonach es nicht angehen könne, bei nicht seltenen Krankheiten im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung Medikamente zu vergüten, welche aus ganz bestimmten Gründen nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen worden sind. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, Voraussetzung der Kostenübernahme sei auch bei Orphan Diseases, dass das Arzneimittel nicht nur im konkreten Einzelfall, sondern auch in allgemeiner Weise wirksam und zweckmässig sei. Eine reine Einzelfallbeurteilung sei nicht statthaft.
6.5 Die Auffassung der Vorinstanz trifft in dem Sinne zu, als es bei einem Off-Label-Use gerade nicht um die Beurteilung gehen kann, ob das Medikament generell in die Spezialitätenliste aufzunehmen ist, sondern darum, ob in einem Einzelfall vom Listenerfordernis abzuweichen sei. Hingegen gelten auch für Orphan Drugs die allgemeinen Anforderungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 KVG), was eine ausschliesslich einzelfallbezogene Beurteilung ausschliesst (BGE 133 V 115 E. 3.2.1 S. 118; RKUV 2000 S. 279, K 151/99 E. 2b; EUGSTER, KVG, a.a.O., N. 4 zu Art. 32 KVG). Das ergibt sich auch aus dem Zusammenhang mit dem Arzneimittelrecht: Der Begriff des hohen therapeutischen Nutzens (als Voraussetzung für die Kostenübernahme ausserhalb der Spezialitätenliste) orientiert sich an der gleichlautenden Voraussetzung für eine befristete Bewilligung nicht zugelassener Arzneimittel im Sinne von Art. 9 Abs. 4 HMG (BGE 130 V 532 E. 6.1 S. 544 f.; SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3). Für eine solche Zulassung ist vorausgesetzt, dass Zwischenergebnisse von klinischen Studien vorliegen, die darauf hinweisen, dass von der Anwendung ein grosser therapeutischer Nutzen zu erwarten ist (Art. 19 Abs. 1 lit. c VAZV). Der Beschwerdegegnerin ist darin zuzustimmen, dass bei Orphan Drugs infolge der Seltenheit der entsprechenden Krankheiten und des fehlenden ordentlichen Zulassungsverfahrens vielfach nicht gleich viele wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen wie für andere Medikamente. An den Nachweis der generellen Wirksamkeit können daher nicht die gleich strengen Anforderungen gestellt werden wie im Rahmen einer Aufnahme in die Spezialitätenliste (vgl. auch Art. 26 Abs. 1 VAZV). Liegen aber keine klinischen Studien vor, die eine therapeutische Wirksamkeit nachweisen, so kann eine solche nicht bejaht werden mit dem blossen Hinweis darauf, dass im Einzelfall eine Wirkung eingetreten sei. Dies würde auf die blosse Formel "post hoc propter hoc" hinauslaufen, was nicht angeht; denn eine Besserung kann auch spontan bzw. aus anderen Gründen eintreten (BGE 130 V 299 E. 5.2 S. 303). In diesem Sinne ist die vorinstanzliche Aussage, bei der Beurteilung der Wirksamkeit sei allein auf den konkreten Einzelfall abzustellen, möglicherweise missverständlich. In Wirklichkeit hat aber die Vorinstanz mit Recht eine Gesamtbeurteilung vorgenommen und dabei neben den konkreten Umständen auch die allgemein beschriebenen Wirkungen des Arzneimittels berücksichtigt .
6.6 Die Vorinstanz hat jedoch nicht näher ausgeführt, inwiefern der Nutzen auf die hier nicht streitige (E. 1.6), bereits durchgeführte Therapie des ersten halben Jahres zurückzuführen ist und inwiefern auf die hier zur Diskussion stehende weiterführende Therapie. Insoweit ist der Sachverhalt unvollständig festgestellt, so dass er durch das Bundesgericht zu vervollständigen ist (Art. 105 Abs. 2 BGG).
6.7 Die inzwischen veröffentlichte LOTS-Studie, die in den wesentlichen Aussagen auch der Vorinstanz in nicht publizierter Form bereits vorlag, weist unter der Myozyme-Therapie folgenden therapeutischen Nutzen aus: Die 6-Minuten-Gehstrecke verbesserte sich bei der behandelten Gruppe innert 78 Wochen von 332,2 auf 357,9 Meter, bei der Placebo-Gruppe verschlechterte sie sich von 317,9 auf 313,1 Meter (S. 1401). Der therapiebedingte Unterschied beträgt rund 28 Meter. Zudem geht aus der Studie hervor, dass dieser Effekt praktisch vollständig in den ersten 26 Wochen eintritt und sich danach kaum mehr verändert. In Bezug auf die FVC (Forced Vital Capacity) der Lunge beträgt der Unterschied zwischen der Therapie-Gruppe und der Placebo-Gruppe 3,4 %, wobei der Effekt hauptsächlich in den ersten 38 Wochen eintrat (S. 1402). Diese Besserung ist statistisch signifikant, aber doch relativ bescheiden. Als Fazit wird denn in der Studie auch festgehalten, dass die Behandlung "a positive, if modest, effect on walking distance and pulmonary function" habe (S. 1405), und weiter festgestellt, dass die grösste Verbesserung in den ersten 26 Behandlungswochen eintrat (S. 1403), also während derjenigen Behandlungszeit, die vorliegend nicht Streitgegenstand des Verfahrens ist (teilweise publ. E. 1).
6.8 Im konkreten Fall hat sich gemäss der Stellungnahme der Schweizerischen Arbeitsgruppe für lysosomale Speicherkrankheiten vom 4. Dezember 2008 der Zustand der Patientin nach Absetzen der Therapie massiv verschlechtert, so dass sie aktuell eine nächtliche CPAP-Beatmung benötige. Gemäss der Stellungnahme des Spitals X. vom 18. November 2008 ist anamnestisch hervorzuheben eine deutliche Verschlechterung der Lungenfunktion mit nächtlichen Orthopnoen und Luftnotanfällen, die im August 2008 im Rahmen einer Bronchitis deutlich exazerbiert ist und in der Notwendigkeit einer nächtlichen CPAP-Beatmung (Continuous Positive Airway Pressure) seit dem 29. August 2008 mündete. Die Patientin berichte über ein- bis zweimal pro Jahr auftretende Bronchitiden, die jeweils unter langdauernder Antibiotikatherapie deutlich besser würden. Der Nachtschlaf sei unter der eingeleiteten Beatmung deutlich besser. Gleichwohl sei es im Verlauf des letzten Jahres zu einer deutlichen Verschlechterung der motorischen Funktion gekommen. Die freie Gehstrecke betrage nur 200 Meter, darüber hinaus müsse die Patientin mit Gehstöcken gehen. Sie könne den Oberkörper nicht halten und müsse vornübergebeugt laufen (Kamptokormie). Nach mehr als 200 bis 400 Meter Gehen komme es zu einer deutlichen Schwäche und Schmerzen der autochthonen Rückenmuskulatur. Ferner müsse sie sich auch schon bei geringen Tätigkeiten im Haushalt abstützen. Die maximale Gehstrecke betrage ein Kilometer. Retrospektiv bemerke die Patientin eine Besserung nach der Enzymersatztherapie, insbesondere bezüglich der motorischen Funktionen, des geringeren Auftretens der Kamptokormie sowie des freien Sitzens und des Abstützens der Hände. Als Lungenfunktion wird ein Messwert FVC im Liegen von 42 % des Solls und im Sitzen von 78 % des Solls angegeben. Zusammenfassend habe sich ein halbes Jahr nach Absetzen der Therapie ein deutliches Voranschreiten der metabolischen Myopathie gezeigt, insbesondere hinsichtlich der pulmonalen Funktion. Die Patientin sei, wie befürchtet, nach einem pulmonalen Infekt in die nächtliche Beatmungspflicht gerutscht. Ferner komme es zu einer Verminderung der freien Gehstrecke und zunehmenden Beschwerden durch Kamptokormie durch eine Parese der autochthonen Rückenmuskulatur. Dieses rasche Voranschreiten der Symptomatik sei sicherlich sehr bedenklich und ein deutliches Zeichen für die zunehmende Erschöpfung und Reservekapazität der noch vorhandenen gesunden Muskulatur. Die zunehmende Glukogenspeicherung in der Muskulatur führe zu einem raschen Abfall der Muskelfunktion. Die Erkrankung verlaufe sicherlich schneller, nachdem die Myozyme-Ersatztherapie abgesetzt worden sei. Es sei zu befürchten, dass die Patientin kurz- bis mittelfristig einen Rollstuhl in Anspruch nehmen müsse. Zudem bestehe die Gefahr einer zunehmenden vitalen Bedrohung durch die sich verschlechternde Lungenfunktion (Abnahme der FVC im Sitzen um 200 ml und im Liegen um 400 ml im Verlauf eines Jahres). Ähnlich wird im Wiedererwägungsgesuch des Spitals X. vom 17. Dezember 2008 ausgeführt, gemäss der klinisch-neurologischen und spirometrischen Untersuchung habe sich der Gesundheitszustand der Patientin deutlich verschlechtert. Aufgrund eines interkurrenten broncho-pulmonalen Infekts im August 2008 sei es zur Exazerbation der nächtlichen Dyspnoe-Attacken gekommen, so dass sie seit dem 29. August 2008 nächtlich mit einer CPAP-Beatmung behandelt werden müsse. Selbstverständlich könne nicht zweifelsfrei belegt werden, dass der Abbruch der Therapie zu diesem Zustand geführt habe, doch könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die pulmonale Verschlechterung als Zeichen der Krankheitsprogression nicht durch eine Fortführung der Therapie hätte aufgehalten werden können. Ferner bestehe bei der Patientin eine ausgeprägte Kamptokormie und eine deutliche Reduktion der freien Gehstrecke; sie sei nicht mehr in der Lage, wesentliche Strecken ohne Gehstöcke zurückzulegen, da es zu einem Abknicken des Oberkörpers komme. Auch im Sitzen würde sie ohne fehlende Unterstützung der Arme immer wieder nach vorne sinken. Im Haushalt könne sie eine Bratpfanne oder einen Topf nur mit starker Unterstützung der freien Hand tragen, ansonsten würde sie nach vornüber kippen. Es drohe kurz- bis mittelfristig eine Rollstuhlpflichtigkeit. Im Schreiben vom 17. Dezember 2009 an die Vorinstanz beschreibt die Beschwerdegegnerin, nach der vierten Infusion habe sie eine eindeutige Besserung ihres Zustands festgestellt, sie habe besser und länger gehen und die Treppen hinaufsteigen und freier atmen können. Nach dem Absetzen der Therapie müsse sie mit langsamen Rückschritten des Gesundheitszustands fertig werden.
6.9 Insgesamt steht fest, dass rund drei Monate nach Absetzen der Therapie eine nächtliche CPAP-Beatmung durchgeführt werden musste. Allerdings hatte das Spital X. bereits im Kostengutsprachegesuch vom 11. Juni 2008 ausgeführt, es sei unter der Therapie gemäss den Lebensqualitätsfragebögen zu einer Besserung der Lebensqualität gekommen. Insbesondere die nächtlichen Dyspnoephasen hätten sich subjektiv unter der Therapie leicht verbessert, ferner hätten sich die Alltagsaktivitäten stabilisiert. Trotzdem soll die Patientin in Kürze einer nächtlichen CPAP-Beatmung zugeführt werden. War somit die CPAP-Beatmung auch bei Weiterführung der Therapie vorgesehen, erscheint als fraglich, ob das Absetzen der Therapie kausal war für die Notwendigkeit der Beatmung bzw. ob sich diese mit einer Weiterführung der Therapie hätte vermeiden lassen. Analoges gilt für die als solche unbestrittene Verschlechterung der Lungenfunktion und der Gehstrecke sowie die Zunahme der Kamptokormie: Es handelt sich dabei um die typischen Symptome von Morbus Pompe, deren Verlauf individuell unterschiedlich ausgeprägt sein kann . Es steht nicht fest, in welchem Ausmass die Weiterführung der Therapie diese Verschlechterung tatsächlich vermieden hätte. Die zu berücksichtigenden (nicht publ. E. 2.3; E. 6.5) Ergebnisse aus der LOTS-Studie (E. 6.7) lassen den Schluss zu, dass die Weiterführung der Therapie eine gewisse, wenn auch relativ bescheidene positive Wirkung gehabt hätte. Als mögliche Folge des Absetzens der Therapie wird zudem eine künftige Rollstuhlabhängigkeit bezeichnet, die indessen nach Lage der Akten bisher nicht eingetreten ist . Der Umstand, dass keine Nebenwirkungen aufgetaucht sind, stellt für sich allein keinen therapeutischen Nutzen dar. Eine lebensverlängernde Wirkung der Therapie ist weder in allgemeiner Weise noch im konkreten Fall dokumentiert. Die Beschwerdegegnerin kann mit Hilfe anderer Massnahmen (Beatmung, Gehstöcke) - wenn auch eingeschränkt - ihr Leben weiterführen. Im Übrigen könnte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz die konkrete längerfristige Wirksamkeit erst nach einer zweijährigen Therapiedauer beurteilt werden, wobei die Dokumentation einer noch umstrittenen Wirksamkeit - wie das BAG mit Recht vorbringt - Aufgabe des Medikamentenherstellers und nicht der Krankenversicherung ist, würde doch diese sonst Forschung finanzieren.
6.10 Zusammenfassend hätte die streitige Therapie möglicherweise die weitere Reduktion der Lungenleistung und die nächtliche Beatmung sowie eine (nicht näher quantifizierte) Reduktion der Gehstrecke und zunehmende Kamptokormie verhindert oder verlangsamt, doch ist das Ausmass dieser Verbesserungen ungewiss und weder mit allgemeinen klinischen Studien noch im konkreten Fall verlässlich nachgewiesen. Ist mithin zwar ein therapeutischer Nutzen anzunehmen, aber der für die Kostenübernahme ausserhalb der Spezialitätenliste erforderliche hohe therapeutische Nutzen zu verneinen, besteht keine Leistungspflicht der Beschwerdeführerin.
7. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Kosten der Therapie seien unverhältnismässig hoch im Vergleich zum therapeutischen Nutzen. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Frage der Wirtschaftlichkeit sei von der Vorinstanz nicht zu prüfen gewesen und auch die heutige Beschwerdeführerin habe sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht dazu geäussert. Diese Frage sei daher auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu prüfen.
7.1 Die Wirtschaftlichkeit der Behandlung ist gesetzliche Voraussetzung für die Kostenübernahme (Art. 32 Abs. 1 KVG). Bei den Listenmedikamenten wird sie in genereller Weise im Rahmen der Aufnahme in die Spezialitätenliste geprüft (Art. 65-66a KVV und Art. 34 ff. KLV, je in den bis 30. September 2009 gültig gewesenen Fassungen) und durch die Preisfestsetzung (Art. 67 KVV) sichergestellt (vorne E. 5.1). Bei Medikamenten, die nicht auf der Liste stehen, entfällt diese generelle Prüfung. Die Wirtschaftlichkeit ist daher im Rahmen der Beurteilung, ob ein nicht auf der Liste befindliches Medikament ausnahmsweise vergütet werden kann, im Einzelfall zu prüfen (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3 i.f.); denn sonst würde eine Wirtschaftlichkeitsprüfung überhaupt nie stattfinden, was Art. 32 Abs. 1 KVG widerspräche.
7.2 Die Gerichte haben das Recht von Amtes wegen anzuwenden (für die kantonalen Gerichte: Art. 110 BGG; für das Bundesgericht: Art. 106 Abs. 1 BGG) und daher auch von Amtes wegen die Wirtschaftlichkeit zu prüfen, zumindest wenn in den Akten und Rechtsschriften Anhaltspunkte dafür vorliegen. Die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrer Verfügung vom 22. Oktober 2008 dargelegt, dass sie weitergehende Abklärungen deshalb getroffen hatte, weil die Therapiekosten pro Halbjahr entgegen ihrer Annahme nicht maximal Fr. 60'000.-, sondern rund Fr. 300'000.- betrugen. Sodann hatte sie in ihrer vorinstanzlichen Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2009 sowie in den Eingaben vom 28. September und 3. Dezember 2009 die hohen Therapiekosten - wenn auch kurz - thematisiert; ebenso hatte der Vertrauensarzt, auf dessen Beurteilung sich die Beschwerdeführerin wesentlich abstützte, die hohen Kosten und ihr Verhältnis zum Nutzen in seinen der Vorinstanz vorliegenden Eingaben vom 20. Juni 2008 und vom 12. Januar 2009 an das BAG kritisiert.
7.3 Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht die Wirtschaftlichkeit der Therapie nicht geprüft. Immerhin hat sie sachverhaltliche Grundlagen für diese Beurteilung insofern festgestellt, als die Arzneimittelkosten rund Fr. 500'000.- pro Jahr und Patient betragen. Im Übrigen sind die Kosten der ersten halbjährigen Therapie (rund Fr. 300'000.-) aktenkundig. Diese Angaben erlauben dem Bundesgericht, selber die Wirtschaftlichkeit zu beurteilen (Art. 105 Abs. 2 BGG), auch ohne auf die von der Beschwerdegegnerin bestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin abzustellen, wonach die Therapiekosten Fr. 700'000.- pro Jahr betragen.
7.4 Das Wirtschaftlichkeitserfordernis im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG bezieht sich nach der Rechtsprechung auf die Wahl unter mehreren zweckmässigen Behandlungsalternativen: Bei vergleichbarem medizinischem Nutzen ist die kostengünstigste Variante bzw. diejenige mit dem besten Kosten-/Nutzen-Verhältnis zu wählen (BGE 130 V 532 E. 2.2 S. 535 f.; BGE 127 V 43 E. 2b S. 46 f.; BGE 124 V 196 E. 3 S. 200 f.; BGE 121 V 216 E. 2a/bb S. 220 f.). Das bedeutet aber nicht, dass dort, wo es nur eine einzige Behandlungsmöglichkeit gibt, diese ungeachtet der Kosten in jedem Fall als wirtschaftlich zu betrachten wäre. Unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit, die für das gesamte Staatshandeln gilt (Art. 5 Abs. 2 BV), ist eine Leistung zu verweigern, wenn zwischen Aufwand und Heilerfolg ein grobes Missverhältnis besteht (BGE 109 V 41 E. 3 S. 44 f.; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 120 V 121 E. 4b S. 125; RKUV 2004 S. 109, K 156/01 E. 3.1.2; RKUV 2000 S. 279, K 151/99 E. 2d; ULRICH MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, 1985, S. 77; SIBYLLE SCHÜRCH, Rationierung in der Medizin als Straftat, 2000, S. 199), was eine Beurteilung des Verhältnisses von Kosten und Nutzen voraussetzt (EUGSTER, KVG, a.a.O., N. 12 zu Art. 32 KVG; GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, S. 156). Es können somit weder die hohe therapeutische Wirksamkeit noch die Wirtschaftlichkeit je getrennt voneinander betrachtet werden in dem Sinne, dass die Frage nach dem hohen therapeutischen Nutzen mit einem kategorialen Ja oder Nein beantwortet werden könnte und bejahendenfalls die Kosten in beliebiger Höhe zu übernehmen wären. Vielmehr ist die Frage nach dem hohen therapeutischen Nutzen graduell und in Relation zu den Behandlungskosten zu beurteilen: Je höher der Nutzen ist, desto höhere Kosten sind gerechtfertigt. Das Verhältnis von Preis und Nutzen ist auch zu beachten für den Entscheid über die Listenaufnahme von Medikamenten (Art. 34 Abs. 1 KLV [in Kraft bis 30. September 2009]; BGE 127 V 275 E. 2b S. 279; BGE 109 V 207 E. 4c S. 214 f.; SVR 2007 KV Nr. 13 S. 50, K 148/06 E. 6.1; RKUV 2001 S. 155, K 43/99 E. 2c und 5; PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 162 f.). Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn der ausnahmsweise Einsatz von Medikamenten, die nicht auf der Liste aufgeführt sind, stattdessen einzelfallweise beurteilt wird (vorne E. 5.2; SVR 2010 KV Nr. 3 S. 9, 9C_397/2009 E. 4.3).
7.5 Die Kostenfrage kann auch nicht auf die Seite geschoben werden mit der blossen Behauptung, es sei ethisch oder rechtlich unzulässig, Kostenüberlegungen anzustellen, wenn es um die menschliche Gesundheit gehe. Die finanziellen Mittel, die einer Gesellschaft zur Erfüllung gesellschaftlich erwünschter Aufgaben zur Verfügung stehen, sind nicht unendlich. Die Mittel, die für eine bestimmte Aufgabe verwendet werden, stehen nicht für andere ebenfalls erwünschte Aufgaben zur Verfügung. Deshalb kann kein Ziel ohne Rücksicht auf den finanziellen Aufwand angestrebt werden, sondern es ist das Kosten-/Nutzen- oder das Kosten-/Wirksamkeitsverhältnis zu bemessen. Das gilt auch für die Gesundheitsversorgung und die obligatorische Krankenpflegeversicherung, sowohl im Verhältnis zu anderen gesellschaftlichen Aufgaben als auch im Verhältnis zwischen verschiedenen medizinischen Massnahmen (RETO AUER UND ANDERE, Etudes coût-efficacité: ce que devraient retenir les médecins, Revue Médicale Suisse [RMS] 2009 S. 2402 ff., 2404; GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, S. 39; HANSPETER KUHN, Das Bundesgericht und die Illusion der absoluten Sicherheit in der Medizin, in: Rationierung und Gerechtigkeit im Gesundheitswesen, Zimmermann-Acklin/Halter [Hrsg.], 2007, S. 132 ff. [nachfolgend: Rationierung und Gerechtigkeit]; PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 144; SCHÜRCH, a.a.O., S. 24; STEFFEN, a.a.O., S. 8 ff., 153; Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften [Hrsg.], Rationierung im Schweizer Gesundheitswesen: Einschätzung und Empfehlungen, Bericht der Arbeitsgruppe "Rationierung" im Auftrag der Steuerungsgruppe des Projekts "Zukunft Medizin Schweiz", 2007, S. 16, 20, 97 [Kurzfassung: Schweizerische Ärztezeitung (SÄZ) 2007 S. 1431 ff., 1436]). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung hat zum Ziel, eine zeitgemässe und umfassende medizinische Grundversorgung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 402 f.). Dementsprechend übernimmt sie nicht sämtliche Behandlungsmassnahmen, die aus medizinischer Sicht möglich wären. Vielmehr enthält das geltende Recht vielfach Regelungen, welche den finanziellen Aufwand für das Gesundheitswesen begrenzen oder bestimmte Behandlungsmassnahmen, welche medizinisch möglich wären, von der Vergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ausschliessen (Art. 25 ff. und 54 ff. KVG; PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 145 ff.). Insbesondere gehen Art. 56 KVG und die dazu ergangene Rechtsprechung davon aus, dass zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht alle denkbaren Behandlungen durchgeführt werden, sondern nur diejenigen, die sich innerhalb eines gewissen Rahmens bewegen. Auch die Positivlisten (Art. 52 KVG), namentlich das gesetzliche System der Spezialitätenliste (E. 5.1), beruhen auf einer Entscheidung, bestimmte Leistungen, die medizinisch möglich wären, nicht zu Lasten der Krankenversicherung zu übernehmen. Sodann ist allgemein- und gerichtsnotorisch, dass in der alltäglichen medizinischen Praxis die Kostenfrage eine erhebliche Rolle spielt und verbreitet eine Art implizite oder verdeckte Rationierung stattfindet (Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, a.a.O., S. 67-84, mit Hinweisen auf verschiedene durchgeführte Studien; B. BRÜHWILER, Verdeckte Rationierung im klinischen Alltag, SÄZ 1999 S. 2645 ff.; SAMIA HURST UND ANDERE, Die Realität der ärztlichen Rationierung am Krankenbett am Beispiel von vier europäischen Ländern, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 67 ff.; GERHARD KOCHER, Zehn Jahre Rationierungsdebatten in der Schweiz, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 45 ff., 53 f.; J. POK LUNDQUIST, Verdeckte Rationierung im Spital?, SÄZ 1999 S. 2647 ff.; vgl. auch JÜRG H. SOMMER, Die implizite Rationierung bleibt notwendig, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 279 ff.). Zugleich fehlen aber allgemein anerkannte Kriterien für diese Beurteilung. Diese Situation ist unbefriedigend, weil sie für alle Beteiligten grosse Rechtsunsicherheit und zugleich Rechtsungleichheit schafft, indem bestimmte Behandlungen je nach dem Entscheid einzelner Ärzte oder Krankenkassen vorgenommen bzw. vergütet werden oder nicht (M. BAUMANN, Rationierung im Gesundheitswesen, Anmerkungen aus juristischer Sicht, SÄZ 1999 S. 2649 f.; MARKUS DÜRR, Die Medizin im Spannungsfeld zwischen Machbarkeit, Finanzierbarkeit und Ethik, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 303 ff., 305).
7.6 Die Rechtsprechung hat ansatzweise versucht, anstelle der bisher auf politischer Ebene nicht festgelegten Kriterien die Kosten-/Nutzen-Beziehung zu beurteilen.
7.6.1 So wurden in der mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot insgesamt eher zurückhaltend umgehenden Rechtsprechung (Hinweise in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 14 f.) als verhältnismässig oder jedenfalls nicht als grobes Missverhältnis betrachtet:
- Behandlungskosten von Fr. 8'000.- bis Fr. 30'000.- für eine Daumenrekonstruktion bei einem 24-jährigen Bauführer, wodurch die Funktionstüchtigkeit der Hand im gesamten Lebensbereich verbessert wurde, wenn auch voraussichtlich in geringem Ausmass (BGE 109 V 41).
- Kosten von Fr. 532.70 für eine rund dreimonatige Methadontherapie (BGE 118 V 107 E. 7b S. 115 f.).
- Kosten von Fr. 6'000.- für eine Physiotherapie nach Bobath, mit welcher die Auswirkungen eines Down-Snydroms gelindert werden konnten (BGE 119 V 446).
- Kosten von Fr. 15'300.- für eine Geschlechtsumwandlungsoperation (BGE 114 V 153 E. 4b S. 160).
- Kosten von Fr. 60'000.- bis Fr. 80'000.- für eine Herztransplantation bei einem 46-Jährigen (BGE 114 V 258 E. 4c/cc S. 264 f.).
- Im Entscheid BGE 130 V 532, wo die streitige Therapie das Leben um rund ein Jahr verlängerte, geht zwar nicht aus dem bundesgerichtlichen Urteil, aber aus dem damals angefochtenen Entscheid hervor, dass die Kosten ca. Fr. 26'000.- betrugen, was implizit als verhältnismässig beurteilt wurde.
- Kosten von rund Fr. 39'000.- für eine computergesteuerte Kniegelenksprothese als Hilfsmittelversorgung (BGE 132 V 215).
7.6.2 Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem nicht publ. (unfallversicherungsrechtlichen) Urteil U 77/81 vom 16. Dezember 1982 erkannt, eine an sich geeignete und zur Verbesserung des Zustands notwendige, aber komplizierte, kostspielige und riskante Handoperation sei angesichts des geringfügigen Defektzustands unwirtschaftlich und deshalb unverhältnismässig (zustimmend zitiert bei MEYER-BLASER, a.a.O., S. 77 ff.). Im Bereich der Pflegefinanzierung für Spitex-Leistungen wird als obere Grenze der Verhältnismässigkeit ein Aufwand bezeichnet, der ca. 3,5 mal höher liegt als der Aufwand in einem Pflegeheim und in absoluten Zahlen gegen Fr. 100'000.- pro Jahr beträgt (BGE 126 V 334 E. 3b S. 342). Unverhältnismässig bzw. unwirtschaftlich sind Kosten, die vier- bis fünfmal höher sind als diejenigen im Pflegeheim und absolut über Fr. 100'000.- pro Jahr betragen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 3.2). In SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 ging es um eine Therapie, die im Einzelfall Fr. 50'000.- bis Fr. 70'000.- kostete; unter Berücksichtigung der Behandlungswirksamkeit (Number Needed to Treat [NNT]) errechnete das Bundesgericht, dass zwischen 1,85 und 3,85 Mio. Franken ausgegeben werden müssten, um ein Menschenleben zu retten, was als schlechtes Kosten-/Wirksamkeitsverhältnis betrachtet wurde (E. 3.8). Selbst bei besserem Kosten-/Nutzen-Verhältnis scheine die Bejahung eines hohen therapeutischen Nutzens fraglich (E. 3.10).
7.6.3 Diese Betrachtungsweise stimmt überein mit in anderen Ländern verwendeten Kosten-Nutzen-Betrachtungen, wobei die Verhältnismässigkeit anhand des Aufwands pro gerettetes Menschenlebensjahr, allenfalls qualitätskorrigiert (QALYs [quality adjusted life years] oder ähnliche Konzepte), beurteilt wird (AUER UND ANDERE, a.a.O., S. 2404 f.; RUTH BAUMANN-HÖLZLE, Das "Manifest für eine faire Mittelverwendung im Gesundheitswesen", in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 34 ff., 37; SCHÜRCH, a.a.O., S. 31, 96; JÜRG H. SOMMER, Muddling Through Elegantly: Rationierung im Gesundheitswesen, 2001, S. 65 ff.; STEFFEN, a.a.O., S. 280 f.; SCHÖFFSKI/GREINER, Das QALY-Konzept als prominentester Vertreter der Kosten-Nutzwert-Analyse, Gesundheitsökonomische Evaluationen, 2007, passim; SCHÖFFSKI/SCHULENBURG, Gesundheitsökonomische Evaluationen, 2008, S. 95 ff.). In verschiedenen gesundheitsökonomischen Ansätzen werden Beträge in der Grössenordnung von maximal ca. Fr. 100'000.- pro gerettetes Menschenlebensjahr noch als angemessen betrachtet (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 3.8 mit Hinweis; GEORG MARCKMANN, Kosteneffektivität als Allokationskriterium aus gesundheitsethischer Sicht, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 213 ff., 220 ff.; THOMAS D. SZUCS, Gesundheitsökonomische Aspekte der chronischen Herzinsuffizienz, SÄZ 2003 S. 2431 ff., 2434). Das stimmt in der Grössenordnung überein mit den für Therapien in der Schweiz üblicherweise maximal aufgewendeten Kosten. So betragen die in der Schweiz maximal zugelassenen Therapiekosten in der Onkologie Fr. 7'000.- pro Monat bzw. Fr. 84'000.- pro Jahr (JÜRG NADIG, Verdeckte Rationierung dank Wirtschaftlichkeitsverfahren?, SÄZ 2008 S. 855 ff., 859 f.). Die Kosten der Osteoporosetherapie liegen in der Grössenordnung von etwa Fr. 60'000.- bis Fr. 70'000.-/QALY (LAMY/KRIEG, De la nécessité des études coût-efficacité en ostéoporose, RMS 2007 S. 1521 ff., 1524). Diese Grössenordnung ist auch im Vergleich mit anderen Bereichen stimmig, in denen es darum geht, bestimmte Aufwendungen zu treffen, um Menschenleben zu retten, z.B. im Bereich der Unfall-und Krankheitsprävention; soweit dafür in der Schweiz bisher explizite Kosten-/Wirksamkeitsüberlegungen angestellt wurden, werden Grenzkostenwerte zwischen 1 und maximal 20 Mio. Franken pro gerettetes Menschenleben bzw. zwischen Fr. 25'000.- und Fr. 500'000.- pro gerettetes Menschenlebensjahr als haltbar erachtet (HANSJÖRG SEILER, Risikobasiertes Recht, Wieviel Sicherheit wollen wir?, 2000, S. 153 f.). Dabei handelt es sich bei den höheren Werten um Bereiche, in denen es um die Prävention gegen Gefahrenquellen geht, welche von Menschen verursacht werden und völlig unbeteiligte andere Menschen bedrohen; aufgrund des generellen Verbots, andere an Leib und Leben zu schädigen, dürfte es sich rechtfertigen, in dieser Hinsicht höhere Aufwendungen zu Lasten des Verursachers zu fordern als im Bereich der von der Sozialversicherung bezahlten Behandlung gegen Krankheiten, die von niemandem verschuldet wurden.
7.7 Eine Beurteilung der Verhältnismässigkeit bzw. Kosten-Wirksamkeit anhand verallgemeinerungsfähiger Kriterien drängt sich insbesondere aus Gründen der Rechtsgleichheit auf (Art. 8 Abs. 1 BV): Wie für die Beschaffung staatlicher Mittel (vgl. dazu BGE 133 I 206 E. 7.4 S. 220 f.) stellt sich auch für die Erbringung staatlicher Leistungen die Frage nach der Verteilungsgerechtigkeit. Wo staatlich administrierte Güter nicht unbegrenzt zur Verfügung stehen, ist eine möglichst rechtsgleiche Verteilung anzustreben; es soll vermieden werden, dass die einen alles oder sehr viel und die anderen nichts oder fast nichts erhalten (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.2 S. 53; vgl. in Bezug auf den gesteigerten Gemeingebrauch öffentlicher Sachen BGE 132 I 97 E. 2 S. 99 ff.; BGE 121 I 279 E. 4 S. 284 f. und E. 6 S. 286 ff.; VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, S. 348 f.). Rechtsgleichheit setzt Verallgemeinerungsfähigkeit voraus. Verallgemeinerungsfähig ist nur, was allen, die sich in einer gleichen Situation befinden, in gleicher Weise angeboten werden kann (vgl. zur Gemeinverträglichkeit als Kriterium für die Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und gesteigertem Gemeingebrauch BGE 135 I 302 E. 3.3 und 3.4 S. 309 f.; BGE 126 I 133 E. 4c S. 139; BGE 122 I 279 E. 2e/cc S. 286 f.; ZBl 107/2006 S. 254, 2P.191/2004 E. 2.4.1). Das muss insbesondere auch für staatliche Sozialleistungen und Leistungen der Sozialversicherungen gelten: Die Ressourcen müssen fair verteilt werden (BAUMANN-HÖLZLE, a.a.O., S. 37, 44). Ohne besondere Rechtfertigung wäre es mit der Rechtsgleichheit und der Gleichwertigkeit aller Menschen nicht vereinbar, einzelnen Versicherten Leistungen zu erbringen, die anderen Versicherten in gleicher Lage nicht erbracht würden (BGE 122 I 343 E. 4d S. 350; BGE 114 Ia 1 E. 8 S. 4 ff.; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, S. 104 ff.; MARTENET, a.a.O., S. 551 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 668 f.). Umgekehrt formuliert folgt daraus, dass in rechtsgleicher Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips für einzelne Versicherte nur so hohe Leistungen erbracht werden dürfen, wie sie in verallgemeinerungsfähiger Weise für alle anderen Personen in vergleichbarer Situation auch erbracht werden könnten. Leistungen zu erbringen, die nicht verallgemeinert werden können, verletzt die Rechtsgleichheit.
7.8 Im Lichte dieser Grundsätze müsste im zu beurteilenden Fall, selbst wenn ein hoher therapeutischer Nutzen erwiesen wäre, eine Leistungspflicht aus Wirtschaftlichkeitsgründen, d.h. mangels eines angemessenen Verhältnisses zwischen den Kosten - hier insgesamt
rund Fr. 750'000.- bis Fr. 900'000.- (für die streitigen eineinhalb Jahre) - und dem Nutzen verneint werden. Die Beurteilung des Kosten-/Nutzen-Verhältnisses kann entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin auch nicht mit dem Argument umgangen werden, dass es sich um eine Einzelfallbeurteilung in einem Orphan-Disease-Fall handle. Denn es gibt zahlreiche Personen, die zwar nicht an Morbus Pompe, aber an anderen Krankheiten leiden, welche vergleichbare Einschränkungen der Lebensqualität zur Folge haben (z.B. chronisch-obstruktive Lungenkrankheit [COPD]). Statistisch sind beispielsweise 2,8 % der schweizerischen Wohnbevölkerung ab 15 Jahren in ihrem Gehvermögen auf weniger als 200 m beschränkt (Stand 2007; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2010, S. 323), was rund 180'000 Personen entspricht , die mit einer ähnlich eingeschränkten Lebensqualität wie die Beschwerdegegnerin leben müssen. Mit einem Aufwand von rund Fr. 500'000.- pro Jahr liesse sich möglicherweise bei den meisten dieser Menschen die Lebensqualität in vergleichbarem Ausmass wie bei der Beschwerdegegnerin verbessern, sei dies z.B. durch operative Massnahmen, die bisher aus Kostengründen nicht durchgeführt werden, durch gegenüber der bisherigen Rechtsprechung (E. 7.6.2) grosszügigere Gewährung von Pflegeleistungen oder schliesslich dadurch, dass - analog zum Off-Label-Use von Medikamenten - auch Mittel und Gegenstände abgegeben werden, die nicht in der grundsätzlich abschliessenden Mittel- und Gegenständeliste (Art. 20 ff. KLV; BGE 136 V 84 E. 2.2 S. 86; BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 85 ff.) aufgeführt sind, aber doch die Lebensqualität signifikant erhöhen würden. Würde bei der Beschwerdegegnerin ein solcher Aufwand betrieben, wäre im Lichte der Rechtsgleichheit (vorne E. 7.7) kein Grund ersichtlich, allen anderen Patienten in vergleichbarer Lage einen gleichen Aufwand zu verweigern. Dadurch entstünden jährliche Kosten von rund 90 Mrd. Franken. Das ist rund das 1,6-Fache der gesamten Kosten des Gesundheitswesens (Stand 2007: rund 55,2 Mrd. Franken; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2010, S. 340) oder etwas mehr als 17 % des gesamten Bruttoinlandprodukts der Schweiz (Stand 2007: rund 521 Mrd. Franken; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2010, S. 124). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist offensichtlich nicht in der Lage, für die Linderung eines einzigen Beschwerdebildes einen derartigen Aufwand zu bezahlen. Ist der Aufwand nicht verallgemeinerungsfähig, so kann er aus Gründen der Rechtsgleichheit auch im Einzelfall nicht erbracht werden.
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de
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Art. 32 et 52 al. 1 let. b LAMal; art. 34 et 64 ss OAMal; art. 9 al. 4 et art. 14 al. 1 let. f LPTh; médicaments orphelins (Myozyme dans la maladie de Pompe); prise en charge d'un médicament ne figurant pas dans la liste des spécialités; examen du caractère économique. Que l'autorisation de mise sur le marché d'un médicament orphelin (en l'occurrence: le Myozyme) ait été délivrée en fonction de la législation topique ne signifie pas automatiquement que l'utilisation de ce médicament revêt une utilité thérapeutique élevée parce que l'autorisation de mise sur le marché selon l'art. 14 al. 1 let. f LPTh ne requiert pas une telle utilité (consid. 5.3).
La question de savoir s'il existe une utilité thérapeutique élevée - en tant que condition pour la prise en charge d'un médicament ne figurant pas dans la liste des spécialités (consid. 5.1 et 5.2) - doit être jugée aussi bien d'une façon générale qu'en lien avec le cas particulier (consid. 6.4 et 6.5); en l'espèce, l'utilité a été niée à défaut de preuve par des études cliniques et relatives au cas particulier (consid. 6.6-6.10).
Même si une utilité thérapeutique élevée était prouvée, l'obligation de prester devrait être niée pour des motifs d'économicité, c'est-à-dire à défaut d'un rapport raisonnable entre coûts et utilité (consid. 7). Critères applicables pour juger de ce rapport (consid. 7.6), exigences relatives au caractère généralisable de ces critères (consid. 7.7), applicabilité aussi aux cas de maladies orphelines (consid. 7.8).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,335
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136 V 395
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136 V 395
Sachverhalt ab Seite 397
A. Die 1940 geborene F. ist bei der Publisana obligatorisch krankenpflegeversichert. Mitte 2007 wurde bei ihr Morbus Pompe diagnostiziert. Die Publisana erteilte im Oktober 2007 Kostengutsprache für eine sechsmonatige Behandlung mit dem Medikament Myozyme. Diese Behandlung wurde in der Folge bis Mai 2008 durchgeführt. Nachdem das Spital X. am 11. Juni 2008 um Fortführung der Kostengutsprache nachgesucht hatte, lehnte die Publisana mit Verfügung vom 22. Oktober 2008 und Einspracheentscheid vom 18. März 2009 die Kostenübernahme für die Therapie ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess mit Entscheid vom 23. Februar 2010 eine von F. erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die Publisana, die Kosten der Behandlung vorerst für die Dauer von zwei Jahren zu übernehmen.
C. Die Publisana erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die Kosten für das Arzneimittel Myozyme zu übernehmen.
F. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet in seiner Vernehmlassung auf einen förmlichen Antrag.
In einer weiteren Eingabe äussert sich F. zur Stellungnahme des BAG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.6 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die Fortführung der Therapie über das erste halbe Jahr hinaus für weitere eineinhalb Jahre, nicht aber die bereits durchgeführte und bezahlte Therapie für das erste halbe Jahr.
(...)
3. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin an Morbus Pompe leidet, dass es sich dabei um eine seltene Krankheit (Orphan Disease) handelt, dass das streitige Medikament Myozyme nicht auf der Spezialitätenliste steht und dass es kein alternatives Arzneimittel zur Behandlung der Krankheit gibt.
4.
4.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist das Arzneimittel Myozyme durch Swissmedic zugelassen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht grundsätzlich, bringt allerdings vor, diese Zulassung gelte nicht für die hier vorliegende adulte Form des Morbus Pompe.
4.2 Myozyme ist im vereinfachten Verfahren zugelassen als wichtiges Arzneimittel für seltene Krankheiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) bzw. Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren (VAZV; SR 812.212.23; sog. Orphan Drug; vgl. SCHMID/UHLMANN, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2000, N. 13 ff. zu Art. 14 HMG). Gemäss der Homepage von Swissmedic (http://www.swissmedic.ch/zulassungen/00171/00181/00182/index.html; besucht am 23. November 2010) wurde das Präparat MyozymeTM mit dem Wirkstoff Alglucosidase alfa am 22. Mai 2008 für folgende Indikation zugelassen: "MyozymeTM ist für die langfristige Enzymersatztherapie bei Patienten mit gesichertem Morbus Pompe (Mangel an saurer ?-Glucosidase) indiziert. Für die positive Wirkung von MyozymeTM bei Patienten mit Morbus Pompe in später Verlaufsform ist bisher eine klinische Wirksamkeit nicht nachgewiesen (siehe Pharmakodynamik, Klinische Wirksamkeit)." Eine ausdrückliche Beschränkung der Zulassung auf die infantile oder juvenile Form der Krankheit ist in dieser Aussage nicht enthalten. So oder so ist aber die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit nicht ausschlaggebend (PASCAL LACHENMEIER, Die Anwendung "nicht zugelassener" Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht ["off-label-use"], Jusletter vom 11. Mai 2009, Rz. 56).
5.
5.1 Die gesetzliche Ordnung (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 34 und 64 ff. KVV [SR 832.102]; Art. 30 ff. der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31]) schliesst die Übernahme der Kosten von nicht auf der - abschliessenden und verbindlichen - Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimitteln durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich aus (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 85 ff.; 131 V 349 E. 2.2 S. 351 mit Hinweis). Die Kosten für ein in der Spezialitätenliste enthaltenes Medikament werden nur übernommen, wenn das Arzneimittel für von Swissmedic gemäss Art. 9 ff. HMG zugelassene medizinische Indikationen verschrieben wird (BGE 130 V 532 E. 3.2.2 S. 538 und E. 3.4 S. 540). Diese Regelung bezweckt einerseits, dass nur Arzneimittel über die obligatorische Krankenpflegeversicherung abgerechnet werden, welche nach heilmittelrechtlichen Grundsätzen sicher und wirksam sind. Andererseits wird damit im Sinne des Wirtschaftlichkeitsgebots (Art. 32 KVG) eine Kostenbegrenzung erreicht, indem die auf der Spezialitätenliste enthaltenen Arzneimittel höchstens nach den darin festgelegten Preisen verrechnet werden dürfen (Art. 52 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 KVG; Art. 67 KVV; Art. 34 ff. KLV; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 7 zu Art. 52 KVG; UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und im Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1042 ff., 1049). Diese Preiskontrolle geht über eine reine Missbrauchskontrolle hinaus und bezweckt die Sicherstellung eines angemessenen Preis-/Nutzen-Verhältnisses (BGE 109 V 207 E. 4 S. 212 ff.; BGE 127 V 275 E. 2 S. 277 ff.; BRIGITTE PFIFFNER RAUBER, Das Recht auf Krankheitsbehandlung und Pflege, 2003, S. 162 f.).
5.2 Nach der Rechtsprechung sind ausnahmsweise die Kosten für ein Arzneimittel auch zu übernehmen, wenn es für eine Indikation abgegeben wird, für welche es keine Zulassung besitzt (sog. Off-Label-Use); Voraussetzung ist, dass ein sogenannter Behandlungskomplex vorliegt oder dass für eine Krankheit, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist; diesfalls muss das Arzneimittel einen hohen therapeutischen (kurativen oder palliativen) Nutzen haben (BGE 131 V 349 E. 2.3 S. 351; BGE 130 V 532 E. 6.1 S. 544 f.). Ein wichtiger Anwendungsbereich für Ausnahmen von der Listenpflicht sind Medikamente gegen Krankheiten, die so selten sind, dass sich für die Hersteller das Zulassungsverfahren nicht lohnt (sog. Orphan Use bzw. Orphan Diseases; vgl. ARIANE AYER, Prise en charge des médicaments "hors étiquette", SZG 2005 Nr. 7 S. 7 ff.; LACHENMEIER, a.a.O., Rz. 51; FRANK TH. PETERMANN, Rechtliche Betrachtungen zum Off-Label-Use von Pharmazeutika, in: Health Insurance Liability Law [Hill], 2007, Fachartikel Nr. 2, Rz. 14). Für die Zulassung eines Off-Label-Use kann aber nicht jeglicher therapeutische Nutzen genügen, könnte doch sonst in jedem Einzelfall die Beurteilung des Nutzens an die Stelle des gesetzlichen Listensystems treten und dieses unterwandern (RKUV 2003 S. 299, K 63/02 E. 4.2.1; vgl. Urteil 2A.469/2003 vom 6. September 2004 E. 3.3). Da das gesetzliche System auch der Wirtschaftlichkeit dient, muss insbesondere vermieden werden, dass durch eine extensive Praxis der ordentliche Weg der Listenaufnahme durch Einzelfallbeurteilungen ersetzt und dadurch die mit der Spezialitätenliste verbundene Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen wird (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3; Urteil 9C_305/2008 vom 5. November 2008 E. 1.3; vgl. zu dieser Befürchtung PETER BRAUNHOFER, Arzneimittel im Spannungsfeld zwischen HMG und KVG aus der Sicht des Krankenversicherers, in: Das neue Heilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 103 ff., 110 f.; PETERMANN, a.a.O., Rz. 59).
5.3 Anders als bei den befristeten Zulassungen nach Art. 9 Abs. 4 HMG wird für die vereinfachte Zulassung für Orphan Drugs nach Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG kein hoher therapeutischer Nutzen verlangt. Der Umstand, dass arzneimittelrechtlich die Orphan-Drug-Zulassung für Myozyme erfolgt ist (E. 4.2), bedeutet daher entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht automatisch, dass der Einsatz dieser Medikamente einen hohen therapeutischen Nutzen im Sinne der dargelegten krankenversicherungsrechtlichen Rechtsprechung darstellt.
6. Umstritten und zu prüfen ist zunächst, ob ein hoher therapeutischer Nutzen im Sinne der dargelegten Rechtslage vorliegt.
6.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Krankheit verlaufe tödlich und es gebe bis anhin neben Myozyme kein alternatives Arzneimittel zur Behandlung der Krankheit. Ein hoher therapeutischer Nutzen sei nicht erst dann anzunehmen, wenn dieser über Jahre hinweg bestehe oder gar zunehme. Durch die Behandlung sei eine Stabilisierung der Befunde eingetreten und eine massgebliche Steigerung der Lebensqualität erreicht worden. Nach Absetzen der Behandlung habe sich der Gesundheitszustand verschlechtert, so dass eine nächtliche Beatmung nötig geworden sei. Zudem habe die Patientin die Behandlung ohne wesentliche Nebenwirkungen vertragen. Gemäss der sog. LOTS-Studie (ANS T. VAN DER PLOEG UND ANDERE, A Randomized Study of Alglucosidase Alfa in Late-Onset Pompe's Disease, New England Journal of Medicine, 15. April 2010, S. 1396 ff.) habe sich unter Myozyme-Behandlung eine signifikante Verbesserung beim 6-Minuten-Gehtest (Steigerung der Gehstrecke um rund 30 Meter) und der pulmonalen Vitalkapazität (Verbesserung der Atmung, Verzicht auf künstliche Beatmung) ergeben. Dies sei als nicht geringer therapeutischer Effekt einzustufen. Unter Gesamtwürdigung der konkreten Umstände wie auch der allgemein beschriebenen Wirkungen sei im vorliegenden Fall von einem hohen therapeutischen Nutzen auszugehen.
6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als solche nicht. Sie stellt auch die medizinische Indikation für den Einsatz von Myozyme nicht in Abrede und bestreitet nicht einen therapeutischen Nutzen, ist jedoch der Ansicht, die Wirksamkeit erreiche nicht nachweislich den Grad eines hohen therapeutischen Nutzens, weder in allgemeiner, grundsätzlicher Hinsicht noch im konkreten Behandlungsfall.
6.3 Ob ein therapeutischer Nutzen vorliegt, ist Tatfrage. Insoweit sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 97 und 105 BGG). Ob ein bestimmter Nutzen als "hoch" im Sinne der Rechtslage (E. 5.2) zu bezeichnen ist, ist hingegen Rechtsfrage.
6.4 Zwischen den Parteien ist umstritten, ob das Erfordernis der hohen therapeutischen Wirksamkeit nur bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen ist oder sowohl in allgemeiner Weise als auch im konkreten Einzelfall. Die Vorinstanz hat erwogen, es sei allein auf den konkreten Einzelfall abzustellen, und sich dazu e contrario auf die Aussage in SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3 gestützt, wonach es nicht angehen könne, bei nicht seltenen Krankheiten im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung Medikamente zu vergüten, welche aus ganz bestimmten Gründen nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen worden sind. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, Voraussetzung der Kostenübernahme sei auch bei Orphan Diseases, dass das Arzneimittel nicht nur im konkreten Einzelfall, sondern auch in allgemeiner Weise wirksam und zweckmässig sei. Eine reine Einzelfallbeurteilung sei nicht statthaft.
6.5 Die Auffassung der Vorinstanz trifft in dem Sinne zu, als es bei einem Off-Label-Use gerade nicht um die Beurteilung gehen kann, ob das Medikament generell in die Spezialitätenliste aufzunehmen ist, sondern darum, ob in einem Einzelfall vom Listenerfordernis abzuweichen sei. Hingegen gelten auch für Orphan Drugs die allgemeinen Anforderungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 KVG), was eine ausschliesslich einzelfallbezogene Beurteilung ausschliesst (BGE 133 V 115 E. 3.2.1 S. 118; RKUV 2000 S. 279, K 151/99 E. 2b; EUGSTER, KVG, a.a.O., N. 4 zu Art. 32 KVG). Das ergibt sich auch aus dem Zusammenhang mit dem Arzneimittelrecht: Der Begriff des hohen therapeutischen Nutzens (als Voraussetzung für die Kostenübernahme ausserhalb der Spezialitätenliste) orientiert sich an der gleichlautenden Voraussetzung für eine befristete Bewilligung nicht zugelassener Arzneimittel im Sinne von Art. 9 Abs. 4 HMG (BGE 130 V 532 E. 6.1 S. 544 f.; SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3). Für eine solche Zulassung ist vorausgesetzt, dass Zwischenergebnisse von klinischen Studien vorliegen, die darauf hinweisen, dass von der Anwendung ein grosser therapeutischer Nutzen zu erwarten ist (Art. 19 Abs. 1 lit. c VAZV). Der Beschwerdegegnerin ist darin zuzustimmen, dass bei Orphan Drugs infolge der Seltenheit der entsprechenden Krankheiten und des fehlenden ordentlichen Zulassungsverfahrens vielfach nicht gleich viele wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen wie für andere Medikamente. An den Nachweis der generellen Wirksamkeit können daher nicht die gleich strengen Anforderungen gestellt werden wie im Rahmen einer Aufnahme in die Spezialitätenliste (vgl. auch Art. 26 Abs. 1 VAZV). Liegen aber keine klinischen Studien vor, die eine therapeutische Wirksamkeit nachweisen, so kann eine solche nicht bejaht werden mit dem blossen Hinweis darauf, dass im Einzelfall eine Wirkung eingetreten sei. Dies würde auf die blosse Formel "post hoc propter hoc" hinauslaufen, was nicht angeht; denn eine Besserung kann auch spontan bzw. aus anderen Gründen eintreten (BGE 130 V 299 E. 5.2 S. 303). In diesem Sinne ist die vorinstanzliche Aussage, bei der Beurteilung der Wirksamkeit sei allein auf den konkreten Einzelfall abzustellen, möglicherweise missverständlich. In Wirklichkeit hat aber die Vorinstanz mit Recht eine Gesamtbeurteilung vorgenommen und dabei neben den konkreten Umständen auch die allgemein beschriebenen Wirkungen des Arzneimittels berücksichtigt .
6.6 Die Vorinstanz hat jedoch nicht näher ausgeführt, inwiefern der Nutzen auf die hier nicht streitige (E. 1.6), bereits durchgeführte Therapie des ersten halben Jahres zurückzuführen ist und inwiefern auf die hier zur Diskussion stehende weiterführende Therapie. Insoweit ist der Sachverhalt unvollständig festgestellt, so dass er durch das Bundesgericht zu vervollständigen ist (Art. 105 Abs. 2 BGG).
6.7 Die inzwischen veröffentlichte LOTS-Studie, die in den wesentlichen Aussagen auch der Vorinstanz in nicht publizierter Form bereits vorlag, weist unter der Myozyme-Therapie folgenden therapeutischen Nutzen aus: Die 6-Minuten-Gehstrecke verbesserte sich bei der behandelten Gruppe innert 78 Wochen von 332,2 auf 357,9 Meter, bei der Placebo-Gruppe verschlechterte sie sich von 317,9 auf 313,1 Meter (S. 1401). Der therapiebedingte Unterschied beträgt rund 28 Meter. Zudem geht aus der Studie hervor, dass dieser Effekt praktisch vollständig in den ersten 26 Wochen eintritt und sich danach kaum mehr verändert. In Bezug auf die FVC (Forced Vital Capacity) der Lunge beträgt der Unterschied zwischen der Therapie-Gruppe und der Placebo-Gruppe 3,4 %, wobei der Effekt hauptsächlich in den ersten 38 Wochen eintrat (S. 1402). Diese Besserung ist statistisch signifikant, aber doch relativ bescheiden. Als Fazit wird denn in der Studie auch festgehalten, dass die Behandlung "a positive, if modest, effect on walking distance and pulmonary function" habe (S. 1405), und weiter festgestellt, dass die grösste Verbesserung in den ersten 26 Behandlungswochen eintrat (S. 1403), also während derjenigen Behandlungszeit, die vorliegend nicht Streitgegenstand des Verfahrens ist (teilweise publ. E. 1).
6.8 Im konkreten Fall hat sich gemäss der Stellungnahme der Schweizerischen Arbeitsgruppe für lysosomale Speicherkrankheiten vom 4. Dezember 2008 der Zustand der Patientin nach Absetzen der Therapie massiv verschlechtert, so dass sie aktuell eine nächtliche CPAP-Beatmung benötige. Gemäss der Stellungnahme des Spitals X. vom 18. November 2008 ist anamnestisch hervorzuheben eine deutliche Verschlechterung der Lungenfunktion mit nächtlichen Orthopnoen und Luftnotanfällen, die im August 2008 im Rahmen einer Bronchitis deutlich exazerbiert ist und in der Notwendigkeit einer nächtlichen CPAP-Beatmung (Continuous Positive Airway Pressure) seit dem 29. August 2008 mündete. Die Patientin berichte über ein- bis zweimal pro Jahr auftretende Bronchitiden, die jeweils unter langdauernder Antibiotikatherapie deutlich besser würden. Der Nachtschlaf sei unter der eingeleiteten Beatmung deutlich besser. Gleichwohl sei es im Verlauf des letzten Jahres zu einer deutlichen Verschlechterung der motorischen Funktion gekommen. Die freie Gehstrecke betrage nur 200 Meter, darüber hinaus müsse die Patientin mit Gehstöcken gehen. Sie könne den Oberkörper nicht halten und müsse vornübergebeugt laufen (Kamptokormie). Nach mehr als 200 bis 400 Meter Gehen komme es zu einer deutlichen Schwäche und Schmerzen der autochthonen Rückenmuskulatur. Ferner müsse sie sich auch schon bei geringen Tätigkeiten im Haushalt abstützen. Die maximale Gehstrecke betrage ein Kilometer. Retrospektiv bemerke die Patientin eine Besserung nach der Enzymersatztherapie, insbesondere bezüglich der motorischen Funktionen, des geringeren Auftretens der Kamptokormie sowie des freien Sitzens und des Abstützens der Hände. Als Lungenfunktion wird ein Messwert FVC im Liegen von 42 % des Solls und im Sitzen von 78 % des Solls angegeben. Zusammenfassend habe sich ein halbes Jahr nach Absetzen der Therapie ein deutliches Voranschreiten der metabolischen Myopathie gezeigt, insbesondere hinsichtlich der pulmonalen Funktion. Die Patientin sei, wie befürchtet, nach einem pulmonalen Infekt in die nächtliche Beatmungspflicht gerutscht. Ferner komme es zu einer Verminderung der freien Gehstrecke und zunehmenden Beschwerden durch Kamptokormie durch eine Parese der autochthonen Rückenmuskulatur. Dieses rasche Voranschreiten der Symptomatik sei sicherlich sehr bedenklich und ein deutliches Zeichen für die zunehmende Erschöpfung und Reservekapazität der noch vorhandenen gesunden Muskulatur. Die zunehmende Glukogenspeicherung in der Muskulatur führe zu einem raschen Abfall der Muskelfunktion. Die Erkrankung verlaufe sicherlich schneller, nachdem die Myozyme-Ersatztherapie abgesetzt worden sei. Es sei zu befürchten, dass die Patientin kurz- bis mittelfristig einen Rollstuhl in Anspruch nehmen müsse. Zudem bestehe die Gefahr einer zunehmenden vitalen Bedrohung durch die sich verschlechternde Lungenfunktion (Abnahme der FVC im Sitzen um 200 ml und im Liegen um 400 ml im Verlauf eines Jahres). Ähnlich wird im Wiedererwägungsgesuch des Spitals X. vom 17. Dezember 2008 ausgeführt, gemäss der klinisch-neurologischen und spirometrischen Untersuchung habe sich der Gesundheitszustand der Patientin deutlich verschlechtert. Aufgrund eines interkurrenten broncho-pulmonalen Infekts im August 2008 sei es zur Exazerbation der nächtlichen Dyspnoe-Attacken gekommen, so dass sie seit dem 29. August 2008 nächtlich mit einer CPAP-Beatmung behandelt werden müsse. Selbstverständlich könne nicht zweifelsfrei belegt werden, dass der Abbruch der Therapie zu diesem Zustand geführt habe, doch könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die pulmonale Verschlechterung als Zeichen der Krankheitsprogression nicht durch eine Fortführung der Therapie hätte aufgehalten werden können. Ferner bestehe bei der Patientin eine ausgeprägte Kamptokormie und eine deutliche Reduktion der freien Gehstrecke; sie sei nicht mehr in der Lage, wesentliche Strecken ohne Gehstöcke zurückzulegen, da es zu einem Abknicken des Oberkörpers komme. Auch im Sitzen würde sie ohne fehlende Unterstützung der Arme immer wieder nach vorne sinken. Im Haushalt könne sie eine Bratpfanne oder einen Topf nur mit starker Unterstützung der freien Hand tragen, ansonsten würde sie nach vornüber kippen. Es drohe kurz- bis mittelfristig eine Rollstuhlpflichtigkeit. Im Schreiben vom 17. Dezember 2009 an die Vorinstanz beschreibt die Beschwerdegegnerin, nach der vierten Infusion habe sie eine eindeutige Besserung ihres Zustands festgestellt, sie habe besser und länger gehen und die Treppen hinaufsteigen und freier atmen können. Nach dem Absetzen der Therapie müsse sie mit langsamen Rückschritten des Gesundheitszustands fertig werden.
6.9 Insgesamt steht fest, dass rund drei Monate nach Absetzen der Therapie eine nächtliche CPAP-Beatmung durchgeführt werden musste. Allerdings hatte das Spital X. bereits im Kostengutsprachegesuch vom 11. Juni 2008 ausgeführt, es sei unter der Therapie gemäss den Lebensqualitätsfragebögen zu einer Besserung der Lebensqualität gekommen. Insbesondere die nächtlichen Dyspnoephasen hätten sich subjektiv unter der Therapie leicht verbessert, ferner hätten sich die Alltagsaktivitäten stabilisiert. Trotzdem soll die Patientin in Kürze einer nächtlichen CPAP-Beatmung zugeführt werden. War somit die CPAP-Beatmung auch bei Weiterführung der Therapie vorgesehen, erscheint als fraglich, ob das Absetzen der Therapie kausal war für die Notwendigkeit der Beatmung bzw. ob sich diese mit einer Weiterführung der Therapie hätte vermeiden lassen. Analoges gilt für die als solche unbestrittene Verschlechterung der Lungenfunktion und der Gehstrecke sowie die Zunahme der Kamptokormie: Es handelt sich dabei um die typischen Symptome von Morbus Pompe, deren Verlauf individuell unterschiedlich ausgeprägt sein kann . Es steht nicht fest, in welchem Ausmass die Weiterführung der Therapie diese Verschlechterung tatsächlich vermieden hätte. Die zu berücksichtigenden (nicht publ. E. 2.3; E. 6.5) Ergebnisse aus der LOTS-Studie (E. 6.7) lassen den Schluss zu, dass die Weiterführung der Therapie eine gewisse, wenn auch relativ bescheidene positive Wirkung gehabt hätte. Als mögliche Folge des Absetzens der Therapie wird zudem eine künftige Rollstuhlabhängigkeit bezeichnet, die indessen nach Lage der Akten bisher nicht eingetreten ist . Der Umstand, dass keine Nebenwirkungen aufgetaucht sind, stellt für sich allein keinen therapeutischen Nutzen dar. Eine lebensverlängernde Wirkung der Therapie ist weder in allgemeiner Weise noch im konkreten Fall dokumentiert. Die Beschwerdegegnerin kann mit Hilfe anderer Massnahmen (Beatmung, Gehstöcke) - wenn auch eingeschränkt - ihr Leben weiterführen. Im Übrigen könnte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz die konkrete längerfristige Wirksamkeit erst nach einer zweijährigen Therapiedauer beurteilt werden, wobei die Dokumentation einer noch umstrittenen Wirksamkeit - wie das BAG mit Recht vorbringt - Aufgabe des Medikamentenherstellers und nicht der Krankenversicherung ist, würde doch diese sonst Forschung finanzieren.
6.10 Zusammenfassend hätte die streitige Therapie möglicherweise die weitere Reduktion der Lungenleistung und die nächtliche Beatmung sowie eine (nicht näher quantifizierte) Reduktion der Gehstrecke und zunehmende Kamptokormie verhindert oder verlangsamt, doch ist das Ausmass dieser Verbesserungen ungewiss und weder mit allgemeinen klinischen Studien noch im konkreten Fall verlässlich nachgewiesen. Ist mithin zwar ein therapeutischer Nutzen anzunehmen, aber der für die Kostenübernahme ausserhalb der Spezialitätenliste erforderliche hohe therapeutische Nutzen zu verneinen, besteht keine Leistungspflicht der Beschwerdeführerin.
7. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Kosten der Therapie seien unverhältnismässig hoch im Vergleich zum therapeutischen Nutzen. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Frage der Wirtschaftlichkeit sei von der Vorinstanz nicht zu prüfen gewesen und auch die heutige Beschwerdeführerin habe sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht dazu geäussert. Diese Frage sei daher auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu prüfen.
7.1 Die Wirtschaftlichkeit der Behandlung ist gesetzliche Voraussetzung für die Kostenübernahme (Art. 32 Abs. 1 KVG). Bei den Listenmedikamenten wird sie in genereller Weise im Rahmen der Aufnahme in die Spezialitätenliste geprüft (Art. 65-66a KVV und Art. 34 ff. KLV, je in den bis 30. September 2009 gültig gewesenen Fassungen) und durch die Preisfestsetzung (Art. 67 KVV) sichergestellt (vorne E. 5.1). Bei Medikamenten, die nicht auf der Liste stehen, entfällt diese generelle Prüfung. Die Wirtschaftlichkeit ist daher im Rahmen der Beurteilung, ob ein nicht auf der Liste befindliches Medikament ausnahmsweise vergütet werden kann, im Einzelfall zu prüfen (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3 i.f.); denn sonst würde eine Wirtschaftlichkeitsprüfung überhaupt nie stattfinden, was Art. 32 Abs. 1 KVG widerspräche.
7.2 Die Gerichte haben das Recht von Amtes wegen anzuwenden (für die kantonalen Gerichte: Art. 110 BGG; für das Bundesgericht: Art. 106 Abs. 1 BGG) und daher auch von Amtes wegen die Wirtschaftlichkeit zu prüfen, zumindest wenn in den Akten und Rechtsschriften Anhaltspunkte dafür vorliegen. Die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrer Verfügung vom 22. Oktober 2008 dargelegt, dass sie weitergehende Abklärungen deshalb getroffen hatte, weil die Therapiekosten pro Halbjahr entgegen ihrer Annahme nicht maximal Fr. 60'000.-, sondern rund Fr. 300'000.- betrugen. Sodann hatte sie in ihrer vorinstanzlichen Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2009 sowie in den Eingaben vom 28. September und 3. Dezember 2009 die hohen Therapiekosten - wenn auch kurz - thematisiert; ebenso hatte der Vertrauensarzt, auf dessen Beurteilung sich die Beschwerdeführerin wesentlich abstützte, die hohen Kosten und ihr Verhältnis zum Nutzen in seinen der Vorinstanz vorliegenden Eingaben vom 20. Juni 2008 und vom 12. Januar 2009 an das BAG kritisiert.
7.3 Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht die Wirtschaftlichkeit der Therapie nicht geprüft. Immerhin hat sie sachverhaltliche Grundlagen für diese Beurteilung insofern festgestellt, als die Arzneimittelkosten rund Fr. 500'000.- pro Jahr und Patient betragen. Im Übrigen sind die Kosten der ersten halbjährigen Therapie (rund Fr. 300'000.-) aktenkundig. Diese Angaben erlauben dem Bundesgericht, selber die Wirtschaftlichkeit zu beurteilen (Art. 105 Abs. 2 BGG), auch ohne auf die von der Beschwerdegegnerin bestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin abzustellen, wonach die Therapiekosten Fr. 700'000.- pro Jahr betragen.
7.4 Das Wirtschaftlichkeitserfordernis im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG bezieht sich nach der Rechtsprechung auf die Wahl unter mehreren zweckmässigen Behandlungsalternativen: Bei vergleichbarem medizinischem Nutzen ist die kostengünstigste Variante bzw. diejenige mit dem besten Kosten-/Nutzen-Verhältnis zu wählen (BGE 130 V 532 E. 2.2 S. 535 f.; BGE 127 V 43 E. 2b S. 46 f.; BGE 124 V 196 E. 3 S. 200 f.; BGE 121 V 216 E. 2a/bb S. 220 f.). Das bedeutet aber nicht, dass dort, wo es nur eine einzige Behandlungsmöglichkeit gibt, diese ungeachtet der Kosten in jedem Fall als wirtschaftlich zu betrachten wäre. Unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit, die für das gesamte Staatshandeln gilt (Art. 5 Abs. 2 BV), ist eine Leistung zu verweigern, wenn zwischen Aufwand und Heilerfolg ein grobes Missverhältnis besteht (BGE 109 V 41 E. 3 S. 44 f.; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 120 V 121 E. 4b S. 125; RKUV 2004 S. 109, K 156/01 E. 3.1.2; RKUV 2000 S. 279, K 151/99 E. 2d; ULRICH MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, 1985, S. 77; SIBYLLE SCHÜRCH, Rationierung in der Medizin als Straftat, 2000, S. 199), was eine Beurteilung des Verhältnisses von Kosten und Nutzen voraussetzt (EUGSTER, KVG, a.a.O., N. 12 zu Art. 32 KVG; GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, S. 156). Es können somit weder die hohe therapeutische Wirksamkeit noch die Wirtschaftlichkeit je getrennt voneinander betrachtet werden in dem Sinne, dass die Frage nach dem hohen therapeutischen Nutzen mit einem kategorialen Ja oder Nein beantwortet werden könnte und bejahendenfalls die Kosten in beliebiger Höhe zu übernehmen wären. Vielmehr ist die Frage nach dem hohen therapeutischen Nutzen graduell und in Relation zu den Behandlungskosten zu beurteilen: Je höher der Nutzen ist, desto höhere Kosten sind gerechtfertigt. Das Verhältnis von Preis und Nutzen ist auch zu beachten für den Entscheid über die Listenaufnahme von Medikamenten (Art. 34 Abs. 1 KLV [in Kraft bis 30. September 2009]; BGE 127 V 275 E. 2b S. 279; BGE 109 V 207 E. 4c S. 214 f.; SVR 2007 KV Nr. 13 S. 50, K 148/06 E. 6.1; RKUV 2001 S. 155, K 43/99 E. 2c und 5; PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 162 f.). Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn der ausnahmsweise Einsatz von Medikamenten, die nicht auf der Liste aufgeführt sind, stattdessen einzelfallweise beurteilt wird (vorne E. 5.2; SVR 2010 KV Nr. 3 S. 9, 9C_397/2009 E. 4.3).
7.5 Die Kostenfrage kann auch nicht auf die Seite geschoben werden mit der blossen Behauptung, es sei ethisch oder rechtlich unzulässig, Kostenüberlegungen anzustellen, wenn es um die menschliche Gesundheit gehe. Die finanziellen Mittel, die einer Gesellschaft zur Erfüllung gesellschaftlich erwünschter Aufgaben zur Verfügung stehen, sind nicht unendlich. Die Mittel, die für eine bestimmte Aufgabe verwendet werden, stehen nicht für andere ebenfalls erwünschte Aufgaben zur Verfügung. Deshalb kann kein Ziel ohne Rücksicht auf den finanziellen Aufwand angestrebt werden, sondern es ist das Kosten-/Nutzen- oder das Kosten-/Wirksamkeitsverhältnis zu bemessen. Das gilt auch für die Gesundheitsversorgung und die obligatorische Krankenpflegeversicherung, sowohl im Verhältnis zu anderen gesellschaftlichen Aufgaben als auch im Verhältnis zwischen verschiedenen medizinischen Massnahmen (RETO AUER UND ANDERE, Etudes coût-efficacité: ce que devraient retenir les médecins, Revue Médicale Suisse [RMS] 2009 S. 2402 ff., 2404; GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, S. 39; HANSPETER KUHN, Das Bundesgericht und die Illusion der absoluten Sicherheit in der Medizin, in: Rationierung und Gerechtigkeit im Gesundheitswesen, Zimmermann-Acklin/Halter [Hrsg.], 2007, S. 132 ff. [nachfolgend: Rationierung und Gerechtigkeit]; PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 144; SCHÜRCH, a.a.O., S. 24; STEFFEN, a.a.O., S. 8 ff., 153; Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften [Hrsg.], Rationierung im Schweizer Gesundheitswesen: Einschätzung und Empfehlungen, Bericht der Arbeitsgruppe "Rationierung" im Auftrag der Steuerungsgruppe des Projekts "Zukunft Medizin Schweiz", 2007, S. 16, 20, 97 [Kurzfassung: Schweizerische Ärztezeitung (SÄZ) 2007 S. 1431 ff., 1436]). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung hat zum Ziel, eine zeitgemässe und umfassende medizinische Grundversorgung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 402 f.). Dementsprechend übernimmt sie nicht sämtliche Behandlungsmassnahmen, die aus medizinischer Sicht möglich wären. Vielmehr enthält das geltende Recht vielfach Regelungen, welche den finanziellen Aufwand für das Gesundheitswesen begrenzen oder bestimmte Behandlungsmassnahmen, welche medizinisch möglich wären, von der Vergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ausschliessen (Art. 25 ff. und 54 ff. KVG; PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 145 ff.). Insbesondere gehen Art. 56 KVG und die dazu ergangene Rechtsprechung davon aus, dass zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht alle denkbaren Behandlungen durchgeführt werden, sondern nur diejenigen, die sich innerhalb eines gewissen Rahmens bewegen. Auch die Positivlisten (Art. 52 KVG), namentlich das gesetzliche System der Spezialitätenliste (E. 5.1), beruhen auf einer Entscheidung, bestimmte Leistungen, die medizinisch möglich wären, nicht zu Lasten der Krankenversicherung zu übernehmen. Sodann ist allgemein- und gerichtsnotorisch, dass in der alltäglichen medizinischen Praxis die Kostenfrage eine erhebliche Rolle spielt und verbreitet eine Art implizite oder verdeckte Rationierung stattfindet (Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, a.a.O., S. 67-84, mit Hinweisen auf verschiedene durchgeführte Studien; B. BRÜHWILER, Verdeckte Rationierung im klinischen Alltag, SÄZ 1999 S. 2645 ff.; SAMIA HURST UND ANDERE, Die Realität der ärztlichen Rationierung am Krankenbett am Beispiel von vier europäischen Ländern, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 67 ff.; GERHARD KOCHER, Zehn Jahre Rationierungsdebatten in der Schweiz, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 45 ff., 53 f.; J. POK LUNDQUIST, Verdeckte Rationierung im Spital?, SÄZ 1999 S. 2647 ff.; vgl. auch JÜRG H. SOMMER, Die implizite Rationierung bleibt notwendig, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 279 ff.). Zugleich fehlen aber allgemein anerkannte Kriterien für diese Beurteilung. Diese Situation ist unbefriedigend, weil sie für alle Beteiligten grosse Rechtsunsicherheit und zugleich Rechtsungleichheit schafft, indem bestimmte Behandlungen je nach dem Entscheid einzelner Ärzte oder Krankenkassen vorgenommen bzw. vergütet werden oder nicht (M. BAUMANN, Rationierung im Gesundheitswesen, Anmerkungen aus juristischer Sicht, SÄZ 1999 S. 2649 f.; MARKUS DÜRR, Die Medizin im Spannungsfeld zwischen Machbarkeit, Finanzierbarkeit und Ethik, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 303 ff., 305).
7.6 Die Rechtsprechung hat ansatzweise versucht, anstelle der bisher auf politischer Ebene nicht festgelegten Kriterien die Kosten-/Nutzen-Beziehung zu beurteilen.
7.6.1 So wurden in der mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot insgesamt eher zurückhaltend umgehenden Rechtsprechung (Hinweise in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 14 f.) als verhältnismässig oder jedenfalls nicht als grobes Missverhältnis betrachtet:
- Behandlungskosten von Fr. 8'000.- bis Fr. 30'000.- für eine Daumenrekonstruktion bei einem 24-jährigen Bauführer, wodurch die Funktionstüchtigkeit der Hand im gesamten Lebensbereich verbessert wurde, wenn auch voraussichtlich in geringem Ausmass (BGE 109 V 41).
- Kosten von Fr. 532.70 für eine rund dreimonatige Methadontherapie (BGE 118 V 107 E. 7b S. 115 f.).
- Kosten von Fr. 6'000.- für eine Physiotherapie nach Bobath, mit welcher die Auswirkungen eines Down-Snydroms gelindert werden konnten (BGE 119 V 446).
- Kosten von Fr. 15'300.- für eine Geschlechtsumwandlungsoperation (BGE 114 V 153 E. 4b S. 160).
- Kosten von Fr. 60'000.- bis Fr. 80'000.- für eine Herztransplantation bei einem 46-Jährigen (BGE 114 V 258 E. 4c/cc S. 264 f.).
- Im Entscheid BGE 130 V 532, wo die streitige Therapie das Leben um rund ein Jahr verlängerte, geht zwar nicht aus dem bundesgerichtlichen Urteil, aber aus dem damals angefochtenen Entscheid hervor, dass die Kosten ca. Fr. 26'000.- betrugen, was implizit als verhältnismässig beurteilt wurde.
- Kosten von rund Fr. 39'000.- für eine computergesteuerte Kniegelenksprothese als Hilfsmittelversorgung (BGE 132 V 215).
7.6.2 Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem nicht publ. (unfallversicherungsrechtlichen) Urteil U 77/81 vom 16. Dezember 1982 erkannt, eine an sich geeignete und zur Verbesserung des Zustands notwendige, aber komplizierte, kostspielige und riskante Handoperation sei angesichts des geringfügigen Defektzustands unwirtschaftlich und deshalb unverhältnismässig (zustimmend zitiert bei MEYER-BLASER, a.a.O., S. 77 ff.). Im Bereich der Pflegefinanzierung für Spitex-Leistungen wird als obere Grenze der Verhältnismässigkeit ein Aufwand bezeichnet, der ca. 3,5 mal höher liegt als der Aufwand in einem Pflegeheim und in absoluten Zahlen gegen Fr. 100'000.- pro Jahr beträgt (BGE 126 V 334 E. 3b S. 342). Unverhältnismässig bzw. unwirtschaftlich sind Kosten, die vier- bis fünfmal höher sind als diejenigen im Pflegeheim und absolut über Fr. 100'000.- pro Jahr betragen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 3.2). In SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 ging es um eine Therapie, die im Einzelfall Fr. 50'000.- bis Fr. 70'000.- kostete; unter Berücksichtigung der Behandlungswirksamkeit (Number Needed to Treat [NNT]) errechnete das Bundesgericht, dass zwischen 1,85 und 3,85 Mio. Franken ausgegeben werden müssten, um ein Menschenleben zu retten, was als schlechtes Kosten-/Wirksamkeitsverhältnis betrachtet wurde (E. 3.8). Selbst bei besserem Kosten-/Nutzen-Verhältnis scheine die Bejahung eines hohen therapeutischen Nutzens fraglich (E. 3.10).
7.6.3 Diese Betrachtungsweise stimmt überein mit in anderen Ländern verwendeten Kosten-Nutzen-Betrachtungen, wobei die Verhältnismässigkeit anhand des Aufwands pro gerettetes Menschenlebensjahr, allenfalls qualitätskorrigiert (QALYs [quality adjusted life years] oder ähnliche Konzepte), beurteilt wird (AUER UND ANDERE, a.a.O., S. 2404 f.; RUTH BAUMANN-HÖLZLE, Das "Manifest für eine faire Mittelverwendung im Gesundheitswesen", in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 34 ff., 37; SCHÜRCH, a.a.O., S. 31, 96; JÜRG H. SOMMER, Muddling Through Elegantly: Rationierung im Gesundheitswesen, 2001, S. 65 ff.; STEFFEN, a.a.O., S. 280 f.; SCHÖFFSKI/GREINER, Das QALY-Konzept als prominentester Vertreter der Kosten-Nutzwert-Analyse, Gesundheitsökonomische Evaluationen, 2007, passim; SCHÖFFSKI/SCHULENBURG, Gesundheitsökonomische Evaluationen, 2008, S. 95 ff.). In verschiedenen gesundheitsökonomischen Ansätzen werden Beträge in der Grössenordnung von maximal ca. Fr. 100'000.- pro gerettetes Menschenlebensjahr noch als angemessen betrachtet (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 3.8 mit Hinweis; GEORG MARCKMANN, Kosteneffektivität als Allokationskriterium aus gesundheitsethischer Sicht, in: Rationierung und Gerechtigkeit, S. 213 ff., 220 ff.; THOMAS D. SZUCS, Gesundheitsökonomische Aspekte der chronischen Herzinsuffizienz, SÄZ 2003 S. 2431 ff., 2434). Das stimmt in der Grössenordnung überein mit den für Therapien in der Schweiz üblicherweise maximal aufgewendeten Kosten. So betragen die in der Schweiz maximal zugelassenen Therapiekosten in der Onkologie Fr. 7'000.- pro Monat bzw. Fr. 84'000.- pro Jahr (JÜRG NADIG, Verdeckte Rationierung dank Wirtschaftlichkeitsverfahren?, SÄZ 2008 S. 855 ff., 859 f.). Die Kosten der Osteoporosetherapie liegen in der Grössenordnung von etwa Fr. 60'000.- bis Fr. 70'000.-/QALY (LAMY/KRIEG, De la nécessité des études coût-efficacité en ostéoporose, RMS 2007 S. 1521 ff., 1524). Diese Grössenordnung ist auch im Vergleich mit anderen Bereichen stimmig, in denen es darum geht, bestimmte Aufwendungen zu treffen, um Menschenleben zu retten, z.B. im Bereich der Unfall-und Krankheitsprävention; soweit dafür in der Schweiz bisher explizite Kosten-/Wirksamkeitsüberlegungen angestellt wurden, werden Grenzkostenwerte zwischen 1 und maximal 20 Mio. Franken pro gerettetes Menschenleben bzw. zwischen Fr. 25'000.- und Fr. 500'000.- pro gerettetes Menschenlebensjahr als haltbar erachtet (HANSJÖRG SEILER, Risikobasiertes Recht, Wieviel Sicherheit wollen wir?, 2000, S. 153 f.). Dabei handelt es sich bei den höheren Werten um Bereiche, in denen es um die Prävention gegen Gefahrenquellen geht, welche von Menschen verursacht werden und völlig unbeteiligte andere Menschen bedrohen; aufgrund des generellen Verbots, andere an Leib und Leben zu schädigen, dürfte es sich rechtfertigen, in dieser Hinsicht höhere Aufwendungen zu Lasten des Verursachers zu fordern als im Bereich der von der Sozialversicherung bezahlten Behandlung gegen Krankheiten, die von niemandem verschuldet wurden.
7.7 Eine Beurteilung der Verhältnismässigkeit bzw. Kosten-Wirksamkeit anhand verallgemeinerungsfähiger Kriterien drängt sich insbesondere aus Gründen der Rechtsgleichheit auf (Art. 8 Abs. 1 BV): Wie für die Beschaffung staatlicher Mittel (vgl. dazu BGE 133 I 206 E. 7.4 S. 220 f.) stellt sich auch für die Erbringung staatlicher Leistungen die Frage nach der Verteilungsgerechtigkeit. Wo staatlich administrierte Güter nicht unbegrenzt zur Verfügung stehen, ist eine möglichst rechtsgleiche Verteilung anzustreben; es soll vermieden werden, dass die einen alles oder sehr viel und die anderen nichts oder fast nichts erhalten (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.2 S. 53; vgl. in Bezug auf den gesteigerten Gemeingebrauch öffentlicher Sachen BGE 132 I 97 E. 2 S. 99 ff.; BGE 121 I 279 E. 4 S. 284 f. und E. 6 S. 286 ff.; VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, S. 348 f.). Rechtsgleichheit setzt Verallgemeinerungsfähigkeit voraus. Verallgemeinerungsfähig ist nur, was allen, die sich in einer gleichen Situation befinden, in gleicher Weise angeboten werden kann (vgl. zur Gemeinverträglichkeit als Kriterium für die Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und gesteigertem Gemeingebrauch BGE 135 I 302 E. 3.3 und 3.4 S. 309 f.; BGE 126 I 133 E. 4c S. 139; BGE 122 I 279 E. 2e/cc S. 286 f.; ZBl 107/2006 S. 254, 2P.191/2004 E. 2.4.1). Das muss insbesondere auch für staatliche Sozialleistungen und Leistungen der Sozialversicherungen gelten: Die Ressourcen müssen fair verteilt werden (BAUMANN-HÖLZLE, a.a.O., S. 37, 44). Ohne besondere Rechtfertigung wäre es mit der Rechtsgleichheit und der Gleichwertigkeit aller Menschen nicht vereinbar, einzelnen Versicherten Leistungen zu erbringen, die anderen Versicherten in gleicher Lage nicht erbracht würden (BGE 122 I 343 E. 4d S. 350; BGE 114 Ia 1 E. 8 S. 4 ff.; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, S. 104 ff.; MARTENET, a.a.O., S. 551 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 668 f.). Umgekehrt formuliert folgt daraus, dass in rechtsgleicher Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips für einzelne Versicherte nur so hohe Leistungen erbracht werden dürfen, wie sie in verallgemeinerungsfähiger Weise für alle anderen Personen in vergleichbarer Situation auch erbracht werden könnten. Leistungen zu erbringen, die nicht verallgemeinert werden können, verletzt die Rechtsgleichheit.
7.8 Im Lichte dieser Grundsätze müsste im zu beurteilenden Fall, selbst wenn ein hoher therapeutischer Nutzen erwiesen wäre, eine Leistungspflicht aus Wirtschaftlichkeitsgründen, d.h. mangels eines angemessenen Verhältnisses zwischen den Kosten - hier insgesamt
rund Fr. 750'000.- bis Fr. 900'000.- (für die streitigen eineinhalb Jahre) - und dem Nutzen verneint werden. Die Beurteilung des Kosten-/Nutzen-Verhältnisses kann entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin auch nicht mit dem Argument umgangen werden, dass es sich um eine Einzelfallbeurteilung in einem Orphan-Disease-Fall handle. Denn es gibt zahlreiche Personen, die zwar nicht an Morbus Pompe, aber an anderen Krankheiten leiden, welche vergleichbare Einschränkungen der Lebensqualität zur Folge haben (z.B. chronisch-obstruktive Lungenkrankheit [COPD]). Statistisch sind beispielsweise 2,8 % der schweizerischen Wohnbevölkerung ab 15 Jahren in ihrem Gehvermögen auf weniger als 200 m beschränkt (Stand 2007; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2010, S. 323), was rund 180'000 Personen entspricht , die mit einer ähnlich eingeschränkten Lebensqualität wie die Beschwerdegegnerin leben müssen. Mit einem Aufwand von rund Fr. 500'000.- pro Jahr liesse sich möglicherweise bei den meisten dieser Menschen die Lebensqualität in vergleichbarem Ausmass wie bei der Beschwerdegegnerin verbessern, sei dies z.B. durch operative Massnahmen, die bisher aus Kostengründen nicht durchgeführt werden, durch gegenüber der bisherigen Rechtsprechung (E. 7.6.2) grosszügigere Gewährung von Pflegeleistungen oder schliesslich dadurch, dass - analog zum Off-Label-Use von Medikamenten - auch Mittel und Gegenstände abgegeben werden, die nicht in der grundsätzlich abschliessenden Mittel- und Gegenständeliste (Art. 20 ff. KLV; BGE 136 V 84 E. 2.2 S. 86; BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 85 ff.) aufgeführt sind, aber doch die Lebensqualität signifikant erhöhen würden. Würde bei der Beschwerdegegnerin ein solcher Aufwand betrieben, wäre im Lichte der Rechtsgleichheit (vorne E. 7.7) kein Grund ersichtlich, allen anderen Patienten in vergleichbarer Lage einen gleichen Aufwand zu verweigern. Dadurch entstünden jährliche Kosten von rund 90 Mrd. Franken. Das ist rund das 1,6-Fache der gesamten Kosten des Gesundheitswesens (Stand 2007: rund 55,2 Mrd. Franken; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2010, S. 340) oder etwas mehr als 17 % des gesamten Bruttoinlandprodukts der Schweiz (Stand 2007: rund 521 Mrd. Franken; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2010, S. 124). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist offensichtlich nicht in der Lage, für die Linderung eines einzigen Beschwerdebildes einen derartigen Aufwand zu bezahlen. Ist der Aufwand nicht verallgemeinerungsfähig, so kann er aus Gründen der Rechtsgleichheit auch im Einzelfall nicht erbracht werden.
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Art. 32 e 52 cpv. 1 lett. b LAMal; art. 34 e 64 segg. OAMal; art. 9 cpv. 4 e art. 14 cpv. 1 lett. f LATer; farmaco orfano (Myozyme in caso di malattia di Pompe); presa a carico dei costi fuori dall'elenco delle specialità; esame di economicità. Il fatto che un medicinale (in concreto: Myozyme) sia stato autorizzato come farmaco orfano secondo la legislazione sugli agenti terapeutici non significa automaticamente che il suo impiego abbia una utilità terapeutica elevata poiché l'autorizzazione giusta l'art. 14 cpv. 1 lett. f LATer non la richiede (consid. 5.3).
L'esistenza di una utilità terapeutica elevata - quale condizione per una presa a carico dei costi fuori dall'elenco delle specialità (consid. 5.1 e 5.2) - va valutata in generale come pure nel singolo caso di specie (consid. 6.4 e 6.5); in casu essa è stata negata in mancanza della prova di studi clinici e nel caso concreto (consid. 6.6-6.10).
Se anche fosse dimostrata una utilità terapeutica elevata, un obbligo di prestazione andrebbe negato per ragioni di economicità, vale a dire per difetto di un rapporto ragionevole tra costi e benefici (consid. 7). Criteri applicabili per determinare questo rapporto (consid. 7.6), esigenza di generalizzabilità di questi criteri (consid. 7.7), loro applicabilità anche ai casi di malattie genetiche rare (Orphan Disease; consid. 7.8).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,336
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136 V 415
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136 V 415
Sachverhalt ab Seite 415
A. Le docteur N. - qui exploite un cabinet de médecine générale - a été averti par santésuisse que la facturation de ses honoraires depuis 2001 dépassait sensiblement celle de ses confrères exerçant la même spécialité et qu'une demande en remboursement de la différence de coûts causée par sa pratique non économique allait lui être présentée prochainement (lettres des 16 août 2004, 6 juillet 2006, 19 avril 2007 et 26 mai 2008 se rapportant aux années 2003-2006). Le médecin a critiqué les chiffres avancés et justifié la différence de coûts par la spécificité de sa patientèle et de sa pratique (lettres des 10 septembre 2004, 17 juillet 2006, 30 avril 2007 et 6 juin 2008).
B. Par groupes de quatorze, dix-sept ou vingt, agissant par le truchement de santésuisse, trente-quatre caisses-maladie ont saisi le Tribunal arbitral genevois des assurances (ci-après: le tribunal arbitral). Le premier groupe a requis le remboursement de 165'134 fr. pour 2004 (demande du 28 juillet 2006), le deuxième le remboursement de 130'966 fr. pour 2005 (demande du 2 juillet 2007) et le troisième le remboursement de 329'168 fr., subsidiairement de 273'860 fr., pour 2006 (demande du 23 juillet 2008).
Le tribunal arbitral a partiellement admis les demandes, jointes en une cause (procès-verbaux des audiences des 24 août 2007 et 10 octobre 2008), et a condamné le praticien à restituer aux caisses demanderesses, globalement et en mains de leur représentant commun, la somme de 298'441 fr. 60 (jugement du 18 septembre 2009).
C. Le docteur N. interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement, dont il requiert principalement l'annulation sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au tribunal arbitral pour instruction complémentaire et nouveau jugement.
Sous suite de frais et dépens, les assureurs-maladie concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1 Le recourant reproche foncièrement au tribunal arbitral d'avoir violé les garanties procédurales octroyées par l'art. 29 al. 1 Cst. et l'art. 6 par. 1 CEDH. Il conteste d'une manière générale que la méthode statistique puisse servir à contrôler le caractère économique des traitements prodigués par les médecins. Il considère à cet égard que, dans un état de droit, une pièce établie par l'une des parties à la procédure en fonction de données auxquelles l'autre des parties n'a pas accès n'est pas un fondement suffisant pour prononcer une condamnation. Il estime en particulier que son droit d'être entendu a été violé dans la mesure où le tribunal arbitral a refusé d'ordonner à santésuisse de produire la liste nominative des médecins appartenant au groupe de comparaison dont il fait partie. Il soutient que ce procédé, qui consiste à empêcher d'accéder aux données sur lesquelles reposent les statistiques, le prive de tout contrôle et de toute possibilité de se disculper sans contrevenir au secret professionnel.
6.2 Le Tribunal fédéral admet depuis longtemps le recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (cf. chronologiquement les arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 24/69 du 31 décembre 1969 consid. 4, in RJAM 1970 p. 82; K 56/78 du 25 avril 1980 consid. 3a, non publié in ATF 106 V 40; ATF 119 V 448 consid. 4c p. 454; K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 3.3.1) et n'entend pas modifier sa pratique. Outre le fait que la méthode mentionnée n'a jamais été valablement remise en cause (cf. p. ex. arrêts 9C_205/2008 du 19 décembre 2008; 9C_649/2007 du 23 mai 2008 et K 130/06 du 16 juillet 2007; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 46/04 du 25 janvier 2006; K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003) et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable, contrairement à ce que veut faire accroire le recourant, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison (pour une énumération des particularités justifiant une telle pratique, cf. notamment arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.3, non publié in ATF 130 V 377; K 9/99 du 29 juin 2001 consid. 6c; voir également CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, Schaffhauser/Kieser [éd.], 2001, p. 88; GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, p. 233 n. 674 ss), on rappellera que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (EUGSTER, op. cit., p. 90 ss n. 222 ss; VALÉRIE JUNOD, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée, CGSS 40/2008 p. 140 s.) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3 p. 197 ss; EUGSTER, op. cit., p. 78 ss n. 185 ss; JUNOD, op. cit., p. 140 s.). On rappellera encore que la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (consid. 5.3, non publié).
6.3
6.3.1 Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs-maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des praticiens auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu - particulièrement son droit de s'exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu'une décision le touchant ne soit prise (cf. ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578 s.; ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10; ATF 127 V 431 consid. 3a p. 436; ATF 124 II 132 consid. 2b p. 137 et les références) - serait violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle.
6.3.2 En plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré a accès à ses propres données traitées par santésuisse ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison. Ses propres données produites par santésuisse sont les coûts directs (coût de traitements prodigués et de médicaments fournis; nombre de visites à domicile et de consultations; âge moyen et nombre de malades; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence), les coûts indirects (coût des médicaments, analyses et séances de physiothérapie prescrits; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence) et les coûts totaux (directs et indirects également comparés à la valeur analogue du groupe de référence). Les données concernant les membres du groupe de comparaison sont seulement le nombre de médecins pris en considération et l'âge moyen des patients traités par ceux-ci en plus du fait que le coût moyen de l'ensemble de leurs frais correspond à un indice de 100.
6.3.3 Si le premier terme de la comparaison est suffisamment transparent, dès lors que le praticien en cause peut évaluer les chiffres produits par santésuisse à la lumière de ses propres chiffres, tel n'est pas entièrement le cas du second terme. Une critique pertinente et un contrôle efficace de la fiabilité des statistiques concrètement présentées nécessitent un accès plus étendu aux données sur lesquelles reposent le second terme de la comparaison. D'une part, seule la connaisance du nom des médecins composant le groupe de référence permet effectivement de vérifier si des praticiens particuliers figurent dans la liste alors qu'il appartiennent à un autre groupe ou si d'autres praticiens ne figurent pas dans la liste alors qu'il devraient s'y trouver. D'autre part, seule la connaissance, sous forme anonymisée, de la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir la connaissance des mêmes données anonymisées que celles produites par santésuisse le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné ("données du pool de données santésuisse"), permet au praticien contrôlé de se situer concrètement par rapport à ses confrères et d'être mieux à même de produire une défense ciblée et pertinente. En l'absence de telles données, le droit d'être entendu du recourant a en l'espèce été violé, ce qui entraîne l'annulation de l'acte attaqué et le renvoi de la cause au tribunal arbitral pour qu'il se procure auprès de santésuisse les données mentionnées et rende un nouveau jugement.
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fr
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Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG; notwendiger Datenzugang des kontrollierten Arztes im Rahmen eines Überarztungsprozesses. Zu den Anforderungen der statistischen Methode gehört, dass der Verband der Krankenversicherer die Namen der Ärzte, welche die Vergleichsgruppe bilden, sowie - in anonymisierter Form - deren individuelle Daten aus dem "santésuisse-Datenpool" offenlegt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 6.3).
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 V 415
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136 V 415
Sachverhalt ab Seite 415
A. Le docteur N. - qui exploite un cabinet de médecine générale - a été averti par santésuisse que la facturation de ses honoraires depuis 2001 dépassait sensiblement celle de ses confrères exerçant la même spécialité et qu'une demande en remboursement de la différence de coûts causée par sa pratique non économique allait lui être présentée prochainement (lettres des 16 août 2004, 6 juillet 2006, 19 avril 2007 et 26 mai 2008 se rapportant aux années 2003-2006). Le médecin a critiqué les chiffres avancés et justifié la différence de coûts par la spécificité de sa patientèle et de sa pratique (lettres des 10 septembre 2004, 17 juillet 2006, 30 avril 2007 et 6 juin 2008).
B. Par groupes de quatorze, dix-sept ou vingt, agissant par le truchement de santésuisse, trente-quatre caisses-maladie ont saisi le Tribunal arbitral genevois des assurances (ci-après: le tribunal arbitral). Le premier groupe a requis le remboursement de 165'134 fr. pour 2004 (demande du 28 juillet 2006), le deuxième le remboursement de 130'966 fr. pour 2005 (demande du 2 juillet 2007) et le troisième le remboursement de 329'168 fr., subsidiairement de 273'860 fr., pour 2006 (demande du 23 juillet 2008).
Le tribunal arbitral a partiellement admis les demandes, jointes en une cause (procès-verbaux des audiences des 24 août 2007 et 10 octobre 2008), et a condamné le praticien à restituer aux caisses demanderesses, globalement et en mains de leur représentant commun, la somme de 298'441 fr. 60 (jugement du 18 septembre 2009).
C. Le docteur N. interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement, dont il requiert principalement l'annulation sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au tribunal arbitral pour instruction complémentaire et nouveau jugement.
Sous suite de frais et dépens, les assureurs-maladie concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1 Le recourant reproche foncièrement au tribunal arbitral d'avoir violé les garanties procédurales octroyées par l'art. 29 al. 1 Cst. et l'art. 6 par. 1 CEDH. Il conteste d'une manière générale que la méthode statistique puisse servir à contrôler le caractère économique des traitements prodigués par les médecins. Il considère à cet égard que, dans un état de droit, une pièce établie par l'une des parties à la procédure en fonction de données auxquelles l'autre des parties n'a pas accès n'est pas un fondement suffisant pour prononcer une condamnation. Il estime en particulier que son droit d'être entendu a été violé dans la mesure où le tribunal arbitral a refusé d'ordonner à santésuisse de produire la liste nominative des médecins appartenant au groupe de comparaison dont il fait partie. Il soutient que ce procédé, qui consiste à empêcher d'accéder aux données sur lesquelles reposent les statistiques, le prive de tout contrôle et de toute possibilité de se disculper sans contrevenir au secret professionnel.
6.2 Le Tribunal fédéral admet depuis longtemps le recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (cf. chronologiquement les arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 24/69 du 31 décembre 1969 consid. 4, in RJAM 1970 p. 82; K 56/78 du 25 avril 1980 consid. 3a, non publié in ATF 106 V 40; ATF 119 V 448 consid. 4c p. 454; K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 3.3.1) et n'entend pas modifier sa pratique. Outre le fait que la méthode mentionnée n'a jamais été valablement remise en cause (cf. p. ex. arrêts 9C_205/2008 du 19 décembre 2008; 9C_649/2007 du 23 mai 2008 et K 130/06 du 16 juillet 2007; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 46/04 du 25 janvier 2006; K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003) et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable, contrairement à ce que veut faire accroire le recourant, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison (pour une énumération des particularités justifiant une telle pratique, cf. notamment arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.3, non publié in ATF 130 V 377; K 9/99 du 29 juin 2001 consid. 6c; voir également CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, Schaffhauser/Kieser [éd.], 2001, p. 88; GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, p. 233 n. 674 ss), on rappellera que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (EUGSTER, op. cit., p. 90 ss n. 222 ss; VALÉRIE JUNOD, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée, CGSS 40/2008 p. 140 s.) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3 p. 197 ss; EUGSTER, op. cit., p. 78 ss n. 185 ss; JUNOD, op. cit., p. 140 s.). On rappellera encore que la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (consid. 5.3, non publié).
6.3
6.3.1 Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs-maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des praticiens auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu - particulièrement son droit de s'exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu'une décision le touchant ne soit prise (cf. ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578 s.; ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10; ATF 127 V 431 consid. 3a p. 436; ATF 124 II 132 consid. 2b p. 137 et les références) - serait violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle.
6.3.2 En plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré a accès à ses propres données traitées par santésuisse ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison. Ses propres données produites par santésuisse sont les coûts directs (coût de traitements prodigués et de médicaments fournis; nombre de visites à domicile et de consultations; âge moyen et nombre de malades; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence), les coûts indirects (coût des médicaments, analyses et séances de physiothérapie prescrits; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence) et les coûts totaux (directs et indirects également comparés à la valeur analogue du groupe de référence). Les données concernant les membres du groupe de comparaison sont seulement le nombre de médecins pris en considération et l'âge moyen des patients traités par ceux-ci en plus du fait que le coût moyen de l'ensemble de leurs frais correspond à un indice de 100.
6.3.3 Si le premier terme de la comparaison est suffisamment transparent, dès lors que le praticien en cause peut évaluer les chiffres produits par santésuisse à la lumière de ses propres chiffres, tel n'est pas entièrement le cas du second terme. Une critique pertinente et un contrôle efficace de la fiabilité des statistiques concrètement présentées nécessitent un accès plus étendu aux données sur lesquelles reposent le second terme de la comparaison. D'une part, seule la connaisance du nom des médecins composant le groupe de référence permet effectivement de vérifier si des praticiens particuliers figurent dans la liste alors qu'il appartiennent à un autre groupe ou si d'autres praticiens ne figurent pas dans la liste alors qu'il devraient s'y trouver. D'autre part, seule la connaissance, sous forme anonymisée, de la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir la connaissance des mêmes données anonymisées que celles produites par santésuisse le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné ("données du pool de données santésuisse"), permet au praticien contrôlé de se situer concrètement par rapport à ses confrères et d'être mieux à même de produire une défense ciblée et pertinente. En l'absence de telles données, le droit d'être entendu du recourant a en l'espèce été violé, ce qui entraîne l'annulation de l'acte attaqué et le renvoi de la cause au tribunal arbitral pour qu'il se procure auprès de santésuisse les données mentionnées et rende un nouveau jugement.
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Art. 56 al. 1 et 2 LAMal; données auxquelles le médecin contrôlé doit avoir accès dans le cadre d'un procès en polypragmasie. La liste nominative des médecins figurant dans le groupe de comparaison et les "données du pool de données santésuisse" (anonymisées) afférentes à chaque membre du groupe de référence doivent être produites par l'organisation faîtière des assureurs maladie pour satisfaire aux exigences de la méthode statistique (précision de la jurisprudence; consid. 6.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 V 415
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A. Le docteur N. - qui exploite un cabinet de médecine générale - a été averti par santésuisse que la facturation de ses honoraires depuis 2001 dépassait sensiblement celle de ses confrères exerçant la même spécialité et qu'une demande en remboursement de la différence de coûts causée par sa pratique non économique allait lui être présentée prochainement (lettres des 16 août 2004, 6 juillet 2006, 19 avril 2007 et 26 mai 2008 se rapportant aux années 2003-2006). Le médecin a critiqué les chiffres avancés et justifié la différence de coûts par la spécificité de sa patientèle et de sa pratique (lettres des 10 septembre 2004, 17 juillet 2006, 30 avril 2007 et 6 juin 2008).
B. Par groupes de quatorze, dix-sept ou vingt, agissant par le truchement de santésuisse, trente-quatre caisses-maladie ont saisi le Tribunal arbitral genevois des assurances (ci-après: le tribunal arbitral). Le premier groupe a requis le remboursement de 165'134 fr. pour 2004 (demande du 28 juillet 2006), le deuxième le remboursement de 130'966 fr. pour 2005 (demande du 2 juillet 2007) et le troisième le remboursement de 329'168 fr., subsidiairement de 273'860 fr., pour 2006 (demande du 23 juillet 2008).
Le tribunal arbitral a partiellement admis les demandes, jointes en une cause (procès-verbaux des audiences des 24 août 2007 et 10 octobre 2008), et a condamné le praticien à restituer aux caisses demanderesses, globalement et en mains de leur représentant commun, la somme de 298'441 fr. 60 (jugement du 18 septembre 2009).
C. Le docteur N. interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement, dont il requiert principalement l'annulation sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au tribunal arbitral pour instruction complémentaire et nouveau jugement.
Sous suite de frais et dépens, les assureurs-maladie concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1 Le recourant reproche foncièrement au tribunal arbitral d'avoir violé les garanties procédurales octroyées par l'art. 29 al. 1 Cst. et l'art. 6 par. 1 CEDH. Il conteste d'une manière générale que la méthode statistique puisse servir à contrôler le caractère économique des traitements prodigués par les médecins. Il considère à cet égard que, dans un état de droit, une pièce établie par l'une des parties à la procédure en fonction de données auxquelles l'autre des parties n'a pas accès n'est pas un fondement suffisant pour prononcer une condamnation. Il estime en particulier que son droit d'être entendu a été violé dans la mesure où le tribunal arbitral a refusé d'ordonner à santésuisse de produire la liste nominative des médecins appartenant au groupe de comparaison dont il fait partie. Il soutient que ce procédé, qui consiste à empêcher d'accéder aux données sur lesquelles reposent les statistiques, le prive de tout contrôle et de toute possibilité de se disculper sans contrevenir au secret professionnel.
6.2 Le Tribunal fédéral admet depuis longtemps le recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (cf. chronologiquement les arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 24/69 du 31 décembre 1969 consid. 4, in RJAM 1970 p. 82; K 56/78 du 25 avril 1980 consid. 3a, non publié in ATF 106 V 40; ATF 119 V 448 consid. 4c p. 454; K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 3.3.1) et n'entend pas modifier sa pratique. Outre le fait que la méthode mentionnée n'a jamais été valablement remise en cause (cf. p. ex. arrêts 9C_205/2008 du 19 décembre 2008; 9C_649/2007 du 23 mai 2008 et K 130/06 du 16 juillet 2007; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 46/04 du 25 janvier 2006; K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003) et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable, contrairement à ce que veut faire accroire le recourant, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison (pour une énumération des particularités justifiant une telle pratique, cf. notamment arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.3, non publié in ATF 130 V 377; K 9/99 du 29 juin 2001 consid. 6c; voir également CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, Schaffhauser/Kieser [éd.], 2001, p. 88; GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, p. 233 n. 674 ss), on rappellera que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (EUGSTER, op. cit., p. 90 ss n. 222 ss; VALÉRIE JUNOD, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée, CGSS 40/2008 p. 140 s.) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3 p. 197 ss; EUGSTER, op. cit., p. 78 ss n. 185 ss; JUNOD, op. cit., p. 140 s.). On rappellera encore que la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (consid. 5.3, non publié).
6.3
6.3.1 Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs-maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des praticiens auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu - particulièrement son droit de s'exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu'une décision le touchant ne soit prise (cf. ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578 s.; ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10; ATF 127 V 431 consid. 3a p. 436; ATF 124 II 132 consid. 2b p. 137 et les références) - serait violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle.
6.3.2 En plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré a accès à ses propres données traitées par santésuisse ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison. Ses propres données produites par santésuisse sont les coûts directs (coût de traitements prodigués et de médicaments fournis; nombre de visites à domicile et de consultations; âge moyen et nombre de malades; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence), les coûts indirects (coût des médicaments, analyses et séances de physiothérapie prescrits; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence) et les coûts totaux (directs et indirects également comparés à la valeur analogue du groupe de référence). Les données concernant les membres du groupe de comparaison sont seulement le nombre de médecins pris en considération et l'âge moyen des patients traités par ceux-ci en plus du fait que le coût moyen de l'ensemble de leurs frais correspond à un indice de 100.
6.3.3 Si le premier terme de la comparaison est suffisamment transparent, dès lors que le praticien en cause peut évaluer les chiffres produits par santésuisse à la lumière de ses propres chiffres, tel n'est pas entièrement le cas du second terme. Une critique pertinente et un contrôle efficace de la fiabilité des statistiques concrètement présentées nécessitent un accès plus étendu aux données sur lesquelles reposent le second terme de la comparaison. D'une part, seule la connaisance du nom des médecins composant le groupe de référence permet effectivement de vérifier si des praticiens particuliers figurent dans la liste alors qu'il appartiennent à un autre groupe ou si d'autres praticiens ne figurent pas dans la liste alors qu'il devraient s'y trouver. D'autre part, seule la connaissance, sous forme anonymisée, de la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir la connaissance des mêmes données anonymisées que celles produites par santésuisse le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné ("données du pool de données santésuisse"), permet au praticien contrôlé de se situer concrètement par rapport à ses confrères et d'être mieux à même de produire une défense ciblée et pertinente. En l'absence de telles données, le droit d'être entendu du recourant a en l'espèce été violé, ce qui entraîne l'annulation de l'acte attaqué et le renvoi de la cause au tribunal arbitral pour qu'il se procure auprès de santésuisse les données mentionnées et rende un nouveau jugement.
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Art. 56 cpv. 1 e 2 LAMal; dati ai quali il medico sottoposto a controllo deve avere accesso nell'ambito di un processo per polipragmasia. L'elenco dei medici del gruppo di paragone e i "dati del pool santésuisse" (anonimizzati) relativi a ogni membro del gruppo di riferimento devono essere prodotti dall'organizzazione mantello degli assicuratori malattia al fine di soddisfare alle esigenze del metodo statistico (precisazione della giurisprudenza; consid. 6.3).
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Sachverhalt ab Seite 420
A.a
Der 1935 geborene W. war von 1963 bis zu seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 als Maschinenschlosser bei der Firma S. AG tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) insbesondere gegen die Folgen von Berufskrankheiten obligatorisch versichert. Nachdem er auf 1996 hin aus betriebswirtschaftlichen Gründen teilpensioniert worden war (50 %), arbeitete er in den Folgejahren nurmehr zu 30 %, während er im Umfang von 20 % als arbeitslos galt.
A.b
Nach einem am 21. Oktober 2002 vorgenommenen Arztbesuch wurde ein epitheliales Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches W. sich mutmasslich auf Grund einer arbeitsbedingten Asbestexposition im Zeitraum von 1963 bis 1978 zugezogen hatte. Er verstarb am 4. Januar 2005 an den Folgen der Erkrankung. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des
Verstorbenen, G., mit Verfügung vom 10. August 2007 rückwirkend ab 1. Februar 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'103.20 bzw. - ab 1. Januar 2007 - von Fr. 1'112.05 monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn abgestellt, den W. vor seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 durch ein 30%-Pensum erwirtschaftet hatte. Die dagegen gerichtete Einsprache, mit der geltend gemacht wurde, die Hinterlassenenrente sei auf der Basis des Einkommens zu ermitteln, welches der Verstorbene unmittelbar vor der Teilpensionierung auf 1996 im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung bezogen habe, hiess die SUVA insofern teilweise gut, als dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde gelegt wurde, das W. vor seiner ordentlichen Pensionierung ohne Arbeitslosigkeit in einem 50%-Pensum bei seiner vormaligen Arbeitgeberin hätte erzielen können (Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. April 2010 in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit diese den Leistungsanspruch von G. im Sinne der Erwägungen neu festlege. Es erwog dabei namentlich, dass der Unfallversicherer der Witwenrente zu Recht den Lohn zugrunde gelegt habe, welchen der Verstorbene zuletzt vor seiner ordentlichen Pensionierung im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses - ohne Teilarbeitslosigkeit - erzielt hätte; das derart ermittelte Einkommen sei indessen für den Zeitraum zwischen der Pensionierung des Verstorbenen auf Ende Mai 2000 und dem Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 zusätzlich der Teuerung anzupassen.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008 in dem Sinne zu ergänzen, als entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts nicht der per 31. Mai 2000 ermittelte versicherte Verdienst, auf welchem die Hinterlassenenrente beruhe, sondern diese selber um die bis zum 1. Februar 2005 eingetretene Teuerung aufzurechnen sei.
G. verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Gesundheit lässt sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Unbestrittenermassen ist W. an den Auswirkungen einer Berufskrankheit im Sinne des Art. 9 UVG (SR 832.20) gestorben. Diese stellte Folge der schädigenden Einflüsse (Asbest) dar, welchen er im Zeitraum von 1963 bis 1978 während seines Anstellungsverhältnisses bei der Firma S. AG ausgesetzt gewesen war. Die Beschwerdeführerin - in ihrer Funktion als obligatorischer Unfallversicherer der Arbeitgeberfirma - hat ihre Leistungspflicht entsprechend grundsätzlich anerkannt und den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Hinterlassenenrente (gemäss Art. 29 und 31 UVG) mit Wirkung ab 1. Februar 2005 bejaht (Verfügung vom 10. August 2007, Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008). Uneinigkeit herrschte unter den Verfahrensbeteiligten im vorinstanzlichen Verfahren demgegenüber zum einen hinsichtlich der Frage, ob als Grundlage für die Berechnung der Hinterlassenenrente derjenige Lohn heranzuziehen ist, welchen der verstorbene Versicherte vor seiner Teilpensionierung auf 1996 als Vollzeitangestellter erwirtschaftet hatte, oder aber dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde zu legen war, welches W. vor seiner ordentlichen Pensionierung auf Ende Mai 2000 ohne 20%ige Arbeitslosigkeit im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses bei der vormaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Ebenfalls strittig ist zum anderen, ob der derart ermittelte versicherte Verdienst oder aber die darauf beruhende (fiktive) Hinterlassenenrente bis zum Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 der Teuerung anzupassen ist.
4.
4.1
Das Bundesgericht hat im Urteil
BGE 135 V 279
, dem ein ähnlich gelagerter Sachverhalt zugrunde lag, erkannt, dass auf der Basis der relevanten Normenlage (namentlich Art. 15 Abs. 1-3 und Art. 34 Abs. 1 UVG; Art. 22 Abs. 2 und 4, Art. 23 f. sowie Art. 44 f. UVV [SR 832.202]) für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG beruht denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die
Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Oktober 2002; vgl. Art. 9 Abs. 3 UVG), abzustellen ist. Da ein solcher bei Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als wesentlich zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (
BGE 135 V 279
E. 4.1 und 4.2.1 S. 281 ff. mit Hinweisen auf MAURER, a.a.O., S. 220 oben;
derselbe
, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
4.2
Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn entscheidend ist, den der Verstorbene als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer vor seiner ordentlichen Pensionierung auf den 31. Mai 2000 im Rahmen eines 50%-Pensums bei der ehemaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Es kann vollumfänglich auf die betreffenden einlässlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Der den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Juli 2008 in diesem Punkt bestätigende (Rückweisungs-)Entscheid erweist sich daher insofern als rechtens.
5.
Was die Frage der Teuerungsanpassung anbelangt, wurde in
BGE 135 V 279
(insb. E. 5 S. 283 ff.) entschieden, dass eine Aufrechnung der - in casu hypothetisch für den Moment der ordentlichen Pensionierung des verstorbenen Versicherten auf Ende Mai 2000 berechneten, fiktiven - Hinterlassenenrente (und nicht des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes) um die bis zum tatsächlichen Rentenbeginn per 1. Februar 2005 aufgelaufene Teuerung zu erfolgen hat. Dieser Schluss resultiert unmissverständlich aus den rechtsverbindlichen E. 5.3.1 und 5.3.2 (S. 285 ff.) des Urteils, wohingegen das entsprechende, in der Amtlichen Sammlung publizierte Regest den Kerngehalt der Aussagen zugestandenermassen nicht ganz klar wiedergibt. (...)
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de
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Art. 9 Abs. 3 und Art. 15 Abs. 1-3 UVG in Verbindung mit Art. 22 ff. UVV; Art. 28 ff. und 34 UVG in Verbindung mit Art. 44 f. UVV; versicherter Verdienst; Hinterlassenenrente.
An der in
BGE 135 V 279
publizierten Rechtsprechung wird festgehalten. Das entsprechende Regest wird wie folgt berichtigt/präzisiert:
Der einer Hinterlassenenrente zugrunde zu legende versicherte Verdienst basiert auf dem Lohn, welchen die - an den Auswirkungen einer Berufskrankheit - verstorbene pensionierte Person letztmals bezogen hat, als sie noch UVG-versichert war, angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt des Eintritts ins AHV-Rentenalter (E. 4).
Die derart ermittelte
(fiktive) Hinterlassenenrente
ist für den Zeitraum zwischen der Pensionierung der verstorbenen Person und der Entstehung des Anspruchs des überlebenden Ehegatten auf eine Hinterlassenenrente der Teuerung anzupassen (E. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 420
A.a
Der 1935 geborene W. war von 1963 bis zu seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 als Maschinenschlosser bei der Firma S. AG tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) insbesondere gegen die Folgen von Berufskrankheiten obligatorisch versichert. Nachdem er auf 1996 hin aus betriebswirtschaftlichen Gründen teilpensioniert worden war (50 %), arbeitete er in den Folgejahren nurmehr zu 30 %, während er im Umfang von 20 % als arbeitslos galt.
A.b
Nach einem am 21. Oktober 2002 vorgenommenen Arztbesuch wurde ein epitheliales Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches W. sich mutmasslich auf Grund einer arbeitsbedingten Asbestexposition im Zeitraum von 1963 bis 1978 zugezogen hatte. Er verstarb am 4. Januar 2005 an den Folgen der Erkrankung. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des
Verstorbenen, G., mit Verfügung vom 10. August 2007 rückwirkend ab 1. Februar 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'103.20 bzw. - ab 1. Januar 2007 - von Fr. 1'112.05 monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn abgestellt, den W. vor seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 durch ein 30%-Pensum erwirtschaftet hatte. Die dagegen gerichtete Einsprache, mit der geltend gemacht wurde, die Hinterlassenenrente sei auf der Basis des Einkommens zu ermitteln, welches der Verstorbene unmittelbar vor der Teilpensionierung auf 1996 im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung bezogen habe, hiess die SUVA insofern teilweise gut, als dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde gelegt wurde, das W. vor seiner ordentlichen Pensionierung ohne Arbeitslosigkeit in einem 50%-Pensum bei seiner vormaligen Arbeitgeberin hätte erzielen können (Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. April 2010 in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit diese den Leistungsanspruch von G. im Sinne der Erwägungen neu festlege. Es erwog dabei namentlich, dass der Unfallversicherer der Witwenrente zu Recht den Lohn zugrunde gelegt habe, welchen der Verstorbene zuletzt vor seiner ordentlichen Pensionierung im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses - ohne Teilarbeitslosigkeit - erzielt hätte; das derart ermittelte Einkommen sei indessen für den Zeitraum zwischen der Pensionierung des Verstorbenen auf Ende Mai 2000 und dem Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 zusätzlich der Teuerung anzupassen.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008 in dem Sinne zu ergänzen, als entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts nicht der per 31. Mai 2000 ermittelte versicherte Verdienst, auf welchem die Hinterlassenenrente beruhe, sondern diese selber um die bis zum 1. Februar 2005 eingetretene Teuerung aufzurechnen sei.
G. verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Gesundheit lässt sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Unbestrittenermassen ist W. an den Auswirkungen einer Berufskrankheit im Sinne des Art. 9 UVG (SR 832.20) gestorben. Diese stellte Folge der schädigenden Einflüsse (Asbest) dar, welchen er im Zeitraum von 1963 bis 1978 während seines Anstellungsverhältnisses bei der Firma S. AG ausgesetzt gewesen war. Die Beschwerdeführerin - in ihrer Funktion als obligatorischer Unfallversicherer der Arbeitgeberfirma - hat ihre Leistungspflicht entsprechend grundsätzlich anerkannt und den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Hinterlassenenrente (gemäss Art. 29 und 31 UVG) mit Wirkung ab 1. Februar 2005 bejaht (Verfügung vom 10. August 2007, Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008). Uneinigkeit herrschte unter den Verfahrensbeteiligten im vorinstanzlichen Verfahren demgegenüber zum einen hinsichtlich der Frage, ob als Grundlage für die Berechnung der Hinterlassenenrente derjenige Lohn heranzuziehen ist, welchen der verstorbene Versicherte vor seiner Teilpensionierung auf 1996 als Vollzeitangestellter erwirtschaftet hatte, oder aber dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde zu legen war, welches W. vor seiner ordentlichen Pensionierung auf Ende Mai 2000 ohne 20%ige Arbeitslosigkeit im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses bei der vormaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Ebenfalls strittig ist zum anderen, ob der derart ermittelte versicherte Verdienst oder aber die darauf beruhende (fiktive) Hinterlassenenrente bis zum Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 der Teuerung anzupassen ist.
4.
4.1
Das Bundesgericht hat im Urteil
BGE 135 V 279
, dem ein ähnlich gelagerter Sachverhalt zugrunde lag, erkannt, dass auf der Basis der relevanten Normenlage (namentlich Art. 15 Abs. 1-3 und Art. 34 Abs. 1 UVG; Art. 22 Abs. 2 und 4, Art. 23 f. sowie Art. 44 f. UVV [SR 832.202]) für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG beruht denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die
Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Oktober 2002; vgl. Art. 9 Abs. 3 UVG), abzustellen ist. Da ein solcher bei Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als wesentlich zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (
BGE 135 V 279
E. 4.1 und 4.2.1 S. 281 ff. mit Hinweisen auf MAURER, a.a.O., S. 220 oben;
derselbe
, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
4.2
Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn entscheidend ist, den der Verstorbene als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer vor seiner ordentlichen Pensionierung auf den 31. Mai 2000 im Rahmen eines 50%-Pensums bei der ehemaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Es kann vollumfänglich auf die betreffenden einlässlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Der den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Juli 2008 in diesem Punkt bestätigende (Rückweisungs-)Entscheid erweist sich daher insofern als rechtens.
5.
Was die Frage der Teuerungsanpassung anbelangt, wurde in
BGE 135 V 279
(insb. E. 5 S. 283 ff.) entschieden, dass eine Aufrechnung der - in casu hypothetisch für den Moment der ordentlichen Pensionierung des verstorbenen Versicherten auf Ende Mai 2000 berechneten, fiktiven - Hinterlassenenrente (und nicht des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes) um die bis zum tatsächlichen Rentenbeginn per 1. Februar 2005 aufgelaufene Teuerung zu erfolgen hat. Dieser Schluss resultiert unmissverständlich aus den rechtsverbindlichen E. 5.3.1 und 5.3.2 (S. 285 ff.) des Urteils, wohingegen das entsprechende, in der Amtlichen Sammlung publizierte Regest den Kerngehalt der Aussagen zugestandenermassen nicht ganz klar wiedergibt. (...)
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Art. 9 al. 3 et art. 15 al. 1-3 LAA, en relation avec les art. 22 ss OLAA; art. 28 ss et 34 LAA en relation avec les art. 44 s. OLAA; gain assuré; rente de survivant.
La jurisprudence publiée à l'
ATF 135 V 279
est maintenue. Le chapeau de l'arrêt est rectifié/précisé comme suit:
Le gain assuré déterminant pour le montant d'une rente de survivant est calculé en fonction du salaire que le bénéficiaire d'une rente de vieillesse décédé - des suites d'une maladie professionnelle - a perçu en dernier lieu lorsqu'il était assuré conformément à la LAA, puis adapté à l'évolution nominale des salaires dans la branche professionnelle initiale jusqu'à l'âge donnant droit à une rente de vieillesse de l'AVS (consid. 4).
La rente (fictive) de survivant
ainsi obtenue doit être adaptée au renchérissement pour la période comprise entre la mise à la retraite du défunt et le moment de la naissance du droit à la rente de survivant de l'époux survivant (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 420
A.a
Der 1935 geborene W. war von 1963 bis zu seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 als Maschinenschlosser bei der Firma S. AG tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) insbesondere gegen die Folgen von Berufskrankheiten obligatorisch versichert. Nachdem er auf 1996 hin aus betriebswirtschaftlichen Gründen teilpensioniert worden war (50 %), arbeitete er in den Folgejahren nurmehr zu 30 %, während er im Umfang von 20 % als arbeitslos galt.
A.b
Nach einem am 21. Oktober 2002 vorgenommenen Arztbesuch wurde ein epitheliales Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches W. sich mutmasslich auf Grund einer arbeitsbedingten Asbestexposition im Zeitraum von 1963 bis 1978 zugezogen hatte. Er verstarb am 4. Januar 2005 an den Folgen der Erkrankung. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des
Verstorbenen, G., mit Verfügung vom 10. August 2007 rückwirkend ab 1. Februar 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'103.20 bzw. - ab 1. Januar 2007 - von Fr. 1'112.05 monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn abgestellt, den W. vor seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 durch ein 30%-Pensum erwirtschaftet hatte. Die dagegen gerichtete Einsprache, mit der geltend gemacht wurde, die Hinterlassenenrente sei auf der Basis des Einkommens zu ermitteln, welches der Verstorbene unmittelbar vor der Teilpensionierung auf 1996 im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung bezogen habe, hiess die SUVA insofern teilweise gut, als dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde gelegt wurde, das W. vor seiner ordentlichen Pensionierung ohne Arbeitslosigkeit in einem 50%-Pensum bei seiner vormaligen Arbeitgeberin hätte erzielen können (Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. April 2010 in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit diese den Leistungsanspruch von G. im Sinne der Erwägungen neu festlege. Es erwog dabei namentlich, dass der Unfallversicherer der Witwenrente zu Recht den Lohn zugrunde gelegt habe, welchen der Verstorbene zuletzt vor seiner ordentlichen Pensionierung im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses - ohne Teilarbeitslosigkeit - erzielt hätte; das derart ermittelte Einkommen sei indessen für den Zeitraum zwischen der Pensionierung des Verstorbenen auf Ende Mai 2000 und dem Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 zusätzlich der Teuerung anzupassen.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008 in dem Sinne zu ergänzen, als entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts nicht der per 31. Mai 2000 ermittelte versicherte Verdienst, auf welchem die Hinterlassenenrente beruhe, sondern diese selber um die bis zum 1. Februar 2005 eingetretene Teuerung aufzurechnen sei.
G. verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Gesundheit lässt sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Unbestrittenermassen ist W. an den Auswirkungen einer Berufskrankheit im Sinne des Art. 9 UVG (SR 832.20) gestorben. Diese stellte Folge der schädigenden Einflüsse (Asbest) dar, welchen er im Zeitraum von 1963 bis 1978 während seines Anstellungsverhältnisses bei der Firma S. AG ausgesetzt gewesen war. Die Beschwerdeführerin - in ihrer Funktion als obligatorischer Unfallversicherer der Arbeitgeberfirma - hat ihre Leistungspflicht entsprechend grundsätzlich anerkannt und den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Hinterlassenenrente (gemäss Art. 29 und 31 UVG) mit Wirkung ab 1. Februar 2005 bejaht (Verfügung vom 10. August 2007, Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008). Uneinigkeit herrschte unter den Verfahrensbeteiligten im vorinstanzlichen Verfahren demgegenüber zum einen hinsichtlich der Frage, ob als Grundlage für die Berechnung der Hinterlassenenrente derjenige Lohn heranzuziehen ist, welchen der verstorbene Versicherte vor seiner Teilpensionierung auf 1996 als Vollzeitangestellter erwirtschaftet hatte, oder aber dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde zu legen war, welches W. vor seiner ordentlichen Pensionierung auf Ende Mai 2000 ohne 20%ige Arbeitslosigkeit im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses bei der vormaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Ebenfalls strittig ist zum anderen, ob der derart ermittelte versicherte Verdienst oder aber die darauf beruhende (fiktive) Hinterlassenenrente bis zum Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 der Teuerung anzupassen ist.
4.
4.1
Das Bundesgericht hat im Urteil
BGE 135 V 279
, dem ein ähnlich gelagerter Sachverhalt zugrunde lag, erkannt, dass auf der Basis der relevanten Normenlage (namentlich Art. 15 Abs. 1-3 und Art. 34 Abs. 1 UVG; Art. 22 Abs. 2 und 4, Art. 23 f. sowie Art. 44 f. UVV [SR 832.202]) für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG beruht denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die
Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Oktober 2002; vgl. Art. 9 Abs. 3 UVG), abzustellen ist. Da ein solcher bei Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als wesentlich zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (
BGE 135 V 279
E. 4.1 und 4.2.1 S. 281 ff. mit Hinweisen auf MAURER, a.a.O., S. 220 oben;
derselbe
, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
4.2
Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn entscheidend ist, den der Verstorbene als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer vor seiner ordentlichen Pensionierung auf den 31. Mai 2000 im Rahmen eines 50%-Pensums bei der ehemaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Es kann vollumfänglich auf die betreffenden einlässlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Der den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Juli 2008 in diesem Punkt bestätigende (Rückweisungs-)Entscheid erweist sich daher insofern als rechtens.
5.
Was die Frage der Teuerungsanpassung anbelangt, wurde in
BGE 135 V 279
(insb. E. 5 S. 283 ff.) entschieden, dass eine Aufrechnung der - in casu hypothetisch für den Moment der ordentlichen Pensionierung des verstorbenen Versicherten auf Ende Mai 2000 berechneten, fiktiven - Hinterlassenenrente (und nicht des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes) um die bis zum tatsächlichen Rentenbeginn per 1. Februar 2005 aufgelaufene Teuerung zu erfolgen hat. Dieser Schluss resultiert unmissverständlich aus den rechtsverbindlichen E. 5.3.1 und 5.3.2 (S. 285 ff.) des Urteils, wohingegen das entsprechende, in der Amtlichen Sammlung publizierte Regest den Kerngehalt der Aussagen zugestandenermassen nicht ganz klar wiedergibt. (...)
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Art. 9 cpv. 3 e art. 15 cpv. 1-3 LAINF in relazione con gli art. 22 segg. OAINF; art. 28 segg. e 34 LAINF in relazione con gli art. 44 seg. OAINF; guadagno assicurato; rendita per superstiti.
È mantenuta la giurisprudenza pubblicata in
DTF 135 V 279
, il cui regesto viene rettificato/precisato nel seguente modo:
Il guadagno assicurato determinante per una rendita per superstiti si calcola sulla base dell'ultimo salario realizzato, quando ancora era assicurato contro gli infortuni, dal pensionato deceduto - per gli esiti di una malattia professionale -, dopo adeguamento all'evoluzione statistica dei salari nominali nell'attività abituale fino al raggiungimento dell'età pensionabile AVS (consid. 4).
La rendita (fittizia) per superstiti
così stabilita va adeguata al rincaro per il periodo compreso tra il pensionamento della persona deceduta e la nascita del diritto a una rendita per superstiti del coniuge superstite (consid. 5).
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136 V 45
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136 V 45
Sachverhalt ab Seite 45
A. Die 1967 geborene B. meldete sich am 1. Oktober 2003 wegen Rücken- und Fussbeschwerden zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern anerkannte zunächst einen Anspruch auf Berufsberatung und auf Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten (Verfügung vom 16. Juli 2004). Hienach sprach sie der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 19. Juni 2007 ab 1. April 2004 bis 31. Januar 2007 eine ganze und ab 1. Februar 2007 unbefristet eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Sie stützte sich dabei unter anderem auf das polydisziplinäre Gutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle X. vom 5. Februar 2007.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. März 2009 in der Weise ab, als es nach Androhung einer refomatio in peius die Rentenverfügung vom 19. Juni 2007 zu Ungunsten der Versicherten abänderte und einen Anspruch auf eine ganze Rente verneinte sowie denjenigen auf eine halbe Invalidenrente erst ab 1. Juni 2005 bejahte.
C. B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ab 1. April 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, allenfalls sei die Sache zu weiterer Prüfung an die Verwaltung zurückzuweisen. Eventuell sei die IV-Stelle zu verhalten, vor Erlass eines Rentenbescheids berufliche Eingliederungsmassnahmen zu prüfen, subeventualiter sei ihr ab 1. April 2004 eine ganze und ab 1. Februar 2007 eine halbe Invalidenrente auszuzahlen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) enthält sich der Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.3 Einen Leistungsanspruch ab 1. April 2004 verneinte das vorinstanzliche Gericht zu Recht und der Invaliditätsgrad von 58 % berechtigt lediglich zu einer halben Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung). Die im kantonalen Verwaltungsgerichtsverfahren vorgenommene Schlechterstellung (reformatio in peius) ist so gesehen begründet. Die Versicherte rügt hingegen, eine reformatio in peius könne in analoger Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (SR 831.201) frühestens auf den Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids vom 24. März 2009 erfolgen, weshalb die von der Vorinstanz ab 1. Juni 2005 zugesprochene halbe Invalidenrente verbunden mit der Aufhebung der ganzen Rente ab 1. April 2004 unzulässig sei. Sie beruft sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (SZS 2009 S. 133, 9C_58/2008 E. 7.1).
6.
6.1 Nach der Rechtsprechung ist bei einer revisionsweisen Herabsetzung einer Rente im Falle einer reformatio in peius durch die Beschwerdeinstanz Art. 88bis Abs. 2 IVV analog anwendbar (BGE 107 V 17 E. 3b S. 23; AHI 2000 S. 303, I 225/99 E. 3; Urteil I 27/07 vom 24. Januar 2008 E. 8). Demzufolge darf die Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente bei Versicherten, welche die Leistung weder unrechtmässig erwirkt noch die Meldepflicht verletzt haben, nur für die Zukunft erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). Bei gerichtlicher Rentenherabsetzung oder -aufhebung wird die Änderung auf den ersten Tag des zweiten Monats wirksam, der der Zustellung des Urteils folgt (BGE, a.a.O.; erwähntes Urteil 9C_58/2008 vom 29. Oktober 2008).
6.2 Zwar ist die rechtskräftig zugesprochene Invalidenrente einer revisionsweisen Abänderung zugänglich (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]), hingegen sieht Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV verfahrensrechtlich die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente nur pro futuro vor. Die ratio legis der Bestimmung liegt darin, dass die versicherte Person nicht wegen einer rückwirkenden Reduktion oder Einstellung einer Invalidenrente Geldleistungen zurückzahlen soll, welche sie aufgrund eines rechtskräftigen Rentenentscheids gutgläubig bezogen hat. Zudem will ihr die Bestimmung Zeit zur Anpassung an die neuen finanziellen Verhältnisse geben (Urteil 8C_763/2008 vom 19. Juni 2009 E. 5, nicht publ. in: BGE 135 V 306; BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70; ZAK 1982 S. 336). Eine rückwirkende Herabsetzung oder Aufhebung der Rente mittels Revision lässt hingegen Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV ausnahmsweise zu, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Art. 88bis IVV gilt im Zusammenhang mit der Revision einer Rente. Anders ist die Rechtslage bei der ursprünglichen Rentenfestsetzung: Erst mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid entsteht ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. Sofern die versicherte Person den Rechtsweg gegen eine Rentenverfügung beschreitet, muss sie mit Blick auf Art. 61 lit. d ATSG, wonach im kantonalen Verfahren eine reformatio in peius zulässig ist, mit einer Schlechterstellung rechnen, welche den Streitgegenstand auch in zeitlicher Hinsicht umfasst (BGE 125 V 413 E. 2d S. 417; statt vieler Urteile: 9C_371/2009 vom 21. August 2009; 9C_29/2007 vom 4. Februar 2008 E. 2.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 350/05 vom 29. September 2005). Wegen einer in peius abgeänderten Verfügung nachträglich zu Unrecht bezogene Rentenleistungen unterliegen der Rückerstattungspflicht, welcher namentlich die Gutgläubigkeit des Rentenbezügers nicht entgegensteht (Art. 25 ATSG und Art. 4 ATSV [SR 830.11]; Urteil 9C_805/2008 vom 13. März 2009 E. 2.4). Zudem ist im Verfahren der erstmaligen Rentenfestsetzung ein bestehender Rentenanspruch definitionsgemäss nicht berührt, sodass für eine Bestimmung wie Art. 88bis Abs. 2 IVV - und sei dies nur in analoger Anwendung - kein Raum besteht. Die Versicherte befindet sich vertrauensschutzrechtlich nicht in der gleichen Position wie im Revisionsverfahren, wo eine bereits rechtskräftig zugesprochene Invalidenrente überprüft wird. Gemäss der ratio legis ist die analoge Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV auf die reformatio in peius im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren betreffend die Revision der Invalidenrente nach Art. 17 ATSG zu beschränken.
6.3 Die hier im Rahmen der erstmaligen Rentenfestsetzung rückwirkend erfolgte Schlechterstellung der Beschwerdeführerin ist daher rechtens.
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de
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Art. 17 ATSG; Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV; Wirkungszeitpunkt der reformatio in peius im Verfahren der erstmaligen Festsetzung einer Rente der Invalidenversicherung. Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV ist auf die im Verfahren der erstmaligen, rückwirkenden Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente der Invalidenversicherung vorgenommene reformatio in peius nicht analog anwendbar (E. 6.2).
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social security law
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136 V 45
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Sachverhalt ab Seite 45
A. Die 1967 geborene B. meldete sich am 1. Oktober 2003 wegen Rücken- und Fussbeschwerden zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern anerkannte zunächst einen Anspruch auf Berufsberatung und auf Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten (Verfügung vom 16. Juli 2004). Hienach sprach sie der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 19. Juni 2007 ab 1. April 2004 bis 31. Januar 2007 eine ganze und ab 1. Februar 2007 unbefristet eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Sie stützte sich dabei unter anderem auf das polydisziplinäre Gutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle X. vom 5. Februar 2007.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. März 2009 in der Weise ab, als es nach Androhung einer refomatio in peius die Rentenverfügung vom 19. Juni 2007 zu Ungunsten der Versicherten abänderte und einen Anspruch auf eine ganze Rente verneinte sowie denjenigen auf eine halbe Invalidenrente erst ab 1. Juni 2005 bejahte.
C. B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ab 1. April 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, allenfalls sei die Sache zu weiterer Prüfung an die Verwaltung zurückzuweisen. Eventuell sei die IV-Stelle zu verhalten, vor Erlass eines Rentenbescheids berufliche Eingliederungsmassnahmen zu prüfen, subeventualiter sei ihr ab 1. April 2004 eine ganze und ab 1. Februar 2007 eine halbe Invalidenrente auszuzahlen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) enthält sich der Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.3 Einen Leistungsanspruch ab 1. April 2004 verneinte das vorinstanzliche Gericht zu Recht und der Invaliditätsgrad von 58 % berechtigt lediglich zu einer halben Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung). Die im kantonalen Verwaltungsgerichtsverfahren vorgenommene Schlechterstellung (reformatio in peius) ist so gesehen begründet. Die Versicherte rügt hingegen, eine reformatio in peius könne in analoger Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (SR 831.201) frühestens auf den Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids vom 24. März 2009 erfolgen, weshalb die von der Vorinstanz ab 1. Juni 2005 zugesprochene halbe Invalidenrente verbunden mit der Aufhebung der ganzen Rente ab 1. April 2004 unzulässig sei. Sie beruft sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (SZS 2009 S. 133, 9C_58/2008 E. 7.1).
6.
6.1 Nach der Rechtsprechung ist bei einer revisionsweisen Herabsetzung einer Rente im Falle einer reformatio in peius durch die Beschwerdeinstanz Art. 88bis Abs. 2 IVV analog anwendbar (BGE 107 V 17 E. 3b S. 23; AHI 2000 S. 303, I 225/99 E. 3; Urteil I 27/07 vom 24. Januar 2008 E. 8). Demzufolge darf die Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente bei Versicherten, welche die Leistung weder unrechtmässig erwirkt noch die Meldepflicht verletzt haben, nur für die Zukunft erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). Bei gerichtlicher Rentenherabsetzung oder -aufhebung wird die Änderung auf den ersten Tag des zweiten Monats wirksam, der der Zustellung des Urteils folgt (BGE, a.a.O.; erwähntes Urteil 9C_58/2008 vom 29. Oktober 2008).
6.2 Zwar ist die rechtskräftig zugesprochene Invalidenrente einer revisionsweisen Abänderung zugänglich (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]), hingegen sieht Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV verfahrensrechtlich die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente nur pro futuro vor. Die ratio legis der Bestimmung liegt darin, dass die versicherte Person nicht wegen einer rückwirkenden Reduktion oder Einstellung einer Invalidenrente Geldleistungen zurückzahlen soll, welche sie aufgrund eines rechtskräftigen Rentenentscheids gutgläubig bezogen hat. Zudem will ihr die Bestimmung Zeit zur Anpassung an die neuen finanziellen Verhältnisse geben (Urteil 8C_763/2008 vom 19. Juni 2009 E. 5, nicht publ. in: BGE 135 V 306; BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70; ZAK 1982 S. 336). Eine rückwirkende Herabsetzung oder Aufhebung der Rente mittels Revision lässt hingegen Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV ausnahmsweise zu, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Art. 88bis IVV gilt im Zusammenhang mit der Revision einer Rente. Anders ist die Rechtslage bei der ursprünglichen Rentenfestsetzung: Erst mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid entsteht ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. Sofern die versicherte Person den Rechtsweg gegen eine Rentenverfügung beschreitet, muss sie mit Blick auf Art. 61 lit. d ATSG, wonach im kantonalen Verfahren eine reformatio in peius zulässig ist, mit einer Schlechterstellung rechnen, welche den Streitgegenstand auch in zeitlicher Hinsicht umfasst (BGE 125 V 413 E. 2d S. 417; statt vieler Urteile: 9C_371/2009 vom 21. August 2009; 9C_29/2007 vom 4. Februar 2008 E. 2.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 350/05 vom 29. September 2005). Wegen einer in peius abgeänderten Verfügung nachträglich zu Unrecht bezogene Rentenleistungen unterliegen der Rückerstattungspflicht, welcher namentlich die Gutgläubigkeit des Rentenbezügers nicht entgegensteht (Art. 25 ATSG und Art. 4 ATSV [SR 830.11]; Urteil 9C_805/2008 vom 13. März 2009 E. 2.4). Zudem ist im Verfahren der erstmaligen Rentenfestsetzung ein bestehender Rentenanspruch definitionsgemäss nicht berührt, sodass für eine Bestimmung wie Art. 88bis Abs. 2 IVV - und sei dies nur in analoger Anwendung - kein Raum besteht. Die Versicherte befindet sich vertrauensschutzrechtlich nicht in der gleichen Position wie im Revisionsverfahren, wo eine bereits rechtskräftig zugesprochene Invalidenrente überprüft wird. Gemäss der ratio legis ist die analoge Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV auf die reformatio in peius im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren betreffend die Revision der Invalidenrente nach Art. 17 ATSG zu beschränken.
6.3 Die hier im Rahmen der erstmaligen Rentenfestsetzung rückwirkend erfolgte Schlechterstellung der Beschwerdeführerin ist daher rechtens.
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Art. 17 LPGA; art. 88bis al. 2 let. a RAI; effet dans le temps d'une reformatio in pejus dans le cadre de l'examen d'une première demande de rente d'invalidité. Il n'y a pas lieu d'appliquer par analogie l'art. 88bis al. 2 let. a RAI, lorsqu'il est procédé à une refomatio in pejus dans une procédure conduisant à l'octroi rétroactif d'une rente d'invalidité échelonnée et/ou limitée dans le temps (consid. 6.2).
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Sachverhalt ab Seite 45
A. Die 1967 geborene B. meldete sich am 1. Oktober 2003 wegen Rücken- und Fussbeschwerden zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern anerkannte zunächst einen Anspruch auf Berufsberatung und auf Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten (Verfügung vom 16. Juli 2004). Hienach sprach sie der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 19. Juni 2007 ab 1. April 2004 bis 31. Januar 2007 eine ganze und ab 1. Februar 2007 unbefristet eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Sie stützte sich dabei unter anderem auf das polydisziplinäre Gutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle X. vom 5. Februar 2007.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. März 2009 in der Weise ab, als es nach Androhung einer refomatio in peius die Rentenverfügung vom 19. Juni 2007 zu Ungunsten der Versicherten abänderte und einen Anspruch auf eine ganze Rente verneinte sowie denjenigen auf eine halbe Invalidenrente erst ab 1. Juni 2005 bejahte.
C. B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ab 1. April 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, allenfalls sei die Sache zu weiterer Prüfung an die Verwaltung zurückzuweisen. Eventuell sei die IV-Stelle zu verhalten, vor Erlass eines Rentenbescheids berufliche Eingliederungsmassnahmen zu prüfen, subeventualiter sei ihr ab 1. April 2004 eine ganze und ab 1. Februar 2007 eine halbe Invalidenrente auszuzahlen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) enthält sich der Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.3 Einen Leistungsanspruch ab 1. April 2004 verneinte das vorinstanzliche Gericht zu Recht und der Invaliditätsgrad von 58 % berechtigt lediglich zu einer halben Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung). Die im kantonalen Verwaltungsgerichtsverfahren vorgenommene Schlechterstellung (reformatio in peius) ist so gesehen begründet. Die Versicherte rügt hingegen, eine reformatio in peius könne in analoger Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (SR 831.201) frühestens auf den Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids vom 24. März 2009 erfolgen, weshalb die von der Vorinstanz ab 1. Juni 2005 zugesprochene halbe Invalidenrente verbunden mit der Aufhebung der ganzen Rente ab 1. April 2004 unzulässig sei. Sie beruft sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (SZS 2009 S. 133, 9C_58/2008 E. 7.1).
6.
6.1 Nach der Rechtsprechung ist bei einer revisionsweisen Herabsetzung einer Rente im Falle einer reformatio in peius durch die Beschwerdeinstanz Art. 88bis Abs. 2 IVV analog anwendbar (BGE 107 V 17 E. 3b S. 23; AHI 2000 S. 303, I 225/99 E. 3; Urteil I 27/07 vom 24. Januar 2008 E. 8). Demzufolge darf die Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente bei Versicherten, welche die Leistung weder unrechtmässig erwirkt noch die Meldepflicht verletzt haben, nur für die Zukunft erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). Bei gerichtlicher Rentenherabsetzung oder -aufhebung wird die Änderung auf den ersten Tag des zweiten Monats wirksam, der der Zustellung des Urteils folgt (BGE, a.a.O.; erwähntes Urteil 9C_58/2008 vom 29. Oktober 2008).
6.2 Zwar ist die rechtskräftig zugesprochene Invalidenrente einer revisionsweisen Abänderung zugänglich (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]), hingegen sieht Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV verfahrensrechtlich die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente nur pro futuro vor. Die ratio legis der Bestimmung liegt darin, dass die versicherte Person nicht wegen einer rückwirkenden Reduktion oder Einstellung einer Invalidenrente Geldleistungen zurückzahlen soll, welche sie aufgrund eines rechtskräftigen Rentenentscheids gutgläubig bezogen hat. Zudem will ihr die Bestimmung Zeit zur Anpassung an die neuen finanziellen Verhältnisse geben (Urteil 8C_763/2008 vom 19. Juni 2009 E. 5, nicht publ. in: BGE 135 V 306; BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70; ZAK 1982 S. 336). Eine rückwirkende Herabsetzung oder Aufhebung der Rente mittels Revision lässt hingegen Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV ausnahmsweise zu, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Art. 88bis IVV gilt im Zusammenhang mit der Revision einer Rente. Anders ist die Rechtslage bei der ursprünglichen Rentenfestsetzung: Erst mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid entsteht ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. Sofern die versicherte Person den Rechtsweg gegen eine Rentenverfügung beschreitet, muss sie mit Blick auf Art. 61 lit. d ATSG, wonach im kantonalen Verfahren eine reformatio in peius zulässig ist, mit einer Schlechterstellung rechnen, welche den Streitgegenstand auch in zeitlicher Hinsicht umfasst (BGE 125 V 413 E. 2d S. 417; statt vieler Urteile: 9C_371/2009 vom 21. August 2009; 9C_29/2007 vom 4. Februar 2008 E. 2.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 350/05 vom 29. September 2005). Wegen einer in peius abgeänderten Verfügung nachträglich zu Unrecht bezogene Rentenleistungen unterliegen der Rückerstattungspflicht, welcher namentlich die Gutgläubigkeit des Rentenbezügers nicht entgegensteht (Art. 25 ATSG und Art. 4 ATSV [SR 830.11]; Urteil 9C_805/2008 vom 13. März 2009 E. 2.4). Zudem ist im Verfahren der erstmaligen Rentenfestsetzung ein bestehender Rentenanspruch definitionsgemäss nicht berührt, sodass für eine Bestimmung wie Art. 88bis Abs. 2 IVV - und sei dies nur in analoger Anwendung - kein Raum besteht. Die Versicherte befindet sich vertrauensschutzrechtlich nicht in der gleichen Position wie im Revisionsverfahren, wo eine bereits rechtskräftig zugesprochene Invalidenrente überprüft wird. Gemäss der ratio legis ist die analoge Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV auf die reformatio in peius im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren betreffend die Revision der Invalidenrente nach Art. 17 ATSG zu beschränken.
6.3 Die hier im Rahmen der erstmaligen Rentenfestsetzung rückwirkend erfolgte Schlechterstellung der Beschwerdeführerin ist daher rechtens.
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Art. 17 LPGA; art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI; effetti temporali di una reformatio in peius nell'ambito di una procedura di primo accertamento di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità. L'art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI non è applicabile per analogia a una reformatio in peius operata nell'ambito di una procedura di prima assegnazione, retroattiva, di una rendita scalare e/o transitoria (consid. 6.2).
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136 V 49
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136 V 49
Regeste b
Art. 96 und 168 Abs. 1 OR; Hinterlegung. Für die Dauer der Hinterlegung des streitigen Betrages bei der Gerichtskasse ist kein Zins geschuldet (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 50
A. Der 1945 geborene, geschiedene O. war als Kaderangestellter beim Fürsorgefonds der Bank X. (überobligatorische, nicht registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Fürsorgefonds) und bei der Pensionskasse der Bank X. (umhüllende, registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Seit 1998 lebte er im Konkubinat mit L., die er sowohl bei der Pensionskasse als auch beim Fürsorgefonds zu 100 % als Begünstigte bezeichnet hatte. Seit 1. Mai 2003 bezog er von der Pensionskasse eine Invalidenrente sowie zwei Kinderrenten für seine Kinder A. und B. Er verstarb am 7. April 2006; in diesem Zeitpunkt lief die Kinderrente für den Sohn B. noch.
B. Am 23. Mai 2007 erhob L. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Fürsorgefonds und die Pensionskasse mit dem Rechtsbegehren, ihr die mit dem Tod von O. fällig gewordenen Todesfallsummen nebst Zins zu 5 % ab 7. April 2006 auszuzahlen . Das Gericht lud mit Verfügung vom 17. April 2008 B. zum Verfahren bei. Dieser beantragte mit Eingabe vom 20. Juni 2008, das reglementarisch fällige Todesfallkapital samt Zins sei je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Das Sozialversicherungsgericht wies mit Entscheid vom 24. März 2009 die Klage gegen die Pensionskasse ab, da kein reglementarischer Anspruch auf eine Todesfallsumme bestehe. Hingegen hiess es die Klage gegen den Fürsorgefonds gut und verpflichtete diesen, an L. das Todesfallkapital von Fr. 750'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit 7. April 2006 zu bezahlen.
C. B. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Fürsorgefonds zu verpflichten, das Todesfallkapital zuzüglich Zins je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Der Fürsorgefonds erklärt seine Bereitschaft, der gemäss Urteil anspruchsberechtigten Person das Todesfallkapital auszurichten. L. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 17. September 2009 ermächtigte der Instruktionsrichter den Fürsorgefonds auf dessen Gesuch hin, den Betrag von Fr. 375'000.- plus Zins zu 5 % seit 7. April 2006 bei der Bundesgerichtskasse zu hinterlegen, was dieser im Gesamtbetrag von Fr. 440'208.35 mit Valuta 28. September 2009 tat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 20a Abs. 1 BVG (SR 831.40), der seit 1. Januar 2005 in Kraft steht (somit auf den zu beurteilenden Todesfall anwendbar ist), kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20 andere, in lit. a-c genannte, begünstigte Personen vorsehen. Unbestritten fällt L. (Beschwerdegegnerin 1) unter die lit. a dieser Bestimmung, so dass sie begünstigt werden kann.
3.2 Die Vorsorgeeinrichtung ist nach Art. 20a BVG frei, die genannten Personen in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufzunehmen; sie ist aber an die darin genannten Personenkategorien sowie an die Kaskadenfolge gebunden (Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 2683 Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu Art. 20a BVG; BGE 134 V 369 E. 6.3.1.2 S. 377; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 119 f.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2040; MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1507 ff., 1510; REGINA AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2. Aufl. 2007, S. 255 f.; WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG-Revision, HAVE 2005 S. 163), wobei sie allerdings die Begünstigung auf einzelne der in Art. 20a Abs. 1 genannten Gruppen beschränken kann (BGE 135 V 80 E. 3.4 S. 86; LÖTSCHER, a.a.O., S. 163; MOSER, a.a.O., S. 1511; HANS-ULRICH STAUFFER, Überblick über die wesentlichen Neuerungen im Hinblick auf die juristische Alltagsarbeit, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 38 [nachfolgend: Überblick]; derselbe, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 263 Rz. 708; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG: Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, 2009, S. 72 N. 3 zu Art. 20a BVG). Insofern ist Art. 20a BVG zwingend, und zwar auch in der überobligatorischen Vorsorge (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 3 ZGB bzw. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG). Es wäre mithin nicht zulässig, ein Kind, das die Voraussetzungen von Art. 20 BVG nicht erfüllt, sondern nur nach Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG begünstigt werden kann, vor der Konkubine (Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG) zu begünstigen. Das steht hier nicht zur Diskussion; der Beschwerdeführer leitet seinen Anspruch nicht aus Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG ab, sondern daraus, dass er Waise im Sinne von Art. 20 in Verbindung mit Art. 20a Abs. 1 Ingress BVG ist. Es stellt sich somit die Frage nach dem Verhältnis zwischen der Gesamtgruppe der in Art. 20a BVG genannten Personen einerseits und den in Art. 19 und 20 BVG andererseits genannten Personen.
3.3 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 sind der Ansicht, dass die Ehegatten und Waisen von Gesetzes wegen als begünstigte Personen gelten, die vorab Hinterlassenenleistungen in Form von Renten erhielten (Art. 19 und 20 BVG). Sie müssten nicht zusätzlich dazu auch für die überobligatorischen Leistungen zwingend berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer erhalte eine Waisenrente der obligatorischen Vorsorge, wodurch sein gesetzlicher Anspruch auf Hinterlassenenleistungen erfüllt sei. Art. 20a BVG gebe ihm keinen Anspruch auf weitere Leistungen. Nach dieser Auffassung ist es demnach zulässig, wenn eine Pensionskasse für den überlebenden Ehegatten und die Waisen bloss die gesetzlichen Minimalleistungen ausrichtet, gleichzeitig aber für die Konkubine oder (bei deren Fehlen) die erwachsenen Kinder höhere, überobligatorische Leistungen vorsieht.
3.4 Der Beschwerdeführer folgert demgegenüber aus dem Ausdruck "neben" in Art. 20a Abs. 1 BVG, dass eine Begünstigung der in lit. a-c dieser Bestimmung genannten Personen nur zulässig ist, wenn zugleich auch der überlebende Ehegatte und die Waisen in gleicher Weise begünstigt werden. Auch in Bezug auf überobligatorische Leistungen dürften demgemäss der überlebende Ehegatte und die Waisen nicht schlechtergestellt werden als die in Art. 20a genannten Personen. Er als Waise sei in Bezug auf die Leistungen des Fürsorgefonds (Beschwerdegegner 2) nicht begünstigt, so dass er zu 50 % am Todesfallkapital partizipieren müsse, damit der zwingenden gesetzlichen Regelung Genüge getan sei.
4.
4.1 Der Wortlaut "neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20" in Art. 20a Abs. 1 BVG (frz.: "outre les ayants droit selon les art. 19 et 20"; ital.: "oltre agli aventi diritto secondo gli articoli 19 e 20") ist nicht eindeutig: Er kann im Sinne des Beschwerdeführers so aufgefasst werden, dass eine Begünstigung der in lit. a-c aufgeführten Personen in Bezug auf die in Art. 20a BVG genannten Hinterlassenenleistungen nur möglich ist, wenn auch der überlebende Ehegatte und die Waisen eine solche Begünstigung erfahren. Er kann aber auch im Sinne von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 so verstanden werden, dass die Begünstigung gemäss Art. 20a BVG uneingeschränkt neben die in Art. 19 und 20 BVG genannten gesetzlichen Mindestleistungen treten kann.
4.2 Bei systematischer Auslegung fällt auf, dass Art. 20a BVG fakultative, also überobligatorische, Leistungen vorsieht und insoweit neben Art. 49 Abs. 1 BVG überflüssig erscheint, aber in einem Kontext steht (Art. 18-22 BVG), der die obligatorischen Mindestleistungen für Hinterlassene regelt. Ohne weiteres folgt daraus, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Mindestleistungen, die nach Art. 19 und 20 BVG den überlebenden Ehegatten bzw. den Waisen zustehen, im gleichen Umfang auch den nach Art. 20a BVG begünstigten Personen einräumen kann. Daraus ergibt sich aber noch keine Antwort auf die hier gestellte Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung befugt ist, Leistungen, die als solche höher sind als die gesetzlichen Minimalleistungen, an die in Art. 20a BVG genannten Personen auszurichten, wenn zugleich der überlebende Ehegatte und die Waisen nur die gesetzlichen Mindestleistungen oder jedenfalls geringere Leistungen erhalten.
4.3 In der weitergehenden Vorsorge konnten nach Art. 49 BVG grundsätzlich bereits vor der Aufnahme von Art. 20a BVG weitere als die in Art. 19 und 20 BVG genannten Personen reglementarisch begünstigt werden, so z.B. vom Versicherten unterstützte Personen oder gesetzliche Erben (vgl. BGE 117 V 309), ebenso der nicht verheiratete überlebende Lebenspartner (SZS 2007 S. 563, B 117/05). In den allgemeinen Schranken genossen die Vorsorgeeinrichtungen eine grosse Autonomie in der Ausgestaltung der Begünstigungsregelung (BGE 135 V 80 E. 3.2 S. 85; BGE 129 V 145 E. 3 und 4 S. 147 ff.). So hat das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht in BGE 117 V 309 E. 4 S. 314 ff. eine reglementarische Regelung, die zur Folge hatte, dass weitere Begünstigte höhere Leistungen erhalten konnten als Waisen, als offensichtlich unbillig, aber nicht als rechtswidrig betrachtet, da die gesetzlichen Mindestleistungen nach BVG nicht beeinträchtigt wurden. Schranken für die Begünstigungsregelung ergaben sich daraus, dass nach der steuerrechtlichen Praxis im Rahmen von Art. 80 und 81 BVG analog zur Regelung in der Säule 3a (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3] in der bis Ende 2004 geltenden Fassung) eine Begünstigung nur eingeschränkt anerkannt wurde; gemäss Kreisschreiben Nr. 1a der Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) vom 20. August 1986 konnten begünstigt werden:
"1) Die Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 18-22 BVG, d.h. die Witwe, die Waisen und die geschiedene Frau (vgl. Art. 20 BVV 2).
2) Der Witwer sowie die Personen, die vom Vorsorgenehmer im Zeitpunkt seines Todes oder in den letzten Jahren vor seinem Tod in erheblichem Masse unterstützt worden sind.
3) Die Kinder, die Eltern, die Geschwister und die Geschwisterkinder, soweit diese Personen nicht schon unter die Ziffern 1 und 2 fallen."
Demnach war namentlich eine Begünstigung des nicht verheirateten überlebenden Lebenspartners steuerlich nur anerkannt, wenn die verstorbene versicherte Person zum Unterhalt des Lebenspartners in erheblichem Masse beigetragen hatte (vgl. BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6; MOSER, a.a.O., S. 1507 f.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 260 f.; analog auch Art. 6 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit [aFZV; AS 1986 2008] sowie aArt. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV [SR 831.425]), weshalb die Vorsorgeeinrichtungen regelmässig auch entsprechende Bedingungen in ihre Reglemente aufnahmen (vgl. BGE 131 V 27 E. 5 S. 31; SZS 2007 S. 563, B 117/05; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/96 vom 2. Juli 1997 und B 103/04 vom 2. November 2005).
4.4 Da die genannten Einschränkungen oft als zu eng kritisiert wurden, sollte mit Art. 20a BVG die Möglichkeit geschaffen werden, dass eine Begünstigung auch bei ununterbrochener fünfjähriger Lebensgemeinschaft vor dem Tod oder bei Sorge für ein gemeinsames Kind möglich ist, ohne dass eine erhebliche Unterstützung nachgewiesen werden muss; damit sollte die Hinterlassenenleistung aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung getragen werden (BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu Art. 20a BVG; BGE 134 V 369 E. 6.3.1.1 S. 376 f.; STAUFFER, Überblick, a.a.O., S. 37 f.). In der parlamentarischen Beratung wurde ein Antrag gestellt und verworfen, den Kreis der Begünstigten noch weiter auszudehnen (AB 2002 N 545 f.), die Bestimmung im Übrigen aber nicht diskutiert.
4.5 Erklärtes Ziel von Art. 20a BVG war es somit, die als zu eng empfundenen Einschränkungen der Begünstigungsmöglichkeiten für nicht verheiratete Lebenspartner zu lockern. Insgesamt entspricht Art. 20a BVG weitgehend der bisherigen Rechtslage, mit der Ausnahme, dass die Begünstigung des nicht verheirateten Lebenspartners erweitert zulässig wurde (MOSER, a.a.O., S. 1509 f.). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass diese Regelung die Gleichstellung des nichtehelichen Lebenspartners mit dem Ehepartner bezweckt (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 262 Rz. 705; MOSER, a.a.O., S. 1512). Ob damit auch eine Besserstellung ermöglicht werden sollte, wie dies nach Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 der Fall wäre, ist nicht klar (bejahend LÖTSCHER, a.a.O., S. 163). Über das Verhältnis zwischen den nach Art. 19 und 20 BVG Berechtigten und den nach Art. 20a BVG Begünstigten wurde offenbar nicht diskutiert. Es ist kein bewusster Wille des Gesetzgebers ersichtlich, die sich hier stellende Frage zu beantworten. Das BSV vertritt in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 79 vom 27. Januar 2005, Ziff. 472 S. 7 f. die Auffassung, dass die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG immer Anspruch auf die gesetzlichen Minimalleistungen haben und zudem die Vorsorgeeinrichtung nicht für den überlebenden Partner Leistungen vorsehen könne, die aufgrund günstigerer Bedingungen berechnet werden, als sie für die Berechnung der Leistungen für den überlebenden Ehegatten gelten. Der überlebende Partner könne daher gegenüber dem überlebenden Ehegatten nicht bevorzugt werden. Gemäss Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 104 vom 5. März 2008, Ziff. 625 können die Vorsorgeeinrichtungen einerseits Hinterlassenenleistungen gemäss Art. 19 und 20 BVG für den überlebenden Ehegatten und die Waisen und andererseits ein Todesfallkapital für die Begünstigten nach Art. 20a BVG vorsehen (Frage 1). Entscheide das Reglement, dass auch die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 Anspruch auf ein Todesfallkapital haben, so müssen die Vorsorgeeinrichtungen das Verhältnis zwischen diesen Hinterlassenen und den anderen Begünstigten regeln. Für die überobligatorische Vorsorge sehe das Gesetz keine Priorität für die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG vor, schliesse eine solche aber auch nicht aus (Frage 2; ähnlich VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 72 N. 5 zu Art. 20a BVG, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen prioritär behandeln könne vor den Begünstigten nach Art. 20a BVG).
4.6 Die sich aus der Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 ergebende Konsequenz, dass eine Besserstellung des überlebenden nichtehelichen Lebenspartners gegenüber dem überlebenden Ehegatten im Bereich der überobligatorischen Vorsorge zulässig sein soll, erscheint einerseits von der weitreichenden Autonomie der Vorsorgeeinrichtungen gedeckt. Umgekehrt steht sie in einem Spannungsverhältnis zu der im Gesamtsystem der beruflichen Vorsorge erkennbaren Wertung, wonach der überlebende Ehegatte gegenüber anderen Begünstigten bevorzugt behandelt werden soll (Art. 19 BVG; Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV; vgl. auch BGE 129 III 305 E. 3.3 S. 312). Ebenso seltsam erscheint die Konsequenz, dass es zulässig ist, beim Fehlen eines Konkubinatspartners die erwachsenen Kinder nach Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG besserzustellen als die Waisen nach Art. 20 BVG. Ob solche Regelungen zulässig wären, kann hier indessen offenbleiben: Denn es steht weder das Verhältnis zwischen Ehegattin und Konkubine noch dasjenige zwischen erwachsenen Kindern und Waisen zur Diskussion, sondern dasjenige zwischen Konkubine und Waise. In diesem Verhältnis räumt das Recht der 2. und 3. Säule den Vorsorgeeinrichtungen bzw. dem Versicherten auch sonst eine erhebliche Gestaltungsfreiheit ein (vgl. Art. 15 Abs. 2 FZV; Art. 2 Abs. 2 BVV 3). In SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 92/04, wo es um das Verhältnis zwischen einer Waise und einer Konkubine ging, hat das Eidg. Versicherungsgericht geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Begünstigung der Konkubine erfüllt waren; es hat die Frage verneint mit der Konsequenz, dass das gesamte Todesfallkapital an die Waise ging. Dabei wurde wohl davon ausgegangen, dass - sofern die Voraussetzungen für die Begünstigung der Konkubine erfüllt gewesen wären - die dort zur Diskussion stehende deutliche Besserstellung der Konkubine gegenüber der Waise zulässig gewesen wäre.
4.7 Insgesamt ergibt sich aus Art. 20a BVG nicht, dass damit die grundsätzliche Autonomie der Vorsorgeeinrichtung (Art. 49 Abs. 1 BVG) in dem Sinne eingeschränkt werden sollte, dass es im Bereich der weitergehenden Vorsorge unzulässig wäre, die nach Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG begünstigte Konkubine besserzustellen als die Waisen nach Art. 20 BVG. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die gesetzlichen Mindestleistungen erhält. Dass er diese nicht vom Fürsorgefonds, sondern von der von diesem rechtlich getrennten Pensionskasse erhält, kann keine Rolle spielen, da beide Vorsorgeverhältnisse in ein- und demselben Arbeitsverhältnis seines Vaters begründet waren.
4.8 Die Beschwerde ist damit unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
5. Dieses Urteil wird mit seiner Ausfällung rechtskräftig (Art. 61 BGG). Damit ist der vom Beschwerdegegner 2 bei der Bundesgerichtskasse hinterlegte streitige Betrag an die Beschwerdegegnerin 1 auszubezahlen. Die Hinterlegung hatte für den Beschwerdegegner 2 befreiende Wirkung (BGE 125 III 120 E. 2a S. 121; Urteil 4A_511/2007 vom 8. April 2008 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 134 III 348; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 31 zu Art. 168 OR; DANIEL GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu Art. 168 OR), beendete mithin die Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen (vgl. BGE 82 II 460 E. 2 S. 466 f.; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Teilbd. 1e, 3. Aufl. 2000, N. 45 zu Art. 96 OR; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bd. VI, Abt. 1 Teilbd. 4, 2. Aufl. 2005, N. 23 zu Art. 92 und N. 28 zu Art. 96 OR). Für eine Verzinsung dieses Kapitals während der Dauer der Hinterlegung fehlt eine gesetzliche Grundlage.
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de
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Regeste a
Art. 19, 20 und 20a Abs. 1 BVG; Hinterlassenenleistungen in der weitergehenden Vorsorge; Begünstigung der Lebenspartnerin. Im Bereich der weitergehenden Vorsorge ist es zulässig, die gestützt auf Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG und die reglementarischen Bestimmungen begünstigte Lebenspartnerin in Bezug auf Hinterlassenenleistungen besserzustellen als die Waisen nach Art. 20 BVG. Die Begünstigung der Lebenspartnerin setzt nicht voraus, dass auch den Waisen Hinterlassenenleistungen im gleichen Umfang zustehen (E. 4).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,346
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136 V 49
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136 V 49
Regeste b
Art. 96 und 168 Abs. 1 OR; Hinterlegung. Für die Dauer der Hinterlegung des streitigen Betrages bei der Gerichtskasse ist kein Zins geschuldet (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 50
A. Der 1945 geborene, geschiedene O. war als Kaderangestellter beim Fürsorgefonds der Bank X. (überobligatorische, nicht registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Fürsorgefonds) und bei der Pensionskasse der Bank X. (umhüllende, registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Seit 1998 lebte er im Konkubinat mit L., die er sowohl bei der Pensionskasse als auch beim Fürsorgefonds zu 100 % als Begünstigte bezeichnet hatte. Seit 1. Mai 2003 bezog er von der Pensionskasse eine Invalidenrente sowie zwei Kinderrenten für seine Kinder A. und B. Er verstarb am 7. April 2006; in diesem Zeitpunkt lief die Kinderrente für den Sohn B. noch.
B. Am 23. Mai 2007 erhob L. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Fürsorgefonds und die Pensionskasse mit dem Rechtsbegehren, ihr die mit dem Tod von O. fällig gewordenen Todesfallsummen nebst Zins zu 5 % ab 7. April 2006 auszuzahlen . Das Gericht lud mit Verfügung vom 17. April 2008 B. zum Verfahren bei. Dieser beantragte mit Eingabe vom 20. Juni 2008, das reglementarisch fällige Todesfallkapital samt Zins sei je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Das Sozialversicherungsgericht wies mit Entscheid vom 24. März 2009 die Klage gegen die Pensionskasse ab, da kein reglementarischer Anspruch auf eine Todesfallsumme bestehe. Hingegen hiess es die Klage gegen den Fürsorgefonds gut und verpflichtete diesen, an L. das Todesfallkapital von Fr. 750'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit 7. April 2006 zu bezahlen.
C. B. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Fürsorgefonds zu verpflichten, das Todesfallkapital zuzüglich Zins je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Der Fürsorgefonds erklärt seine Bereitschaft, der gemäss Urteil anspruchsberechtigten Person das Todesfallkapital auszurichten. L. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 17. September 2009 ermächtigte der Instruktionsrichter den Fürsorgefonds auf dessen Gesuch hin, den Betrag von Fr. 375'000.- plus Zins zu 5 % seit 7. April 2006 bei der Bundesgerichtskasse zu hinterlegen, was dieser im Gesamtbetrag von Fr. 440'208.35 mit Valuta 28. September 2009 tat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 20a Abs. 1 BVG (SR 831.40), der seit 1. Januar 2005 in Kraft steht (somit auf den zu beurteilenden Todesfall anwendbar ist), kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20 andere, in lit. a-c genannte, begünstigte Personen vorsehen. Unbestritten fällt L. (Beschwerdegegnerin 1) unter die lit. a dieser Bestimmung, so dass sie begünstigt werden kann.
3.2 Die Vorsorgeeinrichtung ist nach Art. 20a BVG frei, die genannten Personen in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufzunehmen; sie ist aber an die darin genannten Personenkategorien sowie an die Kaskadenfolge gebunden (Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 2683 Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu Art. 20a BVG; BGE 134 V 369 E. 6.3.1.2 S. 377; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 119 f.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2040; MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1507 ff., 1510; REGINA AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2. Aufl. 2007, S. 255 f.; WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG-Revision, HAVE 2005 S. 163), wobei sie allerdings die Begünstigung auf einzelne der in Art. 20a Abs. 1 genannten Gruppen beschränken kann (BGE 135 V 80 E. 3.4 S. 86; LÖTSCHER, a.a.O., S. 163; MOSER, a.a.O., S. 1511; HANS-ULRICH STAUFFER, Überblick über die wesentlichen Neuerungen im Hinblick auf die juristische Alltagsarbeit, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 38 [nachfolgend: Überblick]; derselbe, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 263 Rz. 708; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG: Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, 2009, S. 72 N. 3 zu Art. 20a BVG). Insofern ist Art. 20a BVG zwingend, und zwar auch in der überobligatorischen Vorsorge (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 3 ZGB bzw. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG). Es wäre mithin nicht zulässig, ein Kind, das die Voraussetzungen von Art. 20 BVG nicht erfüllt, sondern nur nach Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG begünstigt werden kann, vor der Konkubine (Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG) zu begünstigen. Das steht hier nicht zur Diskussion; der Beschwerdeführer leitet seinen Anspruch nicht aus Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG ab, sondern daraus, dass er Waise im Sinne von Art. 20 in Verbindung mit Art. 20a Abs. 1 Ingress BVG ist. Es stellt sich somit die Frage nach dem Verhältnis zwischen der Gesamtgruppe der in Art. 20a BVG genannten Personen einerseits und den in Art. 19 und 20 BVG andererseits genannten Personen.
3.3 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 sind der Ansicht, dass die Ehegatten und Waisen von Gesetzes wegen als begünstigte Personen gelten, die vorab Hinterlassenenleistungen in Form von Renten erhielten (Art. 19 und 20 BVG). Sie müssten nicht zusätzlich dazu auch für die überobligatorischen Leistungen zwingend berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer erhalte eine Waisenrente der obligatorischen Vorsorge, wodurch sein gesetzlicher Anspruch auf Hinterlassenenleistungen erfüllt sei. Art. 20a BVG gebe ihm keinen Anspruch auf weitere Leistungen. Nach dieser Auffassung ist es demnach zulässig, wenn eine Pensionskasse für den überlebenden Ehegatten und die Waisen bloss die gesetzlichen Minimalleistungen ausrichtet, gleichzeitig aber für die Konkubine oder (bei deren Fehlen) die erwachsenen Kinder höhere, überobligatorische Leistungen vorsieht.
3.4 Der Beschwerdeführer folgert demgegenüber aus dem Ausdruck "neben" in Art. 20a Abs. 1 BVG, dass eine Begünstigung der in lit. a-c dieser Bestimmung genannten Personen nur zulässig ist, wenn zugleich auch der überlebende Ehegatte und die Waisen in gleicher Weise begünstigt werden. Auch in Bezug auf überobligatorische Leistungen dürften demgemäss der überlebende Ehegatte und die Waisen nicht schlechtergestellt werden als die in Art. 20a genannten Personen. Er als Waise sei in Bezug auf die Leistungen des Fürsorgefonds (Beschwerdegegner 2) nicht begünstigt, so dass er zu 50 % am Todesfallkapital partizipieren müsse, damit der zwingenden gesetzlichen Regelung Genüge getan sei.
4.
4.1 Der Wortlaut "neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20" in Art. 20a Abs. 1 BVG (frz.: "outre les ayants droit selon les art. 19 et 20"; ital.: "oltre agli aventi diritto secondo gli articoli 19 e 20") ist nicht eindeutig: Er kann im Sinne des Beschwerdeführers so aufgefasst werden, dass eine Begünstigung der in lit. a-c aufgeführten Personen in Bezug auf die in Art. 20a BVG genannten Hinterlassenenleistungen nur möglich ist, wenn auch der überlebende Ehegatte und die Waisen eine solche Begünstigung erfahren. Er kann aber auch im Sinne von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 so verstanden werden, dass die Begünstigung gemäss Art. 20a BVG uneingeschränkt neben die in Art. 19 und 20 BVG genannten gesetzlichen Mindestleistungen treten kann.
4.2 Bei systematischer Auslegung fällt auf, dass Art. 20a BVG fakultative, also überobligatorische, Leistungen vorsieht und insoweit neben Art. 49 Abs. 1 BVG überflüssig erscheint, aber in einem Kontext steht (Art. 18-22 BVG), der die obligatorischen Mindestleistungen für Hinterlassene regelt. Ohne weiteres folgt daraus, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Mindestleistungen, die nach Art. 19 und 20 BVG den überlebenden Ehegatten bzw. den Waisen zustehen, im gleichen Umfang auch den nach Art. 20a BVG begünstigten Personen einräumen kann. Daraus ergibt sich aber noch keine Antwort auf die hier gestellte Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung befugt ist, Leistungen, die als solche höher sind als die gesetzlichen Minimalleistungen, an die in Art. 20a BVG genannten Personen auszurichten, wenn zugleich der überlebende Ehegatte und die Waisen nur die gesetzlichen Mindestleistungen oder jedenfalls geringere Leistungen erhalten.
4.3 In der weitergehenden Vorsorge konnten nach Art. 49 BVG grundsätzlich bereits vor der Aufnahme von Art. 20a BVG weitere als die in Art. 19 und 20 BVG genannten Personen reglementarisch begünstigt werden, so z.B. vom Versicherten unterstützte Personen oder gesetzliche Erben (vgl. BGE 117 V 309), ebenso der nicht verheiratete überlebende Lebenspartner (SZS 2007 S. 563, B 117/05). In den allgemeinen Schranken genossen die Vorsorgeeinrichtungen eine grosse Autonomie in der Ausgestaltung der Begünstigungsregelung (BGE 135 V 80 E. 3.2 S. 85; BGE 129 V 145 E. 3 und 4 S. 147 ff.). So hat das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht in BGE 117 V 309 E. 4 S. 314 ff. eine reglementarische Regelung, die zur Folge hatte, dass weitere Begünstigte höhere Leistungen erhalten konnten als Waisen, als offensichtlich unbillig, aber nicht als rechtswidrig betrachtet, da die gesetzlichen Mindestleistungen nach BVG nicht beeinträchtigt wurden. Schranken für die Begünstigungsregelung ergaben sich daraus, dass nach der steuerrechtlichen Praxis im Rahmen von Art. 80 und 81 BVG analog zur Regelung in der Säule 3a (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3] in der bis Ende 2004 geltenden Fassung) eine Begünstigung nur eingeschränkt anerkannt wurde; gemäss Kreisschreiben Nr. 1a der Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) vom 20. August 1986 konnten begünstigt werden:
"1) Die Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 18-22 BVG, d.h. die Witwe, die Waisen und die geschiedene Frau (vgl. Art. 20 BVV 2).
2) Der Witwer sowie die Personen, die vom Vorsorgenehmer im Zeitpunkt seines Todes oder in den letzten Jahren vor seinem Tod in erheblichem Masse unterstützt worden sind.
3) Die Kinder, die Eltern, die Geschwister und die Geschwisterkinder, soweit diese Personen nicht schon unter die Ziffern 1 und 2 fallen."
Demnach war namentlich eine Begünstigung des nicht verheirateten überlebenden Lebenspartners steuerlich nur anerkannt, wenn die verstorbene versicherte Person zum Unterhalt des Lebenspartners in erheblichem Masse beigetragen hatte (vgl. BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6; MOSER, a.a.O., S. 1507 f.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 260 f.; analog auch Art. 6 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit [aFZV; AS 1986 2008] sowie aArt. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV [SR 831.425]), weshalb die Vorsorgeeinrichtungen regelmässig auch entsprechende Bedingungen in ihre Reglemente aufnahmen (vgl. BGE 131 V 27 E. 5 S. 31; SZS 2007 S. 563, B 117/05; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/96 vom 2. Juli 1997 und B 103/04 vom 2. November 2005).
4.4 Da die genannten Einschränkungen oft als zu eng kritisiert wurden, sollte mit Art. 20a BVG die Möglichkeit geschaffen werden, dass eine Begünstigung auch bei ununterbrochener fünfjähriger Lebensgemeinschaft vor dem Tod oder bei Sorge für ein gemeinsames Kind möglich ist, ohne dass eine erhebliche Unterstützung nachgewiesen werden muss; damit sollte die Hinterlassenenleistung aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung getragen werden (BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu Art. 20a BVG; BGE 134 V 369 E. 6.3.1.1 S. 376 f.; STAUFFER, Überblick, a.a.O., S. 37 f.). In der parlamentarischen Beratung wurde ein Antrag gestellt und verworfen, den Kreis der Begünstigten noch weiter auszudehnen (AB 2002 N 545 f.), die Bestimmung im Übrigen aber nicht diskutiert.
4.5 Erklärtes Ziel von Art. 20a BVG war es somit, die als zu eng empfundenen Einschränkungen der Begünstigungsmöglichkeiten für nicht verheiratete Lebenspartner zu lockern. Insgesamt entspricht Art. 20a BVG weitgehend der bisherigen Rechtslage, mit der Ausnahme, dass die Begünstigung des nicht verheirateten Lebenspartners erweitert zulässig wurde (MOSER, a.a.O., S. 1509 f.). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass diese Regelung die Gleichstellung des nichtehelichen Lebenspartners mit dem Ehepartner bezweckt (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 262 Rz. 705; MOSER, a.a.O., S. 1512). Ob damit auch eine Besserstellung ermöglicht werden sollte, wie dies nach Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 der Fall wäre, ist nicht klar (bejahend LÖTSCHER, a.a.O., S. 163). Über das Verhältnis zwischen den nach Art. 19 und 20 BVG Berechtigten und den nach Art. 20a BVG Begünstigten wurde offenbar nicht diskutiert. Es ist kein bewusster Wille des Gesetzgebers ersichtlich, die sich hier stellende Frage zu beantworten. Das BSV vertritt in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 79 vom 27. Januar 2005, Ziff. 472 S. 7 f. die Auffassung, dass die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG immer Anspruch auf die gesetzlichen Minimalleistungen haben und zudem die Vorsorgeeinrichtung nicht für den überlebenden Partner Leistungen vorsehen könne, die aufgrund günstigerer Bedingungen berechnet werden, als sie für die Berechnung der Leistungen für den überlebenden Ehegatten gelten. Der überlebende Partner könne daher gegenüber dem überlebenden Ehegatten nicht bevorzugt werden. Gemäss Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 104 vom 5. März 2008, Ziff. 625 können die Vorsorgeeinrichtungen einerseits Hinterlassenenleistungen gemäss Art. 19 und 20 BVG für den überlebenden Ehegatten und die Waisen und andererseits ein Todesfallkapital für die Begünstigten nach Art. 20a BVG vorsehen (Frage 1). Entscheide das Reglement, dass auch die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 Anspruch auf ein Todesfallkapital haben, so müssen die Vorsorgeeinrichtungen das Verhältnis zwischen diesen Hinterlassenen und den anderen Begünstigten regeln. Für die überobligatorische Vorsorge sehe das Gesetz keine Priorität für die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG vor, schliesse eine solche aber auch nicht aus (Frage 2; ähnlich VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 72 N. 5 zu Art. 20a BVG, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen prioritär behandeln könne vor den Begünstigten nach Art. 20a BVG).
4.6 Die sich aus der Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 ergebende Konsequenz, dass eine Besserstellung des überlebenden nichtehelichen Lebenspartners gegenüber dem überlebenden Ehegatten im Bereich der überobligatorischen Vorsorge zulässig sein soll, erscheint einerseits von der weitreichenden Autonomie der Vorsorgeeinrichtungen gedeckt. Umgekehrt steht sie in einem Spannungsverhältnis zu der im Gesamtsystem der beruflichen Vorsorge erkennbaren Wertung, wonach der überlebende Ehegatte gegenüber anderen Begünstigten bevorzugt behandelt werden soll (Art. 19 BVG; Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV; vgl. auch BGE 129 III 305 E. 3.3 S. 312). Ebenso seltsam erscheint die Konsequenz, dass es zulässig ist, beim Fehlen eines Konkubinatspartners die erwachsenen Kinder nach Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG besserzustellen als die Waisen nach Art. 20 BVG. Ob solche Regelungen zulässig wären, kann hier indessen offenbleiben: Denn es steht weder das Verhältnis zwischen Ehegattin und Konkubine noch dasjenige zwischen erwachsenen Kindern und Waisen zur Diskussion, sondern dasjenige zwischen Konkubine und Waise. In diesem Verhältnis räumt das Recht der 2. und 3. Säule den Vorsorgeeinrichtungen bzw. dem Versicherten auch sonst eine erhebliche Gestaltungsfreiheit ein (vgl. Art. 15 Abs. 2 FZV; Art. 2 Abs. 2 BVV 3). In SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 92/04, wo es um das Verhältnis zwischen einer Waise und einer Konkubine ging, hat das Eidg. Versicherungsgericht geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Begünstigung der Konkubine erfüllt waren; es hat die Frage verneint mit der Konsequenz, dass das gesamte Todesfallkapital an die Waise ging. Dabei wurde wohl davon ausgegangen, dass - sofern die Voraussetzungen für die Begünstigung der Konkubine erfüllt gewesen wären - die dort zur Diskussion stehende deutliche Besserstellung der Konkubine gegenüber der Waise zulässig gewesen wäre.
4.7 Insgesamt ergibt sich aus Art. 20a BVG nicht, dass damit die grundsätzliche Autonomie der Vorsorgeeinrichtung (Art. 49 Abs. 1 BVG) in dem Sinne eingeschränkt werden sollte, dass es im Bereich der weitergehenden Vorsorge unzulässig wäre, die nach Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG begünstigte Konkubine besserzustellen als die Waisen nach Art. 20 BVG. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die gesetzlichen Mindestleistungen erhält. Dass er diese nicht vom Fürsorgefonds, sondern von der von diesem rechtlich getrennten Pensionskasse erhält, kann keine Rolle spielen, da beide Vorsorgeverhältnisse in ein- und demselben Arbeitsverhältnis seines Vaters begründet waren.
4.8 Die Beschwerde ist damit unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
5. Dieses Urteil wird mit seiner Ausfällung rechtskräftig (Art. 61 BGG). Damit ist der vom Beschwerdegegner 2 bei der Bundesgerichtskasse hinterlegte streitige Betrag an die Beschwerdegegnerin 1 auszubezahlen. Die Hinterlegung hatte für den Beschwerdegegner 2 befreiende Wirkung (BGE 125 III 120 E. 2a S. 121; Urteil 4A_511/2007 vom 8. April 2008 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 134 III 348; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 31 zu Art. 168 OR; DANIEL GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu Art. 168 OR), beendete mithin die Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen (vgl. BGE 82 II 460 E. 2 S. 466 f.; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Teilbd. 1e, 3. Aufl. 2000, N. 45 zu Art. 96 OR; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bd. VI, Abt. 1 Teilbd. 4, 2. Aufl. 2005, N. 23 zu Art. 92 und N. 28 zu Art. 96 OR). Für eine Verzinsung dieses Kapitals während der Dauer der Hinterlegung fehlt eine gesetzliche Grundlage.
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de
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Art. 19, 20 et 20a al. 1 LPP; prestations pour survivants dans la prévoyance plus étendue; clause bénéficiaire en faveur de la concubine. Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, il est admissible qu'une concubine mise au bénéfice de prestations pour survivants sur la base de l'art. 20a al. 1 let. a LPP et des dispositions réglementaires soit favorisée par rapport aux orphelins selon l'art. 20 LPP. Le fait de prévoir dans le règlement une clause bénéficiaire en faveur de la concubine ne présuppose pas que les orphelins soient mis au bénéfice de prestations pour survivants d'un montant équivalent (consid. 4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,347
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136 V 49
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136 V 49
Regeste b
Art. 96 und 168 Abs. 1 OR; Hinterlegung. Für die Dauer der Hinterlegung des streitigen Betrages bei der Gerichtskasse ist kein Zins geschuldet (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 50
A. Der 1945 geborene, geschiedene O. war als Kaderangestellter beim Fürsorgefonds der Bank X. (überobligatorische, nicht registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Fürsorgefonds) und bei der Pensionskasse der Bank X. (umhüllende, registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Seit 1998 lebte er im Konkubinat mit L., die er sowohl bei der Pensionskasse als auch beim Fürsorgefonds zu 100 % als Begünstigte bezeichnet hatte. Seit 1. Mai 2003 bezog er von der Pensionskasse eine Invalidenrente sowie zwei Kinderrenten für seine Kinder A. und B. Er verstarb am 7. April 2006; in diesem Zeitpunkt lief die Kinderrente für den Sohn B. noch.
B. Am 23. Mai 2007 erhob L. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Fürsorgefonds und die Pensionskasse mit dem Rechtsbegehren, ihr die mit dem Tod von O. fällig gewordenen Todesfallsummen nebst Zins zu 5 % ab 7. April 2006 auszuzahlen . Das Gericht lud mit Verfügung vom 17. April 2008 B. zum Verfahren bei. Dieser beantragte mit Eingabe vom 20. Juni 2008, das reglementarisch fällige Todesfallkapital samt Zins sei je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Das Sozialversicherungsgericht wies mit Entscheid vom 24. März 2009 die Klage gegen die Pensionskasse ab, da kein reglementarischer Anspruch auf eine Todesfallsumme bestehe. Hingegen hiess es die Klage gegen den Fürsorgefonds gut und verpflichtete diesen, an L. das Todesfallkapital von Fr. 750'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit 7. April 2006 zu bezahlen.
C. B. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Fürsorgefonds zu verpflichten, das Todesfallkapital zuzüglich Zins je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Der Fürsorgefonds erklärt seine Bereitschaft, der gemäss Urteil anspruchsberechtigten Person das Todesfallkapital auszurichten. L. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 17. September 2009 ermächtigte der Instruktionsrichter den Fürsorgefonds auf dessen Gesuch hin, den Betrag von Fr. 375'000.- plus Zins zu 5 % seit 7. April 2006 bei der Bundesgerichtskasse zu hinterlegen, was dieser im Gesamtbetrag von Fr. 440'208.35 mit Valuta 28. September 2009 tat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 20a Abs. 1 BVG (SR 831.40), der seit 1. Januar 2005 in Kraft steht (somit auf den zu beurteilenden Todesfall anwendbar ist), kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20 andere, in lit. a-c genannte, begünstigte Personen vorsehen. Unbestritten fällt L. (Beschwerdegegnerin 1) unter die lit. a dieser Bestimmung, so dass sie begünstigt werden kann.
3.2 Die Vorsorgeeinrichtung ist nach Art. 20a BVG frei, die genannten Personen in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufzunehmen; sie ist aber an die darin genannten Personenkategorien sowie an die Kaskadenfolge gebunden (Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 2683 Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu Art. 20a BVG; BGE 134 V 369 E. 6.3.1.2 S. 377; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 119 f.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2040; MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1507 ff., 1510; REGINA AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2. Aufl. 2007, S. 255 f.; WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG-Revision, HAVE 2005 S. 163), wobei sie allerdings die Begünstigung auf einzelne der in Art. 20a Abs. 1 genannten Gruppen beschränken kann (BGE 135 V 80 E. 3.4 S. 86; LÖTSCHER, a.a.O., S. 163; MOSER, a.a.O., S. 1511; HANS-ULRICH STAUFFER, Überblick über die wesentlichen Neuerungen im Hinblick auf die juristische Alltagsarbeit, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 38 [nachfolgend: Überblick]; derselbe, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 263 Rz. 708; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG: Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, 2009, S. 72 N. 3 zu Art. 20a BVG). Insofern ist Art. 20a BVG zwingend, und zwar auch in der überobligatorischen Vorsorge (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 3 ZGB bzw. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG). Es wäre mithin nicht zulässig, ein Kind, das die Voraussetzungen von Art. 20 BVG nicht erfüllt, sondern nur nach Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG begünstigt werden kann, vor der Konkubine (Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG) zu begünstigen. Das steht hier nicht zur Diskussion; der Beschwerdeführer leitet seinen Anspruch nicht aus Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG ab, sondern daraus, dass er Waise im Sinne von Art. 20 in Verbindung mit Art. 20a Abs. 1 Ingress BVG ist. Es stellt sich somit die Frage nach dem Verhältnis zwischen der Gesamtgruppe der in Art. 20a BVG genannten Personen einerseits und den in Art. 19 und 20 BVG andererseits genannten Personen.
3.3 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 sind der Ansicht, dass die Ehegatten und Waisen von Gesetzes wegen als begünstigte Personen gelten, die vorab Hinterlassenenleistungen in Form von Renten erhielten (Art. 19 und 20 BVG). Sie müssten nicht zusätzlich dazu auch für die überobligatorischen Leistungen zwingend berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer erhalte eine Waisenrente der obligatorischen Vorsorge, wodurch sein gesetzlicher Anspruch auf Hinterlassenenleistungen erfüllt sei. Art. 20a BVG gebe ihm keinen Anspruch auf weitere Leistungen. Nach dieser Auffassung ist es demnach zulässig, wenn eine Pensionskasse für den überlebenden Ehegatten und die Waisen bloss die gesetzlichen Minimalleistungen ausrichtet, gleichzeitig aber für die Konkubine oder (bei deren Fehlen) die erwachsenen Kinder höhere, überobligatorische Leistungen vorsieht.
3.4 Der Beschwerdeführer folgert demgegenüber aus dem Ausdruck "neben" in Art. 20a Abs. 1 BVG, dass eine Begünstigung der in lit. a-c dieser Bestimmung genannten Personen nur zulässig ist, wenn zugleich auch der überlebende Ehegatte und die Waisen in gleicher Weise begünstigt werden. Auch in Bezug auf überobligatorische Leistungen dürften demgemäss der überlebende Ehegatte und die Waisen nicht schlechtergestellt werden als die in Art. 20a genannten Personen. Er als Waise sei in Bezug auf die Leistungen des Fürsorgefonds (Beschwerdegegner 2) nicht begünstigt, so dass er zu 50 % am Todesfallkapital partizipieren müsse, damit der zwingenden gesetzlichen Regelung Genüge getan sei.
4.
4.1 Der Wortlaut "neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20" in Art. 20a Abs. 1 BVG (frz.: "outre les ayants droit selon les art. 19 et 20"; ital.: "oltre agli aventi diritto secondo gli articoli 19 e 20") ist nicht eindeutig: Er kann im Sinne des Beschwerdeführers so aufgefasst werden, dass eine Begünstigung der in lit. a-c aufgeführten Personen in Bezug auf die in Art. 20a BVG genannten Hinterlassenenleistungen nur möglich ist, wenn auch der überlebende Ehegatte und die Waisen eine solche Begünstigung erfahren. Er kann aber auch im Sinne von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 so verstanden werden, dass die Begünstigung gemäss Art. 20a BVG uneingeschränkt neben die in Art. 19 und 20 BVG genannten gesetzlichen Mindestleistungen treten kann.
4.2 Bei systematischer Auslegung fällt auf, dass Art. 20a BVG fakultative, also überobligatorische, Leistungen vorsieht und insoweit neben Art. 49 Abs. 1 BVG überflüssig erscheint, aber in einem Kontext steht (Art. 18-22 BVG), der die obligatorischen Mindestleistungen für Hinterlassene regelt. Ohne weiteres folgt daraus, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Mindestleistungen, die nach Art. 19 und 20 BVG den überlebenden Ehegatten bzw. den Waisen zustehen, im gleichen Umfang auch den nach Art. 20a BVG begünstigten Personen einräumen kann. Daraus ergibt sich aber noch keine Antwort auf die hier gestellte Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung befugt ist, Leistungen, die als solche höher sind als die gesetzlichen Minimalleistungen, an die in Art. 20a BVG genannten Personen auszurichten, wenn zugleich der überlebende Ehegatte und die Waisen nur die gesetzlichen Mindestleistungen oder jedenfalls geringere Leistungen erhalten.
4.3 In der weitergehenden Vorsorge konnten nach Art. 49 BVG grundsätzlich bereits vor der Aufnahme von Art. 20a BVG weitere als die in Art. 19 und 20 BVG genannten Personen reglementarisch begünstigt werden, so z.B. vom Versicherten unterstützte Personen oder gesetzliche Erben (vgl. BGE 117 V 309), ebenso der nicht verheiratete überlebende Lebenspartner (SZS 2007 S. 563, B 117/05). In den allgemeinen Schranken genossen die Vorsorgeeinrichtungen eine grosse Autonomie in der Ausgestaltung der Begünstigungsregelung (BGE 135 V 80 E. 3.2 S. 85; BGE 129 V 145 E. 3 und 4 S. 147 ff.). So hat das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht in BGE 117 V 309 E. 4 S. 314 ff. eine reglementarische Regelung, die zur Folge hatte, dass weitere Begünstigte höhere Leistungen erhalten konnten als Waisen, als offensichtlich unbillig, aber nicht als rechtswidrig betrachtet, da die gesetzlichen Mindestleistungen nach BVG nicht beeinträchtigt wurden. Schranken für die Begünstigungsregelung ergaben sich daraus, dass nach der steuerrechtlichen Praxis im Rahmen von Art. 80 und 81 BVG analog zur Regelung in der Säule 3a (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3] in der bis Ende 2004 geltenden Fassung) eine Begünstigung nur eingeschränkt anerkannt wurde; gemäss Kreisschreiben Nr. 1a der Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) vom 20. August 1986 konnten begünstigt werden:
"1) Die Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 18-22 BVG, d.h. die Witwe, die Waisen und die geschiedene Frau (vgl. Art. 20 BVV 2).
2) Der Witwer sowie die Personen, die vom Vorsorgenehmer im Zeitpunkt seines Todes oder in den letzten Jahren vor seinem Tod in erheblichem Masse unterstützt worden sind.
3) Die Kinder, die Eltern, die Geschwister und die Geschwisterkinder, soweit diese Personen nicht schon unter die Ziffern 1 und 2 fallen."
Demnach war namentlich eine Begünstigung des nicht verheirateten überlebenden Lebenspartners steuerlich nur anerkannt, wenn die verstorbene versicherte Person zum Unterhalt des Lebenspartners in erheblichem Masse beigetragen hatte (vgl. BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6; MOSER, a.a.O., S. 1507 f.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 260 f.; analog auch Art. 6 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit [aFZV; AS 1986 2008] sowie aArt. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV [SR 831.425]), weshalb die Vorsorgeeinrichtungen regelmässig auch entsprechende Bedingungen in ihre Reglemente aufnahmen (vgl. BGE 131 V 27 E. 5 S. 31; SZS 2007 S. 563, B 117/05; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/96 vom 2. Juli 1997 und B 103/04 vom 2. November 2005).
4.4 Da die genannten Einschränkungen oft als zu eng kritisiert wurden, sollte mit Art. 20a BVG die Möglichkeit geschaffen werden, dass eine Begünstigung auch bei ununterbrochener fünfjähriger Lebensgemeinschaft vor dem Tod oder bei Sorge für ein gemeinsames Kind möglich ist, ohne dass eine erhebliche Unterstützung nachgewiesen werden muss; damit sollte die Hinterlassenenleistung aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung getragen werden (BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu Art. 20a BVG; BGE 134 V 369 E. 6.3.1.1 S. 376 f.; STAUFFER, Überblick, a.a.O., S. 37 f.). In der parlamentarischen Beratung wurde ein Antrag gestellt und verworfen, den Kreis der Begünstigten noch weiter auszudehnen (AB 2002 N 545 f.), die Bestimmung im Übrigen aber nicht diskutiert.
4.5 Erklärtes Ziel von Art. 20a BVG war es somit, die als zu eng empfundenen Einschränkungen der Begünstigungsmöglichkeiten für nicht verheiratete Lebenspartner zu lockern. Insgesamt entspricht Art. 20a BVG weitgehend der bisherigen Rechtslage, mit der Ausnahme, dass die Begünstigung des nicht verheirateten Lebenspartners erweitert zulässig wurde (MOSER, a.a.O., S. 1509 f.). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass diese Regelung die Gleichstellung des nichtehelichen Lebenspartners mit dem Ehepartner bezweckt (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 262 Rz. 705; MOSER, a.a.O., S. 1512). Ob damit auch eine Besserstellung ermöglicht werden sollte, wie dies nach Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 der Fall wäre, ist nicht klar (bejahend LÖTSCHER, a.a.O., S. 163). Über das Verhältnis zwischen den nach Art. 19 und 20 BVG Berechtigten und den nach Art. 20a BVG Begünstigten wurde offenbar nicht diskutiert. Es ist kein bewusster Wille des Gesetzgebers ersichtlich, die sich hier stellende Frage zu beantworten. Das BSV vertritt in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 79 vom 27. Januar 2005, Ziff. 472 S. 7 f. die Auffassung, dass die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG immer Anspruch auf die gesetzlichen Minimalleistungen haben und zudem die Vorsorgeeinrichtung nicht für den überlebenden Partner Leistungen vorsehen könne, die aufgrund günstigerer Bedingungen berechnet werden, als sie für die Berechnung der Leistungen für den überlebenden Ehegatten gelten. Der überlebende Partner könne daher gegenüber dem überlebenden Ehegatten nicht bevorzugt werden. Gemäss Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 104 vom 5. März 2008, Ziff. 625 können die Vorsorgeeinrichtungen einerseits Hinterlassenenleistungen gemäss Art. 19 und 20 BVG für den überlebenden Ehegatten und die Waisen und andererseits ein Todesfallkapital für die Begünstigten nach Art. 20a BVG vorsehen (Frage 1). Entscheide das Reglement, dass auch die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 Anspruch auf ein Todesfallkapital haben, so müssen die Vorsorgeeinrichtungen das Verhältnis zwischen diesen Hinterlassenen und den anderen Begünstigten regeln. Für die überobligatorische Vorsorge sehe das Gesetz keine Priorität für die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG vor, schliesse eine solche aber auch nicht aus (Frage 2; ähnlich VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 72 N. 5 zu Art. 20a BVG, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen prioritär behandeln könne vor den Begünstigten nach Art. 20a BVG).
4.6 Die sich aus der Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 ergebende Konsequenz, dass eine Besserstellung des überlebenden nichtehelichen Lebenspartners gegenüber dem überlebenden Ehegatten im Bereich der überobligatorischen Vorsorge zulässig sein soll, erscheint einerseits von der weitreichenden Autonomie der Vorsorgeeinrichtungen gedeckt. Umgekehrt steht sie in einem Spannungsverhältnis zu der im Gesamtsystem der beruflichen Vorsorge erkennbaren Wertung, wonach der überlebende Ehegatte gegenüber anderen Begünstigten bevorzugt behandelt werden soll (Art. 19 BVG; Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV; vgl. auch BGE 129 III 305 E. 3.3 S. 312). Ebenso seltsam erscheint die Konsequenz, dass es zulässig ist, beim Fehlen eines Konkubinatspartners die erwachsenen Kinder nach Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG besserzustellen als die Waisen nach Art. 20 BVG. Ob solche Regelungen zulässig wären, kann hier indessen offenbleiben: Denn es steht weder das Verhältnis zwischen Ehegattin und Konkubine noch dasjenige zwischen erwachsenen Kindern und Waisen zur Diskussion, sondern dasjenige zwischen Konkubine und Waise. In diesem Verhältnis räumt das Recht der 2. und 3. Säule den Vorsorgeeinrichtungen bzw. dem Versicherten auch sonst eine erhebliche Gestaltungsfreiheit ein (vgl. Art. 15 Abs. 2 FZV; Art. 2 Abs. 2 BVV 3). In SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 92/04, wo es um das Verhältnis zwischen einer Waise und einer Konkubine ging, hat das Eidg. Versicherungsgericht geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Begünstigung der Konkubine erfüllt waren; es hat die Frage verneint mit der Konsequenz, dass das gesamte Todesfallkapital an die Waise ging. Dabei wurde wohl davon ausgegangen, dass - sofern die Voraussetzungen für die Begünstigung der Konkubine erfüllt gewesen wären - die dort zur Diskussion stehende deutliche Besserstellung der Konkubine gegenüber der Waise zulässig gewesen wäre.
4.7 Insgesamt ergibt sich aus Art. 20a BVG nicht, dass damit die grundsätzliche Autonomie der Vorsorgeeinrichtung (Art. 49 Abs. 1 BVG) in dem Sinne eingeschränkt werden sollte, dass es im Bereich der weitergehenden Vorsorge unzulässig wäre, die nach Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG begünstigte Konkubine besserzustellen als die Waisen nach Art. 20 BVG. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die gesetzlichen Mindestleistungen erhält. Dass er diese nicht vom Fürsorgefonds, sondern von der von diesem rechtlich getrennten Pensionskasse erhält, kann keine Rolle spielen, da beide Vorsorgeverhältnisse in ein- und demselben Arbeitsverhältnis seines Vaters begründet waren.
4.8 Die Beschwerde ist damit unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
5. Dieses Urteil wird mit seiner Ausfällung rechtskräftig (Art. 61 BGG). Damit ist der vom Beschwerdegegner 2 bei der Bundesgerichtskasse hinterlegte streitige Betrag an die Beschwerdegegnerin 1 auszubezahlen. Die Hinterlegung hatte für den Beschwerdegegner 2 befreiende Wirkung (BGE 125 III 120 E. 2a S. 121; Urteil 4A_511/2007 vom 8. April 2008 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 134 III 348; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 31 zu Art. 168 OR; DANIEL GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu Art. 168 OR), beendete mithin die Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen (vgl. BGE 82 II 460 E. 2 S. 466 f.; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Teilbd. 1e, 3. Aufl. 2000, N. 45 zu Art. 96 OR; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bd. VI, Abt. 1 Teilbd. 4, 2. Aufl. 2005, N. 23 zu Art. 92 und N. 28 zu Art. 96 OR). Für eine Verzinsung dieses Kapitals während der Dauer der Hinterlegung fehlt eine gesetzliche Grundlage.
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Art. 19, 20 e 20a cpv. 1 LPP; prestazioni per i superstiti nella previdenza più estesa; clausola beneficiaria a favore della concubina. Nell'ambito della previdenza più estesa, è lecito favorire, per quanto concerne le prestazioni per i superstiti, la concubina beneficiaria conformemente all'art. 20a cpv. 1 lett. a LPP e alle disposizioni regolamentari rispetto agli orfani di cui all'art. 20 LPP. La clausola beneficiaria a favore della concubina non presuppone che anche l'orfano abbia diritto a prestazioni per i superstiti di importo equivalente (consid. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 V 57
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136 V 57
Regeste b
Art. 27 Abs. 1 IPRG; Art. 652 ff. ZGB. Der Ordre public ist nicht verletzt, wenn in einem ausländischen Scheidungsurteil die Weiterführung des Gesamteigentums an der ehelichen Wohnung über die Scheidung hinaus angeordnet wird (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 58
A.
A.a I. und C. heirateten am 10. August 1982. In der Folge waren beide Ehegatten in der Schweiz erwerbstätig und erwarben hier Vorsorgeguthaben der beruflichen Vorsorge. Im Juli 2001 kauften sie gemeinsam eine Wohnliegenschaft in O. I. bezog dazu von seiner Vorsorgeeinrichtung einen Vorbezug im Betrag von Fr. 71'547.-, C. aus ihrer Vorsorgeeinrichtung einen solchen von Fr. 50'000.-.
A.b Mit Urteil vom 17. Mai 2004 wurde die Ehe vom Familiengericht in der Türkei geschieden. Am 3. März 2006 erhob C. beim Bezirksgericht X. eine Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils. Mit Urteil vom 18. Oktober 2007 ordnete das Gericht die hälftige Teilung der für die Ehedauer gemäss Art. 22 f. FZG (SR 831.42) zu ermittelnden Austrittsleistung an und überwies nach Eintritt der Rechtskraft die Sache gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
B. Mit Urteil vom 16. Juni 2009 errechnete das Versicherungsgericht für C. ein zu teilendes Vorsorgeguthaben von Fr. 63'058.10 (Fr. 16'587.50 Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 50'000.- Vorbezug - Fr. 3'529.40 aufgezinstes voreheliches Guthaben) und für I. ein solches von Fr. 114'898.- (Fr. 33'351.- Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 71'547.- Vorbezug). Das Gericht wies demgemäss die Vorsorgeeinrichtung von I. an, auf das Freizügigkeitskonto von C. Fr. 25'914.95 (Hälfte der Differenz) zuzüglich Zins zu überweisen.
C. C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdegegners sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 75'914.95 zuzüglich Zins auf ihr Freizügigkeitskonto zu überweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil zu ergänzen und die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdeführers (recte: Beschwerdegegners) zu verpflichten, den von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Vorbezugs in die eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihr Freizügigkeitskonto zu überführen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist nur die Rechtsfrage, wie die unbestrittenen Vorbezüge im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zu berücksichtigen sind.
3.1 Das schweizerische Recht unterscheidet im Scheidungsfall die durch das Scheidungsgericht zu beurteilende güterrechtliche und die durch das Berufsvorsorgegericht vorzunehmende vorsorgeausgleichsrechtliche Teilung (BGE 132 V 337 E. 3.1 S. 344). Das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums richtet sich nach Ehegüterrecht (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 232; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 45 zu Art. 122/141-142 ZGB). Der für den Kauf dieses Wohneigentums verwendete Vorbezug von Vorsorgegeldern wird demgegenüber vorsorgeausgleichsrechtlich geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG [SR 831.40] und Art. 331e Abs. 6 OR). Der während der Ehe getätigte Vorbezug wird daher bei der Berechnung des Vorsorgeausgleichs - soweit noch eine Rückzahlungspflicht (Art. 30d BVG) besteht - zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung hinzugerechnet (BGE 132 V 337 E. 1.2 und 3.1; BGE 128 V 230 E. 3b S. 235; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 268 Rz. 547 und S. 298 Rz. 610 f., mit weiteren Hinweisen). Haben beide Parteien einen Vorbezug getätigt, ist demzufolge bei beiden je dieser Vorbezug zur Austrittsleistung hinzuzuzählen. So ist die Vorinstanz richtigerweise vorgegangen.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, damit stehe ihr die für sie ermittelte Austrittsleistung nicht effektiv zur Verfügung, was Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG verletze. Sie beantragt daher, es sei ihr zusätzlich zu der zugesprochenen Leistung ihr ganzer Vorbezug von Fr. 50'000.- zu überweisen. Damit verkennt sie, dass das vorbezogene Kapital zwar im Falle einer Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls als Freizügigkeitsleistung gilt und wertmässig bei der Vorsorgeausgleichsteilung zu berücksichtigen ist (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR), aber eben in das mit dem Vorbezug gekaufte Wohneigentum investiert ist. Es ist weiterhin für die Vorsorge gebunden (Art. 30d und 30e BVG) und dient dieser, indem das Wohneigentum genutzt werden kann, aber es fällt aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung heraus (BGE 132 V 332 E. 4.1; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 12 f. Rz. 26, S. 267 Rz. 546) und kann deshalb nicht in Form von Vorsorgeguthaben bzw. einer Austrittsleistung zur Verfügung stehen. Mit der gleichen Argumentation könnte übrigens auch der Beschwerdegegner beantragen, es sei ihm zu Lasten der Beschwerdeführerin der ganze von ihm bezogene Vorbezugsbetrag (Fr. 71'547.-) zu überweisen, weil ihm sonst seine Austrittsleistung nicht zur Verfügung stehe, was aber ebenso unbegründet wäre. Dass die vorbezogenen Gelder zur Zeit nicht in Form von Vorsorgeguthaben bei einer Vorsorgeeinrichtung vorhanden sind, ist die Konsequenz der von beiden Parteien getroffenen Entscheidung, einen Vorbezug zu tätigen. Der betreffende Betrag ist aber für die Beschwerdeführerin vorsorgerechtlich keineswegs verloren: Er steckt nach wie vor in dem damit erworbenen Wohneigentum und ist dort im Rahmen von Art. 30d und 30e BVG für die Vorsorge gesichert. Unter den Voraussetzungen von Art. 30d Abs. 1 und 5 BVG wird der Betrag der Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuzahlen sein und damit deren Vorsorgeguthaben wieder erhöhen.
4. Im Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, die Vorsorgeeinrichtung ihres ehemaligen Ehemannes sei zu verpflichten, den von ihr in die ehemals eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihre Vorsorgeeinrichtung zu überweisen. Nach dem Gesagten ist dieser Antrag ebenfalls unbegründet, da der entsprechende Betrag bei der Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes gar nicht mehr vorhanden ist. Er kann daher nicht durch Überweisung von der Vorsorgeeinrichtung des ausgleichspflichtigen Ehegatten auf diejenige des ausgleichsberechtigten übertragen werden (BGE 135 V 324 E. 5.2.2 S. 331 f.). Es trifft auch nicht zu, dass infolge der Scheidung die Voraussetzungen für den Vorbezug nicht mehr erfüllt wären, weshalb dieser in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuführen sei. Unbestritten waren die Vorbezüge zulässig. Eine Rückerstattungspflicht entsteht nur in den Fällen von Art. 30d Abs. 1 BVG. Vorliegend steht jedoch die Liegenschaft nach wie vor im Gesamteigentum der ehemaligen Ehegatten, so dass namentlich auch der Tatbestand von Art. 30d Abs. 1 lit. a oder b BVG (Veräusserung oder Einräumung gleichartiger Rechte) von vornherein nicht erfüllt ist, ohne dass auf die Frage eingegangen werden müsste, unter welchen Umständen eine Zuweisung des Wohneigentums an einen der ehemaligen Ehegatten gemäss Art. 30e Abs. 1 Satz 3 BVG überhaupt eine Rückzahlungspflicht auslöst (dazu und zu den verschiedenen Lehrauffassungen BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 118 ff. Rz. 218 ff.). Die Scheidung als solche führt nicht zu einer Rückerstattungspflicht und macht den Vorbezug nicht nachträglich unzulässig, auch wenn einer der Ehegatten nachher nicht mehr in der Wohnung lebt.
5.
5.1 In Wirklichkeit stösst sich die Beschwerdeführerin daran, dass offenbar ihr früherer Ehemann in der ehemals ehelichen Wohnung lebt, während sie selber nicht mehr in dieser Liegenschaft wohnt und daraus keinen Nutzen zieht. Indessen ist nach schweizerischem Recht das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - nicht im Rahmen des Vorsorgeausgleichs, sondern des Scheidungsverfahrens zu regeln (E. 3.1 hievor; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 42 Rz. 88 mit Hinweis).
5.2 Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass das Scheidungsurteil von einem türkischen Gericht gefällt wurde und das von diesem angewendete türkische Recht die Trennung von güterrechtlicher und vorsorgeausgleichsrechtlicher Teilung nicht kennt. In der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention ("Protokoll") wurde erwähnt, dass die Parteien die Liegenschaft in O. gemeinsam gekauft haben und dafür Fr. 50'000.- verwendet wurden, die aus der Pensionskasse der Beschwerdeführerin stammten. Weiter ist darin ausgeführt (Ziff. 6 Abs. 2, zit. nach der in den Akten liegenden Übersetzung): "Dieses Haus wird I. gehören, unter der Bedingung, dass er den gesamten Bankkredit bezahlt, die für das Haus eingenommen wurde. Falls der Bankkredit nicht bezahlt wird oder falls bei der Bezahlung ein Problem auftauchen sollte, wird das Recht von C. auf diesem Haus weiter bestehen bleiben." In der Folge erfüllte der Ehemann offenbar diese Bedingung nicht, so dass das Haus weiterhin im Gesamteigentum steht. Eine Regelung über den Vorsorgeausgleich enthielt das türkische Urteil nicht. In solchen Fällen ist mittels einer Ergänzungsklage vor dem schweizerischen Scheidungsgericht die Teilung des Vorsorgeguthabens nach den Art. 122 ff. ZGB anzuordnen (Art. 59 und 64 IPRG [SR 291]; BGE 131 III 289 E. 2.3), was die Beschwerdeführerin denn auch durch Ergänzungsklage beim Bezirksgericht X. getan hat. Sie hat dort - soweit das Gericht auf die Klage eintrat - die Rechtsbegehren gestellt, die Austrittsleistung sei hälftig zu teilen (Ziff. 4), der Ehemann sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 50'000.- in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zu überführen (Ziff. 5) und die einfache Gesellschaft der Parteien bezüglich der ehemals ehelichen Liegenschaft in O. sei aufzulösen und die Liegenschaft ins Alleineigentum des Ehemannes zu überführen gegen Übernahme der Hypothekarschulden und nach Rücküberführung des WEF-Vorbezugs in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin (Ziff. 6). In seinem rechtskräftigen Urteil vom 18. Oktober 2007 hat das Gericht das Rechtsbegehren Ziff. 4 gutgeheissen und die Sache gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau überwiesen. In Bezug auf das Rechtsbegehren Ziff. 5 hat es erwogen, es falle nicht in die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts, die Rückerstattung nach Art. 30d BVG anzuordnen; insoweit damit ein güterrechtlicher Anspruch geltend gemacht werde, sei das Begehren abzuweisen, da das anerkennungsfähige türkische Scheidungsurteil diesbezüglich nicht lückenhaft sei. Auch das Rechtsbegehren Ziff. 6 sei abzuweisen, soweit das Güterrecht betreffend. Im Übrigen handle es sich um vollstreckungsrechtliche Probleme, die im Rahmen des Ergänzungsurteils nicht behandelt werden könnten.
5.3 Befindet sich die Liegenschaft somit nach wie vor im Gesamteigentum der Parteien, hat die Beschwerdeführerin rechtlich gesehen nach wie vor einen Nutzen aus dieser Liegenschaft (Art. 653 ZGB). Sie kann damit auch von den darin investierten Vorsorgemitteln profitieren, womit der Vorsorgezweck grundsätzlich ebenfalls erfüllt ist (vgl. BGE 132 V 332 E. 4.1). Wenn der ehemalige Ehemann der Beschwerdeführerin die Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums verwehrt, so ist dies eine Frage des sachen- oder gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien und kann nicht durch eine der gesetzlichen Regelung widersprechende vorsorgeausgleichsrechtliche Anordnung korrigiert werden.
5.4 Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, die vom türkischen Gericht getroffene Regelung sei dem schweizerischen Recht fremd; eine Weiterführung des Gesamthandverhältnisses bei Scheidung wäre nur im Einvernehmen der Parteien möglich gewesen. Sie macht damit sinngemäss geltend, das türkische Scheidungsurteil verletze den schweizerischen materiellen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG). Es kann offenbleiben, ob dies überhaupt noch im vorsorgeausgleichsrechtlichen Verfahren geltend gemacht werden kann (Art. 29 Abs. 3 IPRG) oder ob es nicht im Rahmen der Scheidungs-Ergänzungsklage vor dem Bezirksgericht X. hätte geltend gemacht werden müssen (vgl. Urteil 2A.94/1999 vom 2. Juni 1999 E. 1c). Denn jedenfalls kann von einer Verletzung des Ordre public nicht gesprochen werden: Eine Anerkennung verstösst dann gegen den materiellen Ordre public, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Die Anwendung des Ordre-public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes gemäss Art. 17 IPRG (BGE 122 III 344 E. 4a). Eine solche Verletzung ist nicht schon dann zu bejahen, wenn einer der Ehegatten nach dem ausländischen Urteil weniger Leistungen erhält als er nach dem schweizerischen Recht erhalten würde (BGE 134 III 661 E. 4.2). Vorliegend wird gemäss dem türkischen Urteil das Gesamteigentum zumindest vorläufig weitergeführt. Die Beschwerdeführerin hat der Scheidungskonvention unterschriftlich zugestimmt und damit auch die darin enthaltene Regelung betreffend die Liegenschaft in O. genehmigt. Auch im schweizerischen Recht ist die Weiterführung gemeinschaftlichen Eigentums über die Scheidung hinaus nicht ausgeschlossen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 312 f. Rz. 638; GIAN SANDRO GENNA, Auflösung und Liquidation der Ehegattengesellschaft, 2008, S. 52; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, S. 91; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 536; vgl. BGE 132 V 337 E. 3.4 S. 345). Der Ordre public ist somit nicht verletzt.
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Regeste a
Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR; Art. 22 FZG; Art. 122 ZGB. Verbleibt die mit Vorbezügen finanzierte Liegenschaft auch nach der Ehescheidung im Gesamteigentum beider Ex-Ehegatten, so sind die Vorbezüge bei der Vorsorgeausgleichsteilung zu berücksichtigen. Der Vorbezug des ausgleichsberechtigten Ehegatten kann jedoch nicht als Austrittsleistung mitgegeben werden, da er nach wie vor im Wohneigentum investiert ist und sich nicht mehr im Vermögen der Vorsorgeeinrichtung befindet (E. 3 und 4).
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Regeste b
Art. 27 Abs. 1 IPRG; Art. 652 ff. ZGB. Der Ordre public ist nicht verletzt, wenn in einem ausländischen Scheidungsurteil die Weiterführung des Gesamteigentums an der ehelichen Wohnung über die Scheidung hinaus angeordnet wird (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 58
A.
A.a I. und C. heirateten am 10. August 1982. In der Folge waren beide Ehegatten in der Schweiz erwerbstätig und erwarben hier Vorsorgeguthaben der beruflichen Vorsorge. Im Juli 2001 kauften sie gemeinsam eine Wohnliegenschaft in O. I. bezog dazu von seiner Vorsorgeeinrichtung einen Vorbezug im Betrag von Fr. 71'547.-, C. aus ihrer Vorsorgeeinrichtung einen solchen von Fr. 50'000.-.
A.b Mit Urteil vom 17. Mai 2004 wurde die Ehe vom Familiengericht in der Türkei geschieden. Am 3. März 2006 erhob C. beim Bezirksgericht X. eine Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils. Mit Urteil vom 18. Oktober 2007 ordnete das Gericht die hälftige Teilung der für die Ehedauer gemäss Art. 22 f. FZG (SR 831.42) zu ermittelnden Austrittsleistung an und überwies nach Eintritt der Rechtskraft die Sache gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
B. Mit Urteil vom 16. Juni 2009 errechnete das Versicherungsgericht für C. ein zu teilendes Vorsorgeguthaben von Fr. 63'058.10 (Fr. 16'587.50 Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 50'000.- Vorbezug - Fr. 3'529.40 aufgezinstes voreheliches Guthaben) und für I. ein solches von Fr. 114'898.- (Fr. 33'351.- Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 71'547.- Vorbezug). Das Gericht wies demgemäss die Vorsorgeeinrichtung von I. an, auf das Freizügigkeitskonto von C. Fr. 25'914.95 (Hälfte der Differenz) zuzüglich Zins zu überweisen.
C. C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdegegners sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 75'914.95 zuzüglich Zins auf ihr Freizügigkeitskonto zu überweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil zu ergänzen und die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdeführers (recte: Beschwerdegegners) zu verpflichten, den von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Vorbezugs in die eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihr Freizügigkeitskonto zu überführen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist nur die Rechtsfrage, wie die unbestrittenen Vorbezüge im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zu berücksichtigen sind.
3.1 Das schweizerische Recht unterscheidet im Scheidungsfall die durch das Scheidungsgericht zu beurteilende güterrechtliche und die durch das Berufsvorsorgegericht vorzunehmende vorsorgeausgleichsrechtliche Teilung (BGE 132 V 337 E. 3.1 S. 344). Das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums richtet sich nach Ehegüterrecht (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 232; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 45 zu Art. 122/141-142 ZGB). Der für den Kauf dieses Wohneigentums verwendete Vorbezug von Vorsorgegeldern wird demgegenüber vorsorgeausgleichsrechtlich geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG [SR 831.40] und Art. 331e Abs. 6 OR). Der während der Ehe getätigte Vorbezug wird daher bei der Berechnung des Vorsorgeausgleichs - soweit noch eine Rückzahlungspflicht (Art. 30d BVG) besteht - zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung hinzugerechnet (BGE 132 V 337 E. 1.2 und 3.1; BGE 128 V 230 E. 3b S. 235; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 268 Rz. 547 und S. 298 Rz. 610 f., mit weiteren Hinweisen). Haben beide Parteien einen Vorbezug getätigt, ist demzufolge bei beiden je dieser Vorbezug zur Austrittsleistung hinzuzuzählen. So ist die Vorinstanz richtigerweise vorgegangen.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, damit stehe ihr die für sie ermittelte Austrittsleistung nicht effektiv zur Verfügung, was Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG verletze. Sie beantragt daher, es sei ihr zusätzlich zu der zugesprochenen Leistung ihr ganzer Vorbezug von Fr. 50'000.- zu überweisen. Damit verkennt sie, dass das vorbezogene Kapital zwar im Falle einer Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls als Freizügigkeitsleistung gilt und wertmässig bei der Vorsorgeausgleichsteilung zu berücksichtigen ist (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR), aber eben in das mit dem Vorbezug gekaufte Wohneigentum investiert ist. Es ist weiterhin für die Vorsorge gebunden (Art. 30d und 30e BVG) und dient dieser, indem das Wohneigentum genutzt werden kann, aber es fällt aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung heraus (BGE 132 V 332 E. 4.1; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 12 f. Rz. 26, S. 267 Rz. 546) und kann deshalb nicht in Form von Vorsorgeguthaben bzw. einer Austrittsleistung zur Verfügung stehen. Mit der gleichen Argumentation könnte übrigens auch der Beschwerdegegner beantragen, es sei ihm zu Lasten der Beschwerdeführerin der ganze von ihm bezogene Vorbezugsbetrag (Fr. 71'547.-) zu überweisen, weil ihm sonst seine Austrittsleistung nicht zur Verfügung stehe, was aber ebenso unbegründet wäre. Dass die vorbezogenen Gelder zur Zeit nicht in Form von Vorsorgeguthaben bei einer Vorsorgeeinrichtung vorhanden sind, ist die Konsequenz der von beiden Parteien getroffenen Entscheidung, einen Vorbezug zu tätigen. Der betreffende Betrag ist aber für die Beschwerdeführerin vorsorgerechtlich keineswegs verloren: Er steckt nach wie vor in dem damit erworbenen Wohneigentum und ist dort im Rahmen von Art. 30d und 30e BVG für die Vorsorge gesichert. Unter den Voraussetzungen von Art. 30d Abs. 1 und 5 BVG wird der Betrag der Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuzahlen sein und damit deren Vorsorgeguthaben wieder erhöhen.
4. Im Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, die Vorsorgeeinrichtung ihres ehemaligen Ehemannes sei zu verpflichten, den von ihr in die ehemals eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihre Vorsorgeeinrichtung zu überweisen. Nach dem Gesagten ist dieser Antrag ebenfalls unbegründet, da der entsprechende Betrag bei der Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes gar nicht mehr vorhanden ist. Er kann daher nicht durch Überweisung von der Vorsorgeeinrichtung des ausgleichspflichtigen Ehegatten auf diejenige des ausgleichsberechtigten übertragen werden (BGE 135 V 324 E. 5.2.2 S. 331 f.). Es trifft auch nicht zu, dass infolge der Scheidung die Voraussetzungen für den Vorbezug nicht mehr erfüllt wären, weshalb dieser in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuführen sei. Unbestritten waren die Vorbezüge zulässig. Eine Rückerstattungspflicht entsteht nur in den Fällen von Art. 30d Abs. 1 BVG. Vorliegend steht jedoch die Liegenschaft nach wie vor im Gesamteigentum der ehemaligen Ehegatten, so dass namentlich auch der Tatbestand von Art. 30d Abs. 1 lit. a oder b BVG (Veräusserung oder Einräumung gleichartiger Rechte) von vornherein nicht erfüllt ist, ohne dass auf die Frage eingegangen werden müsste, unter welchen Umständen eine Zuweisung des Wohneigentums an einen der ehemaligen Ehegatten gemäss Art. 30e Abs. 1 Satz 3 BVG überhaupt eine Rückzahlungspflicht auslöst (dazu und zu den verschiedenen Lehrauffassungen BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 118 ff. Rz. 218 ff.). Die Scheidung als solche führt nicht zu einer Rückerstattungspflicht und macht den Vorbezug nicht nachträglich unzulässig, auch wenn einer der Ehegatten nachher nicht mehr in der Wohnung lebt.
5.
5.1 In Wirklichkeit stösst sich die Beschwerdeführerin daran, dass offenbar ihr früherer Ehemann in der ehemals ehelichen Wohnung lebt, während sie selber nicht mehr in dieser Liegenschaft wohnt und daraus keinen Nutzen zieht. Indessen ist nach schweizerischem Recht das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - nicht im Rahmen des Vorsorgeausgleichs, sondern des Scheidungsverfahrens zu regeln (E. 3.1 hievor; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 42 Rz. 88 mit Hinweis).
5.2 Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass das Scheidungsurteil von einem türkischen Gericht gefällt wurde und das von diesem angewendete türkische Recht die Trennung von güterrechtlicher und vorsorgeausgleichsrechtlicher Teilung nicht kennt. In der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention ("Protokoll") wurde erwähnt, dass die Parteien die Liegenschaft in O. gemeinsam gekauft haben und dafür Fr. 50'000.- verwendet wurden, die aus der Pensionskasse der Beschwerdeführerin stammten. Weiter ist darin ausgeführt (Ziff. 6 Abs. 2, zit. nach der in den Akten liegenden Übersetzung): "Dieses Haus wird I. gehören, unter der Bedingung, dass er den gesamten Bankkredit bezahlt, die für das Haus eingenommen wurde. Falls der Bankkredit nicht bezahlt wird oder falls bei der Bezahlung ein Problem auftauchen sollte, wird das Recht von C. auf diesem Haus weiter bestehen bleiben." In der Folge erfüllte der Ehemann offenbar diese Bedingung nicht, so dass das Haus weiterhin im Gesamteigentum steht. Eine Regelung über den Vorsorgeausgleich enthielt das türkische Urteil nicht. In solchen Fällen ist mittels einer Ergänzungsklage vor dem schweizerischen Scheidungsgericht die Teilung des Vorsorgeguthabens nach den Art. 122 ff. ZGB anzuordnen (Art. 59 und 64 IPRG [SR 291]; BGE 131 III 289 E. 2.3), was die Beschwerdeführerin denn auch durch Ergänzungsklage beim Bezirksgericht X. getan hat. Sie hat dort - soweit das Gericht auf die Klage eintrat - die Rechtsbegehren gestellt, die Austrittsleistung sei hälftig zu teilen (Ziff. 4), der Ehemann sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 50'000.- in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zu überführen (Ziff. 5) und die einfache Gesellschaft der Parteien bezüglich der ehemals ehelichen Liegenschaft in O. sei aufzulösen und die Liegenschaft ins Alleineigentum des Ehemannes zu überführen gegen Übernahme der Hypothekarschulden und nach Rücküberführung des WEF-Vorbezugs in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin (Ziff. 6). In seinem rechtskräftigen Urteil vom 18. Oktober 2007 hat das Gericht das Rechtsbegehren Ziff. 4 gutgeheissen und die Sache gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau überwiesen. In Bezug auf das Rechtsbegehren Ziff. 5 hat es erwogen, es falle nicht in die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts, die Rückerstattung nach Art. 30d BVG anzuordnen; insoweit damit ein güterrechtlicher Anspruch geltend gemacht werde, sei das Begehren abzuweisen, da das anerkennungsfähige türkische Scheidungsurteil diesbezüglich nicht lückenhaft sei. Auch das Rechtsbegehren Ziff. 6 sei abzuweisen, soweit das Güterrecht betreffend. Im Übrigen handle es sich um vollstreckungsrechtliche Probleme, die im Rahmen des Ergänzungsurteils nicht behandelt werden könnten.
5.3 Befindet sich die Liegenschaft somit nach wie vor im Gesamteigentum der Parteien, hat die Beschwerdeführerin rechtlich gesehen nach wie vor einen Nutzen aus dieser Liegenschaft (Art. 653 ZGB). Sie kann damit auch von den darin investierten Vorsorgemitteln profitieren, womit der Vorsorgezweck grundsätzlich ebenfalls erfüllt ist (vgl. BGE 132 V 332 E. 4.1). Wenn der ehemalige Ehemann der Beschwerdeführerin die Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums verwehrt, so ist dies eine Frage des sachen- oder gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien und kann nicht durch eine der gesetzlichen Regelung widersprechende vorsorgeausgleichsrechtliche Anordnung korrigiert werden.
5.4 Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, die vom türkischen Gericht getroffene Regelung sei dem schweizerischen Recht fremd; eine Weiterführung des Gesamthandverhältnisses bei Scheidung wäre nur im Einvernehmen der Parteien möglich gewesen. Sie macht damit sinngemäss geltend, das türkische Scheidungsurteil verletze den schweizerischen materiellen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG). Es kann offenbleiben, ob dies überhaupt noch im vorsorgeausgleichsrechtlichen Verfahren geltend gemacht werden kann (Art. 29 Abs. 3 IPRG) oder ob es nicht im Rahmen der Scheidungs-Ergänzungsklage vor dem Bezirksgericht X. hätte geltend gemacht werden müssen (vgl. Urteil 2A.94/1999 vom 2. Juni 1999 E. 1c). Denn jedenfalls kann von einer Verletzung des Ordre public nicht gesprochen werden: Eine Anerkennung verstösst dann gegen den materiellen Ordre public, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Die Anwendung des Ordre-public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes gemäss Art. 17 IPRG (BGE 122 III 344 E. 4a). Eine solche Verletzung ist nicht schon dann zu bejahen, wenn einer der Ehegatten nach dem ausländischen Urteil weniger Leistungen erhält als er nach dem schweizerischen Recht erhalten würde (BGE 134 III 661 E. 4.2). Vorliegend wird gemäss dem türkischen Urteil das Gesamteigentum zumindest vorläufig weitergeführt. Die Beschwerdeführerin hat der Scheidungskonvention unterschriftlich zugestimmt und damit auch die darin enthaltene Regelung betreffend die Liegenschaft in O. genehmigt. Auch im schweizerischen Recht ist die Weiterführung gemeinschaftlichen Eigentums über die Scheidung hinaus nicht ausgeschlossen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 312 f. Rz. 638; GIAN SANDRO GENNA, Auflösung und Liquidation der Ehegattengesellschaft, 2008, S. 52; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, S. 91; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 536; vgl. BGE 132 V 337 E. 3.4 S. 345). Der Ordre public ist somit nicht verletzt.
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Art. 30c al. 6 LPP; art. 331e al. 6 CO; art. 22 LFLP; art. 122 CC. Lorsque l'immeuble financé par des versements anticipés reste propriété commune des deux ex-conjoints après le divorce, ces versements anticipés doivent être pris en compte dans le partage des avoirs de prévoyance. Le versement anticipé du conjoint légitimé à compenser ne peut toutefois pas être considéré comme prestation de sortie puisqu'il est investi comme auparavant dans la propriété du logement et ne se trouve plus dans la fortune de l'institution de prévoyance (consid. 3 et 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 27 Abs. 1 IPRG; Art. 652 ff. ZGB. Der Ordre public ist nicht verletzt, wenn in einem ausländischen Scheidungsurteil die Weiterführung des Gesamteigentums an der ehelichen Wohnung über die Scheidung hinaus angeordnet wird (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 58
A.
A.a I. und C. heirateten am 10. August 1982. In der Folge waren beide Ehegatten in der Schweiz erwerbstätig und erwarben hier Vorsorgeguthaben der beruflichen Vorsorge. Im Juli 2001 kauften sie gemeinsam eine Wohnliegenschaft in O. I. bezog dazu von seiner Vorsorgeeinrichtung einen Vorbezug im Betrag von Fr. 71'547.-, C. aus ihrer Vorsorgeeinrichtung einen solchen von Fr. 50'000.-.
A.b Mit Urteil vom 17. Mai 2004 wurde die Ehe vom Familiengericht in der Türkei geschieden. Am 3. März 2006 erhob C. beim Bezirksgericht X. eine Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils. Mit Urteil vom 18. Oktober 2007 ordnete das Gericht die hälftige Teilung der für die Ehedauer gemäss Art. 22 f. FZG (SR 831.42) zu ermittelnden Austrittsleistung an und überwies nach Eintritt der Rechtskraft die Sache gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
B. Mit Urteil vom 16. Juni 2009 errechnete das Versicherungsgericht für C. ein zu teilendes Vorsorgeguthaben von Fr. 63'058.10 (Fr. 16'587.50 Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 50'000.- Vorbezug - Fr. 3'529.40 aufgezinstes voreheliches Guthaben) und für I. ein solches von Fr. 114'898.- (Fr. 33'351.- Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 71'547.- Vorbezug). Das Gericht wies demgemäss die Vorsorgeeinrichtung von I. an, auf das Freizügigkeitskonto von C. Fr. 25'914.95 (Hälfte der Differenz) zuzüglich Zins zu überweisen.
C. C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdegegners sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 75'914.95 zuzüglich Zins auf ihr Freizügigkeitskonto zu überweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil zu ergänzen und die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdeführers (recte: Beschwerdegegners) zu verpflichten, den von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Vorbezugs in die eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihr Freizügigkeitskonto zu überführen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist nur die Rechtsfrage, wie die unbestrittenen Vorbezüge im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zu berücksichtigen sind.
3.1 Das schweizerische Recht unterscheidet im Scheidungsfall die durch das Scheidungsgericht zu beurteilende güterrechtliche und die durch das Berufsvorsorgegericht vorzunehmende vorsorgeausgleichsrechtliche Teilung (BGE 132 V 337 E. 3.1 S. 344). Das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums richtet sich nach Ehegüterrecht (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 232; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 45 zu Art. 122/141-142 ZGB). Der für den Kauf dieses Wohneigentums verwendete Vorbezug von Vorsorgegeldern wird demgegenüber vorsorgeausgleichsrechtlich geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG [SR 831.40] und Art. 331e Abs. 6 OR). Der während der Ehe getätigte Vorbezug wird daher bei der Berechnung des Vorsorgeausgleichs - soweit noch eine Rückzahlungspflicht (Art. 30d BVG) besteht - zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung hinzugerechnet (BGE 132 V 337 E. 1.2 und 3.1; BGE 128 V 230 E. 3b S. 235; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 268 Rz. 547 und S. 298 Rz. 610 f., mit weiteren Hinweisen). Haben beide Parteien einen Vorbezug getätigt, ist demzufolge bei beiden je dieser Vorbezug zur Austrittsleistung hinzuzuzählen. So ist die Vorinstanz richtigerweise vorgegangen.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, damit stehe ihr die für sie ermittelte Austrittsleistung nicht effektiv zur Verfügung, was Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG verletze. Sie beantragt daher, es sei ihr zusätzlich zu der zugesprochenen Leistung ihr ganzer Vorbezug von Fr. 50'000.- zu überweisen. Damit verkennt sie, dass das vorbezogene Kapital zwar im Falle einer Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls als Freizügigkeitsleistung gilt und wertmässig bei der Vorsorgeausgleichsteilung zu berücksichtigen ist (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR), aber eben in das mit dem Vorbezug gekaufte Wohneigentum investiert ist. Es ist weiterhin für die Vorsorge gebunden (Art. 30d und 30e BVG) und dient dieser, indem das Wohneigentum genutzt werden kann, aber es fällt aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung heraus (BGE 132 V 332 E. 4.1; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 12 f. Rz. 26, S. 267 Rz. 546) und kann deshalb nicht in Form von Vorsorgeguthaben bzw. einer Austrittsleistung zur Verfügung stehen. Mit der gleichen Argumentation könnte übrigens auch der Beschwerdegegner beantragen, es sei ihm zu Lasten der Beschwerdeführerin der ganze von ihm bezogene Vorbezugsbetrag (Fr. 71'547.-) zu überweisen, weil ihm sonst seine Austrittsleistung nicht zur Verfügung stehe, was aber ebenso unbegründet wäre. Dass die vorbezogenen Gelder zur Zeit nicht in Form von Vorsorgeguthaben bei einer Vorsorgeeinrichtung vorhanden sind, ist die Konsequenz der von beiden Parteien getroffenen Entscheidung, einen Vorbezug zu tätigen. Der betreffende Betrag ist aber für die Beschwerdeführerin vorsorgerechtlich keineswegs verloren: Er steckt nach wie vor in dem damit erworbenen Wohneigentum und ist dort im Rahmen von Art. 30d und 30e BVG für die Vorsorge gesichert. Unter den Voraussetzungen von Art. 30d Abs. 1 und 5 BVG wird der Betrag der Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuzahlen sein und damit deren Vorsorgeguthaben wieder erhöhen.
4. Im Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, die Vorsorgeeinrichtung ihres ehemaligen Ehemannes sei zu verpflichten, den von ihr in die ehemals eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihre Vorsorgeeinrichtung zu überweisen. Nach dem Gesagten ist dieser Antrag ebenfalls unbegründet, da der entsprechende Betrag bei der Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes gar nicht mehr vorhanden ist. Er kann daher nicht durch Überweisung von der Vorsorgeeinrichtung des ausgleichspflichtigen Ehegatten auf diejenige des ausgleichsberechtigten übertragen werden (BGE 135 V 324 E. 5.2.2 S. 331 f.). Es trifft auch nicht zu, dass infolge der Scheidung die Voraussetzungen für den Vorbezug nicht mehr erfüllt wären, weshalb dieser in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuführen sei. Unbestritten waren die Vorbezüge zulässig. Eine Rückerstattungspflicht entsteht nur in den Fällen von Art. 30d Abs. 1 BVG. Vorliegend steht jedoch die Liegenschaft nach wie vor im Gesamteigentum der ehemaligen Ehegatten, so dass namentlich auch der Tatbestand von Art. 30d Abs. 1 lit. a oder b BVG (Veräusserung oder Einräumung gleichartiger Rechte) von vornherein nicht erfüllt ist, ohne dass auf die Frage eingegangen werden müsste, unter welchen Umständen eine Zuweisung des Wohneigentums an einen der ehemaligen Ehegatten gemäss Art. 30e Abs. 1 Satz 3 BVG überhaupt eine Rückzahlungspflicht auslöst (dazu und zu den verschiedenen Lehrauffassungen BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 118 ff. Rz. 218 ff.). Die Scheidung als solche führt nicht zu einer Rückerstattungspflicht und macht den Vorbezug nicht nachträglich unzulässig, auch wenn einer der Ehegatten nachher nicht mehr in der Wohnung lebt.
5.
5.1 In Wirklichkeit stösst sich die Beschwerdeführerin daran, dass offenbar ihr früherer Ehemann in der ehemals ehelichen Wohnung lebt, während sie selber nicht mehr in dieser Liegenschaft wohnt und daraus keinen Nutzen zieht. Indessen ist nach schweizerischem Recht das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - nicht im Rahmen des Vorsorgeausgleichs, sondern des Scheidungsverfahrens zu regeln (E. 3.1 hievor; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 42 Rz. 88 mit Hinweis).
5.2 Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass das Scheidungsurteil von einem türkischen Gericht gefällt wurde und das von diesem angewendete türkische Recht die Trennung von güterrechtlicher und vorsorgeausgleichsrechtlicher Teilung nicht kennt. In der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention ("Protokoll") wurde erwähnt, dass die Parteien die Liegenschaft in O. gemeinsam gekauft haben und dafür Fr. 50'000.- verwendet wurden, die aus der Pensionskasse der Beschwerdeführerin stammten. Weiter ist darin ausgeführt (Ziff. 6 Abs. 2, zit. nach der in den Akten liegenden Übersetzung): "Dieses Haus wird I. gehören, unter der Bedingung, dass er den gesamten Bankkredit bezahlt, die für das Haus eingenommen wurde. Falls der Bankkredit nicht bezahlt wird oder falls bei der Bezahlung ein Problem auftauchen sollte, wird das Recht von C. auf diesem Haus weiter bestehen bleiben." In der Folge erfüllte der Ehemann offenbar diese Bedingung nicht, so dass das Haus weiterhin im Gesamteigentum steht. Eine Regelung über den Vorsorgeausgleich enthielt das türkische Urteil nicht. In solchen Fällen ist mittels einer Ergänzungsklage vor dem schweizerischen Scheidungsgericht die Teilung des Vorsorgeguthabens nach den Art. 122 ff. ZGB anzuordnen (Art. 59 und 64 IPRG [SR 291]; BGE 131 III 289 E. 2.3), was die Beschwerdeführerin denn auch durch Ergänzungsklage beim Bezirksgericht X. getan hat. Sie hat dort - soweit das Gericht auf die Klage eintrat - die Rechtsbegehren gestellt, die Austrittsleistung sei hälftig zu teilen (Ziff. 4), der Ehemann sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 50'000.- in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zu überführen (Ziff. 5) und die einfache Gesellschaft der Parteien bezüglich der ehemals ehelichen Liegenschaft in O. sei aufzulösen und die Liegenschaft ins Alleineigentum des Ehemannes zu überführen gegen Übernahme der Hypothekarschulden und nach Rücküberführung des WEF-Vorbezugs in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin (Ziff. 6). In seinem rechtskräftigen Urteil vom 18. Oktober 2007 hat das Gericht das Rechtsbegehren Ziff. 4 gutgeheissen und die Sache gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau überwiesen. In Bezug auf das Rechtsbegehren Ziff. 5 hat es erwogen, es falle nicht in die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts, die Rückerstattung nach Art. 30d BVG anzuordnen; insoweit damit ein güterrechtlicher Anspruch geltend gemacht werde, sei das Begehren abzuweisen, da das anerkennungsfähige türkische Scheidungsurteil diesbezüglich nicht lückenhaft sei. Auch das Rechtsbegehren Ziff. 6 sei abzuweisen, soweit das Güterrecht betreffend. Im Übrigen handle es sich um vollstreckungsrechtliche Probleme, die im Rahmen des Ergänzungsurteils nicht behandelt werden könnten.
5.3 Befindet sich die Liegenschaft somit nach wie vor im Gesamteigentum der Parteien, hat die Beschwerdeführerin rechtlich gesehen nach wie vor einen Nutzen aus dieser Liegenschaft (Art. 653 ZGB). Sie kann damit auch von den darin investierten Vorsorgemitteln profitieren, womit der Vorsorgezweck grundsätzlich ebenfalls erfüllt ist (vgl. BGE 132 V 332 E. 4.1). Wenn der ehemalige Ehemann der Beschwerdeführerin die Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums verwehrt, so ist dies eine Frage des sachen- oder gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien und kann nicht durch eine der gesetzlichen Regelung widersprechende vorsorgeausgleichsrechtliche Anordnung korrigiert werden.
5.4 Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, die vom türkischen Gericht getroffene Regelung sei dem schweizerischen Recht fremd; eine Weiterführung des Gesamthandverhältnisses bei Scheidung wäre nur im Einvernehmen der Parteien möglich gewesen. Sie macht damit sinngemäss geltend, das türkische Scheidungsurteil verletze den schweizerischen materiellen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG). Es kann offenbleiben, ob dies überhaupt noch im vorsorgeausgleichsrechtlichen Verfahren geltend gemacht werden kann (Art. 29 Abs. 3 IPRG) oder ob es nicht im Rahmen der Scheidungs-Ergänzungsklage vor dem Bezirksgericht X. hätte geltend gemacht werden müssen (vgl. Urteil 2A.94/1999 vom 2. Juni 1999 E. 1c). Denn jedenfalls kann von einer Verletzung des Ordre public nicht gesprochen werden: Eine Anerkennung verstösst dann gegen den materiellen Ordre public, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Die Anwendung des Ordre-public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes gemäss Art. 17 IPRG (BGE 122 III 344 E. 4a). Eine solche Verletzung ist nicht schon dann zu bejahen, wenn einer der Ehegatten nach dem ausländischen Urteil weniger Leistungen erhält als er nach dem schweizerischen Recht erhalten würde (BGE 134 III 661 E. 4.2). Vorliegend wird gemäss dem türkischen Urteil das Gesamteigentum zumindest vorläufig weitergeführt. Die Beschwerdeführerin hat der Scheidungskonvention unterschriftlich zugestimmt und damit auch die darin enthaltene Regelung betreffend die Liegenschaft in O. genehmigt. Auch im schweizerischen Recht ist die Weiterführung gemeinschaftlichen Eigentums über die Scheidung hinaus nicht ausgeschlossen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 312 f. Rz. 638; GIAN SANDRO GENNA, Auflösung und Liquidation der Ehegattengesellschaft, 2008, S. 52; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, S. 91; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 536; vgl. BGE 132 V 337 E. 3.4 S. 345). Der Ordre public ist somit nicht verletzt.
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Art. 30c cpv. 6 LPP; art. 331e cpv. 6 CO; art. 22 LFLP; art. 122 CC. Qualora gli ex coniugi dovessero rimanere, anche dopo il divorzio, proprietari comuni dell'immobile finanziato mediante prelievi anticipati, questi ultimi vanno presi in considerazione ai fini della divisione degli averi previdenziali; tuttavia, il prelievo anticipato del coniuge avente diritto a una compensazione non può essere dato a titolo di prestazione di uscita poiché continua ad essere investito nell'abitazione e non si trova nella sostanza dell'istituto di previdenza (consid. 3 e 4).
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136 V 65
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136 V 65
Sachverhalt ab Seite 66
A. Der 1958 geborene E. war vom 1. April 1995 bis 30. Oktober 1996 Angestellter der Y. AG und deswegen bei der Pensionskasse X. (nachfolgend: PK X.) für die berufliche Vorsorge versichert. Wegen psychischer Beeinträchtigungen war er seit Mitte September 1995 teilweise oder vollständig arbeitsunfähig. Nachdem verschiedene berufliche Eingliederungsmassnahmen gescheitert waren, sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 56 % vom 1. September 1996 bis 31. Dezember 2000 sowie unter Zugrundelegung einer Invalidität von 71 % ab 1. Januar 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu (Verfügungen vom 29. März 1999 und 28. August 2002). Demgegenüber verweigerte die PK X. Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge, weil die massgebliche Arbeitsunfähigkeit schon vor Stellenantritt bei der Firma Y. AG eingetreten sei.
Am 4. November 2004 liess E. gesetzliche und reglementarische Invalidenleistungen (nebst Zins) mit Klage gegen die PK X. geltend machen, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. Juli 2006 abwies. In Gutheissung der dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde bejahte das Bundesgericht mit Urteil B 95/06 vom 4. Februar 2008 die Leistungspflicht der PK X. und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Klage vom 4. November 2004 neu entscheide.
B. In Gutheissung der Klage vom 4. November 2004 sprach das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. Mai 2009 E. ab 1. November 1998 eine überobligatorische Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 56 % und ab 1. Januar 2001 zusätzlich den Betrag einer halben obligatorischen Invalidenrente nach BVG (SR 831.40) zu, wobei die PK X. den genauen Betrag festzusetzen haben werde (Disp.-Ziff. 1). Weiter wurde die PK X. verpflichtet, auf den auszurichtenden Rentenleistungen ab 4. November 2004 einen Verzugszins von 5 % zu bezahlen (Disp.-Ziff. 2), ein Vergleich über die Berechnung der Überentschädigung gerichtlich genehmigt (Disp.-Ziff. 3) und - unter Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten (Disp.-Ziff. 4) - E. eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zugesprochen (Disp.-Ziff. 5).
C. Die PK X. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung der Disp.-Ziff. 1 und 5 des Entscheides vom 27. Mai 2009 sei E. ab 1. November 1998 und auch ab 1. Januar 2001 eine überobligatorische Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 56 % zuzusprechen. Zudem sei E. zu verpflichten, ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.
E. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es steht fest und ist unbestritten, dass der (durch die Organe der Invalidenversicherung festgestellte) Invaliditätsgrad nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses von 56 auf 71 % angestiegen und die Beschwerdeführerin dafür grundsätzlich leistungspflichtig ist. Streitig und zu prüfen ist die Auswirkung dieser Erhöhung auf den Umfang der von der PK X. ab 1. Januar 2001 auszurichtenden Invalidenrente.
3.
3.1 Nach Art. 23 BVG (in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung) hat Anspruch auf eine Invalidenrente, wer im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid ist und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert war. Entscheidend im Rahmen von Art. 23 BVG ist einzig der Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit (zu diesem Begriff vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1 S. 345 f. mit Hinweisen; SZS 2003 S. 521, B 49/00 E. 3), unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welchem Masse daraus ein Anspruch auf Invalidenleistungen entsteht. Die Versicherteneigenschaft muss nur bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein, dagegen nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt des Eintritts oder der Verschlimmerung der Invalidität. Für eine einmal aus - während der Versicherungsdauer aufgetretener - Arbeitsunfähigkeit geschuldete Invalidenleistung bleibt die Vorsorgeeinrichtung somit leistungspflichtig, selbst wenn sich nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses der Invaliditätsgrad ändert. Entsprechend bildet denn auch der Wegfall der Versicherteneigenschaft keinen Erlöschungsgrund (Art. 26 Abs. 3 BVG e contrario; BGE 123 V 262 E. 1a S. 263; BGE 118 V 35 E. 5 S. 45). Die Leistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung für eine erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene oder verschlimmerte Invalidität setzt indessen in jedem Fall voraus, dass zwischen relevanter Arbeitsunfähigkeit und nachfolgender Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 123 V 262 E. 1c S. 264 f.; BGE 120 V 112 E. 2c/aa und 2c/bb S. 117 f. mit Hinweisen), was das Bundesgericht im konkreten Fall mit Urteil B 95/ 06 vom 4. Februar 2008 bejahte.
3.2 Mit Bezug auf die weitergehende berufliche Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 6 und 49 Abs. 2 BVG sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) frei, den Invaliditätsbegriff und/oder das versicherte Risiko abweichend von Art. 23 BVG (vgl. E. 3.1) zu definieren (SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 4a; BGE 120 V 106 E. 3c S. 108 f. mit Hinweisen). Während sie im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge jedenfalls die Mindestvorschrift des Art. 23 BVG zu beachten haben (Art. 6 BVG), gilt diese Bestimmung einschliesslich der hierzu ergangenen Rechtsprechung im überobligatorischen Bereich nur, soweit die Reglemente oder Statuten bezüglich des massgebenden Invaliditätsbegriffs oder versicherten Risikos nichts Abweichendes vorsehen (vgl. BGE 123 V 262 E. 1b S. 264; SZS 2006 S. 144, B 33/03 E. 3.2).
3.3 Im hier massgeblichen (vgl. Übergangsbestimmung in Art. 32 Abs. 1 des Reglements vom 1. Januar 2000) Reglement vom 1. Januar 1995 - dessen Bestimmungen nur für den "das Obligatorium/BVG übersteigenden Teil" anwendbar sind (Art. 2 Abs. 4 des Reglements) - ist der Anspruch auf eine Invalidenrente wie folgt geregelt: Ein Versicherter gilt als invalid, wenn er aus gesundheitlichen Gründen seine bisherige oder eine andere seinem Wissen und Können entsprechende Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann und er deshalb vor Erreichen des Rentenalters aus dem Dienst entlassen oder in eine Stellung mit niedrigerem Lohn versetzt wird (Art. 7 Abs. 1 des Reglements). Dabei gilt u.a. eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit um weniger als ein Fünftel nicht als Invalidität (Art. 7 Abs. 2 des Reglements). Wird ein Versicherter in diesem Sinn invalid, so erhält er eine Invalidenrente (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 des Reglements). Für einen Vollinvaliden ist die Vollinvalidenrente gleich der Altersrente; für einen teilinvaliden Versicherten ist die Teilinvalidenrente gleich demjenigen Teil der Altersrente, der dem jeweiligen Invaliditätsgrad entspricht (Art. 15 Abs. 1 Satz 3 des Reglements). Eine Bestimmung über die Rentenrevision bei verändertem Invaliditätsgrad fehlt in diesem Reglement.
3.4 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Versicherte - entsprechend der Verfügung der Invalidenversicherung vom 28. August 2002 - ab 1. Januar 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 71 % (mindestens) Anspruch auf eine volle Rente der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat. In Bezug auf die weitergehende Vorsorge ist sie der Auffassung, nach Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Vorsorgereglements führe im konkreten Fall das Fortschreiten der Krankheit zu keiner Erhöhung der Vorsorgeleistungen.
3.5 Die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen (vgl. BGE 134 V 369 E. 6.2 S. 375 mit weiteren Hinweisen; zur Qualifizierung als Rechtsfrage vgl. Urteil 5A_122/2008 vom 30. Juli 2008 E. 3.3) ergibt, dass im überobligatorischen Bereich der Anspruch auf eine Invalidenrente nicht vom Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 3.1), sondern vom Eintritt der Invalidität im Sinne des Reglements als versichertem Risiko abhängt. Damit sind nebst einer (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit die darauf beruhenden erwerblichen Auswirkungen in Form der genannten Folgen für das Arbeitsverhältnis (zu einem der Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber) relevant. Ausserdem gilt nach dem Wortlaut des Reglements nur ein "Versicherter" als invalid. Daraus ist in zeitlicher Hinsicht zu schliessen, dass die Invalidität jedenfalls vor Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sein muss (SZS 2006 S. 144, B 33/03 E. 4.3.2). Knüpft der reglementarische Invaliditätsbegriff - wie im konkreten Fall - an ein konkretes Arbeitsverhältnis und die Versicherteneigenschaft des Leistungsansprechers an, ist demnach für eine nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Erhöhung des Invaliditätsgrades mangels einer ausdrücklichen reglementarischen Bestimmung, welche bei verändertem Invaliditätsgrad die Rentenrevision vorsieht, von einer Lücke im Versicherungsschutz aus weitergehender Vorsorge auszugehen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 55/95 vom 6. Mai 1997 in fine), zumal die Nachhaftung der Vorsorgeeinrichtung für eine Verschlimmerung der Invalidität gemäss Art. 23 BVG (E. 3.1) grundsätzlich nur den obligatorischen Bereich betrifft (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG e contrario) und in der weitergehenden Vorsorge bereits die Abweichung des Invaliditätsbegriffs oder des versicherten Risikos eine andere Regelung implizieren kann (E. 3.2). Dies scheint auch insofern die Auffassung der Beschwerdeführerin gewesen zu sein, als sie in das Reglement vom 1. Januar 2000 erstmals eine explizite Revisionsgrundlage aufnahm (vgl. Art. 12 Abs. 3).
Das Versicherungsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Beschwerdegegner wurde mit Ablauf der an das auf Ende Oktober 1996 gekündigte Arbeitsverhältnis anschliessenden Nachdeckungsfrist (Art. 10 Abs. 3 BVG) aufgelöst. Die rund 4 Jahre später erfolgte und zu einem Invaliditätsgrad von 71 % führende Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist daher (im Gegensatz zum Eintritt der Invalidität im Umfang von 56 %) nicht als Versicherungsfall im Sinne des Reglements aufzufassen; eine Anpassung der Rente aus weitergehender Vorsorge ist demnach ausgeschlossen.
3.6 Nach Auffassung der Vorinstanz wird die eine Hälfte des Anspruchs auf eine volle Rente der obligatorischen beruflichen Vorsorge (vgl. E. 3.4) durch die Ausrichtung der (auf einem Invaliditätsgrad von 56 % beruhenden) reglementarischen Invalidenrente erfüllt, während die andere Hälfte als halbe obligatorische Rente auszurichten ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem Anrechnungsprinzip (BGE 127 V 264 E. 4 S. 266) sei mit der Ausrichtung der (nicht an den höheren Invaliditätsgrad anzupassenden) reglementarischen Leistung von monatlich Fr. 2'093.- Rechnung getragen, diese übertreffe den gesetzlichen Anspruch auf eine volle Invalidenrente, welcher Fr. 1'322.- pro Monat betrage.
3.7 Eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung hat die gesetzlichen Leistungen auszurichten, falls diese höher sind als der aufgrund des Reglementes berechnete Anspruch. Andernfalls bleibt es bei der reglementarisch vorgesehenen Leistung (Anrechnungs- oder Vergleichsprinzip; vgl. BGE 127 V 264 E. 4 S. 267; BGE 114 V 239 E. 7 und 8 S. 248 ff. mit Hinweisen; SZS 2004 S. 576, B 74/03 E. 3.3.3). Die Anspruchsberechnung hat dabei nicht in der Weise zu erfolgen, dass für den Obligatoriumsbereich und die weitergehende Vorsorge je isolierte Berechnungen angestellt und die Ergebnisse anschliessend addiert werden (Splittings- oder Kumulationsprinzip). Vielmehr sind den sich aus dem Gesetz ergebenden Ansprüchen auf zeitlich identischer Grundlage beruhende (BGE 114 V 239 E. 9b S. 254) und gleichartige (BGE 133 V 575 E. 4.2 S. 577; BGE 121 V 104 E. 4 S. 106 f.), nach Massgabe des Reglements berechnete Leistungen gegenüberzustellen (Schattenrechnung; SZS 2004 S. 576, B 74/03 E. 3.3.3).
3.8 Die bisherige reglementarische Leistung wurde als Teilrente für einen Invaliditätsgrad von 56 % ausgerichtet, welcher eine halbe gesetzliche Invalidenrente gegenüberzustellen war. Neu ist aufgrund des gestiegenen Invaliditätsgrades der Mindestanspruch auf eine obligatorische Vollrente zu wahren. Die Teilrente unterscheidet sich von der Vollrente bloss im Umfang; es handelt sich daher um graduelle Abstufungen eines einzigen Anspruchs; von eigenständigen Leistungsarten wie etwa im Verhältnis von Invaliden- zu Kinderrenten (vgl. BGE 133 V 575 E. 4.2 S. 577) kann nicht gesprochen werden. In zeitlicher Hinsicht ist der Eintritt der massgeblichen Erhöhung des Invaliditätsgrades ausschlaggebend. Dass sich die reglementarische Leistung auch zu diesem Zeitpunkt aufgrund des bisherigen Invaliditätsgrades von 56 % bemisst (E. 3.5), ist nicht von Belang. Es hat somit eine betragsmässige Anrechnung der (im konkreten Fall unveränderten) reglementarischen Rente an den gesetzlichen Mindestanspruch zu erfolgen. Das Ergebnis entspricht dem gesetzlichen Konzept der überobligatorischen Vorsorge, welches eine weitgehende Gestaltungsfreiheit entsprechender Einrichtungen nicht nur in Bezug auf Invaliditätsbegriff und versichertes Risiko (E. 3.2), sondern auch hinsichtlich weiterer Tatbestände wie Rentenabstufung, versicherte Lohnbestandteile, Teuerungsausgleich (vgl. BGE 127 V 264) oder Umwandlungssatz vorsieht. Bei der gegebenen Konstellation ist die Kumulation der bisherigen reglementarischen mit einer neuen obligatorischen Teilrente unzulässig. Soweit aus Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts (etwa SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 5a; SZS 1995 S. 467, B 4/94 E. 5; SZS 2008 S. 363, B 74/06 E. 2.1 in fine mit weiteren Hinweisen) etwas anderes hervorgehen könnte, ist dies hiermit zu präzisieren.
3.9 Die Vorinstanz hat nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) festgestellt, die überobligatorischen Leistungen für einen Invaliditätsgrad von 56 % seien höher als der obligatorische Anspruch bei einem solchen von 71 %. Nach dem Gesagten hat der Versicherte keinen Anspruch auf eine Erhöhung der Rente. Bei diesem Ergebnis wird die Vorinstanz über die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren neu zu befinden haben, wobei u.a. dessen grundsätzliche Kostenfreiheit (Art. 73 Abs. 2 BVG; BGE 126 V 143 E. 4b S. 150 f.) zu beachten ist.
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Art. 23 und 49 Abs. 2 BVG; Tragweite des Anrechnungsprinzips bei Erhöhung des Invaliditätsgrades. Knüpft der reglementarische Invaliditätsbegriff einer umhüllenden Kasse an ein konkretes Arbeitsverhältnis und die Versicherteneigenschaft des Leistungsansprechers an, ist für eine nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Erhöhung des Invaliditätsgrades mangels einer ausdrücklichen reglementarischen Revisionsbestimmung von einer Lücke im Versicherungsschutz aus weitergehender Vorsorge auszugehen (E. 3.5).
Erhöht sich der gesetzliche Mindestanspruch einer invaliden Person von einer Teil- auf eine Vollrente, hat eine betragsmässige Anrechnung der reglementarischen Rente zu erfolgen, auch wenn sich diese nach einem geringeren Invaliditätsgrad bemisst (Anrechnungsprinzip); die Kumulation der bisherigen reglementarischen mit einer neuen obligatorischen Teilrente ist unzulässig (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.8).
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social security law
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136 V 65
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136 V 65
Sachverhalt ab Seite 66
A. Der 1958 geborene E. war vom 1. April 1995 bis 30. Oktober 1996 Angestellter der Y. AG und deswegen bei der Pensionskasse X. (nachfolgend: PK X.) für die berufliche Vorsorge versichert. Wegen psychischer Beeinträchtigungen war er seit Mitte September 1995 teilweise oder vollständig arbeitsunfähig. Nachdem verschiedene berufliche Eingliederungsmassnahmen gescheitert waren, sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 56 % vom 1. September 1996 bis 31. Dezember 2000 sowie unter Zugrundelegung einer Invalidität von 71 % ab 1. Januar 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu (Verfügungen vom 29. März 1999 und 28. August 2002). Demgegenüber verweigerte die PK X. Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge, weil die massgebliche Arbeitsunfähigkeit schon vor Stellenantritt bei der Firma Y. AG eingetreten sei.
Am 4. November 2004 liess E. gesetzliche und reglementarische Invalidenleistungen (nebst Zins) mit Klage gegen die PK X. geltend machen, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. Juli 2006 abwies. In Gutheissung der dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde bejahte das Bundesgericht mit Urteil B 95/06 vom 4. Februar 2008 die Leistungspflicht der PK X. und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Klage vom 4. November 2004 neu entscheide.
B. In Gutheissung der Klage vom 4. November 2004 sprach das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. Mai 2009 E. ab 1. November 1998 eine überobligatorische Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 56 % und ab 1. Januar 2001 zusätzlich den Betrag einer halben obligatorischen Invalidenrente nach BVG (SR 831.40) zu, wobei die PK X. den genauen Betrag festzusetzen haben werde (Disp.-Ziff. 1). Weiter wurde die PK X. verpflichtet, auf den auszurichtenden Rentenleistungen ab 4. November 2004 einen Verzugszins von 5 % zu bezahlen (Disp.-Ziff. 2), ein Vergleich über die Berechnung der Überentschädigung gerichtlich genehmigt (Disp.-Ziff. 3) und - unter Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten (Disp.-Ziff. 4) - E. eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zugesprochen (Disp.-Ziff. 5).
C. Die PK X. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung der Disp.-Ziff. 1 und 5 des Entscheides vom 27. Mai 2009 sei E. ab 1. November 1998 und auch ab 1. Januar 2001 eine überobligatorische Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 56 % zuzusprechen. Zudem sei E. zu verpflichten, ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.
E. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es steht fest und ist unbestritten, dass der (durch die Organe der Invalidenversicherung festgestellte) Invaliditätsgrad nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses von 56 auf 71 % angestiegen und die Beschwerdeführerin dafür grundsätzlich leistungspflichtig ist. Streitig und zu prüfen ist die Auswirkung dieser Erhöhung auf den Umfang der von der PK X. ab 1. Januar 2001 auszurichtenden Invalidenrente.
3.
3.1 Nach Art. 23 BVG (in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung) hat Anspruch auf eine Invalidenrente, wer im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid ist und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert war. Entscheidend im Rahmen von Art. 23 BVG ist einzig der Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit (zu diesem Begriff vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1 S. 345 f. mit Hinweisen; SZS 2003 S. 521, B 49/00 E. 3), unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welchem Masse daraus ein Anspruch auf Invalidenleistungen entsteht. Die Versicherteneigenschaft muss nur bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein, dagegen nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt des Eintritts oder der Verschlimmerung der Invalidität. Für eine einmal aus - während der Versicherungsdauer aufgetretener - Arbeitsunfähigkeit geschuldete Invalidenleistung bleibt die Vorsorgeeinrichtung somit leistungspflichtig, selbst wenn sich nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses der Invaliditätsgrad ändert. Entsprechend bildet denn auch der Wegfall der Versicherteneigenschaft keinen Erlöschungsgrund (Art. 26 Abs. 3 BVG e contrario; BGE 123 V 262 E. 1a S. 263; BGE 118 V 35 E. 5 S. 45). Die Leistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung für eine erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene oder verschlimmerte Invalidität setzt indessen in jedem Fall voraus, dass zwischen relevanter Arbeitsunfähigkeit und nachfolgender Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 123 V 262 E. 1c S. 264 f.; BGE 120 V 112 E. 2c/aa und 2c/bb S. 117 f. mit Hinweisen), was das Bundesgericht im konkreten Fall mit Urteil B 95/ 06 vom 4. Februar 2008 bejahte.
3.2 Mit Bezug auf die weitergehende berufliche Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 6 und 49 Abs. 2 BVG sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) frei, den Invaliditätsbegriff und/oder das versicherte Risiko abweichend von Art. 23 BVG (vgl. E. 3.1) zu definieren (SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 4a; BGE 120 V 106 E. 3c S. 108 f. mit Hinweisen). Während sie im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge jedenfalls die Mindestvorschrift des Art. 23 BVG zu beachten haben (Art. 6 BVG), gilt diese Bestimmung einschliesslich der hierzu ergangenen Rechtsprechung im überobligatorischen Bereich nur, soweit die Reglemente oder Statuten bezüglich des massgebenden Invaliditätsbegriffs oder versicherten Risikos nichts Abweichendes vorsehen (vgl. BGE 123 V 262 E. 1b S. 264; SZS 2006 S. 144, B 33/03 E. 3.2).
3.3 Im hier massgeblichen (vgl. Übergangsbestimmung in Art. 32 Abs. 1 des Reglements vom 1. Januar 2000) Reglement vom 1. Januar 1995 - dessen Bestimmungen nur für den "das Obligatorium/BVG übersteigenden Teil" anwendbar sind (Art. 2 Abs. 4 des Reglements) - ist der Anspruch auf eine Invalidenrente wie folgt geregelt: Ein Versicherter gilt als invalid, wenn er aus gesundheitlichen Gründen seine bisherige oder eine andere seinem Wissen und Können entsprechende Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann und er deshalb vor Erreichen des Rentenalters aus dem Dienst entlassen oder in eine Stellung mit niedrigerem Lohn versetzt wird (Art. 7 Abs. 1 des Reglements). Dabei gilt u.a. eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit um weniger als ein Fünftel nicht als Invalidität (Art. 7 Abs. 2 des Reglements). Wird ein Versicherter in diesem Sinn invalid, so erhält er eine Invalidenrente (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 des Reglements). Für einen Vollinvaliden ist die Vollinvalidenrente gleich der Altersrente; für einen teilinvaliden Versicherten ist die Teilinvalidenrente gleich demjenigen Teil der Altersrente, der dem jeweiligen Invaliditätsgrad entspricht (Art. 15 Abs. 1 Satz 3 des Reglements). Eine Bestimmung über die Rentenrevision bei verändertem Invaliditätsgrad fehlt in diesem Reglement.
3.4 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Versicherte - entsprechend der Verfügung der Invalidenversicherung vom 28. August 2002 - ab 1. Januar 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 71 % (mindestens) Anspruch auf eine volle Rente der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat. In Bezug auf die weitergehende Vorsorge ist sie der Auffassung, nach Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Vorsorgereglements führe im konkreten Fall das Fortschreiten der Krankheit zu keiner Erhöhung der Vorsorgeleistungen.
3.5 Die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen (vgl. BGE 134 V 369 E. 6.2 S. 375 mit weiteren Hinweisen; zur Qualifizierung als Rechtsfrage vgl. Urteil 5A_122/2008 vom 30. Juli 2008 E. 3.3) ergibt, dass im überobligatorischen Bereich der Anspruch auf eine Invalidenrente nicht vom Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 3.1), sondern vom Eintritt der Invalidität im Sinne des Reglements als versichertem Risiko abhängt. Damit sind nebst einer (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit die darauf beruhenden erwerblichen Auswirkungen in Form der genannten Folgen für das Arbeitsverhältnis (zu einem der Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber) relevant. Ausserdem gilt nach dem Wortlaut des Reglements nur ein "Versicherter" als invalid. Daraus ist in zeitlicher Hinsicht zu schliessen, dass die Invalidität jedenfalls vor Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sein muss (SZS 2006 S. 144, B 33/03 E. 4.3.2). Knüpft der reglementarische Invaliditätsbegriff - wie im konkreten Fall - an ein konkretes Arbeitsverhältnis und die Versicherteneigenschaft des Leistungsansprechers an, ist demnach für eine nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Erhöhung des Invaliditätsgrades mangels einer ausdrücklichen reglementarischen Bestimmung, welche bei verändertem Invaliditätsgrad die Rentenrevision vorsieht, von einer Lücke im Versicherungsschutz aus weitergehender Vorsorge auszugehen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 55/95 vom 6. Mai 1997 in fine), zumal die Nachhaftung der Vorsorgeeinrichtung für eine Verschlimmerung der Invalidität gemäss Art. 23 BVG (E. 3.1) grundsätzlich nur den obligatorischen Bereich betrifft (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG e contrario) und in der weitergehenden Vorsorge bereits die Abweichung des Invaliditätsbegriffs oder des versicherten Risikos eine andere Regelung implizieren kann (E. 3.2). Dies scheint auch insofern die Auffassung der Beschwerdeführerin gewesen zu sein, als sie in das Reglement vom 1. Januar 2000 erstmals eine explizite Revisionsgrundlage aufnahm (vgl. Art. 12 Abs. 3).
Das Versicherungsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Beschwerdegegner wurde mit Ablauf der an das auf Ende Oktober 1996 gekündigte Arbeitsverhältnis anschliessenden Nachdeckungsfrist (Art. 10 Abs. 3 BVG) aufgelöst. Die rund 4 Jahre später erfolgte und zu einem Invaliditätsgrad von 71 % führende Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist daher (im Gegensatz zum Eintritt der Invalidität im Umfang von 56 %) nicht als Versicherungsfall im Sinne des Reglements aufzufassen; eine Anpassung der Rente aus weitergehender Vorsorge ist demnach ausgeschlossen.
3.6 Nach Auffassung der Vorinstanz wird die eine Hälfte des Anspruchs auf eine volle Rente der obligatorischen beruflichen Vorsorge (vgl. E. 3.4) durch die Ausrichtung der (auf einem Invaliditätsgrad von 56 % beruhenden) reglementarischen Invalidenrente erfüllt, während die andere Hälfte als halbe obligatorische Rente auszurichten ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem Anrechnungsprinzip (BGE 127 V 264 E. 4 S. 266) sei mit der Ausrichtung der (nicht an den höheren Invaliditätsgrad anzupassenden) reglementarischen Leistung von monatlich Fr. 2'093.- Rechnung getragen, diese übertreffe den gesetzlichen Anspruch auf eine volle Invalidenrente, welcher Fr. 1'322.- pro Monat betrage.
3.7 Eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung hat die gesetzlichen Leistungen auszurichten, falls diese höher sind als der aufgrund des Reglementes berechnete Anspruch. Andernfalls bleibt es bei der reglementarisch vorgesehenen Leistung (Anrechnungs- oder Vergleichsprinzip; vgl. BGE 127 V 264 E. 4 S. 267; BGE 114 V 239 E. 7 und 8 S. 248 ff. mit Hinweisen; SZS 2004 S. 576, B 74/03 E. 3.3.3). Die Anspruchsberechnung hat dabei nicht in der Weise zu erfolgen, dass für den Obligatoriumsbereich und die weitergehende Vorsorge je isolierte Berechnungen angestellt und die Ergebnisse anschliessend addiert werden (Splittings- oder Kumulationsprinzip). Vielmehr sind den sich aus dem Gesetz ergebenden Ansprüchen auf zeitlich identischer Grundlage beruhende (BGE 114 V 239 E. 9b S. 254) und gleichartige (BGE 133 V 575 E. 4.2 S. 577; BGE 121 V 104 E. 4 S. 106 f.), nach Massgabe des Reglements berechnete Leistungen gegenüberzustellen (Schattenrechnung; SZS 2004 S. 576, B 74/03 E. 3.3.3).
3.8 Die bisherige reglementarische Leistung wurde als Teilrente für einen Invaliditätsgrad von 56 % ausgerichtet, welcher eine halbe gesetzliche Invalidenrente gegenüberzustellen war. Neu ist aufgrund des gestiegenen Invaliditätsgrades der Mindestanspruch auf eine obligatorische Vollrente zu wahren. Die Teilrente unterscheidet sich von der Vollrente bloss im Umfang; es handelt sich daher um graduelle Abstufungen eines einzigen Anspruchs; von eigenständigen Leistungsarten wie etwa im Verhältnis von Invaliden- zu Kinderrenten (vgl. BGE 133 V 575 E. 4.2 S. 577) kann nicht gesprochen werden. In zeitlicher Hinsicht ist der Eintritt der massgeblichen Erhöhung des Invaliditätsgrades ausschlaggebend. Dass sich die reglementarische Leistung auch zu diesem Zeitpunkt aufgrund des bisherigen Invaliditätsgrades von 56 % bemisst (E. 3.5), ist nicht von Belang. Es hat somit eine betragsmässige Anrechnung der (im konkreten Fall unveränderten) reglementarischen Rente an den gesetzlichen Mindestanspruch zu erfolgen. Das Ergebnis entspricht dem gesetzlichen Konzept der überobligatorischen Vorsorge, welches eine weitgehende Gestaltungsfreiheit entsprechender Einrichtungen nicht nur in Bezug auf Invaliditätsbegriff und versichertes Risiko (E. 3.2), sondern auch hinsichtlich weiterer Tatbestände wie Rentenabstufung, versicherte Lohnbestandteile, Teuerungsausgleich (vgl. BGE 127 V 264) oder Umwandlungssatz vorsieht. Bei der gegebenen Konstellation ist die Kumulation der bisherigen reglementarischen mit einer neuen obligatorischen Teilrente unzulässig. Soweit aus Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts (etwa SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 5a; SZS 1995 S. 467, B 4/94 E. 5; SZS 2008 S. 363, B 74/06 E. 2.1 in fine mit weiteren Hinweisen) etwas anderes hervorgehen könnte, ist dies hiermit zu präzisieren.
3.9 Die Vorinstanz hat nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) festgestellt, die überobligatorischen Leistungen für einen Invaliditätsgrad von 56 % seien höher als der obligatorische Anspruch bei einem solchen von 71 %. Nach dem Gesagten hat der Versicherte keinen Anspruch auf eine Erhöhung der Rente. Bei diesem Ergebnis wird die Vorinstanz über die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren neu zu befinden haben, wobei u.a. dessen grundsätzliche Kostenfreiheit (Art. 73 Abs. 2 BVG; BGE 126 V 143 E. 4b S. 150 f.) zu beachten ist.
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Art. 23 et 49 al. 2 LPP; portée du principe de l'imputation en cas d'augmentation du taux d'invalidité. Lorsqu'une institution enveloppante rattache la définition réglementaire de l'invalidité à un rapport concret de travail et à la qualité d'assuré du demandeur de prestations, on doit conclure à une lacune dans la couverture d'assurance de la prévoyance plus étendue en cas d'augmentation du degré d'invalidité survenue après l'échéance du rapport de prévoyance, à défaut d'une disposition réglementaire expresse relative à la révision (consid. 3.5).
Lorsque le droit d'une personne invalide passe d'une rente partielle à une rente entière, le montant de cette dernière est imputé sur la rente réglementaire, aussi lorsque celle-ci se fonde sur un taux d'invalidité inférieur (principe de l'imputation); le cumul de la rente basée sur le règlement de prévoyance perçue jusque-là avec une nouvelle rente partielle reposant sur la prévoyance obligatoire n'est pas admissible (précision de la jurisprudence; consid. 3.8).
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Sachverhalt ab Seite 66
A. Der 1958 geborene E. war vom 1. April 1995 bis 30. Oktober 1996 Angestellter der Y. AG und deswegen bei der Pensionskasse X. (nachfolgend: PK X.) für die berufliche Vorsorge versichert. Wegen psychischer Beeinträchtigungen war er seit Mitte September 1995 teilweise oder vollständig arbeitsunfähig. Nachdem verschiedene berufliche Eingliederungsmassnahmen gescheitert waren, sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 56 % vom 1. September 1996 bis 31. Dezember 2000 sowie unter Zugrundelegung einer Invalidität von 71 % ab 1. Januar 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu (Verfügungen vom 29. März 1999 und 28. August 2002). Demgegenüber verweigerte die PK X. Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge, weil die massgebliche Arbeitsunfähigkeit schon vor Stellenantritt bei der Firma Y. AG eingetreten sei.
Am 4. November 2004 liess E. gesetzliche und reglementarische Invalidenleistungen (nebst Zins) mit Klage gegen die PK X. geltend machen, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. Juli 2006 abwies. In Gutheissung der dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde bejahte das Bundesgericht mit Urteil B 95/06 vom 4. Februar 2008 die Leistungspflicht der PK X. und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Klage vom 4. November 2004 neu entscheide.
B. In Gutheissung der Klage vom 4. November 2004 sprach das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. Mai 2009 E. ab 1. November 1998 eine überobligatorische Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 56 % und ab 1. Januar 2001 zusätzlich den Betrag einer halben obligatorischen Invalidenrente nach BVG (SR 831.40) zu, wobei die PK X. den genauen Betrag festzusetzen haben werde (Disp.-Ziff. 1). Weiter wurde die PK X. verpflichtet, auf den auszurichtenden Rentenleistungen ab 4. November 2004 einen Verzugszins von 5 % zu bezahlen (Disp.-Ziff. 2), ein Vergleich über die Berechnung der Überentschädigung gerichtlich genehmigt (Disp.-Ziff. 3) und - unter Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten (Disp.-Ziff. 4) - E. eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zugesprochen (Disp.-Ziff. 5).
C. Die PK X. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung der Disp.-Ziff. 1 und 5 des Entscheides vom 27. Mai 2009 sei E. ab 1. November 1998 und auch ab 1. Januar 2001 eine überobligatorische Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 56 % zuzusprechen. Zudem sei E. zu verpflichten, ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.
E. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es steht fest und ist unbestritten, dass der (durch die Organe der Invalidenversicherung festgestellte) Invaliditätsgrad nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses von 56 auf 71 % angestiegen und die Beschwerdeführerin dafür grundsätzlich leistungspflichtig ist. Streitig und zu prüfen ist die Auswirkung dieser Erhöhung auf den Umfang der von der PK X. ab 1. Januar 2001 auszurichtenden Invalidenrente.
3.
3.1 Nach Art. 23 BVG (in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung) hat Anspruch auf eine Invalidenrente, wer im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid ist und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert war. Entscheidend im Rahmen von Art. 23 BVG ist einzig der Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit (zu diesem Begriff vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1 S. 345 f. mit Hinweisen; SZS 2003 S. 521, B 49/00 E. 3), unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welchem Masse daraus ein Anspruch auf Invalidenleistungen entsteht. Die Versicherteneigenschaft muss nur bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein, dagegen nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt des Eintritts oder der Verschlimmerung der Invalidität. Für eine einmal aus - während der Versicherungsdauer aufgetretener - Arbeitsunfähigkeit geschuldete Invalidenleistung bleibt die Vorsorgeeinrichtung somit leistungspflichtig, selbst wenn sich nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses der Invaliditätsgrad ändert. Entsprechend bildet denn auch der Wegfall der Versicherteneigenschaft keinen Erlöschungsgrund (Art. 26 Abs. 3 BVG e contrario; BGE 123 V 262 E. 1a S. 263; BGE 118 V 35 E. 5 S. 45). Die Leistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung für eine erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene oder verschlimmerte Invalidität setzt indessen in jedem Fall voraus, dass zwischen relevanter Arbeitsunfähigkeit und nachfolgender Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 123 V 262 E. 1c S. 264 f.; BGE 120 V 112 E. 2c/aa und 2c/bb S. 117 f. mit Hinweisen), was das Bundesgericht im konkreten Fall mit Urteil B 95/ 06 vom 4. Februar 2008 bejahte.
3.2 Mit Bezug auf die weitergehende berufliche Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 6 und 49 Abs. 2 BVG sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) frei, den Invaliditätsbegriff und/oder das versicherte Risiko abweichend von Art. 23 BVG (vgl. E. 3.1) zu definieren (SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 4a; BGE 120 V 106 E. 3c S. 108 f. mit Hinweisen). Während sie im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge jedenfalls die Mindestvorschrift des Art. 23 BVG zu beachten haben (Art. 6 BVG), gilt diese Bestimmung einschliesslich der hierzu ergangenen Rechtsprechung im überobligatorischen Bereich nur, soweit die Reglemente oder Statuten bezüglich des massgebenden Invaliditätsbegriffs oder versicherten Risikos nichts Abweichendes vorsehen (vgl. BGE 123 V 262 E. 1b S. 264; SZS 2006 S. 144, B 33/03 E. 3.2).
3.3 Im hier massgeblichen (vgl. Übergangsbestimmung in Art. 32 Abs. 1 des Reglements vom 1. Januar 2000) Reglement vom 1. Januar 1995 - dessen Bestimmungen nur für den "das Obligatorium/BVG übersteigenden Teil" anwendbar sind (Art. 2 Abs. 4 des Reglements) - ist der Anspruch auf eine Invalidenrente wie folgt geregelt: Ein Versicherter gilt als invalid, wenn er aus gesundheitlichen Gründen seine bisherige oder eine andere seinem Wissen und Können entsprechende Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann und er deshalb vor Erreichen des Rentenalters aus dem Dienst entlassen oder in eine Stellung mit niedrigerem Lohn versetzt wird (Art. 7 Abs. 1 des Reglements). Dabei gilt u.a. eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit um weniger als ein Fünftel nicht als Invalidität (Art. 7 Abs. 2 des Reglements). Wird ein Versicherter in diesem Sinn invalid, so erhält er eine Invalidenrente (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 des Reglements). Für einen Vollinvaliden ist die Vollinvalidenrente gleich der Altersrente; für einen teilinvaliden Versicherten ist die Teilinvalidenrente gleich demjenigen Teil der Altersrente, der dem jeweiligen Invaliditätsgrad entspricht (Art. 15 Abs. 1 Satz 3 des Reglements). Eine Bestimmung über die Rentenrevision bei verändertem Invaliditätsgrad fehlt in diesem Reglement.
3.4 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Versicherte - entsprechend der Verfügung der Invalidenversicherung vom 28. August 2002 - ab 1. Januar 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 71 % (mindestens) Anspruch auf eine volle Rente der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat. In Bezug auf die weitergehende Vorsorge ist sie der Auffassung, nach Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Vorsorgereglements führe im konkreten Fall das Fortschreiten der Krankheit zu keiner Erhöhung der Vorsorgeleistungen.
3.5 Die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen (vgl. BGE 134 V 369 E. 6.2 S. 375 mit weiteren Hinweisen; zur Qualifizierung als Rechtsfrage vgl. Urteil 5A_122/2008 vom 30. Juli 2008 E. 3.3) ergibt, dass im überobligatorischen Bereich der Anspruch auf eine Invalidenrente nicht vom Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 3.1), sondern vom Eintritt der Invalidität im Sinne des Reglements als versichertem Risiko abhängt. Damit sind nebst einer (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit die darauf beruhenden erwerblichen Auswirkungen in Form der genannten Folgen für das Arbeitsverhältnis (zu einem der Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber) relevant. Ausserdem gilt nach dem Wortlaut des Reglements nur ein "Versicherter" als invalid. Daraus ist in zeitlicher Hinsicht zu schliessen, dass die Invalidität jedenfalls vor Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sein muss (SZS 2006 S. 144, B 33/03 E. 4.3.2). Knüpft der reglementarische Invaliditätsbegriff - wie im konkreten Fall - an ein konkretes Arbeitsverhältnis und die Versicherteneigenschaft des Leistungsansprechers an, ist demnach für eine nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Erhöhung des Invaliditätsgrades mangels einer ausdrücklichen reglementarischen Bestimmung, welche bei verändertem Invaliditätsgrad die Rentenrevision vorsieht, von einer Lücke im Versicherungsschutz aus weitergehender Vorsorge auszugehen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 55/95 vom 6. Mai 1997 in fine), zumal die Nachhaftung der Vorsorgeeinrichtung für eine Verschlimmerung der Invalidität gemäss Art. 23 BVG (E. 3.1) grundsätzlich nur den obligatorischen Bereich betrifft (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG e contrario) und in der weitergehenden Vorsorge bereits die Abweichung des Invaliditätsbegriffs oder des versicherten Risikos eine andere Regelung implizieren kann (E. 3.2). Dies scheint auch insofern die Auffassung der Beschwerdeführerin gewesen zu sein, als sie in das Reglement vom 1. Januar 2000 erstmals eine explizite Revisionsgrundlage aufnahm (vgl. Art. 12 Abs. 3).
Das Versicherungsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Beschwerdegegner wurde mit Ablauf der an das auf Ende Oktober 1996 gekündigte Arbeitsverhältnis anschliessenden Nachdeckungsfrist (Art. 10 Abs. 3 BVG) aufgelöst. Die rund 4 Jahre später erfolgte und zu einem Invaliditätsgrad von 71 % führende Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist daher (im Gegensatz zum Eintritt der Invalidität im Umfang von 56 %) nicht als Versicherungsfall im Sinne des Reglements aufzufassen; eine Anpassung der Rente aus weitergehender Vorsorge ist demnach ausgeschlossen.
3.6 Nach Auffassung der Vorinstanz wird die eine Hälfte des Anspruchs auf eine volle Rente der obligatorischen beruflichen Vorsorge (vgl. E. 3.4) durch die Ausrichtung der (auf einem Invaliditätsgrad von 56 % beruhenden) reglementarischen Invalidenrente erfüllt, während die andere Hälfte als halbe obligatorische Rente auszurichten ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem Anrechnungsprinzip (BGE 127 V 264 E. 4 S. 266) sei mit der Ausrichtung der (nicht an den höheren Invaliditätsgrad anzupassenden) reglementarischen Leistung von monatlich Fr. 2'093.- Rechnung getragen, diese übertreffe den gesetzlichen Anspruch auf eine volle Invalidenrente, welcher Fr. 1'322.- pro Monat betrage.
3.7 Eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung hat die gesetzlichen Leistungen auszurichten, falls diese höher sind als der aufgrund des Reglementes berechnete Anspruch. Andernfalls bleibt es bei der reglementarisch vorgesehenen Leistung (Anrechnungs- oder Vergleichsprinzip; vgl. BGE 127 V 264 E. 4 S. 267; BGE 114 V 239 E. 7 und 8 S. 248 ff. mit Hinweisen; SZS 2004 S. 576, B 74/03 E. 3.3.3). Die Anspruchsberechnung hat dabei nicht in der Weise zu erfolgen, dass für den Obligatoriumsbereich und die weitergehende Vorsorge je isolierte Berechnungen angestellt und die Ergebnisse anschliessend addiert werden (Splittings- oder Kumulationsprinzip). Vielmehr sind den sich aus dem Gesetz ergebenden Ansprüchen auf zeitlich identischer Grundlage beruhende (BGE 114 V 239 E. 9b S. 254) und gleichartige (BGE 133 V 575 E. 4.2 S. 577; BGE 121 V 104 E. 4 S. 106 f.), nach Massgabe des Reglements berechnete Leistungen gegenüberzustellen (Schattenrechnung; SZS 2004 S. 576, B 74/03 E. 3.3.3).
3.8 Die bisherige reglementarische Leistung wurde als Teilrente für einen Invaliditätsgrad von 56 % ausgerichtet, welcher eine halbe gesetzliche Invalidenrente gegenüberzustellen war. Neu ist aufgrund des gestiegenen Invaliditätsgrades der Mindestanspruch auf eine obligatorische Vollrente zu wahren. Die Teilrente unterscheidet sich von der Vollrente bloss im Umfang; es handelt sich daher um graduelle Abstufungen eines einzigen Anspruchs; von eigenständigen Leistungsarten wie etwa im Verhältnis von Invaliden- zu Kinderrenten (vgl. BGE 133 V 575 E. 4.2 S. 577) kann nicht gesprochen werden. In zeitlicher Hinsicht ist der Eintritt der massgeblichen Erhöhung des Invaliditätsgrades ausschlaggebend. Dass sich die reglementarische Leistung auch zu diesem Zeitpunkt aufgrund des bisherigen Invaliditätsgrades von 56 % bemisst (E. 3.5), ist nicht von Belang. Es hat somit eine betragsmässige Anrechnung der (im konkreten Fall unveränderten) reglementarischen Rente an den gesetzlichen Mindestanspruch zu erfolgen. Das Ergebnis entspricht dem gesetzlichen Konzept der überobligatorischen Vorsorge, welches eine weitgehende Gestaltungsfreiheit entsprechender Einrichtungen nicht nur in Bezug auf Invaliditätsbegriff und versichertes Risiko (E. 3.2), sondern auch hinsichtlich weiterer Tatbestände wie Rentenabstufung, versicherte Lohnbestandteile, Teuerungsausgleich (vgl. BGE 127 V 264) oder Umwandlungssatz vorsieht. Bei der gegebenen Konstellation ist die Kumulation der bisherigen reglementarischen mit einer neuen obligatorischen Teilrente unzulässig. Soweit aus Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts (etwa SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 5a; SZS 1995 S. 467, B 4/94 E. 5; SZS 2008 S. 363, B 74/06 E. 2.1 in fine mit weiteren Hinweisen) etwas anderes hervorgehen könnte, ist dies hiermit zu präzisieren.
3.9 Die Vorinstanz hat nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) festgestellt, die überobligatorischen Leistungen für einen Invaliditätsgrad von 56 % seien höher als der obligatorische Anspruch bei einem solchen von 71 %. Nach dem Gesagten hat der Versicherte keinen Anspruch auf eine Erhöhung der Rente. Bei diesem Ergebnis wird die Vorinstanz über die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren neu zu befinden haben, wobei u.a. dessen grundsätzliche Kostenfreiheit (Art. 73 Abs. 2 BVG; BGE 126 V 143 E. 4b S. 150 f.) zu beachten ist.
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Art. 23 e 49 cpv. 2 LPP; portata del principio dell'imputazione in caso di aumento del tasso d'invalidità. Se la nozione regolamentare d'invalidità di una cassa con prestazioni integrate è da ricollegare a un rapporto di lavoro concreto e alla qualità di assicurato del richiedente, mancando un'esplicita disposizione regolamentare in tema di revisione, deve essere ammessa una lacuna della copertura assicurativa della previdenza più estesa per quanto riguarda l'aumento del tasso d'invalidità intervenuto dopo la fine del rapporto di previdenza (consid. 3.5).
Se il diritto al minimo legale di una persona invalida passa da una rendita parziale a una rendita intera, deve essere computato l'importo della rendita regolamentare anche se quest'ultima è fondata su un grado d'invalidità inferiore (principio dell'imputazione); il cumulo della precedente rendita regolamentare con una nuova rendita parziale obbligatoria non è possibile (precisazione della giurisprudenza; consid. 3.8).
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Sachverhalt ab Seite 7
A.
A.a Der 1959 geborene K. erlitt im Mai 1989 und März 1995 je einen Berufsunfall mit Beteiligung des rechten Kniegelenks. Am 6. Mai 1999 und 15. Februar 2002 wurden arthroskopische Eingriffe durchgeführt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die gesundheitlichen und erwerblichen Unfallfolgen auf und richtete Taggelder aus, u.a. im Zeitraum vom 14. September 1989 bis 31. Juli 2000 und vom 7. Februar 2001 bis 11. August 2003 auf Grund einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Die IV-Stelle Basel-Stadt, bei welcher sich K. im April 2001 zum Rentenbezug angemeldet hatte, übernahm mit Verfügungen vom 6. August 2003 und 24. Februar 2004 die Umschulung zum Kaufmann mit Eidg. Fähigkeitszeugnis und Handelsdiplom VSH. Wegen unbegründeter Absenzen verfügte sie am 26. Oktober 2004 den sofortigen Abbruch der Massnahme, wogegen der Versicherte Einsprache erhob. Da vermehrt Beschwerden im rechten Knie bestanden, schlug der behandelnde Arzt Dr. med. F. eine ausgedehnte Gelenkstoilette mit Osteophytenresektion am rechten Knie vor. Zu diesem Zweck sollte K. am 9. Februar 2005 ins Spital Z. eintreten. Der Kreisarzt der SUVA, Dr. med. I., hielt zudem in seinem Bericht über die Untersuchung vom 24. November 2004 fest, es bestehe dringender Verdacht auf eine mediale Meniskusläsion am linken Kniegelenk. Er schlug bei Einwilligung des Versicherten eine arthroskopische Teilmeniskektomie links vor.
A.b Im Januar 2005 verstarb K. Sämtliche Erben, darunter die 1990 geborene, bei ihrer Mutter lebende (ältere) Tochter S., schlugen die Erbschaft aus. Am (...) 2005 wurde über den Nachlass der Konkurs eröffnet. Am (...) 2006 schloss das Konkursamt das summarisch durchgeführte Verfahren.
A.c Die IV-Stelle schrieb mit Entscheid vom 2. Juni 2005 die Einsprache des K. sel. gegen den Abbruch der Umschulung zum Kaufmann als gegenstandslos geworden ab. Mit Verfügungen vom 27. Februar 2006 stellte sie fest, dass der verstorbene Versicherte für die Zeit vom 1. April bis 31. Juli 2000 und vom 1. Februar 2001 bis 31. März 2003 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente sowie u.a. auf zwei Kinderrenten für die beiden Töchter gehabt habe und setzte die Leistungen fest. Die Rentenbetreffnisse von insgesamt Fr. 97'612.- zahlte die Ausgleichskasse Basel-Stadt an das Konkursamt, welches eine Nachverteilung vornahm. Nach Deckung aller Forderungen verblieb ein Überschuss von Fr. 29'289.85, welcher an das Erbschaftsamt zur Auszahlung an die Erben überwiesen wurde.
N., die Mutter von S., liess gegen die Verfügungen vom 27. Februar 2006 Einsprache erheben, welche die IV-Stelle mit Entscheid vom 22. August 2007 abwies.
B. Die Beschwerde der N. wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt nach zweifachem Schriftenwechsel, Beizug der Pensionskasse X. AG zum Verfahren und nach Einsichtnahme in die Unfallversicherungsakten mit Entscheid vom 3. Dezember 2008 ab.
C. N. und S. lassen gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, vom 1. April 2000 bis 31. März 2003 eine ganze Rente und ab 1. April 2003 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung auszurichten, unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
IV-Stelle und kantonales Sozialversicherungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Der Instruktionsrichter hat beim Rechtsvertreter von N. und S. eine Beweisauskunft betreffend die konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft des K. sel. eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse auch des vorinstanzlichen Verfahrens. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, wenn das kantonale Versicherungsgericht in der Sache entschieden hat, obschon es an einer Eintretensvoraussetzung fehlte (BGE 132 V 93 E. 1.2 S. 95 mit Hinweis; vgl. auch BGE 123 V 280 E. 1 S. 283).
2.1 Nach dem kraft Art. 2 ATSG (SR 830.1) und Art. 1 Abs. 1 IVG auch in Streitigkeiten betreffend eine Rente der Invalidenversicherung anwendbaren Art. 59 ATSG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist gleich auszulegen wie derjenige nach Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG für das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht (BGE 134 II 120 E. 2.1 S. 122; BGE 133 II 400 E. 2.2 S. 404; SVR 2009 BVG Nr. 27 S. 97, 8C_539/2008 E. 2.1). Ein schutzwürdiges Interesse liegt somit vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des oder der Rechtsuchenden durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Dabei wird verlangt, dass die Beschwerde führende Person durch den angefochtenen Verwaltungsakt (Verfügung oder Einspracheentscheid) stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 133 V 239 E. 6.2 S. 242; BGE 120 Ib 48 E. 2a S. 51 f.).
2.1.1 Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren war N., die Mutter der damals noch unmündigen Tochter S. des im Januar 2005 verstorbenen Versicherten. Sie beantragte zur Hauptsache die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 22. August 2007 und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente rückwirkend per Anspruchsbeginn. Das kantonale Gericht hat die Beschwerdeberechtigung der Mutter von S. als Inhaberin der elterlichen Sorge für die Tochter im Sinne einer Prozessstandschaft bejaht. Es hat erwogen, es gehe um deren Anspruch auf eine Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG und eine Waisenrente nach Art. 20 BVG (SR 831.40). Der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der beruflichen Vorsorge setze voraus, dass der verstorbene Vater von der Vorsorgeeinrichtung im Zeitpunkt des Todes eine Alters- oder Invalidenrente erhalten habe (Art. 18 lit. d BVG). S. habe somit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Einspracheentscheids, welcher für die Zeit vom 1. August 2000 bis 31. Januar 2001 und ab 1. April 2003 den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung verneine. In der Beschwerde war zudem ausgeführt worden, gemäss neuerer Praxis seien Erben legitimiert, wenn die Voraussetzungen nach Art. 103 lit. a OG erfüllt seien, was in casu zutreffe.
2.1.2 Der Anspruch auf Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG steht dem rentenbeziehenden Elternteil zu und nicht dem Kind, für dessen Unterhalt die einzelnen Betreffnisse bestimmt sind (BGE 134 V 15 E. 2.3.3 und 2.3.4 S. 17; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.1). Ein zu Lebzeiten entstandener Rentenanspruch geht mit dem Tod des Berechtigten auf dessen Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB; BGE 99 V 165 E. 2a S. 167; Urteil 8C_146/2008 vom 22. April 2008 E. 1.1; HANS MICHAEL RIEMER, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, recht 1/2006 S. 31). In BGE 99 V 58 entschied das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht, dass nicht nur die Erben gemeinsam zu gesamter Hand (Art. 602 Abs. 2 ZGB), sondern auch einzelne Mitglieder der Erbengemeinschaft zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtliche Interessen des Nachlasses berechtigt sind, sofern sie die Bedingungen von Art. 103 lit. a OG erfüllen (ebenso ARV 1980 S. 61, C 90/79 E. 1 und AHI 1995 S. 92, I 147/92 E. 2). Zu den vermögensrechtlichen Interessen des Nachlasses gehören auch der Umfang des Anspruchs auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung bis zum Tod des Versicherten sowie Höhe und Beginn der Leistung. Im Urteil U 201/98 vom 30. März 1999 liess das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf das Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ZBl 89/1988 S. 553, A.30/1986 offen, ob an der Rechtsprechung, wonach einzelne Mitglieder einer Erbengemeinschaft zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtlicher Interessen des Nachlasses berechtigt sind, sofern die Bedingungen von Art. 103 lit. a OG erfüllt sind, festzuhalten sei. Im Urteil SVR 2008 UV Nr. 20 S. 74, 8C_146/2008, hat die I. sozialrechtliche Abteilung entschieden, dass einzelne Mitglieder einer Erbengemeinschaft nach Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG selber berechtigt sind, in einer sozialversicherungsrechtlichen Leistungsstreitigkeit Beschwerde beim Bundesgericht zu erheben (vgl. auch Urteil 1C_73/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 1.4, nicht publiziert in: BGE 134 II 308, aber in: ZBl 109/2008 S. 593). Die Beschwerdelegitimation der kurz vor Erlass des angefochtenen Entscheids mündig gewordenen S. ist somit grundsätzlich zu bejahen.
2.2 Sämtliche (nächsten gesetzlichen) Erben des verstorbenen Versicherten, darunter auch S., schlugen die Erbschaft aus. Der Nachlass wurde durch das Konkursamt liquidiert (Art. 573 Abs. 1 ZGB; Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG; SJ 2006 I S. 365, 4C.252/2005 E. 4). Dabei wurde das Verfahren nicht mangels Aktiven eingestellt (Art. 230a Abs. 1 SchKG). Ebenfalls hatte keiner der Erbberechtigten vor Schluss des Verfahrens den Antritt der Erbschaft erklärt und für die Bezahlung der Schulden hinreichende Sicherheit geleistet, was zur Einstellung der konkursamtlichen Liquidation geführt hätte (Art. 196 SchKG). Am (...) 2006 schloss das zuständige Zivilgericht das Konkursverfahren. In diesem Zeitpunkt waren lediglich die in der 1. Klasse kollozierten Forderungen voll gedeckt. Die übrigen Forderungen blieben in der Höhe von insgesamt Fr. 68'322.15 ungedeckt. Gestützt auf die Verfügungen der IV-Stelle Basel-Stadt vom 27. Februar 2006 zahlte die kantonale Ausgleichskasse Fr. 97'612.- an das Konkursamt, was zu einer Nachverteilung unter den Gläubigern führte. Es verblieb ein Überschuss von Fr. 29'289.85, welcher an das Erbschaftsamt zur Verteilung unter den Erben überwiesen wurde (Art. 269 Abs. 1 SchKG).
2.2.1
2.2.1.1 Die Ausschlagung der Erbschaft hat den Verlust der Erbenstellung resp. der Erbenqualität zur Folge (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, S. 462 ff. Rz. 951 und 982; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 222 Rz. 42). Ausschlagende Erben verzichten auf ihr Erbrecht (ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1960, N. 9 zu Art. 573 ZGB). Ein zu Lebzeiten entstandener Anspruch der verstorbenen Person auf eine Rente der Invalidenversicherung geht mit deren Tod somit nicht - endgültig - auf ihre die Erbschaft ausschlagenden Erben über (resolutiv bedingter Erwerb; ESCHER, a.a.O., N. 6 f. Vorbemerkungen zu Art. 560 ZGB), sondern fällt in die Konkursmasse der ausgeschlagenen Erbschaft (BGE 119 V 165 E. 3c S. 168).
2.2.1.2 Gemäss Art. 573 Abs. 2 ZGB wird zwar ein allfälliger Überschuss in der Liquidation nach Deckung der Schulden den Berechtigten überlassen, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden hätte. Diese Vorschrift macht indessen eine rechtsgültige Ausschlagung mit Bezug auf bestimmte (nachträglich entdeckte) Aktiven des Nachlasses nicht wirkungslos (vgl. ESCHER, a.a.O., N. 14 in fine zu Art. 573 ZGB). Die Berechtigung am Liquidationserlös besteht nicht als (insoweit wieder eingesetzte) Erben (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 9 zu Art. 573 ZGB). Vielmehr handelt es sich um einen Anspruch obligationenrechtlicher Natur gegen die ausgeschlagene Erbschaft, vergleichbar dem Anspruch des Vermächtnisnehmers gegen die Erben auf Herausgabe des Vermachten (ESCHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 573 ZGB; BERNHARD SCHNYDER UND ANDERE, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, S. 615 Rz. 10; diesbezüglich unklar PAUL PIOTET, Erbrecht, in: SPR, Bd. IV/2, 1981, S. 560). Aus einem Überschuss in der konkursamtlichen Liquidation des ausgeschlagenen Nachlasses werden denn auch zuerst die Vermächtnisse entrichtet (ESCHER und TUOR/PICENONI, a.a.O., je N. 8 zu Art. 573 ZGB; SCHNYDER UND ANDERE, a.a.O., S. 722 Rz. 11; IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 573 ZGB).
2.2.2 Art. 573 Abs. 2 ZGB gibt den ausschlagenden Erben lediglich Anspruch auf das positive Ergebnis der Liquidation. Die Bestimmung kommt erst zur Anwendung, wenn alle Aktiven liquidiert und alle Nachlassschulden gedeckt sind. Die Rechte der Gläubiger des Erblassers gehen der Berechtigung der ausschlagenden Erben zur Geltendmachung von umstrittenen Rechtsansprüchen jedenfalls vor und dürfen nicht geschmälert oder gefährdet werden. Gestützt auf Art. 573 Abs. 2 ZGB können somit keine Liquidationshandlungen mehr durchgeführt werden.
2.2.2.1 Zur Liquidation gehört auch das Recht, einen umstrittenen Rechtsanspruch durchzusetzen. Handelt es sich bei diesem Aktivum um eine anfechtbare Rentenverfügung, sind - abgesehen von den in Art. 196 und 230a Abs. 1 SchKG geregelten Tatbeständen - die Gesamtheit der Gläubiger oder bei deren Verzicht die Abtretungsgläubiger nach Art. 260 Abs. 1 SchKG (vgl. dazu AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 431 Rz. 32) berechtigt, an Stelle des ausgeschlagenen Nachlasses in konkursamtlicher Liquidation eine höhere Rente auf gerichtlichem Wege zu erstreiten (BGE 122 III 488 E. 3b S. 489). Wird trotz hinreichender Kenntnis von der Existenz und Massezugehörigkeit eine Rentenverfügung nicht angefochten, ist zu vermuten, dass die Konkursverwaltung und die Konkursgläubiger bewusst darauf verzichtet haben, wodurch der Konkursbeschlag als entfallen und die Verfügungsmacht der Masse darüber als wieder auf den Gemeinschuldner übergegangen gilt (BGE 116 III 96 E. 2a S. 98; NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2008, N. 13 zu Art. 269 SchKG; vgl. auch BGE 27 I 552). Im Falle der Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft verbleibt sie bei der Masse.
2.2.2.2 Ergeht die Verfügung, wie vorliegend, erst nach Abschluss des Konkurses, wird der damit bejahte oder verneinte Anspruch in einem Nachkonkurs liquidiert, sofern er als neu entdeckt im Sinne von Art. 269 Abs. 1 SchKG zu gelten hat (vgl. dazu BGE 116 III 96). Dabei findet Art. 260 SchKG entsprechende Anwendung (Art. 269 Abs. 3 SchKG; JEANDIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 269 SchKG). Der zweifelhafte Rechtsanspruch resp. das Anfechtungsrecht ist denjenigen Gläubigern, welche im Konkurs zu Verlust gekommen sind, zur Abtretung anzubieten (MATTHIAS STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 22 zu Art. 269 SchKG). Im Nachkonkurs ist Art. 573 Abs. 2 ZGB ebenfalls grundsätzlich anwendbar (Zustimmung der I. zivilrechtlichen und der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG). Es kann offenbleiben, ob dasselbe auch für Art. 196 SchKG gilt und ein Erbberechtigter vor Schluss des Verfahrens den Antritt der Erbschaft in Bezug auf einen neu entdeckten zweifelhaften Rechtsanspruch nach Art. 269 Abs. 3 SchKG erklären kann. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die am Recht stehende ältere Tochter des Verstorbenen in diesem Sinne vorgegangen war.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass S. weder erbrechtlich noch konkursrechtlich auf mehr als den Anteil am Überschuss in der Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft ihres verstorbenen Vaters Anspruch hat. Insbesondere hat sie kein eigenes Recht, die - im Original dem Erbschaftsamt eröffneten - Verfügungen vom 27. Februar 2006 anzufechten und allenfalls höhere Rentenleistungen zu erstreiten. Eine Beschwerdeführung "pro Adressat" (BGE 131 V 298 E. 4 S. 300) fällt schon deshalb ausser Betracht, weil die Forderungen der Gläubiger durch die zugesprochenen Rentenleistungen von Fr. 97'612.- vollumfänglich gedeckt wurden. Somit besteht im erb- und konkursrechtlichen Kontext auch kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 VwVG (SR 172.021), Art. 59 ATSG und Art. 89 Abs. 1 BGG der am Recht stehenden Tochter des verstorbenen Versicherten an der Geltendmachung einer höheren Rente in einem Einsprache- und verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (Zustimmung der I. zivilrechtlichen und der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG).
2.3 Ob die Ausschlagung der Erbschaft durch S. sinngemäss als nichtiger und daher unwirksamer Verzicht auf Versicherungsleistungen nach Art. 23 Abs. 1 ATSG aufzufassen ist mit der Folge, dass sie gleichwohl berechtigt ist, die Zusprechung lediglich einer befristeten Kinderrente zur Rente ihres verstorbenen Vaters anzufechten, kann offenbleiben. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus nichts zu ihren Gunsten. Gemäss Verteilungsplan im Konkurs des Nachlasses des verstorbenen Versicherten wurden alle eingegebenen und kollozierten Forderungen, insbesondere für unbezahlt gebliebene und von der Sozialhilfe bevorschusste Alimente, vollumfänglich gedeckt. Durch die Ausschlagung der Erbschaft wurden somit keine im Sinne von Art. 23 Abs. 2 ATSG schutzwürdigen Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt (vgl. dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 16 ff. zu Art. 23 ATSG und SVR 2006 AHV Nr. 2 S. 3, H 234/04 E. 6.1 und 6.2).
2.4 Die Einsprache- und Beschwerdeberechtigung von S., bis zur Mündigkeit ausgeübt durch ihre Mutter als gesetzliche Vertreterin, danach in eigenem Namen, ergibt sich auch nicht daraus, dass unter der Voraussetzung von Art. 18 lit. d BVG Anspruch auf eine Waisenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach Art. 20 BVG besteht. Ein erleichterten Voraussetzungen unterliegender reglementarischer Anspruch auf Hinterlassenenleistungen wird nicht geltend gemacht. Der Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 20 BVG fällt nicht in den Nachlass (BGE 129 III 305 E. 2.1 S. 307; vgl. auch BGE 134 V 15 E. 2.3.3 S. 17). Wie in E. 1 (nicht publiziert) dargelegt, präjudiziert indessen der von der IV-Stelle festgesetzte Leistungsbeginn am 1. April 2000 den berufsvorsorgerechtlich relevanten Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (aArt. 23 BVG), nicht. Dasselbe gilt somit auch in Bezug auf die für eine Waisenrente massgebende Frage, ob der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes Anspruch auf eine Invalidenrente der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge hatte. Darüber hat gegebenenfalls auf Klage hin das örtlich zuständige Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG zu entscheiden.
2.5 Schliesslich wird zu Recht nicht geltend gemacht, die Mutter von S. sei zur Anfechtung der Verfügungen vom 27. Februar 2006 mit Einsprache und des Einspracheentscheides vom 22. August 2007 mit Beschwerde in eigenem Namen berechtigt gewesen. Selbst bei gegebenem Anspruch auf Drittauszahlung der Kinderrente (Art. 35 Abs. 4 IVG in Verbindung mit Art. 82 IVV [SR 831.201] und Art. 71ter AHVV [SR 831.101]; BGE 134 V 15 E. 2.3.4 S. 17) hatte sie keine über den Auszahlungsmodus hinausgehende, den Leistungsanspruch als solchen grundsätzlich und umfangmässig betreffende Beschwerdebefugnis (BGE 130 V 560 E. 4.2 S. 568; vgl. auch SVR 2002 IV Nr. 5 S. 11, I 245/01 E. 4b und BGE 135 V 2 E. 1.1 S. 4).
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die IV-Stelle nicht auf die Einsprache gegen die Verfügungen vom 27. Februar 2006 hätte eintreten dürfen und die Vorinstanz die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2007 mit dieser Begründung hätte abweisen müssen (vgl. BGE 129 V 289). (...)
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Art. 28 IVG; Art. 573 Abs. 2 ZGB; Art. 196, 260 und 269 SchKG; Art. 48 VwVG; Art. 59 ATSG; Art. 89 Abs. 1 BGG; Anfechtung einer den Nachlass betreffenden Rentenverfügung durch einen ausschlagenden Erben. Ein Erbe, welcher die Erbschaft ausgeschlagen und nicht den Antritt der Erbschaft vor Abschluss des Konkursverfahrens erklärt hat, ist nicht legitimiert, einen in den Nachlass fallenden öffentlich-rechtlichen Rechtsanspruch - in casu Rentenverfügung einer IV-Stelle - in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu verfolgen (E. 2.2).
Art. 573 Abs. 2 ZGB ist grundsätzlich auch in einem Nachkonkurs anwendbar (E. 2.2.2.2).
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social security law
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136 V 7
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136 V 7
Sachverhalt ab Seite 7
A.
A.a Der 1959 geborene K. erlitt im Mai 1989 und März 1995 je einen Berufsunfall mit Beteiligung des rechten Kniegelenks. Am 6. Mai 1999 und 15. Februar 2002 wurden arthroskopische Eingriffe durchgeführt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die gesundheitlichen und erwerblichen Unfallfolgen auf und richtete Taggelder aus, u.a. im Zeitraum vom 14. September 1989 bis 31. Juli 2000 und vom 7. Februar 2001 bis 11. August 2003 auf Grund einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Die IV-Stelle Basel-Stadt, bei welcher sich K. im April 2001 zum Rentenbezug angemeldet hatte, übernahm mit Verfügungen vom 6. August 2003 und 24. Februar 2004 die Umschulung zum Kaufmann mit Eidg. Fähigkeitszeugnis und Handelsdiplom VSH. Wegen unbegründeter Absenzen verfügte sie am 26. Oktober 2004 den sofortigen Abbruch der Massnahme, wogegen der Versicherte Einsprache erhob. Da vermehrt Beschwerden im rechten Knie bestanden, schlug der behandelnde Arzt Dr. med. F. eine ausgedehnte Gelenkstoilette mit Osteophytenresektion am rechten Knie vor. Zu diesem Zweck sollte K. am 9. Februar 2005 ins Spital Z. eintreten. Der Kreisarzt der SUVA, Dr. med. I., hielt zudem in seinem Bericht über die Untersuchung vom 24. November 2004 fest, es bestehe dringender Verdacht auf eine mediale Meniskusläsion am linken Kniegelenk. Er schlug bei Einwilligung des Versicherten eine arthroskopische Teilmeniskektomie links vor.
A.b Im Januar 2005 verstarb K. Sämtliche Erben, darunter die 1990 geborene, bei ihrer Mutter lebende (ältere) Tochter S., schlugen die Erbschaft aus. Am (...) 2005 wurde über den Nachlass der Konkurs eröffnet. Am (...) 2006 schloss das Konkursamt das summarisch durchgeführte Verfahren.
A.c Die IV-Stelle schrieb mit Entscheid vom 2. Juni 2005 die Einsprache des K. sel. gegen den Abbruch der Umschulung zum Kaufmann als gegenstandslos geworden ab. Mit Verfügungen vom 27. Februar 2006 stellte sie fest, dass der verstorbene Versicherte für die Zeit vom 1. April bis 31. Juli 2000 und vom 1. Februar 2001 bis 31. März 2003 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente sowie u.a. auf zwei Kinderrenten für die beiden Töchter gehabt habe und setzte die Leistungen fest. Die Rentenbetreffnisse von insgesamt Fr. 97'612.- zahlte die Ausgleichskasse Basel-Stadt an das Konkursamt, welches eine Nachverteilung vornahm. Nach Deckung aller Forderungen verblieb ein Überschuss von Fr. 29'289.85, welcher an das Erbschaftsamt zur Auszahlung an die Erben überwiesen wurde.
N., die Mutter von S., liess gegen die Verfügungen vom 27. Februar 2006 Einsprache erheben, welche die IV-Stelle mit Entscheid vom 22. August 2007 abwies.
B. Die Beschwerde der N. wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt nach zweifachem Schriftenwechsel, Beizug der Pensionskasse X. AG zum Verfahren und nach Einsichtnahme in die Unfallversicherungsakten mit Entscheid vom 3. Dezember 2008 ab.
C. N. und S. lassen gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, vom 1. April 2000 bis 31. März 2003 eine ganze Rente und ab 1. April 2003 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung auszurichten, unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
IV-Stelle und kantonales Sozialversicherungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Der Instruktionsrichter hat beim Rechtsvertreter von N. und S. eine Beweisauskunft betreffend die konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft des K. sel. eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse auch des vorinstanzlichen Verfahrens. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, wenn das kantonale Versicherungsgericht in der Sache entschieden hat, obschon es an einer Eintretensvoraussetzung fehlte (BGE 132 V 93 E. 1.2 S. 95 mit Hinweis; vgl. auch BGE 123 V 280 E. 1 S. 283).
2.1 Nach dem kraft Art. 2 ATSG (SR 830.1) und Art. 1 Abs. 1 IVG auch in Streitigkeiten betreffend eine Rente der Invalidenversicherung anwendbaren Art. 59 ATSG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist gleich auszulegen wie derjenige nach Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG für das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht (BGE 134 II 120 E. 2.1 S. 122; BGE 133 II 400 E. 2.2 S. 404; SVR 2009 BVG Nr. 27 S. 97, 8C_539/2008 E. 2.1). Ein schutzwürdiges Interesse liegt somit vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des oder der Rechtsuchenden durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Dabei wird verlangt, dass die Beschwerde führende Person durch den angefochtenen Verwaltungsakt (Verfügung oder Einspracheentscheid) stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 133 V 239 E. 6.2 S. 242; BGE 120 Ib 48 E. 2a S. 51 f.).
2.1.1 Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren war N., die Mutter der damals noch unmündigen Tochter S. des im Januar 2005 verstorbenen Versicherten. Sie beantragte zur Hauptsache die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 22. August 2007 und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente rückwirkend per Anspruchsbeginn. Das kantonale Gericht hat die Beschwerdeberechtigung der Mutter von S. als Inhaberin der elterlichen Sorge für die Tochter im Sinne einer Prozessstandschaft bejaht. Es hat erwogen, es gehe um deren Anspruch auf eine Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG und eine Waisenrente nach Art. 20 BVG (SR 831.40). Der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der beruflichen Vorsorge setze voraus, dass der verstorbene Vater von der Vorsorgeeinrichtung im Zeitpunkt des Todes eine Alters- oder Invalidenrente erhalten habe (Art. 18 lit. d BVG). S. habe somit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Einspracheentscheids, welcher für die Zeit vom 1. August 2000 bis 31. Januar 2001 und ab 1. April 2003 den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung verneine. In der Beschwerde war zudem ausgeführt worden, gemäss neuerer Praxis seien Erben legitimiert, wenn die Voraussetzungen nach Art. 103 lit. a OG erfüllt seien, was in casu zutreffe.
2.1.2 Der Anspruch auf Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG steht dem rentenbeziehenden Elternteil zu und nicht dem Kind, für dessen Unterhalt die einzelnen Betreffnisse bestimmt sind (BGE 134 V 15 E. 2.3.3 und 2.3.4 S. 17; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.1). Ein zu Lebzeiten entstandener Rentenanspruch geht mit dem Tod des Berechtigten auf dessen Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB; BGE 99 V 165 E. 2a S. 167; Urteil 8C_146/2008 vom 22. April 2008 E. 1.1; HANS MICHAEL RIEMER, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, recht 1/2006 S. 31). In BGE 99 V 58 entschied das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht, dass nicht nur die Erben gemeinsam zu gesamter Hand (Art. 602 Abs. 2 ZGB), sondern auch einzelne Mitglieder der Erbengemeinschaft zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtliche Interessen des Nachlasses berechtigt sind, sofern sie die Bedingungen von Art. 103 lit. a OG erfüllen (ebenso ARV 1980 S. 61, C 90/79 E. 1 und AHI 1995 S. 92, I 147/92 E. 2). Zu den vermögensrechtlichen Interessen des Nachlasses gehören auch der Umfang des Anspruchs auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung bis zum Tod des Versicherten sowie Höhe und Beginn der Leistung. Im Urteil U 201/98 vom 30. März 1999 liess das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf das Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ZBl 89/1988 S. 553, A.30/1986 offen, ob an der Rechtsprechung, wonach einzelne Mitglieder einer Erbengemeinschaft zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtlicher Interessen des Nachlasses berechtigt sind, sofern die Bedingungen von Art. 103 lit. a OG erfüllt sind, festzuhalten sei. Im Urteil SVR 2008 UV Nr. 20 S. 74, 8C_146/2008, hat die I. sozialrechtliche Abteilung entschieden, dass einzelne Mitglieder einer Erbengemeinschaft nach Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG selber berechtigt sind, in einer sozialversicherungsrechtlichen Leistungsstreitigkeit Beschwerde beim Bundesgericht zu erheben (vgl. auch Urteil 1C_73/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 1.4, nicht publiziert in: BGE 134 II 308, aber in: ZBl 109/2008 S. 593). Die Beschwerdelegitimation der kurz vor Erlass des angefochtenen Entscheids mündig gewordenen S. ist somit grundsätzlich zu bejahen.
2.2 Sämtliche (nächsten gesetzlichen) Erben des verstorbenen Versicherten, darunter auch S., schlugen die Erbschaft aus. Der Nachlass wurde durch das Konkursamt liquidiert (Art. 573 Abs. 1 ZGB; Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG; SJ 2006 I S. 365, 4C.252/2005 E. 4). Dabei wurde das Verfahren nicht mangels Aktiven eingestellt (Art. 230a Abs. 1 SchKG). Ebenfalls hatte keiner der Erbberechtigten vor Schluss des Verfahrens den Antritt der Erbschaft erklärt und für die Bezahlung der Schulden hinreichende Sicherheit geleistet, was zur Einstellung der konkursamtlichen Liquidation geführt hätte (Art. 196 SchKG). Am (...) 2006 schloss das zuständige Zivilgericht das Konkursverfahren. In diesem Zeitpunkt waren lediglich die in der 1. Klasse kollozierten Forderungen voll gedeckt. Die übrigen Forderungen blieben in der Höhe von insgesamt Fr. 68'322.15 ungedeckt. Gestützt auf die Verfügungen der IV-Stelle Basel-Stadt vom 27. Februar 2006 zahlte die kantonale Ausgleichskasse Fr. 97'612.- an das Konkursamt, was zu einer Nachverteilung unter den Gläubigern führte. Es verblieb ein Überschuss von Fr. 29'289.85, welcher an das Erbschaftsamt zur Verteilung unter den Erben überwiesen wurde (Art. 269 Abs. 1 SchKG).
2.2.1
2.2.1.1 Die Ausschlagung der Erbschaft hat den Verlust der Erbenstellung resp. der Erbenqualität zur Folge (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, S. 462 ff. Rz. 951 und 982; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 222 Rz. 42). Ausschlagende Erben verzichten auf ihr Erbrecht (ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1960, N. 9 zu Art. 573 ZGB). Ein zu Lebzeiten entstandener Anspruch der verstorbenen Person auf eine Rente der Invalidenversicherung geht mit deren Tod somit nicht - endgültig - auf ihre die Erbschaft ausschlagenden Erben über (resolutiv bedingter Erwerb; ESCHER, a.a.O., N. 6 f. Vorbemerkungen zu Art. 560 ZGB), sondern fällt in die Konkursmasse der ausgeschlagenen Erbschaft (BGE 119 V 165 E. 3c S. 168).
2.2.1.2 Gemäss Art. 573 Abs. 2 ZGB wird zwar ein allfälliger Überschuss in der Liquidation nach Deckung der Schulden den Berechtigten überlassen, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden hätte. Diese Vorschrift macht indessen eine rechtsgültige Ausschlagung mit Bezug auf bestimmte (nachträglich entdeckte) Aktiven des Nachlasses nicht wirkungslos (vgl. ESCHER, a.a.O., N. 14 in fine zu Art. 573 ZGB). Die Berechtigung am Liquidationserlös besteht nicht als (insoweit wieder eingesetzte) Erben (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 9 zu Art. 573 ZGB). Vielmehr handelt es sich um einen Anspruch obligationenrechtlicher Natur gegen die ausgeschlagene Erbschaft, vergleichbar dem Anspruch des Vermächtnisnehmers gegen die Erben auf Herausgabe des Vermachten (ESCHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 573 ZGB; BERNHARD SCHNYDER UND ANDERE, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, S. 615 Rz. 10; diesbezüglich unklar PAUL PIOTET, Erbrecht, in: SPR, Bd. IV/2, 1981, S. 560). Aus einem Überschuss in der konkursamtlichen Liquidation des ausgeschlagenen Nachlasses werden denn auch zuerst die Vermächtnisse entrichtet (ESCHER und TUOR/PICENONI, a.a.O., je N. 8 zu Art. 573 ZGB; SCHNYDER UND ANDERE, a.a.O., S. 722 Rz. 11; IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 573 ZGB).
2.2.2 Art. 573 Abs. 2 ZGB gibt den ausschlagenden Erben lediglich Anspruch auf das positive Ergebnis der Liquidation. Die Bestimmung kommt erst zur Anwendung, wenn alle Aktiven liquidiert und alle Nachlassschulden gedeckt sind. Die Rechte der Gläubiger des Erblassers gehen der Berechtigung der ausschlagenden Erben zur Geltendmachung von umstrittenen Rechtsansprüchen jedenfalls vor und dürfen nicht geschmälert oder gefährdet werden. Gestützt auf Art. 573 Abs. 2 ZGB können somit keine Liquidationshandlungen mehr durchgeführt werden.
2.2.2.1 Zur Liquidation gehört auch das Recht, einen umstrittenen Rechtsanspruch durchzusetzen. Handelt es sich bei diesem Aktivum um eine anfechtbare Rentenverfügung, sind - abgesehen von den in Art. 196 und 230a Abs. 1 SchKG geregelten Tatbeständen - die Gesamtheit der Gläubiger oder bei deren Verzicht die Abtretungsgläubiger nach Art. 260 Abs. 1 SchKG (vgl. dazu AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 431 Rz. 32) berechtigt, an Stelle des ausgeschlagenen Nachlasses in konkursamtlicher Liquidation eine höhere Rente auf gerichtlichem Wege zu erstreiten (BGE 122 III 488 E. 3b S. 489). Wird trotz hinreichender Kenntnis von der Existenz und Massezugehörigkeit eine Rentenverfügung nicht angefochten, ist zu vermuten, dass die Konkursverwaltung und die Konkursgläubiger bewusst darauf verzichtet haben, wodurch der Konkursbeschlag als entfallen und die Verfügungsmacht der Masse darüber als wieder auf den Gemeinschuldner übergegangen gilt (BGE 116 III 96 E. 2a S. 98; NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2008, N. 13 zu Art. 269 SchKG; vgl. auch BGE 27 I 552). Im Falle der Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft verbleibt sie bei der Masse.
2.2.2.2 Ergeht die Verfügung, wie vorliegend, erst nach Abschluss des Konkurses, wird der damit bejahte oder verneinte Anspruch in einem Nachkonkurs liquidiert, sofern er als neu entdeckt im Sinne von Art. 269 Abs. 1 SchKG zu gelten hat (vgl. dazu BGE 116 III 96). Dabei findet Art. 260 SchKG entsprechende Anwendung (Art. 269 Abs. 3 SchKG; JEANDIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 269 SchKG). Der zweifelhafte Rechtsanspruch resp. das Anfechtungsrecht ist denjenigen Gläubigern, welche im Konkurs zu Verlust gekommen sind, zur Abtretung anzubieten (MATTHIAS STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 22 zu Art. 269 SchKG). Im Nachkonkurs ist Art. 573 Abs. 2 ZGB ebenfalls grundsätzlich anwendbar (Zustimmung der I. zivilrechtlichen und der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG). Es kann offenbleiben, ob dasselbe auch für Art. 196 SchKG gilt und ein Erbberechtigter vor Schluss des Verfahrens den Antritt der Erbschaft in Bezug auf einen neu entdeckten zweifelhaften Rechtsanspruch nach Art. 269 Abs. 3 SchKG erklären kann. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die am Recht stehende ältere Tochter des Verstorbenen in diesem Sinne vorgegangen war.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass S. weder erbrechtlich noch konkursrechtlich auf mehr als den Anteil am Überschuss in der Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft ihres verstorbenen Vaters Anspruch hat. Insbesondere hat sie kein eigenes Recht, die - im Original dem Erbschaftsamt eröffneten - Verfügungen vom 27. Februar 2006 anzufechten und allenfalls höhere Rentenleistungen zu erstreiten. Eine Beschwerdeführung "pro Adressat" (BGE 131 V 298 E. 4 S. 300) fällt schon deshalb ausser Betracht, weil die Forderungen der Gläubiger durch die zugesprochenen Rentenleistungen von Fr. 97'612.- vollumfänglich gedeckt wurden. Somit besteht im erb- und konkursrechtlichen Kontext auch kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 VwVG (SR 172.021), Art. 59 ATSG und Art. 89 Abs. 1 BGG der am Recht stehenden Tochter des verstorbenen Versicherten an der Geltendmachung einer höheren Rente in einem Einsprache- und verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (Zustimmung der I. zivilrechtlichen und der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG).
2.3 Ob die Ausschlagung der Erbschaft durch S. sinngemäss als nichtiger und daher unwirksamer Verzicht auf Versicherungsleistungen nach Art. 23 Abs. 1 ATSG aufzufassen ist mit der Folge, dass sie gleichwohl berechtigt ist, die Zusprechung lediglich einer befristeten Kinderrente zur Rente ihres verstorbenen Vaters anzufechten, kann offenbleiben. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus nichts zu ihren Gunsten. Gemäss Verteilungsplan im Konkurs des Nachlasses des verstorbenen Versicherten wurden alle eingegebenen und kollozierten Forderungen, insbesondere für unbezahlt gebliebene und von der Sozialhilfe bevorschusste Alimente, vollumfänglich gedeckt. Durch die Ausschlagung der Erbschaft wurden somit keine im Sinne von Art. 23 Abs. 2 ATSG schutzwürdigen Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt (vgl. dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 16 ff. zu Art. 23 ATSG und SVR 2006 AHV Nr. 2 S. 3, H 234/04 E. 6.1 und 6.2).
2.4 Die Einsprache- und Beschwerdeberechtigung von S., bis zur Mündigkeit ausgeübt durch ihre Mutter als gesetzliche Vertreterin, danach in eigenem Namen, ergibt sich auch nicht daraus, dass unter der Voraussetzung von Art. 18 lit. d BVG Anspruch auf eine Waisenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach Art. 20 BVG besteht. Ein erleichterten Voraussetzungen unterliegender reglementarischer Anspruch auf Hinterlassenenleistungen wird nicht geltend gemacht. Der Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 20 BVG fällt nicht in den Nachlass (BGE 129 III 305 E. 2.1 S. 307; vgl. auch BGE 134 V 15 E. 2.3.3 S. 17). Wie in E. 1 (nicht publiziert) dargelegt, präjudiziert indessen der von der IV-Stelle festgesetzte Leistungsbeginn am 1. April 2000 den berufsvorsorgerechtlich relevanten Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (aArt. 23 BVG), nicht. Dasselbe gilt somit auch in Bezug auf die für eine Waisenrente massgebende Frage, ob der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes Anspruch auf eine Invalidenrente der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge hatte. Darüber hat gegebenenfalls auf Klage hin das örtlich zuständige Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG zu entscheiden.
2.5 Schliesslich wird zu Recht nicht geltend gemacht, die Mutter von S. sei zur Anfechtung der Verfügungen vom 27. Februar 2006 mit Einsprache und des Einspracheentscheides vom 22. August 2007 mit Beschwerde in eigenem Namen berechtigt gewesen. Selbst bei gegebenem Anspruch auf Drittauszahlung der Kinderrente (Art. 35 Abs. 4 IVG in Verbindung mit Art. 82 IVV [SR 831.201] und Art. 71ter AHVV [SR 831.101]; BGE 134 V 15 E. 2.3.4 S. 17) hatte sie keine über den Auszahlungsmodus hinausgehende, den Leistungsanspruch als solchen grundsätzlich und umfangmässig betreffende Beschwerdebefugnis (BGE 130 V 560 E. 4.2 S. 568; vgl. auch SVR 2002 IV Nr. 5 S. 11, I 245/01 E. 4b und BGE 135 V 2 E. 1.1 S. 4).
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die IV-Stelle nicht auf die Einsprache gegen die Verfügungen vom 27. Februar 2006 hätte eintreten dürfen und die Vorinstanz die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2007 mit dieser Begründung hätte abweisen müssen (vgl. BGE 129 V 289). (...)
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Art. 28 LAI; art. 573 al. 2 CC; art. 196, 260 et 269 LP; art. 48 PA; art. 59 LPGA; art. 89 al. 1 LTF; contestation d'une décision de rente intéressant la succession par un héritier qui l'a répudiée. Un héritier, qui a répudié la succession et n'a pas déclaré l'accepter avant la fin de la procédure de liquidation par voie de faillite, n'est pas légitimé à poursuivre dans une procédure de recours de droit administratif une prétention de droit public - in casu la décision de rente d'un office AI - intéressant la succession (consid. 2.2).
Fondamentalement, l'art. 573 al. 2 CC s'applique aussi lorsque des prétentions ont été découvertes après la clôture de la procédure de liquidation par voie de faillite (consid. 2.2.2.2).
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social security law
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136 V 7
Sachverhalt ab Seite 7
A.
A.a Der 1959 geborene K. erlitt im Mai 1989 und März 1995 je einen Berufsunfall mit Beteiligung des rechten Kniegelenks. Am 6. Mai 1999 und 15. Februar 2002 wurden arthroskopische Eingriffe durchgeführt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die gesundheitlichen und erwerblichen Unfallfolgen auf und richtete Taggelder aus, u.a. im Zeitraum vom 14. September 1989 bis 31. Juli 2000 und vom 7. Februar 2001 bis 11. August 2003 auf Grund einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Die IV-Stelle Basel-Stadt, bei welcher sich K. im April 2001 zum Rentenbezug angemeldet hatte, übernahm mit Verfügungen vom 6. August 2003 und 24. Februar 2004 die Umschulung zum Kaufmann mit Eidg. Fähigkeitszeugnis und Handelsdiplom VSH. Wegen unbegründeter Absenzen verfügte sie am 26. Oktober 2004 den sofortigen Abbruch der Massnahme, wogegen der Versicherte Einsprache erhob. Da vermehrt Beschwerden im rechten Knie bestanden, schlug der behandelnde Arzt Dr. med. F. eine ausgedehnte Gelenkstoilette mit Osteophytenresektion am rechten Knie vor. Zu diesem Zweck sollte K. am 9. Februar 2005 ins Spital Z. eintreten. Der Kreisarzt der SUVA, Dr. med. I., hielt zudem in seinem Bericht über die Untersuchung vom 24. November 2004 fest, es bestehe dringender Verdacht auf eine mediale Meniskusläsion am linken Kniegelenk. Er schlug bei Einwilligung des Versicherten eine arthroskopische Teilmeniskektomie links vor.
A.b Im Januar 2005 verstarb K. Sämtliche Erben, darunter die 1990 geborene, bei ihrer Mutter lebende (ältere) Tochter S., schlugen die Erbschaft aus. Am (...) 2005 wurde über den Nachlass der Konkurs eröffnet. Am (...) 2006 schloss das Konkursamt das summarisch durchgeführte Verfahren.
A.c Die IV-Stelle schrieb mit Entscheid vom 2. Juni 2005 die Einsprache des K. sel. gegen den Abbruch der Umschulung zum Kaufmann als gegenstandslos geworden ab. Mit Verfügungen vom 27. Februar 2006 stellte sie fest, dass der verstorbene Versicherte für die Zeit vom 1. April bis 31. Juli 2000 und vom 1. Februar 2001 bis 31. März 2003 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente sowie u.a. auf zwei Kinderrenten für die beiden Töchter gehabt habe und setzte die Leistungen fest. Die Rentenbetreffnisse von insgesamt Fr. 97'612.- zahlte die Ausgleichskasse Basel-Stadt an das Konkursamt, welches eine Nachverteilung vornahm. Nach Deckung aller Forderungen verblieb ein Überschuss von Fr. 29'289.85, welcher an das Erbschaftsamt zur Auszahlung an die Erben überwiesen wurde.
N., die Mutter von S., liess gegen die Verfügungen vom 27. Februar 2006 Einsprache erheben, welche die IV-Stelle mit Entscheid vom 22. August 2007 abwies.
B. Die Beschwerde der N. wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt nach zweifachem Schriftenwechsel, Beizug der Pensionskasse X. AG zum Verfahren und nach Einsichtnahme in die Unfallversicherungsakten mit Entscheid vom 3. Dezember 2008 ab.
C. N. und S. lassen gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, vom 1. April 2000 bis 31. März 2003 eine ganze Rente und ab 1. April 2003 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung auszurichten, unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
IV-Stelle und kantonales Sozialversicherungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Der Instruktionsrichter hat beim Rechtsvertreter von N. und S. eine Beweisauskunft betreffend die konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft des K. sel. eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse auch des vorinstanzlichen Verfahrens. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, wenn das kantonale Versicherungsgericht in der Sache entschieden hat, obschon es an einer Eintretensvoraussetzung fehlte (BGE 132 V 93 E. 1.2 S. 95 mit Hinweis; vgl. auch BGE 123 V 280 E. 1 S. 283).
2.1 Nach dem kraft Art. 2 ATSG (SR 830.1) und Art. 1 Abs. 1 IVG auch in Streitigkeiten betreffend eine Rente der Invalidenversicherung anwendbaren Art. 59 ATSG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist gleich auszulegen wie derjenige nach Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG für das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht (BGE 134 II 120 E. 2.1 S. 122; BGE 133 II 400 E. 2.2 S. 404; SVR 2009 BVG Nr. 27 S. 97, 8C_539/2008 E. 2.1). Ein schutzwürdiges Interesse liegt somit vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des oder der Rechtsuchenden durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Dabei wird verlangt, dass die Beschwerde führende Person durch den angefochtenen Verwaltungsakt (Verfügung oder Einspracheentscheid) stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 133 V 239 E. 6.2 S. 242; BGE 120 Ib 48 E. 2a S. 51 f.).
2.1.1 Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren war N., die Mutter der damals noch unmündigen Tochter S. des im Januar 2005 verstorbenen Versicherten. Sie beantragte zur Hauptsache die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 22. August 2007 und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente rückwirkend per Anspruchsbeginn. Das kantonale Gericht hat die Beschwerdeberechtigung der Mutter von S. als Inhaberin der elterlichen Sorge für die Tochter im Sinne einer Prozessstandschaft bejaht. Es hat erwogen, es gehe um deren Anspruch auf eine Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG und eine Waisenrente nach Art. 20 BVG (SR 831.40). Der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der beruflichen Vorsorge setze voraus, dass der verstorbene Vater von der Vorsorgeeinrichtung im Zeitpunkt des Todes eine Alters- oder Invalidenrente erhalten habe (Art. 18 lit. d BVG). S. habe somit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Einspracheentscheids, welcher für die Zeit vom 1. August 2000 bis 31. Januar 2001 und ab 1. April 2003 den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung verneine. In der Beschwerde war zudem ausgeführt worden, gemäss neuerer Praxis seien Erben legitimiert, wenn die Voraussetzungen nach Art. 103 lit. a OG erfüllt seien, was in casu zutreffe.
2.1.2 Der Anspruch auf Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG steht dem rentenbeziehenden Elternteil zu und nicht dem Kind, für dessen Unterhalt die einzelnen Betreffnisse bestimmt sind (BGE 134 V 15 E. 2.3.3 und 2.3.4 S. 17; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.1). Ein zu Lebzeiten entstandener Rentenanspruch geht mit dem Tod des Berechtigten auf dessen Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB; BGE 99 V 165 E. 2a S. 167; Urteil 8C_146/2008 vom 22. April 2008 E. 1.1; HANS MICHAEL RIEMER, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, recht 1/2006 S. 31). In BGE 99 V 58 entschied das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht, dass nicht nur die Erben gemeinsam zu gesamter Hand (Art. 602 Abs. 2 ZGB), sondern auch einzelne Mitglieder der Erbengemeinschaft zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtliche Interessen des Nachlasses berechtigt sind, sofern sie die Bedingungen von Art. 103 lit. a OG erfüllen (ebenso ARV 1980 S. 61, C 90/79 E. 1 und AHI 1995 S. 92, I 147/92 E. 2). Zu den vermögensrechtlichen Interessen des Nachlasses gehören auch der Umfang des Anspruchs auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung bis zum Tod des Versicherten sowie Höhe und Beginn der Leistung. Im Urteil U 201/98 vom 30. März 1999 liess das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf das Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ZBl 89/1988 S. 553, A.30/1986 offen, ob an der Rechtsprechung, wonach einzelne Mitglieder einer Erbengemeinschaft zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtlicher Interessen des Nachlasses berechtigt sind, sofern die Bedingungen von Art. 103 lit. a OG erfüllt sind, festzuhalten sei. Im Urteil SVR 2008 UV Nr. 20 S. 74, 8C_146/2008, hat die I. sozialrechtliche Abteilung entschieden, dass einzelne Mitglieder einer Erbengemeinschaft nach Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG selber berechtigt sind, in einer sozialversicherungsrechtlichen Leistungsstreitigkeit Beschwerde beim Bundesgericht zu erheben (vgl. auch Urteil 1C_73/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 1.4, nicht publiziert in: BGE 134 II 308, aber in: ZBl 109/2008 S. 593). Die Beschwerdelegitimation der kurz vor Erlass des angefochtenen Entscheids mündig gewordenen S. ist somit grundsätzlich zu bejahen.
2.2 Sämtliche (nächsten gesetzlichen) Erben des verstorbenen Versicherten, darunter auch S., schlugen die Erbschaft aus. Der Nachlass wurde durch das Konkursamt liquidiert (Art. 573 Abs. 1 ZGB; Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG; SJ 2006 I S. 365, 4C.252/2005 E. 4). Dabei wurde das Verfahren nicht mangels Aktiven eingestellt (Art. 230a Abs. 1 SchKG). Ebenfalls hatte keiner der Erbberechtigten vor Schluss des Verfahrens den Antritt der Erbschaft erklärt und für die Bezahlung der Schulden hinreichende Sicherheit geleistet, was zur Einstellung der konkursamtlichen Liquidation geführt hätte (Art. 196 SchKG). Am (...) 2006 schloss das zuständige Zivilgericht das Konkursverfahren. In diesem Zeitpunkt waren lediglich die in der 1. Klasse kollozierten Forderungen voll gedeckt. Die übrigen Forderungen blieben in der Höhe von insgesamt Fr. 68'322.15 ungedeckt. Gestützt auf die Verfügungen der IV-Stelle Basel-Stadt vom 27. Februar 2006 zahlte die kantonale Ausgleichskasse Fr. 97'612.- an das Konkursamt, was zu einer Nachverteilung unter den Gläubigern führte. Es verblieb ein Überschuss von Fr. 29'289.85, welcher an das Erbschaftsamt zur Verteilung unter den Erben überwiesen wurde (Art. 269 Abs. 1 SchKG).
2.2.1
2.2.1.1 Die Ausschlagung der Erbschaft hat den Verlust der Erbenstellung resp. der Erbenqualität zur Folge (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, S. 462 ff. Rz. 951 und 982; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 222 Rz. 42). Ausschlagende Erben verzichten auf ihr Erbrecht (ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1960, N. 9 zu Art. 573 ZGB). Ein zu Lebzeiten entstandener Anspruch der verstorbenen Person auf eine Rente der Invalidenversicherung geht mit deren Tod somit nicht - endgültig - auf ihre die Erbschaft ausschlagenden Erben über (resolutiv bedingter Erwerb; ESCHER, a.a.O., N. 6 f. Vorbemerkungen zu Art. 560 ZGB), sondern fällt in die Konkursmasse der ausgeschlagenen Erbschaft (BGE 119 V 165 E. 3c S. 168).
2.2.1.2 Gemäss Art. 573 Abs. 2 ZGB wird zwar ein allfälliger Überschuss in der Liquidation nach Deckung der Schulden den Berechtigten überlassen, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden hätte. Diese Vorschrift macht indessen eine rechtsgültige Ausschlagung mit Bezug auf bestimmte (nachträglich entdeckte) Aktiven des Nachlasses nicht wirkungslos (vgl. ESCHER, a.a.O., N. 14 in fine zu Art. 573 ZGB). Die Berechtigung am Liquidationserlös besteht nicht als (insoweit wieder eingesetzte) Erben (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 9 zu Art. 573 ZGB). Vielmehr handelt es sich um einen Anspruch obligationenrechtlicher Natur gegen die ausgeschlagene Erbschaft, vergleichbar dem Anspruch des Vermächtnisnehmers gegen die Erben auf Herausgabe des Vermachten (ESCHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 573 ZGB; BERNHARD SCHNYDER UND ANDERE, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, S. 615 Rz. 10; diesbezüglich unklar PAUL PIOTET, Erbrecht, in: SPR, Bd. IV/2, 1981, S. 560). Aus einem Überschuss in der konkursamtlichen Liquidation des ausgeschlagenen Nachlasses werden denn auch zuerst die Vermächtnisse entrichtet (ESCHER und TUOR/PICENONI, a.a.O., je N. 8 zu Art. 573 ZGB; SCHNYDER UND ANDERE, a.a.O., S. 722 Rz. 11; IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 573 ZGB).
2.2.2 Art. 573 Abs. 2 ZGB gibt den ausschlagenden Erben lediglich Anspruch auf das positive Ergebnis der Liquidation. Die Bestimmung kommt erst zur Anwendung, wenn alle Aktiven liquidiert und alle Nachlassschulden gedeckt sind. Die Rechte der Gläubiger des Erblassers gehen der Berechtigung der ausschlagenden Erben zur Geltendmachung von umstrittenen Rechtsansprüchen jedenfalls vor und dürfen nicht geschmälert oder gefährdet werden. Gestützt auf Art. 573 Abs. 2 ZGB können somit keine Liquidationshandlungen mehr durchgeführt werden.
2.2.2.1 Zur Liquidation gehört auch das Recht, einen umstrittenen Rechtsanspruch durchzusetzen. Handelt es sich bei diesem Aktivum um eine anfechtbare Rentenverfügung, sind - abgesehen von den in Art. 196 und 230a Abs. 1 SchKG geregelten Tatbeständen - die Gesamtheit der Gläubiger oder bei deren Verzicht die Abtretungsgläubiger nach Art. 260 Abs. 1 SchKG (vgl. dazu AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 431 Rz. 32) berechtigt, an Stelle des ausgeschlagenen Nachlasses in konkursamtlicher Liquidation eine höhere Rente auf gerichtlichem Wege zu erstreiten (BGE 122 III 488 E. 3b S. 489). Wird trotz hinreichender Kenntnis von der Existenz und Massezugehörigkeit eine Rentenverfügung nicht angefochten, ist zu vermuten, dass die Konkursverwaltung und die Konkursgläubiger bewusst darauf verzichtet haben, wodurch der Konkursbeschlag als entfallen und die Verfügungsmacht der Masse darüber als wieder auf den Gemeinschuldner übergegangen gilt (BGE 116 III 96 E. 2a S. 98; NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2008, N. 13 zu Art. 269 SchKG; vgl. auch BGE 27 I 552). Im Falle der Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft verbleibt sie bei der Masse.
2.2.2.2 Ergeht die Verfügung, wie vorliegend, erst nach Abschluss des Konkurses, wird der damit bejahte oder verneinte Anspruch in einem Nachkonkurs liquidiert, sofern er als neu entdeckt im Sinne von Art. 269 Abs. 1 SchKG zu gelten hat (vgl. dazu BGE 116 III 96). Dabei findet Art. 260 SchKG entsprechende Anwendung (Art. 269 Abs. 3 SchKG; JEANDIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 269 SchKG). Der zweifelhafte Rechtsanspruch resp. das Anfechtungsrecht ist denjenigen Gläubigern, welche im Konkurs zu Verlust gekommen sind, zur Abtretung anzubieten (MATTHIAS STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 22 zu Art. 269 SchKG). Im Nachkonkurs ist Art. 573 Abs. 2 ZGB ebenfalls grundsätzlich anwendbar (Zustimmung der I. zivilrechtlichen und der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG). Es kann offenbleiben, ob dasselbe auch für Art. 196 SchKG gilt und ein Erbberechtigter vor Schluss des Verfahrens den Antritt der Erbschaft in Bezug auf einen neu entdeckten zweifelhaften Rechtsanspruch nach Art. 269 Abs. 3 SchKG erklären kann. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die am Recht stehende ältere Tochter des Verstorbenen in diesem Sinne vorgegangen war.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass S. weder erbrechtlich noch konkursrechtlich auf mehr als den Anteil am Überschuss in der Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft ihres verstorbenen Vaters Anspruch hat. Insbesondere hat sie kein eigenes Recht, die - im Original dem Erbschaftsamt eröffneten - Verfügungen vom 27. Februar 2006 anzufechten und allenfalls höhere Rentenleistungen zu erstreiten. Eine Beschwerdeführung "pro Adressat" (BGE 131 V 298 E. 4 S. 300) fällt schon deshalb ausser Betracht, weil die Forderungen der Gläubiger durch die zugesprochenen Rentenleistungen von Fr. 97'612.- vollumfänglich gedeckt wurden. Somit besteht im erb- und konkursrechtlichen Kontext auch kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 VwVG (SR 172.021), Art. 59 ATSG und Art. 89 Abs. 1 BGG der am Recht stehenden Tochter des verstorbenen Versicherten an der Geltendmachung einer höheren Rente in einem Einsprache- und verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (Zustimmung der I. zivilrechtlichen und der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG).
2.3 Ob die Ausschlagung der Erbschaft durch S. sinngemäss als nichtiger und daher unwirksamer Verzicht auf Versicherungsleistungen nach Art. 23 Abs. 1 ATSG aufzufassen ist mit der Folge, dass sie gleichwohl berechtigt ist, die Zusprechung lediglich einer befristeten Kinderrente zur Rente ihres verstorbenen Vaters anzufechten, kann offenbleiben. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus nichts zu ihren Gunsten. Gemäss Verteilungsplan im Konkurs des Nachlasses des verstorbenen Versicherten wurden alle eingegebenen und kollozierten Forderungen, insbesondere für unbezahlt gebliebene und von der Sozialhilfe bevorschusste Alimente, vollumfänglich gedeckt. Durch die Ausschlagung der Erbschaft wurden somit keine im Sinne von Art. 23 Abs. 2 ATSG schutzwürdigen Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt (vgl. dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 16 ff. zu Art. 23 ATSG und SVR 2006 AHV Nr. 2 S. 3, H 234/04 E. 6.1 und 6.2).
2.4 Die Einsprache- und Beschwerdeberechtigung von S., bis zur Mündigkeit ausgeübt durch ihre Mutter als gesetzliche Vertreterin, danach in eigenem Namen, ergibt sich auch nicht daraus, dass unter der Voraussetzung von Art. 18 lit. d BVG Anspruch auf eine Waisenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach Art. 20 BVG besteht. Ein erleichterten Voraussetzungen unterliegender reglementarischer Anspruch auf Hinterlassenenleistungen wird nicht geltend gemacht. Der Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 20 BVG fällt nicht in den Nachlass (BGE 129 III 305 E. 2.1 S. 307; vgl. auch BGE 134 V 15 E. 2.3.3 S. 17). Wie in E. 1 (nicht publiziert) dargelegt, präjudiziert indessen der von der IV-Stelle festgesetzte Leistungsbeginn am 1. April 2000 den berufsvorsorgerechtlich relevanten Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (aArt. 23 BVG), nicht. Dasselbe gilt somit auch in Bezug auf die für eine Waisenrente massgebende Frage, ob der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes Anspruch auf eine Invalidenrente der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge hatte. Darüber hat gegebenenfalls auf Klage hin das örtlich zuständige Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG zu entscheiden.
2.5 Schliesslich wird zu Recht nicht geltend gemacht, die Mutter von S. sei zur Anfechtung der Verfügungen vom 27. Februar 2006 mit Einsprache und des Einspracheentscheides vom 22. August 2007 mit Beschwerde in eigenem Namen berechtigt gewesen. Selbst bei gegebenem Anspruch auf Drittauszahlung der Kinderrente (Art. 35 Abs. 4 IVG in Verbindung mit Art. 82 IVV [SR 831.201] und Art. 71ter AHVV [SR 831.101]; BGE 134 V 15 E. 2.3.4 S. 17) hatte sie keine über den Auszahlungsmodus hinausgehende, den Leistungsanspruch als solchen grundsätzlich und umfangmässig betreffende Beschwerdebefugnis (BGE 130 V 560 E. 4.2 S. 568; vgl. auch SVR 2002 IV Nr. 5 S. 11, I 245/01 E. 4b und BGE 135 V 2 E. 1.1 S. 4).
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die IV-Stelle nicht auf die Einsprache gegen die Verfügungen vom 27. Februar 2006 hätte eintreten dürfen und die Vorinstanz die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2007 mit dieser Begründung hätte abweisen müssen (vgl. BGE 129 V 289). (...)
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de
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Art. 28 LAI; art. 573 cpv. 2 CC; art. 196, 260 e 269 LEF; art. 48 PA; art. 59 LPGA; art. 89 cpv. 1 LTF; impugnazione di una decisione di rendita rientrante nella successione da parte di un erede che vi ha rinunciato. Un erede che ha rinunciato alla successione e che non ha dichiarato di accettarla prima della chiusura del fallimento non è legittimato a far valere, nell'ambito di una procedura di diritto amministrativo, una pretesa di diritto pubblico - in casu una decisione di rendita di un ufficio AI - rientrante nella successione (consid. 2.2).
Di principio, l'art. 573 cpv. 2 CC è applicabile pure alle pretese scoperte dopo la chiusura del fallimento (consid. 2.2.2.2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,357
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136 V 73
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136 V 73
Regeste b
Art. 73 BVG; berufsvorsorgerechtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Ersatzforderungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung eines Anschlussvertrages. Steht ein Schadenersatzanspruch aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflichten in Frage, die spezifisch berufsvorsorgerechtlicher Natur sind, so ist das Berufsvorsorgegericht sachlich zuständig (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.3).
Sachverhalt ab Seite 75
A. Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (neu: BVG-Sammelstiftung Swiss Life) führte am 21. Januar 2008 Klage gegen L. mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 45'693.- nebst Zins zu 5 Prozent seit dem 10. Oktober 2001 zuzüglich Fr. 100.- für Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen; der in der Sache erhobene Rechtsvorschlag sei aufzuheben und es sei ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Die Vorsorgeeinrichtung begründete die Klage damit, L., der als Eigentümer eines Gipsergeschäfts von Januar 1984 bis Ende März 1997 bei ihr angeschlossen gewesen sei (...), habe den versicherungspflichtigen Mitarbeiter P. (Jahrgang 1935) nicht angemeldet. Für dessen Beschäftigungszeiten in den Jahren 1985 bis 1995 seien Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge und Verzugszinsen im eingeklagten Ausmass geschuldet.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Klage ab; die geltend gemachten Forderungen seien verjährt (Entscheid vom 20. Januar 2009).
C. Die Sammelstiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses über die Klage materiell entscheide. (...)
L. lässt beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2 Strittig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht erkannt hat, die klageweise geltend gemachte Beitragsnachforderung für die Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 sei verjährt. Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen verjähren nach fünf, andere nach zehn Jahren; die Art. 129 bis 142 OR sind anwendbar (Art. 41 Abs. 1 BVG [SR 831.40] in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; nunmehr Art. 41 Abs. 2 BVG; Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.1 mit Hinweisen). Die Verjährungsfrist beginnt mit der Fälligkeit der Forderung (Art. 130 Abs. 1 OR). Eine Forderung ist fällig, wenn der Gläubiger sie verlangen kann und der Schuldner erfüllen muss (BGE 129 III 535 E. 3.2.1 S. 541; SVR 2008 BVG Nr. 14 S. 57, 9C_321/2007 E. 3.1).
3.
3.1 Eine gesetzliche Fälligkeitsregel für Beitragsforderungen besteht erst seit dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision auf Anfang 2005; nach ihr überweist der Arbeitgeber die beiderseitigen Beiträge bis spätestens zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 4 BVG). Zuvor waren allein reglementarische oder vertragliche Fälligkeitsregelungen massgebend (Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.2). Gemäss der hier anwendbaren reglementarischen Bestimmung werden die Prämien vorschüssig zu Beginn jedes Versicherungsjahres in einem Betrag fällig (Art. 4 Abs. 1 der ab 1988 gültigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Rentenanstalt [AVB] und Art. 3 Abs. 1 der ab 1996 gültigen AVB). Die Verjährungsfrist beginnt für jede einzelne Jahresprämie gesondert.
Zu beurteilen ist die Verjährungsfrage mit Bezug auf Prämienzahlungsansprüche, die rückwirkend für einen Zeitraum erhoben werden, während dessen die Vorsorgeeinrichtung offenbar keine Kenntnis vom individuellen Vorsorgeverhältnis hatte. In dieser Situation stellt sich zunächst die Frage, ob die Fälligkeit, mit welcher der Beginn der Verjährungsfrist einhergeht, bereits unmittelbar zu Beginn des jeweiligen Versicherungsjahrs (gemäss AVB) respektive nach Massgabe von Art. 66 Abs. 4 BVG eintritt, oder ob sie erst mit der effektiven Begründung des individuellen Versicherungsverhältnisses (nachträgliche Aufnahme des P. in die berufliche Vorsorge) zum Tragen kommen kann. Wenn ersteres zutrifft, stellt sich die weitere Frage, ob der Lauf der Verjährungsfrist unabhängig von der Kenntnis sämtlicher anspruchserheblicher Tatbestandselemente seitens der Beitragsgläubigerin beginnt.
3.2 Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts und (ab 2007) der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts war der tatsächliche Bestand eines einschlägigen Rechtsverhältnisses für die Fälligkeit der auf vergangene Beschäftigungszeiten bezogenen Beitragsforderungen konstitutiv. Mit anderen Worten fiel der Beginn der Beitragsverjährungsfrist nach Art. 41 Abs. 2 BVG (aArt. 41 Abs. 1 BVG) mit der Begründung des Rechtsverhältnisses zusammen; dies galt ungeachtet dessen, ob es sich um den Anschluss eines Arbeitgebers an die Vorsorgeeinrichtung (mit kollektiver Wirkung hinsichtlich der Arbeitnehmer) handelte oder um die Begründung eines individuellen Versicherungsverhältnisses zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem einzelnen Arbeitnehmer.
3.2.1 Demnach werden Vorsorgebeiträge für frühere Jahre mit dem zwangsweisen Anschluss des (zuvor keiner registrierten Vorsorgeeinrichtung angehörenden) Arbeitgebers an die Auffangeinrichtung (nunmehr Art. 11 Abs. 5 und 6 [in der seit Januar 2005 geltenden Fassung], Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG) fällig (SZS 1994 S. 388, B 34/93 E. 3b). Jüngst hat das Bundesgericht bestätigt, dass erst die Anschlussverfügung die Beitragsforderung entstehen lässt und ihre Fälligkeit begründet (SVR 2010 BVG Nr. 2 S. 4, 9C_655/2008 E. 4.3).
3.2.2 Die Fälligkeit von Beitragsforderungen, die sich aus der nachträglichen Begründung eines individuellen Vorsorgeverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages ergeben (vgl. zu den verschiedenen Rechtsverhältnissen HANSJÖRG SEILER, Der Anschlussvertrag an eine Personalvorsorgeeinrichtung: in: Liber amicorum für Moritz W. Kuhn, 2009, S. 376 ff.), trat nach bisheriger Praxis ebenfalls mit der Entstehung des Rechtsverhältnisses ein. So liess bei Ungewissheit über das Beitragsstatut erst der rechtskräftige Entscheid über die AHV-rechtliche Einstufung einer Person als Unselbständigerwerbende eine rückwirkende Beitragsforderung entstehen; die nachzuentrichtenden Beiträge wurden frühestens mit diesem Entscheid fällig (Urteil B 26/99 vom 9. August 2001 E. 2c; vgl. SZS 2002 S. 510). Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, bei einem Rechtsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Qualifizierung einer Beschäftigung als Haupt- oder aber als Nebenerwerb - wovon abhing, ob die betreffende Person der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu unterstellen war oder nicht - trete die Fälligkeit rückwirkender Beitragsforderungen erst mit Rechtskraft des Entscheides ein, die Erwerbstätigkeit sei als hauptberufliche zu betrachten: "Nel rinviare agli art. 129 a 142 CO, l'art. 41 LPP fa dipendere l'inizio della prescrizione dall'esigibilità del credito contributivo. Orbene, il credito contributivo può diventare esigibile solo se il lavoratore è stato correttamente annunciato all'istituto di previdenza. Solo a partire da tale momento l'istituto di previdenza può, sulla base del guadagno annunciato, conteggiare e addebitare i contributi. (...) Per determinare l'inizio del termine di prescrizione non può per contro semplicemente bastare la circostanza che il lavoratore avrebbe dovuto essere assicurato" (SVR 2007 BVG Nr. 17 S. 57, B 1/04 E. 4.7).
3.3 Abweichend von der soeben zitierten Rechtsprechung ist es angezeigt, die Fälligkeit von Beitragsforderungen, die sich aus einem im Nachhinein begründeten individuellen Versicherungsverhältnis ergeben, grundsätzlich ex tunc, das heisst mit der beitragspflichtigen Arbeitsleistung (oben E. 3.1), eintreten zu lassen. Die beim Zwangsanschluss gemäss Art. 11 BVG bestehende Rechtfertigung, die Fälligkeit an die effektive Begründung des Rechtsverhältnisses zu binden, lässt sich nicht auf die hier interessierende Konstellation übertragen: Während vor einem Zwangsanschluss noch nicht bestimmbar ist, welche Institution den kollektiven Vorsorgeschutz später übernehmen wird, stehen vor der Begründung eines individuellen Versicherungsverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages alle wesentlichen Bemessungsgrundlagen fest. In Änderung der Rechtsprechung ist daher festzuhalten, dass die Beitragsverjährungsfrist bei bestehendem Anschlussverhältnis grundsätzlich nicht erst mit dem nachträglichen Abschluss eines Vorsorgevertrags für einen bestimmten Arbeitnehmer beginnt, sondern bereits mit der Fälligkeit der Prämie für dessen beitragspflichtige Arbeitsleistung; der Fälligkeitstermin richtet sich dabei nach Art. 66 Abs. 4 BVG oder nach Reglement.
4. Bei dieser Rechtslage bleibt zu prüfen, ob die (hier noch abschliessend festzustellende) Unkenntnis der Vorsorgeeinrichtung und eine allfällige Zuwiderhandlung des Arbeitgebers gegen die Meldepflicht (Art. 10 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]; vgl. Art. 11 Abs. 1 BVG und Art. 7 Abs. 1 BVV 2) die Fälligkeit der Beitragsschuld beeinflussen.
4.1 Nach der Rechtsprechung und mehrheitlichen Doktrin zu Art. 130 Abs. 1 OR tritt die Fälligkeit unabhängig davon ein, ob der Gläubiger von Forderung und Fälligkeit Kenntnis hat oder haben kann (BGE 126 III 278; BGE 119 II 216 E. 4a/aa S. 219; BGE 106 II 134 E. 2a S. 137; Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.3; vgl. BGE 126 II 145 E. 2b S. 151; ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 2007, N. 9 zu Art. 130 OR; STEPHEN V. BERTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 8 zu Art. 130 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 1100 Rz. 1 und S. 1155 Rz. 44; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, S. 527 Rz. 84.15; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2008, S. 224 Rz. 3309; a.M.: HANS MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, ZBJV 118/1982 S. 136 f.).
4.2 Aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung erscheint es als stossend, wenn der Lauf der Verjährung auch dann in Gang gesetzt wird, wenn ihr eine - zwar objektiv einklagbare - Forderung nicht bekannt ist und auch nicht bekannt sein kann (vgl. dazu JEAN-BENOÎT MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [art. 46 al. 1 LCA] au regard de la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral, AJP 2003 S. 315 ff.). Das Anliegen der Vorsorgeeinrichtung und der dahinter stehenden Versichertengemeinschaft, dass alle Beiträge zur Finanzierung der Vorsorgeleistungen reglementskonform bezahlt werden, steht dem Ziel der Rechtssicherheit gegenüber, wonach eine Forderung nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht mehr durchsetzbar sein soll. Beim Ausgleich dieser Interessen muss der Schutzzweck des Rechtsinstituts der Verjährung im Auge behalten werden. Die Nichterheblichkeit der Kenntnis wird unter anderem damit begründet, die Verjährung sei vor allem zum Schutz des Schuldners geschaffen (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 4 zu Art. 130 OR). Dieser Schutz kann nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) von demjenigen nicht in Anspruch genommen werden, der - aus eigenem, vorwerfbarem Verhalten - allein dafür verantwortlich ist, dass die Forderung der Gläubigerin verborgen geblieben ist. Die Berufung des Beitragsschuldners auf einen Eintritt der Fälligkeit vor erfolgter Kenntnisnahme wäre alsdann rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 131 II 265 E. 4.2 S. 267; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 4 ff.). Wenn der Schuldner die vorläufige Unkenntnis der Gläubigerin zu verantworten hatte, hängt der Eintritt der Fälligkeit somit ausnahmsweise von deren Wissen um die Grundlagen der Forderung ab. Da der Zeitpunkt, zu welchem sämtliche für die Bemessung der Beitragsforderung notwendigen Angaben vorliegen, auch von der Aufmerksamkeit der Vorsorgeeinrichtung abhängig ist, wirkt nicht erst die tatsächliche, sondern bereits die normativ anrechenbare - zumutbare - Kenntnis fristauslösend.
Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass auch die dem Gläubiger noch unbekannte Forderung fällig werden kann, rechtfertigt sich allerdings nicht bei jeder objektiven Verletzung der Meldepflicht. Der Beginn des Fristenlaufs wird nicht aufgeschoben, wenn der Arbeitgeber mit Blick auf die konkreten Verhältnisse in guten Treuen davon ausgehen durfte, der nicht an die Vorsorgeeinrichtung gemeldete Arbeitnehmer sei etwa aufgrund seines Beitragsstatus nicht versicherungspflichtig gewesen. Gefordert ist vielmehr eine qualifizierte Meldepflichtverletzung im Sinne einer unentschuldbaren Unterlassung, so wie im Hinblick auf den Erlass einer Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen eine nur leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht den guten Glauben nicht ausschliesst (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG [SR 830.1]; BGE 110 V 176; Urteil 8C_594/2007 vom 10. März 2008 E. 5.6). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber die Versicherungspflicht aus einfacher Fahrlässigkeit verkannte.
4.3 Bei vorwerfbarem Verhalten des Schuldners erfolgt ein an sich zeitlich schrankenloser Aufschub der Fälligkeit der einzelnen periodischen Beitragsforderung bis zu dem Zeitpunkt, in welchem die Beitragsgläubigerin davon anrechenbare Kenntnis erlangt. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass - vergleichsweise - für (sekundäre) Ansprüche aus Vertragsverletzung eine subsidiäre Verjährungsfrist von zehn Jahren seit der Pflichtverletzung gilt (Art. 127 OR), für Deliktsansprüche eine ebenfalls zehnjährige absolute Frist (Art. 60 Abs. 1 OR), beginnend mit dem schädigenden Verhalten (SCHWENZER, a.a.O., S. 526 f. Rz. 84.14 und 84.18; vgl. BGE 126 II 145 E. 2b S. 151). Wenn nun die Durchsetzbarkeit der originären Beitragsforderung gegenüber dem Schuldner, der qualifiziert gegen die Meldepflicht verstossen hat, rückwirkend unbegrenzt möglich wäre, könnte dies mit der Verjährungsordnung insgesamt nicht vereinbart werden (vgl. MEUWLY, a.a.O., S. 319 ff.). Damit ist die insofern relative Verjährungsfrist von fünf Jahren nach (zumutbarer) Kenntnisnahme im Wege der Lückenfüllung (vgl. BGE 135 V 163 E. 5.3 S. 168; BGE 127 V 38 E. 4b/cc S. 41) um eine absolute Befristung zu ergänzen: Die einzelne Beitragsforderung verjährt auch bei Bejahung einer qualifizierten Meldepflichtverletzung und andauernd unverschuldet fehlender Kenntnis der Vorsorgeeinrichtung über den Beitragstatbestand jedenfalls zehn Jahre nach ihrem (virtuellen) Entstehen. Da die Fälligkeit bis zur Kenntnisnahme aufgeschoben ist, können von vornherein nur Beitragsforderungen nachgefordert werden, die zu diesem Termin nicht älter als zehn Jahre sind. Weiter zurückliegende Beitragsforderungen sind bereits (absolut) verjährt, so dass mit Bezug auf sie keine (relative) Verjährungsfrist (Art. 41 Abs. 2 BVG [aArt. 41 Abs. 1 BVG]) mehr beginnen kann.
5. Das kantonale Gericht wird zunächst festzustellen haben (Art. 61 lit. c ATSG), ob die Nichtdeklaration der Beschäftigung des P., den konkreten Umständen nach, einer qualifizierten Meldepflichtverletzung des Beschwerdegegners entspricht (vgl. oben E. 4.2) und ob die anrechenbare Kenntnisnahme erst mit dem Eingang eines Schreibens des Rechtsvertreters des P. vom 26. Januar 1999 begründet wurde. Eintritt und Ausmass der Verjährung hängen vom Inhalt dieser Feststellungen ab.
5.1 Sollte die Vorinstanz keine oder keine qualifizierte Meldepflichtverletzung feststellen, so wurden die eingeklagten Betreffnisse der Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 jeweils im betreffenden Beitragsjahr fällig, womit die fünfjährige Verjährungsfrist begann. Die erste verjährungsunterbrechende Handlung der Beschwerdeführerin konnte erst im Jahr 2002 erfolgen, so dass in dieser Variante die gesamte Forderung verjährt ist (Art. 41 Abs. 2 BVG [aArt. 41 Abs. 1 BVG]).
5.2 Falls die Abklärungen des kantonalen Gerichts ergeben sollten, dass eine qualifizierte Meldepflichtverletzung des Beschwerdegegners gegeben sei, sind die rückwirkenden Beitragsforderungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 grundsätzlich nicht fällig geworden, solange die Beschwerdeführerin nicht um den Bestand der im Streit liegenden Forderung wissen konnte (oben E. 4.2).
5.2.1 Mit Empfang des Schreibens vom 26. Januar 1999 hatte die Sammelstiftung wohl erstmals Gelegenheit, von einem (möglichen) Vorsorgetatbestand Kenntnis zu nehmen. Trat die Fälligkeit im Januar 1999 ein, hat die Vorsorgeeinrichtung die Verjährung auf dem Weg der Betreibung (Erwirkung des Zahlungsbefehls vom 18. Juni 2002) vorerst rechtzeitig unterbrochen (Art. 41 Abs. 2 BVG [aArt. 41 Abs. 1 BVG] in Verbindung mit Art. 135 Ziff. 2 OR). Die Verjährung beginnt sodann mit jedem Betreibungsakt und - nach Klageerhebung - mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters von neuem (Art. 137 Abs. 1 und Art. 138 Abs. 1 und 2 OR). Mit Blick auf die weiteren Unterbrechungen (Rechtsöffnungsbegehren vom 22. Januar 2003, Entscheid des Richteramts X. vom 13. August 2003 [vgl. dazu BGE 91 II 362 E. 10 S. 371]; Klage vom 21. Januar 2008) ist die Forderung insoweit bis zum heutigen Tag nicht verjährt.
5.2.2 Die normalerweise in unmittelbarem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung eintretende Fälligkeit der Beitragsforderung (oben E. 3.1) wird im Falle einer qualifizierten Meldepflichtverletzung bis zur (anrechenbaren) Kenntnisnahme durch die Gläubigerin aufgeschoben. Die Fälligkeit der bis dahin für die einzelnen Versicherungsjahre aufgelaufenen Forderungen bezieht sich aber nur auf Jahresprämien, die bei Eintritt der aufgeschobenen Fälligkeit nicht älter als zehn Jahre waren (oben E. 4.3). Nicht erheblich ist deshalb, ob eine - im Zeitpunkt der anrechenbaren Kenntnis noch nicht zehnjährig gewesene - Forderung dieses Alter bei der ersten verjährungsunterbrechenden Handlung (hier im Juni 2002) erreicht hat; eine solche (vom Fristenlauf gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG unabhängige) Handhabung der absoluten Befristung würde der Ausnahmesituation des Rechtsmissbrauchs nicht gerecht, welche die Fälligkeit an die (zumutbare) Kenntnis des Gläubigers bindet. Unter den erwähnten sachverhaltlichen Annahmen sind noch die Jahresprämien für 1990 bis 1995 effektiv einforderbar; diejenige für das Jahr 1989 ist bereits absolut verjährt, da sie vorschüssig zu Beginn jedes Versicherungsjahres in einem Betrag fällig wird (Art. 4 Abs. 1 AVB 1988 und Art. 3 Abs. 1 AVB 1996).
5.3 Soweit originäre Beitragsforderungen verjährt sind, stellt sich die Anschlussfrage, ob die Voraussetzungen für sekundäre Ansprüche auf Schadenersatz aus Vertragsverletzung gegeben seien. Zur Annahme einer vertraglichen Schadenersatzpflicht bedarf es nicht wie beim Rechtsmissbrauch (oben E. 4.2) einer qualifizierten Meldepflichtverletzung, sondern genügt gegebenenfalls leichte Fahrlässigkeit (Art. 97 Abs. 1 und Art. 99 Abs. 1 OR; BGE 130 V 103 E. 3.3 S. 109 mit Hinweisen). Falls eine Vertragsverletzung während des gesamten Beschäftigungszeitraums (1985 bis 1995) andauerte, fallen - mit Blick auf die im Laufe des Jahres 2002 erfolgte Betreibung - unverjährte Ersatzansprüche für die (primär verjährten) Jahresprämien ab 1993 in Betracht (Art. 127 OR). Nach bisheriger Rechtsprechung oblag die Beurteilung von Ersatzforderungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung eines Anschlussvertrages der Ziviljustiz (Urteil B 37/03 vom 10. März 2004 E. 2.3). Diese Kompetenzzuweisung erfolgte ursprünglich mit Blick auf den Umstand, dass der - mit dem Schadenersatzanspruch verwandte - Verantwortlichkeitsanspruch nach Art. 52 BVG bis zur Gesetzesrevision gemäss Bundesgesetz vom 21. Juni 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997 (vgl. BGE 128 V 124 E. 2 S. 126), nicht in die Zuständigkeit des BVG-Gerichts, sondern der Ziviljustiz fiel (vgl. BGE 117 V 33 S. 42; SVR 1994 BVG Nr. 2 S. 3, B 37/92 E. 4c). Seither sind für die Beurteilung von Verantwortlichkeitsansprüchen die Berufsvorsorgegerichte zuständig. Der früher zur Begründung einer Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit verwendete Harmonisierungsgedanke spricht nun dafür, die Beurteilung von Ersatzforderungen aus einer Verletzung des Anschlussvertrages zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung in die berufsvorsorgegerichtliche Zuständigkeit fallen zu lassen. Die bisherige Rechtsprechung steht überdies im Gegensatz zur Praxis, wonach im Bereich der auf Art. 97 ff. OR gestützten Ansprüche aus Nicht- oder Schlechterfüllung des Vorsorgevertrags die Zuständigkeit der Gerichte nach Art. 73 BVG bejaht wird (BGE 130 V 103 E. 1.2 S. 105 in Verbindung mit E. 3.3 S. 109; SEILER, a.a.O., S. 398). Die veränderten rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen eine Praxisänderung (vgl. BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76). Wenn ein Schadenersatzanspruch aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflichten in Frage steht, die spezifisch berufsvorsorgerechtlicher Natur sind, ist aufgrund dieses direkten Sachbezugs somit neu das Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG sachlich zuständig. Die Vorinstanz wird also gegebenenfalls auch die Frage nach einem sekundären Ersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Meldepflichtverletzung zu beurteilen haben.
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de
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Regeste a
Art. 2 Abs. 2 ZGB; Art. 41 Abs. 1 (in der bis Ende 2004 geltenden Fassung) resp. Art. 41 Abs. 2 BVG (in der seit 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Fassung); Art. 130 Abs. 1 OR; Art. 66 Abs. 2 und 4 BVG; Art. 10 BVV 2; Fälligkeit und Verjährung rückwirkender Beitragsforderungen aus einem Vorsorgeverhältnis, das nach Bekanntwerden eines nicht angemeldeten Arbeitsverhältnisses nachträglich begründet wird. Die effektive Begründung des individuellen Versicherungsverhältnisses zwischen Vorsorgeeinrichtung und Arbeitnehmer ist für die Fälligkeit der auf die vergangenen Beschäftigungszeiten bezogenen Beitragsforderungen grundsätzlich nicht bestimmend (Änderung der Rechtsprechung, E. 3; vgl. aber die Massgeblichkeit eines tatsächlichen Rechtsverhältnisses im Zusammenhang mit dem Zwangsanschluss eines Arbeitgebers an die Auffangeinrichtung; SVR 2010 BVG Nr. 2 S. 4, 9C_655/2008).
Hatte die Vorsorgeeinrichtung wegen einer unentschuldbaren Meldepflichtverletzung des Arbeitgebers keine Kenntnis vom Bestand einer versicherungspflichtigen Anstellung, so wird die Fälligkeit der Beitragsforderungen jedoch bis zur (anrechenbaren) Kenntnisnahme aufgeschoben (E. 4.1 und 4.2). Der Lauf der Verjährung nach Art. 41 Abs. 2 BVG beginnt indessen nur für Beitragsforderungen, die jünger als zehn Jahre sind; die weiter zurückliegenden sind absolut verjährt (E. 4.3).
Anwendung auf den konkreten Fall (E. 5.1 und 5.2). Vorbehalt von Ersatzansprüchen (E. 5.3).
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de
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social security law
| 2,010
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,358
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136 V 73
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136 V 73
Regeste b
Art. 73 BVG; berufsvorsorgerechtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Ersatzforderungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung eines Anschlussvertrages. Steht ein Schadenersatzanspruch aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflichten in Frage, die spezifisch berufsvorsorgerechtlicher Natur sind, so ist das Berufsvorsorgegericht sachlich zuständig (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.3).
Sachverhalt ab Seite 75
A. Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (neu: BVG-Sammelstiftung Swiss Life) führte am 21. Januar 2008 Klage gegen L. mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 45'693.- nebst Zins zu 5 Prozent seit dem 10. Oktober 2001 zuzüglich Fr. 100.- für Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen; der in der Sache erhobene Rechtsvorschlag sei aufzuheben und es sei ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Die Vorsorgeeinrichtung begründete die Klage damit, L., der als Eigentümer eines Gipsergeschäfts von Januar 1984 bis Ende März 1997 bei ihr angeschlossen gewesen sei (...), habe den versicherungspflichtigen Mitarbeiter P. (Jahrgang 1935) nicht angemeldet. Für dessen Beschäftigungszeiten in den Jahren 1985 bis 1995 seien Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge und Verzugszinsen im eingeklagten Ausmass geschuldet.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Klage ab; die geltend gemachten Forderungen seien verjährt (Entscheid vom 20. Januar 2009).
C. Die Sammelstiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses über die Klage materiell entscheide. (...)
L. lässt beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2 Strittig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht erkannt hat, die klageweise geltend gemachte Beitragsnachforderung für die Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 sei verjährt. Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen verjähren nach fünf, andere nach zehn Jahren; die Art. 129 bis 142 OR sind anwendbar (Art. 41 Abs. 1 BVG [SR 831.40] in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; nunmehr Art. 41 Abs. 2 BVG; Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.1 mit Hinweisen). Die Verjährungsfrist beginnt mit der Fälligkeit der Forderung (Art. 130 Abs. 1 OR). Eine Forderung ist fällig, wenn der Gläubiger sie verlangen kann und der Schuldner erfüllen muss (BGE 129 III 535 E. 3.2.1 S. 541; SVR 2008 BVG Nr. 14 S. 57, 9C_321/2007 E. 3.1).
3.
3.1 Eine gesetzliche Fälligkeitsregel für Beitragsforderungen besteht erst seit dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision auf Anfang 2005; nach ihr überweist der Arbeitgeber die beiderseitigen Beiträge bis spätestens zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 4 BVG). Zuvor waren allein reglementarische oder vertragliche Fälligkeitsregelungen massgebend (Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.2). Gemäss der hier anwendbaren reglementarischen Bestimmung werden die Prämien vorschüssig zu Beginn jedes Versicherungsjahres in einem Betrag fällig (Art. 4 Abs. 1 der ab 1988 gültigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Rentenanstalt [AVB] und Art. 3 Abs. 1 der ab 1996 gültigen AVB). Die Verjährungsfrist beginnt für jede einzelne Jahresprämie gesondert.
Zu beurteilen ist die Verjährungsfrage mit Bezug auf Prämienzahlungsansprüche, die rückwirkend für einen Zeitraum erhoben werden, während dessen die Vorsorgeeinrichtung offenbar keine Kenntnis vom individuellen Vorsorgeverhältnis hatte. In dieser Situation stellt sich zunächst die Frage, ob die Fälligkeit, mit welcher der Beginn der Verjährungsfrist einhergeht, bereits unmittelbar zu Beginn des jeweiligen Versicherungsjahrs (gemäss AVB) respektive nach Massgabe von Art. 66 Abs. 4 BVG eintritt, oder ob sie erst mit der effektiven Begründung des individuellen Versicherungsverhältnisses (nachträgliche Aufnahme des P. in die berufliche Vorsorge) zum Tragen kommen kann. Wenn ersteres zutrifft, stellt sich die weitere Frage, ob der Lauf der Verjährungsfrist unabhängig von der Kenntnis sämtlicher anspruchserheblicher Tatbestandselemente seitens der Beitragsgläubigerin beginnt.
3.2 Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts und (ab 2007) der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts war der tatsächliche Bestand eines einschlägigen Rechtsverhältnisses für die Fälligkeit der auf vergangene Beschäftigungszeiten bezogenen Beitragsforderungen konstitutiv. Mit anderen Worten fiel der Beginn der Beitragsverjährungsfrist nach Art. 41 Abs. 2 BVG (aArt. 41 Abs. 1 BVG) mit der Begründung des Rechtsverhältnisses zusammen; dies galt ungeachtet dessen, ob es sich um den Anschluss eines Arbeitgebers an die Vorsorgeeinrichtung (mit kollektiver Wirkung hinsichtlich der Arbeitnehmer) handelte oder um die Begründung eines individuellen Versicherungsverhältnisses zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem einzelnen Arbeitnehmer.
3.2.1 Demnach werden Vorsorgebeiträge für frühere Jahre mit dem zwangsweisen Anschluss des (zuvor keiner registrierten Vorsorgeeinrichtung angehörenden) Arbeitgebers an die Auffangeinrichtung (nunmehr Art. 11 Abs. 5 und 6 [in der seit Januar 2005 geltenden Fassung], Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG) fällig (SZS 1994 S. 388, B 34/93 E. 3b). Jüngst hat das Bundesgericht bestätigt, dass erst die Anschlussverfügung die Beitragsforderung entstehen lässt und ihre Fälligkeit begründet (SVR 2010 BVG Nr. 2 S. 4, 9C_655/2008 E. 4.3).
3.2.2 Die Fälligkeit von Beitragsforderungen, die sich aus der nachträglichen Begründung eines individuellen Vorsorgeverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages ergeben (vgl. zu den verschiedenen Rechtsverhältnissen HANSJÖRG SEILER, Der Anschlussvertrag an eine Personalvorsorgeeinrichtung: in: Liber amicorum für Moritz W. Kuhn, 2009, S. 376 ff.), trat nach bisheriger Praxis ebenfalls mit der Entstehung des Rechtsverhältnisses ein. So liess bei Ungewissheit über das Beitragsstatut erst der rechtskräftige Entscheid über die AHV-rechtliche Einstufung einer Person als Unselbständigerwerbende eine rückwirkende Beitragsforderung entstehen; die nachzuentrichtenden Beiträge wurden frühestens mit diesem Entscheid fällig (Urteil B 26/99 vom 9. August 2001 E. 2c; vgl. SZS 2002 S. 510). Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, bei einem Rechtsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Qualifizierung einer Beschäftigung als Haupt- oder aber als Nebenerwerb - wovon abhing, ob die betreffende Person der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu unterstellen war oder nicht - trete die Fälligkeit rückwirkender Beitragsforderungen erst mit Rechtskraft des Entscheides ein, die Erwerbstätigkeit sei als hauptberufliche zu betrachten: "Nel rinviare agli art. 129 a 142 CO, l'art. 41 LPP fa dipendere l'inizio della prescrizione dall'esigibilità del credito contributivo. Orbene, il credito contributivo può diventare esigibile solo se il lavoratore è stato correttamente annunciato all'istituto di previdenza. Solo a partire da tale momento l'istituto di previdenza può, sulla base del guadagno annunciato, conteggiare e addebitare i contributi. (...) Per determinare l'inizio del termine di prescrizione non può per contro semplicemente bastare la circostanza che il lavoratore avrebbe dovuto essere assicurato" (SVR 2007 BVG Nr. 17 S. 57, B 1/04 E. 4.7).
3.3 Abweichend von der soeben zitierten Rechtsprechung ist es angezeigt, die Fälligkeit von Beitragsforderungen, die sich aus einem im Nachhinein begründeten individuellen Versicherungsverhältnis ergeben, grundsätzlich ex tunc, das heisst mit der beitragspflichtigen Arbeitsleistung (oben E. 3.1), eintreten zu lassen. Die beim Zwangsanschluss gemäss Art. 11 BVG bestehende Rechtfertigung, die Fälligkeit an die effektive Begründung des Rechtsverhältnisses zu binden, lässt sich nicht auf die hier interessierende Konstellation übertragen: Während vor einem Zwangsanschluss noch nicht bestimmbar ist, welche Institution den kollektiven Vorsorgeschutz später übernehmen wird, stehen vor der Begründung eines individuellen Versicherungsverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages alle wesentlichen Bemessungsgrundlagen fest. In Änderung der Rechtsprechung ist daher festzuhalten, dass die Beitragsverjährungsfrist bei bestehendem Anschlussverhältnis grundsätzlich nicht erst mit dem nachträglichen Abschluss eines Vorsorgevertrags für einen bestimmten Arbeitnehmer beginnt, sondern bereits mit der Fälligkeit der Prämie für dessen beitragspflichtige Arbeitsleistung; der Fälligkeitstermin richtet sich dabei nach Art. 66 Abs. 4 BVG oder nach Reglement.
4. Bei dieser Rechtslage bleibt zu prüfen, ob die (hier noch abschliessend festzustellende) Unkenntnis der Vorsorgeeinrichtung und eine allfällige Zuwiderhandlung des Arbeitgebers gegen die Meldepflicht (Art. 10 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]; vgl. Art. 11 Abs. 1 BVG und Art. 7 Abs. 1 BVV 2) die Fälligkeit der Beitragsschuld beeinflussen.
4.1 Nach der Rechtsprechung und mehrheitlichen Doktrin zu Art. 130 Abs. 1 OR tritt die Fälligkeit unabhängig davon ein, ob der Gläubiger von Forderung und Fälligkeit Kenntnis hat oder haben kann (BGE 126 III 278; BGE 119 II 216 E. 4a/aa S. 219; BGE 106 II 134 E. 2a S. 137; Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.3; vgl. BGE 126 II 145 E. 2b S. 151; ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 2007, N. 9 zu Art. 130 OR; STEPHEN V. BERTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 8 zu Art. 130 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 1100 Rz. 1 und S. 1155 Rz. 44; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, S. 527 Rz. 84.15; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2008, S. 224 Rz. 3309; a.M.: HANS MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, ZBJV 118/1982 S. 136 f.).
4.2 Aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung erscheint es als stossend, wenn der Lauf der Verjährung auch dann in Gang gesetzt wird, wenn ihr eine - zwar objektiv einklagbare - Forderung nicht bekannt ist und auch nicht bekannt sein kann (vgl. dazu JEAN-BENOÎT MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [art. 46 al. 1 LCA] au regard de la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral, AJP 2003 S. 315 ff.). Das Anliegen der Vorsorgeeinrichtung und der dahinter stehenden Versichertengemeinschaft, dass alle Beiträge zur Finanzierung der Vorsorgeleistungen reglementskonform bezahlt werden, steht dem Ziel der Rechtssicherheit gegenüber, wonach eine Forderung nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht mehr durchsetzbar sein soll. Beim Ausgleich dieser Interessen muss der Schutzzweck des Rechtsinstituts der Verjährung im Auge behalten werden. Die Nichterheblichkeit der Kenntnis wird unter anderem damit begründet, die Verjährung sei vor allem zum Schutz des Schuldners geschaffen (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 4 zu Art. 130 OR). Dieser Schutz kann nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) von demjenigen nicht in Anspruch genommen werden, der - aus eigenem, vorwerfbarem Verhalten - allein dafür verantwortlich ist, dass die Forderung der Gläubigerin verborgen geblieben ist. Die Berufung des Beitragsschuldners auf einen Eintritt der Fälligkeit vor erfolgter Kenntnisnahme wäre alsdann rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 131 II 265 E. 4.2 S. 267; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 4 ff.). Wenn der Schuldner die vorläufige Unkenntnis der Gläubigerin zu verantworten hatte, hängt der Eintritt der Fälligkeit somit ausnahmsweise von deren Wissen um die Grundlagen der Forderung ab. Da der Zeitpunkt, zu welchem sämtliche für die Bemessung der Beitragsforderung notwendigen Angaben vorliegen, auch von der Aufmerksamkeit der Vorsorgeeinrichtung abhängig ist, wirkt nicht erst die tatsächliche, sondern bereits die normativ anrechenbare - zumutbare - Kenntnis fristauslösend.
Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass auch die dem Gläubiger noch unbekannte Forderung fällig werden kann, rechtfertigt sich allerdings nicht bei jeder objektiven Verletzung der Meldepflicht. Der Beginn des Fristenlaufs wird nicht aufgeschoben, wenn der Arbeitgeber mit Blick auf die konkreten Verhältnisse in guten Treuen davon ausgehen durfte, der nicht an die Vorsorgeeinrichtung gemeldete Arbeitnehmer sei etwa aufgrund seines Beitragsstatus nicht versicherungspflichtig gewesen. Gefordert ist vielmehr eine qualifizierte Meldepflichtverletzung im Sinne einer unentschuldbaren Unterlassung, so wie im Hinblick auf den Erlass einer Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen eine nur leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht den guten Glauben nicht ausschliesst (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG [SR 830.1]; BGE 110 V 176; Urteil 8C_594/2007 vom 10. März 2008 E. 5.6). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber die Versicherungspflicht aus einfacher Fahrlässigkeit verkannte.
4.3 Bei vorwerfbarem Verhalten des Schuldners erfolgt ein an sich zeitlich schrankenloser Aufschub der Fälligkeit der einzelnen periodischen Beitragsforderung bis zu dem Zeitpunkt, in welchem die Beitragsgläubigerin davon anrechenbare Kenntnis erlangt. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass - vergleichsweise - für (sekundäre) Ansprüche aus Vertragsverletzung eine subsidiäre Verjährungsfrist von zehn Jahren seit der Pflichtverletzung gilt (Art. 127 OR), für Deliktsansprüche eine ebenfalls zehnjährige absolute Frist (Art. 60 Abs. 1 OR), beginnend mit dem schädigenden Verhalten (SCHWENZER, a.a.O., S. 526 f. Rz. 84.14 und 84.18; vgl. BGE 126 II 145 E. 2b S. 151). Wenn nun die Durchsetzbarkeit der originären Beitragsforderung gegenüber dem Schuldner, der qualifiziert gegen die Meldepflicht verstossen hat, rückwirkend unbegrenzt möglich wäre, könnte dies mit der Verjährungsordnung insgesamt nicht vereinbart werden (vgl. MEUWLY, a.a.O., S. 319 ff.). Damit ist die insofern relative Verjährungsfrist von fünf Jahren nach (zumutbarer) Kenntnisnahme im Wege der Lückenfüllung (vgl. BGE 135 V 163 E. 5.3 S. 168; BGE 127 V 38 E. 4b/cc S. 41) um eine absolute Befristung zu ergänzen: Die einzelne Beitragsforderung verjährt auch bei Bejahung einer qualifizierten Meldepflichtverletzung und andauernd unverschuldet fehlender Kenntnis der Vorsorgeeinrichtung über den Beitragstatbestand jedenfalls zehn Jahre nach ihrem (virtuellen) Entstehen. Da die Fälligkeit bis zur Kenntnisnahme aufgeschoben ist, können von vornherein nur Beitragsforderungen nachgefordert werden, die zu diesem Termin nicht älter als zehn Jahre sind. Weiter zurückliegende Beitragsforderungen sind bereits (absolut) verjährt, so dass mit Bezug auf sie keine (relative) Verjährungsfrist (Art. 41 Abs. 2 BVG [aArt. 41 Abs. 1 BVG]) mehr beginnen kann.
5. Das kantonale Gericht wird zunächst festzustellen haben (Art. 61 lit. c ATSG), ob die Nichtdeklaration der Beschäftigung des P., den konkreten Umständen nach, einer qualifizierten Meldepflichtverletzung des Beschwerdegegners entspricht (vgl. oben E. 4.2) und ob die anrechenbare Kenntnisnahme erst mit dem Eingang eines Schreibens des Rechtsvertreters des P. vom 26. Januar 1999 begründet wurde. Eintritt und Ausmass der Verjährung hängen vom Inhalt dieser Feststellungen ab.
5.1 Sollte die Vorinstanz keine oder keine qualifizierte Meldepflichtverletzung feststellen, so wurden die eingeklagten Betreffnisse der Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 jeweils im betreffenden Beitragsjahr fällig, womit die fünfjährige Verjährungsfrist begann. Die erste verjährungsunterbrechende Handlung der Beschwerdeführerin konnte erst im Jahr 2002 erfolgen, so dass in dieser Variante die gesamte Forderung verjährt ist (Art. 41 Abs. 2 BVG [aArt. 41 Abs. 1 BVG]).
5.2 Falls die Abklärungen des kantonalen Gerichts ergeben sollten, dass eine qualifizierte Meldepflichtverletzung des Beschwerdegegners gegeben sei, sind die rückwirkenden Beitragsforderungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 grundsätzlich nicht fällig geworden, solange die Beschwerdeführerin nicht um den Bestand der im Streit liegenden Forderung wissen konnte (oben E. 4.2).
5.2.1 Mit Empfang des Schreibens vom 26. Januar 1999 hatte die Sammelstiftung wohl erstmals Gelegenheit, von einem (möglichen) Vorsorgetatbestand Kenntnis zu nehmen. Trat die Fälligkeit im Januar 1999 ein, hat die Vorsorgeeinrichtung die Verjährung auf dem Weg der Betreibung (Erwirkung des Zahlungsbefehls vom 18. Juni 2002) vorerst rechtzeitig unterbrochen (Art. 41 Abs. 2 BVG [aArt. 41 Abs. 1 BVG] in Verbindung mit Art. 135 Ziff. 2 OR). Die Verjährung beginnt sodann mit jedem Betreibungsakt und - nach Klageerhebung - mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters von neuem (Art. 137 Abs. 1 und Art. 138 Abs. 1 und 2 OR). Mit Blick auf die weiteren Unterbrechungen (Rechtsöffnungsbegehren vom 22. Januar 2003, Entscheid des Richteramts X. vom 13. August 2003 [vgl. dazu BGE 91 II 362 E. 10 S. 371]; Klage vom 21. Januar 2008) ist die Forderung insoweit bis zum heutigen Tag nicht verjährt.
5.2.2 Die normalerweise in unmittelbarem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung eintretende Fälligkeit der Beitragsforderung (oben E. 3.1) wird im Falle einer qualifizierten Meldepflichtverletzung bis zur (anrechenbaren) Kenntnisnahme durch die Gläubigerin aufgeschoben. Die Fälligkeit der bis dahin für die einzelnen Versicherungsjahre aufgelaufenen Forderungen bezieht sich aber nur auf Jahresprämien, die bei Eintritt der aufgeschobenen Fälligkeit nicht älter als zehn Jahre waren (oben E. 4.3). Nicht erheblich ist deshalb, ob eine - im Zeitpunkt der anrechenbaren Kenntnis noch nicht zehnjährig gewesene - Forderung dieses Alter bei der ersten verjährungsunterbrechenden Handlung (hier im Juni 2002) erreicht hat; eine solche (vom Fristenlauf gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG unabhängige) Handhabung der absoluten Befristung würde der Ausnahmesituation des Rechtsmissbrauchs nicht gerecht, welche die Fälligkeit an die (zumutbare) Kenntnis des Gläubigers bindet. Unter den erwähnten sachverhaltlichen Annahmen sind noch die Jahresprämien für 1990 bis 1995 effektiv einforderbar; diejenige für das Jahr 1989 ist bereits absolut verjährt, da sie vorschüssig zu Beginn jedes Versicherungsjahres in einem Betrag fällig wird (Art. 4 Abs. 1 AVB 1988 und Art. 3 Abs. 1 AVB 1996).
5.3 Soweit originäre Beitragsforderungen verjährt sind, stellt sich die Anschlussfrage, ob die Voraussetzungen für sekundäre Ansprüche auf Schadenersatz aus Vertragsverletzung gegeben seien. Zur Annahme einer vertraglichen Schadenersatzpflicht bedarf es nicht wie beim Rechtsmissbrauch (oben E. 4.2) einer qualifizierten Meldepflichtverletzung, sondern genügt gegebenenfalls leichte Fahrlässigkeit (Art. 97 Abs. 1 und Art. 99 Abs. 1 OR; BGE 130 V 103 E. 3.3 S. 109 mit Hinweisen). Falls eine Vertragsverletzung während des gesamten Beschäftigungszeitraums (1985 bis 1995) andauerte, fallen - mit Blick auf die im Laufe des Jahres 2002 erfolgte Betreibung - unverjährte Ersatzansprüche für die (primär verjährten) Jahresprämien ab 1993 in Betracht (Art. 127 OR). Nach bisheriger Rechtsprechung oblag die Beurteilung von Ersatzforderungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung eines Anschlussvertrages der Ziviljustiz (Urteil B 37/03 vom 10. März 2004 E. 2.3). Diese Kompetenzzuweisung erfolgte ursprünglich mit Blick auf den Umstand, dass der - mit dem Schadenersatzanspruch verwandte - Verantwortlichkeitsanspruch nach Art. 52 BVG bis zur Gesetzesrevision gemäss Bundesgesetz vom 21. Juni 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997 (vgl. BGE 128 V 124 E. 2 S. 126), nicht in die Zuständigkeit des BVG-Gerichts, sondern der Ziviljustiz fiel (vgl. BGE 117 V 33 S. 42; SVR 1994 BVG Nr. 2 S. 3, B 37/92 E. 4c). Seither sind für die Beurteilung von Verantwortlichkeitsansprüchen die Berufsvorsorgegerichte zuständig. Der früher zur Begründung einer Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit verwendete Harmonisierungsgedanke spricht nun dafür, die Beurteilung von Ersatzforderungen aus einer Verletzung des Anschlussvertrages zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung in die berufsvorsorgegerichtliche Zuständigkeit fallen zu lassen. Die bisherige Rechtsprechung steht überdies im Gegensatz zur Praxis, wonach im Bereich der auf Art. 97 ff. OR gestützten Ansprüche aus Nicht- oder Schlechterfüllung des Vorsorgevertrags die Zuständigkeit der Gerichte nach Art. 73 BVG bejaht wird (BGE 130 V 103 E. 1.2 S. 105 in Verbindung mit E. 3.3 S. 109; SEILER, a.a.O., S. 398). Die veränderten rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen eine Praxisänderung (vgl. BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76). Wenn ein Schadenersatzanspruch aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflichten in Frage steht, die spezifisch berufsvorsorgerechtlicher Natur sind, ist aufgrund dieses direkten Sachbezugs somit neu das Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG sachlich zuständig. Die Vorinstanz wird also gegebenenfalls auch die Frage nach einem sekundären Ersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Meldepflichtverletzung zu beurteilen haben.
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Art. 2 al. 2 CC; art. 41 al. 1 (dans sa teneur en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2004) resp. art. 41 al. 2 LPP (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2005); art. 130 al. 1 CO; art. 66 al. 2 et 4 LPP; art. 10 OPP 2; exigibilité et prescription des créances afférentes à des cotisations rétroactives issues d'un rapport de prévoyance constitué postérieurement à la prise de connaissance d'un rapport de travail non annoncé. La constitution effective du rapport d'assurance individuel entre l'institution de prévoyance et le salarié n'est en principe pas décisive pour l'exigibilité des créances de cotisations perçues en fonction du temps d'occupation écoulé (changement de la jurisprudence, consid. 3; voir toutefois le caractère déterminant d'un rapport de droit effectif en lien avec l'affiliation d'office d'un employeur à une institution supplétive; SVR 2010 BVG n° 2 p. 4, 9C_655/2008).
Si l'institution de prévoyance n'a pas connaissance de l'existence d'un emploi soumis à assurance à cause d'une violation inexcusable de son devoir d'annoncer par l'employeur, l'exigibilité des créances de cotisations est alors différée jusqu'à la prise de connaissance (déterminante; consid. 4.1 et 4.2). La prescription de l'art. 41 al. 2 LPP commence néanmoins à courir, seulement pour les créances de cotisations de moins de dix ans; celles de plus de dix ans sont prescrites de manière absolue (consid. 4.3).
Application au cas d'espèce (consid. 5.1 et 5.2). Réserve du droit à des dommages-intérêts (consid. 5.3).
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social security law
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51,359
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136 V 73
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136 V 73
Regeste b
Art. 73 BVG; berufsvorsorgerechtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Ersatzforderungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung eines Anschlussvertrages. Steht ein Schadenersatzanspruch aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflichten in Frage, die spezifisch berufsvorsorgerechtlicher Natur sind, so ist das Berufsvorsorgegericht sachlich zuständig (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.3).
Sachverhalt ab Seite 75
A. Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (neu: BVG-Sammelstiftung Swiss Life) führte am 21. Januar 2008 Klage gegen L. mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 45'693.- nebst Zins zu 5 Prozent seit dem 10. Oktober 2001 zuzüglich Fr. 100.- für Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen; der in der Sache erhobene Rechtsvorschlag sei aufzuheben und es sei ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Die Vorsorgeeinrichtung begründete die Klage damit, L., der als Eigentümer eines Gipsergeschäfts von Januar 1984 bis Ende März 1997 bei ihr angeschlossen gewesen sei (...), habe den versicherungspflichtigen Mitarbeiter P. (Jahrgang 1935) nicht angemeldet. Für dessen Beschäftigungszeiten in den Jahren 1985 bis 1995 seien Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge und Verzugszinsen im eingeklagten Ausmass geschuldet.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Klage ab; die geltend gemachten Forderungen seien verjährt (Entscheid vom 20. Januar 2009).
C. Die Sammelstiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses über die Klage materiell entscheide. (...)
L. lässt beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2 Strittig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht erkannt hat, die klageweise geltend gemachte Beitragsnachforderung für die Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 sei verjährt. Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen verjähren nach fünf, andere nach zehn Jahren; die Art. 129 bis 142 OR sind anwendbar (Art. 41 Abs. 1 BVG [SR 831.40] in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; nunmehr Art. 41 Abs. 2 BVG; Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.1 mit Hinweisen). Die Verjährungsfrist beginnt mit der Fälligkeit der Forderung (Art. 130 Abs. 1 OR). Eine Forderung ist fällig, wenn der Gläubiger sie verlangen kann und der Schuldner erfüllen muss (BGE 129 III 535 E. 3.2.1 S. 541; SVR 2008 BVG Nr. 14 S. 57, 9C_321/2007 E. 3.1).
3.
3.1 Eine gesetzliche Fälligkeitsregel für Beitragsforderungen besteht erst seit dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision auf Anfang 2005; nach ihr überweist der Arbeitgeber die beiderseitigen Beiträge bis spätestens zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 4 BVG). Zuvor waren allein reglementarische oder vertragliche Fälligkeitsregelungen massgebend (Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.2). Gemäss der hier anwendbaren reglementarischen Bestimmung werden die Prämien vorschüssig zu Beginn jedes Versicherungsjahres in einem Betrag fällig (Art. 4 Abs. 1 der ab 1988 gültigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Rentenanstalt [AVB] und Art. 3 Abs. 1 der ab 1996 gültigen AVB). Die Verjährungsfrist beginnt für jede einzelne Jahresprämie gesondert.
Zu beurteilen ist die Verjährungsfrage mit Bezug auf Prämienzahlungsansprüche, die rückwirkend für einen Zeitraum erhoben werden, während dessen die Vorsorgeeinrichtung offenbar keine Kenntnis vom individuellen Vorsorgeverhältnis hatte. In dieser Situation stellt sich zunächst die Frage, ob die Fälligkeit, mit welcher der Beginn der Verjährungsfrist einhergeht, bereits unmittelbar zu Beginn des jeweiligen Versicherungsjahrs (gemäss AVB) respektive nach Massgabe von Art. 66 Abs. 4 BVG eintritt, oder ob sie erst mit der effektiven Begründung des individuellen Versicherungsverhältnisses (nachträgliche Aufnahme des P. in die berufliche Vorsorge) zum Tragen kommen kann. Wenn ersteres zutrifft, stellt sich die weitere Frage, ob der Lauf der Verjährungsfrist unabhängig von der Kenntnis sämtlicher anspruchserheblicher Tatbestandselemente seitens der Beitragsgläubigerin beginnt.
3.2 Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts und (ab 2007) der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts war der tatsächliche Bestand eines einschlägigen Rechtsverhältnisses für die Fälligkeit der auf vergangene Beschäftigungszeiten bezogenen Beitragsforderungen konstitutiv. Mit anderen Worten fiel der Beginn der Beitragsverjährungsfrist nach Art. 41 Abs. 2 BVG (aArt. 41 Abs. 1 BVG) mit der Begründung des Rechtsverhältnisses zusammen; dies galt ungeachtet dessen, ob es sich um den Anschluss eines Arbeitgebers an die Vorsorgeeinrichtung (mit kollektiver Wirkung hinsichtlich der Arbeitnehmer) handelte oder um die Begründung eines individuellen Versicherungsverhältnisses zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem einzelnen Arbeitnehmer.
3.2.1 Demnach werden Vorsorgebeiträge für frühere Jahre mit dem zwangsweisen Anschluss des (zuvor keiner registrierten Vorsorgeeinrichtung angehörenden) Arbeitgebers an die Auffangeinrichtung (nunmehr Art. 11 Abs. 5 und 6 [in der seit Januar 2005 geltenden Fassung], Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG) fällig (SZS 1994 S. 388, B 34/93 E. 3b). Jüngst hat das Bundesgericht bestätigt, dass erst die Anschlussverfügung die Beitragsforderung entstehen lässt und ihre Fälligkeit begründet (SVR 2010 BVG Nr. 2 S. 4, 9C_655/2008 E. 4.3).
3.2.2 Die Fälligkeit von Beitragsforderungen, die sich aus der nachträglichen Begründung eines individuellen Vorsorgeverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages ergeben (vgl. zu den verschiedenen Rechtsverhältnissen HANSJÖRG SEILER, Der Anschlussvertrag an eine Personalvorsorgeeinrichtung: in: Liber amicorum für Moritz W. Kuhn, 2009, S. 376 ff.), trat nach bisheriger Praxis ebenfalls mit der Entstehung des Rechtsverhältnisses ein. So liess bei Ungewissheit über das Beitragsstatut erst der rechtskräftige Entscheid über die AHV-rechtliche Einstufung einer Person als Unselbständigerwerbende eine rückwirkende Beitragsforderung entstehen; die nachzuentrichtenden Beiträge wurden frühestens mit diesem Entscheid fällig (Urteil B 26/99 vom 9. August 2001 E. 2c; vgl. SZS 2002 S. 510). Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, bei einem Rechtsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Qualifizierung einer Beschäftigung als Haupt- oder aber als Nebenerwerb - wovon abhing, ob die betreffende Person der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu unterstellen war oder nicht - trete die Fälligkeit rückwirkender Beitragsforderungen erst mit Rechtskraft des Entscheides ein, die Erwerbstätigkeit sei als hauptberufliche zu betrachten: "Nel rinviare agli art. 129 a 142 CO, l'art. 41 LPP fa dipendere l'inizio della prescrizione dall'esigibilità del credito contributivo. Orbene, il credito contributivo può diventare esigibile solo se il lavoratore è stato correttamente annunciato all'istituto di previdenza. Solo a partire da tale momento l'istituto di previdenza può, sulla base del guadagno annunciato, conteggiare e addebitare i contributi. (...) Per determinare l'inizio del termine di prescrizione non può per contro semplicemente bastare la circostanza che il lavoratore avrebbe dovuto essere assicurato" (SVR 2007 BVG Nr. 17 S. 57, B 1/04 E. 4.7).
3.3 Abweichend von der soeben zitierten Rechtsprechung ist es angezeigt, die Fälligkeit von Beitragsforderungen, die sich aus einem im Nachhinein begründeten individuellen Versicherungsverhältnis ergeben, grundsätzlich ex tunc, das heisst mit der beitragspflichtigen Arbeitsleistung (oben E. 3.1), eintreten zu lassen. Die beim Zwangsanschluss gemäss Art. 11 BVG bestehende Rechtfertigung, die Fälligkeit an die effektive Begründung des Rechtsverhältnisses zu binden, lässt sich nicht auf die hier interessierende Konstellation übertragen: Während vor einem Zwangsanschluss noch nicht bestimmbar ist, welche Institution den kollektiven Vorsorgeschutz später übernehmen wird, stehen vor der Begründung eines individuellen Versicherungsverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages alle wesentlichen Bemessungsgrundlagen fest. In Änderung der Rechtsprechung ist daher festzuhalten, dass die Beitragsverjährungsfrist bei bestehendem Anschlussverhältnis grundsätzlich nicht erst mit dem nachträglichen Abschluss eines Vorsorgevertrags für einen bestimmten Arbeitnehmer beginnt, sondern bereits mit der Fälligkeit der Prämie für dessen beitragspflichtige Arbeitsleistung; der Fälligkeitstermin richtet sich dabei nach Art. 66 Abs. 4 BVG oder nach Reglement.
4. Bei dieser Rechtslage bleibt zu prüfen, ob die (hier noch abschliessend festzustellende) Unkenntnis der Vorsorgeeinrichtung und eine allfällige Zuwiderhandlung des Arbeitgebers gegen die Meldepflicht (Art. 10 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]; vgl. Art. 11 Abs. 1 BVG und Art. 7 Abs. 1 BVV 2) die Fälligkeit der Beitragsschuld beeinflussen.
4.1 Nach der Rechtsprechung und mehrheitlichen Doktrin zu Art. 130 Abs. 1 OR tritt die Fälligkeit unabhängig davon ein, ob der Gläubiger von Forderung und Fälligkeit Kenntnis hat oder haben kann (BGE 126 III 278; BGE 119 II 216 E. 4a/aa S. 219; BGE 106 II 134 E. 2a S. 137; Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.3; vgl. BGE 126 II 145 E. 2b S. 151; ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 2007, N. 9 zu Art. 130 OR; STEPHEN V. BERTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 8 zu Art. 130 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 1100 Rz. 1 und S. 1155 Rz. 44; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, S. 527 Rz. 84.15; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2008, S. 224 Rz. 3309; a.M.: HANS MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, ZBJV 118/1982 S. 136 f.).
4.2 Aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung erscheint es als stossend, wenn der Lauf der Verjährung auch dann in Gang gesetzt wird, wenn ihr eine - zwar objektiv einklagbare - Forderung nicht bekannt ist und auch nicht bekannt sein kann (vgl. dazu JEAN-BENOÎT MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [art. 46 al. 1 LCA] au regard de la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral, AJP 2003 S. 315 ff.). Das Anliegen der Vorsorgeeinrichtung und der dahinter stehenden Versichertengemeinschaft, dass alle Beiträge zur Finanzierung der Vorsorgeleistungen reglementskonform bezahlt werden, steht dem Ziel der Rechtssicherheit gegenüber, wonach eine Forderung nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht mehr durchsetzbar sein soll. Beim Ausgleich dieser Interessen muss der Schutzzweck des Rechtsinstituts der Verjährung im Auge behalten werden. Die Nichterheblichkeit der Kenntnis wird unter anderem damit begründet, die Verjährung sei vor allem zum Schutz des Schuldners geschaffen (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 4 zu Art. 130 OR). Dieser Schutz kann nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) von demjenigen nicht in Anspruch genommen werden, der - aus eigenem, vorwerfbarem Verhalten - allein dafür verantwortlich ist, dass die Forderung der Gläubigerin verborgen geblieben ist. Die Berufung des Beitragsschuldners auf einen Eintritt der Fälligkeit vor erfolgter Kenntnisnahme wäre alsdann rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 131 II 265 E. 4.2 S. 267; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 4 ff.). Wenn der Schuldner die vorläufige Unkenntnis der Gläubigerin zu verantworten hatte, hängt der Eintritt der Fälligkeit somit ausnahmsweise von deren Wissen um die Grundlagen der Forderung ab. Da der Zeitpunkt, zu welchem sämtliche für die Bemessung der Beitragsforderung notwendigen Angaben vorliegen, auch von der Aufmerksamkeit der Vorsorgeeinrichtung abhängig ist, wirkt nicht erst die tatsächliche, sondern bereits die normativ anrechenbare - zumutbare - Kenntnis fristauslösend.
Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass auch die dem Gläubiger noch unbekannte Forderung fällig werden kann, rechtfertigt sich allerdings nicht bei jeder objektiven Verletzung der Meldepflicht. Der Beginn des Fristenlaufs wird nicht aufgeschoben, wenn der Arbeitgeber mit Blick auf die konkreten Verhältnisse in guten Treuen davon ausgehen durfte, der nicht an die Vorsorgeeinrichtung gemeldete Arbeitnehmer sei etwa aufgrund seines Beitragsstatus nicht versicherungspflichtig gewesen. Gefordert ist vielmehr eine qualifizierte Meldepflichtverletzung im Sinne einer unentschuldbaren Unterlassung, so wie im Hinblick auf den Erlass einer Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen eine nur leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht den guten Glauben nicht ausschliesst (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG [SR 830.1]; BGE 110 V 176; Urteil 8C_594/2007 vom 10. März 2008 E. 5.6). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber die Versicherungspflicht aus einfacher Fahrlässigkeit verkannte.
4.3 Bei vorwerfbarem Verhalten des Schuldners erfolgt ein an sich zeitlich schrankenloser Aufschub der Fälligkeit der einzelnen periodischen Beitragsforderung bis zu dem Zeitpunkt, in welchem die Beitragsgläubigerin davon anrechenbare Kenntnis erlangt. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass - vergleichsweise - für (sekundäre) Ansprüche aus Vertragsverletzung eine subsidiäre Verjährungsfrist von zehn Jahren seit der Pflichtverletzung gilt (Art. 127 OR), für Deliktsansprüche eine ebenfalls zehnjährige absolute Frist (Art. 60 Abs. 1 OR), beginnend mit dem schädigenden Verhalten (SCHWENZER, a.a.O., S. 526 f. Rz. 84.14 und 84.18; vgl. BGE 126 II 145 E. 2b S. 151). Wenn nun die Durchsetzbarkeit der originären Beitragsforderung gegenüber dem Schuldner, der qualifiziert gegen die Meldepflicht verstossen hat, rückwirkend unbegrenzt möglich wäre, könnte dies mit der Verjährungsordnung insgesamt nicht vereinbart werden (vgl. MEUWLY, a.a.O., S. 319 ff.). Damit ist die insofern relative Verjährungsfrist von fünf Jahren nach (zumutbarer) Kenntnisnahme im Wege der Lückenfüllung (vgl. BGE 135 V 163 E. 5.3 S. 168; BGE 127 V 38 E. 4b/cc S. 41) um eine absolute Befristung zu ergänzen: Die einzelne Beitragsforderung verjährt auch bei Bejahung einer qualifizierten Meldepflichtverletzung und andauernd unverschuldet fehlender Kenntnis der Vorsorgeeinrichtung über den Beitragstatbestand jedenfalls zehn Jahre nach ihrem (virtuellen) Entstehen. Da die Fälligkeit bis zur Kenntnisnahme aufgeschoben ist, können von vornherein nur Beitragsforderungen nachgefordert werden, die zu diesem Termin nicht älter als zehn Jahre sind. Weiter zurückliegende Beitragsforderungen sind bereits (absolut) verjährt, so dass mit Bezug auf sie keine (relative) Verjährungsfrist (Art. 41 Abs. 2 BVG [aArt. 41 Abs. 1 BVG]) mehr beginnen kann.
5. Das kantonale Gericht wird zunächst festzustellen haben (Art. 61 lit. c ATSG), ob die Nichtdeklaration der Beschäftigung des P., den konkreten Umständen nach, einer qualifizierten Meldepflichtverletzung des Beschwerdegegners entspricht (vgl. oben E. 4.2) und ob die anrechenbare Kenntnisnahme erst mit dem Eingang eines Schreibens des Rechtsvertreters des P. vom 26. Januar 1999 begründet wurde. Eintritt und Ausmass der Verjährung hängen vom Inhalt dieser Feststellungen ab.
5.1 Sollte die Vorinstanz keine oder keine qualifizierte Meldepflichtverletzung feststellen, so wurden die eingeklagten Betreffnisse der Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 jeweils im betreffenden Beitragsjahr fällig, womit die fünfjährige Verjährungsfrist begann. Die erste verjährungsunterbrechende Handlung der Beschwerdeführerin konnte erst im Jahr 2002 erfolgen, so dass in dieser Variante die gesamte Forderung verjährt ist (Art. 41 Abs. 2 BVG [aArt. 41 Abs. 1 BVG]).
5.2 Falls die Abklärungen des kantonalen Gerichts ergeben sollten, dass eine qualifizierte Meldepflichtverletzung des Beschwerdegegners gegeben sei, sind die rückwirkenden Beitragsforderungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 grundsätzlich nicht fällig geworden, solange die Beschwerdeführerin nicht um den Bestand der im Streit liegenden Forderung wissen konnte (oben E. 4.2).
5.2.1 Mit Empfang des Schreibens vom 26. Januar 1999 hatte die Sammelstiftung wohl erstmals Gelegenheit, von einem (möglichen) Vorsorgetatbestand Kenntnis zu nehmen. Trat die Fälligkeit im Januar 1999 ein, hat die Vorsorgeeinrichtung die Verjährung auf dem Weg der Betreibung (Erwirkung des Zahlungsbefehls vom 18. Juni 2002) vorerst rechtzeitig unterbrochen (Art. 41 Abs. 2 BVG [aArt. 41 Abs. 1 BVG] in Verbindung mit Art. 135 Ziff. 2 OR). Die Verjährung beginnt sodann mit jedem Betreibungsakt und - nach Klageerhebung - mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters von neuem (Art. 137 Abs. 1 und Art. 138 Abs. 1 und 2 OR). Mit Blick auf die weiteren Unterbrechungen (Rechtsöffnungsbegehren vom 22. Januar 2003, Entscheid des Richteramts X. vom 13. August 2003 [vgl. dazu BGE 91 II 362 E. 10 S. 371]; Klage vom 21. Januar 2008) ist die Forderung insoweit bis zum heutigen Tag nicht verjährt.
5.2.2 Die normalerweise in unmittelbarem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung eintretende Fälligkeit der Beitragsforderung (oben E. 3.1) wird im Falle einer qualifizierten Meldepflichtverletzung bis zur (anrechenbaren) Kenntnisnahme durch die Gläubigerin aufgeschoben. Die Fälligkeit der bis dahin für die einzelnen Versicherungsjahre aufgelaufenen Forderungen bezieht sich aber nur auf Jahresprämien, die bei Eintritt der aufgeschobenen Fälligkeit nicht älter als zehn Jahre waren (oben E. 4.3). Nicht erheblich ist deshalb, ob eine - im Zeitpunkt der anrechenbaren Kenntnis noch nicht zehnjährig gewesene - Forderung dieses Alter bei der ersten verjährungsunterbrechenden Handlung (hier im Juni 2002) erreicht hat; eine solche (vom Fristenlauf gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG unabhängige) Handhabung der absoluten Befristung würde der Ausnahmesituation des Rechtsmissbrauchs nicht gerecht, welche die Fälligkeit an die (zumutbare) Kenntnis des Gläubigers bindet. Unter den erwähnten sachverhaltlichen Annahmen sind noch die Jahresprämien für 1990 bis 1995 effektiv einforderbar; diejenige für das Jahr 1989 ist bereits absolut verjährt, da sie vorschüssig zu Beginn jedes Versicherungsjahres in einem Betrag fällig wird (Art. 4 Abs. 1 AVB 1988 und Art. 3 Abs. 1 AVB 1996).
5.3 Soweit originäre Beitragsforderungen verjährt sind, stellt sich die Anschlussfrage, ob die Voraussetzungen für sekundäre Ansprüche auf Schadenersatz aus Vertragsverletzung gegeben seien. Zur Annahme einer vertraglichen Schadenersatzpflicht bedarf es nicht wie beim Rechtsmissbrauch (oben E. 4.2) einer qualifizierten Meldepflichtverletzung, sondern genügt gegebenenfalls leichte Fahrlässigkeit (Art. 97 Abs. 1 und Art. 99 Abs. 1 OR; BGE 130 V 103 E. 3.3 S. 109 mit Hinweisen). Falls eine Vertragsverletzung während des gesamten Beschäftigungszeitraums (1985 bis 1995) andauerte, fallen - mit Blick auf die im Laufe des Jahres 2002 erfolgte Betreibung - unverjährte Ersatzansprüche für die (primär verjährten) Jahresprämien ab 1993 in Betracht (Art. 127 OR). Nach bisheriger Rechtsprechung oblag die Beurteilung von Ersatzforderungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung eines Anschlussvertrages der Ziviljustiz (Urteil B 37/03 vom 10. März 2004 E. 2.3). Diese Kompetenzzuweisung erfolgte ursprünglich mit Blick auf den Umstand, dass der - mit dem Schadenersatzanspruch verwandte - Verantwortlichkeitsanspruch nach Art. 52 BVG bis zur Gesetzesrevision gemäss Bundesgesetz vom 21. Juni 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997 (vgl. BGE 128 V 124 E. 2 S. 126), nicht in die Zuständigkeit des BVG-Gerichts, sondern der Ziviljustiz fiel (vgl. BGE 117 V 33 S. 42; SVR 1994 BVG Nr. 2 S. 3, B 37/92 E. 4c). Seither sind für die Beurteilung von Verantwortlichkeitsansprüchen die Berufsvorsorgegerichte zuständig. Der früher zur Begründung einer Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit verwendete Harmonisierungsgedanke spricht nun dafür, die Beurteilung von Ersatzforderungen aus einer Verletzung des Anschlussvertrages zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung in die berufsvorsorgegerichtliche Zuständigkeit fallen zu lassen. Die bisherige Rechtsprechung steht überdies im Gegensatz zur Praxis, wonach im Bereich der auf Art. 97 ff. OR gestützten Ansprüche aus Nicht- oder Schlechterfüllung des Vorsorgevertrags die Zuständigkeit der Gerichte nach Art. 73 BVG bejaht wird (BGE 130 V 103 E. 1.2 S. 105 in Verbindung mit E. 3.3 S. 109; SEILER, a.a.O., S. 398). Die veränderten rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen eine Praxisänderung (vgl. BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76). Wenn ein Schadenersatzanspruch aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflichten in Frage steht, die spezifisch berufsvorsorgerechtlicher Natur sind, ist aufgrund dieses direkten Sachbezugs somit neu das Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG sachlich zuständig. Die Vorinstanz wird also gegebenenfalls auch die Frage nach einem sekundären Ersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Meldepflichtverletzung zu beurteilen haben.
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Art. 2 cpv. 2 CC; art. 41 cpv. 1 (nella versione in vigore fino alla fine del 2004) rispettivamente art. 41 cpv. 2 LPP (nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2005); art. 130 cpv. 1 CO; art. 66 cpv. 2 e 4 LPP; art. 10 OPP 2; esigibilità e prescrizione di crediti contributivi retroattivi derivanti da un rapporto di previdenza costituito dopo avere appreso dell'esistenza di un rapporto di lavoro non annunciato. La costituzione effettiva del rapporto individuale di assicurazione tra istituto di previdenza e lavoratore non è di principio decisiva per l'esigibilità dei crediti contributivi relativi ai periodi lavorativi passati (modifica di giurisprudenza, consid. 3; cfr. però la rilevanza di un rapporto giuridico effettivo in caso di affiliazione d'ufficio di un datore di lavoro all'istituto collettore; SVR 2010 BVG n. 2 pag. 4, 9C_655/2008).
Se tuttavia, per una violazione non scusabile dell'obbligo di annunciare da parte del datore di lavoro, l'istituto di previdenza non era a conoscenza dell'esistenza di un impiego soggetto all'obbligo assicurativo, l'esigibilità dei crediti contributivi viene differita fino al momento della conoscenza (presumibile; consid. 4.1 e 4.2). La prescrizione secondo l'art. 41 cpv. 2 LPP comincia però a decorrere soltanto per i crediti contributivi di meno di dieci anni; quelli più vecchi sono prescritti in modo assoluto (consid. 4.3).
Applicazione nel caso di specie (consid. 5.1 e 5.2). Riserva di pretese risarcitorie (consid. 5.3).
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136 V 84
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136 V 84
Sachverhalt ab Seite 85
A. M. (geb. 1989) ist bei der Panorama Kranken- und Unfallversicherung krankenversichert. Aufgrund einer diagnostizierten Verspannung im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen wurde sie im Jahr 2008 in der Klinik Y. mittels einer Michiganschiene (Aufbissbehelf zwecks Entlastung der Kiefermuskeln und -gelenke) therapiert, was offenbar zu einer deutlichen Beschwerdelinderung führte. Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 30. Juli 2008 lehnte die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Übernahme der Kosten für die Michiganschiene im Betrag von Fr. 563.20 (Rechnung vom 14. Februar 2008) mit der Begründung ab, es handle sich nicht um eine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
B. Dagegen liess M., vertreten durch Dr. med. dent. X., Direktor der Klinik Y., Beschwerde erheben. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Beschwerde gut und verpflichtete die Panorama Kranken- und Unfallversicherung unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. Juli 2008, M. Fr. 563.20 für die Behandlung mittels Michiganschiene zu bezahlen (Entscheid vom 18. Mai 2009).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
M. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf deren Gutheissung schliesst.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Kosten der Therapie mittels Michiganschiene im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat. Dabei steht ausser Frage, dass es sich bei der fraglichen Therapie nicht um eine zahnärztliche Behandlung im Sinne von Art. 31 KVG in Verbindung mit Art. 17 ff. der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31), sondern um eine von einem Zahnarzt durchgeführte ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 25 KVG handelt (BGE 128 V 143).
2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für jene Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Darunter fallen nach Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG die von Ärzten durchgeführten Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen; sie gelten vermutungsweise als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (Art. 32 Abs. 1 KVG) und sind kostenvergütungspflichtig, sofern sie nicht in der vom Bundesrat respektive vom Eidg. Departement des Innern (EDI) erstellten, abschliessenden Negativliste von der Leistungspflicht ausgenommen sind (Art. 33 Abs. 1 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. a KVV [SR 832.102]; Art. 1 KLV in Verbindung mit Anhang 1 KLV; BGE 129 V 167 E. 3.2 S. 170; BGE 125 V 21 E. 5b S. 28).
2.2 Die Übernahmepflicht umfasst sodann gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG die ärztlich verordneten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Hinsichtlich der - hier interessierenden - Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG ist nebst den allgemeinen, hier unstrittig erfüllten Voraussetzungen nach Art. 32 Abs. 1 KVG verlangt, dass sie auf der vom EDI gestützt auf Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG und Art. 33 lit. e KVV erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 KLV i.V.m. Art. 20a Abs. 1 KLV) aufgeführt sind, andernfalls keine obligatorische Leistungspflicht besteht (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3b/aa). Diese (Positiv-)Liste ist abschliessend (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 86 mit Hinweisen); die darin aufgeführten Mittel und Gegenstände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV).
Ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Nichtaufnahme eines Gegenstands oder Mittels in die MiGeL vor Gesetz und Verfassung standhält, hat sich das Bundesgericht praxisgemäss grösste Zurückhaltung zu auferlegen (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3c/bb mit weiteren Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4.2).
2.3
2.3.1 Der Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG konkretisierende Art. 20 KLV in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung sah in Abs. 2 vor, dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, nicht in der MiGeL aufgeführt sind und ihre Vergütung mit der entsprechenden Behandlung in den Tarifverträgen geregelt wird. Diese Bestimmung statuiert mithin für Implantate eine Ausnahme von der Positivlistenpflicht gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. e KVV und Art. 20 Abs. 1 KLV (in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung) und der damit verbundenen gesetzlichen Höchstvergütungsbetragsregelung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV (vgl. vorne E. 2.2).
2.3.2 Der seit 1. August 2007 in Kraft stehende, aArt. 20 KLV ersetzende und hier anwendbare Art. 20a KLV hält in Abs. 1 (wie aArt. 20 Abs. 1 KLV) den Grundsatz fest, dass die Mittel und Gegenstände in Anhang 2 nach Arten und Produktegruppen aufgeführt sind. Die Sonderregelung des aArt. 20 KLV (vorne E. 2.3.1) ist in Art. 20a Abs. 2 neu dahingehend ergänzt worden, dass als nicht in der Liste aufgeführte Mittel und Gegenstände auch solche erwähnt werden, die von Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden (Satz 1); ihre Vergütung wird, wie bei Körperimplantaten, mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt (Satz 2).
3. Die als Pflichtleistung zur Diskussion stehende Michiganschiene ist unstrittig weder als einzelnes Produkt in der MiGeL aufgeführt noch kann sie einer der in der Liste erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden. Dies wird von den Parteien nicht als gesetzes- oder verfassungswidrig gerügt. Uneins sind sie hinsichtlich der Rechtsfrage, ob die betreffende Schiene überhaupt als ein Mittel und Gegenstand im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20a Abs. 1 KLV zu qualifizieren ist, für welche die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL gilt (vorne E. 2.2), oder ob sie davon ausgenommen ist und gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 20a Abs. 2 KLV (vorne E. 2.3.2) - allenfalls gestützt auf Art. 25 Abs. 1 KVG (vorne E. 2.1) - als Pflichtleistung gemäss Tarifvertrag zwischen der Schweizerischen Zahnärztegesellschaft SSO und dem Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer (heute: santésuisse), Position "L 4177: Michiganschiene" vergütet werden muss. Letztgenannte Auffassung vertreten Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, wogegen die Beschwerdeführerin und vernehmlassungsweise das BAG den gegenteiligen Standpunkt einnehmen.
4.
4.1 Vorab ist festzuhalten, dass sich aus der ausdrücklichen Erwähnung der Michiganschiene im Zahnarzttarif (vorne E. 3 in fine) keine obligatorische Leistungspflicht - namentlich auch nicht gestützt auf Art. 20a Abs. 2 KLV - ableiten lässt. Ob eine konkrete ärztliche Vorkehr in den Pflichtleistungskatalog fällt, liegt nicht in der Vertragsautonomie der Tarifpartner, sondern beurteilt sich einzig nach dem Gesetz; der Zahnarzttarif regelt bloss die Vergütung (Tarifwert) der übernahmepflichtigen Leistung (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 2 Satz 1 KVG). Der Umstand, dass eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Produkt in einen Tarifvertrag aufgenommen wurde, lässt wohl darauf schliessen, dass die Vertragsparteien eine diesbezügliche gesetzliche Übernahmepflicht angenommen haben; für die Gerichte ist dies jedoch nicht verbindlich.
4.2 Hinsichtlich der umstrittenen Frage, ob die Michiganschiene unter die "Mittel und Gegenstände" im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG fällt, ergibt die Rechts- und Sachlage Folgendes:
4.2.1 Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG sind solche, die der Behandlung oder der Untersuchung dienen. Art. 20 KLV konkretisiert unter dem Titel "Grundsatz", die Versicherung leiste eine Vergütung an Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung dienen, auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach Art. 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden.
4.2.2 Die Michiganschiene ist eine durchsichtige, etwa 2 mm dicke Form aus durchsichtigem Kunststoff, die meistens auf die Zähne des Oberkiefers aufgesetzt wird. Sie wird in der Regel nachts getragen und verhindert, dass die Zähne durch das mechanische Abtragen von Zahnsubstanz zerstört werden. Durch das Aufbeissen auf die Schiene wird häufig auch eine Entspannung der Muskulatur erreicht, womit Symptome wie Kiefergelenks-, Kopf- und Muskelschmerzen vermindert werden; zu diesem therapeutischen Zweck (Behandlung von Verspannungen im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen) wurde sie auch bei der Beschwerdegegnerin eingesetzt. Die Schiene wird im Zahntechniklabor aufgrund der zahnärztlichen Unterlagen individuell angefertigt und anschliessend vom Zahnarzt der zu behandelnden Person anprobiert und abgegeben. Der Patient/die Patientin kann sie alsdann problemlos selber einsetzen und wieder entfernen sowie reinigen (vgl. zum Ganzen: http://www.zahnar-t.ch/a-z/M/michiganschiene.htm; http://www.aeskulap-klinik.ch/pdf/Michiganschiene.pdf).
4.2.3 Indem die Michiganschiene der Krankheitsbehandlung dient und von der versicherten Person ohne Weiteres selbst angewandt werden kann (E. 4.2.2), erfüllt sie jedenfalls zwei der drei Begriffsmerkmale der Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20 KLV. Daran ändert nichts, dass sie individuell durch den Zahnarzt angepasst und im Zahntechniklabor hergestellt wird; auch andere Mittel und Gegenstände im Sinne der genannten Bestimmungen werden fachmännisch nach Mass angefertigt (z.B. Orthesen, Hörgeräte, Sehhilfen). Entscheidend ist, dass Endverbraucher der Mittel und Gegenstände gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG stets die Patientin/der Patient ist und diese(r) das Produkt schliesslich allein oder mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person anwenden kann, was auf die Michiganschiene zweifellos zutrifft. Fraglich bleibt einzig, ob die Schiene vorliegend deshalb nicht unter die gesetzliche Definition der Mittel und Gegenstände fällt, weil sie der versicherten Person nicht auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach Art. 55 KVV (vgl. vorne E. 4.2.1), sondern direkt vom Zahnarzt selber abgegeben wird. Dies ist zu verneinen (so - implizit - auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4): Mit dem Verweis in Art. 20 KLV auf die Abgabestellen nach Art. 55 KVV wird gesetzgeberisch klargestellt und soll gewährleistet sein, dass die Versicherung nur die von gesetzlich zugelassenen Leistungserbringern abgegebenen Mittel und Gegenstände vergütet. Die Ausgabe über die nach Art. 35 Abs. 2 lit. g und Art. 38 KVG in Verbindung mit Art. 55 KVV zugelassenen Abgabestellen - worunter verschiedenste Institutionen wie Apotheken, Drogerien, Fachgeschäfte etc. fallen können (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 79/98 vom 4. Juli 2001 E. 4a) - bildet dabei den Regelfall und ist als solcher nachvollziehbarerweise in Art. 20 KLV ausdrücklich erwähnt. Als Grundsatz-Regelung schliesst Art. 20 KLV jedoch nicht aus, dass ein ärztlich angeordnetes Mittel oder ein ärztlich angeordneter Gegenstand ausnahmsweise, sofern notwendig, direkt vom zugelassenen, behandelnden Arzt oder Zahnarzt (Art. 35 Abs. 2 lit. a und Art. 36 KVG in Verbindung mit Art. 38 f. und 42 f. KVV) abgegeben wird, wie dies auf massgefertigte zahntechnische Produkte regelmässig zutreffen dürfte. Wäre dementgegen die Herausgabe durch eine Abgabestelle nach Art. 55 KVV unabdingbares Begriffsmerkmal der Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG und damit der grundsätzlichen Listenpflicht (vorne E. 2.2), dann bestünde die Gefahr, dass ärztliche Leistungserbringer die Listenpflicht beliebig durch eigenhändige Abgabe der Mittel und Gegenstände umgehen könnten, womit eine rechtsgleiche Vergütungspraxis entfiele: So könnte es beispielsweise nicht angehen, dass etwa ein Augenarzt die Limitierungen der MiGeL für Sehhilfen dadurch umginge, dass er selber einen Optiker beschäftigte, welcher Brillengläser oder Linsen in seinem Auftrag erstellt, um vom Arzt dann selbst direkt dem Patienten abgegeben und folglich über Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG abgerechnet zu werden.
Nach dem Gesagten ist die Michiganschiene als Mittel und Gegenstand im Sinne des Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20 KLV zu qualifizieren, womit sie grundsätzlich der Listenpflicht gemäss Art. 20a Abs. 1 KLV untersteht. Die obligatorische Kostenübernahme für dieses Produkt gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG fällt damit ausser Betracht, da die Tatbestände Art. 25 Abs. 2 lit. a und b KVG sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschliessen.
4.3 Zu prüfen bleibt, ob die Michiganschiene ausnahmsweise von der Listenpflicht gemäss Art. 20 KLV und damit vom sachlichen Anwendungsbereich der MiGeL (Art. 20a Abs. 1 KLV) ausgenommen ist:
4.3.1 Nach dem bis Ende Juli 2007 in Kraft gestandenen aArt. 20 KLV waren nur die in den Körper implantierten Mittel und Gegenstände nicht listenpflichtig (vorne E. 2.3.1); alle andern der Behandlung und Untersuchung dienenden Mittel und Gegenstände waren nach der gesetzlichen Konzeption ausschliesslich nach Massgabe der rechtsprechungsgemäss abschliessenden MiGeL vergütungspflichtig (vorne E. 2.2). Gestützt auf diese Rechtslage hatte das Eidg. Versicherungsgericht die - einer als ärztliche Behandlung eingestuften (Schnarch-)Therapie dienende - Unterkieferschiene des Typs SERENOX (Vorschub des Unterkiefers zwecks Verbesserung der Atmung; http://www.medicalforum.ch/pdf/pdf_d/2003/2003-08/2003-08-450.pdf) folgerichtig deshalb als nicht leistungspflichtig eingestuft, weil das betreffende Produkt weder als Implantat einzustufen noch in der MiGeL ausdrücklich aufgeführt war und auch nicht einer der dort erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden konnte (Urteil K 101/03 vom 22. Juli 2004). Zur Michiganschiene hat das Gericht in BGE 128 V 143 festgestellt, die entsprechende Therapie sei als ärztliche Behandlung zu qualifizieren und damit grundsätzlich nach Massgabe von Art. 25 KVG - statt Art. 31 KVG in Verbindung mit Art. 17 ff. KLV (vgl. vorne E. 2 Ingress) - leistungspflichtig; nicht geäussert hat sich das Gericht im erwähnten Entscheid zur hier umstrittenen Positivlistenpflicht der Michiganschiene. Im Urteil K 159/00 vom 22. April 2002 hatte das Eidg. Versicherungsgericht eine medizinische Behandlung im Zusammenhang mit einer Aufbissschiene zu beurteilen, nicht jedoch - wie hier - die Kostenübernahme für die Schiene als solche.
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb hinsichtlich der Positivlistenpflicht der Michiganschiene nach der Rechtslage bis Ende Juli 2007 im Ergebnis hätte anders entschieden werden können als im erwähnten Urteil betreffend SERENOX-Schiene, zumal auch die Michiganschiene unstrittig kein Implantat im Sinne der Sonderregelung des aArt. 20 Abs. 2 KLV (und Art. 20a Abs. 2 KLV) ist und sie sich hinsichtlich Herstellung, Art und Beschaffenheit mit der SERENOX-Schiene durchaus vergleichen lässt. Die unterschiedlichen therapeutischen Zielsetzungen der beiden Produkte ändern daran nichts; die therapeutische Stossrichtung ist wohl wichtiges Kriterium für die Abgrenzung der zahnärztlichen Behandlungen nach Art. 31 KVG von den ärztlichen Behandlungen des Zahnarztes nach Art. 25 KVG (BGE 128 V 143); für die Frage der Positivlistenpflicht im Rahmen des Art. 25 KVG ist sie jedoch nicht massgebend.
4.3.2 Nicht zu beurteilen hatte das Bundesgericht bis anhin, ob die Michiganschiene unter der Herrschaft des seit 1. August 2007 geltenden Art. 20a Abs. 2 KLV (vorne E. 2.3.2) neu unter die Mittel und Gegenstände zu subsumieren ist, die von den Leistungserbringern nach Art. 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden und als solche nicht in der MiGeL aufgeführt sind, wovon sinngemäss die Vorinstanz ausgeht (vgl. vorne E. 3). Massgebend sind dabei die allgemeinen Auslegungsregeln (vgl. dazu BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53, BGE 135 V 153 E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen), einschliesslich des Grundsatzes der gesetzeskonformen Auslegung von Verordnungsrecht (vgl. BGE 131 V 263 E. 5.1 S. 266 mit Hinweisen), und die Rechtsprechung, wonach Ausnahmebestimmungen weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen sind (BGE 130 V 229 E. 2.2 S. 232 mit weiteren Hinweisen; Urteil H 121/06 vom 25. Januar 2007 E. 5, nicht publ. in: BGE 133 V 153).
4.3.2.1 Während die listenpflichtigen Mittel und Gegenstände im Sinne des Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV solche sind, die von der versicherten Person selbst angewendet werden (vgl. vorne E. 4.2.1), spricht der Wortlaut des Art. 20a Abs. 2 KLV von Mitteln und Gegenständen, die der Leistungserbringer im Rahmen seiner Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet. Welche konkreten Mittel und Gegenstände darunter fallen können, ist dem Text nicht zu entnehmen, und es sind keine Materialien des Verordnungsgebers ersichtlich, welche hierüber beispielhaft näheren Aufschluss geben könnten. Auch das BAG äussert sich in der Vernehmlassung nicht dazu. Es wird sich vorab um solche Mittel und Gegenstände handeln, die für eine fachgerechte Durchführung der ärztlichen Behandlung unabdingbar sind; die Frage bedarf jedoch keiner abschliessenden Prüfung. Ausschlaggebend ist, dass Art. 20a Abs. 2 KLV die Abgrenzung der nicht listenpflichtigen von den (gemäss Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV) listenpflichtigen Mitteln und Gegenständen danach trifft, wer das betreffende Gerät/Objekt braucht resp. anwendet oder verwendet. Im Falle der Mittel und Gegenstände nach Art. 20a Abs. 2 KLV ist dies - abgesehen von den Körperimplantaten, die hier nicht zur Diskussion stehen (vorne E. 4.2 in fine) - nach dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut der Bestimmung ausschliesslich der Leistungsbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG. Ein Gegenstand, welcher ab einem bestimmten Behandlungszeitpunkt durch die versicherte Person selber (allenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person; vgl. Art. 20 KLV) angewendet und genutzt wird, fällt definitionsgemäss aus dem Geltungsbereich der Bestimmung heraus. Es bestehen keinerlei triftige Gründe zur Annahme, dass diese grammatikalische Auslegung nicht den wahren Sinngehalt der Vorschrift wiedergibt, was ein Abweichen vom Normtext rechtfertigen könnte (vgl. BGE 133 II 263
E. 7.2 S. 273 mit Hinweis; vgl. auch BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211). Im Gegenteil spricht auch der gesetzessystematische Kontext für dieses Ergebnis: Danach ist die Listenpflicht und die gesetzliche Höchstvergütungsbetragsregelung bei Mitteln und Gegenständen die Regel (Art. 20, 20a Abs. 1 und 24 Abs. 1 KLV), die Nichtlistenpflicht gemäss Art. 20a Abs. 2 KLV dagegen die - auf Stufe des KVG nicht explizit erwähnte - Ausnahme. Eine extensivere Auslegung des Art. 20a Abs. 2 KLV, welche den Anwendungsbereich über die Implantate hinaus auf andere von der versicherten Person (als Endverbraucherin) angewandte Produkte ausdehnt, würde zudem die im Wortlaut klare Grenzziehung zu Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV in einer Weise verwischen, die in der Praxis zu erheblichen Anwendungsproblemen führen dürfte und das im Bereich der Mittel und Gegenstände grundsätzlich geltende Listenprinzip als solches auszuhöhlen drohte. Dies entspricht weder Sinn und Zweck der in Art. 20a Abs. 2 KLV gewählten Formulierung noch den zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen (vgl. BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53, BGE 135 V 153 E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Michiganschiene fällt demnach nicht in den Geltungsbereich des Art. 20a Abs. 2 KLV.
4.3.2.2 Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aus dem Umstand, dass die MiGeL generell keine Produkte der Zahnheilkunde wie Schienen, Spangen, Prothesen, etc. enthält, für diesen Bereich einen im Gesetz nicht enthaltenen Nichtlistenpflicht-Tatbestand sui generis ableiten, kann dem nicht gefolgt werden: Das Fehlen der Zahnprodukte in der MiGeL liegt vorab in der gesetzlichen Grundkonzeption begründet, welche vom Regelfall ausgeht, dass der Zahnarzt zahnärztliche Behandlungen im engeren Sinne (vgl. BGE 128 V 143 E. 4b S. 145) durchführt, welche nur unter eng umschriebenen Voraussetzungen gemäss Art. 31 KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV kassenpflichtig sind und auf die somit die Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG und Art. 20 ff. KLV von vornherein nicht anwendbar sind. Für den hier zu beurteilenden Fall der ärztlichen Behandlung durch einen Zahnarzt lassen sich daraus keine Schlüsse ziehen; namentlich kann nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe die Produkte der Zahnheilkunde generell, wie vorgebracht wird, aus Gründen administrativer Vereinfachung von der Listenpflicht ausnehmen wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Zahnarzt, soweit er ausnahmsweise eine ärztliche resp. arztäquivalente Behandlung durchführt, hinsichtlich der gesetzlichen Vergütungspflicht den Ärzten gleichgestellt ist: Die Gleichstellung gilt zum einen mit Bezug auf die eigentlichen Behandlungskosten, die nach Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG vergütungspflichtig sind, sofern auch die übrigen Voraussetzungen nach Art. 25 Abs. 1 und Art. 32 KVG erfüllt sind (in diesem Sinne etwa BGE 128 V 135 E. 7 S. 141; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 62/99 vom 9. April 2002 E. 4 und 5; K 152/01 vom 30. April 2002 E. 5a; K 86/99 vom 19. Dezember 2002 E. 6); sie gilt nach dem unter E. 4.1-4.3.2.1 hievor Gesagten aber auch hinsichtlich der ärztlich verordneten Mittel und Gegenstände, die der Behandlung dienen und damit dem Vergütungsregime des Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG unterstehen. Etwas anderes lässt sich weder gesetzessystematisch noch unter dem Blickwinkel der rechtsgleichen Behandlung sachlich begründen; es ist diesbezüglich von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen, das keinen Raum für eine ergänzende Regelung im Sinne richterlicher Lückenfüllung (BGE 134 V 182 E. 4.1 S. 185, BGE 134 V 15 E. 2.3 S. 16; je mit weiteren Hinweisen) zulässt. Dies mag möglicherweise dazu führen, dass ein bestimmtes zahnmedizinisches Produkt wohl im Rahmen einer zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 KVG (gemäss tarifvertraglicher Vereinbarung) von der Kasse zu übernehmen ist, nicht aber im Rahmen einer arztäquivalenten Behandlung nach Art. 25 KVG. Darin liegt jedoch nur vordergründig eine "Ungereimtheit" (Zitat GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 607 Rz. 627). Wie das BAG in seiner Vernehmlassung zu Recht feststellt, besteht jederzeit die Möglichkeit, ein Gesuch um Aufnahme der Michiganschiene in die MiGeL zu stellen; prinzipielle Gründe, welche der Aufnahme dieses Behandlungsgeräts oder anderer zahntechnisch angefertigter Schienen unter Limitation auf ärztliche/arztäquivalente Behandlungen durch den Zahnarzt entgegenstünden, sind nicht ersichtlich; namentlich wäre es auch möglich, bei dieser MiGeL-Position den anwendbaren Taxpunktwert gestützt auf die entsprechende Position im SSO-Zahnarzttarif festzulegen (vgl. MiGeL, Ziff. 23 betreffend "Orthesen"). Dem Bundesgericht steht eine Ergänzung der MiGeL nicht zu (vgl. vorne E. 2.2 in fine).
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten der Michiganschiene - als ein derzeit nicht in der MiGeL aufgeführter Gegenstand im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG - durch die obligatorische Krankenversicherung hat. Da der hier umstrittene Rechnungsbetrag in der Höhe von Fr. 563.20 nach Lage der Akten allein die spezifischen Kosten für Material und Herstellung der Schiene (Modelle, Gegenmodelle, Anfertigung der Schiene im Zahntechniklabor) umfasst, ist die Leistungspflicht insgesamt zu verneinen. Nicht weiter zu prüfen ist hier, ob und inwieweit im Rahmen der ärztlichen Therapie mittels Michiganschiene zusätzlich eigentliche Behandlungskosten beim Zahnarzt angefallen sind (Untersuchungen, Diagnostik, Anpassungen, Kontrollen, etc.), welche gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG von der Kasse zu vergüten wären (vorne E. 4.3.2.2).
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Art. 25 KVG; Art. 20 und 20a KLV; Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 KLV). Die Positivlistenpflicht gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV gilt für die Michiganschiene, sofern ihre Verwendung vom Zahnarzt im Rahmen einer ärztlichen Behandlung (BGE 128 V 143) angeordnet wird; Art. 20a Abs. 2 KLV ist nicht anwendbar (E. 4).
Die Michiganschiene ist in der abschliessenden MiGeL nicht aufgeführt und kann auch keiner der dort enthaltenen Produktgruppen zugeordnet werden (E. 3). Die Schiene samt Anfertigungskosten (Zahntechniker) ist daher nicht kassenpflichtig; die eigentlichen Behandlungskosten dagegen sind gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG zu vergüten (E. 5).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,361
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136 V 84
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136 V 84
Sachverhalt ab Seite 85
A. M. (geb. 1989) ist bei der Panorama Kranken- und Unfallversicherung krankenversichert. Aufgrund einer diagnostizierten Verspannung im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen wurde sie im Jahr 2008 in der Klinik Y. mittels einer Michiganschiene (Aufbissbehelf zwecks Entlastung der Kiefermuskeln und -gelenke) therapiert, was offenbar zu einer deutlichen Beschwerdelinderung führte. Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 30. Juli 2008 lehnte die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Übernahme der Kosten für die Michiganschiene im Betrag von Fr. 563.20 (Rechnung vom 14. Februar 2008) mit der Begründung ab, es handle sich nicht um eine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
B. Dagegen liess M., vertreten durch Dr. med. dent. X., Direktor der Klinik Y., Beschwerde erheben. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Beschwerde gut und verpflichtete die Panorama Kranken- und Unfallversicherung unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. Juli 2008, M. Fr. 563.20 für die Behandlung mittels Michiganschiene zu bezahlen (Entscheid vom 18. Mai 2009).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
M. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf deren Gutheissung schliesst.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Kosten der Therapie mittels Michiganschiene im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat. Dabei steht ausser Frage, dass es sich bei der fraglichen Therapie nicht um eine zahnärztliche Behandlung im Sinne von Art. 31 KVG in Verbindung mit Art. 17 ff. der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31), sondern um eine von einem Zahnarzt durchgeführte ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 25 KVG handelt (BGE 128 V 143).
2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für jene Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Darunter fallen nach Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG die von Ärzten durchgeführten Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen; sie gelten vermutungsweise als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (Art. 32 Abs. 1 KVG) und sind kostenvergütungspflichtig, sofern sie nicht in der vom Bundesrat respektive vom Eidg. Departement des Innern (EDI) erstellten, abschliessenden Negativliste von der Leistungspflicht ausgenommen sind (Art. 33 Abs. 1 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. a KVV [SR 832.102]; Art. 1 KLV in Verbindung mit Anhang 1 KLV; BGE 129 V 167 E. 3.2 S. 170; BGE 125 V 21 E. 5b S. 28).
2.2 Die Übernahmepflicht umfasst sodann gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG die ärztlich verordneten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Hinsichtlich der - hier interessierenden - Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG ist nebst den allgemeinen, hier unstrittig erfüllten Voraussetzungen nach Art. 32 Abs. 1 KVG verlangt, dass sie auf der vom EDI gestützt auf Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG und Art. 33 lit. e KVV erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 KLV i.V.m. Art. 20a Abs. 1 KLV) aufgeführt sind, andernfalls keine obligatorische Leistungspflicht besteht (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3b/aa). Diese (Positiv-)Liste ist abschliessend (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 86 mit Hinweisen); die darin aufgeführten Mittel und Gegenstände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV).
Ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Nichtaufnahme eines Gegenstands oder Mittels in die MiGeL vor Gesetz und Verfassung standhält, hat sich das Bundesgericht praxisgemäss grösste Zurückhaltung zu auferlegen (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3c/bb mit weiteren Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4.2).
2.3
2.3.1 Der Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG konkretisierende Art. 20 KLV in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung sah in Abs. 2 vor, dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, nicht in der MiGeL aufgeführt sind und ihre Vergütung mit der entsprechenden Behandlung in den Tarifverträgen geregelt wird. Diese Bestimmung statuiert mithin für Implantate eine Ausnahme von der Positivlistenpflicht gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. e KVV und Art. 20 Abs. 1 KLV (in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung) und der damit verbundenen gesetzlichen Höchstvergütungsbetragsregelung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV (vgl. vorne E. 2.2).
2.3.2 Der seit 1. August 2007 in Kraft stehende, aArt. 20 KLV ersetzende und hier anwendbare Art. 20a KLV hält in Abs. 1 (wie aArt. 20 Abs. 1 KLV) den Grundsatz fest, dass die Mittel und Gegenstände in Anhang 2 nach Arten und Produktegruppen aufgeführt sind. Die Sonderregelung des aArt. 20 KLV (vorne E. 2.3.1) ist in Art. 20a Abs. 2 neu dahingehend ergänzt worden, dass als nicht in der Liste aufgeführte Mittel und Gegenstände auch solche erwähnt werden, die von Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden (Satz 1); ihre Vergütung wird, wie bei Körperimplantaten, mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt (Satz 2).
3. Die als Pflichtleistung zur Diskussion stehende Michiganschiene ist unstrittig weder als einzelnes Produkt in der MiGeL aufgeführt noch kann sie einer der in der Liste erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden. Dies wird von den Parteien nicht als gesetzes- oder verfassungswidrig gerügt. Uneins sind sie hinsichtlich der Rechtsfrage, ob die betreffende Schiene überhaupt als ein Mittel und Gegenstand im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20a Abs. 1 KLV zu qualifizieren ist, für welche die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL gilt (vorne E. 2.2), oder ob sie davon ausgenommen ist und gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 20a Abs. 2 KLV (vorne E. 2.3.2) - allenfalls gestützt auf Art. 25 Abs. 1 KVG (vorne E. 2.1) - als Pflichtleistung gemäss Tarifvertrag zwischen der Schweizerischen Zahnärztegesellschaft SSO und dem Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer (heute: santésuisse), Position "L 4177: Michiganschiene" vergütet werden muss. Letztgenannte Auffassung vertreten Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, wogegen die Beschwerdeführerin und vernehmlassungsweise das BAG den gegenteiligen Standpunkt einnehmen.
4.
4.1 Vorab ist festzuhalten, dass sich aus der ausdrücklichen Erwähnung der Michiganschiene im Zahnarzttarif (vorne E. 3 in fine) keine obligatorische Leistungspflicht - namentlich auch nicht gestützt auf Art. 20a Abs. 2 KLV - ableiten lässt. Ob eine konkrete ärztliche Vorkehr in den Pflichtleistungskatalog fällt, liegt nicht in der Vertragsautonomie der Tarifpartner, sondern beurteilt sich einzig nach dem Gesetz; der Zahnarzttarif regelt bloss die Vergütung (Tarifwert) der übernahmepflichtigen Leistung (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 2 Satz 1 KVG). Der Umstand, dass eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Produkt in einen Tarifvertrag aufgenommen wurde, lässt wohl darauf schliessen, dass die Vertragsparteien eine diesbezügliche gesetzliche Übernahmepflicht angenommen haben; für die Gerichte ist dies jedoch nicht verbindlich.
4.2 Hinsichtlich der umstrittenen Frage, ob die Michiganschiene unter die "Mittel und Gegenstände" im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG fällt, ergibt die Rechts- und Sachlage Folgendes:
4.2.1 Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG sind solche, die der Behandlung oder der Untersuchung dienen. Art. 20 KLV konkretisiert unter dem Titel "Grundsatz", die Versicherung leiste eine Vergütung an Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung dienen, auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach Art. 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden.
4.2.2 Die Michiganschiene ist eine durchsichtige, etwa 2 mm dicke Form aus durchsichtigem Kunststoff, die meistens auf die Zähne des Oberkiefers aufgesetzt wird. Sie wird in der Regel nachts getragen und verhindert, dass die Zähne durch das mechanische Abtragen von Zahnsubstanz zerstört werden. Durch das Aufbeissen auf die Schiene wird häufig auch eine Entspannung der Muskulatur erreicht, womit Symptome wie Kiefergelenks-, Kopf- und Muskelschmerzen vermindert werden; zu diesem therapeutischen Zweck (Behandlung von Verspannungen im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen) wurde sie auch bei der Beschwerdegegnerin eingesetzt. Die Schiene wird im Zahntechniklabor aufgrund der zahnärztlichen Unterlagen individuell angefertigt und anschliessend vom Zahnarzt der zu behandelnden Person anprobiert und abgegeben. Der Patient/die Patientin kann sie alsdann problemlos selber einsetzen und wieder entfernen sowie reinigen (vgl. zum Ganzen: http://www.zahnar-t.ch/a-z/M/michiganschiene.htm; http://www.aeskulap-klinik.ch/pdf/Michiganschiene.pdf).
4.2.3 Indem die Michiganschiene der Krankheitsbehandlung dient und von der versicherten Person ohne Weiteres selbst angewandt werden kann (E. 4.2.2), erfüllt sie jedenfalls zwei der drei Begriffsmerkmale der Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20 KLV. Daran ändert nichts, dass sie individuell durch den Zahnarzt angepasst und im Zahntechniklabor hergestellt wird; auch andere Mittel und Gegenstände im Sinne der genannten Bestimmungen werden fachmännisch nach Mass angefertigt (z.B. Orthesen, Hörgeräte, Sehhilfen). Entscheidend ist, dass Endverbraucher der Mittel und Gegenstände gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG stets die Patientin/der Patient ist und diese(r) das Produkt schliesslich allein oder mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person anwenden kann, was auf die Michiganschiene zweifellos zutrifft. Fraglich bleibt einzig, ob die Schiene vorliegend deshalb nicht unter die gesetzliche Definition der Mittel und Gegenstände fällt, weil sie der versicherten Person nicht auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach Art. 55 KVV (vgl. vorne E. 4.2.1), sondern direkt vom Zahnarzt selber abgegeben wird. Dies ist zu verneinen (so - implizit - auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4): Mit dem Verweis in Art. 20 KLV auf die Abgabestellen nach Art. 55 KVV wird gesetzgeberisch klargestellt und soll gewährleistet sein, dass die Versicherung nur die von gesetzlich zugelassenen Leistungserbringern abgegebenen Mittel und Gegenstände vergütet. Die Ausgabe über die nach Art. 35 Abs. 2 lit. g und Art. 38 KVG in Verbindung mit Art. 55 KVV zugelassenen Abgabestellen - worunter verschiedenste Institutionen wie Apotheken, Drogerien, Fachgeschäfte etc. fallen können (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 79/98 vom 4. Juli 2001 E. 4a) - bildet dabei den Regelfall und ist als solcher nachvollziehbarerweise in Art. 20 KLV ausdrücklich erwähnt. Als Grundsatz-Regelung schliesst Art. 20 KLV jedoch nicht aus, dass ein ärztlich angeordnetes Mittel oder ein ärztlich angeordneter Gegenstand ausnahmsweise, sofern notwendig, direkt vom zugelassenen, behandelnden Arzt oder Zahnarzt (Art. 35 Abs. 2 lit. a und Art. 36 KVG in Verbindung mit Art. 38 f. und 42 f. KVV) abgegeben wird, wie dies auf massgefertigte zahntechnische Produkte regelmässig zutreffen dürfte. Wäre dementgegen die Herausgabe durch eine Abgabestelle nach Art. 55 KVV unabdingbares Begriffsmerkmal der Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG und damit der grundsätzlichen Listenpflicht (vorne E. 2.2), dann bestünde die Gefahr, dass ärztliche Leistungserbringer die Listenpflicht beliebig durch eigenhändige Abgabe der Mittel und Gegenstände umgehen könnten, womit eine rechtsgleiche Vergütungspraxis entfiele: So könnte es beispielsweise nicht angehen, dass etwa ein Augenarzt die Limitierungen der MiGeL für Sehhilfen dadurch umginge, dass er selber einen Optiker beschäftigte, welcher Brillengläser oder Linsen in seinem Auftrag erstellt, um vom Arzt dann selbst direkt dem Patienten abgegeben und folglich über Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG abgerechnet zu werden.
Nach dem Gesagten ist die Michiganschiene als Mittel und Gegenstand im Sinne des Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20 KLV zu qualifizieren, womit sie grundsätzlich der Listenpflicht gemäss Art. 20a Abs. 1 KLV untersteht. Die obligatorische Kostenübernahme für dieses Produkt gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG fällt damit ausser Betracht, da die Tatbestände Art. 25 Abs. 2 lit. a und b KVG sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschliessen.
4.3 Zu prüfen bleibt, ob die Michiganschiene ausnahmsweise von der Listenpflicht gemäss Art. 20 KLV und damit vom sachlichen Anwendungsbereich der MiGeL (Art. 20a Abs. 1 KLV) ausgenommen ist:
4.3.1 Nach dem bis Ende Juli 2007 in Kraft gestandenen aArt. 20 KLV waren nur die in den Körper implantierten Mittel und Gegenstände nicht listenpflichtig (vorne E. 2.3.1); alle andern der Behandlung und Untersuchung dienenden Mittel und Gegenstände waren nach der gesetzlichen Konzeption ausschliesslich nach Massgabe der rechtsprechungsgemäss abschliessenden MiGeL vergütungspflichtig (vorne E. 2.2). Gestützt auf diese Rechtslage hatte das Eidg. Versicherungsgericht die - einer als ärztliche Behandlung eingestuften (Schnarch-)Therapie dienende - Unterkieferschiene des Typs SERENOX (Vorschub des Unterkiefers zwecks Verbesserung der Atmung; http://www.medicalforum.ch/pdf/pdf_d/2003/2003-08/2003-08-450.pdf) folgerichtig deshalb als nicht leistungspflichtig eingestuft, weil das betreffende Produkt weder als Implantat einzustufen noch in der MiGeL ausdrücklich aufgeführt war und auch nicht einer der dort erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden konnte (Urteil K 101/03 vom 22. Juli 2004). Zur Michiganschiene hat das Gericht in BGE 128 V 143 festgestellt, die entsprechende Therapie sei als ärztliche Behandlung zu qualifizieren und damit grundsätzlich nach Massgabe von Art. 25 KVG - statt Art. 31 KVG in Verbindung mit Art. 17 ff. KLV (vgl. vorne E. 2 Ingress) - leistungspflichtig; nicht geäussert hat sich das Gericht im erwähnten Entscheid zur hier umstrittenen Positivlistenpflicht der Michiganschiene. Im Urteil K 159/00 vom 22. April 2002 hatte das Eidg. Versicherungsgericht eine medizinische Behandlung im Zusammenhang mit einer Aufbissschiene zu beurteilen, nicht jedoch - wie hier - die Kostenübernahme für die Schiene als solche.
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb hinsichtlich der Positivlistenpflicht der Michiganschiene nach der Rechtslage bis Ende Juli 2007 im Ergebnis hätte anders entschieden werden können als im erwähnten Urteil betreffend SERENOX-Schiene, zumal auch die Michiganschiene unstrittig kein Implantat im Sinne der Sonderregelung des aArt. 20 Abs. 2 KLV (und Art. 20a Abs. 2 KLV) ist und sie sich hinsichtlich Herstellung, Art und Beschaffenheit mit der SERENOX-Schiene durchaus vergleichen lässt. Die unterschiedlichen therapeutischen Zielsetzungen der beiden Produkte ändern daran nichts; die therapeutische Stossrichtung ist wohl wichtiges Kriterium für die Abgrenzung der zahnärztlichen Behandlungen nach Art. 31 KVG von den ärztlichen Behandlungen des Zahnarztes nach Art. 25 KVG (BGE 128 V 143); für die Frage der Positivlistenpflicht im Rahmen des Art. 25 KVG ist sie jedoch nicht massgebend.
4.3.2 Nicht zu beurteilen hatte das Bundesgericht bis anhin, ob die Michiganschiene unter der Herrschaft des seit 1. August 2007 geltenden Art. 20a Abs. 2 KLV (vorne E. 2.3.2) neu unter die Mittel und Gegenstände zu subsumieren ist, die von den Leistungserbringern nach Art. 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden und als solche nicht in der MiGeL aufgeführt sind, wovon sinngemäss die Vorinstanz ausgeht (vgl. vorne E. 3). Massgebend sind dabei die allgemeinen Auslegungsregeln (vgl. dazu BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53, BGE 135 V 153 E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen), einschliesslich des Grundsatzes der gesetzeskonformen Auslegung von Verordnungsrecht (vgl. BGE 131 V 263 E. 5.1 S. 266 mit Hinweisen), und die Rechtsprechung, wonach Ausnahmebestimmungen weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen sind (BGE 130 V 229 E. 2.2 S. 232 mit weiteren Hinweisen; Urteil H 121/06 vom 25. Januar 2007 E. 5, nicht publ. in: BGE 133 V 153).
4.3.2.1 Während die listenpflichtigen Mittel und Gegenstände im Sinne des Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV solche sind, die von der versicherten Person selbst angewendet werden (vgl. vorne E. 4.2.1), spricht der Wortlaut des Art. 20a Abs. 2 KLV von Mitteln und Gegenständen, die der Leistungserbringer im Rahmen seiner Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet. Welche konkreten Mittel und Gegenstände darunter fallen können, ist dem Text nicht zu entnehmen, und es sind keine Materialien des Verordnungsgebers ersichtlich, welche hierüber beispielhaft näheren Aufschluss geben könnten. Auch das BAG äussert sich in der Vernehmlassung nicht dazu. Es wird sich vorab um solche Mittel und Gegenstände handeln, die für eine fachgerechte Durchführung der ärztlichen Behandlung unabdingbar sind; die Frage bedarf jedoch keiner abschliessenden Prüfung. Ausschlaggebend ist, dass Art. 20a Abs. 2 KLV die Abgrenzung der nicht listenpflichtigen von den (gemäss Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV) listenpflichtigen Mitteln und Gegenständen danach trifft, wer das betreffende Gerät/Objekt braucht resp. anwendet oder verwendet. Im Falle der Mittel und Gegenstände nach Art. 20a Abs. 2 KLV ist dies - abgesehen von den Körperimplantaten, die hier nicht zur Diskussion stehen (vorne E. 4.2 in fine) - nach dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut der Bestimmung ausschliesslich der Leistungsbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG. Ein Gegenstand, welcher ab einem bestimmten Behandlungszeitpunkt durch die versicherte Person selber (allenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person; vgl. Art. 20 KLV) angewendet und genutzt wird, fällt definitionsgemäss aus dem Geltungsbereich der Bestimmung heraus. Es bestehen keinerlei triftige Gründe zur Annahme, dass diese grammatikalische Auslegung nicht den wahren Sinngehalt der Vorschrift wiedergibt, was ein Abweichen vom Normtext rechtfertigen könnte (vgl. BGE 133 II 263
E. 7.2 S. 273 mit Hinweis; vgl. auch BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211). Im Gegenteil spricht auch der gesetzessystematische Kontext für dieses Ergebnis: Danach ist die Listenpflicht und die gesetzliche Höchstvergütungsbetragsregelung bei Mitteln und Gegenständen die Regel (Art. 20, 20a Abs. 1 und 24 Abs. 1 KLV), die Nichtlistenpflicht gemäss Art. 20a Abs. 2 KLV dagegen die - auf Stufe des KVG nicht explizit erwähnte - Ausnahme. Eine extensivere Auslegung des Art. 20a Abs. 2 KLV, welche den Anwendungsbereich über die Implantate hinaus auf andere von der versicherten Person (als Endverbraucherin) angewandte Produkte ausdehnt, würde zudem die im Wortlaut klare Grenzziehung zu Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV in einer Weise verwischen, die in der Praxis zu erheblichen Anwendungsproblemen führen dürfte und das im Bereich der Mittel und Gegenstände grundsätzlich geltende Listenprinzip als solches auszuhöhlen drohte. Dies entspricht weder Sinn und Zweck der in Art. 20a Abs. 2 KLV gewählten Formulierung noch den zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen (vgl. BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53, BGE 135 V 153 E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Michiganschiene fällt demnach nicht in den Geltungsbereich des Art. 20a Abs. 2 KLV.
4.3.2.2 Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aus dem Umstand, dass die MiGeL generell keine Produkte der Zahnheilkunde wie Schienen, Spangen, Prothesen, etc. enthält, für diesen Bereich einen im Gesetz nicht enthaltenen Nichtlistenpflicht-Tatbestand sui generis ableiten, kann dem nicht gefolgt werden: Das Fehlen der Zahnprodukte in der MiGeL liegt vorab in der gesetzlichen Grundkonzeption begründet, welche vom Regelfall ausgeht, dass der Zahnarzt zahnärztliche Behandlungen im engeren Sinne (vgl. BGE 128 V 143 E. 4b S. 145) durchführt, welche nur unter eng umschriebenen Voraussetzungen gemäss Art. 31 KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV kassenpflichtig sind und auf die somit die Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG und Art. 20 ff. KLV von vornherein nicht anwendbar sind. Für den hier zu beurteilenden Fall der ärztlichen Behandlung durch einen Zahnarzt lassen sich daraus keine Schlüsse ziehen; namentlich kann nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe die Produkte der Zahnheilkunde generell, wie vorgebracht wird, aus Gründen administrativer Vereinfachung von der Listenpflicht ausnehmen wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Zahnarzt, soweit er ausnahmsweise eine ärztliche resp. arztäquivalente Behandlung durchführt, hinsichtlich der gesetzlichen Vergütungspflicht den Ärzten gleichgestellt ist: Die Gleichstellung gilt zum einen mit Bezug auf die eigentlichen Behandlungskosten, die nach Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG vergütungspflichtig sind, sofern auch die übrigen Voraussetzungen nach Art. 25 Abs. 1 und Art. 32 KVG erfüllt sind (in diesem Sinne etwa BGE 128 V 135 E. 7 S. 141; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 62/99 vom 9. April 2002 E. 4 und 5; K 152/01 vom 30. April 2002 E. 5a; K 86/99 vom 19. Dezember 2002 E. 6); sie gilt nach dem unter E. 4.1-4.3.2.1 hievor Gesagten aber auch hinsichtlich der ärztlich verordneten Mittel und Gegenstände, die der Behandlung dienen und damit dem Vergütungsregime des Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG unterstehen. Etwas anderes lässt sich weder gesetzessystematisch noch unter dem Blickwinkel der rechtsgleichen Behandlung sachlich begründen; es ist diesbezüglich von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen, das keinen Raum für eine ergänzende Regelung im Sinne richterlicher Lückenfüllung (BGE 134 V 182 E. 4.1 S. 185, BGE 134 V 15 E. 2.3 S. 16; je mit weiteren Hinweisen) zulässt. Dies mag möglicherweise dazu führen, dass ein bestimmtes zahnmedizinisches Produkt wohl im Rahmen einer zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 KVG (gemäss tarifvertraglicher Vereinbarung) von der Kasse zu übernehmen ist, nicht aber im Rahmen einer arztäquivalenten Behandlung nach Art. 25 KVG. Darin liegt jedoch nur vordergründig eine "Ungereimtheit" (Zitat GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 607 Rz. 627). Wie das BAG in seiner Vernehmlassung zu Recht feststellt, besteht jederzeit die Möglichkeit, ein Gesuch um Aufnahme der Michiganschiene in die MiGeL zu stellen; prinzipielle Gründe, welche der Aufnahme dieses Behandlungsgeräts oder anderer zahntechnisch angefertigter Schienen unter Limitation auf ärztliche/arztäquivalente Behandlungen durch den Zahnarzt entgegenstünden, sind nicht ersichtlich; namentlich wäre es auch möglich, bei dieser MiGeL-Position den anwendbaren Taxpunktwert gestützt auf die entsprechende Position im SSO-Zahnarzttarif festzulegen (vgl. MiGeL, Ziff. 23 betreffend "Orthesen"). Dem Bundesgericht steht eine Ergänzung der MiGeL nicht zu (vgl. vorne E. 2.2 in fine).
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten der Michiganschiene - als ein derzeit nicht in der MiGeL aufgeführter Gegenstand im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG - durch die obligatorische Krankenversicherung hat. Da der hier umstrittene Rechnungsbetrag in der Höhe von Fr. 563.20 nach Lage der Akten allein die spezifischen Kosten für Material und Herstellung der Schiene (Modelle, Gegenmodelle, Anfertigung der Schiene im Zahntechniklabor) umfasst, ist die Leistungspflicht insgesamt zu verneinen. Nicht weiter zu prüfen ist hier, ob und inwieweit im Rahmen der ärztlichen Therapie mittels Michiganschiene zusätzlich eigentliche Behandlungskosten beim Zahnarzt angefallen sind (Untersuchungen, Diagnostik, Anpassungen, Kontrollen, etc.), welche gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG von der Kasse zu vergüten wären (vorne E. 4.3.2.2).
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Art. 25 LAMal; art. 20 et 20a OPAS; liste des moyens et appareils (LiMA; annexe 2 de l'OPAS). Le système de la liste positive des prestations (art. 25 al. 2 let. b LAMal en corrélation avec les art. 20 et 20a al. 1 OPAS) vaut pour la gouttière de type Michigan, lorsque son port est ordonné par un médecin-dentiste dans le cadre d'un traitement médical (ATF 128 V 143); l'art. 20a al. 2 OPAS n'est pas applicable (consid. 4).
La gouttière de type Michigan n'est pas mentionnée dans la liste - exhaustive - des moyens et appareils (LiMA) et ne correspond pas à la description d'un groupe de produits mentionné dans la liste (consid. 3). La gouttière et les frais d'ajustement (technicien-dentiste) ne sont dès lors pas à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie; les frais de traitement à proprement parler doivent en revanche être pris en charge conformément à l'art. 25 al. 2 let. a LAMal (consid. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 V 84
Sachverhalt ab Seite 85
A. M. (geb. 1989) ist bei der Panorama Kranken- und Unfallversicherung krankenversichert. Aufgrund einer diagnostizierten Verspannung im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen wurde sie im Jahr 2008 in der Klinik Y. mittels einer Michiganschiene (Aufbissbehelf zwecks Entlastung der Kiefermuskeln und -gelenke) therapiert, was offenbar zu einer deutlichen Beschwerdelinderung führte. Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 30. Juli 2008 lehnte die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Übernahme der Kosten für die Michiganschiene im Betrag von Fr. 563.20 (Rechnung vom 14. Februar 2008) mit der Begründung ab, es handle sich nicht um eine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
B. Dagegen liess M., vertreten durch Dr. med. dent. X., Direktor der Klinik Y., Beschwerde erheben. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Beschwerde gut und verpflichtete die Panorama Kranken- und Unfallversicherung unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. Juli 2008, M. Fr. 563.20 für die Behandlung mittels Michiganschiene zu bezahlen (Entscheid vom 18. Mai 2009).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
M. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf deren Gutheissung schliesst.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Kosten der Therapie mittels Michiganschiene im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat. Dabei steht ausser Frage, dass es sich bei der fraglichen Therapie nicht um eine zahnärztliche Behandlung im Sinne von Art. 31 KVG in Verbindung mit Art. 17 ff. der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31), sondern um eine von einem Zahnarzt durchgeführte ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 25 KVG handelt (BGE 128 V 143).
2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für jene Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Darunter fallen nach Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG die von Ärzten durchgeführten Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen; sie gelten vermutungsweise als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (Art. 32 Abs. 1 KVG) und sind kostenvergütungspflichtig, sofern sie nicht in der vom Bundesrat respektive vom Eidg. Departement des Innern (EDI) erstellten, abschliessenden Negativliste von der Leistungspflicht ausgenommen sind (Art. 33 Abs. 1 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. a KVV [SR 832.102]; Art. 1 KLV in Verbindung mit Anhang 1 KLV; BGE 129 V 167 E. 3.2 S. 170; BGE 125 V 21 E. 5b S. 28).
2.2 Die Übernahmepflicht umfasst sodann gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG die ärztlich verordneten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Hinsichtlich der - hier interessierenden - Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG ist nebst den allgemeinen, hier unstrittig erfüllten Voraussetzungen nach Art. 32 Abs. 1 KVG verlangt, dass sie auf der vom EDI gestützt auf Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG und Art. 33 lit. e KVV erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 KLV i.V.m. Art. 20a Abs. 1 KLV) aufgeführt sind, andernfalls keine obligatorische Leistungspflicht besteht (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3b/aa). Diese (Positiv-)Liste ist abschliessend (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 86 mit Hinweisen); die darin aufgeführten Mittel und Gegenstände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV).
Ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Nichtaufnahme eines Gegenstands oder Mittels in die MiGeL vor Gesetz und Verfassung standhält, hat sich das Bundesgericht praxisgemäss grösste Zurückhaltung zu auferlegen (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3c/bb mit weiteren Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4.2).
2.3
2.3.1 Der Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG konkretisierende Art. 20 KLV in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung sah in Abs. 2 vor, dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, nicht in der MiGeL aufgeführt sind und ihre Vergütung mit der entsprechenden Behandlung in den Tarifverträgen geregelt wird. Diese Bestimmung statuiert mithin für Implantate eine Ausnahme von der Positivlistenpflicht gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. e KVV und Art. 20 Abs. 1 KLV (in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung) und der damit verbundenen gesetzlichen Höchstvergütungsbetragsregelung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV (vgl. vorne E. 2.2).
2.3.2 Der seit 1. August 2007 in Kraft stehende, aArt. 20 KLV ersetzende und hier anwendbare Art. 20a KLV hält in Abs. 1 (wie aArt. 20 Abs. 1 KLV) den Grundsatz fest, dass die Mittel und Gegenstände in Anhang 2 nach Arten und Produktegruppen aufgeführt sind. Die Sonderregelung des aArt. 20 KLV (vorne E. 2.3.1) ist in Art. 20a Abs. 2 neu dahingehend ergänzt worden, dass als nicht in der Liste aufgeführte Mittel und Gegenstände auch solche erwähnt werden, die von Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden (Satz 1); ihre Vergütung wird, wie bei Körperimplantaten, mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt (Satz 2).
3. Die als Pflichtleistung zur Diskussion stehende Michiganschiene ist unstrittig weder als einzelnes Produkt in der MiGeL aufgeführt noch kann sie einer der in der Liste erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden. Dies wird von den Parteien nicht als gesetzes- oder verfassungswidrig gerügt. Uneins sind sie hinsichtlich der Rechtsfrage, ob die betreffende Schiene überhaupt als ein Mittel und Gegenstand im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20a Abs. 1 KLV zu qualifizieren ist, für welche die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL gilt (vorne E. 2.2), oder ob sie davon ausgenommen ist und gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 20a Abs. 2 KLV (vorne E. 2.3.2) - allenfalls gestützt auf Art. 25 Abs. 1 KVG (vorne E. 2.1) - als Pflichtleistung gemäss Tarifvertrag zwischen der Schweizerischen Zahnärztegesellschaft SSO und dem Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer (heute: santésuisse), Position "L 4177: Michiganschiene" vergütet werden muss. Letztgenannte Auffassung vertreten Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, wogegen die Beschwerdeführerin und vernehmlassungsweise das BAG den gegenteiligen Standpunkt einnehmen.
4.
4.1 Vorab ist festzuhalten, dass sich aus der ausdrücklichen Erwähnung der Michiganschiene im Zahnarzttarif (vorne E. 3 in fine) keine obligatorische Leistungspflicht - namentlich auch nicht gestützt auf Art. 20a Abs. 2 KLV - ableiten lässt. Ob eine konkrete ärztliche Vorkehr in den Pflichtleistungskatalog fällt, liegt nicht in der Vertragsautonomie der Tarifpartner, sondern beurteilt sich einzig nach dem Gesetz; der Zahnarzttarif regelt bloss die Vergütung (Tarifwert) der übernahmepflichtigen Leistung (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 2 Satz 1 KVG). Der Umstand, dass eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Produkt in einen Tarifvertrag aufgenommen wurde, lässt wohl darauf schliessen, dass die Vertragsparteien eine diesbezügliche gesetzliche Übernahmepflicht angenommen haben; für die Gerichte ist dies jedoch nicht verbindlich.
4.2 Hinsichtlich der umstrittenen Frage, ob die Michiganschiene unter die "Mittel und Gegenstände" im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG fällt, ergibt die Rechts- und Sachlage Folgendes:
4.2.1 Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG sind solche, die der Behandlung oder der Untersuchung dienen. Art. 20 KLV konkretisiert unter dem Titel "Grundsatz", die Versicherung leiste eine Vergütung an Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung dienen, auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach Art. 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden.
4.2.2 Die Michiganschiene ist eine durchsichtige, etwa 2 mm dicke Form aus durchsichtigem Kunststoff, die meistens auf die Zähne des Oberkiefers aufgesetzt wird. Sie wird in der Regel nachts getragen und verhindert, dass die Zähne durch das mechanische Abtragen von Zahnsubstanz zerstört werden. Durch das Aufbeissen auf die Schiene wird häufig auch eine Entspannung der Muskulatur erreicht, womit Symptome wie Kiefergelenks-, Kopf- und Muskelschmerzen vermindert werden; zu diesem therapeutischen Zweck (Behandlung von Verspannungen im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen) wurde sie auch bei der Beschwerdegegnerin eingesetzt. Die Schiene wird im Zahntechniklabor aufgrund der zahnärztlichen Unterlagen individuell angefertigt und anschliessend vom Zahnarzt der zu behandelnden Person anprobiert und abgegeben. Der Patient/die Patientin kann sie alsdann problemlos selber einsetzen und wieder entfernen sowie reinigen (vgl. zum Ganzen: http://www.zahnar-t.ch/a-z/M/michiganschiene.htm; http://www.aeskulap-klinik.ch/pdf/Michiganschiene.pdf).
4.2.3 Indem die Michiganschiene der Krankheitsbehandlung dient und von der versicherten Person ohne Weiteres selbst angewandt werden kann (E. 4.2.2), erfüllt sie jedenfalls zwei der drei Begriffsmerkmale der Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20 KLV. Daran ändert nichts, dass sie individuell durch den Zahnarzt angepasst und im Zahntechniklabor hergestellt wird; auch andere Mittel und Gegenstände im Sinne der genannten Bestimmungen werden fachmännisch nach Mass angefertigt (z.B. Orthesen, Hörgeräte, Sehhilfen). Entscheidend ist, dass Endverbraucher der Mittel und Gegenstände gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG stets die Patientin/der Patient ist und diese(r) das Produkt schliesslich allein oder mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person anwenden kann, was auf die Michiganschiene zweifellos zutrifft. Fraglich bleibt einzig, ob die Schiene vorliegend deshalb nicht unter die gesetzliche Definition der Mittel und Gegenstände fällt, weil sie der versicherten Person nicht auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach Art. 55 KVV (vgl. vorne E. 4.2.1), sondern direkt vom Zahnarzt selber abgegeben wird. Dies ist zu verneinen (so - implizit - auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4): Mit dem Verweis in Art. 20 KLV auf die Abgabestellen nach Art. 55 KVV wird gesetzgeberisch klargestellt und soll gewährleistet sein, dass die Versicherung nur die von gesetzlich zugelassenen Leistungserbringern abgegebenen Mittel und Gegenstände vergütet. Die Ausgabe über die nach Art. 35 Abs. 2 lit. g und Art. 38 KVG in Verbindung mit Art. 55 KVV zugelassenen Abgabestellen - worunter verschiedenste Institutionen wie Apotheken, Drogerien, Fachgeschäfte etc. fallen können (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 79/98 vom 4. Juli 2001 E. 4a) - bildet dabei den Regelfall und ist als solcher nachvollziehbarerweise in Art. 20 KLV ausdrücklich erwähnt. Als Grundsatz-Regelung schliesst Art. 20 KLV jedoch nicht aus, dass ein ärztlich angeordnetes Mittel oder ein ärztlich angeordneter Gegenstand ausnahmsweise, sofern notwendig, direkt vom zugelassenen, behandelnden Arzt oder Zahnarzt (Art. 35 Abs. 2 lit. a und Art. 36 KVG in Verbindung mit Art. 38 f. und 42 f. KVV) abgegeben wird, wie dies auf massgefertigte zahntechnische Produkte regelmässig zutreffen dürfte. Wäre dementgegen die Herausgabe durch eine Abgabestelle nach Art. 55 KVV unabdingbares Begriffsmerkmal der Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG und damit der grundsätzlichen Listenpflicht (vorne E. 2.2), dann bestünde die Gefahr, dass ärztliche Leistungserbringer die Listenpflicht beliebig durch eigenhändige Abgabe der Mittel und Gegenstände umgehen könnten, womit eine rechtsgleiche Vergütungspraxis entfiele: So könnte es beispielsweise nicht angehen, dass etwa ein Augenarzt die Limitierungen der MiGeL für Sehhilfen dadurch umginge, dass er selber einen Optiker beschäftigte, welcher Brillengläser oder Linsen in seinem Auftrag erstellt, um vom Arzt dann selbst direkt dem Patienten abgegeben und folglich über Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG abgerechnet zu werden.
Nach dem Gesagten ist die Michiganschiene als Mittel und Gegenstand im Sinne des Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 20 KLV zu qualifizieren, womit sie grundsätzlich der Listenpflicht gemäss Art. 20a Abs. 1 KLV untersteht. Die obligatorische Kostenübernahme für dieses Produkt gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG fällt damit ausser Betracht, da die Tatbestände Art. 25 Abs. 2 lit. a und b KVG sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschliessen.
4.3 Zu prüfen bleibt, ob die Michiganschiene ausnahmsweise von der Listenpflicht gemäss Art. 20 KLV und damit vom sachlichen Anwendungsbereich der MiGeL (Art. 20a Abs. 1 KLV) ausgenommen ist:
4.3.1 Nach dem bis Ende Juli 2007 in Kraft gestandenen aArt. 20 KLV waren nur die in den Körper implantierten Mittel und Gegenstände nicht listenpflichtig (vorne E. 2.3.1); alle andern der Behandlung und Untersuchung dienenden Mittel und Gegenstände waren nach der gesetzlichen Konzeption ausschliesslich nach Massgabe der rechtsprechungsgemäss abschliessenden MiGeL vergütungspflichtig (vorne E. 2.2). Gestützt auf diese Rechtslage hatte das Eidg. Versicherungsgericht die - einer als ärztliche Behandlung eingestuften (Schnarch-)Therapie dienende - Unterkieferschiene des Typs SERENOX (Vorschub des Unterkiefers zwecks Verbesserung der Atmung; http://www.medicalforum.ch/pdf/pdf_d/2003/2003-08/2003-08-450.pdf) folgerichtig deshalb als nicht leistungspflichtig eingestuft, weil das betreffende Produkt weder als Implantat einzustufen noch in der MiGeL ausdrücklich aufgeführt war und auch nicht einer der dort erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden konnte (Urteil K 101/03 vom 22. Juli 2004). Zur Michiganschiene hat das Gericht in BGE 128 V 143 festgestellt, die entsprechende Therapie sei als ärztliche Behandlung zu qualifizieren und damit grundsätzlich nach Massgabe von Art. 25 KVG - statt Art. 31 KVG in Verbindung mit Art. 17 ff. KLV (vgl. vorne E. 2 Ingress) - leistungspflichtig; nicht geäussert hat sich das Gericht im erwähnten Entscheid zur hier umstrittenen Positivlistenpflicht der Michiganschiene. Im Urteil K 159/00 vom 22. April 2002 hatte das Eidg. Versicherungsgericht eine medizinische Behandlung im Zusammenhang mit einer Aufbissschiene zu beurteilen, nicht jedoch - wie hier - die Kostenübernahme für die Schiene als solche.
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb hinsichtlich der Positivlistenpflicht der Michiganschiene nach der Rechtslage bis Ende Juli 2007 im Ergebnis hätte anders entschieden werden können als im erwähnten Urteil betreffend SERENOX-Schiene, zumal auch die Michiganschiene unstrittig kein Implantat im Sinne der Sonderregelung des aArt. 20 Abs. 2 KLV (und Art. 20a Abs. 2 KLV) ist und sie sich hinsichtlich Herstellung, Art und Beschaffenheit mit der SERENOX-Schiene durchaus vergleichen lässt. Die unterschiedlichen therapeutischen Zielsetzungen der beiden Produkte ändern daran nichts; die therapeutische Stossrichtung ist wohl wichtiges Kriterium für die Abgrenzung der zahnärztlichen Behandlungen nach Art. 31 KVG von den ärztlichen Behandlungen des Zahnarztes nach Art. 25 KVG (BGE 128 V 143); für die Frage der Positivlistenpflicht im Rahmen des Art. 25 KVG ist sie jedoch nicht massgebend.
4.3.2 Nicht zu beurteilen hatte das Bundesgericht bis anhin, ob die Michiganschiene unter der Herrschaft des seit 1. August 2007 geltenden Art. 20a Abs. 2 KLV (vorne E. 2.3.2) neu unter die Mittel und Gegenstände zu subsumieren ist, die von den Leistungserbringern nach Art. 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden und als solche nicht in der MiGeL aufgeführt sind, wovon sinngemäss die Vorinstanz ausgeht (vgl. vorne E. 3). Massgebend sind dabei die allgemeinen Auslegungsregeln (vgl. dazu BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53, BGE 135 V 153 E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen), einschliesslich des Grundsatzes der gesetzeskonformen Auslegung von Verordnungsrecht (vgl. BGE 131 V 263 E. 5.1 S. 266 mit Hinweisen), und die Rechtsprechung, wonach Ausnahmebestimmungen weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen sind (BGE 130 V 229 E. 2.2 S. 232 mit weiteren Hinweisen; Urteil H 121/06 vom 25. Januar 2007 E. 5, nicht publ. in: BGE 133 V 153).
4.3.2.1 Während die listenpflichtigen Mittel und Gegenstände im Sinne des Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV solche sind, die von der versicherten Person selbst angewendet werden (vgl. vorne E. 4.2.1), spricht der Wortlaut des Art. 20a Abs. 2 KLV von Mitteln und Gegenständen, die der Leistungserbringer im Rahmen seiner Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet. Welche konkreten Mittel und Gegenstände darunter fallen können, ist dem Text nicht zu entnehmen, und es sind keine Materialien des Verordnungsgebers ersichtlich, welche hierüber beispielhaft näheren Aufschluss geben könnten. Auch das BAG äussert sich in der Vernehmlassung nicht dazu. Es wird sich vorab um solche Mittel und Gegenstände handeln, die für eine fachgerechte Durchführung der ärztlichen Behandlung unabdingbar sind; die Frage bedarf jedoch keiner abschliessenden Prüfung. Ausschlaggebend ist, dass Art. 20a Abs. 2 KLV die Abgrenzung der nicht listenpflichtigen von den (gemäss Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV) listenpflichtigen Mitteln und Gegenständen danach trifft, wer das betreffende Gerät/Objekt braucht resp. anwendet oder verwendet. Im Falle der Mittel und Gegenstände nach Art. 20a Abs. 2 KLV ist dies - abgesehen von den Körperimplantaten, die hier nicht zur Diskussion stehen (vorne E. 4.2 in fine) - nach dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut der Bestimmung ausschliesslich der Leistungsbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG. Ein Gegenstand, welcher ab einem bestimmten Behandlungszeitpunkt durch die versicherte Person selber (allenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person; vgl. Art. 20 KLV) angewendet und genutzt wird, fällt definitionsgemäss aus dem Geltungsbereich der Bestimmung heraus. Es bestehen keinerlei triftige Gründe zur Annahme, dass diese grammatikalische Auslegung nicht den wahren Sinngehalt der Vorschrift wiedergibt, was ein Abweichen vom Normtext rechtfertigen könnte (vgl. BGE 133 II 263
E. 7.2 S. 273 mit Hinweis; vgl. auch BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211). Im Gegenteil spricht auch der gesetzessystematische Kontext für dieses Ergebnis: Danach ist die Listenpflicht und die gesetzliche Höchstvergütungsbetragsregelung bei Mitteln und Gegenständen die Regel (Art. 20, 20a Abs. 1 und 24 Abs. 1 KLV), die Nichtlistenpflicht gemäss Art. 20a Abs. 2 KLV dagegen die - auf Stufe des KVG nicht explizit erwähnte - Ausnahme. Eine extensivere Auslegung des Art. 20a Abs. 2 KLV, welche den Anwendungsbereich über die Implantate hinaus auf andere von der versicherten Person (als Endverbraucherin) angewandte Produkte ausdehnt, würde zudem die im Wortlaut klare Grenzziehung zu Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV in einer Weise verwischen, die in der Praxis zu erheblichen Anwendungsproblemen führen dürfte und das im Bereich der Mittel und Gegenstände grundsätzlich geltende Listenprinzip als solches auszuhöhlen drohte. Dies entspricht weder Sinn und Zweck der in Art. 20a Abs. 2 KLV gewählten Formulierung noch den zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen (vgl. BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53, BGE 135 V 153 E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Michiganschiene fällt demnach nicht in den Geltungsbereich des Art. 20a Abs. 2 KLV.
4.3.2.2 Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aus dem Umstand, dass die MiGeL generell keine Produkte der Zahnheilkunde wie Schienen, Spangen, Prothesen, etc. enthält, für diesen Bereich einen im Gesetz nicht enthaltenen Nichtlistenpflicht-Tatbestand sui generis ableiten, kann dem nicht gefolgt werden: Das Fehlen der Zahnprodukte in der MiGeL liegt vorab in der gesetzlichen Grundkonzeption begründet, welche vom Regelfall ausgeht, dass der Zahnarzt zahnärztliche Behandlungen im engeren Sinne (vgl. BGE 128 V 143 E. 4b S. 145) durchführt, welche nur unter eng umschriebenen Voraussetzungen gemäss Art. 31 KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV kassenpflichtig sind und auf die somit die Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG und Art. 20 ff. KLV von vornherein nicht anwendbar sind. Für den hier zu beurteilenden Fall der ärztlichen Behandlung durch einen Zahnarzt lassen sich daraus keine Schlüsse ziehen; namentlich kann nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe die Produkte der Zahnheilkunde generell, wie vorgebracht wird, aus Gründen administrativer Vereinfachung von der Listenpflicht ausnehmen wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Zahnarzt, soweit er ausnahmsweise eine ärztliche resp. arztäquivalente Behandlung durchführt, hinsichtlich der gesetzlichen Vergütungspflicht den Ärzten gleichgestellt ist: Die Gleichstellung gilt zum einen mit Bezug auf die eigentlichen Behandlungskosten, die nach Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG vergütungspflichtig sind, sofern auch die übrigen Voraussetzungen nach Art. 25 Abs. 1 und Art. 32 KVG erfüllt sind (in diesem Sinne etwa BGE 128 V 135 E. 7 S. 141; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 62/99 vom 9. April 2002 E. 4 und 5; K 152/01 vom 30. April 2002 E. 5a; K 86/99 vom 19. Dezember 2002 E. 6); sie gilt nach dem unter E. 4.1-4.3.2.1 hievor Gesagten aber auch hinsichtlich der ärztlich verordneten Mittel und Gegenstände, die der Behandlung dienen und damit dem Vergütungsregime des Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG unterstehen. Etwas anderes lässt sich weder gesetzessystematisch noch unter dem Blickwinkel der rechtsgleichen Behandlung sachlich begründen; es ist diesbezüglich von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen, das keinen Raum für eine ergänzende Regelung im Sinne richterlicher Lückenfüllung (BGE 134 V 182 E. 4.1 S. 185, BGE 134 V 15 E. 2.3 S. 16; je mit weiteren Hinweisen) zulässt. Dies mag möglicherweise dazu führen, dass ein bestimmtes zahnmedizinisches Produkt wohl im Rahmen einer zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 KVG (gemäss tarifvertraglicher Vereinbarung) von der Kasse zu übernehmen ist, nicht aber im Rahmen einer arztäquivalenten Behandlung nach Art. 25 KVG. Darin liegt jedoch nur vordergründig eine "Ungereimtheit" (Zitat GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 607 Rz. 627). Wie das BAG in seiner Vernehmlassung zu Recht feststellt, besteht jederzeit die Möglichkeit, ein Gesuch um Aufnahme der Michiganschiene in die MiGeL zu stellen; prinzipielle Gründe, welche der Aufnahme dieses Behandlungsgeräts oder anderer zahntechnisch angefertigter Schienen unter Limitation auf ärztliche/arztäquivalente Behandlungen durch den Zahnarzt entgegenstünden, sind nicht ersichtlich; namentlich wäre es auch möglich, bei dieser MiGeL-Position den anwendbaren Taxpunktwert gestützt auf die entsprechende Position im SSO-Zahnarzttarif festzulegen (vgl. MiGeL, Ziff. 23 betreffend "Orthesen"). Dem Bundesgericht steht eine Ergänzung der MiGeL nicht zu (vgl. vorne E. 2.2 in fine).
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten der Michiganschiene - als ein derzeit nicht in der MiGeL aufgeführter Gegenstand im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG - durch die obligatorische Krankenversicherung hat. Da der hier umstrittene Rechnungsbetrag in der Höhe von Fr. 563.20 nach Lage der Akten allein die spezifischen Kosten für Material und Herstellung der Schiene (Modelle, Gegenmodelle, Anfertigung der Schiene im Zahntechniklabor) umfasst, ist die Leistungspflicht insgesamt zu verneinen. Nicht weiter zu prüfen ist hier, ob und inwieweit im Rahmen der ärztlichen Therapie mittels Michiganschiene zusätzlich eigentliche Behandlungskosten beim Zahnarzt angefallen sind (Untersuchungen, Diagnostik, Anpassungen, Kontrollen, etc.), welche gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG von der Kasse zu vergüten wären (vorne E. 4.3.2.2).
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de
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Art. 25 LAMal; art. 20 e 20a OPre; elenco dei mezzi e degli apparecchi (EMAp; allegato 2 OPre). La terapia con placca di Michigan ordinata dal dentista e configurante una cura medica (DTF 128 V 143) segue il sistema della lista positiva giusta l'art. 25 cpv. 2 lett. b LAMal in relazione con gli art. 20 e 20a cpv. 1 OPre; l'art. 20a cpv. 2 OPre non è applicabile (consid. 4).
La placca di Michigan non figura nell'elenco esaustivo dei mezzi e degli apparecchi EMAp, né può essere attribuita a uno dei gruppi di prodotti ivi contenuti (consid. 3). La placca e i costi di produzione (odontotecnico) non vanno di conseguenza posti a carico della cassa malati; per contro, le spese di trattamento in senso proprio devono essere rimborsate in base all'art. 25 cpv. 2 lett. a LAMal (consid. 5).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,363
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136 V 95
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136 V 95
Sachverhalt ab Seite 96
A. Der 1977 geborene A. war seit 1. Oktober 2004 als Maschinenführer für die V. AG tätig. Seit einem Arbeitsunfall vom 17. Januar 2006 konnte er diese Beschäftigung nicht mehr ausüben, weshalb die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2006 durch Kündigung auflöste. Die Agrisano Krankenkasse richtete Krankentaggelder aus. Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 kündigte sie per 23. Juli 2007 eine Reduktion der Taggeldzahlungen auf 50 % an. Am 14. August 2007 meldete sich A. bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an. In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 20. August 2007 gab er an, er sei bereit und in der Lage, teilzeitlich, höchstens im Umfang eines 50%igen Arbeitspensums, erwerbstätig zu sein. Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen leistete Taggelder auf der Basis eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 50 % (bzw. auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'275.- [50 % von Fr. 4'550.-]). Am 28. Februar 2008 liess A. mitteilen, auf den 17. März 2008 werde er bei seiner Krankentaggeldversicherung ausgesteuert, und, mit Hinweis auf die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung, um Anpassung der Arbeitslosentaggelder ersuchen. Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Sargans (RAV) verfügte daraufhin am 24. April 2008, der anrechenbare Arbeitsausfall betrage nach wie vor 50 %, womit A. im "Umfang von fünfzig Prozent vermittlungsfähig" sei. Daran hielt es auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. Mai 2008).
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 24. Oktober 2008).
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, "die Vermittlungsfähigkeit bzw. der anrechenbare Arbeitsausfall" sei ab 18. März 2008 auf 100 % festzulegen und es seien ihm entsprechende Arbeitslosentaggelder auszurichten.
Das RAV reicht keine Vernehmlassung ein. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neufestsetzung der Arbeitslosenentschädigung an das RAV zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG (SR 837.0) in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er (unter anderem) vermittlungsfähig ist, d.h. wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02] und BGE 120 V 385 E. 4c/aa S. 390) anzunehmen, oder nicht (BGE 126 V 124 E. 2 S. 126; BGE 125 V 51 E. 6a S. 58). Die Vermittlungsfähigkeit kann sich dabei beispielsweise auf ein kleineres Pensum beziehen, während sie für ein höheres Pensum nicht gegeben sein kann; im Rahmen eines bestimmten (mindestens 20%igen) Pensums kann die Vermittlungsfähigkeit indessen nur erfüllt oder nicht erfüllt sein.
5.2 Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der Versicherten in Betracht kommen. Über das Merkmal der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG (BGE 126 V 124 E. 3a und b S. 127; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2264 Rz. 280). Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein Behinderter (nachfolgend auch als "Neubehinderter" bezeichnet, womit ein Behinderter gemeint ist, bei welchem die Frage der IV-Rentenberechtigung bzw. der Leistungsanspruch bei einer anderen Versicherung noch nicht abgeklärt ist: GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 93 zu Art. 15 AVIG), der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.
5.3 Art. 70 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) sieht vor, dass die berechtigte Person Vorleistung verlangen kann, wenn ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen begründet, aber Zweifel darüber bestehen, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat. Gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG ist die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig.
6.
6.1 Das kantonale Gericht qualifiziert den Versicherten für eine ein 50%-Pensum übersteigende Stelle als offensichtlich vermittlungsunfähig und anerkennt eine Vermittlungsfähigkeit in Bezug auf eine 50%ige Teilzeittätigkeit. Dementsprechend geht es von einem hälftigen Taggeldanspruch aus. Indem in Art. 15 Abs. 3 AVIV die Vermittlungsfähigkeit der offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit gegenübergestellt wird und nicht von teilweiser oder gradueller Vermittlungsfähigkeit die Rede ist, kann sich die vom kantonalen Gericht vorgenommene Differenzierung jedenfalls nicht auf den Wortlaut der Verordnungsbestimmung stützen.
6.2 Aus der Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (BBl 1980 III 489) geht hervor, dass die Ausrichtung von Leistungen an arbeitslose Kranke oder Behinderte infolge der Vernehmlassungen von Grund auf neu überdacht und mit Art. 15 und 28 (gemäss Entwurf des Bundesrates: Art. 14 und 27) AVIG "grosszügig ausgestaltet" worden ist (BBl 1980 III 549 Ziff. 273). Das Erfordernis der Vermittlungsfähigkeit als einer der zentralen Punkte der Arbeitslosenversicherung sei bei Behinderten stark abgeschwächt und in Beziehung zu ihrer Behinderung gesetzt worden (BBl 1980 III 567 f. zu Art. 14 E-AVIG). Dem Protokoll der Sitzung (der vorberatenden Kommission des Nationalrates) vom 25. August 1980 lässt sich entnehmen, dass nach Koordinationsmöglichkeiten mit der Invalidenversicherung gesucht wurde. Mit der neuen Regelung sollte erreicht werden, dass einerseits die Aufgaben zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung klar aufgeteilt sind, und anderseits verhindert werden, dass die von einer Invalidität betroffenen Personen "zwischen Stuhl und Bank" fallen. In der Detailberatung der Eidg. Kammern stellte Nationalrat Leuenberger Antrag auf Aufnahme eines Art. 15 (bzw. gemäss Entwurf des Bundesrates: Art. 14) Abs. 4 AVIG, wonach die Kasse Taggelder bis zur Ablösung durch eine andere Sozialversicherung vorzuschiessen habe, wenn dem Versicherten aufgrund dieser Untersuchung (gemeint ist die vertrauensärztliche Untersuchung nach Art. 15 Abs. 3 AVIG) die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen wurde, wobei sie im Ausmass ihrer Leistungen in die Rechte des Arbeitslosen eintrete (AB 1981 N 629 f.). Nach seinem Votum ist der vertrauensärztliche Befund gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIG nicht mit einer Abklärung bezüglich Invalidität identisch, weshalb die betroffene Person (in diesem Zeitpunkt) auch keine Leistungen der Invalidenversicherung erhalte. Mit dem beantragten Abs. 4 solle erreicht werden, dass die Kasse so lange Vorschussleistungen erbringe, bis die Betroffenen in den Genuss der Leistungen der Invalidenversicherung kämen. Andernfalls würden die Versicherten ausgerechnet in der schwierigsten Zeit keine Taggelder erhalten, was nicht Sinn des Abs. 3 sein könne, weil sie ja schliesslich vorher gearbeitet und Beiträge an die Arbeitslosenkasse geleistet hatten. Der Antrag fand in der Folge keine Ratsmehrheit. Allerdings hat Bundesrat Honegger vorgängig der Abstimmung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bezüglich Konkurrenz zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung gemäss Art. 15 Abs. 2 AVIG der Bundesrat die Koordination mit der Invalidenversicherung regle und hier "mit Herrn Leuenberger keine grossen Differenzen" bestehen würden (AB 1981 N 630).
6.3 GERHARDS (a.a.O., N. 99 zu Art. 15 AVIG) erwähnt ebenfalls (vgl. den Hinweis auf das Protokoll der Sitzung der vorberatenden Kommission des Nationalrates vom 25. August 1980 in E. 6.2 hiervor), dass der Behinderte, vor allem mit Blick auf die lange Wartezeit bei der Invalidenversicherung, nicht "zwischen Stuhl und Bank fallen" solle. Dies verhindere Art. 15 Abs. 3 AVIV, aus welchem sich eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung ergebe. Unter den Bedingungen von Art. 15 Abs. 2 AVIG gelte ein Neubehinderter entweder grundsätzlich oder überhaupt nicht als vermittlungsfähig. Denn zur Verhinderung von Entschädigungslücken solle er zunächst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen, wie wenn er nicht behindert wäre. Bei der Berechnung der Entschädigung werde nicht nach dem "Grad der Vermittlungsfähigkeit" gefragt (GERHARDS, a.a.O., N. 94 zu Art. 15 AVIG; in diesem Sinne wohl auch NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2265 Rz. 283, und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 21 f. zu Art. 70 ATSG). Auch JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER (LAI,perte de gain maladie et LACI: quel suivi individualisé pour l'assuré?, in: 5e révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [Hrsg.], 2009, S. 78) ist der Ansicht, die arbeitslose Personhabe Anspruch auf Arbeitslosentaggelder, basierend auf einem 100%igen Arbeitsausfall, falls sie nicht offensichtlich als vermittlungsunfähig erscheine und bereit sei, eine ihrer - nicht notwendigerweise ärztlich attestierten - eingeschränkten Arbeitsfähigkeit entsprechende Anstellung zu suchen bzw. anzunehmen. Es handle sich um eine provisorische oder vorsorgliche Kostentragung, durch welche vermieden werden solle, dass arbeitslose Personen während der Dauer der notwendigen Abklärungen durch die Invalidenversicherung auf Versicherungsleistungen verzichten müssten.
6.4 Die Weisungen des SECO zu Art. 15 Abs. 3 AVIV sind klar. Nach Ziffer B254 des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), gültig ab Januar 2007, ist das Taggeld auf der Basis eines 100%igen Arbeitsausfalls festzulegen, falls nicht von offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit auszugehen und die versicherte Person grundsätzlich bereit ist, im Umfang der allenfalls ärztlich festgestellten Arbeitsfähigkeit eine als zumutbar erachtete Arbeit anzunehmen, wobei sich die geäusserte Bereitschaft in den Arbeitsbemühungen widerspiegeln muss, ansonsten Sanktionen zu verfügen sind. Die Arbeitsbemühungen müssen sich auf Stellen beziehen, die hinsichtlich Umfang und Anforderungen zumutbar sind für die versicherte Person (gleichlautend: Weisung ALE 015-AVIG-Praxis 2005/29 des SECO betreffend Koordination ALV-IV; http://tecnet.seco.admin.ch).
7.
7.1 Art. 15 Abs. 2 AVIG statuiert die gesetzliche Vermutung der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung (Art. 15 Abs. 2 letzter Satz AVIG), was er in Art. 15 Abs. 3 AVIV getan hat. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut und der Verordnungsbestimmung selbst, aber auch aus den Materialien zur Entstehung des Art. 15 Abs. 2 AVIG ergibt, liegt der Sinn und Zweck von Art. 15 Abs. 3 AVIV darin, für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht (Schwebezustand), Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Dies wird durch die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV bewerkstelligt. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person nurmehr aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten. Die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 3 AVIV ist auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, denn sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht, wird der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV) - gemäss Art. 25 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 sowie Abs. 1bis AVIG - im Sinne von Art. 40b AVIV angepasst (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist nämlich gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Art. 40b AVIV betrifft die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Mit dieser Verordnungsbestimmung wird die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat (BGE 133 V 524). Der Sinn der vollumfänglichen Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung während der Dauer des Schwebezustandes liegt in der Gewährleistung des Lebensunterhaltes der arbeitslosen Neubehinderten bis zum Abschluss des Verfahrens der Invalidenversicherung (oder der anderenVersicherung im Sinne von Art. 15 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 AVIV). Es ist den Ausführungen des SECO in seiner Vernehmlassung beizupflichten, dass Neubehinderte zur Verhinderung von Entschädigungslücken zunächst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen sollen, wie wenn sie nicht behindert wären (GERHARDS, a.a.O., N. 94 zu Art. 15 AVIG). In dieser Phase kann bei der Berechnung der Arbeitslosentaggelder die verbleibende Erwerbsfähigkeit noch nicht berücksichtigt werden, weil die diesbezüglichen Abklärungen bei der Invalidenversicherung (oder eineranderen Versicherung) noch nicht abgeschlossen sind. Die Erwerbsfähigkeit kann auch nicht mit der subjektiven oder der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit gleichgesetzt werden. Deshalb gelten Neubehinderte entweder grundsätzlich oder überhaupt nicht als vermittlungsfähig. Erst wenn die Erwerbsfähigkeit von der anderen Versicherung abgeklärt ist, erfolgt die Koordination über Art. 40b AVIV.
7.2 Das SECO weist zu Recht darauf hin, dass eine vorgängige Korrektur der Taggeldhöhe nach Massgabe des "Grades der Vermittlungsfähigkeit" im Sinne des angefochtenen Gerichtsentscheides die koordinationsrechtlichen Bestimmungen (Art. 15 Abs. 2 AVIG, Art. 15 Abs. 3 AVIV und Art. 70 Abs. 1 ATSG) ihres Sinnes entleeren würde. Die Bestimmung des "Vermittlungsfähigkeitsgrades" könnte zudem nur gestützt auf die ärztlich attestierte Teilarbeitsfähigkeit - welche für sich allein keine Rückschlüsse auf die Erwerbsunfähigkeit zulässt - erfolgen. Allein die Erwerbsfähigkeit ist allerdings für die Anpassung der Leistungen von behinderten Personen massgebend. Das SECO führt zutreffend aus, dass das Abstellen auf die Erwerbsfähigkeit im Rahmen der Anwendung von Art. 40b AVIV auch zur Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit führt, welche sowohl Teilaspekt der Erwerbs- als auch der Vermittlungsfähigkeit bildet. So würde wohl die vorgängige Anpassung der Taggelder an den "Grad der Vermittlungsfähigkeit" nach Massgabe der Arbeitsfähigkeit bei anschliessender Korrektur im Sinne von Art. 40b AVIV eine mehrfache Berücksichtigung des Aspekts der Arbeitsfähigkeit bedeuten. Für das SECO ist demzufolge fraglich, ob die durch die Invalidenversicherung festgestellte Erwerbsunfähigkeit in demjenigen Ausmass, in welchem diese durch die Arbeitsunfähigkeit bestimmt sei, noch als neue Tatsache im revisionsrechtlichen Sinne qualifziert werden könne und demgemäss Art. 40b AVIV in diesem Umfang Anwendung finden würde. Wie es sich damit verhält, kann an dieser Stelle offenbleiben. Der in der Vernehmlassung des SECO geäusserte Einwand der Rechtsungleichheit bei einer vorgängigen Anpassung der Arbeitslosentaggelder an den "Grad der Vermittlungsfähigkeit" lässt sich jedenfalls nicht von der Hand weisen. Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung würde nämlich bei der vom kantonalen Gericht gewählten Vorgehensweise von der Art der Behinderung abhängen: Während Neubehinderte, welche unfähig sind, vollzeitlich bzw. im ursprünglich ausgeübten Pensum tätig zu sein, lediglich eine Teilarbeitslosenentschädigung im Ausmass des der Teilarbeitsfähigkeit entsprechenden "Grades der Vermittlungsfähigkeit" beziehen könnten, würde denjenigen Neubehinderten, welche in einzelnen (leidensangepassten) Beschäftigungen vollständig arbeitsfähig sind, ein volles Arbeitslosentaggeld ausgerichtet, obwohl in beiden Fallbeispielen das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit gleich hoch sein kann.
7.3 Die Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG beschlägt drei Elemente, wovon die Arbeitsfähigkeit und die Arbeitsberechtigung objektiver Natur sind, die Frage der Vermittlungsbereitschaft jedoch subjektiver Natur (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2258 Rz. 261). Während die Arbeitsberechtigung bei Neubehinderten natürlich gleichermassen vorliegen muss wie bei nicht behinderten Arbeitslosen, wird die Vermittlungsfähigkeit bei Neubehinderten bezogen auf ein Ganztagespensum unter Umständen präsumtiv auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit bejaht. Weitere unverzichtbare Voraussetzung ist jedoch die Vermittlungsbereitschaft, welche sich allerdings bei arbeitslosen Neubehinderten nur auf ein Pensum beziehen muss, welches der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit entspricht (vgl. E. 5.1 in fine). Ist die Vermittlungsbereitschaft im Rahmen dieser (Rest-)Arbeitsfähigkeit erstellt, so besteht entsprechend Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV Anspruch auf eine ganze Arbeitslosenentschädigung, falls die versicherte Person bei voller Gesundheit eine Anstellung mit Ganztagespensum suchen würde. Arbeitslose Neubehinderte werden während des Verfahrens bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung (Art. 15 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 AVIG) mit nicht behinderten Arbeitslosen in dem Sinne gleich behandelt, dass beide eine volle Arbeitslosenentschädigung erhalten, wenn (aber nur dann) sie sich im Rahmen ihrer Arbeitsfähigkeit dem Arbeitsmarkt vollumfänglich zur Verfügung stellen; von beiden wird nicht mehr gefordert, als sie leisten können. Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten, oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Selbst wenn in einem solchen Fall eine ärztliche Bestätigung vorliegt, wonach entgegen der subjektiven Einschätzung der neubehinderten Person eine (teilweise) Arbeitsfähigkeit bestehe, bleibt es bei der Vermittlungsunfähigkeit mangels Vermittlungsbereitschaft. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-)Leistungen der Arbeitslosenversicherung (SCHNEIDER, a.a.O., S. 77).
7.4 Die in Erwägung 6.4 hiervor erwähnten Verwaltungsweisungen stellen eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar und lassen eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu (nicht publizierte E. 4.3). In der Literatur wird keine abweichende Meinung vertreten (E. 6.3 hiervor). Würde demgegenüber für die in Art. 15 Abs. 3 AVIV definierte Übergangszeit mit dem kantonalen Gericht angenommen, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung bestehe nur in dem Umfang, welcher der (vorläufigen) Restarbeitsfähigkeit entspricht, so würde der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung die Anwendung versagt, was der Intention der Verordnungsbestimmung (und Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG), aber auch der Gesetzesgrundlage, welche eine Koordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung auf Verordnungsstufe vorsieht (Art. 15 Abs. 2 AVIG), zuwiderlaufen würde. Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer auf ARV 2008 S. 236, 8C_78/2007 E. 4.2, worin festgehalten wird, dass ein - nicht offensichtlich vermittlungsunfähiger - Versicherter, der sich lediglich noch für eine Teilzeittätigkeit im Umfang von 60 % einsatzfähig und taggeldbezugsberechtigt hält und daher nur Arbeit in einem Teilzeitpensum von 60 % sucht, nach Art. 27 ATSG von der Verwaltung darüber aufzuklären ist, dass er bis zum Entscheid der Invalidenversicherung als vermittlungsfähig gilt und daher eine Einschränkung seines Taggeldanspruchs wegen eines nur teilweise anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht hinnehmen muss. In gleichem Sinn wurde auch im Urteil C 119/06 vom 24. April 2007 E. 4.3 festgehalten, dass die (im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV) nicht offensichtlich vermittlungsunfähige versicherte Person eine Einschränkung ihres Taggeldanspruches wegen Arbeitsunfähigkeit [unter dem Titel des anrechenbaren Arbeitsausfalles] nicht hinzunehmen braucht (vgl. auch Urteil 8C_749/2007 vom 3. September 2008 E. 5.3 und Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] C 335/05 vom 14. Juli 2006 E. 3.3). Soweit in ARV 2004 S. 124, C 272/02, andere Schlüsse gezogen wurden, kann daran nicht festgehalten werden.
7.5 Es ist dem kantonalen Gericht zwar beizupflichten, dass das Ende des Anspruchs auf Taggelder der Krankenversicherung in der vorliegenden Konstellation keinen Anlass zur Überprüfung der Taggeldhöhe der Arbeitslosenversicherung bildet. Allerdings hat sich der Versicherte auf den 18. März 2008 bei der Arbeitslosenkasse als voll arbeitslos registrieren lassen und er hat sich zudem bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Invalidenversicherung hat zumindest bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 19. Mai 2008 noch nicht über ihre Leistungspflicht entschieden.
Die Vorinstanz hat die Vermittlungsbereitschaft des Versicherten in Frage gestellt. Sie hat ausgeführt, er erachte sich lediglich im Umfang von 50 % als arbeitsfähig und sei daher auch nur in diesem Umfang bereit, sich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen. Daraus kann allerdings nichts zu Ungunsten des Versicherten abgeleitet werden. Er war während der massgebenden Zeit bereit, im Ausmass der ihm ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit eine Stelle anzunehmen; Gegenteiliges hat er nie signalisiert und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Der Versicherte war daher nicht offensichtlich vermittlungsunfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV. Wäre er gesund gewesen, hätte er eine vollzeitliche Anstellung gesucht, womit er als ganz arbeitslos gilt. Weil er aus gesundheitlichen Gründen nur teilzeitlich arbeitsfähig war, kommt die Vorleistungspflicht zum Tragen, weshalb er entsprechend seinem Rechtsbegehren (nicht publizierte E. 1 in fine) ab 18. März 2008 Anspruch auf eine volle Arbeitslosenentschädigung hat.
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Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV; Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG; Koordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung. Eine bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldete, ganz arbeitslose, aber aus gesundheitlichen Gründen nur teilzeitlich arbeitsfähige Person, die bereit ist, im Umfang der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit eine Stelle anzunehmen, hat aufgrund der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung Anspruch auf eine volle Arbeitslosenentschädigung (E. 5-7).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,364
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136 V 95
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136 V 95
Sachverhalt ab Seite 96
A. Der 1977 geborene A. war seit 1. Oktober 2004 als Maschinenführer für die V. AG tätig. Seit einem Arbeitsunfall vom 17. Januar 2006 konnte er diese Beschäftigung nicht mehr ausüben, weshalb die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2006 durch Kündigung auflöste. Die Agrisano Krankenkasse richtete Krankentaggelder aus. Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 kündigte sie per 23. Juli 2007 eine Reduktion der Taggeldzahlungen auf 50 % an. Am 14. August 2007 meldete sich A. bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an. In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 20. August 2007 gab er an, er sei bereit und in der Lage, teilzeitlich, höchstens im Umfang eines 50%igen Arbeitspensums, erwerbstätig zu sein. Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen leistete Taggelder auf der Basis eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 50 % (bzw. auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'275.- [50 % von Fr. 4'550.-]). Am 28. Februar 2008 liess A. mitteilen, auf den 17. März 2008 werde er bei seiner Krankentaggeldversicherung ausgesteuert, und, mit Hinweis auf die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung, um Anpassung der Arbeitslosentaggelder ersuchen. Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Sargans (RAV) verfügte daraufhin am 24. April 2008, der anrechenbare Arbeitsausfall betrage nach wie vor 50 %, womit A. im "Umfang von fünfzig Prozent vermittlungsfähig" sei. Daran hielt es auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. Mai 2008).
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 24. Oktober 2008).
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, "die Vermittlungsfähigkeit bzw. der anrechenbare Arbeitsausfall" sei ab 18. März 2008 auf 100 % festzulegen und es seien ihm entsprechende Arbeitslosentaggelder auszurichten.
Das RAV reicht keine Vernehmlassung ein. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neufestsetzung der Arbeitslosenentschädigung an das RAV zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG (SR 837.0) in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er (unter anderem) vermittlungsfähig ist, d.h. wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02] und BGE 120 V 385 E. 4c/aa S. 390) anzunehmen, oder nicht (BGE 126 V 124 E. 2 S. 126; BGE 125 V 51 E. 6a S. 58). Die Vermittlungsfähigkeit kann sich dabei beispielsweise auf ein kleineres Pensum beziehen, während sie für ein höheres Pensum nicht gegeben sein kann; im Rahmen eines bestimmten (mindestens 20%igen) Pensums kann die Vermittlungsfähigkeit indessen nur erfüllt oder nicht erfüllt sein.
5.2 Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der Versicherten in Betracht kommen. Über das Merkmal der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG (BGE 126 V 124 E. 3a und b S. 127; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2264 Rz. 280). Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein Behinderter (nachfolgend auch als "Neubehinderter" bezeichnet, womit ein Behinderter gemeint ist, bei welchem die Frage der IV-Rentenberechtigung bzw. der Leistungsanspruch bei einer anderen Versicherung noch nicht abgeklärt ist: GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 93 zu Art. 15 AVIG), der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.
5.3 Art. 70 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) sieht vor, dass die berechtigte Person Vorleistung verlangen kann, wenn ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen begründet, aber Zweifel darüber bestehen, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat. Gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG ist die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig.
6.
6.1 Das kantonale Gericht qualifiziert den Versicherten für eine ein 50%-Pensum übersteigende Stelle als offensichtlich vermittlungsunfähig und anerkennt eine Vermittlungsfähigkeit in Bezug auf eine 50%ige Teilzeittätigkeit. Dementsprechend geht es von einem hälftigen Taggeldanspruch aus. Indem in Art. 15 Abs. 3 AVIV die Vermittlungsfähigkeit der offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit gegenübergestellt wird und nicht von teilweiser oder gradueller Vermittlungsfähigkeit die Rede ist, kann sich die vom kantonalen Gericht vorgenommene Differenzierung jedenfalls nicht auf den Wortlaut der Verordnungsbestimmung stützen.
6.2 Aus der Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (BBl 1980 III 489) geht hervor, dass die Ausrichtung von Leistungen an arbeitslose Kranke oder Behinderte infolge der Vernehmlassungen von Grund auf neu überdacht und mit Art. 15 und 28 (gemäss Entwurf des Bundesrates: Art. 14 und 27) AVIG "grosszügig ausgestaltet" worden ist (BBl 1980 III 549 Ziff. 273). Das Erfordernis der Vermittlungsfähigkeit als einer der zentralen Punkte der Arbeitslosenversicherung sei bei Behinderten stark abgeschwächt und in Beziehung zu ihrer Behinderung gesetzt worden (BBl 1980 III 567 f. zu Art. 14 E-AVIG). Dem Protokoll der Sitzung (der vorberatenden Kommission des Nationalrates) vom 25. August 1980 lässt sich entnehmen, dass nach Koordinationsmöglichkeiten mit der Invalidenversicherung gesucht wurde. Mit der neuen Regelung sollte erreicht werden, dass einerseits die Aufgaben zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung klar aufgeteilt sind, und anderseits verhindert werden, dass die von einer Invalidität betroffenen Personen "zwischen Stuhl und Bank" fallen. In der Detailberatung der Eidg. Kammern stellte Nationalrat Leuenberger Antrag auf Aufnahme eines Art. 15 (bzw. gemäss Entwurf des Bundesrates: Art. 14) Abs. 4 AVIG, wonach die Kasse Taggelder bis zur Ablösung durch eine andere Sozialversicherung vorzuschiessen habe, wenn dem Versicherten aufgrund dieser Untersuchung (gemeint ist die vertrauensärztliche Untersuchung nach Art. 15 Abs. 3 AVIG) die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen wurde, wobei sie im Ausmass ihrer Leistungen in die Rechte des Arbeitslosen eintrete (AB 1981 N 629 f.). Nach seinem Votum ist der vertrauensärztliche Befund gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIG nicht mit einer Abklärung bezüglich Invalidität identisch, weshalb die betroffene Person (in diesem Zeitpunkt) auch keine Leistungen der Invalidenversicherung erhalte. Mit dem beantragten Abs. 4 solle erreicht werden, dass die Kasse so lange Vorschussleistungen erbringe, bis die Betroffenen in den Genuss der Leistungen der Invalidenversicherung kämen. Andernfalls würden die Versicherten ausgerechnet in der schwierigsten Zeit keine Taggelder erhalten, was nicht Sinn des Abs. 3 sein könne, weil sie ja schliesslich vorher gearbeitet und Beiträge an die Arbeitslosenkasse geleistet hatten. Der Antrag fand in der Folge keine Ratsmehrheit. Allerdings hat Bundesrat Honegger vorgängig der Abstimmung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bezüglich Konkurrenz zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung gemäss Art. 15 Abs. 2 AVIG der Bundesrat die Koordination mit der Invalidenversicherung regle und hier "mit Herrn Leuenberger keine grossen Differenzen" bestehen würden (AB 1981 N 630).
6.3 GERHARDS (a.a.O., N. 99 zu Art. 15 AVIG) erwähnt ebenfalls (vgl. den Hinweis auf das Protokoll der Sitzung der vorberatenden Kommission des Nationalrates vom 25. August 1980 in E. 6.2 hiervor), dass der Behinderte, vor allem mit Blick auf die lange Wartezeit bei der Invalidenversicherung, nicht "zwischen Stuhl und Bank fallen" solle. Dies verhindere Art. 15 Abs. 3 AVIV, aus welchem sich eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung ergebe. Unter den Bedingungen von Art. 15 Abs. 2 AVIG gelte ein Neubehinderter entweder grundsätzlich oder überhaupt nicht als vermittlungsfähig. Denn zur Verhinderung von Entschädigungslücken solle er zunächst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen, wie wenn er nicht behindert wäre. Bei der Berechnung der Entschädigung werde nicht nach dem "Grad der Vermittlungsfähigkeit" gefragt (GERHARDS, a.a.O., N. 94 zu Art. 15 AVIG; in diesem Sinne wohl auch NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2265 Rz. 283, und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 21 f. zu Art. 70 ATSG). Auch JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER (LAI,perte de gain maladie et LACI: quel suivi individualisé pour l'assuré?, in: 5e révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [Hrsg.], 2009, S. 78) ist der Ansicht, die arbeitslose Personhabe Anspruch auf Arbeitslosentaggelder, basierend auf einem 100%igen Arbeitsausfall, falls sie nicht offensichtlich als vermittlungsunfähig erscheine und bereit sei, eine ihrer - nicht notwendigerweise ärztlich attestierten - eingeschränkten Arbeitsfähigkeit entsprechende Anstellung zu suchen bzw. anzunehmen. Es handle sich um eine provisorische oder vorsorgliche Kostentragung, durch welche vermieden werden solle, dass arbeitslose Personen während der Dauer der notwendigen Abklärungen durch die Invalidenversicherung auf Versicherungsleistungen verzichten müssten.
6.4 Die Weisungen des SECO zu Art. 15 Abs. 3 AVIV sind klar. Nach Ziffer B254 des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), gültig ab Januar 2007, ist das Taggeld auf der Basis eines 100%igen Arbeitsausfalls festzulegen, falls nicht von offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit auszugehen und die versicherte Person grundsätzlich bereit ist, im Umfang der allenfalls ärztlich festgestellten Arbeitsfähigkeit eine als zumutbar erachtete Arbeit anzunehmen, wobei sich die geäusserte Bereitschaft in den Arbeitsbemühungen widerspiegeln muss, ansonsten Sanktionen zu verfügen sind. Die Arbeitsbemühungen müssen sich auf Stellen beziehen, die hinsichtlich Umfang und Anforderungen zumutbar sind für die versicherte Person (gleichlautend: Weisung ALE 015-AVIG-Praxis 2005/29 des SECO betreffend Koordination ALV-IV; http://tecnet.seco.admin.ch).
7.
7.1 Art. 15 Abs. 2 AVIG statuiert die gesetzliche Vermutung der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung (Art. 15 Abs. 2 letzter Satz AVIG), was er in Art. 15 Abs. 3 AVIV getan hat. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut und der Verordnungsbestimmung selbst, aber auch aus den Materialien zur Entstehung des Art. 15 Abs. 2 AVIG ergibt, liegt der Sinn und Zweck von Art. 15 Abs. 3 AVIV darin, für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht (Schwebezustand), Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Dies wird durch die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV bewerkstelligt. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person nurmehr aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten. Die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 3 AVIV ist auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, denn sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht, wird der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV) - gemäss Art. 25 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 sowie Abs. 1bis AVIG - im Sinne von Art. 40b AVIV angepasst (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist nämlich gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Art. 40b AVIV betrifft die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Mit dieser Verordnungsbestimmung wird die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat (BGE 133 V 524). Der Sinn der vollumfänglichen Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung während der Dauer des Schwebezustandes liegt in der Gewährleistung des Lebensunterhaltes der arbeitslosen Neubehinderten bis zum Abschluss des Verfahrens der Invalidenversicherung (oder der anderenVersicherung im Sinne von Art. 15 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 AVIV). Es ist den Ausführungen des SECO in seiner Vernehmlassung beizupflichten, dass Neubehinderte zur Verhinderung von Entschädigungslücken zunächst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen sollen, wie wenn sie nicht behindert wären (GERHARDS, a.a.O., N. 94 zu Art. 15 AVIG). In dieser Phase kann bei der Berechnung der Arbeitslosentaggelder die verbleibende Erwerbsfähigkeit noch nicht berücksichtigt werden, weil die diesbezüglichen Abklärungen bei der Invalidenversicherung (oder eineranderen Versicherung) noch nicht abgeschlossen sind. Die Erwerbsfähigkeit kann auch nicht mit der subjektiven oder der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit gleichgesetzt werden. Deshalb gelten Neubehinderte entweder grundsätzlich oder überhaupt nicht als vermittlungsfähig. Erst wenn die Erwerbsfähigkeit von der anderen Versicherung abgeklärt ist, erfolgt die Koordination über Art. 40b AVIV.
7.2 Das SECO weist zu Recht darauf hin, dass eine vorgängige Korrektur der Taggeldhöhe nach Massgabe des "Grades der Vermittlungsfähigkeit" im Sinne des angefochtenen Gerichtsentscheides die koordinationsrechtlichen Bestimmungen (Art. 15 Abs. 2 AVIG, Art. 15 Abs. 3 AVIV und Art. 70 Abs. 1 ATSG) ihres Sinnes entleeren würde. Die Bestimmung des "Vermittlungsfähigkeitsgrades" könnte zudem nur gestützt auf die ärztlich attestierte Teilarbeitsfähigkeit - welche für sich allein keine Rückschlüsse auf die Erwerbsunfähigkeit zulässt - erfolgen. Allein die Erwerbsfähigkeit ist allerdings für die Anpassung der Leistungen von behinderten Personen massgebend. Das SECO führt zutreffend aus, dass das Abstellen auf die Erwerbsfähigkeit im Rahmen der Anwendung von Art. 40b AVIV auch zur Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit führt, welche sowohl Teilaspekt der Erwerbs- als auch der Vermittlungsfähigkeit bildet. So würde wohl die vorgängige Anpassung der Taggelder an den "Grad der Vermittlungsfähigkeit" nach Massgabe der Arbeitsfähigkeit bei anschliessender Korrektur im Sinne von Art. 40b AVIV eine mehrfache Berücksichtigung des Aspekts der Arbeitsfähigkeit bedeuten. Für das SECO ist demzufolge fraglich, ob die durch die Invalidenversicherung festgestellte Erwerbsunfähigkeit in demjenigen Ausmass, in welchem diese durch die Arbeitsunfähigkeit bestimmt sei, noch als neue Tatsache im revisionsrechtlichen Sinne qualifziert werden könne und demgemäss Art. 40b AVIV in diesem Umfang Anwendung finden würde. Wie es sich damit verhält, kann an dieser Stelle offenbleiben. Der in der Vernehmlassung des SECO geäusserte Einwand der Rechtsungleichheit bei einer vorgängigen Anpassung der Arbeitslosentaggelder an den "Grad der Vermittlungsfähigkeit" lässt sich jedenfalls nicht von der Hand weisen. Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung würde nämlich bei der vom kantonalen Gericht gewählten Vorgehensweise von der Art der Behinderung abhängen: Während Neubehinderte, welche unfähig sind, vollzeitlich bzw. im ursprünglich ausgeübten Pensum tätig zu sein, lediglich eine Teilarbeitslosenentschädigung im Ausmass des der Teilarbeitsfähigkeit entsprechenden "Grades der Vermittlungsfähigkeit" beziehen könnten, würde denjenigen Neubehinderten, welche in einzelnen (leidensangepassten) Beschäftigungen vollständig arbeitsfähig sind, ein volles Arbeitslosentaggeld ausgerichtet, obwohl in beiden Fallbeispielen das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit gleich hoch sein kann.
7.3 Die Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG beschlägt drei Elemente, wovon die Arbeitsfähigkeit und die Arbeitsberechtigung objektiver Natur sind, die Frage der Vermittlungsbereitschaft jedoch subjektiver Natur (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2258 Rz. 261). Während die Arbeitsberechtigung bei Neubehinderten natürlich gleichermassen vorliegen muss wie bei nicht behinderten Arbeitslosen, wird die Vermittlungsfähigkeit bei Neubehinderten bezogen auf ein Ganztagespensum unter Umständen präsumtiv auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit bejaht. Weitere unverzichtbare Voraussetzung ist jedoch die Vermittlungsbereitschaft, welche sich allerdings bei arbeitslosen Neubehinderten nur auf ein Pensum beziehen muss, welches der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit entspricht (vgl. E. 5.1 in fine). Ist die Vermittlungsbereitschaft im Rahmen dieser (Rest-)Arbeitsfähigkeit erstellt, so besteht entsprechend Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV Anspruch auf eine ganze Arbeitslosenentschädigung, falls die versicherte Person bei voller Gesundheit eine Anstellung mit Ganztagespensum suchen würde. Arbeitslose Neubehinderte werden während des Verfahrens bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung (Art. 15 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 AVIG) mit nicht behinderten Arbeitslosen in dem Sinne gleich behandelt, dass beide eine volle Arbeitslosenentschädigung erhalten, wenn (aber nur dann) sie sich im Rahmen ihrer Arbeitsfähigkeit dem Arbeitsmarkt vollumfänglich zur Verfügung stellen; von beiden wird nicht mehr gefordert, als sie leisten können. Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten, oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Selbst wenn in einem solchen Fall eine ärztliche Bestätigung vorliegt, wonach entgegen der subjektiven Einschätzung der neubehinderten Person eine (teilweise) Arbeitsfähigkeit bestehe, bleibt es bei der Vermittlungsunfähigkeit mangels Vermittlungsbereitschaft. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-)Leistungen der Arbeitslosenversicherung (SCHNEIDER, a.a.O., S. 77).
7.4 Die in Erwägung 6.4 hiervor erwähnten Verwaltungsweisungen stellen eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar und lassen eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu (nicht publizierte E. 4.3). In der Literatur wird keine abweichende Meinung vertreten (E. 6.3 hiervor). Würde demgegenüber für die in Art. 15 Abs. 3 AVIV definierte Übergangszeit mit dem kantonalen Gericht angenommen, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung bestehe nur in dem Umfang, welcher der (vorläufigen) Restarbeitsfähigkeit entspricht, so würde der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung die Anwendung versagt, was der Intention der Verordnungsbestimmung (und Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG), aber auch der Gesetzesgrundlage, welche eine Koordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung auf Verordnungsstufe vorsieht (Art. 15 Abs. 2 AVIG), zuwiderlaufen würde. Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer auf ARV 2008 S. 236, 8C_78/2007 E. 4.2, worin festgehalten wird, dass ein - nicht offensichtlich vermittlungsunfähiger - Versicherter, der sich lediglich noch für eine Teilzeittätigkeit im Umfang von 60 % einsatzfähig und taggeldbezugsberechtigt hält und daher nur Arbeit in einem Teilzeitpensum von 60 % sucht, nach Art. 27 ATSG von der Verwaltung darüber aufzuklären ist, dass er bis zum Entscheid der Invalidenversicherung als vermittlungsfähig gilt und daher eine Einschränkung seines Taggeldanspruchs wegen eines nur teilweise anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht hinnehmen muss. In gleichem Sinn wurde auch im Urteil C 119/06 vom 24. April 2007 E. 4.3 festgehalten, dass die (im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV) nicht offensichtlich vermittlungsunfähige versicherte Person eine Einschränkung ihres Taggeldanspruches wegen Arbeitsunfähigkeit [unter dem Titel des anrechenbaren Arbeitsausfalles] nicht hinzunehmen braucht (vgl. auch Urteil 8C_749/2007 vom 3. September 2008 E. 5.3 und Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] C 335/05 vom 14. Juli 2006 E. 3.3). Soweit in ARV 2004 S. 124, C 272/02, andere Schlüsse gezogen wurden, kann daran nicht festgehalten werden.
7.5 Es ist dem kantonalen Gericht zwar beizupflichten, dass das Ende des Anspruchs auf Taggelder der Krankenversicherung in der vorliegenden Konstellation keinen Anlass zur Überprüfung der Taggeldhöhe der Arbeitslosenversicherung bildet. Allerdings hat sich der Versicherte auf den 18. März 2008 bei der Arbeitslosenkasse als voll arbeitslos registrieren lassen und er hat sich zudem bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Invalidenversicherung hat zumindest bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 19. Mai 2008 noch nicht über ihre Leistungspflicht entschieden.
Die Vorinstanz hat die Vermittlungsbereitschaft des Versicherten in Frage gestellt. Sie hat ausgeführt, er erachte sich lediglich im Umfang von 50 % als arbeitsfähig und sei daher auch nur in diesem Umfang bereit, sich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen. Daraus kann allerdings nichts zu Ungunsten des Versicherten abgeleitet werden. Er war während der massgebenden Zeit bereit, im Ausmass der ihm ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit eine Stelle anzunehmen; Gegenteiliges hat er nie signalisiert und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Der Versicherte war daher nicht offensichtlich vermittlungsunfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV. Wäre er gesund gewesen, hätte er eine vollzeitliche Anstellung gesucht, womit er als ganz arbeitslos gilt. Weil er aus gesundheitlichen Gründen nur teilzeitlich arbeitsfähig war, kommt die Vorleistungspflicht zum Tragen, weshalb er entsprechend seinem Rechtsbegehren (nicht publizierte E. 1 in fine) ab 18. März 2008 Anspruch auf eine volle Arbeitslosenentschädigung hat.
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de
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Art. 15 al. 2 LACI en relation avec l'art. 15 al. 3 OACI; art. 70 al. 2 let. b LPGA; coordination entre l'assurance-chômage et l'assurance-invalidité. La personne qui a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité et qui est entièrement sans emploi, mais qui n'est capable de travailler qu'à temps partiel en raison d'atteintes à sa santé, a droit à une pleine indemnité journalière de chômage, fondée sur l'obligation de l'assurance- chômage d'avancer les prestations, si elle est prête à accepter un emploi dans la mesure de sa capacité de travail attestée médicalement (consid. 5-7).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,365
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136 V 95
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136 V 95
Sachverhalt ab Seite 96
A. Der 1977 geborene A. war seit 1. Oktober 2004 als Maschinenführer für die V. AG tätig. Seit einem Arbeitsunfall vom 17. Januar 2006 konnte er diese Beschäftigung nicht mehr ausüben, weshalb die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2006 durch Kündigung auflöste. Die Agrisano Krankenkasse richtete Krankentaggelder aus. Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 kündigte sie per 23. Juli 2007 eine Reduktion der Taggeldzahlungen auf 50 % an. Am 14. August 2007 meldete sich A. bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an. In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 20. August 2007 gab er an, er sei bereit und in der Lage, teilzeitlich, höchstens im Umfang eines 50%igen Arbeitspensums, erwerbstätig zu sein. Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen leistete Taggelder auf der Basis eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 50 % (bzw. auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'275.- [50 % von Fr. 4'550.-]). Am 28. Februar 2008 liess A. mitteilen, auf den 17. März 2008 werde er bei seiner Krankentaggeldversicherung ausgesteuert, und, mit Hinweis auf die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung, um Anpassung der Arbeitslosentaggelder ersuchen. Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Sargans (RAV) verfügte daraufhin am 24. April 2008, der anrechenbare Arbeitsausfall betrage nach wie vor 50 %, womit A. im "Umfang von fünfzig Prozent vermittlungsfähig" sei. Daran hielt es auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. Mai 2008).
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 24. Oktober 2008).
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, "die Vermittlungsfähigkeit bzw. der anrechenbare Arbeitsausfall" sei ab 18. März 2008 auf 100 % festzulegen und es seien ihm entsprechende Arbeitslosentaggelder auszurichten.
Das RAV reicht keine Vernehmlassung ein. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neufestsetzung der Arbeitslosenentschädigung an das RAV zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG (SR 837.0) in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er (unter anderem) vermittlungsfähig ist, d.h. wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02] und BGE 120 V 385 E. 4c/aa S. 390) anzunehmen, oder nicht (BGE 126 V 124 E. 2 S. 126; BGE 125 V 51 E. 6a S. 58). Die Vermittlungsfähigkeit kann sich dabei beispielsweise auf ein kleineres Pensum beziehen, während sie für ein höheres Pensum nicht gegeben sein kann; im Rahmen eines bestimmten (mindestens 20%igen) Pensums kann die Vermittlungsfähigkeit indessen nur erfüllt oder nicht erfüllt sein.
5.2 Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der Versicherten in Betracht kommen. Über das Merkmal der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG (BGE 126 V 124 E. 3a und b S. 127; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2264 Rz. 280). Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein Behinderter (nachfolgend auch als "Neubehinderter" bezeichnet, womit ein Behinderter gemeint ist, bei welchem die Frage der IV-Rentenberechtigung bzw. der Leistungsanspruch bei einer anderen Versicherung noch nicht abgeklärt ist: GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 93 zu Art. 15 AVIG), der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.
5.3 Art. 70 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) sieht vor, dass die berechtigte Person Vorleistung verlangen kann, wenn ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen begründet, aber Zweifel darüber bestehen, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat. Gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG ist die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig.
6.
6.1 Das kantonale Gericht qualifiziert den Versicherten für eine ein 50%-Pensum übersteigende Stelle als offensichtlich vermittlungsunfähig und anerkennt eine Vermittlungsfähigkeit in Bezug auf eine 50%ige Teilzeittätigkeit. Dementsprechend geht es von einem hälftigen Taggeldanspruch aus. Indem in Art. 15 Abs. 3 AVIV die Vermittlungsfähigkeit der offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit gegenübergestellt wird und nicht von teilweiser oder gradueller Vermittlungsfähigkeit die Rede ist, kann sich die vom kantonalen Gericht vorgenommene Differenzierung jedenfalls nicht auf den Wortlaut der Verordnungsbestimmung stützen.
6.2 Aus der Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (BBl 1980 III 489) geht hervor, dass die Ausrichtung von Leistungen an arbeitslose Kranke oder Behinderte infolge der Vernehmlassungen von Grund auf neu überdacht und mit Art. 15 und 28 (gemäss Entwurf des Bundesrates: Art. 14 und 27) AVIG "grosszügig ausgestaltet" worden ist (BBl 1980 III 549 Ziff. 273). Das Erfordernis der Vermittlungsfähigkeit als einer der zentralen Punkte der Arbeitslosenversicherung sei bei Behinderten stark abgeschwächt und in Beziehung zu ihrer Behinderung gesetzt worden (BBl 1980 III 567 f. zu Art. 14 E-AVIG). Dem Protokoll der Sitzung (der vorberatenden Kommission des Nationalrates) vom 25. August 1980 lässt sich entnehmen, dass nach Koordinationsmöglichkeiten mit der Invalidenversicherung gesucht wurde. Mit der neuen Regelung sollte erreicht werden, dass einerseits die Aufgaben zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung klar aufgeteilt sind, und anderseits verhindert werden, dass die von einer Invalidität betroffenen Personen "zwischen Stuhl und Bank" fallen. In der Detailberatung der Eidg. Kammern stellte Nationalrat Leuenberger Antrag auf Aufnahme eines Art. 15 (bzw. gemäss Entwurf des Bundesrates: Art. 14) Abs. 4 AVIG, wonach die Kasse Taggelder bis zur Ablösung durch eine andere Sozialversicherung vorzuschiessen habe, wenn dem Versicherten aufgrund dieser Untersuchung (gemeint ist die vertrauensärztliche Untersuchung nach Art. 15 Abs. 3 AVIG) die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen wurde, wobei sie im Ausmass ihrer Leistungen in die Rechte des Arbeitslosen eintrete (AB 1981 N 629 f.). Nach seinem Votum ist der vertrauensärztliche Befund gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIG nicht mit einer Abklärung bezüglich Invalidität identisch, weshalb die betroffene Person (in diesem Zeitpunkt) auch keine Leistungen der Invalidenversicherung erhalte. Mit dem beantragten Abs. 4 solle erreicht werden, dass die Kasse so lange Vorschussleistungen erbringe, bis die Betroffenen in den Genuss der Leistungen der Invalidenversicherung kämen. Andernfalls würden die Versicherten ausgerechnet in der schwierigsten Zeit keine Taggelder erhalten, was nicht Sinn des Abs. 3 sein könne, weil sie ja schliesslich vorher gearbeitet und Beiträge an die Arbeitslosenkasse geleistet hatten. Der Antrag fand in der Folge keine Ratsmehrheit. Allerdings hat Bundesrat Honegger vorgängig der Abstimmung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bezüglich Konkurrenz zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung gemäss Art. 15 Abs. 2 AVIG der Bundesrat die Koordination mit der Invalidenversicherung regle und hier "mit Herrn Leuenberger keine grossen Differenzen" bestehen würden (AB 1981 N 630).
6.3 GERHARDS (a.a.O., N. 99 zu Art. 15 AVIG) erwähnt ebenfalls (vgl. den Hinweis auf das Protokoll der Sitzung der vorberatenden Kommission des Nationalrates vom 25. August 1980 in E. 6.2 hiervor), dass der Behinderte, vor allem mit Blick auf die lange Wartezeit bei der Invalidenversicherung, nicht "zwischen Stuhl und Bank fallen" solle. Dies verhindere Art. 15 Abs. 3 AVIV, aus welchem sich eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung ergebe. Unter den Bedingungen von Art. 15 Abs. 2 AVIG gelte ein Neubehinderter entweder grundsätzlich oder überhaupt nicht als vermittlungsfähig. Denn zur Verhinderung von Entschädigungslücken solle er zunächst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen, wie wenn er nicht behindert wäre. Bei der Berechnung der Entschädigung werde nicht nach dem "Grad der Vermittlungsfähigkeit" gefragt (GERHARDS, a.a.O., N. 94 zu Art. 15 AVIG; in diesem Sinne wohl auch NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2265 Rz. 283, und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 21 f. zu Art. 70 ATSG). Auch JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER (LAI,perte de gain maladie et LACI: quel suivi individualisé pour l'assuré?, in: 5e révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [Hrsg.], 2009, S. 78) ist der Ansicht, die arbeitslose Personhabe Anspruch auf Arbeitslosentaggelder, basierend auf einem 100%igen Arbeitsausfall, falls sie nicht offensichtlich als vermittlungsunfähig erscheine und bereit sei, eine ihrer - nicht notwendigerweise ärztlich attestierten - eingeschränkten Arbeitsfähigkeit entsprechende Anstellung zu suchen bzw. anzunehmen. Es handle sich um eine provisorische oder vorsorgliche Kostentragung, durch welche vermieden werden solle, dass arbeitslose Personen während der Dauer der notwendigen Abklärungen durch die Invalidenversicherung auf Versicherungsleistungen verzichten müssten.
6.4 Die Weisungen des SECO zu Art. 15 Abs. 3 AVIV sind klar. Nach Ziffer B254 des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), gültig ab Januar 2007, ist das Taggeld auf der Basis eines 100%igen Arbeitsausfalls festzulegen, falls nicht von offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit auszugehen und die versicherte Person grundsätzlich bereit ist, im Umfang der allenfalls ärztlich festgestellten Arbeitsfähigkeit eine als zumutbar erachtete Arbeit anzunehmen, wobei sich die geäusserte Bereitschaft in den Arbeitsbemühungen widerspiegeln muss, ansonsten Sanktionen zu verfügen sind. Die Arbeitsbemühungen müssen sich auf Stellen beziehen, die hinsichtlich Umfang und Anforderungen zumutbar sind für die versicherte Person (gleichlautend: Weisung ALE 015-AVIG-Praxis 2005/29 des SECO betreffend Koordination ALV-IV; http://tecnet.seco.admin.ch).
7.
7.1 Art. 15 Abs. 2 AVIG statuiert die gesetzliche Vermutung der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung (Art. 15 Abs. 2 letzter Satz AVIG), was er in Art. 15 Abs. 3 AVIV getan hat. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut und der Verordnungsbestimmung selbst, aber auch aus den Materialien zur Entstehung des Art. 15 Abs. 2 AVIG ergibt, liegt der Sinn und Zweck von Art. 15 Abs. 3 AVIV darin, für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht (Schwebezustand), Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Dies wird durch die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV bewerkstelligt. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person nurmehr aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten. Die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 3 AVIV ist auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, denn sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht, wird der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV) - gemäss Art. 25 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 sowie Abs. 1bis AVIG - im Sinne von Art. 40b AVIV angepasst (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist nämlich gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Art. 40b AVIV betrifft die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Mit dieser Verordnungsbestimmung wird die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat (BGE 133 V 524). Der Sinn der vollumfänglichen Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung während der Dauer des Schwebezustandes liegt in der Gewährleistung des Lebensunterhaltes der arbeitslosen Neubehinderten bis zum Abschluss des Verfahrens der Invalidenversicherung (oder der anderenVersicherung im Sinne von Art. 15 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 AVIV). Es ist den Ausführungen des SECO in seiner Vernehmlassung beizupflichten, dass Neubehinderte zur Verhinderung von Entschädigungslücken zunächst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen sollen, wie wenn sie nicht behindert wären (GERHARDS, a.a.O., N. 94 zu Art. 15 AVIG). In dieser Phase kann bei der Berechnung der Arbeitslosentaggelder die verbleibende Erwerbsfähigkeit noch nicht berücksichtigt werden, weil die diesbezüglichen Abklärungen bei der Invalidenversicherung (oder eineranderen Versicherung) noch nicht abgeschlossen sind. Die Erwerbsfähigkeit kann auch nicht mit der subjektiven oder der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit gleichgesetzt werden. Deshalb gelten Neubehinderte entweder grundsätzlich oder überhaupt nicht als vermittlungsfähig. Erst wenn die Erwerbsfähigkeit von der anderen Versicherung abgeklärt ist, erfolgt die Koordination über Art. 40b AVIV.
7.2 Das SECO weist zu Recht darauf hin, dass eine vorgängige Korrektur der Taggeldhöhe nach Massgabe des "Grades der Vermittlungsfähigkeit" im Sinne des angefochtenen Gerichtsentscheides die koordinationsrechtlichen Bestimmungen (Art. 15 Abs. 2 AVIG, Art. 15 Abs. 3 AVIV und Art. 70 Abs. 1 ATSG) ihres Sinnes entleeren würde. Die Bestimmung des "Vermittlungsfähigkeitsgrades" könnte zudem nur gestützt auf die ärztlich attestierte Teilarbeitsfähigkeit - welche für sich allein keine Rückschlüsse auf die Erwerbsunfähigkeit zulässt - erfolgen. Allein die Erwerbsfähigkeit ist allerdings für die Anpassung der Leistungen von behinderten Personen massgebend. Das SECO führt zutreffend aus, dass das Abstellen auf die Erwerbsfähigkeit im Rahmen der Anwendung von Art. 40b AVIV auch zur Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit führt, welche sowohl Teilaspekt der Erwerbs- als auch der Vermittlungsfähigkeit bildet. So würde wohl die vorgängige Anpassung der Taggelder an den "Grad der Vermittlungsfähigkeit" nach Massgabe der Arbeitsfähigkeit bei anschliessender Korrektur im Sinne von Art. 40b AVIV eine mehrfache Berücksichtigung des Aspekts der Arbeitsfähigkeit bedeuten. Für das SECO ist demzufolge fraglich, ob die durch die Invalidenversicherung festgestellte Erwerbsunfähigkeit in demjenigen Ausmass, in welchem diese durch die Arbeitsunfähigkeit bestimmt sei, noch als neue Tatsache im revisionsrechtlichen Sinne qualifziert werden könne und demgemäss Art. 40b AVIV in diesem Umfang Anwendung finden würde. Wie es sich damit verhält, kann an dieser Stelle offenbleiben. Der in der Vernehmlassung des SECO geäusserte Einwand der Rechtsungleichheit bei einer vorgängigen Anpassung der Arbeitslosentaggelder an den "Grad der Vermittlungsfähigkeit" lässt sich jedenfalls nicht von der Hand weisen. Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung würde nämlich bei der vom kantonalen Gericht gewählten Vorgehensweise von der Art der Behinderung abhängen: Während Neubehinderte, welche unfähig sind, vollzeitlich bzw. im ursprünglich ausgeübten Pensum tätig zu sein, lediglich eine Teilarbeitslosenentschädigung im Ausmass des der Teilarbeitsfähigkeit entsprechenden "Grades der Vermittlungsfähigkeit" beziehen könnten, würde denjenigen Neubehinderten, welche in einzelnen (leidensangepassten) Beschäftigungen vollständig arbeitsfähig sind, ein volles Arbeitslosentaggeld ausgerichtet, obwohl in beiden Fallbeispielen das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit gleich hoch sein kann.
7.3 Die Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG beschlägt drei Elemente, wovon die Arbeitsfähigkeit und die Arbeitsberechtigung objektiver Natur sind, die Frage der Vermittlungsbereitschaft jedoch subjektiver Natur (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2258 Rz. 261). Während die Arbeitsberechtigung bei Neubehinderten natürlich gleichermassen vorliegen muss wie bei nicht behinderten Arbeitslosen, wird die Vermittlungsfähigkeit bei Neubehinderten bezogen auf ein Ganztagespensum unter Umständen präsumtiv auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit bejaht. Weitere unverzichtbare Voraussetzung ist jedoch die Vermittlungsbereitschaft, welche sich allerdings bei arbeitslosen Neubehinderten nur auf ein Pensum beziehen muss, welches der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit entspricht (vgl. E. 5.1 in fine). Ist die Vermittlungsbereitschaft im Rahmen dieser (Rest-)Arbeitsfähigkeit erstellt, so besteht entsprechend Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV Anspruch auf eine ganze Arbeitslosenentschädigung, falls die versicherte Person bei voller Gesundheit eine Anstellung mit Ganztagespensum suchen würde. Arbeitslose Neubehinderte werden während des Verfahrens bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung (Art. 15 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 AVIG) mit nicht behinderten Arbeitslosen in dem Sinne gleich behandelt, dass beide eine volle Arbeitslosenentschädigung erhalten, wenn (aber nur dann) sie sich im Rahmen ihrer Arbeitsfähigkeit dem Arbeitsmarkt vollumfänglich zur Verfügung stellen; von beiden wird nicht mehr gefordert, als sie leisten können. Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten, oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Selbst wenn in einem solchen Fall eine ärztliche Bestätigung vorliegt, wonach entgegen der subjektiven Einschätzung der neubehinderten Person eine (teilweise) Arbeitsfähigkeit bestehe, bleibt es bei der Vermittlungsunfähigkeit mangels Vermittlungsbereitschaft. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-)Leistungen der Arbeitslosenversicherung (SCHNEIDER, a.a.O., S. 77).
7.4 Die in Erwägung 6.4 hiervor erwähnten Verwaltungsweisungen stellen eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar und lassen eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu (nicht publizierte E. 4.3). In der Literatur wird keine abweichende Meinung vertreten (E. 6.3 hiervor). Würde demgegenüber für die in Art. 15 Abs. 3 AVIV definierte Übergangszeit mit dem kantonalen Gericht angenommen, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung bestehe nur in dem Umfang, welcher der (vorläufigen) Restarbeitsfähigkeit entspricht, so würde der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung die Anwendung versagt, was der Intention der Verordnungsbestimmung (und Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG), aber auch der Gesetzesgrundlage, welche eine Koordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung auf Verordnungsstufe vorsieht (Art. 15 Abs. 2 AVIG), zuwiderlaufen würde. Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer auf ARV 2008 S. 236, 8C_78/2007 E. 4.2, worin festgehalten wird, dass ein - nicht offensichtlich vermittlungsunfähiger - Versicherter, der sich lediglich noch für eine Teilzeittätigkeit im Umfang von 60 % einsatzfähig und taggeldbezugsberechtigt hält und daher nur Arbeit in einem Teilzeitpensum von 60 % sucht, nach Art. 27 ATSG von der Verwaltung darüber aufzuklären ist, dass er bis zum Entscheid der Invalidenversicherung als vermittlungsfähig gilt und daher eine Einschränkung seines Taggeldanspruchs wegen eines nur teilweise anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht hinnehmen muss. In gleichem Sinn wurde auch im Urteil C 119/06 vom 24. April 2007 E. 4.3 festgehalten, dass die (im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV) nicht offensichtlich vermittlungsunfähige versicherte Person eine Einschränkung ihres Taggeldanspruches wegen Arbeitsunfähigkeit [unter dem Titel des anrechenbaren Arbeitsausfalles] nicht hinzunehmen braucht (vgl. auch Urteil 8C_749/2007 vom 3. September 2008 E. 5.3 und Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] C 335/05 vom 14. Juli 2006 E. 3.3). Soweit in ARV 2004 S. 124, C 272/02, andere Schlüsse gezogen wurden, kann daran nicht festgehalten werden.
7.5 Es ist dem kantonalen Gericht zwar beizupflichten, dass das Ende des Anspruchs auf Taggelder der Krankenversicherung in der vorliegenden Konstellation keinen Anlass zur Überprüfung der Taggeldhöhe der Arbeitslosenversicherung bildet. Allerdings hat sich der Versicherte auf den 18. März 2008 bei der Arbeitslosenkasse als voll arbeitslos registrieren lassen und er hat sich zudem bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Invalidenversicherung hat zumindest bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 19. Mai 2008 noch nicht über ihre Leistungspflicht entschieden.
Die Vorinstanz hat die Vermittlungsbereitschaft des Versicherten in Frage gestellt. Sie hat ausgeführt, er erachte sich lediglich im Umfang von 50 % als arbeitsfähig und sei daher auch nur in diesem Umfang bereit, sich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen. Daraus kann allerdings nichts zu Ungunsten des Versicherten abgeleitet werden. Er war während der massgebenden Zeit bereit, im Ausmass der ihm ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit eine Stelle anzunehmen; Gegenteiliges hat er nie signalisiert und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Der Versicherte war daher nicht offensichtlich vermittlungsunfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV. Wäre er gesund gewesen, hätte er eine vollzeitliche Anstellung gesucht, womit er als ganz arbeitslos gilt. Weil er aus gesundheitlichen Gründen nur teilzeitlich arbeitsfähig war, kommt die Vorleistungspflicht zum Tragen, weshalb er entsprechend seinem Rechtsbegehren (nicht publizierte E. 1 in fine) ab 18. März 2008 Anspruch auf eine volle Arbeitslosenentschädigung hat.
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Art. 15 cpv. 2 LADI in relazione con l'art. 15 cpv. 3 OADI; art. 70 cpv. 2 lett. b LPGA; coordinazione tra assicurazione disoccupazione e assicurazione invalidità. Una persona che si è annunciata all'assicurazione invalidità per la riscossione di prestazioni e che, pur essendo abile al lavoro solo a tempo parziale per motivi di salute, è interamente disoccupata, in virtù dell'obbligo di anticipare le prestazioni dell'assicurazione disoccupazione ha diritto a una piena indennità giornaliera di disoccupazione se è disposta ad accettare un impiego nella misura della sua capacità lavorativa medicalmente attestata (consid. 5-7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Die X. AG fragte mit Schreiben vom 7. September 2009 das Handelsgericht des Kantons Zürich an, wie viele Taggelder drei Handelsrichter in einem Verfahren erhalten hatten, welches mit Urteil vom 7. Mai 2008 abgeschlossen worden war. Der Handelsgerichtspräsident antwortete, die X. AG habe auch als Prozesspartei keinen Anspruch auf diese Auskunft. In der Folge beharrte die X. AG jedoch auf ihrem Gesuch. Mit Beschluss vom 6. Januar 2010 wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch förmlich ab. Zur Begründung führte sie an, dass gemäss § 23 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG; LS 170.4) die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise verweigert oder aufgeschoben werden könne, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegenstehe. Vorliegend würde durch die Bekanntgabe offengelegt, wie viel Zeit die Richter für das Verfahren aufgewendet hätten, und es wären Rückschlüsse auf deren Besoldung möglich. Auch würde die Aufgabenerfüllung der Gerichte erheblich beeinträchtigt.
Als Rechtsmittel gegen seinen Beschluss nannte die Verwaltungskommission die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Auf die von der X. AG in der Folge erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht indessen mit Beschluss vom 19. Februar 2010 nicht ein.
Mit zwei verschiedenen Eingaben vom 31. März 2010 erhob die X. AG gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts (Verfahren 1C_177/2010) und gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts (Verfahren 1C_179/2010) Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Das Bundesgericht vereinigte die beiden Verfahren und hiess die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts wegen Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) gut. Es hob den Beschluss auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück. Die Beschwerde im Verfahren 1C_177/2010 schrieb es als gegenstandslos geworden ab (Urteil 1C_177/2010 /1C_179/2010 vom 25. Mai 2010).
Nach erneuter Befassung mit der Sache wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. September 2010 die Beschwerde gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. Oktober 2010 beantragt die X. AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2010 sei aufzuheben. Die Verwaltungskommission des Obergerichts sei anzuweisen, ihr die Anzahl der Taggelder mitzuteilen, welche den Handelsrichtern Viktor Müller, Rolf Dürr und Thomas Klein je für das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2008 (Geschäftsnummer HG050115) zugesprochen worden seien. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und die Verwaltungskommission des Obergerichts haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin eine personaladministrative Aufgabe betreffe. Dabei gehe es nicht um die eigentliche Kernfunktion der Rechtsprechung. Das IDG sei somit anwendbar (§ 2 Abs. 1 IDG). Indessen stünden der Informationsgewährung überwiegende private und öffentliche Interessen im Sinne von § 23 IDG entgegen. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
1Das öffentliche Organ verweigert die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise oder schiebt sie auf, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegensteht.
2Ein öffentliches Interesse liegt insbesondere vor, wenn
a. die Information Positionen in Vertragsverhandlungen betrifft,
b. die Bekanntgabe der Information den Meinungsbildungsprozess des öffentlichen Organs beeinträchtigt,
c. die Bekanntgabe der Information die Wirkung von Untersuchungs-, Sicherheits- oder Aufsichtsmassnahmen gefährdet,
d. die Bekanntgabe der Information die Beziehungen unter den Gemeinden, zu einem anderen Kanton, zum Bund oder zum Ausland beeinträchtigt,
e. die Bekanntgabe die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt.
3Ein privates Interesse liegt insbesondere vor, wenn durch die Bekanntgabe der Information die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt wird.
2.2 Zu den privaten Interessen führte das Verwaltungsgericht aus, eine Bekanntgabe der Anzahl Taggelder würde bedeuten, dass die Öffentlichkeit erführe, wie viel Zeit ein Handelsrichter in einen Fall investiert habe. Dies betreffe die individuelle Arbeitsausführung. Deshalb würde die Privatsphäre der Handelsrichter als Behördenmitglieder durch die Bekanntgabe zweifellos stark betroffen.
In Bezug auf die öffentlichen Interessen hielt das Verwaltungsgericht fest, unter dem Druck der Öffentlichkeit bestünde die Gefahr, dass die nebenamtlichen Handelsrichter zukünftig nicht mehr frei sein würden in ihrer Zeiteinteilung für einen Fall und sich damit von sachfremden Kriterien bei der Arbeitsausführung leiten liessen. Eine solche Einwirkung könne die Unabhängigkeit des Gerichts beeinträchtigen. Die Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall sei vergleichbar mit der Besoldung vollamtlicher Richter, welche sich an der Anzahl erledigter Fälle orientiere. Eine solche Besoldung könne dazu führen, dass die Richter dem Einzelfall nicht mehr jenes Mass an Zeit und Aufwand widmeten, das angemessen und sachgerecht wäre. Dann aber stünden elementare Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit zur Disposition.
Das Verwaltungsgericht fügte schliesslich mit Blick auf die Interessen an der Bekanntgabe der Information an, dass sich die Öffentlichkeit über die Grundzüge der Besoldung der Handelsrichter im Personalgesetz und dessen Ausführungserlassen informieren könne. Sollte sich eine Partei für die Anzahl der ausgerichteten Taggelder in einem konkreten Fall interessieren, weil sie sich gegen die Höhe der ihr im handelsgerichtlichen Verfahren auferlegten Gerichtsgebühr zur Wehr setzen möchte, stünden ihr dazu andere, zivilrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung.
2.3 Die Beschwerdeführerin erblickt sowohl in der Annahme überwiegender privater als auch in der Annahme überwiegender öffentlicher Interessen eine willkürliche Anwendung von § 23 IDG. Zur Frage der öffentlichen Interessen meint sie, da die nebenamtlichen Handelsrichter ohnehin nebenamtlich und gegen ein geringes Entgelt tätig seien, verbiete sich schon der Vergleich der Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall mit der Besoldung bei vollamtlichen Richtern. Zudem erfolge bei Taggeldern gerade nicht eine Besoldung nach Leistung. Auch beziehe sich ihr Gesuch auf ein bereits abgeschlossenes Verfahren und bereits zugesprochene Taggelder. Es könne damit kaum Wirkungen für die Zukunft entfalten. Insgesamt verkenne der angefochtene Entscheid die Bedeutung des Grundsatzes der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und bewirke eine Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV).
2.4 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen).
2.5
2.5.1 Die von der Beschwerdeführerin nachgesuchten Informationen stehen in einem engen Zusammenhang mit der Leistungsbeurteilung von Richtern und der dieser durch die richterliche Unabhängigkeit gesetzten Schranken. Zur Beurteilung der Frage nach allenfalls überwiegenden öffentlichen Interessen ist erforderlich, auf diesen Zusammenhang näher einzugehen.
2.5.2 Im Rahmen des Diskurses über die Anwendung von New Public Management in der Justiz wurde auf die grundsätzliche Problematik von Indikatoren zur Leistungsbeurteilung richterlicher Arbeit hingewiesen. Denn anders als bei anderen staatlichen Leistungen (z.B. dem Strassenbau) entzieht sich das Resultat richterlicher Arbeit weigehend der Erfassung anhand von Indikatoren. Es wird deshalb gefordert, dass an die Stelle der Beurteilung des Resultats die Beurteilung des Wegs zu diesem Resultat zu treten habe, das heisst die Korrektheit des Verfahrens und die Sachlichkeit der Begründung (PATRICK MAIER, New Public Management in der Justiz, 1999, S. 194 mit weiteren Hinweisen). Der Zeitfaktor erweist sich als besonders problematischer Indikator, ist doch beispielsweise die Zahl der während eines bestimmten Zeitraums instruierten Fälle hinsichtlich der Qualität der richterlichen Arbeit nur sehr beschränkt aussagekräftig. So wenig ein relativ geringer zeitlicher Aufwand eine ungenügende Erfassung der rechtlichen Problematik eines Falles und damit schlechte Urteilsqualität indizieren muss, so wenig gilt das Gegenteil. Insgesamt zieht die Lehre deshalb den Schluss, dass im Bereich richterlicher Tätigkeit von Leistungslöhnen eher Abstand zu nehmen sei (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 290 f.; ANDREAS LIENHARD, Staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, 2005, S. 263 ff.; vgl. zur dienstrechtlichen Richterbeurteilung in Deutschland STEPHAN HABERLAND, Richterliche Unabhängigkeit und dienstliche Beurteilungen, Deutsche Richterzeitung [DRiZ] 87/2009 S. 242 ff.; ULRICH JOERES, Die sachliche Unabhängigkeit des Richters in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DRiZ 83/2005 S. 321 ff.; ROSWITHA MÜLLER-PIEPENKÖTTER, Die dienstlichen Beurteilungen der Richter und Staatsanwälte, DRiZ 83/2005 S. 103 f.; RUDOLF WASSERMANN, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1989, N. 37 zu Art. 97 GG).
2.5.3 Die Bekanntgabe eines einzelnen und nicht aussagekräftigen Indikators kann jedoch nicht nur Missverständnisse heraufbeschwören, sondern die zusätzliche Gefahr bergen, dass der Richter als Reflex darauf durch unsachgemässen Druck beeinflusst werden könnte. Dabei spielt keine Rolle, dass eine solche Beeinflussung im vorliegenden Fall, wo das Urteil bereits gefällt wurde, auszuschliessen ist. Es geht vielmehr um die präjudizielle Wirkung der Anerkennung eines Rechts auf Zugang zur umstrittenen Information. Wäre im vorliegenden Fall der Zugang zur Information zu gewähren, wäre er konsequenterweise in jedem andern Fall ebenfalls zu gewähren und würden mit der Bekanntgabe der Anzahl Taggelder die Parteien und letztlich die Öffentlichkeit erfahren, wie viel Zeit ein Richter in einen Fall investiert hat. Das aber liefe darauf hinaus, dass der Richter über die für die Vorbereitung eines Urteils aufgewendete Zeit den Parteien und der Öffentlichkeit Rechenschaft schuldig wäre und entsprechend unter Druck käme. Dadurch würden seine Arbeitsweise und damit auch der Ausgang eines Verfahrens durch prozessfremde Elemente beeinflusst und die Unabhängigkeit des Gerichts in Frage gestellt (BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 f.; je mit Hinweisen; MICHEL HOTTELIER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 51 Rz. 27; vgl. auch die in E. 2.5.2 hiervor zitierte Literatur). Nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3) sind denn auch Evaluationsberichte zwar grundsätzlich frei zugänglich, nicht jedoch, soweit sie die Leistungen einzelner Personen betreffen (BGE 133 II 209 E. 2.3.2 S. 214 mit Hinweis).
2.5.4 Kann sich nach dem Gesagten die Bekanntgabe der Anzahl der Taggelder für ein konkretes Verfahren negativ auf die richterliche Unabhängigkeit auswirken, so ist die Vorinstanz nicht in Willkür verfallen, wenn sie angenommen hat, an der Geheimhaltung bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne von § 23 Abs. 1 IDG. Es fragt sich sogar, ob nicht von einer Interessenabwägung hätte abgesehen werden können. Gemäss § 2 Abs. 1 IDG gilt das Gesetz für die Gerichte nämlich nur, soweit sie Verwaltungsaufgaben erfüllen. Ob trotz der möglichen Auswirkungen auf die Rechtsprechung von einer reinen Verwaltungsaufgabe auszugehen ist, kann jedoch offenbleiben, da der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis jedenfalls zu bestätigen ist. Ebenfalls kann offenbleiben, ob an der Geheimhaltung zusätzlich ein überwiegendes privates Interesse besteht.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Rüge der Verletzung von Art. 9 und Art. 30 Abs. 1 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK als unbegründet erweist. Daraus folgt, dass auch keine Rechtsverweigerung vorliegt (Art. 29 Abs. 1 BV).
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Art. 9, Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; kein Anspruch auf Bekanntgabe der Taggelder, welche an Richter bezahlt wurden. Die Bekanntgabe der einem Richter ausgerichteten Taggelder würde dazu führen, dass seine Arbeitsweise und damit auch der Ausgang eines Verfahrens durch prozessfremde Elemente beeinflusst und damit die Unabhängigkeit des Gerichts in Frage gestellt würde. Die Verwaltungskommission des Obergerichts wendete das kantonalzürcherische Gesetz über die Information und den Datenschutz nicht willkürlich an und verletzte auch nicht Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 30 Abs. 1 BV oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn sie die Bekanntgabe dieser Information gestützt auf überwiegende öffentliche Interessen verweigerte (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Die X. AG fragte mit Schreiben vom 7. September 2009 das Handelsgericht des Kantons Zürich an, wie viele Taggelder drei Handelsrichter in einem Verfahren erhalten hatten, welches mit Urteil vom 7. Mai 2008 abgeschlossen worden war. Der Handelsgerichtspräsident antwortete, die X. AG habe auch als Prozesspartei keinen Anspruch auf diese Auskunft. In der Folge beharrte die X. AG jedoch auf ihrem Gesuch. Mit Beschluss vom 6. Januar 2010 wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch förmlich ab. Zur Begründung führte sie an, dass gemäss § 23 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG; LS 170.4) die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise verweigert oder aufgeschoben werden könne, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegenstehe. Vorliegend würde durch die Bekanntgabe offengelegt, wie viel Zeit die Richter für das Verfahren aufgewendet hätten, und es wären Rückschlüsse auf deren Besoldung möglich. Auch würde die Aufgabenerfüllung der Gerichte erheblich beeinträchtigt.
Als Rechtsmittel gegen seinen Beschluss nannte die Verwaltungskommission die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Auf die von der X. AG in der Folge erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht indessen mit Beschluss vom 19. Februar 2010 nicht ein.
Mit zwei verschiedenen Eingaben vom 31. März 2010 erhob die X. AG gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts (Verfahren 1C_177/2010) und gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts (Verfahren 1C_179/2010) Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Das Bundesgericht vereinigte die beiden Verfahren und hiess die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts wegen Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) gut. Es hob den Beschluss auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück. Die Beschwerde im Verfahren 1C_177/2010 schrieb es als gegenstandslos geworden ab (Urteil 1C_177/2010 /1C_179/2010 vom 25. Mai 2010).
Nach erneuter Befassung mit der Sache wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. September 2010 die Beschwerde gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. Oktober 2010 beantragt die X. AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2010 sei aufzuheben. Die Verwaltungskommission des Obergerichts sei anzuweisen, ihr die Anzahl der Taggelder mitzuteilen, welche den Handelsrichtern Viktor Müller, Rolf Dürr und Thomas Klein je für das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2008 (Geschäftsnummer HG050115) zugesprochen worden seien. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und die Verwaltungskommission des Obergerichts haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin eine personaladministrative Aufgabe betreffe. Dabei gehe es nicht um die eigentliche Kernfunktion der Rechtsprechung. Das IDG sei somit anwendbar (§ 2 Abs. 1 IDG). Indessen stünden der Informationsgewährung überwiegende private und öffentliche Interessen im Sinne von § 23 IDG entgegen. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
1Das öffentliche Organ verweigert die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise oder schiebt sie auf, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegensteht.
2Ein öffentliches Interesse liegt insbesondere vor, wenn
a. die Information Positionen in Vertragsverhandlungen betrifft,
b. die Bekanntgabe der Information den Meinungsbildungsprozess des öffentlichen Organs beeinträchtigt,
c. die Bekanntgabe der Information die Wirkung von Untersuchungs-, Sicherheits- oder Aufsichtsmassnahmen gefährdet,
d. die Bekanntgabe der Information die Beziehungen unter den Gemeinden, zu einem anderen Kanton, zum Bund oder zum Ausland beeinträchtigt,
e. die Bekanntgabe die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt.
3Ein privates Interesse liegt insbesondere vor, wenn durch die Bekanntgabe der Information die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt wird.
2.2 Zu den privaten Interessen führte das Verwaltungsgericht aus, eine Bekanntgabe der Anzahl Taggelder würde bedeuten, dass die Öffentlichkeit erführe, wie viel Zeit ein Handelsrichter in einen Fall investiert habe. Dies betreffe die individuelle Arbeitsausführung. Deshalb würde die Privatsphäre der Handelsrichter als Behördenmitglieder durch die Bekanntgabe zweifellos stark betroffen.
In Bezug auf die öffentlichen Interessen hielt das Verwaltungsgericht fest, unter dem Druck der Öffentlichkeit bestünde die Gefahr, dass die nebenamtlichen Handelsrichter zukünftig nicht mehr frei sein würden in ihrer Zeiteinteilung für einen Fall und sich damit von sachfremden Kriterien bei der Arbeitsausführung leiten liessen. Eine solche Einwirkung könne die Unabhängigkeit des Gerichts beeinträchtigen. Die Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall sei vergleichbar mit der Besoldung vollamtlicher Richter, welche sich an der Anzahl erledigter Fälle orientiere. Eine solche Besoldung könne dazu führen, dass die Richter dem Einzelfall nicht mehr jenes Mass an Zeit und Aufwand widmeten, das angemessen und sachgerecht wäre. Dann aber stünden elementare Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit zur Disposition.
Das Verwaltungsgericht fügte schliesslich mit Blick auf die Interessen an der Bekanntgabe der Information an, dass sich die Öffentlichkeit über die Grundzüge der Besoldung der Handelsrichter im Personalgesetz und dessen Ausführungserlassen informieren könne. Sollte sich eine Partei für die Anzahl der ausgerichteten Taggelder in einem konkreten Fall interessieren, weil sie sich gegen die Höhe der ihr im handelsgerichtlichen Verfahren auferlegten Gerichtsgebühr zur Wehr setzen möchte, stünden ihr dazu andere, zivilrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung.
2.3 Die Beschwerdeführerin erblickt sowohl in der Annahme überwiegender privater als auch in der Annahme überwiegender öffentlicher Interessen eine willkürliche Anwendung von § 23 IDG. Zur Frage der öffentlichen Interessen meint sie, da die nebenamtlichen Handelsrichter ohnehin nebenamtlich und gegen ein geringes Entgelt tätig seien, verbiete sich schon der Vergleich der Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall mit der Besoldung bei vollamtlichen Richtern. Zudem erfolge bei Taggeldern gerade nicht eine Besoldung nach Leistung. Auch beziehe sich ihr Gesuch auf ein bereits abgeschlossenes Verfahren und bereits zugesprochene Taggelder. Es könne damit kaum Wirkungen für die Zukunft entfalten. Insgesamt verkenne der angefochtene Entscheid die Bedeutung des Grundsatzes der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und bewirke eine Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV).
2.4 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen).
2.5
2.5.1 Die von der Beschwerdeführerin nachgesuchten Informationen stehen in einem engen Zusammenhang mit der Leistungsbeurteilung von Richtern und der dieser durch die richterliche Unabhängigkeit gesetzten Schranken. Zur Beurteilung der Frage nach allenfalls überwiegenden öffentlichen Interessen ist erforderlich, auf diesen Zusammenhang näher einzugehen.
2.5.2 Im Rahmen des Diskurses über die Anwendung von New Public Management in der Justiz wurde auf die grundsätzliche Problematik von Indikatoren zur Leistungsbeurteilung richterlicher Arbeit hingewiesen. Denn anders als bei anderen staatlichen Leistungen (z.B. dem Strassenbau) entzieht sich das Resultat richterlicher Arbeit weigehend der Erfassung anhand von Indikatoren. Es wird deshalb gefordert, dass an die Stelle der Beurteilung des Resultats die Beurteilung des Wegs zu diesem Resultat zu treten habe, das heisst die Korrektheit des Verfahrens und die Sachlichkeit der Begründung (PATRICK MAIER, New Public Management in der Justiz, 1999, S. 194 mit weiteren Hinweisen). Der Zeitfaktor erweist sich als besonders problematischer Indikator, ist doch beispielsweise die Zahl der während eines bestimmten Zeitraums instruierten Fälle hinsichtlich der Qualität der richterlichen Arbeit nur sehr beschränkt aussagekräftig. So wenig ein relativ geringer zeitlicher Aufwand eine ungenügende Erfassung der rechtlichen Problematik eines Falles und damit schlechte Urteilsqualität indizieren muss, so wenig gilt das Gegenteil. Insgesamt zieht die Lehre deshalb den Schluss, dass im Bereich richterlicher Tätigkeit von Leistungslöhnen eher Abstand zu nehmen sei (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 290 f.; ANDREAS LIENHARD, Staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, 2005, S. 263 ff.; vgl. zur dienstrechtlichen Richterbeurteilung in Deutschland STEPHAN HABERLAND, Richterliche Unabhängigkeit und dienstliche Beurteilungen, Deutsche Richterzeitung [DRiZ] 87/2009 S. 242 ff.; ULRICH JOERES, Die sachliche Unabhängigkeit des Richters in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DRiZ 83/2005 S. 321 ff.; ROSWITHA MÜLLER-PIEPENKÖTTER, Die dienstlichen Beurteilungen der Richter und Staatsanwälte, DRiZ 83/2005 S. 103 f.; RUDOLF WASSERMANN, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1989, N. 37 zu Art. 97 GG).
2.5.3 Die Bekanntgabe eines einzelnen und nicht aussagekräftigen Indikators kann jedoch nicht nur Missverständnisse heraufbeschwören, sondern die zusätzliche Gefahr bergen, dass der Richter als Reflex darauf durch unsachgemässen Druck beeinflusst werden könnte. Dabei spielt keine Rolle, dass eine solche Beeinflussung im vorliegenden Fall, wo das Urteil bereits gefällt wurde, auszuschliessen ist. Es geht vielmehr um die präjudizielle Wirkung der Anerkennung eines Rechts auf Zugang zur umstrittenen Information. Wäre im vorliegenden Fall der Zugang zur Information zu gewähren, wäre er konsequenterweise in jedem andern Fall ebenfalls zu gewähren und würden mit der Bekanntgabe der Anzahl Taggelder die Parteien und letztlich die Öffentlichkeit erfahren, wie viel Zeit ein Richter in einen Fall investiert hat. Das aber liefe darauf hinaus, dass der Richter über die für die Vorbereitung eines Urteils aufgewendete Zeit den Parteien und der Öffentlichkeit Rechenschaft schuldig wäre und entsprechend unter Druck käme. Dadurch würden seine Arbeitsweise und damit auch der Ausgang eines Verfahrens durch prozessfremde Elemente beeinflusst und die Unabhängigkeit des Gerichts in Frage gestellt (BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 f.; je mit Hinweisen; MICHEL HOTTELIER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 51 Rz. 27; vgl. auch die in E. 2.5.2 hiervor zitierte Literatur). Nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3) sind denn auch Evaluationsberichte zwar grundsätzlich frei zugänglich, nicht jedoch, soweit sie die Leistungen einzelner Personen betreffen (BGE 133 II 209 E. 2.3.2 S. 214 mit Hinweis).
2.5.4 Kann sich nach dem Gesagten die Bekanntgabe der Anzahl der Taggelder für ein konkretes Verfahren negativ auf die richterliche Unabhängigkeit auswirken, so ist die Vorinstanz nicht in Willkür verfallen, wenn sie angenommen hat, an der Geheimhaltung bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne von § 23 Abs. 1 IDG. Es fragt sich sogar, ob nicht von einer Interessenabwägung hätte abgesehen werden können. Gemäss § 2 Abs. 1 IDG gilt das Gesetz für die Gerichte nämlich nur, soweit sie Verwaltungsaufgaben erfüllen. Ob trotz der möglichen Auswirkungen auf die Rechtsprechung von einer reinen Verwaltungsaufgabe auszugehen ist, kann jedoch offenbleiben, da der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis jedenfalls zu bestätigen ist. Ebenfalls kann offenbleiben, ob an der Geheimhaltung zusätzlich ein überwiegendes privates Interesse besteht.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Rüge der Verletzung von Art. 9 und Art. 30 Abs. 1 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK als unbegründet erweist. Daraus folgt, dass auch keine Rechtsverweigerung vorliegt (Art. 29 Abs. 1 BV).
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Art. 9, art. 29 al. 1 et art. 30 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH; aucun droit à être informé des indemnités journalières versées aux juges. La communication des indemnités journalières versées à un juge aurait pour conséquence que la manière de travailler de ce magistrat et, de ce fait, l'issue d'une procédure soient influencés par des éléments étrangers à celle-ci et mettrait en question l'indépendance du tribunal. La Commission administrative du Tribunal cantonal n'a pas appliqué la loi cantonale zurichoise sur l'information et la protection des données de manière arbitraire ni violé l'art. 29 al. 1 Cst., l'art. 30 al. 1 Cst. ou l'art. 6 par. 1 CEDH en considérant que des intérêts publics prépondérants s'opposaient à la communication de cette information (consid. 2).
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137 I 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. Die X. AG fragte mit Schreiben vom 7. September 2009 das Handelsgericht des Kantons Zürich an, wie viele Taggelder drei Handelsrichter in einem Verfahren erhalten hatten, welches mit Urteil vom 7. Mai 2008 abgeschlossen worden war. Der Handelsgerichtspräsident antwortete, die X. AG habe auch als Prozesspartei keinen Anspruch auf diese Auskunft. In der Folge beharrte die X. AG jedoch auf ihrem Gesuch. Mit Beschluss vom 6. Januar 2010 wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch förmlich ab. Zur Begründung führte sie an, dass gemäss § 23 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG; LS 170.4) die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise verweigert oder aufgeschoben werden könne, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegenstehe. Vorliegend würde durch die Bekanntgabe offengelegt, wie viel Zeit die Richter für das Verfahren aufgewendet hätten, und es wären Rückschlüsse auf deren Besoldung möglich. Auch würde die Aufgabenerfüllung der Gerichte erheblich beeinträchtigt.
Als Rechtsmittel gegen seinen Beschluss nannte die Verwaltungskommission die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Auf die von der X. AG in der Folge erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht indessen mit Beschluss vom 19. Februar 2010 nicht ein.
Mit zwei verschiedenen Eingaben vom 31. März 2010 erhob die X. AG gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts (Verfahren 1C_177/2010) und gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts (Verfahren 1C_179/2010) Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Das Bundesgericht vereinigte die beiden Verfahren und hiess die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts wegen Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) gut. Es hob den Beschluss auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück. Die Beschwerde im Verfahren 1C_177/2010 schrieb es als gegenstandslos geworden ab (Urteil 1C_177/2010 /1C_179/2010 vom 25. Mai 2010).
Nach erneuter Befassung mit der Sache wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. September 2010 die Beschwerde gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. Oktober 2010 beantragt die X. AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2010 sei aufzuheben. Die Verwaltungskommission des Obergerichts sei anzuweisen, ihr die Anzahl der Taggelder mitzuteilen, welche den Handelsrichtern Viktor Müller, Rolf Dürr und Thomas Klein je für das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2008 (Geschäftsnummer HG050115) zugesprochen worden seien. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und die Verwaltungskommission des Obergerichts haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin eine personaladministrative Aufgabe betreffe. Dabei gehe es nicht um die eigentliche Kernfunktion der Rechtsprechung. Das IDG sei somit anwendbar (§ 2 Abs. 1 IDG). Indessen stünden der Informationsgewährung überwiegende private und öffentliche Interessen im Sinne von § 23 IDG entgegen. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
1Das öffentliche Organ verweigert die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise oder schiebt sie auf, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegensteht.
2Ein öffentliches Interesse liegt insbesondere vor, wenn
a. die Information Positionen in Vertragsverhandlungen betrifft,
b. die Bekanntgabe der Information den Meinungsbildungsprozess des öffentlichen Organs beeinträchtigt,
c. die Bekanntgabe der Information die Wirkung von Untersuchungs-, Sicherheits- oder Aufsichtsmassnahmen gefährdet,
d. die Bekanntgabe der Information die Beziehungen unter den Gemeinden, zu einem anderen Kanton, zum Bund oder zum Ausland beeinträchtigt,
e. die Bekanntgabe die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt.
3Ein privates Interesse liegt insbesondere vor, wenn durch die Bekanntgabe der Information die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt wird.
2.2 Zu den privaten Interessen führte das Verwaltungsgericht aus, eine Bekanntgabe der Anzahl Taggelder würde bedeuten, dass die Öffentlichkeit erführe, wie viel Zeit ein Handelsrichter in einen Fall investiert habe. Dies betreffe die individuelle Arbeitsausführung. Deshalb würde die Privatsphäre der Handelsrichter als Behördenmitglieder durch die Bekanntgabe zweifellos stark betroffen.
In Bezug auf die öffentlichen Interessen hielt das Verwaltungsgericht fest, unter dem Druck der Öffentlichkeit bestünde die Gefahr, dass die nebenamtlichen Handelsrichter zukünftig nicht mehr frei sein würden in ihrer Zeiteinteilung für einen Fall und sich damit von sachfremden Kriterien bei der Arbeitsausführung leiten liessen. Eine solche Einwirkung könne die Unabhängigkeit des Gerichts beeinträchtigen. Die Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall sei vergleichbar mit der Besoldung vollamtlicher Richter, welche sich an der Anzahl erledigter Fälle orientiere. Eine solche Besoldung könne dazu führen, dass die Richter dem Einzelfall nicht mehr jenes Mass an Zeit und Aufwand widmeten, das angemessen und sachgerecht wäre. Dann aber stünden elementare Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit zur Disposition.
Das Verwaltungsgericht fügte schliesslich mit Blick auf die Interessen an der Bekanntgabe der Information an, dass sich die Öffentlichkeit über die Grundzüge der Besoldung der Handelsrichter im Personalgesetz und dessen Ausführungserlassen informieren könne. Sollte sich eine Partei für die Anzahl der ausgerichteten Taggelder in einem konkreten Fall interessieren, weil sie sich gegen die Höhe der ihr im handelsgerichtlichen Verfahren auferlegten Gerichtsgebühr zur Wehr setzen möchte, stünden ihr dazu andere, zivilrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung.
2.3 Die Beschwerdeführerin erblickt sowohl in der Annahme überwiegender privater als auch in der Annahme überwiegender öffentlicher Interessen eine willkürliche Anwendung von § 23 IDG. Zur Frage der öffentlichen Interessen meint sie, da die nebenamtlichen Handelsrichter ohnehin nebenamtlich und gegen ein geringes Entgelt tätig seien, verbiete sich schon der Vergleich der Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall mit der Besoldung bei vollamtlichen Richtern. Zudem erfolge bei Taggeldern gerade nicht eine Besoldung nach Leistung. Auch beziehe sich ihr Gesuch auf ein bereits abgeschlossenes Verfahren und bereits zugesprochene Taggelder. Es könne damit kaum Wirkungen für die Zukunft entfalten. Insgesamt verkenne der angefochtene Entscheid die Bedeutung des Grundsatzes der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und bewirke eine Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV).
2.4 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen).
2.5
2.5.1 Die von der Beschwerdeführerin nachgesuchten Informationen stehen in einem engen Zusammenhang mit der Leistungsbeurteilung von Richtern und der dieser durch die richterliche Unabhängigkeit gesetzten Schranken. Zur Beurteilung der Frage nach allenfalls überwiegenden öffentlichen Interessen ist erforderlich, auf diesen Zusammenhang näher einzugehen.
2.5.2 Im Rahmen des Diskurses über die Anwendung von New Public Management in der Justiz wurde auf die grundsätzliche Problematik von Indikatoren zur Leistungsbeurteilung richterlicher Arbeit hingewiesen. Denn anders als bei anderen staatlichen Leistungen (z.B. dem Strassenbau) entzieht sich das Resultat richterlicher Arbeit weigehend der Erfassung anhand von Indikatoren. Es wird deshalb gefordert, dass an die Stelle der Beurteilung des Resultats die Beurteilung des Wegs zu diesem Resultat zu treten habe, das heisst die Korrektheit des Verfahrens und die Sachlichkeit der Begründung (PATRICK MAIER, New Public Management in der Justiz, 1999, S. 194 mit weiteren Hinweisen). Der Zeitfaktor erweist sich als besonders problematischer Indikator, ist doch beispielsweise die Zahl der während eines bestimmten Zeitraums instruierten Fälle hinsichtlich der Qualität der richterlichen Arbeit nur sehr beschränkt aussagekräftig. So wenig ein relativ geringer zeitlicher Aufwand eine ungenügende Erfassung der rechtlichen Problematik eines Falles und damit schlechte Urteilsqualität indizieren muss, so wenig gilt das Gegenteil. Insgesamt zieht die Lehre deshalb den Schluss, dass im Bereich richterlicher Tätigkeit von Leistungslöhnen eher Abstand zu nehmen sei (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 290 f.; ANDREAS LIENHARD, Staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, 2005, S. 263 ff.; vgl. zur dienstrechtlichen Richterbeurteilung in Deutschland STEPHAN HABERLAND, Richterliche Unabhängigkeit und dienstliche Beurteilungen, Deutsche Richterzeitung [DRiZ] 87/2009 S. 242 ff.; ULRICH JOERES, Die sachliche Unabhängigkeit des Richters in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DRiZ 83/2005 S. 321 ff.; ROSWITHA MÜLLER-PIEPENKÖTTER, Die dienstlichen Beurteilungen der Richter und Staatsanwälte, DRiZ 83/2005 S. 103 f.; RUDOLF WASSERMANN, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1989, N. 37 zu Art. 97 GG).
2.5.3 Die Bekanntgabe eines einzelnen und nicht aussagekräftigen Indikators kann jedoch nicht nur Missverständnisse heraufbeschwören, sondern die zusätzliche Gefahr bergen, dass der Richter als Reflex darauf durch unsachgemässen Druck beeinflusst werden könnte. Dabei spielt keine Rolle, dass eine solche Beeinflussung im vorliegenden Fall, wo das Urteil bereits gefällt wurde, auszuschliessen ist. Es geht vielmehr um die präjudizielle Wirkung der Anerkennung eines Rechts auf Zugang zur umstrittenen Information. Wäre im vorliegenden Fall der Zugang zur Information zu gewähren, wäre er konsequenterweise in jedem andern Fall ebenfalls zu gewähren und würden mit der Bekanntgabe der Anzahl Taggelder die Parteien und letztlich die Öffentlichkeit erfahren, wie viel Zeit ein Richter in einen Fall investiert hat. Das aber liefe darauf hinaus, dass der Richter über die für die Vorbereitung eines Urteils aufgewendete Zeit den Parteien und der Öffentlichkeit Rechenschaft schuldig wäre und entsprechend unter Druck käme. Dadurch würden seine Arbeitsweise und damit auch der Ausgang eines Verfahrens durch prozessfremde Elemente beeinflusst und die Unabhängigkeit des Gerichts in Frage gestellt (BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 f.; je mit Hinweisen; MICHEL HOTTELIER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 51 Rz. 27; vgl. auch die in E. 2.5.2 hiervor zitierte Literatur). Nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3) sind denn auch Evaluationsberichte zwar grundsätzlich frei zugänglich, nicht jedoch, soweit sie die Leistungen einzelner Personen betreffen (BGE 133 II 209 E. 2.3.2 S. 214 mit Hinweis).
2.5.4 Kann sich nach dem Gesagten die Bekanntgabe der Anzahl der Taggelder für ein konkretes Verfahren negativ auf die richterliche Unabhängigkeit auswirken, so ist die Vorinstanz nicht in Willkür verfallen, wenn sie angenommen hat, an der Geheimhaltung bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne von § 23 Abs. 1 IDG. Es fragt sich sogar, ob nicht von einer Interessenabwägung hätte abgesehen werden können. Gemäss § 2 Abs. 1 IDG gilt das Gesetz für die Gerichte nämlich nur, soweit sie Verwaltungsaufgaben erfüllen. Ob trotz der möglichen Auswirkungen auf die Rechtsprechung von einer reinen Verwaltungsaufgabe auszugehen ist, kann jedoch offenbleiben, da der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis jedenfalls zu bestätigen ist. Ebenfalls kann offenbleiben, ob an der Geheimhaltung zusätzlich ein überwiegendes privates Interesse besteht.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Rüge der Verletzung von Art. 9 und Art. 30 Abs. 1 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK als unbegründet erweist. Daraus folgt, dass auch keine Rechtsverweigerung vorliegt (Art. 29 Abs. 1 BV).
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Art. 9, art. 29 cpv. 1 e art. 30 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU; nessun diritto di essere informato sulle indennità giornaliere versate ai giudici. La comunicazione delle indennità giornaliere pagate a un giudice avrebbe come conseguenza che il suo modo di lavorare e quindi anche l'esito della procedura sarebbero influenzati da elementi estranei al procedimento, ciò che metterebbe in discussione l'indipendenza del tribunale. La commissione amministrativa del tribunale cantonale non ha applicato in modo arbitrario la legge zurighese sull'informazione e la protezione dei dati, né ha violato gli art. 29 cpv. 1 Cost., 30 cpv. 1 Cost. o l'art. 6 n. 1 CEDU negando la comunicazione di questa informazione sulla base di interessi pubblici prevalenti (consid. 2).
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137 I 107
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Sachverhalt ab Seite 108
Die Einwohnergemeindeversammlung von Strengelbach beschloss am 23. November 2007 eine Revision ihrer Regelung über die Benützungsgebühren für die Abwasseranlage (§ 46 ihres Reglements vom 30. November 2001 über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen).
Die neue Bestimmung ist am 1. Oktober 2008 in Kraft getreten. Sie findet einzig auf die X. AG Anwendung, die als A.-Betrieb grosse Wassermengen benötigt. Um die durch die Reglementsänderung bewirkte Gebührenerhöhung zu mildern, gilt während dreier Jahre ab Inkrafttreten eine Übergangsregelung mit zusätzlichen Ermässigungen.
Die X. AG focht die neue Regelung am 14. Juli 2008 mit einem Begehren um prinzipale Normenkontrolle beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau an. Dieses wies das Normkontrollbegehren am 13. März 2009 ab.
Die X. AG gelangte mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Mai 2009 an das Bundesgericht. Es fand ein zweiter Schriftenwechsel statt.
Die Praxis des Bundesgerichts ist bezüglich der Frist zur Einleitung eines kantonalen Normenkontrollverfahrens im Sinne der nachstehenden Erwägungen (E. 1.4) zu präzisieren. Insoweit hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts gemäss Art. 23 BGG die Zustimmung sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts eingeholt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Die Beschwerde gegen einen Erlass ist gemäss Art. 101 BGG innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Bei Änderung eines Regelwerks läuft die Beschwerdefrist nicht erneut für den gesamten Erlass, sondern grundsätzlich nur bezüglich der neuen oder geänderten Bestimmungen, so dass auch nur diese anfechtbar sind (vgl. BGE 122 I 222 E. 1b/aa S. 224 f. mit Hinweisen; zum BGG: Urteil 2C_462/2007 vom 11. September 2007 E. 2.2.2, in: StE 2008 A 21.2 Nr. 4).
1.4
1.4.1 Kennt das kantonale Recht - wie hier - ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ist zunächst dieses zu durchlaufen (vgl. Art. 87 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Das ist vorliegend geschehen. Die 30-tägige Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) zur Beschwerde an das Bundesgericht beginnt alsdann erst mit der Eröffnung des letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheids (BGE 128 I 158 E. 1.1 S. 158). Die Beschwerdeführerin hat diese Frist eingehalten, da ihr der angefochtene Entscheid am 1. April 2009 zugestellt wurde.
1.4.2 Allerdings muss das kantonale Normenkontrollverfahren ebenfalls innert der von der kantonalen Gesetzgebung bestimmten Frist angehoben worden sein. Ist die Anfechtung eines Erlasses - wie im Kanton Aargau - "jederzeit" zulässig (§ 68 des hier noch massgeblichen Aargauer Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege bzw. § 70 der neuen Fassung vom 4. Dezember 2007 [SAR 271.100 und 271.200]), so ist diese nach der unter dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; BS 3 531) entwickelten Praxis innert einer "üblichen" Rechtsmittelfrist einzuleiten. Andernfalls kann beim Bundesgericht keine abstrakte, sondern nur noch eine inzidente bzw. akzessorische Normenkontrolle verlangt werden (vgl. BGE 106 Ia 310 E. 5 S. 318 ff.; BGE 110 Ia 211 E. 3 S. 214 f.; BGE 111 Ia 270 E. 2 S. 271 f.; BGE 128 I 155 E. 1.1 S. 158 f.). Es besteht kein Anlass, davon unter dem Regime des Bundesgerichtsgesetzes abzuweichen, zumal insoweit keine vom Bundesrechtspflegegesetz abweichende Regelung getroffen wurde (ebenso: AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 3 zu Art. 101 BGG).
1.4.3 Das Bundesgericht hat bisher aber nicht klargestellt, was unter einer "üblichen" Rechtsmittelfrist zu verstehen ist bzw. ab welchem Zeitpunkt diese läuft. Teils führte es aus, die abstrakte Normenkontrolle durch das Bundesgericht solle nicht mehr stattfinden, wenn das kantonale Normenkontrollverfahren "erst Monate oder Jahre nach der Publikation des angefochtenen Erlasses" bzw. "viele Monate oder gar Jahre nach Inkrafttreten des Erlasses" eingeleitet worden ist (BGE 106 Ia 310 E. 5c und e S. 319 f.: Anfechtung zwei Jahre nach Genehmigung eines Zonenplans; BGE 111 Ia 270 E. 2 S. 272: Anfechtung rund zwanzig Jahre nach Inkrafttreten). Teils erklärte es zwar, der Betreffende müsse die Anfechtung auf kantonaler Ebene innert 30 Tagen einleiten, sofern er sich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle durch das Bundesgericht vorbehalten wolle. Ab wann genau diese 30-tägige Frist zu laufen beginnen soll, präzisierte es jedoch nicht (BGE 110 Ia 211 E. 3 S. 215). In einem späteren Entscheid hielt es fest, das kantonale Normenkontrollverfahren müsse "unmittelbar im Anschluss an den Erlass" der beanstandeten Bestimmung eingeleitet worden sein. Ein rund zweimonatiges Zuwarten schade nicht, wenn die Bestimmung noch der Genehmigung durch eine andere Behörde bedürfe. Wie es sich mit der "üblichen" Rechtsmittelfrist letztlich verhält, liess es aber ausdrücklich offen. Solange es an der konstitutiven Genehmigung fehle, sei die kantonale Anfechtung auf jeden Fall als rechtzeitig erfolgt zu betrachten (BGE 128 I 155 E. 1.1 S. 159).
1.4.4 Die bisherige bundesgerichtliche Praxis lehnte eine zeitlich unbefristete abstrakte Normenkontrolle auf Bundesebene vor allem deshalb ab, weil ein Erlass beim Bundesgericht nur innert einer begrenzten Zeit direkt angefochten werden kann (vgl. Art. 89 OG und Art. 101 BGG). Auch das Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers verlangt nicht eine derartig weite Anfechtungsmöglichkeit, da sich dieser nach dem Inkrafttreten eines kantonalen Erlasses immer noch gegen einen konkreten Anwendungsakt zur Wehr setzen kann (vgl. BGE 106 Ia 310 E. 5a-c S. 318 ff.). Ausserdem verfolgt die abstrakte Normenkontrolle den Zweck, die Geltung unzulässiger Vorschriften zu verhindern. Dieser Zweck tritt zurück, wenn die beanstandeten Regelungen schon seit längerer Zeit angewendet werden.
Solange ein Erlass nicht in Kraft getreten ist, entfaltet er hingegen noch keine Rechtswirkungen für die Bürger. Die erwähnten Gründe, die gegen eine zeitlich unbegrenzte Zulassung der abstrakten Überprüfung von Erlassen durch das Bundesgericht sprechen, entfallen daher. Auch besteht vor dem Inkrafttreten des Erlasses noch keine Möglichkeit, einen Anwendungsakt anzufechten und dadurch eine inzidente Normenkontrolle zu erreichen.
Demzufolge rechtfertigt sich, die "übliche" Rechtsmittelfrist von 30 Tagen erst mit dem Inkrafttreten der beanstandeten Bestimmungen laufen zu lassen, wenn ein Kanton auf seiner Ebene keine anderen Fristen für die abstrakte Normenkontrolle vorsieht. Diese 30-tägige Frist soll die Betreffenden jedoch nicht daran hindern, das Verfahren beim kantonalen Gericht schon vor dem Inkrafttreten des Erlasses einzuleiten, soweit das im Kanton zulässig ist (vgl. BGE 128 I 155 E. 1.1 S. 159; BGE 110 Ia 211 E. 3 S. 214 f.).
1.4.5 Die angefochtene Reglementsbestimmung wurde am 23. November 2007 von der Einwohnergemeindeversammlung beschlossen. Die nach kantonalem Recht ab Veröffentlichung laufende Frist, um eine Urnenabstimmung zu verlangen (fakultatives Referendum) lief in der Folge unbenützt ab. Daher wurde der Beschluss der Gemeindeversammlung gemäss §§ 31 f. des Aargauer Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (SAR 171.100) rechtsgültig. Letztgenannter Umstand wurde am 3. bzw. 5. Januar 2008 amtlich mitgeteilt. Die interessierende Änderung des Reglements trat am 1. Oktober 2008 in Kraft, während die Beschwerdeführerin das kantonale Rechtsmittel am 14. Juli 2008 erhob.
1.4.6 Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdeführerin das kantonale Normenkontrollverfahren rechtzeitig eingeleitet, da sie noch vor dem Inkrafttreten der angefochtenen Reglementsänderung an die Vorinstanz gelangt ist. Dass zwischen der Rechtsgültigkeit des Beschlusses der Gemeindeversammlung und der Anfechtung ungefähr ein halbes Jahr lag, schadet nicht. Solange die geänderten Bestimmungen nicht in Kraft getreten waren, bestand mangels abweichender kantonaler Fristenregelung keine Veranlassung, sie innert einer bestimmten Zeit anzufechten.
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Art. 100 Abs. 1 und Art. 101 BGG; Frist zur abstrakten Normenkontrolle im Kanton vor Einleitung eines ebensolchen Verfahrens beim Bundesgericht. Anschliessend an ein kantonales Normenkontrollverfahren kann eine selbständige Nachprüfung der Norm durch das Bundesgericht nur stattfinden, wenn das kantonale Verfahren innert der in der kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen Frist oder, wo keine solche vorgeschrieben ist, innert üblicher Rechtsmittelfrist angehoben worden ist. Diese unter dem früheren Bundesrechtspflegegesetz (OG) begründete Praxis (BGE 106 Ia 310) gilt unter dem Bundesgerichtsgesetz weiter. Die erwähnte übliche Rechtsmittelfrist beträgt 30 Tage und läuft erst mit dem Inkrafttreten der beanstandeten Norm (E. 1.3 und 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 108
Die Einwohnergemeindeversammlung von Strengelbach beschloss am 23. November 2007 eine Revision ihrer Regelung über die Benützungsgebühren für die Abwasseranlage (§ 46 ihres Reglements vom 30. November 2001 über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen).
Die neue Bestimmung ist am 1. Oktober 2008 in Kraft getreten. Sie findet einzig auf die X. AG Anwendung, die als A.-Betrieb grosse Wassermengen benötigt. Um die durch die Reglementsänderung bewirkte Gebührenerhöhung zu mildern, gilt während dreier Jahre ab Inkrafttreten eine Übergangsregelung mit zusätzlichen Ermässigungen.
Die X. AG focht die neue Regelung am 14. Juli 2008 mit einem Begehren um prinzipale Normenkontrolle beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau an. Dieses wies das Normkontrollbegehren am 13. März 2009 ab.
Die X. AG gelangte mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Mai 2009 an das Bundesgericht. Es fand ein zweiter Schriftenwechsel statt.
Die Praxis des Bundesgerichts ist bezüglich der Frist zur Einleitung eines kantonalen Normenkontrollverfahrens im Sinne der nachstehenden Erwägungen (E. 1.4) zu präzisieren. Insoweit hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts gemäss Art. 23 BGG die Zustimmung sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts eingeholt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Die Beschwerde gegen einen Erlass ist gemäss Art. 101 BGG innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Bei Änderung eines Regelwerks läuft die Beschwerdefrist nicht erneut für den gesamten Erlass, sondern grundsätzlich nur bezüglich der neuen oder geänderten Bestimmungen, so dass auch nur diese anfechtbar sind (vgl. BGE 122 I 222 E. 1b/aa S. 224 f. mit Hinweisen; zum BGG: Urteil 2C_462/2007 vom 11. September 2007 E. 2.2.2, in: StE 2008 A 21.2 Nr. 4).
1.4
1.4.1 Kennt das kantonale Recht - wie hier - ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ist zunächst dieses zu durchlaufen (vgl. Art. 87 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Das ist vorliegend geschehen. Die 30-tägige Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) zur Beschwerde an das Bundesgericht beginnt alsdann erst mit der Eröffnung des letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheids (BGE 128 I 158 E. 1.1 S. 158). Die Beschwerdeführerin hat diese Frist eingehalten, da ihr der angefochtene Entscheid am 1. April 2009 zugestellt wurde.
1.4.2 Allerdings muss das kantonale Normenkontrollverfahren ebenfalls innert der von der kantonalen Gesetzgebung bestimmten Frist angehoben worden sein. Ist die Anfechtung eines Erlasses - wie im Kanton Aargau - "jederzeit" zulässig (§ 68 des hier noch massgeblichen Aargauer Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege bzw. § 70 der neuen Fassung vom 4. Dezember 2007 [SAR 271.100 und 271.200]), so ist diese nach der unter dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; BS 3 531) entwickelten Praxis innert einer "üblichen" Rechtsmittelfrist einzuleiten. Andernfalls kann beim Bundesgericht keine abstrakte, sondern nur noch eine inzidente bzw. akzessorische Normenkontrolle verlangt werden (vgl. BGE 106 Ia 310 E. 5 S. 318 ff.; BGE 110 Ia 211 E. 3 S. 214 f.; BGE 111 Ia 270 E. 2 S. 271 f.; BGE 128 I 155 E. 1.1 S. 158 f.). Es besteht kein Anlass, davon unter dem Regime des Bundesgerichtsgesetzes abzuweichen, zumal insoweit keine vom Bundesrechtspflegegesetz abweichende Regelung getroffen wurde (ebenso: AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 3 zu Art. 101 BGG).
1.4.3 Das Bundesgericht hat bisher aber nicht klargestellt, was unter einer "üblichen" Rechtsmittelfrist zu verstehen ist bzw. ab welchem Zeitpunkt diese läuft. Teils führte es aus, die abstrakte Normenkontrolle durch das Bundesgericht solle nicht mehr stattfinden, wenn das kantonale Normenkontrollverfahren "erst Monate oder Jahre nach der Publikation des angefochtenen Erlasses" bzw. "viele Monate oder gar Jahre nach Inkrafttreten des Erlasses" eingeleitet worden ist (BGE 106 Ia 310 E. 5c und e S. 319 f.: Anfechtung zwei Jahre nach Genehmigung eines Zonenplans; BGE 111 Ia 270 E. 2 S. 272: Anfechtung rund zwanzig Jahre nach Inkrafttreten). Teils erklärte es zwar, der Betreffende müsse die Anfechtung auf kantonaler Ebene innert 30 Tagen einleiten, sofern er sich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle durch das Bundesgericht vorbehalten wolle. Ab wann genau diese 30-tägige Frist zu laufen beginnen soll, präzisierte es jedoch nicht (BGE 110 Ia 211 E. 3 S. 215). In einem späteren Entscheid hielt es fest, das kantonale Normenkontrollverfahren müsse "unmittelbar im Anschluss an den Erlass" der beanstandeten Bestimmung eingeleitet worden sein. Ein rund zweimonatiges Zuwarten schade nicht, wenn die Bestimmung noch der Genehmigung durch eine andere Behörde bedürfe. Wie es sich mit der "üblichen" Rechtsmittelfrist letztlich verhält, liess es aber ausdrücklich offen. Solange es an der konstitutiven Genehmigung fehle, sei die kantonale Anfechtung auf jeden Fall als rechtzeitig erfolgt zu betrachten (BGE 128 I 155 E. 1.1 S. 159).
1.4.4 Die bisherige bundesgerichtliche Praxis lehnte eine zeitlich unbefristete abstrakte Normenkontrolle auf Bundesebene vor allem deshalb ab, weil ein Erlass beim Bundesgericht nur innert einer begrenzten Zeit direkt angefochten werden kann (vgl. Art. 89 OG und Art. 101 BGG). Auch das Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers verlangt nicht eine derartig weite Anfechtungsmöglichkeit, da sich dieser nach dem Inkrafttreten eines kantonalen Erlasses immer noch gegen einen konkreten Anwendungsakt zur Wehr setzen kann (vgl. BGE 106 Ia 310 E. 5a-c S. 318 ff.). Ausserdem verfolgt die abstrakte Normenkontrolle den Zweck, die Geltung unzulässiger Vorschriften zu verhindern. Dieser Zweck tritt zurück, wenn die beanstandeten Regelungen schon seit längerer Zeit angewendet werden.
Solange ein Erlass nicht in Kraft getreten ist, entfaltet er hingegen noch keine Rechtswirkungen für die Bürger. Die erwähnten Gründe, die gegen eine zeitlich unbegrenzte Zulassung der abstrakten Überprüfung von Erlassen durch das Bundesgericht sprechen, entfallen daher. Auch besteht vor dem Inkrafttreten des Erlasses noch keine Möglichkeit, einen Anwendungsakt anzufechten und dadurch eine inzidente Normenkontrolle zu erreichen.
Demzufolge rechtfertigt sich, die "übliche" Rechtsmittelfrist von 30 Tagen erst mit dem Inkrafttreten der beanstandeten Bestimmungen laufen zu lassen, wenn ein Kanton auf seiner Ebene keine anderen Fristen für die abstrakte Normenkontrolle vorsieht. Diese 30-tägige Frist soll die Betreffenden jedoch nicht daran hindern, das Verfahren beim kantonalen Gericht schon vor dem Inkrafttreten des Erlasses einzuleiten, soweit das im Kanton zulässig ist (vgl. BGE 128 I 155 E. 1.1 S. 159; BGE 110 Ia 211 E. 3 S. 214 f.).
1.4.5 Die angefochtene Reglementsbestimmung wurde am 23. November 2007 von der Einwohnergemeindeversammlung beschlossen. Die nach kantonalem Recht ab Veröffentlichung laufende Frist, um eine Urnenabstimmung zu verlangen (fakultatives Referendum) lief in der Folge unbenützt ab. Daher wurde der Beschluss der Gemeindeversammlung gemäss §§ 31 f. des Aargauer Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (SAR 171.100) rechtsgültig. Letztgenannter Umstand wurde am 3. bzw. 5. Januar 2008 amtlich mitgeteilt. Die interessierende Änderung des Reglements trat am 1. Oktober 2008 in Kraft, während die Beschwerdeführerin das kantonale Rechtsmittel am 14. Juli 2008 erhob.
1.4.6 Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdeführerin das kantonale Normenkontrollverfahren rechtzeitig eingeleitet, da sie noch vor dem Inkrafttreten der angefochtenen Reglementsänderung an die Vorinstanz gelangt ist. Dass zwischen der Rechtsgültigkeit des Beschlusses der Gemeindeversammlung und der Anfechtung ungefähr ein halbes Jahr lag, schadet nicht. Solange die geänderten Bestimmungen nicht in Kraft getreten waren, bestand mangels abweichender kantonaler Fristenregelung keine Veranlassung, sie innert einer bestimmten Zeit anzufechten.
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Art. 100 al. 1 et art. 101 LTF; délai pour le contrôle abstrait des normes au niveau cantonal avant l'introduction d'une même procédure devant le Tribunal fédéral. Une disposition légale, examinée dans le cadre d'une procédure cantonale de contrôle abstrait des normes, ne peut ensuite faire l'objet d'un tel contrôle par le Tribunal fédéral que si la procédure cantonale a été introduite dans le délai prévu par la législation cantonale ou, à défaut de disposition expresse, dans le délai de recours habituel. Cette pratique (ATF 106 Ia 310), établie sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), peut être reprise sous la loi sur le Tribunal fédéral. Le délai de recours habituel évoqué est de 30 jours et il commence à courir à compter de l'entrée en vigueur de la norme contestée (consid. 1.3 et 1.4).
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Die Einwohnergemeindeversammlung von Strengelbach beschloss am 23. November 2007 eine Revision ihrer Regelung über die Benützungsgebühren für die Abwasseranlage (§ 46 ihres Reglements vom 30. November 2001 über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen).
Die neue Bestimmung ist am 1. Oktober 2008 in Kraft getreten. Sie findet einzig auf die X. AG Anwendung, die als A.-Betrieb grosse Wassermengen benötigt. Um die durch die Reglementsänderung bewirkte Gebührenerhöhung zu mildern, gilt während dreier Jahre ab Inkrafttreten eine Übergangsregelung mit zusätzlichen Ermässigungen.
Die X. AG focht die neue Regelung am 14. Juli 2008 mit einem Begehren um prinzipale Normenkontrolle beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau an. Dieses wies das Normkontrollbegehren am 13. März 2009 ab.
Die X. AG gelangte mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Mai 2009 an das Bundesgericht. Es fand ein zweiter Schriftenwechsel statt.
Die Praxis des Bundesgerichts ist bezüglich der Frist zur Einleitung eines kantonalen Normenkontrollverfahrens im Sinne der nachstehenden Erwägungen (E. 1.4) zu präzisieren. Insoweit hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts gemäss Art. 23 BGG die Zustimmung sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts eingeholt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Die Beschwerde gegen einen Erlass ist gemäss Art. 101 BGG innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Bei Änderung eines Regelwerks läuft die Beschwerdefrist nicht erneut für den gesamten Erlass, sondern grundsätzlich nur bezüglich der neuen oder geänderten Bestimmungen, so dass auch nur diese anfechtbar sind (vgl. BGE 122 I 222 E. 1b/aa S. 224 f. mit Hinweisen; zum BGG: Urteil 2C_462/2007 vom 11. September 2007 E. 2.2.2, in: StE 2008 A 21.2 Nr. 4).
1.4
1.4.1 Kennt das kantonale Recht - wie hier - ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ist zunächst dieses zu durchlaufen (vgl. Art. 87 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Das ist vorliegend geschehen. Die 30-tägige Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) zur Beschwerde an das Bundesgericht beginnt alsdann erst mit der Eröffnung des letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheids (BGE 128 I 158 E. 1.1 S. 158). Die Beschwerdeführerin hat diese Frist eingehalten, da ihr der angefochtene Entscheid am 1. April 2009 zugestellt wurde.
1.4.2 Allerdings muss das kantonale Normenkontrollverfahren ebenfalls innert der von der kantonalen Gesetzgebung bestimmten Frist angehoben worden sein. Ist die Anfechtung eines Erlasses - wie im Kanton Aargau - "jederzeit" zulässig (§ 68 des hier noch massgeblichen Aargauer Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege bzw. § 70 der neuen Fassung vom 4. Dezember 2007 [SAR 271.100 und 271.200]), so ist diese nach der unter dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; BS 3 531) entwickelten Praxis innert einer "üblichen" Rechtsmittelfrist einzuleiten. Andernfalls kann beim Bundesgericht keine abstrakte, sondern nur noch eine inzidente bzw. akzessorische Normenkontrolle verlangt werden (vgl. BGE 106 Ia 310 E. 5 S. 318 ff.; BGE 110 Ia 211 E. 3 S. 214 f.; BGE 111 Ia 270 E. 2 S. 271 f.; BGE 128 I 155 E. 1.1 S. 158 f.). Es besteht kein Anlass, davon unter dem Regime des Bundesgerichtsgesetzes abzuweichen, zumal insoweit keine vom Bundesrechtspflegegesetz abweichende Regelung getroffen wurde (ebenso: AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 3 zu Art. 101 BGG).
1.4.3 Das Bundesgericht hat bisher aber nicht klargestellt, was unter einer "üblichen" Rechtsmittelfrist zu verstehen ist bzw. ab welchem Zeitpunkt diese läuft. Teils führte es aus, die abstrakte Normenkontrolle durch das Bundesgericht solle nicht mehr stattfinden, wenn das kantonale Normenkontrollverfahren "erst Monate oder Jahre nach der Publikation des angefochtenen Erlasses" bzw. "viele Monate oder gar Jahre nach Inkrafttreten des Erlasses" eingeleitet worden ist (BGE 106 Ia 310 E. 5c und e S. 319 f.: Anfechtung zwei Jahre nach Genehmigung eines Zonenplans; BGE 111 Ia 270 E. 2 S. 272: Anfechtung rund zwanzig Jahre nach Inkrafttreten). Teils erklärte es zwar, der Betreffende müsse die Anfechtung auf kantonaler Ebene innert 30 Tagen einleiten, sofern er sich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle durch das Bundesgericht vorbehalten wolle. Ab wann genau diese 30-tägige Frist zu laufen beginnen soll, präzisierte es jedoch nicht (BGE 110 Ia 211 E. 3 S. 215). In einem späteren Entscheid hielt es fest, das kantonale Normenkontrollverfahren müsse "unmittelbar im Anschluss an den Erlass" der beanstandeten Bestimmung eingeleitet worden sein. Ein rund zweimonatiges Zuwarten schade nicht, wenn die Bestimmung noch der Genehmigung durch eine andere Behörde bedürfe. Wie es sich mit der "üblichen" Rechtsmittelfrist letztlich verhält, liess es aber ausdrücklich offen. Solange es an der konstitutiven Genehmigung fehle, sei die kantonale Anfechtung auf jeden Fall als rechtzeitig erfolgt zu betrachten (BGE 128 I 155 E. 1.1 S. 159).
1.4.4 Die bisherige bundesgerichtliche Praxis lehnte eine zeitlich unbefristete abstrakte Normenkontrolle auf Bundesebene vor allem deshalb ab, weil ein Erlass beim Bundesgericht nur innert einer begrenzten Zeit direkt angefochten werden kann (vgl. Art. 89 OG und Art. 101 BGG). Auch das Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers verlangt nicht eine derartig weite Anfechtungsmöglichkeit, da sich dieser nach dem Inkrafttreten eines kantonalen Erlasses immer noch gegen einen konkreten Anwendungsakt zur Wehr setzen kann (vgl. BGE 106 Ia 310 E. 5a-c S. 318 ff.). Ausserdem verfolgt die abstrakte Normenkontrolle den Zweck, die Geltung unzulässiger Vorschriften zu verhindern. Dieser Zweck tritt zurück, wenn die beanstandeten Regelungen schon seit längerer Zeit angewendet werden.
Solange ein Erlass nicht in Kraft getreten ist, entfaltet er hingegen noch keine Rechtswirkungen für die Bürger. Die erwähnten Gründe, die gegen eine zeitlich unbegrenzte Zulassung der abstrakten Überprüfung von Erlassen durch das Bundesgericht sprechen, entfallen daher. Auch besteht vor dem Inkrafttreten des Erlasses noch keine Möglichkeit, einen Anwendungsakt anzufechten und dadurch eine inzidente Normenkontrolle zu erreichen.
Demzufolge rechtfertigt sich, die "übliche" Rechtsmittelfrist von 30 Tagen erst mit dem Inkrafttreten der beanstandeten Bestimmungen laufen zu lassen, wenn ein Kanton auf seiner Ebene keine anderen Fristen für die abstrakte Normenkontrolle vorsieht. Diese 30-tägige Frist soll die Betreffenden jedoch nicht daran hindern, das Verfahren beim kantonalen Gericht schon vor dem Inkrafttreten des Erlasses einzuleiten, soweit das im Kanton zulässig ist (vgl. BGE 128 I 155 E. 1.1 S. 159; BGE 110 Ia 211 E. 3 S. 214 f.).
1.4.5 Die angefochtene Reglementsbestimmung wurde am 23. November 2007 von der Einwohnergemeindeversammlung beschlossen. Die nach kantonalem Recht ab Veröffentlichung laufende Frist, um eine Urnenabstimmung zu verlangen (fakultatives Referendum) lief in der Folge unbenützt ab. Daher wurde der Beschluss der Gemeindeversammlung gemäss §§ 31 f. des Aargauer Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (SAR 171.100) rechtsgültig. Letztgenannter Umstand wurde am 3. bzw. 5. Januar 2008 amtlich mitgeteilt. Die interessierende Änderung des Reglements trat am 1. Oktober 2008 in Kraft, während die Beschwerdeführerin das kantonale Rechtsmittel am 14. Juli 2008 erhob.
1.4.6 Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdeführerin das kantonale Normenkontrollverfahren rechtzeitig eingeleitet, da sie noch vor dem Inkrafttreten der angefochtenen Reglementsänderung an die Vorinstanz gelangt ist. Dass zwischen der Rechtsgültigkeit des Beschlusses der Gemeindeversammlung und der Anfechtung ungefähr ein halbes Jahr lag, schadet nicht. Solange die geänderten Bestimmungen nicht in Kraft getreten waren, bestand mangels abweichender kantonaler Fristenregelung keine Veranlassung, sie innert einer bestimmten Zeit anzufechten.
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Art. 100 cpv. 1 e art. 101 LTF; termine per il controllo astratto delle norme a livello cantonale prima d'introdurre una procedura del medesimo genere davanti al Tribunale federale. Una disposizione legale, esaminata nel quadro di una procedura cantonale di controllo astratto delle norme, può successivamente fare oggetto di un tale controllo da parte del Tribunale federale soltanto se la procedura cantonale è stata esperita entro il termine previsto dalla legislazione cantonale o, in assenza di un termine da questa fissato, nel termine di ricorso abituale. Questa prassi (DTF 106 Ia 310), stabilita quando ancora era in vigore la legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG), continua a essere valida anche sotto la nuova legge sul Tribunale federale. Il termine di ricorso abituale evocato è di 30 giorni e comincia a decorrere dall'entrata in vigore della norma contestata (consid. 1.3 e 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 114
A. F., née en 1984, est entrée en Suisse et y a déposé une demande d'asile le 17 novembre 2004. L'Office fédéral des migrations (ODM) l'a attribuée au canton de Berne. Par décision du 29 juillet 2005, l'ODM a rejeté sa demande d'asile et prononcé son renvoi de Suisse dans un délai échéant le 23 septembre 2005. Le 8 juin 2006, l'ODM a enregistré la disparition de l'intéressée.
Par lettre du 4 juin 2007, F. a informé l'ODM qu'elle avait quitté le canton de Berne en mars 2005 pour rejoindre dans le canton de Vaud le père de sa fille, A., née en 2005. Elle expliquait qu'elle était depuis lors restée dans le canton de Vaud et qu'elle avait perdu son droit au permis N. Aussi bien demandait-elle à l'ODM de transmettre son dossier aux autorités compétentes vaudoises. Le 12 juin 2007, l'ODM lui a répondu que le canton de Berne demeurait son canton d'attribution et qu'il lui appartenait de s'annoncer aux autorités bernoises dans les plus brefs délais. Une fois son séjour en Suisse enregistré en bonne et due forme auprès desdites autorités, il incomberait au bureau d'état civil d'adresser à l'ODM une demande de renseignements en vue de l'établissement de l'acte de reconnaissance de l'enfant. Le 14 juin 2007, le Service de la population du canton de Vaud (SPOP) a fait savoir à l'ODM qu'il refusait son consentement au transfert de l'intéressée et de sa fille sur territoire vaudois, conformément à l'art. 22 al. 2 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (ordonnance 1 sur l'asile, OA 1; RS 142.311).
Le 3 mai 2008, F. a sollicité du SPOP l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle et pour sa fille. Par décision du 12 janvier 2009, le SPOP a refusé d'accorder à la requérante et à sa fille une autorisation de séjour "sous quelque forme que ce soit".
B. En 2009, F. a accouché d'un garçon prénommé L. Le 6 août 2009, elle a obtenu pour elle et ses enfants des prestations d'aide d'urgence dans le canton de Vaud. Elle a ensuite régulièrement demandé et obtenu le renouvellement des décisions d'octroi d'aide d'urgence (respectivement le 23 septembre 2009, le 29 octobre 2009 et le 16 novembre 2009). Cependant, par décision du 24 novembre 2009, le SPOP a refusé le renouvellement de l'aide d'urgence en faveur de l'intéressée et de ses enfants, au motif que la compétence en ce domaine relevait du canton de Berne, auquel la mère avait été attribuée dans la procédure d'asile.
C. Statuant le 2 mars 2010, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par F. contre cette décision.
D. F. et ses deux enfants ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu à l'annulation de ce jugement. Le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 80 al. 1 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2008, l'aide sociale ou l'aide d'urgence est fournie aux personnes qui séjournent en Suisse en vertu de la présente loi par le canton auquel elles ont été attribuées. S'agissant des personnes qui n'ont pas été attribuées à un canton, l'aide d'urgence est fournie par le canton désigné pour exécuter le renvoi. Les cantons peuvent déléguer tout ou partie de cette tâche à des tiers, notamment aux oeuvres d'entraide autorisées conformément à l'art. 30 al. 2 LAsi.
L'art. 82 al. 1 LAsi (dans sa version également en vigueur depuis le 1er janvier 2008) prévoit que l'octroi de l'aide sociale et de l'aide d'urgence est régi par le droit cantonal. Les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire auxquelles un délai de départ a été imparti peuvent être exclues du régime d'aide sociale.
Il résulte de cette réglementation que la personne qui a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière passée en force ou d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile n'a plus un droit à l'assistance ordinaire prévue par l'art. 81 LAsi, mais seulement à l'aide d'urgence garantie par l'art. 12 Cst. (voir aussi ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123). La mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. incombe aux cantons. Sous réserve des garanties minimales découlant de la Constitution, ceux-ci sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; ATF 131 I 166 consid. 8.5 p. 184).
3.2 Selon la législation vaudoise, si l'intéressé est domicilié ou en séjour dans le canton au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), il peut prétendre au revenu d'insertion qui comprend principalement une prestation financière. S'il est requérant d'asile, l'assistance peut notamment prendre la forme d'un hébergement et de prestations financières, le montant de celles-ci étant fixé par les normes adoptées par le Conseil d'Etat (art. 5, 21 et 42 de la loi du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]). Si, enfin, il séjourne illégalement sur le territoire vaudois, notamment s'il fait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile, il n'a droit qu'à l'aide d'urgence conformément à l'art. 49 LARA. L'octroi et le contenu de l'aide d'urgence sont définis à l'art. 4a al. 3 LASV.
Les conditions de l'octroi de l'aide d'urgence sont encore précisées à l'art. 18 du règlement du 3 décembre 2008 sur l'assistance et l'aide d'urgence octroyées en application de la LARA (RLARA; RSV 142. 21.2). En particulier, il appartient au département d'examiner si les conditions d'octroi de l'aide d'urgence sont remplies. Dans ce cadre, il vérifie notamment si le requérant ne peut prétendre à un autre régime d'assistance dans le canton de Vaud ou dans un autre canton (al. 1).
4.
4.1 Les premiers juges constatent que F. a été attribuée au canton de Berne lors du dépôt de sa demande d'asile, ce qui a été confirmé par l'ODM dans son courrier du 12 juin 2007. Ils relèvent d'autre part que, conformément à l'art. 14 al. 1 LAsi, le requérant ne peut, à moins d'y avoir droit, engager de procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée. Le fait que le SPOP est entré en matière sur la demande d'autorisation de séjour présentée par F. ne change rien à cette situation. Les premiers juges parviennent ainsi à la conclusion que l'intéressée entre dans le champ d'application des dispositions de la LARA relatives aux personnes séjournant illégalement en territoire vaudois. Même si son séjour est illégal, elle n'a pas droit à l'aide d'urgence en application de l'art. 49 LARA. En effet, conformément à l'art. 18 al. 1 RLARA, elle peut prétendre à un régime d'assistance dans un autre canton, en l'occurrence le canton de Berne. Le fait, ajoutent les premiers juges, que le SPOP lui a accordé, ainsi qu'à ses enfants, une aide d'urgence pour plusieurs mois, avant de la lui refuser, n'est pas déterminant: les recourants ne sauraient se prévaloir du droit à la protection de la bonne foi, car l'octroi de l'aide d'urgence pendant quatre mois ne les a pas amenés à prendre des mesures irréversibles ou du moins des mesures dont la modification leur serait préjudiciable.
4.2 Les recourants ne contestent pas le caractère illégal de leur séjour dans le canton de Vaud. F. fait cependant valoir qu'elle y vit depuis plusieurs années, proche de son compagnon, et que ses deux enfants dont il est le père y sont nés. C'est dans ce canton qu'elle a construit le centre de ses relations sociales. Selon elle, elle a constitué un domicile dans le canton de Vaud et, par conséquent, un domicile d'assistance. D'ailleurs, c'est ce même canton qui serait à ses yeux compétent pour exécuter la décision de renvoi de l'ODM dont elle fait l'objet. Elle soutient par ailleurs qu'elle ne peut prétendre aucune prestation d'assistance d'un autre canton. Elle allègue, enfin, que le motif principal de son séjour en territoire vaudois réside dans le fait qu'elle entretient une relation de couple durable avec le père de ses enfants et qu'il importe donc de préserver les liens familiaux qui se sont noués. Invoquant à ce dernier propos la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH), elle soutient que la séparation des enfants d'avec l'un ou l'autre de leurs parents pour des motifs en lien avec l'assistance publique est une ingérence disproportionnée dans la vie familiale.
5.
5.1 Selon l'art. 27 al. 3, première phrase, LAsi, l'ODM attribue le requérant à un canton (canton d'attribution). Le requérant ne peut attaquer cette décision que pour violation du principe de l'unité de la famille (troisième phrase). Comme on l'a vu, l'attribution en application de l'art. 27 al. 3 LAsi entraîne de plein droit la compétence du canton d'attribution d'accorder au besoin l'aide sociale et l'aide d'urgence (art. 80 LAsi). Il ressort donc de cette réglementation que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, la mère ne s'est pas constitué un domicile d'assistance dans le canton de Vaud. De même, c'est le canton de Berne qui était et reste en l'occurrence compétent pour exécuter le renvoi selon la décision de l'ODM du 29 juillet 2005 (voir l'art. 46 LAsi). C'est donc à juste titre que les juges cantonaux ont invoqué le principe de la subsidiarité - exprimé à l'art. 18 RLARA - pour en conclure que le refus du SPOP de renouveler l'aide d'urgence était justifié. Le principe de la subsidiarité est du reste un principe général qui régit le droit constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (art. 12 Cst.; voir p. ex. ATF 135 I 119 consid. 7.4 p. 127). La décision de refus du SPOP n'apparaît donc pas critiquable, tant sous l'angle du droit fédéral que sous l'angle du droit cantonal qui le met en oeuvre.
5.2 Quant à l'allégation des recourants selon laquelle ils ne pourraient pas obtenir une aide d'urgence du canton de Berne, elle n'est aucunement étayée. Ils ne prétendent pas avoir présenté une demande dans ce canton et encore moins s'être vu opposer un refus des autorités bernoises. Au besoin, il appartiendra au SPOP d'appuyer les démarches des recourants auprès desdites autorités en vue d'obtenir une aide d'urgence et de prendre éventuellement les mesures utiles afin de faciliter leur transfert.
6. S'agissant du grief tiré du principe de l'unité de la famille, il appelle les remarques suivantes:
6.1 D'après la jurisprudence constante, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 14; ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65). Dans une jurisprudence récente, après avoir réaffirmé que la notion de "famille" ne se limitait pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais pouvait englober d'autres liens familiaux de facto lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage, la CourEDH a rappelé que, pour déterminer si une relation s'analyse en une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (arrêt de la CourEDH Serife Yigit contre Turquie du 20 janvier 2009 § 25 s. et les arrêts cités).
6.2 Dans l'arrêt 2A.361/2004 du 15 septembre 2004 consid. 1.3, le Tribunal fédéral a jugé que la loi sur l'asile ne prévoyait aucune possibilité de changement de canton pour les requérants d'asile dont la procédure d'asile était définitivement close. En effet, à ce stade de la procédure, seules pouvaient en principe encore entrer en ligne de compte les mesures concrètes devant permettre à des personnes de quitter la Suisse. Il s'agit toutefois d'une limitation qui doit être relativisée au regard de la jurisprudence récente de la CourEDH. En effet, dans deux arrêts du 29 juillet 2010, Agraw contre Suisse et Mengesha Kimfe contre Suisse, celle-ci a jugé que le refus de modifier l'attribution cantonale d'un couple de demandeurs d'asile déboutés et en attente de leur renvoi constituait, eu égard au caractère exceptionnel des circonstances de l'affaire, une restriction à la vie familiale incompatible avec l'art. 8 CEDH. Dans la première des deux affaires citées, les circonstances exceptionnelles résidaient dans la prolongation involontaire du séjour en Suisse de la requérante, l'impossibilité de l'exécution de son renvoi en Ethiopie, le fait qu'elle n'avait pas pu développer une vie familiale hors du territoire suisse et qu'elle avait été empêchée de mener une vie de couple pendant cinq ans. L'intérêt de la requérante à pouvoir vivre avec son époux l'emportait sur celui des autorités à ne pas modifier le statut des demandeurs d'asile quant à leur attribution (§ 50 ss). Dans la seconde affaire, les circonstances étaient analogues: la requérante n'avait pas davantage pu développer une vie familiale hors du territoire suisse; même si elle vivait la plupart du temps avec son époux dans le canton de Vaud, elle était passible d'une sanction pénale pour séjour illégal et elle n'avait pas pu bénéficier de l'aide sociale ni du remboursement de ses frais de santé limités au canton de Saint-Gall.
6.3 En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner ce qu'il en est sous l'angle de l'art. 8 CEDH. Ce n'est pas par le biais des règles sur l'aide sociale ou l'aide d'urgence qu'il convient de modifier, voire de contrecarrer, les décisions en matière d'attribution cantonale et de remettre ainsi en cause l'interdépendance consacrée dans la loi entre attribution cantonale et aide d'urgence. Cela irait à l'encontre de la volonté du législateur d'opérer une répartition équitable des requérants d'asile entre les cantons, compte tenu en particulier des conséquences financières liées à l'octroi de l'aide publique. Il se pourrait d'ailleurs que l'autorité compétente en matière d'attribution soit en l'espèce amenée - si cela était nécessaire pour garantir l'unité familiale - à modifier l'attribution du concubin de la mère recourante (lui-même requérant d'asile débouté) et non l'inverse. En définitive, si les recourants estiment se trouver dans une situation exceptionnelle où le respect de l'art. 8 CEDH justifierait un changement de canton d'attribution, même après le refus définitif de l'asile (supra consid. 6.2), ils doivent s'adresser à l'autorité compétente - en l'occurrence l'ODM - pour obtenir ce changement.
6.4 L'arrêt de la CourEDH dont se prévalent les recourants ne dit pas le contraire (arrêt Wallová et Walla contre République tchèque du 26 octobre 2006). Cette affaire concernait en effet le placement des enfants d'un couple dans un établissement d'assistance éducative. La Cour a rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle le fait pour un parent et son enfant d'être ensemble représente un élément fondamental de la vie familiale; des mesures internes qui les en empêchent constituent une ingérence dans le droit protégé par l'art. 8 CEDH (§ 68). On ne voit pas que cette jurisprudence permette d'invoquer le principe de l'unité de la famille sans respecter au préalable les règles du droit interne en matière de procédure et de compétence des autorités pour modifier une attribution cantonale.
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fr
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Art. 12 BV; Art. 8 EMRK; Art. 27 Abs. 3, Art. 80 Abs. 1, Art. 81 und 82 Abs. 1 AsylG; Zuweisung eines Asylsuchenden an einen Kanton; Ausrichtung der Nothilfe. Der Zuweisungskanton ist für die Gewährung der Nothilfe an einen abgewiesenen Asylsuchenden mit Wegweisungsentscheid zuständig (E. 3-5).
Unter gewissen aussergewöhnlichen Umständen kann die Ablehnung des Gesuchs eines abgewiesenen und auf die Wegweisung wartenden Asylbewerberpaars um Änderung der kantonalen Zuweisung eine mit Art. 8 EMRK nicht zu vereinbarende Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens darstellen (E. 6.2). Es ist jedoch nicht angängig, gestützt auf die Regeln des Sozialhilfe- oder Nothilferechts Zuweisungsentscheide zu ändern oder gar zu unterlaufen und so die Wechselbeziehungen zwischen der kantonalen Zuweisung und der Nothilfe in Frage zu stellen (E. 6.3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 113
Sachverhalt ab Seite 114
A. F., née en 1984, est entrée en Suisse et y a déposé une demande d'asile le 17 novembre 2004. L'Office fédéral des migrations (ODM) l'a attribuée au canton de Berne. Par décision du 29 juillet 2005, l'ODM a rejeté sa demande d'asile et prononcé son renvoi de Suisse dans un délai échéant le 23 septembre 2005. Le 8 juin 2006, l'ODM a enregistré la disparition de l'intéressée.
Par lettre du 4 juin 2007, F. a informé l'ODM qu'elle avait quitté le canton de Berne en mars 2005 pour rejoindre dans le canton de Vaud le père de sa fille, A., née en 2005. Elle expliquait qu'elle était depuis lors restée dans le canton de Vaud et qu'elle avait perdu son droit au permis N. Aussi bien demandait-elle à l'ODM de transmettre son dossier aux autorités compétentes vaudoises. Le 12 juin 2007, l'ODM lui a répondu que le canton de Berne demeurait son canton d'attribution et qu'il lui appartenait de s'annoncer aux autorités bernoises dans les plus brefs délais. Une fois son séjour en Suisse enregistré en bonne et due forme auprès desdites autorités, il incomberait au bureau d'état civil d'adresser à l'ODM une demande de renseignements en vue de l'établissement de l'acte de reconnaissance de l'enfant. Le 14 juin 2007, le Service de la population du canton de Vaud (SPOP) a fait savoir à l'ODM qu'il refusait son consentement au transfert de l'intéressée et de sa fille sur territoire vaudois, conformément à l'art. 22 al. 2 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (ordonnance 1 sur l'asile, OA 1; RS 142.311).
Le 3 mai 2008, F. a sollicité du SPOP l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle et pour sa fille. Par décision du 12 janvier 2009, le SPOP a refusé d'accorder à la requérante et à sa fille une autorisation de séjour "sous quelque forme que ce soit".
B. En 2009, F. a accouché d'un garçon prénommé L. Le 6 août 2009, elle a obtenu pour elle et ses enfants des prestations d'aide d'urgence dans le canton de Vaud. Elle a ensuite régulièrement demandé et obtenu le renouvellement des décisions d'octroi d'aide d'urgence (respectivement le 23 septembre 2009, le 29 octobre 2009 et le 16 novembre 2009). Cependant, par décision du 24 novembre 2009, le SPOP a refusé le renouvellement de l'aide d'urgence en faveur de l'intéressée et de ses enfants, au motif que la compétence en ce domaine relevait du canton de Berne, auquel la mère avait été attribuée dans la procédure d'asile.
C. Statuant le 2 mars 2010, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par F. contre cette décision.
D. F. et ses deux enfants ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu à l'annulation de ce jugement. Le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 80 al. 1 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2008, l'aide sociale ou l'aide d'urgence est fournie aux personnes qui séjournent en Suisse en vertu de la présente loi par le canton auquel elles ont été attribuées. S'agissant des personnes qui n'ont pas été attribuées à un canton, l'aide d'urgence est fournie par le canton désigné pour exécuter le renvoi. Les cantons peuvent déléguer tout ou partie de cette tâche à des tiers, notamment aux oeuvres d'entraide autorisées conformément à l'art. 30 al. 2 LAsi.
L'art. 82 al. 1 LAsi (dans sa version également en vigueur depuis le 1er janvier 2008) prévoit que l'octroi de l'aide sociale et de l'aide d'urgence est régi par le droit cantonal. Les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire auxquelles un délai de départ a été imparti peuvent être exclues du régime d'aide sociale.
Il résulte de cette réglementation que la personne qui a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière passée en force ou d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile n'a plus un droit à l'assistance ordinaire prévue par l'art. 81 LAsi, mais seulement à l'aide d'urgence garantie par l'art. 12 Cst. (voir aussi ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123). La mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. incombe aux cantons. Sous réserve des garanties minimales découlant de la Constitution, ceux-ci sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; ATF 131 I 166 consid. 8.5 p. 184).
3.2 Selon la législation vaudoise, si l'intéressé est domicilié ou en séjour dans le canton au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), il peut prétendre au revenu d'insertion qui comprend principalement une prestation financière. S'il est requérant d'asile, l'assistance peut notamment prendre la forme d'un hébergement et de prestations financières, le montant de celles-ci étant fixé par les normes adoptées par le Conseil d'Etat (art. 5, 21 et 42 de la loi du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]). Si, enfin, il séjourne illégalement sur le territoire vaudois, notamment s'il fait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile, il n'a droit qu'à l'aide d'urgence conformément à l'art. 49 LARA. L'octroi et le contenu de l'aide d'urgence sont définis à l'art. 4a al. 3 LASV.
Les conditions de l'octroi de l'aide d'urgence sont encore précisées à l'art. 18 du règlement du 3 décembre 2008 sur l'assistance et l'aide d'urgence octroyées en application de la LARA (RLARA; RSV 142. 21.2). En particulier, il appartient au département d'examiner si les conditions d'octroi de l'aide d'urgence sont remplies. Dans ce cadre, il vérifie notamment si le requérant ne peut prétendre à un autre régime d'assistance dans le canton de Vaud ou dans un autre canton (al. 1).
4.
4.1 Les premiers juges constatent que F. a été attribuée au canton de Berne lors du dépôt de sa demande d'asile, ce qui a été confirmé par l'ODM dans son courrier du 12 juin 2007. Ils relèvent d'autre part que, conformément à l'art. 14 al. 1 LAsi, le requérant ne peut, à moins d'y avoir droit, engager de procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée. Le fait que le SPOP est entré en matière sur la demande d'autorisation de séjour présentée par F. ne change rien à cette situation. Les premiers juges parviennent ainsi à la conclusion que l'intéressée entre dans le champ d'application des dispositions de la LARA relatives aux personnes séjournant illégalement en territoire vaudois. Même si son séjour est illégal, elle n'a pas droit à l'aide d'urgence en application de l'art. 49 LARA. En effet, conformément à l'art. 18 al. 1 RLARA, elle peut prétendre à un régime d'assistance dans un autre canton, en l'occurrence le canton de Berne. Le fait, ajoutent les premiers juges, que le SPOP lui a accordé, ainsi qu'à ses enfants, une aide d'urgence pour plusieurs mois, avant de la lui refuser, n'est pas déterminant: les recourants ne sauraient se prévaloir du droit à la protection de la bonne foi, car l'octroi de l'aide d'urgence pendant quatre mois ne les a pas amenés à prendre des mesures irréversibles ou du moins des mesures dont la modification leur serait préjudiciable.
4.2 Les recourants ne contestent pas le caractère illégal de leur séjour dans le canton de Vaud. F. fait cependant valoir qu'elle y vit depuis plusieurs années, proche de son compagnon, et que ses deux enfants dont il est le père y sont nés. C'est dans ce canton qu'elle a construit le centre de ses relations sociales. Selon elle, elle a constitué un domicile dans le canton de Vaud et, par conséquent, un domicile d'assistance. D'ailleurs, c'est ce même canton qui serait à ses yeux compétent pour exécuter la décision de renvoi de l'ODM dont elle fait l'objet. Elle soutient par ailleurs qu'elle ne peut prétendre aucune prestation d'assistance d'un autre canton. Elle allègue, enfin, que le motif principal de son séjour en territoire vaudois réside dans le fait qu'elle entretient une relation de couple durable avec le père de ses enfants et qu'il importe donc de préserver les liens familiaux qui se sont noués. Invoquant à ce dernier propos la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH), elle soutient que la séparation des enfants d'avec l'un ou l'autre de leurs parents pour des motifs en lien avec l'assistance publique est une ingérence disproportionnée dans la vie familiale.
5.
5.1 Selon l'art. 27 al. 3, première phrase, LAsi, l'ODM attribue le requérant à un canton (canton d'attribution). Le requérant ne peut attaquer cette décision que pour violation du principe de l'unité de la famille (troisième phrase). Comme on l'a vu, l'attribution en application de l'art. 27 al. 3 LAsi entraîne de plein droit la compétence du canton d'attribution d'accorder au besoin l'aide sociale et l'aide d'urgence (art. 80 LAsi). Il ressort donc de cette réglementation que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, la mère ne s'est pas constitué un domicile d'assistance dans le canton de Vaud. De même, c'est le canton de Berne qui était et reste en l'occurrence compétent pour exécuter le renvoi selon la décision de l'ODM du 29 juillet 2005 (voir l'art. 46 LAsi). C'est donc à juste titre que les juges cantonaux ont invoqué le principe de la subsidiarité - exprimé à l'art. 18 RLARA - pour en conclure que le refus du SPOP de renouveler l'aide d'urgence était justifié. Le principe de la subsidiarité est du reste un principe général qui régit le droit constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (art. 12 Cst.; voir p. ex. ATF 135 I 119 consid. 7.4 p. 127). La décision de refus du SPOP n'apparaît donc pas critiquable, tant sous l'angle du droit fédéral que sous l'angle du droit cantonal qui le met en oeuvre.
5.2 Quant à l'allégation des recourants selon laquelle ils ne pourraient pas obtenir une aide d'urgence du canton de Berne, elle n'est aucunement étayée. Ils ne prétendent pas avoir présenté une demande dans ce canton et encore moins s'être vu opposer un refus des autorités bernoises. Au besoin, il appartiendra au SPOP d'appuyer les démarches des recourants auprès desdites autorités en vue d'obtenir une aide d'urgence et de prendre éventuellement les mesures utiles afin de faciliter leur transfert.
6. S'agissant du grief tiré du principe de l'unité de la famille, il appelle les remarques suivantes:
6.1 D'après la jurisprudence constante, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 14; ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65). Dans une jurisprudence récente, après avoir réaffirmé que la notion de "famille" ne se limitait pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais pouvait englober d'autres liens familiaux de facto lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage, la CourEDH a rappelé que, pour déterminer si une relation s'analyse en une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (arrêt de la CourEDH Serife Yigit contre Turquie du 20 janvier 2009 § 25 s. et les arrêts cités).
6.2 Dans l'arrêt 2A.361/2004 du 15 septembre 2004 consid. 1.3, le Tribunal fédéral a jugé que la loi sur l'asile ne prévoyait aucune possibilité de changement de canton pour les requérants d'asile dont la procédure d'asile était définitivement close. En effet, à ce stade de la procédure, seules pouvaient en principe encore entrer en ligne de compte les mesures concrètes devant permettre à des personnes de quitter la Suisse. Il s'agit toutefois d'une limitation qui doit être relativisée au regard de la jurisprudence récente de la CourEDH. En effet, dans deux arrêts du 29 juillet 2010, Agraw contre Suisse et Mengesha Kimfe contre Suisse, celle-ci a jugé que le refus de modifier l'attribution cantonale d'un couple de demandeurs d'asile déboutés et en attente de leur renvoi constituait, eu égard au caractère exceptionnel des circonstances de l'affaire, une restriction à la vie familiale incompatible avec l'art. 8 CEDH. Dans la première des deux affaires citées, les circonstances exceptionnelles résidaient dans la prolongation involontaire du séjour en Suisse de la requérante, l'impossibilité de l'exécution de son renvoi en Ethiopie, le fait qu'elle n'avait pas pu développer une vie familiale hors du territoire suisse et qu'elle avait été empêchée de mener une vie de couple pendant cinq ans. L'intérêt de la requérante à pouvoir vivre avec son époux l'emportait sur celui des autorités à ne pas modifier le statut des demandeurs d'asile quant à leur attribution (§ 50 ss). Dans la seconde affaire, les circonstances étaient analogues: la requérante n'avait pas davantage pu développer une vie familiale hors du territoire suisse; même si elle vivait la plupart du temps avec son époux dans le canton de Vaud, elle était passible d'une sanction pénale pour séjour illégal et elle n'avait pas pu bénéficier de l'aide sociale ni du remboursement de ses frais de santé limités au canton de Saint-Gall.
6.3 En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner ce qu'il en est sous l'angle de l'art. 8 CEDH. Ce n'est pas par le biais des règles sur l'aide sociale ou l'aide d'urgence qu'il convient de modifier, voire de contrecarrer, les décisions en matière d'attribution cantonale et de remettre ainsi en cause l'interdépendance consacrée dans la loi entre attribution cantonale et aide d'urgence. Cela irait à l'encontre de la volonté du législateur d'opérer une répartition équitable des requérants d'asile entre les cantons, compte tenu en particulier des conséquences financières liées à l'octroi de l'aide publique. Il se pourrait d'ailleurs que l'autorité compétente en matière d'attribution soit en l'espèce amenée - si cela était nécessaire pour garantir l'unité familiale - à modifier l'attribution du concubin de la mère recourante (lui-même requérant d'asile débouté) et non l'inverse. En définitive, si les recourants estiment se trouver dans une situation exceptionnelle où le respect de l'art. 8 CEDH justifierait un changement de canton d'attribution, même après le refus définitif de l'asile (supra consid. 6.2), ils doivent s'adresser à l'autorité compétente - en l'occurrence l'ODM - pour obtenir ce changement.
6.4 L'arrêt de la CourEDH dont se prévalent les recourants ne dit pas le contraire (arrêt Wallová et Walla contre République tchèque du 26 octobre 2006). Cette affaire concernait en effet le placement des enfants d'un couple dans un établissement d'assistance éducative. La Cour a rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle le fait pour un parent et son enfant d'être ensemble représente un élément fondamental de la vie familiale; des mesures internes qui les en empêchent constituent une ingérence dans le droit protégé par l'art. 8 CEDH (§ 68). On ne voit pas que cette jurisprudence permette d'invoquer le principe de l'unité de la famille sans respecter au préalable les règles du droit interne en matière de procédure et de compétence des autorités pour modifier une attribution cantonale.
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Art. 12 Cst.; art. 8 CEDH; art. 27 al. 3, art. 80 al. 1, art. 81 et 82 al. 1 LAsi; attribution d'un requérant d'asile à un canton; octroi de l'aide d'urgence. Le canton d'attribution est compétent pour accorder l'aide d'urgence à un requérant d'asile débouté et sous le coup d'une décision de renvoi (consid. 3-5).
Dans certaines circonstances exceptionnelles, le refus de modifier l'attribution cantonale d'un couple de demandeurs d'asile déboutés et en attente de leur renvoi peut constituer une restriction à la vie familiale incompatible avec l'art. 8 CEDH (consid. 6.2). Ce n'est toutefois pas par le biais des règles sur l'aide sociale ou l'aide d'urgence qu'il convient de modifier, voire de contrecarrer les décisions en matière d'attribution cantonale et de remettre ainsi en cause l'interdépendance entre attribution cantonale et aide d'urgence (consid. 6.3).
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Sachverhalt ab Seite 114
A. F., née en 1984, est entrée en Suisse et y a déposé une demande d'asile le 17 novembre 2004. L'Office fédéral des migrations (ODM) l'a attribuée au canton de Berne. Par décision du 29 juillet 2005, l'ODM a rejeté sa demande d'asile et prononcé son renvoi de Suisse dans un délai échéant le 23 septembre 2005. Le 8 juin 2006, l'ODM a enregistré la disparition de l'intéressée.
Par lettre du 4 juin 2007, F. a informé l'ODM qu'elle avait quitté le canton de Berne en mars 2005 pour rejoindre dans le canton de Vaud le père de sa fille, A., née en 2005. Elle expliquait qu'elle était depuis lors restée dans le canton de Vaud et qu'elle avait perdu son droit au permis N. Aussi bien demandait-elle à l'ODM de transmettre son dossier aux autorités compétentes vaudoises. Le 12 juin 2007, l'ODM lui a répondu que le canton de Berne demeurait son canton d'attribution et qu'il lui appartenait de s'annoncer aux autorités bernoises dans les plus brefs délais. Une fois son séjour en Suisse enregistré en bonne et due forme auprès desdites autorités, il incomberait au bureau d'état civil d'adresser à l'ODM une demande de renseignements en vue de l'établissement de l'acte de reconnaissance de l'enfant. Le 14 juin 2007, le Service de la population du canton de Vaud (SPOP) a fait savoir à l'ODM qu'il refusait son consentement au transfert de l'intéressée et de sa fille sur territoire vaudois, conformément à l'art. 22 al. 2 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (ordonnance 1 sur l'asile, OA 1; RS 142.311).
Le 3 mai 2008, F. a sollicité du SPOP l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle et pour sa fille. Par décision du 12 janvier 2009, le SPOP a refusé d'accorder à la requérante et à sa fille une autorisation de séjour "sous quelque forme que ce soit".
B. En 2009, F. a accouché d'un garçon prénommé L. Le 6 août 2009, elle a obtenu pour elle et ses enfants des prestations d'aide d'urgence dans le canton de Vaud. Elle a ensuite régulièrement demandé et obtenu le renouvellement des décisions d'octroi d'aide d'urgence (respectivement le 23 septembre 2009, le 29 octobre 2009 et le 16 novembre 2009). Cependant, par décision du 24 novembre 2009, le SPOP a refusé le renouvellement de l'aide d'urgence en faveur de l'intéressée et de ses enfants, au motif que la compétence en ce domaine relevait du canton de Berne, auquel la mère avait été attribuée dans la procédure d'asile.
C. Statuant le 2 mars 2010, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par F. contre cette décision.
D. F. et ses deux enfants ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu à l'annulation de ce jugement. Le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 80 al. 1 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2008, l'aide sociale ou l'aide d'urgence est fournie aux personnes qui séjournent en Suisse en vertu de la présente loi par le canton auquel elles ont été attribuées. S'agissant des personnes qui n'ont pas été attribuées à un canton, l'aide d'urgence est fournie par le canton désigné pour exécuter le renvoi. Les cantons peuvent déléguer tout ou partie de cette tâche à des tiers, notamment aux oeuvres d'entraide autorisées conformément à l'art. 30 al. 2 LAsi.
L'art. 82 al. 1 LAsi (dans sa version également en vigueur depuis le 1er janvier 2008) prévoit que l'octroi de l'aide sociale et de l'aide d'urgence est régi par le droit cantonal. Les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire auxquelles un délai de départ a été imparti peuvent être exclues du régime d'aide sociale.
Il résulte de cette réglementation que la personne qui a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière passée en force ou d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile n'a plus un droit à l'assistance ordinaire prévue par l'art. 81 LAsi, mais seulement à l'aide d'urgence garantie par l'art. 12 Cst. (voir aussi ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123). La mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. incombe aux cantons. Sous réserve des garanties minimales découlant de la Constitution, ceux-ci sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; ATF 131 I 166 consid. 8.5 p. 184).
3.2 Selon la législation vaudoise, si l'intéressé est domicilié ou en séjour dans le canton au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), il peut prétendre au revenu d'insertion qui comprend principalement une prestation financière. S'il est requérant d'asile, l'assistance peut notamment prendre la forme d'un hébergement et de prestations financières, le montant de celles-ci étant fixé par les normes adoptées par le Conseil d'Etat (art. 5, 21 et 42 de la loi du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]). Si, enfin, il séjourne illégalement sur le territoire vaudois, notamment s'il fait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile, il n'a droit qu'à l'aide d'urgence conformément à l'art. 49 LARA. L'octroi et le contenu de l'aide d'urgence sont définis à l'art. 4a al. 3 LASV.
Les conditions de l'octroi de l'aide d'urgence sont encore précisées à l'art. 18 du règlement du 3 décembre 2008 sur l'assistance et l'aide d'urgence octroyées en application de la LARA (RLARA; RSV 142. 21.2). En particulier, il appartient au département d'examiner si les conditions d'octroi de l'aide d'urgence sont remplies. Dans ce cadre, il vérifie notamment si le requérant ne peut prétendre à un autre régime d'assistance dans le canton de Vaud ou dans un autre canton (al. 1).
4.
4.1 Les premiers juges constatent que F. a été attribuée au canton de Berne lors du dépôt de sa demande d'asile, ce qui a été confirmé par l'ODM dans son courrier du 12 juin 2007. Ils relèvent d'autre part que, conformément à l'art. 14 al. 1 LAsi, le requérant ne peut, à moins d'y avoir droit, engager de procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée. Le fait que le SPOP est entré en matière sur la demande d'autorisation de séjour présentée par F. ne change rien à cette situation. Les premiers juges parviennent ainsi à la conclusion que l'intéressée entre dans le champ d'application des dispositions de la LARA relatives aux personnes séjournant illégalement en territoire vaudois. Même si son séjour est illégal, elle n'a pas droit à l'aide d'urgence en application de l'art. 49 LARA. En effet, conformément à l'art. 18 al. 1 RLARA, elle peut prétendre à un régime d'assistance dans un autre canton, en l'occurrence le canton de Berne. Le fait, ajoutent les premiers juges, que le SPOP lui a accordé, ainsi qu'à ses enfants, une aide d'urgence pour plusieurs mois, avant de la lui refuser, n'est pas déterminant: les recourants ne sauraient se prévaloir du droit à la protection de la bonne foi, car l'octroi de l'aide d'urgence pendant quatre mois ne les a pas amenés à prendre des mesures irréversibles ou du moins des mesures dont la modification leur serait préjudiciable.
4.2 Les recourants ne contestent pas le caractère illégal de leur séjour dans le canton de Vaud. F. fait cependant valoir qu'elle y vit depuis plusieurs années, proche de son compagnon, et que ses deux enfants dont il est le père y sont nés. C'est dans ce canton qu'elle a construit le centre de ses relations sociales. Selon elle, elle a constitué un domicile dans le canton de Vaud et, par conséquent, un domicile d'assistance. D'ailleurs, c'est ce même canton qui serait à ses yeux compétent pour exécuter la décision de renvoi de l'ODM dont elle fait l'objet. Elle soutient par ailleurs qu'elle ne peut prétendre aucune prestation d'assistance d'un autre canton. Elle allègue, enfin, que le motif principal de son séjour en territoire vaudois réside dans le fait qu'elle entretient une relation de couple durable avec le père de ses enfants et qu'il importe donc de préserver les liens familiaux qui se sont noués. Invoquant à ce dernier propos la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH), elle soutient que la séparation des enfants d'avec l'un ou l'autre de leurs parents pour des motifs en lien avec l'assistance publique est une ingérence disproportionnée dans la vie familiale.
5.
5.1 Selon l'art. 27 al. 3, première phrase, LAsi, l'ODM attribue le requérant à un canton (canton d'attribution). Le requérant ne peut attaquer cette décision que pour violation du principe de l'unité de la famille (troisième phrase). Comme on l'a vu, l'attribution en application de l'art. 27 al. 3 LAsi entraîne de plein droit la compétence du canton d'attribution d'accorder au besoin l'aide sociale et l'aide d'urgence (art. 80 LAsi). Il ressort donc de cette réglementation que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, la mère ne s'est pas constitué un domicile d'assistance dans le canton de Vaud. De même, c'est le canton de Berne qui était et reste en l'occurrence compétent pour exécuter le renvoi selon la décision de l'ODM du 29 juillet 2005 (voir l'art. 46 LAsi). C'est donc à juste titre que les juges cantonaux ont invoqué le principe de la subsidiarité - exprimé à l'art. 18 RLARA - pour en conclure que le refus du SPOP de renouveler l'aide d'urgence était justifié. Le principe de la subsidiarité est du reste un principe général qui régit le droit constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (art. 12 Cst.; voir p. ex. ATF 135 I 119 consid. 7.4 p. 127). La décision de refus du SPOP n'apparaît donc pas critiquable, tant sous l'angle du droit fédéral que sous l'angle du droit cantonal qui le met en oeuvre.
5.2 Quant à l'allégation des recourants selon laquelle ils ne pourraient pas obtenir une aide d'urgence du canton de Berne, elle n'est aucunement étayée. Ils ne prétendent pas avoir présenté une demande dans ce canton et encore moins s'être vu opposer un refus des autorités bernoises. Au besoin, il appartiendra au SPOP d'appuyer les démarches des recourants auprès desdites autorités en vue d'obtenir une aide d'urgence et de prendre éventuellement les mesures utiles afin de faciliter leur transfert.
6. S'agissant du grief tiré du principe de l'unité de la famille, il appelle les remarques suivantes:
6.1 D'après la jurisprudence constante, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 14; ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65). Dans une jurisprudence récente, après avoir réaffirmé que la notion de "famille" ne se limitait pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais pouvait englober d'autres liens familiaux de facto lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage, la CourEDH a rappelé que, pour déterminer si une relation s'analyse en une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (arrêt de la CourEDH Serife Yigit contre Turquie du 20 janvier 2009 § 25 s. et les arrêts cités).
6.2 Dans l'arrêt 2A.361/2004 du 15 septembre 2004 consid. 1.3, le Tribunal fédéral a jugé que la loi sur l'asile ne prévoyait aucune possibilité de changement de canton pour les requérants d'asile dont la procédure d'asile était définitivement close. En effet, à ce stade de la procédure, seules pouvaient en principe encore entrer en ligne de compte les mesures concrètes devant permettre à des personnes de quitter la Suisse. Il s'agit toutefois d'une limitation qui doit être relativisée au regard de la jurisprudence récente de la CourEDH. En effet, dans deux arrêts du 29 juillet 2010, Agraw contre Suisse et Mengesha Kimfe contre Suisse, celle-ci a jugé que le refus de modifier l'attribution cantonale d'un couple de demandeurs d'asile déboutés et en attente de leur renvoi constituait, eu égard au caractère exceptionnel des circonstances de l'affaire, une restriction à la vie familiale incompatible avec l'art. 8 CEDH. Dans la première des deux affaires citées, les circonstances exceptionnelles résidaient dans la prolongation involontaire du séjour en Suisse de la requérante, l'impossibilité de l'exécution de son renvoi en Ethiopie, le fait qu'elle n'avait pas pu développer une vie familiale hors du territoire suisse et qu'elle avait été empêchée de mener une vie de couple pendant cinq ans. L'intérêt de la requérante à pouvoir vivre avec son époux l'emportait sur celui des autorités à ne pas modifier le statut des demandeurs d'asile quant à leur attribution (§ 50 ss). Dans la seconde affaire, les circonstances étaient analogues: la requérante n'avait pas davantage pu développer une vie familiale hors du territoire suisse; même si elle vivait la plupart du temps avec son époux dans le canton de Vaud, elle était passible d'une sanction pénale pour séjour illégal et elle n'avait pas pu bénéficier de l'aide sociale ni du remboursement de ses frais de santé limités au canton de Saint-Gall.
6.3 En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner ce qu'il en est sous l'angle de l'art. 8 CEDH. Ce n'est pas par le biais des règles sur l'aide sociale ou l'aide d'urgence qu'il convient de modifier, voire de contrecarrer, les décisions en matière d'attribution cantonale et de remettre ainsi en cause l'interdépendance consacrée dans la loi entre attribution cantonale et aide d'urgence. Cela irait à l'encontre de la volonté du législateur d'opérer une répartition équitable des requérants d'asile entre les cantons, compte tenu en particulier des conséquences financières liées à l'octroi de l'aide publique. Il se pourrait d'ailleurs que l'autorité compétente en matière d'attribution soit en l'espèce amenée - si cela était nécessaire pour garantir l'unité familiale - à modifier l'attribution du concubin de la mère recourante (lui-même requérant d'asile débouté) et non l'inverse. En définitive, si les recourants estiment se trouver dans une situation exceptionnelle où le respect de l'art. 8 CEDH justifierait un changement de canton d'attribution, même après le refus définitif de l'asile (supra consid. 6.2), ils doivent s'adresser à l'autorité compétente - en l'occurrence l'ODM - pour obtenir ce changement.
6.4 L'arrêt de la CourEDH dont se prévalent les recourants ne dit pas le contraire (arrêt Wallová et Walla contre République tchèque du 26 octobre 2006). Cette affaire concernait en effet le placement des enfants d'un couple dans un établissement d'assistance éducative. La Cour a rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle le fait pour un parent et son enfant d'être ensemble représente un élément fondamental de la vie familiale; des mesures internes qui les en empêchent constituent une ingérence dans le droit protégé par l'art. 8 CEDH (§ 68). On ne voit pas que cette jurisprudence permette d'invoquer le principe de l'unité de la famille sans respecter au préalable les règles du droit interne en matière de procédure et de compétence des autorités pour modifier une attribution cantonale.
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Art. 12 Cost.; art. 8 CEDU; art. 27 cpv. 3, art. 80 cpv. 1, art. 81 e 82 cpv. 1 LAsi; attribuzione di un richiedente l'asilo a un cantone; concessione del soccorso d'emergenza. La concessione del soccorso d'emergenza a un richiedente l'asilo respinto e colpito da una decisione d'allontanamento è di competenza del cantone d'attribuzione (consid. 3-5).
In presenza di determinate circostanze eccezionali, il rifiuto di modificare l'attribuzione cantonale di una coppia richiedente l'asilo respinta e in attesa dell'allontanamento è suscettibile di costituire una restrizione della vita familiare incompatibile con l'art. 8 CEDU (consid. 6.2). Per il tramite delle regole sull'aiuto sociale o sul soccorso d'emergenza non si possono tuttavia modificare né ostacolare le decisioni in materia di attribuzione cantonale e neppure rimettere in questione l'interdipendenza fra l'attribuzione cantonale e il soccorso d'emergenza (consid. 6.3).
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constitutional law
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137 I 120
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137 I 120
Sachverhalt ab Seite 121
A. X. ist Mieter in einer Liegenschaft in Basel. Deren Eigentümer bezahlte während zwei Jahren keine Rechnungen für Allgemeinstromlieferungen der Industriellen Werke Basel (IWB; nachfolgend: Industrielle Werke). Eine Mahnfrist mit Androhung der Lieferunterbrechung bis zum 9. April 2008 liess er unbenutzt verstreichen. Den Mietern wurde die für die nächsten Tage in Aussicht genommene Unterbrechung der Energielieferung mit uneingeschriebenem Brief vom 9. April 2008 mitgeteilt. In der Folge sperrten die Industriellen Werke die Stromlieferung für den Warmwasserboiler und den Lift vom 23. April bis zum 30. Mai 2008. Die Liefersperre wurde aufgehoben, nachdem die Industriellen Werke erfahren hatten, dass in der betroffenen Liegenschaft eine schwangere Frau lebte, für welche die Sperre eine unzumutbare Härte darstellen würde.
B. Mit Eingabe vom 29. Mai 2008 erhob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel namens und im Auftrag von X. beim damaligen Baudepartement des Kantons Basel-Stadt (heute: Bau- und Verkehrsdepartement) eine Beschwerde. Beantragt wurde unter anderem die Feststellung, dass die verhängte Liefersperre rechtswidrig sei, dass die Lieferung von Energie und Warmwasser unverzüglich wieder aufzunehmen sei und dass X. eine Entschädigung in angemessener Höhe für erlittene Schäden sowie eine Genugtuung zuzusprechen seien. Am 14. Juli 2008 trat das Baudepartement wegen erfolgter Beendigung der Liefersperre auf das Leistungsbegehren nicht ein und wies das Feststellungs- und Entschädigungsbegehren ab.
C. Dagegen führte X. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Basel- Stadt, der diesen am 13. Januar 2009 abwies.
D. Mit Urteil vom 22. Januar 2010 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht einen dagegen erhobenen Rekurs ab.
E. Mit nicht näher bezeichneter Beschwerde vom 21. Mai 2010 an das Bundesgericht beantragt X., der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die von den Industriellen Werken verhängte Liefersperre von Energie für Lift und Warmwasseraufbereitung rechtswidrig sei; eventuell sei die Sache an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. (...)
F. Das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt schliesst für den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Appellationsgericht hat sich in der Sache vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid. Strittig ist eine Liefersperre von Elektrizität. Sie beruht auf dem basel-städtischen Gesetz vom 21. April 1988 über die Versorgung des Kantons Basel-Stadt mit Energie und Trinkwasser durch die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; im Folgenden: aIWBG). Gemäss § 24 lit. a aIWBG kann die Lieferung von Energie und Trinkwasser eingestellt werden, wenn nach der zweiten Mahnung eine rechtskräftig festgesetzte Gebühr nicht bezahlt wird, sofern die Einstellung der Lieferung für Dritte, die in keinem Benützungsverhältnis zum Kanton stehen, keine unzumutbare Härte bedeutet. Dieser Erlass wurde zwar inzwischen vom Gesetz vom 11. Februar 2009 über die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; SG 772.300; in Kraft seit dem 1. Januar 2010; nachfolgend: IWBG) abgelöst. Es ist aber zwischen den Verfahrensbeteiligten mit Grund unbestritten, dass im vorliegenden Fall noch das alte Recht anwendbar ist. Nach § 25 Abs. 1 aIWBG ist das Verhältnis zwischen Benützer und Kanton ausdrücklich öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. im Übrigen auch das Urteil des Bundesgerichts 4C_382/1995 vom 27. September 1996, in: ZBl 98/1997 S. 410; RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, Rz. 6408). Damit steht gegen den angefochtenen Entscheid grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG offen. Ein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor.
2.
2.1 Die Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers richtet sich nach Art. 89 Abs. 1 BGG. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen (vgl. lit. a) und ist als direkter Adressat vom angefochtenen Entscheid bzw. der diesem zugrundeliegenden Liefersperre besonders berührt (vgl. lit. b), wobei insbesondere wesentlich ist, dass er als Mieter der fraglichen Liegenschaft selbst Einwände gegen die Einstellung der Versorgungsleistungen erheben könnte (vgl. E. 5.4 und 5.6). Der Beschwerdeführer hat sodann ein Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des Urteils des Appellationsgerichts (vgl. lit. c). Dieses Interesse ist allerdings nicht mehr aktuell, nachdem die Liefersperre längst wieder aufgehoben worden ist. Der Beschwerdeführer macht jedoch ein bleibendes Feststellungsinteresse geltend.
2.2 Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81 mit Hinweis). Aus dem gleichen Grund hat das Appellationsgericht die Beschwerdelegitimation vor der Vorinstanz bejaht, wobei es darauf abstellte, dass unter dem neuen IWB-Gesetz, das keine ausdrückliche Grundlage mehr für eine Liefersperre enthält, eine Energiesperre wenigstens noch gestützt auf Art. 82 OR angeordnet werden könnte.
2.3 In seiner Stellungnahme an das Bundesgericht stellt das Appellationsgericht nunmehr in Frage, ob noch von einem wesentlichen Feststellungsinteresse auszugehen sei. Insbesondere bestreite der Beschwerdeführer die Massgeblichkeit von Art. 82 OR, weshalb er sich auch bei der Eintretensfrage nicht darauf berufen könne. Indessen trifft es zwar zu, dass das neue IWB-Gesetz die Liefersperre nicht mehr ausdrücklich regelt. Im Hinblick auf die Einführung des neuen Rechts auf den 1. Januar 2010 änderte jedoch der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Verordnung vom 10. Februar 2009 betreffend die Abgabe von Elektrizität (SG 772.400; nachfolgend: IWBV). Insbesondere versah er § 53 lit. d IWBV mit dem praktisch gleichen Wortlaut wie die frühere Bestimmung von § 24 lit. a aIWBG. Unter diesen Umständen kommt es auf die Anwendbarkeit von Art. 82 OR gar nicht an, sondern es ist bereits aufgrund des einschlägigen öffentlichen Rechts für das bundesgerichtliche Verfahren davon auszugehen, dass sich die aufgeworfenen Rechtsfragen jederzeit erneut stellen können, ohne dass eine rechtzeitige Überprüfung gewährleistet wäre.
2.4 Der Beschwerdeführer ist mithin zur Beschwerde legitimiert.
(...)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (nach Art. 29 Abs. 2 BV), weil die Liefersperre nicht in der Form einer Verfügung ergangen sei und ihm als Mieter der betroffenen Liegenschaft nicht vorweg die Gelegenheit eingeräumt worden sei, sich zur vorgesehenen Massnahme zu äussern.
5.2 Strittig ist ein Lieferunterbruch der Industriellen Werke, weil der Vermieter der Liegenschaft, in welcher der Beschwerdeführer wohnt, die Gebühren für die Lieferung von Strom im Allgemeinbereich des Miethauses während rund zwei Jahren nicht beglichen hatte. Die Vorinstanz ging davon aus, bei der Liefersperre von Versorgungsleistungen der Industriellen Werke handle es sich um einen reinen Realakt, dem keine Verfügung voranzugehen habe, weshalb dem Beschwerdeführer auch nicht vorweg das rechtliche Gehör hätte gewährt werden müssen. Das erscheint allerdings fraglich.
5.3 Gemäss dem hier noch anwendbaren § 5 Abs. 2 aIWBG handelt es sich bei den Industriellen Werken um eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit selbständiger Verwaltung, aber ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Neurechtlich stellen sie ein Unternehmen des Kantons in der Form einer selbständigen, öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener juristischer Persönlichkeit dar (§ 2 Abs. 1 IWBG). Nach § 5 Abs. 1 aIWBG bzw. neu gemäss § 1 Abs. 3 IWBG sind die Industriellen Werke mit der Energie- und Trinkwasserversorgung betraut. Dazu verfügen sie, wenigstens vorderhand, über ein entsprechendes Monopol (PHILIPPE SPITZ, Das kantonale Recht und seine Berührungspunkte mit dem Privatrecht, in: Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Denise Buser [Hrsg.], 2008, S. 937), dessen Zulässigkeit hier nicht strittig ist (vgl. dazu BGE 132 I 282 E. 3.2 ff. S. 287 ff.; zur künftigen Entwicklung der Strommarktliberalisierung vgl. BGE 132 I 282 E. 3.8 S. 290 f.). Neben den Grundeigentümern können auch Mieter Bezüger der Versorgungsleistungen sein. In Mehrfamilienhäusern besteht das Benützerverhältnis für den Allgemeinstrom im allen Bewohnern zugänglichen Liegenschaftsteil zum Grundeigentümer bzw. zum Vermieter und für den individuellen Verbrauch innerhalb des Mietobjekts zum jeweiligen Mieter. Die Mieter begleichen die Kosten des Allgemeinstroms als Auslagen des Vermieters direkt an diesen über den Mietzins oder durch besonders vereinbarte Nebenkosten (gemäss Art. 257a OR) und nicht an die Industriellen Werke. Diese unterstehen aufgrund ihres Versorgungsmonopols, aber auch wegen der Lieferpflicht gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) einem Kontrahierungszwang (Art. 6 StromVG ist seit dem 1. Januar 2008 in Kraft und hier daher grundsätzlich anwendbar). Aus den gleichen Gründen und zusätzlich wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur haben sie überdies alle Benützer rechtsgleich und willkürfrei zu versorgen (vgl. Art. 35 BV).
5.4 § 24 lit. a aIWBG, um dessen Anwendung es hier geht, regelt die Voraussetzungen der Einstellung der Lieferung von Energie und Trinkwasser wegen Nichtzahlung der Gebühren für erfolgte Versorgungsleistungen. Dabei wird unter anderem verlangt, dass die Liefersperre für Dritte, die in keinem Benützungsverhältnis zum Kanton stehen, keine unzumutbare Härte bedeutet. Zu solchen Drittpersonen zählen hinsichtlich der Lieferung von Allgemeinstrom, unabhängig von ihrem eigenen Bezugsverhältnis mit Blick auf den von ihnen bewohnten Teil des Mietobjekts, auch Mieter.
5.5 Wird eine Liefersperre auf Seiten der Industriellen Werke beschlossen, läuft dies auf die Verweigerung einer Leistung hinaus, auf die grundsätzlich ein Anspruch besteht. Eine solche planbare und lediglich unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen zulässige Massnahme kann nicht durch reinen Realakt umgesetzt werden. Es trifft zwar zu, dass es sich bei der eigentlichen Unterbrechung der Lieferung, d.h. insbesondere beim Abschalten des Stromzuflusses, um einen Realakt handelt. Diesem hat aber die korrekte Anordnung voranzugehen, dass die rechtliche Verpflichtung der Industriellen Werke zur Erbringung der Versorgungsleistung bzw. der entsprechende Anspruch des Benützers als zumindest vorübergehend aufgehoben gelte, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Liefersperre erfüllt seien. Dabei handelt es sich um einen individuell-konkreten Hoheitsakt, dem die Rechtsnatur einer Verfügung zukommt und der in der entsprechenden Form zu ergehen hat. Dies muss umso mehr gelten, als die Benützer oder sonstige massgeblich Betroffene rechtzeitig, d.h. vor Einstellung der Versorgungsleistungen, die ihnen zustehenden Einwände vorbringen können müssen, weshalb die Liefersperre nicht zulässig sein sollte. Insofern unterscheidet sich eine auf unbestimmte längere Dauer ausgerichtete Liefersperre im Sinne einer reaktiven Massnahme auf die Nichterbringung der für die Versorgungsleistung geschuldeten Gegenleistung (insbesondere die Zahlung früherer Gebühren) wesentlich von anderen nicht rechtzeitig vorhersehbaren Unterbrüchen der Versorgungsleistung. Dies trifft namentlich zu für Lieferunterbrüche, die etwa aufgrund eines Leitungsbruches auftreten können oder bei denen die Leistung kurzfristig ohne Möglichkeit der Vorwarnung eingestellt werden muss. Bei solchen aus baulichen Gründen (vgl. § 23 aIWBG) ist für die Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs allenfalls auf die konkrete Vorhersehbarkeit bzw. auf die vermutliche Dauer des Unterbruchs abzustellen. Demgegenüber ist die Liefersperre nach § 24 lit. a aIWBG ohne weiteres planbar und nicht von vornherein zeitlich beschränkt, weshalb sie aufgrund ihrer Rechtswirkungen einer vorausgehenden Verfügung bedarf. Dabei ist das entsprechende Verfahren unter Einschluss der Anhörung der betroffenen Personen einzuhalten.
5.6 Direkter Adressat dieser Verfügung ist der Benützer, d.h. bei der Lieferung von Allgemeinstrom der Grundeigentümer bzw. Vermieter. Von der Verfügung betroffen sind aber auch die in § 24 lit. a aIWBG ausdrücklich genannten Dritten; sie müssen insbesondere die Gelegenheit haben, den im Gesetz vorgesehenen rechtlichen Einwand vorzubringen, die Liefersperre bedeute für sie eine unzumutbare Härte. Bei Mehrfamilienhäusern hat sich daher die Verfügung betreffend den Allgemeinstrom nicht nur an den Vermieter, sondern auch an die mitbetroffenen Mieter zu richten. Dass dies uferlos und nicht mehr kontrollierbar wäre, wie das Appellationsgericht in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht anzudeuten scheint, ist nicht ersichtlich. Verlangt ist nicht ein Einbezug aller sonst noch theoretisch möglichen Betroffenen, sondern nur der für die Industriellen Werke in voraussehbarer Weise berührten Drittpersonen, für die sich die Liefersperre möglicherweise als unzumutbare Härte auswirken kann, wozu in erster Linie die Mieter zählen. Die Industriellen Werke dürften im Übrigen regelmässig ohne weiteres Kenntnis davon haben, wer Mieter einer Liegenschaft ist, da sie auch mit diesen in einem Benützungsverhältnis stehen. Ihnen ist daher Gelegenheit zu geben, sich vor Anordnung der Liefersperre dazu zu äussern und ihre Einwände vorzubringen.
5.7 Dem Beschwerdeführer wurde, nicht anders als den anderen Mietern der fraglichen Liegenschaft, nie rechtsgenüglich die Gelegenheit eingeräumt, sich zur hier zu beurteilenden Liefersperre zu äussern. Daran ändert auch das Informationsschreiben vom 9. April 2008 nichts, nachdem das Appellationsgericht selbst festgehalten hat, dieses sei für eine rechtsunkundige, nicht vertretene Person zu wenig geeignet gewesen, Grundlage zur Wahrnehmung ihrer Rechte zu bilden. Dass der Beschwerdeführer bereits vor der tatsächlichen Einstellung der Versorgungsleistungen fachkundig vertreten war, ist nicht erstellt. Damit wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verweigert. Diese Gehörsverletzung kann auch nicht als nachträglich geheilt gelten, weil der Beschwerdeführer im späteren Verfahren seine Einwände vorbringen konnte. Den Betroffenen muss die Äusserungsmöglichkeit angesichts der mit der Liefersperre verbundenen Folgen zwangsläufig vor deren Anordnung zustehen.
5.8 Da der angefochtene Entscheid die Rechtslage zur Gewährung des rechtlichen Gehörs verkennt, ist er unter Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Im Übrigen muss es allerdings bei einer entsprechenden Feststellung sein Bewenden haben, da die fragliche Liefersperre inzwischen längst wieder aufgehoben worden ist und sich die Anhörung daher auch nicht mehr mit Rechtswirkungen nachholen lässt.
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Art. 29 Abs. 2 BV; Anspruch auf rechtliches Gehör vor Anordnung einer Liefersperre von Elektrizität wegen unbezahlter Gebühren. Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, insbesondere Beschwerdelegitimation des Mieters gegen einen Entscheid über die Sperre der Lieferung von Allgemeinstrom für den Lift und die Warmwasseraufbereitung einer Mietliegenschaft bei Zahlungsausständen des Vermieters (E. 1 und 2).
Da auf die fragliche Lieferung von Elektrizität ein Anspruch besteht und eine Liefersperre wegen Zahlungsausständen voraussehbar und planbar ist, bedarf diese einer Verfügung. Den betroffenen Personen unter Einschluss der Mieter ist angesichts der damit verbundenen Folgen vorweg das rechtliche Gehör zu gewähren, damit sie rechtzeitig ihre Einwände vorbringen können (E. 5).
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137 I 120
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Sachverhalt ab Seite 121
A. X. ist Mieter in einer Liegenschaft in Basel. Deren Eigentümer bezahlte während zwei Jahren keine Rechnungen für Allgemeinstromlieferungen der Industriellen Werke Basel (IWB; nachfolgend: Industrielle Werke). Eine Mahnfrist mit Androhung der Lieferunterbrechung bis zum 9. April 2008 liess er unbenutzt verstreichen. Den Mietern wurde die für die nächsten Tage in Aussicht genommene Unterbrechung der Energielieferung mit uneingeschriebenem Brief vom 9. April 2008 mitgeteilt. In der Folge sperrten die Industriellen Werke die Stromlieferung für den Warmwasserboiler und den Lift vom 23. April bis zum 30. Mai 2008. Die Liefersperre wurde aufgehoben, nachdem die Industriellen Werke erfahren hatten, dass in der betroffenen Liegenschaft eine schwangere Frau lebte, für welche die Sperre eine unzumutbare Härte darstellen würde.
B. Mit Eingabe vom 29. Mai 2008 erhob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel namens und im Auftrag von X. beim damaligen Baudepartement des Kantons Basel-Stadt (heute: Bau- und Verkehrsdepartement) eine Beschwerde. Beantragt wurde unter anderem die Feststellung, dass die verhängte Liefersperre rechtswidrig sei, dass die Lieferung von Energie und Warmwasser unverzüglich wieder aufzunehmen sei und dass X. eine Entschädigung in angemessener Höhe für erlittene Schäden sowie eine Genugtuung zuzusprechen seien. Am 14. Juli 2008 trat das Baudepartement wegen erfolgter Beendigung der Liefersperre auf das Leistungsbegehren nicht ein und wies das Feststellungs- und Entschädigungsbegehren ab.
C. Dagegen führte X. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Basel- Stadt, der diesen am 13. Januar 2009 abwies.
D. Mit Urteil vom 22. Januar 2010 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht einen dagegen erhobenen Rekurs ab.
E. Mit nicht näher bezeichneter Beschwerde vom 21. Mai 2010 an das Bundesgericht beantragt X., der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die von den Industriellen Werken verhängte Liefersperre von Energie für Lift und Warmwasseraufbereitung rechtswidrig sei; eventuell sei die Sache an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. (...)
F. Das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt schliesst für den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Appellationsgericht hat sich in der Sache vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid. Strittig ist eine Liefersperre von Elektrizität. Sie beruht auf dem basel-städtischen Gesetz vom 21. April 1988 über die Versorgung des Kantons Basel-Stadt mit Energie und Trinkwasser durch die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; im Folgenden: aIWBG). Gemäss § 24 lit. a aIWBG kann die Lieferung von Energie und Trinkwasser eingestellt werden, wenn nach der zweiten Mahnung eine rechtskräftig festgesetzte Gebühr nicht bezahlt wird, sofern die Einstellung der Lieferung für Dritte, die in keinem Benützungsverhältnis zum Kanton stehen, keine unzumutbare Härte bedeutet. Dieser Erlass wurde zwar inzwischen vom Gesetz vom 11. Februar 2009 über die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; SG 772.300; in Kraft seit dem 1. Januar 2010; nachfolgend: IWBG) abgelöst. Es ist aber zwischen den Verfahrensbeteiligten mit Grund unbestritten, dass im vorliegenden Fall noch das alte Recht anwendbar ist. Nach § 25 Abs. 1 aIWBG ist das Verhältnis zwischen Benützer und Kanton ausdrücklich öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. im Übrigen auch das Urteil des Bundesgerichts 4C_382/1995 vom 27. September 1996, in: ZBl 98/1997 S. 410; RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, Rz. 6408). Damit steht gegen den angefochtenen Entscheid grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG offen. Ein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor.
2.
2.1 Die Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers richtet sich nach Art. 89 Abs. 1 BGG. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen (vgl. lit. a) und ist als direkter Adressat vom angefochtenen Entscheid bzw. der diesem zugrundeliegenden Liefersperre besonders berührt (vgl. lit. b), wobei insbesondere wesentlich ist, dass er als Mieter der fraglichen Liegenschaft selbst Einwände gegen die Einstellung der Versorgungsleistungen erheben könnte (vgl. E. 5.4 und 5.6). Der Beschwerdeführer hat sodann ein Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des Urteils des Appellationsgerichts (vgl. lit. c). Dieses Interesse ist allerdings nicht mehr aktuell, nachdem die Liefersperre längst wieder aufgehoben worden ist. Der Beschwerdeführer macht jedoch ein bleibendes Feststellungsinteresse geltend.
2.2 Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81 mit Hinweis). Aus dem gleichen Grund hat das Appellationsgericht die Beschwerdelegitimation vor der Vorinstanz bejaht, wobei es darauf abstellte, dass unter dem neuen IWB-Gesetz, das keine ausdrückliche Grundlage mehr für eine Liefersperre enthält, eine Energiesperre wenigstens noch gestützt auf Art. 82 OR angeordnet werden könnte.
2.3 In seiner Stellungnahme an das Bundesgericht stellt das Appellationsgericht nunmehr in Frage, ob noch von einem wesentlichen Feststellungsinteresse auszugehen sei. Insbesondere bestreite der Beschwerdeführer die Massgeblichkeit von Art. 82 OR, weshalb er sich auch bei der Eintretensfrage nicht darauf berufen könne. Indessen trifft es zwar zu, dass das neue IWB-Gesetz die Liefersperre nicht mehr ausdrücklich regelt. Im Hinblick auf die Einführung des neuen Rechts auf den 1. Januar 2010 änderte jedoch der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Verordnung vom 10. Februar 2009 betreffend die Abgabe von Elektrizität (SG 772.400; nachfolgend: IWBV). Insbesondere versah er § 53 lit. d IWBV mit dem praktisch gleichen Wortlaut wie die frühere Bestimmung von § 24 lit. a aIWBG. Unter diesen Umständen kommt es auf die Anwendbarkeit von Art. 82 OR gar nicht an, sondern es ist bereits aufgrund des einschlägigen öffentlichen Rechts für das bundesgerichtliche Verfahren davon auszugehen, dass sich die aufgeworfenen Rechtsfragen jederzeit erneut stellen können, ohne dass eine rechtzeitige Überprüfung gewährleistet wäre.
2.4 Der Beschwerdeführer ist mithin zur Beschwerde legitimiert.
(...)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (nach Art. 29 Abs. 2 BV), weil die Liefersperre nicht in der Form einer Verfügung ergangen sei und ihm als Mieter der betroffenen Liegenschaft nicht vorweg die Gelegenheit eingeräumt worden sei, sich zur vorgesehenen Massnahme zu äussern.
5.2 Strittig ist ein Lieferunterbruch der Industriellen Werke, weil der Vermieter der Liegenschaft, in welcher der Beschwerdeführer wohnt, die Gebühren für die Lieferung von Strom im Allgemeinbereich des Miethauses während rund zwei Jahren nicht beglichen hatte. Die Vorinstanz ging davon aus, bei der Liefersperre von Versorgungsleistungen der Industriellen Werke handle es sich um einen reinen Realakt, dem keine Verfügung voranzugehen habe, weshalb dem Beschwerdeführer auch nicht vorweg das rechtliche Gehör hätte gewährt werden müssen. Das erscheint allerdings fraglich.
5.3 Gemäss dem hier noch anwendbaren § 5 Abs. 2 aIWBG handelt es sich bei den Industriellen Werken um eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit selbständiger Verwaltung, aber ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Neurechtlich stellen sie ein Unternehmen des Kantons in der Form einer selbständigen, öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener juristischer Persönlichkeit dar (§ 2 Abs. 1 IWBG). Nach § 5 Abs. 1 aIWBG bzw. neu gemäss § 1 Abs. 3 IWBG sind die Industriellen Werke mit der Energie- und Trinkwasserversorgung betraut. Dazu verfügen sie, wenigstens vorderhand, über ein entsprechendes Monopol (PHILIPPE SPITZ, Das kantonale Recht und seine Berührungspunkte mit dem Privatrecht, in: Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Denise Buser [Hrsg.], 2008, S. 937), dessen Zulässigkeit hier nicht strittig ist (vgl. dazu BGE 132 I 282 E. 3.2 ff. S. 287 ff.; zur künftigen Entwicklung der Strommarktliberalisierung vgl. BGE 132 I 282 E. 3.8 S. 290 f.). Neben den Grundeigentümern können auch Mieter Bezüger der Versorgungsleistungen sein. In Mehrfamilienhäusern besteht das Benützerverhältnis für den Allgemeinstrom im allen Bewohnern zugänglichen Liegenschaftsteil zum Grundeigentümer bzw. zum Vermieter und für den individuellen Verbrauch innerhalb des Mietobjekts zum jeweiligen Mieter. Die Mieter begleichen die Kosten des Allgemeinstroms als Auslagen des Vermieters direkt an diesen über den Mietzins oder durch besonders vereinbarte Nebenkosten (gemäss Art. 257a OR) und nicht an die Industriellen Werke. Diese unterstehen aufgrund ihres Versorgungsmonopols, aber auch wegen der Lieferpflicht gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) einem Kontrahierungszwang (Art. 6 StromVG ist seit dem 1. Januar 2008 in Kraft und hier daher grundsätzlich anwendbar). Aus den gleichen Gründen und zusätzlich wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur haben sie überdies alle Benützer rechtsgleich und willkürfrei zu versorgen (vgl. Art. 35 BV).
5.4 § 24 lit. a aIWBG, um dessen Anwendung es hier geht, regelt die Voraussetzungen der Einstellung der Lieferung von Energie und Trinkwasser wegen Nichtzahlung der Gebühren für erfolgte Versorgungsleistungen. Dabei wird unter anderem verlangt, dass die Liefersperre für Dritte, die in keinem Benützungsverhältnis zum Kanton stehen, keine unzumutbare Härte bedeutet. Zu solchen Drittpersonen zählen hinsichtlich der Lieferung von Allgemeinstrom, unabhängig von ihrem eigenen Bezugsverhältnis mit Blick auf den von ihnen bewohnten Teil des Mietobjekts, auch Mieter.
5.5 Wird eine Liefersperre auf Seiten der Industriellen Werke beschlossen, läuft dies auf die Verweigerung einer Leistung hinaus, auf die grundsätzlich ein Anspruch besteht. Eine solche planbare und lediglich unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen zulässige Massnahme kann nicht durch reinen Realakt umgesetzt werden. Es trifft zwar zu, dass es sich bei der eigentlichen Unterbrechung der Lieferung, d.h. insbesondere beim Abschalten des Stromzuflusses, um einen Realakt handelt. Diesem hat aber die korrekte Anordnung voranzugehen, dass die rechtliche Verpflichtung der Industriellen Werke zur Erbringung der Versorgungsleistung bzw. der entsprechende Anspruch des Benützers als zumindest vorübergehend aufgehoben gelte, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Liefersperre erfüllt seien. Dabei handelt es sich um einen individuell-konkreten Hoheitsakt, dem die Rechtsnatur einer Verfügung zukommt und der in der entsprechenden Form zu ergehen hat. Dies muss umso mehr gelten, als die Benützer oder sonstige massgeblich Betroffene rechtzeitig, d.h. vor Einstellung der Versorgungsleistungen, die ihnen zustehenden Einwände vorbringen können müssen, weshalb die Liefersperre nicht zulässig sein sollte. Insofern unterscheidet sich eine auf unbestimmte längere Dauer ausgerichtete Liefersperre im Sinne einer reaktiven Massnahme auf die Nichterbringung der für die Versorgungsleistung geschuldeten Gegenleistung (insbesondere die Zahlung früherer Gebühren) wesentlich von anderen nicht rechtzeitig vorhersehbaren Unterbrüchen der Versorgungsleistung. Dies trifft namentlich zu für Lieferunterbrüche, die etwa aufgrund eines Leitungsbruches auftreten können oder bei denen die Leistung kurzfristig ohne Möglichkeit der Vorwarnung eingestellt werden muss. Bei solchen aus baulichen Gründen (vgl. § 23 aIWBG) ist für die Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs allenfalls auf die konkrete Vorhersehbarkeit bzw. auf die vermutliche Dauer des Unterbruchs abzustellen. Demgegenüber ist die Liefersperre nach § 24 lit. a aIWBG ohne weiteres planbar und nicht von vornherein zeitlich beschränkt, weshalb sie aufgrund ihrer Rechtswirkungen einer vorausgehenden Verfügung bedarf. Dabei ist das entsprechende Verfahren unter Einschluss der Anhörung der betroffenen Personen einzuhalten.
5.6 Direkter Adressat dieser Verfügung ist der Benützer, d.h. bei der Lieferung von Allgemeinstrom der Grundeigentümer bzw. Vermieter. Von der Verfügung betroffen sind aber auch die in § 24 lit. a aIWBG ausdrücklich genannten Dritten; sie müssen insbesondere die Gelegenheit haben, den im Gesetz vorgesehenen rechtlichen Einwand vorzubringen, die Liefersperre bedeute für sie eine unzumutbare Härte. Bei Mehrfamilienhäusern hat sich daher die Verfügung betreffend den Allgemeinstrom nicht nur an den Vermieter, sondern auch an die mitbetroffenen Mieter zu richten. Dass dies uferlos und nicht mehr kontrollierbar wäre, wie das Appellationsgericht in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht anzudeuten scheint, ist nicht ersichtlich. Verlangt ist nicht ein Einbezug aller sonst noch theoretisch möglichen Betroffenen, sondern nur der für die Industriellen Werke in voraussehbarer Weise berührten Drittpersonen, für die sich die Liefersperre möglicherweise als unzumutbare Härte auswirken kann, wozu in erster Linie die Mieter zählen. Die Industriellen Werke dürften im Übrigen regelmässig ohne weiteres Kenntnis davon haben, wer Mieter einer Liegenschaft ist, da sie auch mit diesen in einem Benützungsverhältnis stehen. Ihnen ist daher Gelegenheit zu geben, sich vor Anordnung der Liefersperre dazu zu äussern und ihre Einwände vorzubringen.
5.7 Dem Beschwerdeführer wurde, nicht anders als den anderen Mietern der fraglichen Liegenschaft, nie rechtsgenüglich die Gelegenheit eingeräumt, sich zur hier zu beurteilenden Liefersperre zu äussern. Daran ändert auch das Informationsschreiben vom 9. April 2008 nichts, nachdem das Appellationsgericht selbst festgehalten hat, dieses sei für eine rechtsunkundige, nicht vertretene Person zu wenig geeignet gewesen, Grundlage zur Wahrnehmung ihrer Rechte zu bilden. Dass der Beschwerdeführer bereits vor der tatsächlichen Einstellung der Versorgungsleistungen fachkundig vertreten war, ist nicht erstellt. Damit wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verweigert. Diese Gehörsverletzung kann auch nicht als nachträglich geheilt gelten, weil der Beschwerdeführer im späteren Verfahren seine Einwände vorbringen konnte. Den Betroffenen muss die Äusserungsmöglichkeit angesichts der mit der Liefersperre verbundenen Folgen zwangsläufig vor deren Anordnung zustehen.
5.8 Da der angefochtene Entscheid die Rechtslage zur Gewährung des rechtlichen Gehörs verkennt, ist er unter Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Im Übrigen muss es allerdings bei einer entsprechenden Feststellung sein Bewenden haben, da die fragliche Liefersperre inzwischen längst wieder aufgehoben worden ist und sich die Anhörung daher auch nicht mehr mit Rechtswirkungen nachholen lässt.
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Art. 29 al. 2 Cst.; droit d'être entendu avant que ne soit prise la décision d'interrompre la fourniture d'électricité en raison de taxes impayées. Conditions matérielles du recours en matière de droit public; en particulier, qualité pour recourir du locataire contre une décision ordonnant d'interrompre la fourniture de l'électricité alimentant un ascenseur et la chaudière d'un immeuble locatif à la suite de retards de paiement du bailleur (consid. 1 et 2).
Comme il existe un droit à la fourniture de l'électricité en question et qu'une coupure en raison de retards de paiement est une mesure qui peut être prévue à l'avance et planifiée, sa mise en oeuvre nécessite une décision. Au vu des conséquences qui en découlent, le droit d'être entendu doit être garanti à toutes les personnes concernées, y compris les locataires, afin qu'ils puissent faire valoir à temps leurs objections (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 121
A. X. ist Mieter in einer Liegenschaft in Basel. Deren Eigentümer bezahlte während zwei Jahren keine Rechnungen für Allgemeinstromlieferungen der Industriellen Werke Basel (IWB; nachfolgend: Industrielle Werke). Eine Mahnfrist mit Androhung der Lieferunterbrechung bis zum 9. April 2008 liess er unbenutzt verstreichen. Den Mietern wurde die für die nächsten Tage in Aussicht genommene Unterbrechung der Energielieferung mit uneingeschriebenem Brief vom 9. April 2008 mitgeteilt. In der Folge sperrten die Industriellen Werke die Stromlieferung für den Warmwasserboiler und den Lift vom 23. April bis zum 30. Mai 2008. Die Liefersperre wurde aufgehoben, nachdem die Industriellen Werke erfahren hatten, dass in der betroffenen Liegenschaft eine schwangere Frau lebte, für welche die Sperre eine unzumutbare Härte darstellen würde.
B. Mit Eingabe vom 29. Mai 2008 erhob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel namens und im Auftrag von X. beim damaligen Baudepartement des Kantons Basel-Stadt (heute: Bau- und Verkehrsdepartement) eine Beschwerde. Beantragt wurde unter anderem die Feststellung, dass die verhängte Liefersperre rechtswidrig sei, dass die Lieferung von Energie und Warmwasser unverzüglich wieder aufzunehmen sei und dass X. eine Entschädigung in angemessener Höhe für erlittene Schäden sowie eine Genugtuung zuzusprechen seien. Am 14. Juli 2008 trat das Baudepartement wegen erfolgter Beendigung der Liefersperre auf das Leistungsbegehren nicht ein und wies das Feststellungs- und Entschädigungsbegehren ab.
C. Dagegen führte X. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Basel- Stadt, der diesen am 13. Januar 2009 abwies.
D. Mit Urteil vom 22. Januar 2010 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht einen dagegen erhobenen Rekurs ab.
E. Mit nicht näher bezeichneter Beschwerde vom 21. Mai 2010 an das Bundesgericht beantragt X., der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die von den Industriellen Werken verhängte Liefersperre von Energie für Lift und Warmwasseraufbereitung rechtswidrig sei; eventuell sei die Sache an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. (...)
F. Das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt schliesst für den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Appellationsgericht hat sich in der Sache vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid. Strittig ist eine Liefersperre von Elektrizität. Sie beruht auf dem basel-städtischen Gesetz vom 21. April 1988 über die Versorgung des Kantons Basel-Stadt mit Energie und Trinkwasser durch die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; im Folgenden: aIWBG). Gemäss § 24 lit. a aIWBG kann die Lieferung von Energie und Trinkwasser eingestellt werden, wenn nach der zweiten Mahnung eine rechtskräftig festgesetzte Gebühr nicht bezahlt wird, sofern die Einstellung der Lieferung für Dritte, die in keinem Benützungsverhältnis zum Kanton stehen, keine unzumutbare Härte bedeutet. Dieser Erlass wurde zwar inzwischen vom Gesetz vom 11. Februar 2009 über die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; SG 772.300; in Kraft seit dem 1. Januar 2010; nachfolgend: IWBG) abgelöst. Es ist aber zwischen den Verfahrensbeteiligten mit Grund unbestritten, dass im vorliegenden Fall noch das alte Recht anwendbar ist. Nach § 25 Abs. 1 aIWBG ist das Verhältnis zwischen Benützer und Kanton ausdrücklich öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. im Übrigen auch das Urteil des Bundesgerichts 4C_382/1995 vom 27. September 1996, in: ZBl 98/1997 S. 410; RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, Rz. 6408). Damit steht gegen den angefochtenen Entscheid grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG offen. Ein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor.
2.
2.1 Die Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers richtet sich nach Art. 89 Abs. 1 BGG. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen (vgl. lit. a) und ist als direkter Adressat vom angefochtenen Entscheid bzw. der diesem zugrundeliegenden Liefersperre besonders berührt (vgl. lit. b), wobei insbesondere wesentlich ist, dass er als Mieter der fraglichen Liegenschaft selbst Einwände gegen die Einstellung der Versorgungsleistungen erheben könnte (vgl. E. 5.4 und 5.6). Der Beschwerdeführer hat sodann ein Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des Urteils des Appellationsgerichts (vgl. lit. c). Dieses Interesse ist allerdings nicht mehr aktuell, nachdem die Liefersperre längst wieder aufgehoben worden ist. Der Beschwerdeführer macht jedoch ein bleibendes Feststellungsinteresse geltend.
2.2 Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81 mit Hinweis). Aus dem gleichen Grund hat das Appellationsgericht die Beschwerdelegitimation vor der Vorinstanz bejaht, wobei es darauf abstellte, dass unter dem neuen IWB-Gesetz, das keine ausdrückliche Grundlage mehr für eine Liefersperre enthält, eine Energiesperre wenigstens noch gestützt auf Art. 82 OR angeordnet werden könnte.
2.3 In seiner Stellungnahme an das Bundesgericht stellt das Appellationsgericht nunmehr in Frage, ob noch von einem wesentlichen Feststellungsinteresse auszugehen sei. Insbesondere bestreite der Beschwerdeführer die Massgeblichkeit von Art. 82 OR, weshalb er sich auch bei der Eintretensfrage nicht darauf berufen könne. Indessen trifft es zwar zu, dass das neue IWB-Gesetz die Liefersperre nicht mehr ausdrücklich regelt. Im Hinblick auf die Einführung des neuen Rechts auf den 1. Januar 2010 änderte jedoch der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Verordnung vom 10. Februar 2009 betreffend die Abgabe von Elektrizität (SG 772.400; nachfolgend: IWBV). Insbesondere versah er § 53 lit. d IWBV mit dem praktisch gleichen Wortlaut wie die frühere Bestimmung von § 24 lit. a aIWBG. Unter diesen Umständen kommt es auf die Anwendbarkeit von Art. 82 OR gar nicht an, sondern es ist bereits aufgrund des einschlägigen öffentlichen Rechts für das bundesgerichtliche Verfahren davon auszugehen, dass sich die aufgeworfenen Rechtsfragen jederzeit erneut stellen können, ohne dass eine rechtzeitige Überprüfung gewährleistet wäre.
2.4 Der Beschwerdeführer ist mithin zur Beschwerde legitimiert.
(...)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (nach Art. 29 Abs. 2 BV), weil die Liefersperre nicht in der Form einer Verfügung ergangen sei und ihm als Mieter der betroffenen Liegenschaft nicht vorweg die Gelegenheit eingeräumt worden sei, sich zur vorgesehenen Massnahme zu äussern.
5.2 Strittig ist ein Lieferunterbruch der Industriellen Werke, weil der Vermieter der Liegenschaft, in welcher der Beschwerdeführer wohnt, die Gebühren für die Lieferung von Strom im Allgemeinbereich des Miethauses während rund zwei Jahren nicht beglichen hatte. Die Vorinstanz ging davon aus, bei der Liefersperre von Versorgungsleistungen der Industriellen Werke handle es sich um einen reinen Realakt, dem keine Verfügung voranzugehen habe, weshalb dem Beschwerdeführer auch nicht vorweg das rechtliche Gehör hätte gewährt werden müssen. Das erscheint allerdings fraglich.
5.3 Gemäss dem hier noch anwendbaren § 5 Abs. 2 aIWBG handelt es sich bei den Industriellen Werken um eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit selbständiger Verwaltung, aber ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Neurechtlich stellen sie ein Unternehmen des Kantons in der Form einer selbständigen, öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener juristischer Persönlichkeit dar (§ 2 Abs. 1 IWBG). Nach § 5 Abs. 1 aIWBG bzw. neu gemäss § 1 Abs. 3 IWBG sind die Industriellen Werke mit der Energie- und Trinkwasserversorgung betraut. Dazu verfügen sie, wenigstens vorderhand, über ein entsprechendes Monopol (PHILIPPE SPITZ, Das kantonale Recht und seine Berührungspunkte mit dem Privatrecht, in: Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Denise Buser [Hrsg.], 2008, S. 937), dessen Zulässigkeit hier nicht strittig ist (vgl. dazu BGE 132 I 282 E. 3.2 ff. S. 287 ff.; zur künftigen Entwicklung der Strommarktliberalisierung vgl. BGE 132 I 282 E. 3.8 S. 290 f.). Neben den Grundeigentümern können auch Mieter Bezüger der Versorgungsleistungen sein. In Mehrfamilienhäusern besteht das Benützerverhältnis für den Allgemeinstrom im allen Bewohnern zugänglichen Liegenschaftsteil zum Grundeigentümer bzw. zum Vermieter und für den individuellen Verbrauch innerhalb des Mietobjekts zum jeweiligen Mieter. Die Mieter begleichen die Kosten des Allgemeinstroms als Auslagen des Vermieters direkt an diesen über den Mietzins oder durch besonders vereinbarte Nebenkosten (gemäss Art. 257a OR) und nicht an die Industriellen Werke. Diese unterstehen aufgrund ihres Versorgungsmonopols, aber auch wegen der Lieferpflicht gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) einem Kontrahierungszwang (Art. 6 StromVG ist seit dem 1. Januar 2008 in Kraft und hier daher grundsätzlich anwendbar). Aus den gleichen Gründen und zusätzlich wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur haben sie überdies alle Benützer rechtsgleich und willkürfrei zu versorgen (vgl. Art. 35 BV).
5.4 § 24 lit. a aIWBG, um dessen Anwendung es hier geht, regelt die Voraussetzungen der Einstellung der Lieferung von Energie und Trinkwasser wegen Nichtzahlung der Gebühren für erfolgte Versorgungsleistungen. Dabei wird unter anderem verlangt, dass die Liefersperre für Dritte, die in keinem Benützungsverhältnis zum Kanton stehen, keine unzumutbare Härte bedeutet. Zu solchen Drittpersonen zählen hinsichtlich der Lieferung von Allgemeinstrom, unabhängig von ihrem eigenen Bezugsverhältnis mit Blick auf den von ihnen bewohnten Teil des Mietobjekts, auch Mieter.
5.5 Wird eine Liefersperre auf Seiten der Industriellen Werke beschlossen, läuft dies auf die Verweigerung einer Leistung hinaus, auf die grundsätzlich ein Anspruch besteht. Eine solche planbare und lediglich unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen zulässige Massnahme kann nicht durch reinen Realakt umgesetzt werden. Es trifft zwar zu, dass es sich bei der eigentlichen Unterbrechung der Lieferung, d.h. insbesondere beim Abschalten des Stromzuflusses, um einen Realakt handelt. Diesem hat aber die korrekte Anordnung voranzugehen, dass die rechtliche Verpflichtung der Industriellen Werke zur Erbringung der Versorgungsleistung bzw. der entsprechende Anspruch des Benützers als zumindest vorübergehend aufgehoben gelte, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Liefersperre erfüllt seien. Dabei handelt es sich um einen individuell-konkreten Hoheitsakt, dem die Rechtsnatur einer Verfügung zukommt und der in der entsprechenden Form zu ergehen hat. Dies muss umso mehr gelten, als die Benützer oder sonstige massgeblich Betroffene rechtzeitig, d.h. vor Einstellung der Versorgungsleistungen, die ihnen zustehenden Einwände vorbringen können müssen, weshalb die Liefersperre nicht zulässig sein sollte. Insofern unterscheidet sich eine auf unbestimmte längere Dauer ausgerichtete Liefersperre im Sinne einer reaktiven Massnahme auf die Nichterbringung der für die Versorgungsleistung geschuldeten Gegenleistung (insbesondere die Zahlung früherer Gebühren) wesentlich von anderen nicht rechtzeitig vorhersehbaren Unterbrüchen der Versorgungsleistung. Dies trifft namentlich zu für Lieferunterbrüche, die etwa aufgrund eines Leitungsbruches auftreten können oder bei denen die Leistung kurzfristig ohne Möglichkeit der Vorwarnung eingestellt werden muss. Bei solchen aus baulichen Gründen (vgl. § 23 aIWBG) ist für die Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs allenfalls auf die konkrete Vorhersehbarkeit bzw. auf die vermutliche Dauer des Unterbruchs abzustellen. Demgegenüber ist die Liefersperre nach § 24 lit. a aIWBG ohne weiteres planbar und nicht von vornherein zeitlich beschränkt, weshalb sie aufgrund ihrer Rechtswirkungen einer vorausgehenden Verfügung bedarf. Dabei ist das entsprechende Verfahren unter Einschluss der Anhörung der betroffenen Personen einzuhalten.
5.6 Direkter Adressat dieser Verfügung ist der Benützer, d.h. bei der Lieferung von Allgemeinstrom der Grundeigentümer bzw. Vermieter. Von der Verfügung betroffen sind aber auch die in § 24 lit. a aIWBG ausdrücklich genannten Dritten; sie müssen insbesondere die Gelegenheit haben, den im Gesetz vorgesehenen rechtlichen Einwand vorzubringen, die Liefersperre bedeute für sie eine unzumutbare Härte. Bei Mehrfamilienhäusern hat sich daher die Verfügung betreffend den Allgemeinstrom nicht nur an den Vermieter, sondern auch an die mitbetroffenen Mieter zu richten. Dass dies uferlos und nicht mehr kontrollierbar wäre, wie das Appellationsgericht in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht anzudeuten scheint, ist nicht ersichtlich. Verlangt ist nicht ein Einbezug aller sonst noch theoretisch möglichen Betroffenen, sondern nur der für die Industriellen Werke in voraussehbarer Weise berührten Drittpersonen, für die sich die Liefersperre möglicherweise als unzumutbare Härte auswirken kann, wozu in erster Linie die Mieter zählen. Die Industriellen Werke dürften im Übrigen regelmässig ohne weiteres Kenntnis davon haben, wer Mieter einer Liegenschaft ist, da sie auch mit diesen in einem Benützungsverhältnis stehen. Ihnen ist daher Gelegenheit zu geben, sich vor Anordnung der Liefersperre dazu zu äussern und ihre Einwände vorzubringen.
5.7 Dem Beschwerdeführer wurde, nicht anders als den anderen Mietern der fraglichen Liegenschaft, nie rechtsgenüglich die Gelegenheit eingeräumt, sich zur hier zu beurteilenden Liefersperre zu äussern. Daran ändert auch das Informationsschreiben vom 9. April 2008 nichts, nachdem das Appellationsgericht selbst festgehalten hat, dieses sei für eine rechtsunkundige, nicht vertretene Person zu wenig geeignet gewesen, Grundlage zur Wahrnehmung ihrer Rechte zu bilden. Dass der Beschwerdeführer bereits vor der tatsächlichen Einstellung der Versorgungsleistungen fachkundig vertreten war, ist nicht erstellt. Damit wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verweigert. Diese Gehörsverletzung kann auch nicht als nachträglich geheilt gelten, weil der Beschwerdeführer im späteren Verfahren seine Einwände vorbringen konnte. Den Betroffenen muss die Äusserungsmöglichkeit angesichts der mit der Liefersperre verbundenen Folgen zwangsläufig vor deren Anordnung zustehen.
5.8 Da der angefochtene Entscheid die Rechtslage zur Gewährung des rechtlichen Gehörs verkennt, ist er unter Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Im Übrigen muss es allerdings bei einer entsprechenden Feststellung sein Bewenden haben, da die fragliche Liefersperre inzwischen längst wieder aufgehoben worden ist und sich die Anhörung daher auch nicht mehr mit Rechtswirkungen nachholen lässt.
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Art. 29 cpv. 2 Cost.; diritto di essere sentiti prima che venga ordinata l'interruzione della fornitura di elettricità a causa del mancato pagamento delle tasse dovute. Presupposti materiali del ricorso in materia di diritto pubblico; in particolare, qualità per ricorrere del conduttore contro una decisione che ordina l'interruzione della fornitura di elettricità comune, che alimenta un ascensore e il riscaldamento dell'acqua di uno stabile locativo, a seguito del ritardo nei pagamenti da parte del locatore (consid. 1 e 2).
Dato che esiste un diritto alla fornitura dell'elettricità in questione e che un'interruzione in ragione di ritardi nei pagamenti può essere prevista e pianificata, la sua messa in atto necessita di una decisione. Tenuto conto delle conseguenze che essa comporta, il diritto di essere sentiti deve essere garantito preventivamente a tutti coloro che ne sono toccati, conduttori compresi, di modo che possano far valere in tempo utile le loro obiezioni (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 129
Le 4 avril 2006, l'Office fédéral des migrations a rejeté la demande d'asile de X., ressortissant de Serbie et du Monténégro, né en 1966. X. ayant recouru contre cette décision auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile, celle-ci l'a autorisé, le 15 mai 2006, à attendre en Suisse l'issue de la procédure. Depuis lors, un permis N a été régulièrement renouvelé. Par arrêt du 30 novembre 2009, définitif et exécutoire, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours en matière d'asile.
Le 30 septembre 2009, X. a déposé auprès de l'Office cantonal de la population du canton de Genève une demande d'autorisation de séjour en application de l'art. 14 al. 2 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31). Le 9 novembre 2009, l'Office cantonal de la population a informé X. qu'il n'était pas disposé à soumettre le dossier à l'Office fédéral des migrations pour régulariser son séjour.
Le 27 janvier 2010, X. a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève. Par décision du 2 mars 2010, celle-ci a déclaré le recours irrecevable dans la mesure où X. n'avait pas qualité de partie pour contester le refus de l'Office cantonal de la population de soumettre son dossier à l'Office fédéral des migrations. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Genève le 22 juin 2010. X. a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le choix de la voie de droit dépend du litige sur le fond, même si la décision attaquée repose exclusivement sur le droit de procédure (arrêt 2C_18/2007 du 2 juillet 2007 consid. 2). La présente procédure a pour toile de fond la loi sur l'asile et la loi sur les étrangers, la recevabilité doit donc être examinée sous l'angle des art. 82 ss LTF qui régissent le recours en matière de droit public.
D'après l'art. 83 let. d ch. 2 LTF, la voie du recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est irrecevable contre les décisions en matière d'asile rendues par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donne droit. Faute de droit à l'autorisation, le recours en matière de droit public est ainsi irrecevable contre le refus du canton de délivrer durant la procédure d'asile une autorisation de séjour pour cas de rigueur selon l'art. 14 al. 2 LAsi, d'autant que le requérant n'a pas qualité de partie dans la procédure cantonale d'après l'art. 14 al. 4 LAsi (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 69 ad art. 83 LTF). A cela s'ajoute que ni le droit interne ni le droit international ne confèrent au recourant un droit de séjour au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. C'est par conséquent à juste titre que le recourant n'a pas interjeté de recours en matière de droit public.
3. La voie du recours en matière de droit public étant exclue, seul reste en principe ouvert le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF), du moment qu'il est dirigé contre une décision finale (art. 90 et 117 LTF) rendue par une autorité judiciaire supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 86 et 114 LTF).
3.1 Selon l'art. 115 LTF, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b).
3.1.1 Selon la jurisprudence, lorsque, comme en l'espèce, une partie recourante ne dispose pas d'un droit à obtenir une autorisation de séjour et partant n'a pas une position juridique protégée qui lui confère la qualité pour agir au fond (ATF 136 II 383 consid. 3.3 p. 388; ATF 133 I 185 consid. 6.1 p. 197 s.), elle peut néanmoins se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (ATF 135 II 430 p. 437; ATF 133 I 185 consid. 6.2 p. 198 s.). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être formés (ATF 133 II 249 consid. 1.3.2 p. 253; ATF 133 I 185 consid. 6.2 p. 199). En revanche, les griefs qui reviennent de facto à critiquer l'arrêt attaqué sur le plan matériel sont exclus. Il en va ainsi de ceux relatifs à l'établissement des faits, ce qui rend irrecevables les reproches formulés par le recourant sur ce point.
3.1.2 Le recourant s'est vu dénier la qualité de partie dans la procédure cantonale en application de l'art. 14 al. 4 LAsi. Selon la jurisprudence, en pareille hypothèse, faute de qualité de partie dans la procédure cantonale (cf. art. 14 al. 4 LAsi), la partie recourante n'a pas qualité pour se plaindre de la violation de ses droits de partie, en particulier invoquer la violation de son droit d'être entendue par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (cf. arrêts 2C_853/2008 du 28 janvier 2009; 2D_113/2008 du 19 décembre 2008; 2D_90/2008 du 9 septembre 2008 et 2C_526/2008 du 17 juillet 2008). En revanche, la partie recourante peut se plaindre, comme en l'espèce, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, que c'est à tort que la qualité de partie ne lui a pas été reconnue sur le plan cantonal (art. 115 let. a 2e hypothèse LTF). Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent recevable.
3.2 La présente cause se limitant à la question de la recevabilité du recours au Tribunal administratif du canton de Genève, les conclusions relatives à l'octroi d'une autorisation de séjour sont par conséquent irrecevables.
4. Le recourant soutient qu'en lui déniant le droit de porter la décision négative des autorités administratives cantonales devant une autorité judiciaire, l'art. 14 al. 4 LAsi serait contraire à l'art. 29a Cst., aux art. 6 par. 1, 8 et 13 CEDH ainsi qu'aux art. 2, 13 et 14 Pacte ONU II.
4.1 L'art. 14 LAsi a la teneur suivante:
"Art. 14 Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers
1A moins qu'il n'y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.
2Sous réserve de l'approbation de l'office, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:
a. la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile;
b. le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;
c. il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée.
3Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l'office.
4La personne concernée n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation de l'office.
(...)."
Il découle ainsi de la lettre de l'art. 14 LAsi que le canton ne peut envisager d'octroyer une autorisation de séjour ou de donner une assurance à ce sujet qu'après avoir obtenu l'approbation de l'Office fédéral des migrations qui doit, de son côté, reconnaître à l'étranger la qualité de partie à la procédure. Le requérant d'asile débouté, qui ne peut faire valoir un droit à une autorisation de séjour, ne peut déposer une demande d'autorisation de séjour ou entamer et poursuivre une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation.
4.2 L'art. 29a Cst. prévoit pour sa part:
"Art. 29a Garantie de l'accès au juge
Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels."
Cette dernière disposition, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent toutefois, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. L'art. 29a Cst. exclut par conséquent un droit général et absolu à la protection juridictionnelle ainsi que la délimitation des exceptions par le Tribunal fédéral (ATF 130 I 388 consid. 4 p. 393). Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a, 2e phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, qui ne se prêtent pas au contrôle du juge (ATF 134 V 443 consid. 3.1 p. 446; Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, 531). L'autorité judiciaire dont il est question doit présenter les garanties requises par l'art. 30 al. 1 Cst.
4.3
4.3.1 A teneur de l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales, ce que ne l'empêche pas d'en contrôler la constitutionnalité (ATF 136 II 120 consid. 3.5.1 p. 130; ATF 136 I 65 consid. 3.2 p. 70 s., ATF 136 I 49 consid. 3.1 p. 55 et les références). Il peut procéder à une interprétation conforme à la Constitution d'une loi fédérale, si les méthodes ordinaires d'interprétation laissent subsister un doute sur son sens (ATF 131 II 710 consid. 5.4 p. 721; ATF 129 II 249 consid. 5.4 p. 263 et les références). L'interprétation conforme à la Constitution trouve toutefois ses limites lorsque le texte et le sens de la disposition légale sont absolument clairs, quand bien même ils seraient contraires à la Constitution (ATF 133 II 305 consid. 5.2; ATF 131 II 710 consid. 4.1 p. 716).
4.3.2 En l'espèce, il ne fait aucun doute que le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a Cst. Eu égard à l'art. 190 Cst. toutefois, le Tribunal fédéral doit se contenter de signaler cette conclusion. Pour le reste, il est contraint d'assurer l'application de la loi fédérale inconstitutionnelle.
4.4
4.4.1 Les art. 6 par. 1 CEDH - convention ratifiée par la Suisse le 28 novembre 1974 - et 14 par. 1 du Pacte ONU II (ce dernier en vigueur en Suisse depuis le 18 septembre 1992; RO 1993 750; RS 0.103.2) offrent les mêmes garanties d'accès au juge pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale (ATF 133 IV 278 consid. 2.2 p. 284). Lorsque le droit invoqué par le justiciable sur le fondement de la Convention est un "droit de caractère civil" reconnu en droit interne, les exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH en matière de procédures judiciaires sont plus strictes que celles de l'art. 13 CEDH, qui se trouvent absorbées par les premières. En pareil cas, il n'y a aucun intérêt juridique à réexaminer l'allégation sous l'angle des exigences moins sévères de l'art. 13 CEDH (arrêt de la CourEDH Kudla contre Pologne, Recueil CourEDH 2000-XI p. 247 §§ 146 ss et les références citées). Il en va de même de l'art. 2 par. 3 let. a du Pacte ONU II, qui a un contenu identique à celui de l'art. 13 CEDH et que le recourant invoque également dans ce contexte (arrêt 8C_866/2009 du 27 avril 2010 consid. 5).
4.4.2 L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Une décision relative au séjour d'un étranger dans un pays ou à son expulsion ne concerne ni un droit de caractère civil, ni une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt de la CourEDH Mamatkulov Rustam et Askarov Zainiddin contre Turquie, Recueil CourEDH 2005-I p. 225 §§ 82 s.). Contrairement à ce que pense le recourant, le fait qu'il invoque le droit de demeurer en Suisse dans l'optique d'y exercer une activité lucrative ne suffit pas à conférer au litige la qualité de droit de caractère civil au sens de l'art. 6 CEDH.
4.4.3 Les art. 13 CEDH et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II ne peuvent être invoqués qu'en rapport avec une violation alléguée de manière plausible et défendable d'un droit protégé par la Convention ou le Pacte ONU II (sur la notion, cf. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, p. 66 ss). Outre leur caractère subsidiaire, ils manquent d'indépendance, à la différence des recours judiciaires exigés par les art. 6 CEDH et 14 du Pacte ONU II (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 2e éd. 2006, ch. 1214 p. 568).
Comme le recourant ne peut faire valoir un droit civil garanti par l'art. 6 CEDH à l'appui de son grief de violation de l'art. 13 CEDH, il invoque l'art. 8 CEDH, dont il tente en vain de rendre plausible et défendable la violation. Il se contente en effet soit de citer la disposition et la jurisprudence y relative, soit d'affirmer que "la juridiction cantonale ne s'est jamais penchée sur le fond du litige et le recourant exposera plus bas, de manière claire et détaillée, les griefs formulés à l'encontre de l'arrêt déféré". Il affirme plus loin que le refus d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour constitue manifestement une ingérence dans la vie privée du recourant, puisque ce dernier séjourne légalement à Genève depuis le 23 juillet 2004, soit depuis bientôt six ans - ce sans compter son séjour de 1990 à 1996 en Suisse allemande -, et qu'il y est dès lors très bien intégré tant socialement que professionnellement", ce qui est insuffisant, eu égard aux conditions auxquelles la jurisprudence du Tribunal fédéral soumet l'octroi d'une autorisation fondée sur cette norme (cf. arrêt 2C_266/2009 du 2 février 2010). Le recourant n'ayant pas rendu vraisemblable une violation des droits garantis par l'art. 8 CEDH, il ne peux pas se plaindre de la violation des art. 13 CEDH et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II.
4.5 Par conséquent, en jugeant que le recourant n'avait pas qualité de partie en procédure de recours sur le plan cantonal, le Tribunal administratif n'a violé ni les art. 6 et 13 CEDH ni l'art. 2 par. 3 let. a Pacte ONU II.
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Art. 29a und 190 BV; Art. 6, 8 und 13 EMRK; Art. 2 Abs. 3 lit. a und Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II; Art. 14 Abs. 4 AsylG. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist zulässig, um sich gegen die Verweigerung der Parteistellung nach Art. 14 Abs. 4 AsylG im kantonalen Verfahren zu beschweren (E. 3.1).
Das fehlende Rechtsmittel gegen kantonale Entscheide, die ein Aufenthaltsbewilligungsverfahren nach Art. 14 Abs. 4 AsylG verweigern, verstösst gegen die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV. Das Bundesgericht kann dies Art. 190 BV zufolge nur feststellen (E. 4.3). Demgegenüber wird damit weder Art. 6, 8 und 13 EMRK noch Art. 2 Abs. 3 lit. a und Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II verletzt (E. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 129
Le 4 avril 2006, l'Office fédéral des migrations a rejeté la demande d'asile de X., ressortissant de Serbie et du Monténégro, né en 1966. X. ayant recouru contre cette décision auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile, celle-ci l'a autorisé, le 15 mai 2006, à attendre en Suisse l'issue de la procédure. Depuis lors, un permis N a été régulièrement renouvelé. Par arrêt du 30 novembre 2009, définitif et exécutoire, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours en matière d'asile.
Le 30 septembre 2009, X. a déposé auprès de l'Office cantonal de la population du canton de Genève une demande d'autorisation de séjour en application de l'art. 14 al. 2 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31). Le 9 novembre 2009, l'Office cantonal de la population a informé X. qu'il n'était pas disposé à soumettre le dossier à l'Office fédéral des migrations pour régulariser son séjour.
Le 27 janvier 2010, X. a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève. Par décision du 2 mars 2010, celle-ci a déclaré le recours irrecevable dans la mesure où X. n'avait pas qualité de partie pour contester le refus de l'Office cantonal de la population de soumettre son dossier à l'Office fédéral des migrations. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Genève le 22 juin 2010. X. a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le choix de la voie de droit dépend du litige sur le fond, même si la décision attaquée repose exclusivement sur le droit de procédure (arrêt 2C_18/2007 du 2 juillet 2007 consid. 2). La présente procédure a pour toile de fond la loi sur l'asile et la loi sur les étrangers, la recevabilité doit donc être examinée sous l'angle des art. 82 ss LTF qui régissent le recours en matière de droit public.
D'après l'art. 83 let. d ch. 2 LTF, la voie du recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est irrecevable contre les décisions en matière d'asile rendues par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donne droit. Faute de droit à l'autorisation, le recours en matière de droit public est ainsi irrecevable contre le refus du canton de délivrer durant la procédure d'asile une autorisation de séjour pour cas de rigueur selon l'art. 14 al. 2 LAsi, d'autant que le requérant n'a pas qualité de partie dans la procédure cantonale d'après l'art. 14 al. 4 LAsi (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 69 ad art. 83 LTF). A cela s'ajoute que ni le droit interne ni le droit international ne confèrent au recourant un droit de séjour au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. C'est par conséquent à juste titre que le recourant n'a pas interjeté de recours en matière de droit public.
3. La voie du recours en matière de droit public étant exclue, seul reste en principe ouvert le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF), du moment qu'il est dirigé contre une décision finale (art. 90 et 117 LTF) rendue par une autorité judiciaire supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 86 et 114 LTF).
3.1 Selon l'art. 115 LTF, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b).
3.1.1 Selon la jurisprudence, lorsque, comme en l'espèce, une partie recourante ne dispose pas d'un droit à obtenir une autorisation de séjour et partant n'a pas une position juridique protégée qui lui confère la qualité pour agir au fond (ATF 136 II 383 consid. 3.3 p. 388; ATF 133 I 185 consid. 6.1 p. 197 s.), elle peut néanmoins se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (ATF 135 II 430 p. 437; ATF 133 I 185 consid. 6.2 p. 198 s.). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être formés (ATF 133 II 249 consid. 1.3.2 p. 253; ATF 133 I 185 consid. 6.2 p. 199). En revanche, les griefs qui reviennent de facto à critiquer l'arrêt attaqué sur le plan matériel sont exclus. Il en va ainsi de ceux relatifs à l'établissement des faits, ce qui rend irrecevables les reproches formulés par le recourant sur ce point.
3.1.2 Le recourant s'est vu dénier la qualité de partie dans la procédure cantonale en application de l'art. 14 al. 4 LAsi. Selon la jurisprudence, en pareille hypothèse, faute de qualité de partie dans la procédure cantonale (cf. art. 14 al. 4 LAsi), la partie recourante n'a pas qualité pour se plaindre de la violation de ses droits de partie, en particulier invoquer la violation de son droit d'être entendue par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (cf. arrêts 2C_853/2008 du 28 janvier 2009; 2D_113/2008 du 19 décembre 2008; 2D_90/2008 du 9 septembre 2008 et 2C_526/2008 du 17 juillet 2008). En revanche, la partie recourante peut se plaindre, comme en l'espèce, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, que c'est à tort que la qualité de partie ne lui a pas été reconnue sur le plan cantonal (art. 115 let. a 2e hypothèse LTF). Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent recevable.
3.2 La présente cause se limitant à la question de la recevabilité du recours au Tribunal administratif du canton de Genève, les conclusions relatives à l'octroi d'une autorisation de séjour sont par conséquent irrecevables.
4. Le recourant soutient qu'en lui déniant le droit de porter la décision négative des autorités administratives cantonales devant une autorité judiciaire, l'art. 14 al. 4 LAsi serait contraire à l'art. 29a Cst., aux art. 6 par. 1, 8 et 13 CEDH ainsi qu'aux art. 2, 13 et 14 Pacte ONU II.
4.1 L'art. 14 LAsi a la teneur suivante:
"Art. 14 Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers
1A moins qu'il n'y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.
2Sous réserve de l'approbation de l'office, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:
a. la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile;
b. le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;
c. il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée.
3Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l'office.
4La personne concernée n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation de l'office.
(...)."
Il découle ainsi de la lettre de l'art. 14 LAsi que le canton ne peut envisager d'octroyer une autorisation de séjour ou de donner une assurance à ce sujet qu'après avoir obtenu l'approbation de l'Office fédéral des migrations qui doit, de son côté, reconnaître à l'étranger la qualité de partie à la procédure. Le requérant d'asile débouté, qui ne peut faire valoir un droit à une autorisation de séjour, ne peut déposer une demande d'autorisation de séjour ou entamer et poursuivre une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation.
4.2 L'art. 29a Cst. prévoit pour sa part:
"Art. 29a Garantie de l'accès au juge
Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels."
Cette dernière disposition, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent toutefois, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. L'art. 29a Cst. exclut par conséquent un droit général et absolu à la protection juridictionnelle ainsi que la délimitation des exceptions par le Tribunal fédéral (ATF 130 I 388 consid. 4 p. 393). Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a, 2e phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, qui ne se prêtent pas au contrôle du juge (ATF 134 V 443 consid. 3.1 p. 446; Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, 531). L'autorité judiciaire dont il est question doit présenter les garanties requises par l'art. 30 al. 1 Cst.
4.3
4.3.1 A teneur de l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales, ce que ne l'empêche pas d'en contrôler la constitutionnalité (ATF 136 II 120 consid. 3.5.1 p. 130; ATF 136 I 65 consid. 3.2 p. 70 s., ATF 136 I 49 consid. 3.1 p. 55 et les références). Il peut procéder à une interprétation conforme à la Constitution d'une loi fédérale, si les méthodes ordinaires d'interprétation laissent subsister un doute sur son sens (ATF 131 II 710 consid. 5.4 p. 721; ATF 129 II 249 consid. 5.4 p. 263 et les références). L'interprétation conforme à la Constitution trouve toutefois ses limites lorsque le texte et le sens de la disposition légale sont absolument clairs, quand bien même ils seraient contraires à la Constitution (ATF 133 II 305 consid. 5.2; ATF 131 II 710 consid. 4.1 p. 716).
4.3.2 En l'espèce, il ne fait aucun doute que le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a Cst. Eu égard à l'art. 190 Cst. toutefois, le Tribunal fédéral doit se contenter de signaler cette conclusion. Pour le reste, il est contraint d'assurer l'application de la loi fédérale inconstitutionnelle.
4.4
4.4.1 Les art. 6 par. 1 CEDH - convention ratifiée par la Suisse le 28 novembre 1974 - et 14 par. 1 du Pacte ONU II (ce dernier en vigueur en Suisse depuis le 18 septembre 1992; RO 1993 750; RS 0.103.2) offrent les mêmes garanties d'accès au juge pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale (ATF 133 IV 278 consid. 2.2 p. 284). Lorsque le droit invoqué par le justiciable sur le fondement de la Convention est un "droit de caractère civil" reconnu en droit interne, les exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH en matière de procédures judiciaires sont plus strictes que celles de l'art. 13 CEDH, qui se trouvent absorbées par les premières. En pareil cas, il n'y a aucun intérêt juridique à réexaminer l'allégation sous l'angle des exigences moins sévères de l'art. 13 CEDH (arrêt de la CourEDH Kudla contre Pologne, Recueil CourEDH 2000-XI p. 247 §§ 146 ss et les références citées). Il en va de même de l'art. 2 par. 3 let. a du Pacte ONU II, qui a un contenu identique à celui de l'art. 13 CEDH et que le recourant invoque également dans ce contexte (arrêt 8C_866/2009 du 27 avril 2010 consid. 5).
4.4.2 L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Une décision relative au séjour d'un étranger dans un pays ou à son expulsion ne concerne ni un droit de caractère civil, ni une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt de la CourEDH Mamatkulov Rustam et Askarov Zainiddin contre Turquie, Recueil CourEDH 2005-I p. 225 §§ 82 s.). Contrairement à ce que pense le recourant, le fait qu'il invoque le droit de demeurer en Suisse dans l'optique d'y exercer une activité lucrative ne suffit pas à conférer au litige la qualité de droit de caractère civil au sens de l'art. 6 CEDH.
4.4.3 Les art. 13 CEDH et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II ne peuvent être invoqués qu'en rapport avec une violation alléguée de manière plausible et défendable d'un droit protégé par la Convention ou le Pacte ONU II (sur la notion, cf. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, p. 66 ss). Outre leur caractère subsidiaire, ils manquent d'indépendance, à la différence des recours judiciaires exigés par les art. 6 CEDH et 14 du Pacte ONU II (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 2e éd. 2006, ch. 1214 p. 568).
Comme le recourant ne peut faire valoir un droit civil garanti par l'art. 6 CEDH à l'appui de son grief de violation de l'art. 13 CEDH, il invoque l'art. 8 CEDH, dont il tente en vain de rendre plausible et défendable la violation. Il se contente en effet soit de citer la disposition et la jurisprudence y relative, soit d'affirmer que "la juridiction cantonale ne s'est jamais penchée sur le fond du litige et le recourant exposera plus bas, de manière claire et détaillée, les griefs formulés à l'encontre de l'arrêt déféré". Il affirme plus loin que le refus d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour constitue manifestement une ingérence dans la vie privée du recourant, puisque ce dernier séjourne légalement à Genève depuis le 23 juillet 2004, soit depuis bientôt six ans - ce sans compter son séjour de 1990 à 1996 en Suisse allemande -, et qu'il y est dès lors très bien intégré tant socialement que professionnellement", ce qui est insuffisant, eu égard aux conditions auxquelles la jurisprudence du Tribunal fédéral soumet l'octroi d'une autorisation fondée sur cette norme (cf. arrêt 2C_266/2009 du 2 février 2010). Le recourant n'ayant pas rendu vraisemblable une violation des droits garantis par l'art. 8 CEDH, il ne peux pas se plaindre de la violation des art. 13 CEDH et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II.
4.5 Par conséquent, en jugeant que le recourant n'avait pas qualité de partie en procédure de recours sur le plan cantonal, le Tribunal administratif n'a violé ni les art. 6 et 13 CEDH ni l'art. 2 par. 3 let. a Pacte ONU II.
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Art. 29a et 190 Cst.; art. 6, 8 et 13 CEDH; art. 2 par. 3 let. a et art. 14 par. 1 Pacte ONU II; art. 14 al. 4 LAsi. Le recours constitutionnel subsidiaire est ouvert pour se plaindre du refus de reconnaître la qualité de partie en procédure cantonale en application de l'art. 14 al. 4 LAsi (consid. 3.1).
Le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour en application de l'art. 14 al. 4 LAsi contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a Cst., ce que le Tribunal fédéral ne peut que constater en application de l'art. 190 Cst. (consid. 4.3). Il ne viole en revanche ni les art. 6, 8 et 13 CEDH ni les art. 2 par. 3 let. a et 14 par. 1 Pacte ONU II (consid. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 129
Le 4 avril 2006, l'Office fédéral des migrations a rejeté la demande d'asile de X., ressortissant de Serbie et du Monténégro, né en 1966. X. ayant recouru contre cette décision auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile, celle-ci l'a autorisé, le 15 mai 2006, à attendre en Suisse l'issue de la procédure. Depuis lors, un permis N a été régulièrement renouvelé. Par arrêt du 30 novembre 2009, définitif et exécutoire, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours en matière d'asile.
Le 30 septembre 2009, X. a déposé auprès de l'Office cantonal de la population du canton de Genève une demande d'autorisation de séjour en application de l'art. 14 al. 2 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31). Le 9 novembre 2009, l'Office cantonal de la population a informé X. qu'il n'était pas disposé à soumettre le dossier à l'Office fédéral des migrations pour régulariser son séjour.
Le 27 janvier 2010, X. a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève. Par décision du 2 mars 2010, celle-ci a déclaré le recours irrecevable dans la mesure où X. n'avait pas qualité de partie pour contester le refus de l'Office cantonal de la population de soumettre son dossier à l'Office fédéral des migrations. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Genève le 22 juin 2010. X. a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le choix de la voie de droit dépend du litige sur le fond, même si la décision attaquée repose exclusivement sur le droit de procédure (arrêt 2C_18/2007 du 2 juillet 2007 consid. 2). La présente procédure a pour toile de fond la loi sur l'asile et la loi sur les étrangers, la recevabilité doit donc être examinée sous l'angle des art. 82 ss LTF qui régissent le recours en matière de droit public.
D'après l'art. 83 let. d ch. 2 LTF, la voie du recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est irrecevable contre les décisions en matière d'asile rendues par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donne droit. Faute de droit à l'autorisation, le recours en matière de droit public est ainsi irrecevable contre le refus du canton de délivrer durant la procédure d'asile une autorisation de séjour pour cas de rigueur selon l'art. 14 al. 2 LAsi, d'autant que le requérant n'a pas qualité de partie dans la procédure cantonale d'après l'art. 14 al. 4 LAsi (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 69 ad art. 83 LTF). A cela s'ajoute que ni le droit interne ni le droit international ne confèrent au recourant un droit de séjour au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. C'est par conséquent à juste titre que le recourant n'a pas interjeté de recours en matière de droit public.
3. La voie du recours en matière de droit public étant exclue, seul reste en principe ouvert le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF), du moment qu'il est dirigé contre une décision finale (art. 90 et 117 LTF) rendue par une autorité judiciaire supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 86 et 114 LTF).
3.1 Selon l'art. 115 LTF, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b).
3.1.1 Selon la jurisprudence, lorsque, comme en l'espèce, une partie recourante ne dispose pas d'un droit à obtenir une autorisation de séjour et partant n'a pas une position juridique protégée qui lui confère la qualité pour agir au fond (ATF 136 II 383 consid. 3.3 p. 388; ATF 133 I 185 consid. 6.1 p. 197 s.), elle peut néanmoins se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (ATF 135 II 430 p. 437; ATF 133 I 185 consid. 6.2 p. 198 s.). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être formés (ATF 133 II 249 consid. 1.3.2 p. 253; ATF 133 I 185 consid. 6.2 p. 199). En revanche, les griefs qui reviennent de facto à critiquer l'arrêt attaqué sur le plan matériel sont exclus. Il en va ainsi de ceux relatifs à l'établissement des faits, ce qui rend irrecevables les reproches formulés par le recourant sur ce point.
3.1.2 Le recourant s'est vu dénier la qualité de partie dans la procédure cantonale en application de l'art. 14 al. 4 LAsi. Selon la jurisprudence, en pareille hypothèse, faute de qualité de partie dans la procédure cantonale (cf. art. 14 al. 4 LAsi), la partie recourante n'a pas qualité pour se plaindre de la violation de ses droits de partie, en particulier invoquer la violation de son droit d'être entendue par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (cf. arrêts 2C_853/2008 du 28 janvier 2009; 2D_113/2008 du 19 décembre 2008; 2D_90/2008 du 9 septembre 2008 et 2C_526/2008 du 17 juillet 2008). En revanche, la partie recourante peut se plaindre, comme en l'espèce, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, que c'est à tort que la qualité de partie ne lui a pas été reconnue sur le plan cantonal (art. 115 let. a 2e hypothèse LTF). Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent recevable.
3.2 La présente cause se limitant à la question de la recevabilité du recours au Tribunal administratif du canton de Genève, les conclusions relatives à l'octroi d'une autorisation de séjour sont par conséquent irrecevables.
4. Le recourant soutient qu'en lui déniant le droit de porter la décision négative des autorités administratives cantonales devant une autorité judiciaire, l'art. 14 al. 4 LAsi serait contraire à l'art. 29a Cst., aux art. 6 par. 1, 8 et 13 CEDH ainsi qu'aux art. 2, 13 et 14 Pacte ONU II.
4.1 L'art. 14 LAsi a la teneur suivante:
"Art. 14 Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers
1A moins qu'il n'y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.
2Sous réserve de l'approbation de l'office, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:
a. la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile;
b. le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;
c. il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée.
3Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l'office.
4La personne concernée n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation de l'office.
(...)."
Il découle ainsi de la lettre de l'art. 14 LAsi que le canton ne peut envisager d'octroyer une autorisation de séjour ou de donner une assurance à ce sujet qu'après avoir obtenu l'approbation de l'Office fédéral des migrations qui doit, de son côté, reconnaître à l'étranger la qualité de partie à la procédure. Le requérant d'asile débouté, qui ne peut faire valoir un droit à une autorisation de séjour, ne peut déposer une demande d'autorisation de séjour ou entamer et poursuivre une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation.
4.2 L'art. 29a Cst. prévoit pour sa part:
"Art. 29a Garantie de l'accès au juge
Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels."
Cette dernière disposition, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent toutefois, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. L'art. 29a Cst. exclut par conséquent un droit général et absolu à la protection juridictionnelle ainsi que la délimitation des exceptions par le Tribunal fédéral (ATF 130 I 388 consid. 4 p. 393). Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a, 2e phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, qui ne se prêtent pas au contrôle du juge (ATF 134 V 443 consid. 3.1 p. 446; Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, 531). L'autorité judiciaire dont il est question doit présenter les garanties requises par l'art. 30 al. 1 Cst.
4.3
4.3.1 A teneur de l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales, ce que ne l'empêche pas d'en contrôler la constitutionnalité (ATF 136 II 120 consid. 3.5.1 p. 130; ATF 136 I 65 consid. 3.2 p. 70 s., ATF 136 I 49 consid. 3.1 p. 55 et les références). Il peut procéder à une interprétation conforme à la Constitution d'une loi fédérale, si les méthodes ordinaires d'interprétation laissent subsister un doute sur son sens (ATF 131 II 710 consid. 5.4 p. 721; ATF 129 II 249 consid. 5.4 p. 263 et les références). L'interprétation conforme à la Constitution trouve toutefois ses limites lorsque le texte et le sens de la disposition légale sont absolument clairs, quand bien même ils seraient contraires à la Constitution (ATF 133 II 305 consid. 5.2; ATF 131 II 710 consid. 4.1 p. 716).
4.3.2 En l'espèce, il ne fait aucun doute que le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a Cst. Eu égard à l'art. 190 Cst. toutefois, le Tribunal fédéral doit se contenter de signaler cette conclusion. Pour le reste, il est contraint d'assurer l'application de la loi fédérale inconstitutionnelle.
4.4
4.4.1 Les art. 6 par. 1 CEDH - convention ratifiée par la Suisse le 28 novembre 1974 - et 14 par. 1 du Pacte ONU II (ce dernier en vigueur en Suisse depuis le 18 septembre 1992; RO 1993 750; RS 0.103.2) offrent les mêmes garanties d'accès au juge pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale (ATF 133 IV 278 consid. 2.2 p. 284). Lorsque le droit invoqué par le justiciable sur le fondement de la Convention est un "droit de caractère civil" reconnu en droit interne, les exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH en matière de procédures judiciaires sont plus strictes que celles de l'art. 13 CEDH, qui se trouvent absorbées par les premières. En pareil cas, il n'y a aucun intérêt juridique à réexaminer l'allégation sous l'angle des exigences moins sévères de l'art. 13 CEDH (arrêt de la CourEDH Kudla contre Pologne, Recueil CourEDH 2000-XI p. 247 §§ 146 ss et les références citées). Il en va de même de l'art. 2 par. 3 let. a du Pacte ONU II, qui a un contenu identique à celui de l'art. 13 CEDH et que le recourant invoque également dans ce contexte (arrêt 8C_866/2009 du 27 avril 2010 consid. 5).
4.4.2 L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Une décision relative au séjour d'un étranger dans un pays ou à son expulsion ne concerne ni un droit de caractère civil, ni une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt de la CourEDH Mamatkulov Rustam et Askarov Zainiddin contre Turquie, Recueil CourEDH 2005-I p. 225 §§ 82 s.). Contrairement à ce que pense le recourant, le fait qu'il invoque le droit de demeurer en Suisse dans l'optique d'y exercer une activité lucrative ne suffit pas à conférer au litige la qualité de droit de caractère civil au sens de l'art. 6 CEDH.
4.4.3 Les art. 13 CEDH et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II ne peuvent être invoqués qu'en rapport avec une violation alléguée de manière plausible et défendable d'un droit protégé par la Convention ou le Pacte ONU II (sur la notion, cf. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, p. 66 ss). Outre leur caractère subsidiaire, ils manquent d'indépendance, à la différence des recours judiciaires exigés par les art. 6 CEDH et 14 du Pacte ONU II (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 2e éd. 2006, ch. 1214 p. 568).
Comme le recourant ne peut faire valoir un droit civil garanti par l'art. 6 CEDH à l'appui de son grief de violation de l'art. 13 CEDH, il invoque l'art. 8 CEDH, dont il tente en vain de rendre plausible et défendable la violation. Il se contente en effet soit de citer la disposition et la jurisprudence y relative, soit d'affirmer que "la juridiction cantonale ne s'est jamais penchée sur le fond du litige et le recourant exposera plus bas, de manière claire et détaillée, les griefs formulés à l'encontre de l'arrêt déféré". Il affirme plus loin que le refus d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour constitue manifestement une ingérence dans la vie privée du recourant, puisque ce dernier séjourne légalement à Genève depuis le 23 juillet 2004, soit depuis bientôt six ans - ce sans compter son séjour de 1990 à 1996 en Suisse allemande -, et qu'il y est dès lors très bien intégré tant socialement que professionnellement", ce qui est insuffisant, eu égard aux conditions auxquelles la jurisprudence du Tribunal fédéral soumet l'octroi d'une autorisation fondée sur cette norme (cf. arrêt 2C_266/2009 du 2 février 2010). Le recourant n'ayant pas rendu vraisemblable une violation des droits garantis par l'art. 8 CEDH, il ne peux pas se plaindre de la violation des art. 13 CEDH et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II.
4.5 Par conséquent, en jugeant que le recourant n'avait pas qualité de partie en procédure de recours sur le plan cantonal, le Tribunal administratif n'a violé ni les art. 6 et 13 CEDH ni l'art. 2 par. 3 let. a Pacte ONU II.
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Art. 29a e 190 Cost.; art. 6, 8 e 13 CEDU; art. 2 n. 3 lett. a e art. 14 n. 1 Patto ONU II; art. 14 cpv. 4 LAsi. Per lamentarsi del rifiuto di riconoscere la qualità di parte in procedura cantonale in applicazione dell'art. 14 cpv. 4 LAsi, può essere interposto un ricorso sussidiario in materia costituzionale (consid. 3.1).
La mancanza di una via giudiziaria di ricorso contro una decisione dell'amministrazione cantonale, che rifiuta d'aprire una procedura di autorizzazione di soggiorno in applicazione dell'art. 14 cpv. 4 LAsi, contravviene alla garanzia costituzionale sancita dall'art. 29a Cost., ciò che il Tribunale federale non può che constatare in applicazione dell'art. 190 Cost. (consid. 4.3). Essa non viola invece né gli art. 6, 8 e 13 CEDU né gli art. 2 n. 3 lett. a e 14 n. 1 Patto ONU II (consid. 4.4).
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constitutional law
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137 I 135
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Erwägungen ab Seite 136
Extrait des considérants:
2.
2.1 Les recourants soutiennent que le législateur fédéral a réglementé de manière exhaustive le régime des frais accessoires aux art. 257a et 257b CO (mis à part pour les immeubles ayant bénéficié d'un subventionnement en vertu de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements [LCAP; RS 843]) et que les cantons ne peuvent plus, par des règles de droit public, intervenir dans les relations entre bailleurs et locataires. Ils font grief à la loi fribourgeoise d'élargir la notion de "frais accessoires", l'art. 25 al. 3 de cette loi y incluant, pour des immeubles ne bénéficiant pas de l'aide de la LCAP, des dépenses relatives à l'existence de la chose louée (primes d'assurance et impôt réels); en mettant ces frais à la charge des locataires, la cour précédente aurait, selon les recourants, transgressé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) et violé les art. 257a, 257b CO, ainsi que les art. 38 al. 2 LCAP et 25 de l'ordonnance du 30 novembre 1981 relative à la LCAP (OLCAP; RS 843.1). Enfin, ils reprochent à l'autorité précédente d'avoir fait preuve d'arbitraire dans l'application de l'art. 4 CC.
2.2 En l'occurrence, il ne s'agit pas de savoir si la cour cantonale a correctement appliqué le droit cantonal (cette question ne pouvant être revue librement par le Tribunal fédéral), mais uniquement de se demander si l'application qui a été faite par la cour précédente des règles cantonales aboutit à un résultat conforme au principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
Le recourant a désigné de façon précise les normes de droit fédéral qui sont, d'après lui, touchées par la disposition cantonale contestée (sur l'exigence: arrêt 1P.705/2000 du 24 septembre 2001 consid. 2a et les références citées). Cela étant, le Tribunal fédéral peut vérifier librement, sous l'angle de l'art. 49 al. 1 Cst., la conformité de la règle de droit cantonal avec le droit fédéral (ATF 126 I 76 consid. 1 p. 78 et les arrêts cités; arrêt 1P.705/2000 déjà cité consid. 2a).
2.3 L'art. 25 al. 3 de la loi fribourgeoise du 26 septembre 1985 encourageant la construction de logements à caractère social (RSF 87.2) se présente comme suit:
"Les frais accessoires sont fixés conformément à l'art. 38 al. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements."
Il convient de rechercher, à titre préalable, si cette règle constitue du droit cantonal autonome ou, au contraire, fait partie intégrante de simples mesures d'exécution d'une loi fédérale (notamment de la LCAP à laquelle la disposition cantonale renvoie) (sur ces notions, cf. ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 58 et les arrêts cités; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 857 s.). Dans le premier cas, la Cour de céans pourra effectuer son examen sous l'angle de l'art. 49 al. 1 Cst.; dans le deuxième, il s'agira avant tout de confronter deux lois fédérales (le Code des obligations et la loi fédérale à l'origine des mesures d'exécution cantonales).
La disposition litigieuse s'inscrit dans une loi cantonale poursuivant deux objectifs principaux, à savoir de compléter l'aide fédérale octroyée en vertu de la LCAP (art. 1 let. a) et de faciliter la construction et l'acquisition de logements sociaux par des personnes de l'étranger (art. 1 let. b). Les deux objectifs - et donc les règles permettant de poursuivre ceux-ci - sont clairement séparés. Le premier est concrétisé au Chapitre deuxième ("Aide complémentaire destinée à abaisser les loyers"; art. 5-21). Le Chapitre troisième ("Construction de logements sociaux par des personnes à l'étranger"; art. 22-29) de la loi cantonale, applicable en l'espèce, vise le deuxième objectif; il fait référence à l'art. 9 al. 1 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41).
L'art. 9 al. 1 let. a LFAIE donne la faculté aux cantons d'autoriser l'acquisition d'immeuble par des personnes à l'étranger lorsque celui-ci est destiné à la construction, sans aide fédérale, de logements à caractère social au sens de la législation cantonale dans les lieux où sévit la pénurie de logements, ou comprend de tels logements s'ils sont de construction récente.
Le législateur fribourgeois a fait usage de cette faculté, reprenant, à l'art. 22 al. 1 de la loi cantonale, l'essentiel des termes de la disposition fédérale. Il a ensuite fixé les conditions de l'autorisation, notamment en définissant la notion de "pénurie de logements" (art. 23), en désignant le service compétent pour examiner les projets et contrôler les loyers (art. 24 et 26) et en déterminant la base de calcul des loyers et des frais accessoires (art. 25).
La LFAIE se limite à accorder une faculté aux cantons, laissant ceux-ci libres d'adopter la réglementation adéquate. En particulier, la loi fédérale ne contient aucune règle fixant les frais accessoires. Cette question a été tranchée par le législateur fribourgeois à l'art. 25 al. 3; il a choisi de renvoyer à l'art. 38 al. 2 LCAP, disposition qui, contrairement au Code des obligations, intègre dans la notion de frais accessoires aussi des coûts liés à l'existence de la chose elle-même. Le législateur fribourgeois a donc fait le choix d'appliquer l'art. 38 al. 2 LCAP à titre de droit cantonal supplétif. Il en résulte que l'art. 25 al. 3 de la loi fribourgeoise - comme d'ailleurs l'ensemble du Chapitre 3 - constitue du droit cantonal autonome, et non une simple mesure d'exécution de la LFAIE.
Dans l'examen du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, il s'agit de rappeler la façon dont les frais accessoires sont réglementés aux art. 257a s. CO (cf. infra consid. 2.4), avant d'examiner si le législateur fribourgeois pouvait également se saisir de cette question à l'art. 25 al. 3 de la loi cantonale (cf. infra consid. 2.5 et 2.6).
2.4 Selon l'art. 257a CO, les frais accessoires sont dus pour les prestations fournies par le bailleur ou un tiers en rapport avec l'usage de la chose (al. 1); ils ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement (al. 2). Les prestations en rapport avec l'usage de la chose sont énumérées, de façon non exhaustive, à l'art. 257b al. 1 CO. Il s'agit notamment des dépenses effectives du bailleur pour les frais de chauffage, d'eau chaude, d'autres frais d'exploitation, ainsi que des contributions publiques résultant de l'utilisation de la chose.
Il résulte de l'art. 257a al. 1 CO (a contrario) que les prestations du bailleur sans lien avec l'usage de la chose louée ne peuvent être facturées comme frais accessoires. C'est le cas des dépenses en rapport avec la propriété ou l'existence même de la chose, soit des frais dus indépendamment de l'occupation de l'immeuble ou de la conclusion d'un contrat de bail (ISABELLE BIERI, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 5 ad art. 256b CO, PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 1994, n° 40 ad art. 256a-256b CO). Entrent dans cette catégorie de frais les impôts fonciers et les primes d'assurance du bâtiment (entre autres auteurs: DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 332 s.; BIERI, op. cit., n° 10 ad art. 257a-257b CO). Sont également visées les dépenses consacrées par le bailleur à l'entretien de la chose louée ou à la rénovation des locaux (ATF 105 II 35 consid. 4 p. 37 ss; LACHAT, op. cit., p. 332 s. et les références; BIERI, op. cit., n° 13 ad art. 257a-257b CO).
Les art. 257a et 257b CO qui définissent les frais accessoires sont impératifs. Le contrat ne peut donc valablement mettre à la charge du locataire, sous la forme de frais accessoires, des dépenses sans relation avec l'usage des locaux (arrêt 4C.82/2000 du 24 mai 2000 consid. 3a; ATF 105 II 35 consid. 4 p. 37 ss; LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 3 ad art. 256b CO; BIERI, op. cit., n° 18 ad art. 256b CO et n° 10 ad art. 257a-257b CO; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2007, n° 6 ad art. 257a CO; THOMAS OBERLE, Nebenkosten, Heizkosten, 2e éd. 2001, p. 33 s.; PHILIPPE RICHARD, Les frais accessoires au loyer dans les baux d'habitations et de locaux commerciaux, in 12e Séminaire sur le droit du bail, 2002, n° 21 p. 6; RICHARD PERMANN, Mietrecht, 2e éd. 2007, n° 1 ad art. 257a CO; HIGI, op. cit., n° 3 ad art. 257a-257b CO; GIACOMO RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, Mietrechtspraxis [mp] 1990, p. 80 et 93 [selon cet auteur, l'art. 257b al. 2 CO est toutefois de droit semi-impératif]). Si le bailleur entend mettre ces frais à la charge du locataire, il doit alors les prendre en compte dans le calcul du loyer (cf. OBERLE, op. cit., p. 18 et 34; LACHAT, op. cit., ch. 6.4 p. 442 s., et en particulier note de pied 112).
2.5 Le problème de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.) se pose différemment selon qu'il s'agit de droit privé ou de droit public cantonal (ATF 117 Ia 328 consid. 2a p. 330; ATF 113 Ia 309 consid. 3b p. 311 s.).
2.5.1 En principe, la réglementation de droit civil est exclusive et les cantons ne peuvent adopter des règles de droit privé dans les domaines régis par le droit fédéral que si ce dernier leur en réserve la possibilité (art. 5 al. 1 CC; ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331; ATF 113 Ia 309 consid. 3b p. 311 et l'arrêt cité; sur l'ensemble de la question: STEINAUER, op. cit., n° 169 ss p. 57 ss). En matière de bail, la réglementation fédérale est exhaustive, sous réserve de la compétence laissée aux cantons d'édicter certaines règles de droit privé complémentaires (art. 257e al. 4, art. 270 al. 2 CO) (ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331). A défaut d'une telle réserve, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail (cf. ATF 117 Ia 328 consid. 2a et 2b p. 330 s.; ATF 116 Ia 401 consid. 4b/aa p. 408 et les arrêts cités).
2.5.2 Une seule et même matière peut toutefois être saisie à la fois par des règles de droit privé fédéral et par des règles de droit public cantonal.
Dans les domaines régis par le droit civil fédéral, les cantons conservent en effet la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC à condition toutefois que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive (en ce sens qu'il n'entendait laisser aucune place pour du droit public cantonal sur la même matière), que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 135 I 106 consid. 2.1 p. 108; ATF 131 I 333 consid. 2.1 p. 336; ATF 130 I 169 consid. 2.1 p. 170; ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404 et les arrêts cités).
Les cantons demeurent par exemple libres d'édicter des mesures destinées à combattre la pénurie dans le secteur locatif dans la mesure où leur finalité n'est pas d'intervenir dans les rapports entre bailleur et preneur (ATF 89 I 178 consid. 3d p. 184). Le Tribunal fédéral n'a ainsi pas jugé contraire au droit fédéral le fait d'assortir l'octroi de l'autorisation de rénover des appartements soumis au régime de la loi vaudoise du 4 mars 1985 concernant la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation (...) (LDTR; RSV 840.15) à un contrôle des loyers durant une période maximale de dix ans au regard du but d'intérêt public poursuivi par la loi (ATF 101 Ia 502 consid. 2d p. 510).
2.6
2.6.1 La cour cantonale retient que "les règles cantonales en matière d'encouragement de la construction de logements à caractère social, motivées par un intérêt public pertinent, n'éludent pas les règles fédérales protectrices en matière de bail, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit". Elle sous-entend par là que les dispositions formant le Chapitre 3 de la loi fribourgeoise constituent du droit public cantonal (cf. supra consid. 2.5.2). La thèse défendue par les recourants est basée sur le même constat (cf. supra consid. 2.1).
Certes, l'objectif général du Chapitre 3 de la loi fribourgeoise vise à encourager la construction de logements à caractère social (cf. supra consid. 2.3); il ne consiste donc pas en soi à réglementer les relations entre bailleur et locataire. La question présentement litigieuse n'est toutefois pas de savoir si l'objectif général de la loi cantonale fait obstacle aux dispositions du droit du bail. Il s'agit de déterminer si un point précis des règles édictées par le législateur fribourgeois (soit la façon de définir les frais accessoires à l'art. 25 al. 3 de la loi cantonale) fait obstacle à la mise en oeuvre des art. 257a s. CO.
Cela étant, plusieurs éléments poussent à conclure que la norme cantonale relèverait plutôt du droit privé, en particulier le fait que le renvoi à la LCAP procède d'un choix du législateur fribourgeois tendant à définir les frais à la charge des locataires qui ne sont pas couverts par le loyer. Or, la question du paiement du loyer et celle des frais accessoires ne vise pas à réaliser un intérêt général, mais touche la relation entre bailleur et locataire (sur la théorie des intérêts: ATF 132 I 270 consid. 4.3 p. 273; ATF 128 III 250 consid. 2 p. 253 et les références; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6e éd. 2010, n° 255 ss p. 56 s.). La norme cantonale intervient directement dans cette relation et constituerait dès lors du droit privé cantonal (cf. ATF 117 Ia 328 consid. 2a p. 331; s'agissant de la fixation du loyer: ATF 113 Ia 126 consid. 9d p. 142).
2.6.2 En l'occurrence, il n'est toutefois pas utile d'approfondir la question et d'apprécier, parmi les différentes théories développées pour délimiter les affaires ressortissant au droit public de celles relevant du droit privé, celle qui est la mieux appropriée pour résoudre la question concrète qui se pose (à ce sujet, cf. récemment: arrêt 4A_503/2010 du 20 décembre 2010 consid. 3.2 et les références).
Dans l'hypothèse où l'on retient que la norme cantonale litigieuse est de droit privé, il suffit de constater que les art. 257a et 257b CO ne contiennent aucune réserve maintenant la compétence législative des cantons pour arriver à la conclusion que le législateur fribourgeois ne pouvait légiférer sur cette question (cf. supra consid. 2.5.1).
Dans l'hypothèse énoncée par la juridiction précédente (la règle cantonale litigieuse est de droit public), même à considérer que les art. 257a et 257b CO ne règleraient pas la question des frais accessoires de façon exhaustive, il est indéniable que la norme cantonale, qui qualifie de frais accessoires certains coûts liés à l'existence de la chose louée, élude purement et simplement les art. 257a s. CO (cf. supra consid. 2.4). En outre, on ne voit pas quel intérêt public pertinent pourrait poursuivre le canton en militant pour introduire certaines charges du bailleur dans les frais accessoires plutôt que dans le loyer. A cet égard, on relèvera que le législateur fribourgeois ne saurait se prévaloir des considérations à la base de l'adoption de l'art. 38 al. 2 LCAP, norme à laquelle renvoie le droit cantonal. La LCAP a prévu un système dérogeant à celui prévu aux art. 257a s. CO pour les immeubles bénéficiant de l'aide de la Confédération. Le Conseil fédéral a expliqué qu'en intégrant les montants des redevances publiques (notamment impôts réels, taxes d'éclairage et primes d'assurance immobilières) dans le loyer (comme cela est exigé par les art. 257a s. CO), cela pourrait donner l'impression que l'aide des pouvoirs publics "n'est pas toujours la même" puisque les montants des redevances publiques et la façon de les porter en compte varient selon les cas. Il a alors été décidé, pour "rendre plus clair le calcul du loyer", de considérer les redevances publiques comme des frais accessoires que le locataire doit payer séparément, en sus du loyer (Message du 17 septembre 1973 relatif à la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements, FF 1973 II 711 ch. 453.34). En l'espèce, l'intimé n'a bénéficié d'aucune aide financière des pouvoirs publics (cf. art. 22 al. 1 de la loi cantonale) et les situations ne sont donc nullement comparables.
Dans les deux hypothèses, la mise à la charge des locataires des postes litigieux mentionnés dans les frais accessoires se heurte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Il importe donc peu que l'arrêt cantonal rendu par la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois l'ait été en application correcte du droit cantonal (cf. ATF 120 II 28 consid. 3 p. 29).
2.7 L'argumentation alternative de la cour cantonale - également attaquée par les recourants (sur l'exigence de recevabilité posée par la jurisprudence, cf. ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120 s.) - tend à rendre une décision en équité obligeant les locataires à prendre en charge des frais accessoires que l'autorité précédente qualifie elle-même d'"inhabituels".
La juridiction cantonale ne désigne pas expressément le fondement juridique de son raisonnement. Il apparaît toutefois qu'elle n'entendait pas indiquer que la décision de première instance heurterait le sentiment de justice et d'équité, soit qu'elle serait arbitraire (art. 9 Cst.). On ne voit en effet pas que la décision de première instance, qui vise à régler un litige entre les parties au contrat de bail, serait choquante pour la seule raison que le bailleur a été "trompé" par une disposition cantonale qui se révèle contraire au droit fédéral. Il faut souligner que, de leur côté, les locataires n'en peuvent rien et qu'il n'est pas choquant qu'ils demandent l'application d'une norme impérative de droit fédéral. Par ailleurs, tirer argument de l'art. 9 Cst. reviendrait en l'espèce à empêcher, de façon inadmissible, l'application du principe constitutionnel de la force dérogatoire du droit fédéral (sur lequel repose la décision de première instance).
La cour cantonale semble plutôt placer son raisonnement dans la perspective de la conséquence pour les cocontractants de l'application des art. 257a s. CO. Elle souligne que la décision de première instance léserait le bailleur et que la pratique dont se plaignent les locataires n'est pas contraire à leurs intérêts. Elle laisse ainsi entendre que la première instance n'a pas entrepris correctement la pesée des intérêts dans le litige qu'elle a dû trancher, ce qui conduit à se poser la question de l'application de l'art. 4 CC (cf. STEINAUER, op. cit., n° 410 p. 143). C'est donc à bon droit que les recourants invoquent une violation de l'art. 4 CC.
Selon l'art. 4 CC, le juge applique les règles du droit et de l'équité, lorsque la loi réserve son pouvoir d'appréciation ou qu'elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes motifs.
En mentionnant - de façon non exhaustive - trois cas de renvoi au juge, l'art. 4 CC vise à donner à celui-ci une certaine liberté d'action lorsqu'il doit rechercher le sens d'une norme déterminée (cf. STEINAUER, op. cit., n° 409 s. p. 143; HAUSHEER/JAUN, op. cit., n° 1 ad art. 4 CC).
Certes, l'application en l'espèce du principe de la force dérogatoire du droit fédéral a pour conséquence qu'un bailleur est soumis à des règles différentes selon que son immeuble a bénéficié ou non d'un subventionnement public; dans le premier cas, il peut mettre à la charge du locataire, sous la forme de frais accessoires, les dépenses indépendantes de l'usage de la chose; dans le deuxième, cette faculté lui est retirée, alors même que l'on a affaire dans les deux situations à des constructions à caractère social. En ce sens, la remarque de la cour cantonale, qui tend à mettre en évidence que la solution n'est pas satisfaisante, est compréhensible. L'art. 4 CC ne permet cependant pas à la juridiction précédente d'y remédier. En effet, les art. 257a et 257b CO, de nature impérative, prévoient que les frais accessoires doivent être en rapport avec l'usage de la chose. On ne voit donc pas que ces dispositions fassent référence aux règles de l'équité. Ayant retenu que les frais litigieux sont totalement indépendants de l'usage de la chose, la juridiction précédente, en passant à la subsomption, n'avait pas d'autre choix que de conclure que ces dépenses ne constituaient pas des frais accessoires. En tirant la conclusion inverse, la cour cantonale a clairement transgressé les art. 257a s. CO et son raisonnement, basé sur l'art. 4 CC, ne permet pas de justifier la pratique cantonale ancrée à l'art. 25 al. 3 de la loi fribourgeoise.
2.8 A l'issue de cette analyse, le Tribunal fédéral parvient à la conclusion qu'une loi cantonale relative à la construction de logements à caractère social et régissant des immeubles ne bénéficiant pas de l'aide fédérale au sens de la LCAP ne peut déroger aux art. 257a et 257b CO et permettre au bailleur de facturer comme frais accessoires des coûts liés à l'existence de la chose elle-même.
C'est donc en violation des art. 257a al. 1 et 257b al. 1 CO que les parties ont mis ces frais à la charge des locataires. Ceux-ci sont en droit de réclamer le montant payé à tort pendant la durée de leur bail (cf. art. 62 ss CO). Ce montant a été constaté d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF).
Il s'ensuit qu'en considérant que le bailleur pouvait facturer de tels coûts aux locataires, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Par conséquent, le recours doit être admis, l'arrêt entrepris annulé et la demande en remboursement des locataires accueillie.
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Art. 257a Abs. 1 und Art. 257b Abs. 1 OR, Art. 49 Abs. 1 BV, Art. 5 und 6 ZGB; Mietvertrag; Nebenkosten; derogatorische Kraft des Bundesrechts. Zwingende Natur von Art. 257a und 257b OR, welche die Nebenkosten definieren. Der Mietvertrag kann dem Mieter nicht rechtsgültig als Nebenkosten Auslagen auferlegen, die keinen Zusammenhang mit der Benutzung der Mietlokalitäten haben (E. 2.4).
Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Ein kantonales Gesetz bezüglich der Erstellung von Sozialwohnungen, das Gebäude erfasst, die keine Bundeshilfe im Sinne des WEG erhalten, darf nicht von Art. 257a Abs. 1 und Art. 257b Abs. 1 OR abweichen und dem Vermieter erlauben, als Nebenkosten Auslagen in Rechnung zu stellen, die mit dem Bestehen der Mietsache selber verbunden sind (E. 2.5-2.8).
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2.1 Les recourants soutiennent que le législateur fédéral a réglementé de manière exhaustive le régime des frais accessoires aux art. 257a et 257b CO (mis à part pour les immeubles ayant bénéficié d'un subventionnement en vertu de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements [LCAP; RS 843]) et que les cantons ne peuvent plus, par des règles de droit public, intervenir dans les relations entre bailleurs et locataires. Ils font grief à la loi fribourgeoise d'élargir la notion de "frais accessoires", l'art. 25 al. 3 de cette loi y incluant, pour des immeubles ne bénéficiant pas de l'aide de la LCAP, des dépenses relatives à l'existence de la chose louée (primes d'assurance et impôt réels); en mettant ces frais à la charge des locataires, la cour précédente aurait, selon les recourants, transgressé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) et violé les art. 257a, 257b CO, ainsi que les art. 38 al. 2 LCAP et 25 de l'ordonnance du 30 novembre 1981 relative à la LCAP (OLCAP; RS 843.1). Enfin, ils reprochent à l'autorité précédente d'avoir fait preuve d'arbitraire dans l'application de l'art. 4 CC.
2.2 En l'occurrence, il ne s'agit pas de savoir si la cour cantonale a correctement appliqué le droit cantonal (cette question ne pouvant être revue librement par le Tribunal fédéral), mais uniquement de se demander si l'application qui a été faite par la cour précédente des règles cantonales aboutit à un résultat conforme au principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
Le recourant a désigné de façon précise les normes de droit fédéral qui sont, d'après lui, touchées par la disposition cantonale contestée (sur l'exigence: arrêt 1P.705/2000 du 24 septembre 2001 consid. 2a et les références citées). Cela étant, le Tribunal fédéral peut vérifier librement, sous l'angle de l'art. 49 al. 1 Cst., la conformité de la règle de droit cantonal avec le droit fédéral (ATF 126 I 76 consid. 1 p. 78 et les arrêts cités; arrêt 1P.705/2000 déjà cité consid. 2a).
2.3 L'art. 25 al. 3 de la loi fribourgeoise du 26 septembre 1985 encourageant la construction de logements à caractère social (RSF 87.2) se présente comme suit:
"Les frais accessoires sont fixés conformément à l'art. 38 al. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements."
Il convient de rechercher, à titre préalable, si cette règle constitue du droit cantonal autonome ou, au contraire, fait partie intégrante de simples mesures d'exécution d'une loi fédérale (notamment de la LCAP à laquelle la disposition cantonale renvoie) (sur ces notions, cf. ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 58 et les arrêts cités; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 857 s.). Dans le premier cas, la Cour de céans pourra effectuer son examen sous l'angle de l'art. 49 al. 1 Cst.; dans le deuxième, il s'agira avant tout de confronter deux lois fédérales (le Code des obligations et la loi fédérale à l'origine des mesures d'exécution cantonales).
La disposition litigieuse s'inscrit dans une loi cantonale poursuivant deux objectifs principaux, à savoir de compléter l'aide fédérale octroyée en vertu de la LCAP (art. 1 let. a) et de faciliter la construction et l'acquisition de logements sociaux par des personnes de l'étranger (art. 1 let. b). Les deux objectifs - et donc les règles permettant de poursuivre ceux-ci - sont clairement séparés. Le premier est concrétisé au Chapitre deuxième ("Aide complémentaire destinée à abaisser les loyers"; art. 5-21). Le Chapitre troisième ("Construction de logements sociaux par des personnes à l'étranger"; art. 22-29) de la loi cantonale, applicable en l'espèce, vise le deuxième objectif; il fait référence à l'art. 9 al. 1 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41).
L'art. 9 al. 1 let. a LFAIE donne la faculté aux cantons d'autoriser l'acquisition d'immeuble par des personnes à l'étranger lorsque celui-ci est destiné à la construction, sans aide fédérale, de logements à caractère social au sens de la législation cantonale dans les lieux où sévit la pénurie de logements, ou comprend de tels logements s'ils sont de construction récente.
Le législateur fribourgeois a fait usage de cette faculté, reprenant, à l'art. 22 al. 1 de la loi cantonale, l'essentiel des termes de la disposition fédérale. Il a ensuite fixé les conditions de l'autorisation, notamment en définissant la notion de "pénurie de logements" (art. 23), en désignant le service compétent pour examiner les projets et contrôler les loyers (art. 24 et 26) et en déterminant la base de calcul des loyers et des frais accessoires (art. 25).
La LFAIE se limite à accorder une faculté aux cantons, laissant ceux-ci libres d'adopter la réglementation adéquate. En particulier, la loi fédérale ne contient aucune règle fixant les frais accessoires. Cette question a été tranchée par le législateur fribourgeois à l'art. 25 al. 3; il a choisi de renvoyer à l'art. 38 al. 2 LCAP, disposition qui, contrairement au Code des obligations, intègre dans la notion de frais accessoires aussi des coûts liés à l'existence de la chose elle-même. Le législateur fribourgeois a donc fait le choix d'appliquer l'art. 38 al. 2 LCAP à titre de droit cantonal supplétif. Il en résulte que l'art. 25 al. 3 de la loi fribourgeoise - comme d'ailleurs l'ensemble du Chapitre 3 - constitue du droit cantonal autonome, et non une simple mesure d'exécution de la LFAIE.
Dans l'examen du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, il s'agit de rappeler la façon dont les frais accessoires sont réglementés aux art. 257a s. CO (cf. infra consid. 2.4), avant d'examiner si le législateur fribourgeois pouvait également se saisir de cette question à l'art. 25 al. 3 de la loi cantonale (cf. infra consid. 2.5 et 2.6).
2.4 Selon l'art. 257a CO, les frais accessoires sont dus pour les prestations fournies par le bailleur ou un tiers en rapport avec l'usage de la chose (al. 1); ils ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement (al. 2). Les prestations en rapport avec l'usage de la chose sont énumérées, de façon non exhaustive, à l'art. 257b al. 1 CO. Il s'agit notamment des dépenses effectives du bailleur pour les frais de chauffage, d'eau chaude, d'autres frais d'exploitation, ainsi que des contributions publiques résultant de l'utilisation de la chose.
Il résulte de l'art. 257a al. 1 CO (a contrario) que les prestations du bailleur sans lien avec l'usage de la chose louée ne peuvent être facturées comme frais accessoires. C'est le cas des dépenses en rapport avec la propriété ou l'existence même de la chose, soit des frais dus indépendamment de l'occupation de l'immeuble ou de la conclusion d'un contrat de bail (ISABELLE BIERI, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 5 ad art. 256b CO, PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 1994, n° 40 ad art. 256a-256b CO). Entrent dans cette catégorie de frais les impôts fonciers et les primes d'assurance du bâtiment (entre autres auteurs: DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 332 s.; BIERI, op. cit., n° 10 ad art. 257a-257b CO). Sont également visées les dépenses consacrées par le bailleur à l'entretien de la chose louée ou à la rénovation des locaux (ATF 105 II 35 consid. 4 p. 37 ss; LACHAT, op. cit., p. 332 s. et les références; BIERI, op. cit., n° 13 ad art. 257a-257b CO).
Les art. 257a et 257b CO qui définissent les frais accessoires sont impératifs. Le contrat ne peut donc valablement mettre à la charge du locataire, sous la forme de frais accessoires, des dépenses sans relation avec l'usage des locaux (arrêt 4C.82/2000 du 24 mai 2000 consid. 3a; ATF 105 II 35 consid. 4 p. 37 ss; LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 3 ad art. 256b CO; BIERI, op. cit., n° 18 ad art. 256b CO et n° 10 ad art. 257a-257b CO; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2007, n° 6 ad art. 257a CO; THOMAS OBERLE, Nebenkosten, Heizkosten, 2e éd. 2001, p. 33 s.; PHILIPPE RICHARD, Les frais accessoires au loyer dans les baux d'habitations et de locaux commerciaux, in 12e Séminaire sur le droit du bail, 2002, n° 21 p. 6; RICHARD PERMANN, Mietrecht, 2e éd. 2007, n° 1 ad art. 257a CO; HIGI, op. cit., n° 3 ad art. 257a-257b CO; GIACOMO RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, Mietrechtspraxis [mp] 1990, p. 80 et 93 [selon cet auteur, l'art. 257b al. 2 CO est toutefois de droit semi-impératif]). Si le bailleur entend mettre ces frais à la charge du locataire, il doit alors les prendre en compte dans le calcul du loyer (cf. OBERLE, op. cit., p. 18 et 34; LACHAT, op. cit., ch. 6.4 p. 442 s., et en particulier note de pied 112).
2.5 Le problème de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.) se pose différemment selon qu'il s'agit de droit privé ou de droit public cantonal (ATF 117 Ia 328 consid. 2a p. 330; ATF 113 Ia 309 consid. 3b p. 311 s.).
2.5.1 En principe, la réglementation de droit civil est exclusive et les cantons ne peuvent adopter des règles de droit privé dans les domaines régis par le droit fédéral que si ce dernier leur en réserve la possibilité (art. 5 al. 1 CC; ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331; ATF 113 Ia 309 consid. 3b p. 311 et l'arrêt cité; sur l'ensemble de la question: STEINAUER, op. cit., n° 169 ss p. 57 ss). En matière de bail, la réglementation fédérale est exhaustive, sous réserve de la compétence laissée aux cantons d'édicter certaines règles de droit privé complémentaires (art. 257e al. 4, art. 270 al. 2 CO) (ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331). A défaut d'une telle réserve, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail (cf. ATF 117 Ia 328 consid. 2a et 2b p. 330 s.; ATF 116 Ia 401 consid. 4b/aa p. 408 et les arrêts cités).
2.5.2 Une seule et même matière peut toutefois être saisie à la fois par des règles de droit privé fédéral et par des règles de droit public cantonal.
Dans les domaines régis par le droit civil fédéral, les cantons conservent en effet la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC à condition toutefois que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive (en ce sens qu'il n'entendait laisser aucune place pour du droit public cantonal sur la même matière), que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 135 I 106 consid. 2.1 p. 108; ATF 131 I 333 consid. 2.1 p. 336; ATF 130 I 169 consid. 2.1 p. 170; ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404 et les arrêts cités).
Les cantons demeurent par exemple libres d'édicter des mesures destinées à combattre la pénurie dans le secteur locatif dans la mesure où leur finalité n'est pas d'intervenir dans les rapports entre bailleur et preneur (ATF 89 I 178 consid. 3d p. 184). Le Tribunal fédéral n'a ainsi pas jugé contraire au droit fédéral le fait d'assortir l'octroi de l'autorisation de rénover des appartements soumis au régime de la loi vaudoise du 4 mars 1985 concernant la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation (...) (LDTR; RSV 840.15) à un contrôle des loyers durant une période maximale de dix ans au regard du but d'intérêt public poursuivi par la loi (ATF 101 Ia 502 consid. 2d p. 510).
2.6
2.6.1 La cour cantonale retient que "les règles cantonales en matière d'encouragement de la construction de logements à caractère social, motivées par un intérêt public pertinent, n'éludent pas les règles fédérales protectrices en matière de bail, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit". Elle sous-entend par là que les dispositions formant le Chapitre 3 de la loi fribourgeoise constituent du droit public cantonal (cf. supra consid. 2.5.2). La thèse défendue par les recourants est basée sur le même constat (cf. supra consid. 2.1).
Certes, l'objectif général du Chapitre 3 de la loi fribourgeoise vise à encourager la construction de logements à caractère social (cf. supra consid. 2.3); il ne consiste donc pas en soi à réglementer les relations entre bailleur et locataire. La question présentement litigieuse n'est toutefois pas de savoir si l'objectif général de la loi cantonale fait obstacle aux dispositions du droit du bail. Il s'agit de déterminer si un point précis des règles édictées par le législateur fribourgeois (soit la façon de définir les frais accessoires à l'art. 25 al. 3 de la loi cantonale) fait obstacle à la mise en oeuvre des art. 257a s. CO.
Cela étant, plusieurs éléments poussent à conclure que la norme cantonale relèverait plutôt du droit privé, en particulier le fait que le renvoi à la LCAP procède d'un choix du législateur fribourgeois tendant à définir les frais à la charge des locataires qui ne sont pas couverts par le loyer. Or, la question du paiement du loyer et celle des frais accessoires ne vise pas à réaliser un intérêt général, mais touche la relation entre bailleur et locataire (sur la théorie des intérêts: ATF 132 I 270 consid. 4.3 p. 273; ATF 128 III 250 consid. 2 p. 253 et les références; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6e éd. 2010, n° 255 ss p. 56 s.). La norme cantonale intervient directement dans cette relation et constituerait dès lors du droit privé cantonal (cf. ATF 117 Ia 328 consid. 2a p. 331; s'agissant de la fixation du loyer: ATF 113 Ia 126 consid. 9d p. 142).
2.6.2 En l'occurrence, il n'est toutefois pas utile d'approfondir la question et d'apprécier, parmi les différentes théories développées pour délimiter les affaires ressortissant au droit public de celles relevant du droit privé, celle qui est la mieux appropriée pour résoudre la question concrète qui se pose (à ce sujet, cf. récemment: arrêt 4A_503/2010 du 20 décembre 2010 consid. 3.2 et les références).
Dans l'hypothèse où l'on retient que la norme cantonale litigieuse est de droit privé, il suffit de constater que les art. 257a et 257b CO ne contiennent aucune réserve maintenant la compétence législative des cantons pour arriver à la conclusion que le législateur fribourgeois ne pouvait légiférer sur cette question (cf. supra consid. 2.5.1).
Dans l'hypothèse énoncée par la juridiction précédente (la règle cantonale litigieuse est de droit public), même à considérer que les art. 257a et 257b CO ne règleraient pas la question des frais accessoires de façon exhaustive, il est indéniable que la norme cantonale, qui qualifie de frais accessoires certains coûts liés à l'existence de la chose louée, élude purement et simplement les art. 257a s. CO (cf. supra consid. 2.4). En outre, on ne voit pas quel intérêt public pertinent pourrait poursuivre le canton en militant pour introduire certaines charges du bailleur dans les frais accessoires plutôt que dans le loyer. A cet égard, on relèvera que le législateur fribourgeois ne saurait se prévaloir des considérations à la base de l'adoption de l'art. 38 al. 2 LCAP, norme à laquelle renvoie le droit cantonal. La LCAP a prévu un système dérogeant à celui prévu aux art. 257a s. CO pour les immeubles bénéficiant de l'aide de la Confédération. Le Conseil fédéral a expliqué qu'en intégrant les montants des redevances publiques (notamment impôts réels, taxes d'éclairage et primes d'assurance immobilières) dans le loyer (comme cela est exigé par les art. 257a s. CO), cela pourrait donner l'impression que l'aide des pouvoirs publics "n'est pas toujours la même" puisque les montants des redevances publiques et la façon de les porter en compte varient selon les cas. Il a alors été décidé, pour "rendre plus clair le calcul du loyer", de considérer les redevances publiques comme des frais accessoires que le locataire doit payer séparément, en sus du loyer (Message du 17 septembre 1973 relatif à la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements, FF 1973 II 711 ch. 453.34). En l'espèce, l'intimé n'a bénéficié d'aucune aide financière des pouvoirs publics (cf. art. 22 al. 1 de la loi cantonale) et les situations ne sont donc nullement comparables.
Dans les deux hypothèses, la mise à la charge des locataires des postes litigieux mentionnés dans les frais accessoires se heurte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Il importe donc peu que l'arrêt cantonal rendu par la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois l'ait été en application correcte du droit cantonal (cf. ATF 120 II 28 consid. 3 p. 29).
2.7 L'argumentation alternative de la cour cantonale - également attaquée par les recourants (sur l'exigence de recevabilité posée par la jurisprudence, cf. ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120 s.) - tend à rendre une décision en équité obligeant les locataires à prendre en charge des frais accessoires que l'autorité précédente qualifie elle-même d'"inhabituels".
La juridiction cantonale ne désigne pas expressément le fondement juridique de son raisonnement. Il apparaît toutefois qu'elle n'entendait pas indiquer que la décision de première instance heurterait le sentiment de justice et d'équité, soit qu'elle serait arbitraire (art. 9 Cst.). On ne voit en effet pas que la décision de première instance, qui vise à régler un litige entre les parties au contrat de bail, serait choquante pour la seule raison que le bailleur a été "trompé" par une disposition cantonale qui se révèle contraire au droit fédéral. Il faut souligner que, de leur côté, les locataires n'en peuvent rien et qu'il n'est pas choquant qu'ils demandent l'application d'une norme impérative de droit fédéral. Par ailleurs, tirer argument de l'art. 9 Cst. reviendrait en l'espèce à empêcher, de façon inadmissible, l'application du principe constitutionnel de la force dérogatoire du droit fédéral (sur lequel repose la décision de première instance).
La cour cantonale semble plutôt placer son raisonnement dans la perspective de la conséquence pour les cocontractants de l'application des art. 257a s. CO. Elle souligne que la décision de première instance léserait le bailleur et que la pratique dont se plaignent les locataires n'est pas contraire à leurs intérêts. Elle laisse ainsi entendre que la première instance n'a pas entrepris correctement la pesée des intérêts dans le litige qu'elle a dû trancher, ce qui conduit à se poser la question de l'application de l'art. 4 CC (cf. STEINAUER, op. cit., n° 410 p. 143). C'est donc à bon droit que les recourants invoquent une violation de l'art. 4 CC.
Selon l'art. 4 CC, le juge applique les règles du droit et de l'équité, lorsque la loi réserve son pouvoir d'appréciation ou qu'elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes motifs.
En mentionnant - de façon non exhaustive - trois cas de renvoi au juge, l'art. 4 CC vise à donner à celui-ci une certaine liberté d'action lorsqu'il doit rechercher le sens d'une norme déterminée (cf. STEINAUER, op. cit., n° 409 s. p. 143; HAUSHEER/JAUN, op. cit., n° 1 ad art. 4 CC).
Certes, l'application en l'espèce du principe de la force dérogatoire du droit fédéral a pour conséquence qu'un bailleur est soumis à des règles différentes selon que son immeuble a bénéficié ou non d'un subventionnement public; dans le premier cas, il peut mettre à la charge du locataire, sous la forme de frais accessoires, les dépenses indépendantes de l'usage de la chose; dans le deuxième, cette faculté lui est retirée, alors même que l'on a affaire dans les deux situations à des constructions à caractère social. En ce sens, la remarque de la cour cantonale, qui tend à mettre en évidence que la solution n'est pas satisfaisante, est compréhensible. L'art. 4 CC ne permet cependant pas à la juridiction précédente d'y remédier. En effet, les art. 257a et 257b CO, de nature impérative, prévoient que les frais accessoires doivent être en rapport avec l'usage de la chose. On ne voit donc pas que ces dispositions fassent référence aux règles de l'équité. Ayant retenu que les frais litigieux sont totalement indépendants de l'usage de la chose, la juridiction précédente, en passant à la subsomption, n'avait pas d'autre choix que de conclure que ces dépenses ne constituaient pas des frais accessoires. En tirant la conclusion inverse, la cour cantonale a clairement transgressé les art. 257a s. CO et son raisonnement, basé sur l'art. 4 CC, ne permet pas de justifier la pratique cantonale ancrée à l'art. 25 al. 3 de la loi fribourgeoise.
2.8 A l'issue de cette analyse, le Tribunal fédéral parvient à la conclusion qu'une loi cantonale relative à la construction de logements à caractère social et régissant des immeubles ne bénéficiant pas de l'aide fédérale au sens de la LCAP ne peut déroger aux art. 257a et 257b CO et permettre au bailleur de facturer comme frais accessoires des coûts liés à l'existence de la chose elle-même.
C'est donc en violation des art. 257a al. 1 et 257b al. 1 CO que les parties ont mis ces frais à la charge des locataires. Ceux-ci sont en droit de réclamer le montant payé à tort pendant la durée de leur bail (cf. art. 62 ss CO). Ce montant a été constaté d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF).
Il s'ensuit qu'en considérant que le bailleur pouvait facturer de tels coûts aux locataires, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Par conséquent, le recours doit être admis, l'arrêt entrepris annulé et la demande en remboursement des locataires accueillie.
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fr
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Art. 257a al. 1 et art. 257b al. 1 CO, art. 49 al. 1 Cst., art. 5 et 6 CC; contrat de bail; frais accessoires; force dérogatoire du droit fédéral. Nature impérative des art. 257a et 257b CO qui définissent les frais accessoires. Le contrat de bail ne peut mettre valablement à la charge du locataire, sous la forme de frais accessoires, des dépenses sans relation avec l'usage des locaux (consid. 2.4).
Transgression du principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Une loi cantonale relative à la construction de logements à caractère social et régissant des immeubles ne bénéficiant pas de l'aide fédérale au sens de la LCAP ne peut déroger aux art. 257a al. 1 et 257b al. 1 CO et permettre au bailleur de facturer comme frais accessoires des coûts liés à l'existence de la chose elle-même (consid. 2.5-2.8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,383
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137 I 135
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137 I 135
Erwägungen ab Seite 136
Extrait des considérants:
2.
2.1 Les recourants soutiennent que le législateur fédéral a réglementé de manière exhaustive le régime des frais accessoires aux art. 257a et 257b CO (mis à part pour les immeubles ayant bénéficié d'un subventionnement en vertu de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements [LCAP; RS 843]) et que les cantons ne peuvent plus, par des règles de droit public, intervenir dans les relations entre bailleurs et locataires. Ils font grief à la loi fribourgeoise d'élargir la notion de "frais accessoires", l'art. 25 al. 3 de cette loi y incluant, pour des immeubles ne bénéficiant pas de l'aide de la LCAP, des dépenses relatives à l'existence de la chose louée (primes d'assurance et impôt réels); en mettant ces frais à la charge des locataires, la cour précédente aurait, selon les recourants, transgressé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) et violé les art. 257a, 257b CO, ainsi que les art. 38 al. 2 LCAP et 25 de l'ordonnance du 30 novembre 1981 relative à la LCAP (OLCAP; RS 843.1). Enfin, ils reprochent à l'autorité précédente d'avoir fait preuve d'arbitraire dans l'application de l'art. 4 CC.
2.2 En l'occurrence, il ne s'agit pas de savoir si la cour cantonale a correctement appliqué le droit cantonal (cette question ne pouvant être revue librement par le Tribunal fédéral), mais uniquement de se demander si l'application qui a été faite par la cour précédente des règles cantonales aboutit à un résultat conforme au principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
Le recourant a désigné de façon précise les normes de droit fédéral qui sont, d'après lui, touchées par la disposition cantonale contestée (sur l'exigence: arrêt 1P.705/2000 du 24 septembre 2001 consid. 2a et les références citées). Cela étant, le Tribunal fédéral peut vérifier librement, sous l'angle de l'art. 49 al. 1 Cst., la conformité de la règle de droit cantonal avec le droit fédéral (ATF 126 I 76 consid. 1 p. 78 et les arrêts cités; arrêt 1P.705/2000 déjà cité consid. 2a).
2.3 L'art. 25 al. 3 de la loi fribourgeoise du 26 septembre 1985 encourageant la construction de logements à caractère social (RSF 87.2) se présente comme suit:
"Les frais accessoires sont fixés conformément à l'art. 38 al. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements."
Il convient de rechercher, à titre préalable, si cette règle constitue du droit cantonal autonome ou, au contraire, fait partie intégrante de simples mesures d'exécution d'une loi fédérale (notamment de la LCAP à laquelle la disposition cantonale renvoie) (sur ces notions, cf. ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 58 et les arrêts cités; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 857 s.). Dans le premier cas, la Cour de céans pourra effectuer son examen sous l'angle de l'art. 49 al. 1 Cst.; dans le deuxième, il s'agira avant tout de confronter deux lois fédérales (le Code des obligations et la loi fédérale à l'origine des mesures d'exécution cantonales).
La disposition litigieuse s'inscrit dans une loi cantonale poursuivant deux objectifs principaux, à savoir de compléter l'aide fédérale octroyée en vertu de la LCAP (art. 1 let. a) et de faciliter la construction et l'acquisition de logements sociaux par des personnes de l'étranger (art. 1 let. b). Les deux objectifs - et donc les règles permettant de poursuivre ceux-ci - sont clairement séparés. Le premier est concrétisé au Chapitre deuxième ("Aide complémentaire destinée à abaisser les loyers"; art. 5-21). Le Chapitre troisième ("Construction de logements sociaux par des personnes à l'étranger"; art. 22-29) de la loi cantonale, applicable en l'espèce, vise le deuxième objectif; il fait référence à l'art. 9 al. 1 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41).
L'art. 9 al. 1 let. a LFAIE donne la faculté aux cantons d'autoriser l'acquisition d'immeuble par des personnes à l'étranger lorsque celui-ci est destiné à la construction, sans aide fédérale, de logements à caractère social au sens de la législation cantonale dans les lieux où sévit la pénurie de logements, ou comprend de tels logements s'ils sont de construction récente.
Le législateur fribourgeois a fait usage de cette faculté, reprenant, à l'art. 22 al. 1 de la loi cantonale, l'essentiel des termes de la disposition fédérale. Il a ensuite fixé les conditions de l'autorisation, notamment en définissant la notion de "pénurie de logements" (art. 23), en désignant le service compétent pour examiner les projets et contrôler les loyers (art. 24 et 26) et en déterminant la base de calcul des loyers et des frais accessoires (art. 25).
La LFAIE se limite à accorder une faculté aux cantons, laissant ceux-ci libres d'adopter la réglementation adéquate. En particulier, la loi fédérale ne contient aucune règle fixant les frais accessoires. Cette question a été tranchée par le législateur fribourgeois à l'art. 25 al. 3; il a choisi de renvoyer à l'art. 38 al. 2 LCAP, disposition qui, contrairement au Code des obligations, intègre dans la notion de frais accessoires aussi des coûts liés à l'existence de la chose elle-même. Le législateur fribourgeois a donc fait le choix d'appliquer l'art. 38 al. 2 LCAP à titre de droit cantonal supplétif. Il en résulte que l'art. 25 al. 3 de la loi fribourgeoise - comme d'ailleurs l'ensemble du Chapitre 3 - constitue du droit cantonal autonome, et non une simple mesure d'exécution de la LFAIE.
Dans l'examen du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, il s'agit de rappeler la façon dont les frais accessoires sont réglementés aux art. 257a s. CO (cf. infra consid. 2.4), avant d'examiner si le législateur fribourgeois pouvait également se saisir de cette question à l'art. 25 al. 3 de la loi cantonale (cf. infra consid. 2.5 et 2.6).
2.4 Selon l'art. 257a CO, les frais accessoires sont dus pour les prestations fournies par le bailleur ou un tiers en rapport avec l'usage de la chose (al. 1); ils ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement (al. 2). Les prestations en rapport avec l'usage de la chose sont énumérées, de façon non exhaustive, à l'art. 257b al. 1 CO. Il s'agit notamment des dépenses effectives du bailleur pour les frais de chauffage, d'eau chaude, d'autres frais d'exploitation, ainsi que des contributions publiques résultant de l'utilisation de la chose.
Il résulte de l'art. 257a al. 1 CO (a contrario) que les prestations du bailleur sans lien avec l'usage de la chose louée ne peuvent être facturées comme frais accessoires. C'est le cas des dépenses en rapport avec la propriété ou l'existence même de la chose, soit des frais dus indépendamment de l'occupation de l'immeuble ou de la conclusion d'un contrat de bail (ISABELLE BIERI, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 5 ad art. 256b CO, PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 1994, n° 40 ad art. 256a-256b CO). Entrent dans cette catégorie de frais les impôts fonciers et les primes d'assurance du bâtiment (entre autres auteurs: DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 332 s.; BIERI, op. cit., n° 10 ad art. 257a-257b CO). Sont également visées les dépenses consacrées par le bailleur à l'entretien de la chose louée ou à la rénovation des locaux (ATF 105 II 35 consid. 4 p. 37 ss; LACHAT, op. cit., p. 332 s. et les références; BIERI, op. cit., n° 13 ad art. 257a-257b CO).
Les art. 257a et 257b CO qui définissent les frais accessoires sont impératifs. Le contrat ne peut donc valablement mettre à la charge du locataire, sous la forme de frais accessoires, des dépenses sans relation avec l'usage des locaux (arrêt 4C.82/2000 du 24 mai 2000 consid. 3a; ATF 105 II 35 consid. 4 p. 37 ss; LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 3 ad art. 256b CO; BIERI, op. cit., n° 18 ad art. 256b CO et n° 10 ad art. 257a-257b CO; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2007, n° 6 ad art. 257a CO; THOMAS OBERLE, Nebenkosten, Heizkosten, 2e éd. 2001, p. 33 s.; PHILIPPE RICHARD, Les frais accessoires au loyer dans les baux d'habitations et de locaux commerciaux, in 12e Séminaire sur le droit du bail, 2002, n° 21 p. 6; RICHARD PERMANN, Mietrecht, 2e éd. 2007, n° 1 ad art. 257a CO; HIGI, op. cit., n° 3 ad art. 257a-257b CO; GIACOMO RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, Mietrechtspraxis [mp] 1990, p. 80 et 93 [selon cet auteur, l'art. 257b al. 2 CO est toutefois de droit semi-impératif]). Si le bailleur entend mettre ces frais à la charge du locataire, il doit alors les prendre en compte dans le calcul du loyer (cf. OBERLE, op. cit., p. 18 et 34; LACHAT, op. cit., ch. 6.4 p. 442 s., et en particulier note de pied 112).
2.5 Le problème de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.) se pose différemment selon qu'il s'agit de droit privé ou de droit public cantonal (ATF 117 Ia 328 consid. 2a p. 330; ATF 113 Ia 309 consid. 3b p. 311 s.).
2.5.1 En principe, la réglementation de droit civil est exclusive et les cantons ne peuvent adopter des règles de droit privé dans les domaines régis par le droit fédéral que si ce dernier leur en réserve la possibilité (art. 5 al. 1 CC; ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331; ATF 113 Ia 309 consid. 3b p. 311 et l'arrêt cité; sur l'ensemble de la question: STEINAUER, op. cit., n° 169 ss p. 57 ss). En matière de bail, la réglementation fédérale est exhaustive, sous réserve de la compétence laissée aux cantons d'édicter certaines règles de droit privé complémentaires (art. 257e al. 4, art. 270 al. 2 CO) (ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331). A défaut d'une telle réserve, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail (cf. ATF 117 Ia 328 consid. 2a et 2b p. 330 s.; ATF 116 Ia 401 consid. 4b/aa p. 408 et les arrêts cités).
2.5.2 Une seule et même matière peut toutefois être saisie à la fois par des règles de droit privé fédéral et par des règles de droit public cantonal.
Dans les domaines régis par le droit civil fédéral, les cantons conservent en effet la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC à condition toutefois que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive (en ce sens qu'il n'entendait laisser aucune place pour du droit public cantonal sur la même matière), que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 135 I 106 consid. 2.1 p. 108; ATF 131 I 333 consid. 2.1 p. 336; ATF 130 I 169 consid. 2.1 p. 170; ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404 et les arrêts cités).
Les cantons demeurent par exemple libres d'édicter des mesures destinées à combattre la pénurie dans le secteur locatif dans la mesure où leur finalité n'est pas d'intervenir dans les rapports entre bailleur et preneur (ATF 89 I 178 consid. 3d p. 184). Le Tribunal fédéral n'a ainsi pas jugé contraire au droit fédéral le fait d'assortir l'octroi de l'autorisation de rénover des appartements soumis au régime de la loi vaudoise du 4 mars 1985 concernant la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation (...) (LDTR; RSV 840.15) à un contrôle des loyers durant une période maximale de dix ans au regard du but d'intérêt public poursuivi par la loi (ATF 101 Ia 502 consid. 2d p. 510).
2.6
2.6.1 La cour cantonale retient que "les règles cantonales en matière d'encouragement de la construction de logements à caractère social, motivées par un intérêt public pertinent, n'éludent pas les règles fédérales protectrices en matière de bail, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit". Elle sous-entend par là que les dispositions formant le Chapitre 3 de la loi fribourgeoise constituent du droit public cantonal (cf. supra consid. 2.5.2). La thèse défendue par les recourants est basée sur le même constat (cf. supra consid. 2.1).
Certes, l'objectif général du Chapitre 3 de la loi fribourgeoise vise à encourager la construction de logements à caractère social (cf. supra consid. 2.3); il ne consiste donc pas en soi à réglementer les relations entre bailleur et locataire. La question présentement litigieuse n'est toutefois pas de savoir si l'objectif général de la loi cantonale fait obstacle aux dispositions du droit du bail. Il s'agit de déterminer si un point précis des règles édictées par le législateur fribourgeois (soit la façon de définir les frais accessoires à l'art. 25 al. 3 de la loi cantonale) fait obstacle à la mise en oeuvre des art. 257a s. CO.
Cela étant, plusieurs éléments poussent à conclure que la norme cantonale relèverait plutôt du droit privé, en particulier le fait que le renvoi à la LCAP procède d'un choix du législateur fribourgeois tendant à définir les frais à la charge des locataires qui ne sont pas couverts par le loyer. Or, la question du paiement du loyer et celle des frais accessoires ne vise pas à réaliser un intérêt général, mais touche la relation entre bailleur et locataire (sur la théorie des intérêts: ATF 132 I 270 consid. 4.3 p. 273; ATF 128 III 250 consid. 2 p. 253 et les références; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6e éd. 2010, n° 255 ss p. 56 s.). La norme cantonale intervient directement dans cette relation et constituerait dès lors du droit privé cantonal (cf. ATF 117 Ia 328 consid. 2a p. 331; s'agissant de la fixation du loyer: ATF 113 Ia 126 consid. 9d p. 142).
2.6.2 En l'occurrence, il n'est toutefois pas utile d'approfondir la question et d'apprécier, parmi les différentes théories développées pour délimiter les affaires ressortissant au droit public de celles relevant du droit privé, celle qui est la mieux appropriée pour résoudre la question concrète qui se pose (à ce sujet, cf. récemment: arrêt 4A_503/2010 du 20 décembre 2010 consid. 3.2 et les références).
Dans l'hypothèse où l'on retient que la norme cantonale litigieuse est de droit privé, il suffit de constater que les art. 257a et 257b CO ne contiennent aucune réserve maintenant la compétence législative des cantons pour arriver à la conclusion que le législateur fribourgeois ne pouvait légiférer sur cette question (cf. supra consid. 2.5.1).
Dans l'hypothèse énoncée par la juridiction précédente (la règle cantonale litigieuse est de droit public), même à considérer que les art. 257a et 257b CO ne règleraient pas la question des frais accessoires de façon exhaustive, il est indéniable que la norme cantonale, qui qualifie de frais accessoires certains coûts liés à l'existence de la chose louée, élude purement et simplement les art. 257a s. CO (cf. supra consid. 2.4). En outre, on ne voit pas quel intérêt public pertinent pourrait poursuivre le canton en militant pour introduire certaines charges du bailleur dans les frais accessoires plutôt que dans le loyer. A cet égard, on relèvera que le législateur fribourgeois ne saurait se prévaloir des considérations à la base de l'adoption de l'art. 38 al. 2 LCAP, norme à laquelle renvoie le droit cantonal. La LCAP a prévu un système dérogeant à celui prévu aux art. 257a s. CO pour les immeubles bénéficiant de l'aide de la Confédération. Le Conseil fédéral a expliqué qu'en intégrant les montants des redevances publiques (notamment impôts réels, taxes d'éclairage et primes d'assurance immobilières) dans le loyer (comme cela est exigé par les art. 257a s. CO), cela pourrait donner l'impression que l'aide des pouvoirs publics "n'est pas toujours la même" puisque les montants des redevances publiques et la façon de les porter en compte varient selon les cas. Il a alors été décidé, pour "rendre plus clair le calcul du loyer", de considérer les redevances publiques comme des frais accessoires que le locataire doit payer séparément, en sus du loyer (Message du 17 septembre 1973 relatif à la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements, FF 1973 II 711 ch. 453.34). En l'espèce, l'intimé n'a bénéficié d'aucune aide financière des pouvoirs publics (cf. art. 22 al. 1 de la loi cantonale) et les situations ne sont donc nullement comparables.
Dans les deux hypothèses, la mise à la charge des locataires des postes litigieux mentionnés dans les frais accessoires se heurte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Il importe donc peu que l'arrêt cantonal rendu par la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois l'ait été en application correcte du droit cantonal (cf. ATF 120 II 28 consid. 3 p. 29).
2.7 L'argumentation alternative de la cour cantonale - également attaquée par les recourants (sur l'exigence de recevabilité posée par la jurisprudence, cf. ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120 s.) - tend à rendre une décision en équité obligeant les locataires à prendre en charge des frais accessoires que l'autorité précédente qualifie elle-même d'"inhabituels".
La juridiction cantonale ne désigne pas expressément le fondement juridique de son raisonnement. Il apparaît toutefois qu'elle n'entendait pas indiquer que la décision de première instance heurterait le sentiment de justice et d'équité, soit qu'elle serait arbitraire (art. 9 Cst.). On ne voit en effet pas que la décision de première instance, qui vise à régler un litige entre les parties au contrat de bail, serait choquante pour la seule raison que le bailleur a été "trompé" par une disposition cantonale qui se révèle contraire au droit fédéral. Il faut souligner que, de leur côté, les locataires n'en peuvent rien et qu'il n'est pas choquant qu'ils demandent l'application d'une norme impérative de droit fédéral. Par ailleurs, tirer argument de l'art. 9 Cst. reviendrait en l'espèce à empêcher, de façon inadmissible, l'application du principe constitutionnel de la force dérogatoire du droit fédéral (sur lequel repose la décision de première instance).
La cour cantonale semble plutôt placer son raisonnement dans la perspective de la conséquence pour les cocontractants de l'application des art. 257a s. CO. Elle souligne que la décision de première instance léserait le bailleur et que la pratique dont se plaignent les locataires n'est pas contraire à leurs intérêts. Elle laisse ainsi entendre que la première instance n'a pas entrepris correctement la pesée des intérêts dans le litige qu'elle a dû trancher, ce qui conduit à se poser la question de l'application de l'art. 4 CC (cf. STEINAUER, op. cit., n° 410 p. 143). C'est donc à bon droit que les recourants invoquent une violation de l'art. 4 CC.
Selon l'art. 4 CC, le juge applique les règles du droit et de l'équité, lorsque la loi réserve son pouvoir d'appréciation ou qu'elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes motifs.
En mentionnant - de façon non exhaustive - trois cas de renvoi au juge, l'art. 4 CC vise à donner à celui-ci une certaine liberté d'action lorsqu'il doit rechercher le sens d'une norme déterminée (cf. STEINAUER, op. cit., n° 409 s. p. 143; HAUSHEER/JAUN, op. cit., n° 1 ad art. 4 CC).
Certes, l'application en l'espèce du principe de la force dérogatoire du droit fédéral a pour conséquence qu'un bailleur est soumis à des règles différentes selon que son immeuble a bénéficié ou non d'un subventionnement public; dans le premier cas, il peut mettre à la charge du locataire, sous la forme de frais accessoires, les dépenses indépendantes de l'usage de la chose; dans le deuxième, cette faculté lui est retirée, alors même que l'on a affaire dans les deux situations à des constructions à caractère social. En ce sens, la remarque de la cour cantonale, qui tend à mettre en évidence que la solution n'est pas satisfaisante, est compréhensible. L'art. 4 CC ne permet cependant pas à la juridiction précédente d'y remédier. En effet, les art. 257a et 257b CO, de nature impérative, prévoient que les frais accessoires doivent être en rapport avec l'usage de la chose. On ne voit donc pas que ces dispositions fassent référence aux règles de l'équité. Ayant retenu que les frais litigieux sont totalement indépendants de l'usage de la chose, la juridiction précédente, en passant à la subsomption, n'avait pas d'autre choix que de conclure que ces dépenses ne constituaient pas des frais accessoires. En tirant la conclusion inverse, la cour cantonale a clairement transgressé les art. 257a s. CO et son raisonnement, basé sur l'art. 4 CC, ne permet pas de justifier la pratique cantonale ancrée à l'art. 25 al. 3 de la loi fribourgeoise.
2.8 A l'issue de cette analyse, le Tribunal fédéral parvient à la conclusion qu'une loi cantonale relative à la construction de logements à caractère social et régissant des immeubles ne bénéficiant pas de l'aide fédérale au sens de la LCAP ne peut déroger aux art. 257a et 257b CO et permettre au bailleur de facturer comme frais accessoires des coûts liés à l'existence de la chose elle-même.
C'est donc en violation des art. 257a al. 1 et 257b al. 1 CO que les parties ont mis ces frais à la charge des locataires. Ceux-ci sont en droit de réclamer le montant payé à tort pendant la durée de leur bail (cf. art. 62 ss CO). Ce montant a été constaté d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF).
Il s'ensuit qu'en considérant que le bailleur pouvait facturer de tels coûts aux locataires, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Par conséquent, le recours doit être admis, l'arrêt entrepris annulé et la demande en remboursement des locataires accueillie.
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Art. 257a cpv. 1 e art. 257b cpv. 1 CO, art. 49 cpv. 1 Cost., art. 5 e 6 CC; contratto di locazione; spese accessorie; forza derogatoria del diritto federale. Natura imperativa degli art. 257a e 257b CO che definiscono le spese accessorie. Il contratto di locazione non può validamente porre a carico del conduttore, sotto forma di spese accessorie, spese che non sono in relazione con l'utilizzazione dei locali (consid. 2.4).
Violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale. Una legge cantonale relativa alla costruzione di abitazioni a carattere sociale, che concerne immobili che non beneficiano dell'aiuto federale nel senso della LCAP, non può derogare agli art. 257a cpv. 1 e 257b cpv. 1 CO e permettere al locatore di fatturare quali spese accessorie costi legati all'esistenza della cosa medesima (consid. 2.5-2.8).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 145
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137 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Die X. SA ist eine Immobiliengesellschaft mit Sitz in A./SZ. Sie veräusserte mit Vertrag vom 17. April 2008 ein in der Stadt Luzern gelegenes Grundstück zum Preis von Fr. 8'800'000.- an eine in Luxemburg domizilierte Gesellschaft.
Mit Veranlagungsentscheid vom 9. September 2008 des Regionalen Steueramts der Stadt Luzern wurde die X. SA bei einem steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 250'261.- zur Leistung einer Grundstückgewinnsteuer in der Höhe von Fr. 77'439.- verpflichtet. Die Gesellschaft beantragte im Einspracheverfahren erfolglos die Besteuerung des Gewinns aus dem Liegenschaftenverkauf mit der ordentlichen Gewinnsteuer 2008. Eine gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, mit Urteil vom 14. Juni 2010 ab.
B. Mit Eingabe vom 3. Juli 2010 erhebt die X. SA Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Juni 2010 sowie der Steuerveranlagung des Regionalen Steueramts Luzern vom 9. September 2008.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist und weist die Angelegenheit zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an das Regionale Steueramt zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Bereich der Steuern wird das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert (Art. 127 Abs. 2 BV). Der Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung verlangt, dass alle Personen oder Personengruppen nach denselben gesetzlichen Regeln erfasst werden; Ausnahmen, für die kein sachlicher Grund besteht, sind unzulässig. Andererseits verbietet der Grundsatz, einer kleinen Gruppe von Steuerpflichtigen im Verhältnis zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheblich grössere Lasten aufzuerlegen. Nach dem Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbe-lastungen führen. Schliesslich besagt das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, dass die Steuerpflichtigen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit an die Steuerlasten beizutragen haben (BGE 133 I 206 E. 6.1 S. 215 f. mit Hinweisen). Das schliesst auch aus, dass Steuerpflichtige für kantonsübergreifende Sachverhalte ungleich oder mehrfach belastet werden (sog. Doppelbesteuerung; vgl. Art. 127 Abs. 3 BV).
2.2 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot, vgl. BGE 134 I 303 E. 2.1 S. 306 f.; BGE 132 I 29 E. 2.1 S. 31 f.; BGE 131 I 249 E. 3.1 S. 253; je mit Hinweisen). Diese allgemeine Regel hat aber gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist (BGE 131 I 249 E. 3.1 S. 253; BGE 116 Ia 127 E. 2b S. 130; BGE 111 Ia 220 E. 2a S. 224).
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Schlechterstellungsverbots (Art. 127 Abs. 3 BV) sowie des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV), weil der Kanton Luzern Grundstückgewinne auf Geschäftsvermögen nur dann der Grundstückgewinnsteuer (und nicht der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer) unterstelle, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum bestehe. Daraus resultiere für die Beschwerdeführerin eine erhebliche Mehrbelastung (Fr. 77'439.- anstatt Fr. 40'236.-), welche einzig dadurch begründet sei, dass ihr Sitz ausserhalb des Kantons Luzern liege. Im Ergebnis werde damit eine juristische Person mit ausserkantonalem Sitz stärker belastet als eine solche mit Sitz im Kanton Luzern. Sie macht geltend, das Bundesgericht habe seit 2001 in konstanter Rechtsprechung "sämtliche Nachteile alleine durch eine Teilung von Sitzkanton und Besteuerungskanton aufgehoben". Zudem werde neuerdings der verfassungsmässige Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stärker betont.
Die Vorinstanz verweist demgegenüber auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot verstosse, wenn ein Liegenschaftskanton die von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern erzielten Veräusserungsgewinne wie private Kapitalgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterwerfe. Eine solche unterschiedliche Besteuerung von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern gegenüber solchen mit Wohnsitz (oder Betriebsstätte) im Kanton habe das Bundesgericht letztmals mit Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 bestätigt.
3.
3.1 Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt (Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]). Die Besteuerung der Grundstückgewinne erfolgt in den Kantonen nicht einheitlich: Entweder werden diese Gewinne alle mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfasst (als Objektsteuer); dabei wird nicht unterschieden, ob das veräusserte Grundstück dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen des Veräusserers zugehört (sog. monistisches oder Zürcher System). Oder dann unterliegen nur Grundstückgewinne des Privatvermögens dieser Steuer und solche des Geschäftsvermögens werden der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer unterstellt (als Subjektsteuer; sog. dualistisches oder St. Galler System). Das Steuerharmonisierungsgesetz folgt in seinem Grundsatz dem dualistischen System, es erlaubt aber auch, dass nach dem monistischen System geschäftliche und private Grundstückgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterworfen werden (Art. 12 Abs. 4 StHG; vgl. BGE 131 II 722 E. 2.1 S. 723 mit Hinweisen).
3.2 Gemäss § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes (des Kantons Luzern) vom 31. Oktober 1961 über die Grundstückgewinnsteuer (GGStG; SRL 647) lautet die entsprechende Regelung (unter der Marginalie "Gegenstand der Steuer") wie folgt:
" 1Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne aus Veräusserung von Grundstücken oder von Anteilen an solchen; ausgenommen sind Gewinne aus Veräusserung von Geschäftsvermögen, die der Einkommens- oder Gewinnsteuer unterliegen.
2Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen ferner:
1. [...]
2. Gewinne aus dem Handel mit Grundstücken, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum besteht."
Der Kanton Luzern folgt damit im Grundsatz dem dualistischen System der Grundstückgewinnbesteuerung. Allerdings erfasst die Bestimmung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG auch Gewinne aus dem Handel mit Grundstücken des Geschäftsvermögens von natürlichen und juristischen Personen, die nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes im Kanton Luzern steuerpflichtig sind ("ausserkantonaler Liegenschaftenhandel"), mit der Grundstückgewinnsteuer. Es ist unbestritten, dass diese systemwidrige Behandlung der ausserkantonalen Liegenschaftenhändler mit Art. 12 Abs. 4 StHG in Einklang steht (vgl. BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl. 2002, N. 25 zu Art. 12 StHG). Als problematisch erweist sich die Norm von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG aber im Zusammenhang mit dem Schlechterstellungsverbot (vgl. E. 4.3 hiernach).
4.
4.1 Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (letztmals bestätigt mit Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 E. 2b) verstösst die Erfassung von Gewinnen von Liegenschaftenhändlern mit der Grundstückgewinnsteuer nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum (d.h. weder Wohnsitz, Betriebsstätte noch Sitz im Kanton) besteht: Gemäss dieser Rechtsprechung stehen das Grundeigentum und sein Ertrag unter der Steuerhoheit des Kantons, in dem es sich befindet; dies soll auch für den bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn gelten, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er nach dem kantonalen Steuerrecht der allgemeinen Einkommens- bzw. Gewinnsteuer oder einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer unterworfen ist (BGE 120 Ia 361 E. 4b und 5 S. 365 f.; BGE 95 I 431 E. 2a S. 434; BGE 92 I 461 E. 2-4 S. 466 ff.). Dem Liegenschaftskanton ist es deshalb gemäss bisheriger Praxis nicht verwehrt, die von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern erzielten Veräusserungsgewinne wie private Kapitalgewinne mit einer Grundstückgewinnsteuer (Objektsteuer) zu erfassen; das ist auch dann der Fall, wenn der Kanton - wie der Kanton Luzern - die Veräusserungsgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens der im Kanton ansässigen Liegenschaftenhändler (natürliche oder juristische Person) der Einkommenssteuer unterstellt. Der ausserkantonale Liegenschaftenhändler wird zwar damit anders behandelt als eine Person, die Wohnsitz, Betriebsstätte oder Sitz im Kanton hat, aber gleich wie ein im Kanton wohnhafter Privater; dies wird damit gerechtfertigt, dass ausserkantonale Liegenschaftenhändler der Steuerhoheit des Kantons nicht für ihre eigentliche Geschäftstätigkeit, sondern nur infolge ihres Grundeigentums unterstehen (Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1963 E. 3, in: ASA 33 S. 165; Urteile 2P.316/1992 vom 25. Februar 1994 E. 3, in: StR 49/1994 S. 422; 2P.221/1993 vom 28. Oktober 1994 E. 3b; 2P.289/2000 vom 8. Januar 2002 E. 6, in: ASA 71 S. 416; 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 E. 2b).
4.2 In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht in Bezug auf die Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis das Schlechterstellungsverbot wie auch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit indessen deutlich stärker gewichtet:
Wohl hält das Bundesgericht grundsätzlich weiter daran fest, dass dem Liegenschaftskanton die Gesamtheit der Liegenschaftserträge und -gewinne zur ausschliesslichen Besteuerung zusteht; dies bedeutet aber nicht, dass er den Steuerpflichtigen zu einem höheren als dem erzielten Einkommen besteuern darf. Dem Liegenschaftskanton sind vielmehr nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung insofern Grenzen gesetzt, als er auf die Situation des Steuerpflichtigen (Unternehmung bzw. Privatperson) und dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Rücksicht nehmen muss: So kann zwar der Belegenheitskanton den Wertzuwachs aus der Veräusserung einer Betriebsliegenschaft ausschliesslich besteuern; er ist aber verpflichtet, den Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton (oder weiteren Kantonen mit Betriebsliegenschaften) aufweist, mit dem Grundstückgewinn zu verrechnen (BGE 131 I 249 E. 6.3 S. 261 f.). Das Bundesgericht hat diese neue Regel zur Vermeidung von sog. Ausscheidungsverlusten in der Folge - mit Bezugnahme auf das Schlechterstellungsverbot bzw. den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit - mehrfach bestätigt und sowohl auf Liegenschaften im Privatvermögen (BGE 131 I 285 E. 4.1 S. 290) als auch auf Kapitalanlageliegenschaften einer Unternehmung ausgedehnt (BGE 132 I 220 E. 5 S. 227). Eine weitere Praxisänderung betraf die Schuldzinsen bei Liegenschaftenhändlern, welche neu nach dem quotenmässigen System proportional nach Lage der geschäftlichen und privaten Aktiven zwischen den betroffenen Kantonen aufgeteilt werden (BGE 133 I 19 E. 6.3 S. 25; vgl. die Darstellung der neuen Praxis bei PETER MÄUSLI, Stärkere Gewichtung des Schlechterstellungsverbotes in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: Entwicklungen im Steuerrecht, Michael Beusch/ISIS [Hrsg.], 2009, S. 429 ff.; SEILER/DUSS, Jüngste Entwicklungen bei der Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis, BR 2007 S. 152 ff.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 18 ff.).
4.3 Soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen (Art. 127 Abs. 2 BV) besser Rechnung getragen und auch die Durchsetzung des Schlechterstellungsverbots (Art. 127 Abs. 3 BV) sichergestellt werden, so kann - im Lichte der unter E. 4.2 dargestellten Neuausrichtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - an der Zulässigkeit der unterschiedlichen Grundstückgewinnbesteuerung des Liegenschaftenhandels von ausserkantonalen juristischen Personen im Vergleich zu den im Kanton ansässigen juristischen Personen (vgl. E. 4.1. hiervor) nicht länger festgehalten werden.
4.3.1 Der Kanton ist zwar frei, ob er Kapitalgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens nach dem dualistischen System mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfassen will, oder ob er sie nach dem monistischen System wie private Grundstückgewinne der besonderen Grundstückgewinnsteuer unterwirft. Das Steuerharmonisierungsgesetz lässt den Kantonen diesbezüglich die Wahl (vgl. E. 3.1 hiervor). Eine nach dem dualistischen System konsequent ausgestaltete Grundstückgewinnsteuer darf aber keine Gewinne von ausserkantonalen juristischen Personen, die Liegenschaftenhandel betreiben und nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes (Geschäftsvermögen) im Kanton steuerpflichtig sind, erfassen. Eine solche Lösung, wie sie der Kanton Luzern in § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG vorsieht, ist mit dem Schlechterstellungsverbot bzw. dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht (mehr) zu vereinbaren (ebenso MÄUSLI/OERTLI, Das Schweizerische Steuerrecht, 6. Aufl. 2010, S. 266; auch ZWAHLEN, a.a.O., N. 25 zu Art. 12 StHG, bezeichnet die entsprechenden kantonalen Regelungen als "problematisch").
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin als juristische Person ihren Sitz im Kanton Schwyz und ist nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes im Kanton Luzern steuerpflichtig, d.h. im Kanton Luzern kann weder an den Sitz noch an eine Betriebsstätte angeknüpft werden. Mit der Unterwerfung unter die Grundstückgewinnsteuer wird die Beschwerdeführerin stärker belastet, als wenn sie - wie dies bei Liegenschaftenhändlern mit Sitz oder Betriebsstätte im Kanton Luzern der Fall wäre - mit der ordentlichen Gewinnsteuer erfasst würde. Im vorliegenden Fall beträgt die Differenz, was unbestritten geblieben ist, Fr. 37'203.-; dies entspricht einer Mehrbelastung im Vergleich zur ordentlichen Gewinnbesteuerung (Fr. 77'439.- anstatt Fr. 40'236.-) von über 92 %. Die Beschwerdeführerin wird hier als steuerpflichtige juristische Person nur darum stärker belastet, weil sie nicht in vollem Umfang der Steuerpflicht des Kantons Luzern untersteht. Wie bereits erwähnt, ist es aber aus Überlegungen der Steuergerechtigkeit unzulässig, einen ausserkantonalen Steuerpflichtigen Regeln zu unterwerfen, welche einen ausschliesslich innerkantonalen Steuerpflichtigen - unter sonst gleichen Umständen - nicht treffen würden (vgl. auch Urteil 2C_761/2007 vom 23. Juni 2008 E. 3.4.2, in: StE 2008 B 72.19 Nr. 9). Die bisher vertretene Begründung, der ausserkantonale Liegenschaftenhändler werde zwar anders als ein Händler mit Sitz oder Betriebsstätte, aber gleich wie ein im Kanton wohnhafter Privater behandelt, vermag vor dem Hintergrund der erwähnten Entwicklung der Rechtsprechung nicht (mehr) zu überzeugen: Für die Beurteilung, ob eine verbotene Schlechterbehandlung vorliegt oder nicht, sind Liegenschaftenhändler unter sich zu vergleichen (Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung); der Hinweis auf die Besteuerung von Privatpersonen ist hier unbehelflich. Zum gleichen Ergebnis führt auch die konsequente Anwendung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung bzw. der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV; vgl. E. 2.1 hiervor).
4.3.2 Auch der Gesetzgeber des Kantons Luzern ist sich der Problematik der Bestimmung offenbar bewusst: § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG wird per 1. Januar 2011 ersatzlos aufgehoben (vgl. Anhang zur Änderung des Steuergesetzes vom 9. März 2009, Gesetzessammlung des Kantons Luzern, 13. Lieferung vom 14. November 2009, S. 336), nachdem die Änderung des Steuergesetzes in der Volksabstimmung vom 27. September 2009 angenommen worden ist. In der Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 23. September 2008 zum Entwurf einer Änderung des Steuergesetzes (Teilrevision 2011; B 75, S. 55 ff.) wird zunächst die Regelung des Kantons Luzern, wonach sowohl natürliche als auch juristische Personen, die nur aufgrund ihres Grundeigentums im Kanton Luzern steuerpflichtig sind, Grundstückgewinne mit der Grundstückgewinnsteuer versteuern müssen, als im interkantonalen Vergleich "einzigartig" bezeichnet. Weiter wird eingeräumt, dass im Einzelfall aus der Unterstellung eines Grundstückgewinns unter die Grundstückgewinnsteuer, verglichen insbesondere mit der Unterstellung unter die Gewinnsteuer ab 2011, eine erheblich höhere Belastungsdifferenz als zur Zeit der Einführung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG resultieren könne. Diese Belastungsdifferenz sei umso höher, je kürzer die Besitzdauer am Grundstück gewesen sei. Wenn aber die Belastungsdifferenz aufgrund der Unterstellung des ausserkantonalen Liegenschaftenhandels unter eine andere Steuerart als den innerkantonalen Liegenschaftenhandel in einer Vielzahl der Fälle erheblich sei, vermöge das sachlich nicht mehr zu befriedigen. Eine wesentlich andersartige steuerliche Behandlung bezüglich Steuerart und Steuertarif könnte zudem im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot nach Art. 8 und 9 BV und das Schlechterstellungsverbot nach Art. 127 Abs. 3 BV in Zukunft "verfassungsrechtlich heikel" werden. Der Kantonsrat hat dieser Auffassung und der Aufhebung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG diskussionslos zugestimmt (Verhandlungen des Kantonsrats 1/2009, S. 296 und 411).
4.4 Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid das Schlechterstellungsverbot (Art. 127 Abs. 3 BV) wie auch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) verletzt und damit aufzuheben ist.
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Art. 127 Abs. 2 und 3 BV; Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und Schlechterstellungsverbot; Erfassung des von einer ausserkantonalen Liegenschaftenhändlerin (juristische Person) durch Veräusserung eines Grundstücks erzielten Gewinns mit der Grundstückgewinnsteuer durch den Liegenschaftskanton. Darstellung der bisherigen Praxis: Die Erfassung von Gewinnen von Liegenschaftenhändlern mit der Grundstückgewinnsteuer verstösst nicht gegen Doppelbesteuerungsverbot, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum besteht (E. 4.1). Stärkere Gewichtung des Schlechterstellungsverbots bzw. des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in Bezug auf die Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis in der neueren Rechtsprechung (E. 4.2). Die unterschiedliche Grundstückgewinnbesteuerung des Liegenschaftenhandels von ausserkantonalen juristischen Personen im Vergleich zu den im Kanton ansässigen juristischen Personen, welche im Kanton Luzern zu einer erheblichen Mehrbelastung führt, ist unzulässig (E. 4.3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,385
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137 I 145
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137 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Die X. SA ist eine Immobiliengesellschaft mit Sitz in A./SZ. Sie veräusserte mit Vertrag vom 17. April 2008 ein in der Stadt Luzern gelegenes Grundstück zum Preis von Fr. 8'800'000.- an eine in Luxemburg domizilierte Gesellschaft.
Mit Veranlagungsentscheid vom 9. September 2008 des Regionalen Steueramts der Stadt Luzern wurde die X. SA bei einem steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 250'261.- zur Leistung einer Grundstückgewinnsteuer in der Höhe von Fr. 77'439.- verpflichtet. Die Gesellschaft beantragte im Einspracheverfahren erfolglos die Besteuerung des Gewinns aus dem Liegenschaftenverkauf mit der ordentlichen Gewinnsteuer 2008. Eine gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, mit Urteil vom 14. Juni 2010 ab.
B. Mit Eingabe vom 3. Juli 2010 erhebt die X. SA Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Juni 2010 sowie der Steuerveranlagung des Regionalen Steueramts Luzern vom 9. September 2008.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist und weist die Angelegenheit zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an das Regionale Steueramt zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Bereich der Steuern wird das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert (Art. 127 Abs. 2 BV). Der Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung verlangt, dass alle Personen oder Personengruppen nach denselben gesetzlichen Regeln erfasst werden; Ausnahmen, für die kein sachlicher Grund besteht, sind unzulässig. Andererseits verbietet der Grundsatz, einer kleinen Gruppe von Steuerpflichtigen im Verhältnis zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheblich grössere Lasten aufzuerlegen. Nach dem Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbe-lastungen führen. Schliesslich besagt das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, dass die Steuerpflichtigen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit an die Steuerlasten beizutragen haben (BGE 133 I 206 E. 6.1 S. 215 f. mit Hinweisen). Das schliesst auch aus, dass Steuerpflichtige für kantonsübergreifende Sachverhalte ungleich oder mehrfach belastet werden (sog. Doppelbesteuerung; vgl. Art. 127 Abs. 3 BV).
2.2 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot, vgl. BGE 134 I 303 E. 2.1 S. 306 f.; BGE 132 I 29 E. 2.1 S. 31 f.; BGE 131 I 249 E. 3.1 S. 253; je mit Hinweisen). Diese allgemeine Regel hat aber gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist (BGE 131 I 249 E. 3.1 S. 253; BGE 116 Ia 127 E. 2b S. 130; BGE 111 Ia 220 E. 2a S. 224).
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Schlechterstellungsverbots (Art. 127 Abs. 3 BV) sowie des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV), weil der Kanton Luzern Grundstückgewinne auf Geschäftsvermögen nur dann der Grundstückgewinnsteuer (und nicht der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer) unterstelle, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum bestehe. Daraus resultiere für die Beschwerdeführerin eine erhebliche Mehrbelastung (Fr. 77'439.- anstatt Fr. 40'236.-), welche einzig dadurch begründet sei, dass ihr Sitz ausserhalb des Kantons Luzern liege. Im Ergebnis werde damit eine juristische Person mit ausserkantonalem Sitz stärker belastet als eine solche mit Sitz im Kanton Luzern. Sie macht geltend, das Bundesgericht habe seit 2001 in konstanter Rechtsprechung "sämtliche Nachteile alleine durch eine Teilung von Sitzkanton und Besteuerungskanton aufgehoben". Zudem werde neuerdings der verfassungsmässige Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stärker betont.
Die Vorinstanz verweist demgegenüber auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot verstosse, wenn ein Liegenschaftskanton die von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern erzielten Veräusserungsgewinne wie private Kapitalgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterwerfe. Eine solche unterschiedliche Besteuerung von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern gegenüber solchen mit Wohnsitz (oder Betriebsstätte) im Kanton habe das Bundesgericht letztmals mit Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 bestätigt.
3.
3.1 Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt (Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]). Die Besteuerung der Grundstückgewinne erfolgt in den Kantonen nicht einheitlich: Entweder werden diese Gewinne alle mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfasst (als Objektsteuer); dabei wird nicht unterschieden, ob das veräusserte Grundstück dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen des Veräusserers zugehört (sog. monistisches oder Zürcher System). Oder dann unterliegen nur Grundstückgewinne des Privatvermögens dieser Steuer und solche des Geschäftsvermögens werden der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer unterstellt (als Subjektsteuer; sog. dualistisches oder St. Galler System). Das Steuerharmonisierungsgesetz folgt in seinem Grundsatz dem dualistischen System, es erlaubt aber auch, dass nach dem monistischen System geschäftliche und private Grundstückgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterworfen werden (Art. 12 Abs. 4 StHG; vgl. BGE 131 II 722 E. 2.1 S. 723 mit Hinweisen).
3.2 Gemäss § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes (des Kantons Luzern) vom 31. Oktober 1961 über die Grundstückgewinnsteuer (GGStG; SRL 647) lautet die entsprechende Regelung (unter der Marginalie "Gegenstand der Steuer") wie folgt:
" 1Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne aus Veräusserung von Grundstücken oder von Anteilen an solchen; ausgenommen sind Gewinne aus Veräusserung von Geschäftsvermögen, die der Einkommens- oder Gewinnsteuer unterliegen.
2Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen ferner:
1. [...]
2. Gewinne aus dem Handel mit Grundstücken, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum besteht."
Der Kanton Luzern folgt damit im Grundsatz dem dualistischen System der Grundstückgewinnbesteuerung. Allerdings erfasst die Bestimmung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG auch Gewinne aus dem Handel mit Grundstücken des Geschäftsvermögens von natürlichen und juristischen Personen, die nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes im Kanton Luzern steuerpflichtig sind ("ausserkantonaler Liegenschaftenhandel"), mit der Grundstückgewinnsteuer. Es ist unbestritten, dass diese systemwidrige Behandlung der ausserkantonalen Liegenschaftenhändler mit Art. 12 Abs. 4 StHG in Einklang steht (vgl. BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl. 2002, N. 25 zu Art. 12 StHG). Als problematisch erweist sich die Norm von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG aber im Zusammenhang mit dem Schlechterstellungsverbot (vgl. E. 4.3 hiernach).
4.
4.1 Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (letztmals bestätigt mit Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 E. 2b) verstösst die Erfassung von Gewinnen von Liegenschaftenhändlern mit der Grundstückgewinnsteuer nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum (d.h. weder Wohnsitz, Betriebsstätte noch Sitz im Kanton) besteht: Gemäss dieser Rechtsprechung stehen das Grundeigentum und sein Ertrag unter der Steuerhoheit des Kantons, in dem es sich befindet; dies soll auch für den bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn gelten, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er nach dem kantonalen Steuerrecht der allgemeinen Einkommens- bzw. Gewinnsteuer oder einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer unterworfen ist (BGE 120 Ia 361 E. 4b und 5 S. 365 f.; BGE 95 I 431 E. 2a S. 434; BGE 92 I 461 E. 2-4 S. 466 ff.). Dem Liegenschaftskanton ist es deshalb gemäss bisheriger Praxis nicht verwehrt, die von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern erzielten Veräusserungsgewinne wie private Kapitalgewinne mit einer Grundstückgewinnsteuer (Objektsteuer) zu erfassen; das ist auch dann der Fall, wenn der Kanton - wie der Kanton Luzern - die Veräusserungsgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens der im Kanton ansässigen Liegenschaftenhändler (natürliche oder juristische Person) der Einkommenssteuer unterstellt. Der ausserkantonale Liegenschaftenhändler wird zwar damit anders behandelt als eine Person, die Wohnsitz, Betriebsstätte oder Sitz im Kanton hat, aber gleich wie ein im Kanton wohnhafter Privater; dies wird damit gerechtfertigt, dass ausserkantonale Liegenschaftenhändler der Steuerhoheit des Kantons nicht für ihre eigentliche Geschäftstätigkeit, sondern nur infolge ihres Grundeigentums unterstehen (Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1963 E. 3, in: ASA 33 S. 165; Urteile 2P.316/1992 vom 25. Februar 1994 E. 3, in: StR 49/1994 S. 422; 2P.221/1993 vom 28. Oktober 1994 E. 3b; 2P.289/2000 vom 8. Januar 2002 E. 6, in: ASA 71 S. 416; 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 E. 2b).
4.2 In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht in Bezug auf die Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis das Schlechterstellungsverbot wie auch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit indessen deutlich stärker gewichtet:
Wohl hält das Bundesgericht grundsätzlich weiter daran fest, dass dem Liegenschaftskanton die Gesamtheit der Liegenschaftserträge und -gewinne zur ausschliesslichen Besteuerung zusteht; dies bedeutet aber nicht, dass er den Steuerpflichtigen zu einem höheren als dem erzielten Einkommen besteuern darf. Dem Liegenschaftskanton sind vielmehr nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung insofern Grenzen gesetzt, als er auf die Situation des Steuerpflichtigen (Unternehmung bzw. Privatperson) und dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Rücksicht nehmen muss: So kann zwar der Belegenheitskanton den Wertzuwachs aus der Veräusserung einer Betriebsliegenschaft ausschliesslich besteuern; er ist aber verpflichtet, den Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton (oder weiteren Kantonen mit Betriebsliegenschaften) aufweist, mit dem Grundstückgewinn zu verrechnen (BGE 131 I 249 E. 6.3 S. 261 f.). Das Bundesgericht hat diese neue Regel zur Vermeidung von sog. Ausscheidungsverlusten in der Folge - mit Bezugnahme auf das Schlechterstellungsverbot bzw. den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit - mehrfach bestätigt und sowohl auf Liegenschaften im Privatvermögen (BGE 131 I 285 E. 4.1 S. 290) als auch auf Kapitalanlageliegenschaften einer Unternehmung ausgedehnt (BGE 132 I 220 E. 5 S. 227). Eine weitere Praxisänderung betraf die Schuldzinsen bei Liegenschaftenhändlern, welche neu nach dem quotenmässigen System proportional nach Lage der geschäftlichen und privaten Aktiven zwischen den betroffenen Kantonen aufgeteilt werden (BGE 133 I 19 E. 6.3 S. 25; vgl. die Darstellung der neuen Praxis bei PETER MÄUSLI, Stärkere Gewichtung des Schlechterstellungsverbotes in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: Entwicklungen im Steuerrecht, Michael Beusch/ISIS [Hrsg.], 2009, S. 429 ff.; SEILER/DUSS, Jüngste Entwicklungen bei der Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis, BR 2007 S. 152 ff.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 18 ff.).
4.3 Soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen (Art. 127 Abs. 2 BV) besser Rechnung getragen und auch die Durchsetzung des Schlechterstellungsverbots (Art. 127 Abs. 3 BV) sichergestellt werden, so kann - im Lichte der unter E. 4.2 dargestellten Neuausrichtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - an der Zulässigkeit der unterschiedlichen Grundstückgewinnbesteuerung des Liegenschaftenhandels von ausserkantonalen juristischen Personen im Vergleich zu den im Kanton ansässigen juristischen Personen (vgl. E. 4.1. hiervor) nicht länger festgehalten werden.
4.3.1 Der Kanton ist zwar frei, ob er Kapitalgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens nach dem dualistischen System mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfassen will, oder ob er sie nach dem monistischen System wie private Grundstückgewinne der besonderen Grundstückgewinnsteuer unterwirft. Das Steuerharmonisierungsgesetz lässt den Kantonen diesbezüglich die Wahl (vgl. E. 3.1 hiervor). Eine nach dem dualistischen System konsequent ausgestaltete Grundstückgewinnsteuer darf aber keine Gewinne von ausserkantonalen juristischen Personen, die Liegenschaftenhandel betreiben und nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes (Geschäftsvermögen) im Kanton steuerpflichtig sind, erfassen. Eine solche Lösung, wie sie der Kanton Luzern in § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG vorsieht, ist mit dem Schlechterstellungsverbot bzw. dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht (mehr) zu vereinbaren (ebenso MÄUSLI/OERTLI, Das Schweizerische Steuerrecht, 6. Aufl. 2010, S. 266; auch ZWAHLEN, a.a.O., N. 25 zu Art. 12 StHG, bezeichnet die entsprechenden kantonalen Regelungen als "problematisch").
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin als juristische Person ihren Sitz im Kanton Schwyz und ist nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes im Kanton Luzern steuerpflichtig, d.h. im Kanton Luzern kann weder an den Sitz noch an eine Betriebsstätte angeknüpft werden. Mit der Unterwerfung unter die Grundstückgewinnsteuer wird die Beschwerdeführerin stärker belastet, als wenn sie - wie dies bei Liegenschaftenhändlern mit Sitz oder Betriebsstätte im Kanton Luzern der Fall wäre - mit der ordentlichen Gewinnsteuer erfasst würde. Im vorliegenden Fall beträgt die Differenz, was unbestritten geblieben ist, Fr. 37'203.-; dies entspricht einer Mehrbelastung im Vergleich zur ordentlichen Gewinnbesteuerung (Fr. 77'439.- anstatt Fr. 40'236.-) von über 92 %. Die Beschwerdeführerin wird hier als steuerpflichtige juristische Person nur darum stärker belastet, weil sie nicht in vollem Umfang der Steuerpflicht des Kantons Luzern untersteht. Wie bereits erwähnt, ist es aber aus Überlegungen der Steuergerechtigkeit unzulässig, einen ausserkantonalen Steuerpflichtigen Regeln zu unterwerfen, welche einen ausschliesslich innerkantonalen Steuerpflichtigen - unter sonst gleichen Umständen - nicht treffen würden (vgl. auch Urteil 2C_761/2007 vom 23. Juni 2008 E. 3.4.2, in: StE 2008 B 72.19 Nr. 9). Die bisher vertretene Begründung, der ausserkantonale Liegenschaftenhändler werde zwar anders als ein Händler mit Sitz oder Betriebsstätte, aber gleich wie ein im Kanton wohnhafter Privater behandelt, vermag vor dem Hintergrund der erwähnten Entwicklung der Rechtsprechung nicht (mehr) zu überzeugen: Für die Beurteilung, ob eine verbotene Schlechterbehandlung vorliegt oder nicht, sind Liegenschaftenhändler unter sich zu vergleichen (Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung); der Hinweis auf die Besteuerung von Privatpersonen ist hier unbehelflich. Zum gleichen Ergebnis führt auch die konsequente Anwendung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung bzw. der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV; vgl. E. 2.1 hiervor).
4.3.2 Auch der Gesetzgeber des Kantons Luzern ist sich der Problematik der Bestimmung offenbar bewusst: § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG wird per 1. Januar 2011 ersatzlos aufgehoben (vgl. Anhang zur Änderung des Steuergesetzes vom 9. März 2009, Gesetzessammlung des Kantons Luzern, 13. Lieferung vom 14. November 2009, S. 336), nachdem die Änderung des Steuergesetzes in der Volksabstimmung vom 27. September 2009 angenommen worden ist. In der Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 23. September 2008 zum Entwurf einer Änderung des Steuergesetzes (Teilrevision 2011; B 75, S. 55 ff.) wird zunächst die Regelung des Kantons Luzern, wonach sowohl natürliche als auch juristische Personen, die nur aufgrund ihres Grundeigentums im Kanton Luzern steuerpflichtig sind, Grundstückgewinne mit der Grundstückgewinnsteuer versteuern müssen, als im interkantonalen Vergleich "einzigartig" bezeichnet. Weiter wird eingeräumt, dass im Einzelfall aus der Unterstellung eines Grundstückgewinns unter die Grundstückgewinnsteuer, verglichen insbesondere mit der Unterstellung unter die Gewinnsteuer ab 2011, eine erheblich höhere Belastungsdifferenz als zur Zeit der Einführung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG resultieren könne. Diese Belastungsdifferenz sei umso höher, je kürzer die Besitzdauer am Grundstück gewesen sei. Wenn aber die Belastungsdifferenz aufgrund der Unterstellung des ausserkantonalen Liegenschaftenhandels unter eine andere Steuerart als den innerkantonalen Liegenschaftenhandel in einer Vielzahl der Fälle erheblich sei, vermöge das sachlich nicht mehr zu befriedigen. Eine wesentlich andersartige steuerliche Behandlung bezüglich Steuerart und Steuertarif könnte zudem im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot nach Art. 8 und 9 BV und das Schlechterstellungsverbot nach Art. 127 Abs. 3 BV in Zukunft "verfassungsrechtlich heikel" werden. Der Kantonsrat hat dieser Auffassung und der Aufhebung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG diskussionslos zugestimmt (Verhandlungen des Kantonsrats 1/2009, S. 296 und 411).
4.4 Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid das Schlechterstellungsverbot (Art. 127 Abs. 3 BV) wie auch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) verletzt und damit aufzuheben ist.
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Art. 127 al. 2 et 3 Cst.; principe de l'imposition selon la capacité économique et interdiction d'un traitement plus défavorable; assujettissement à l'impôt sur les gains immobiliers, par le canton de situation, du gain sur l'aliénation d'un immeuble réalisé par un commerçant (personne morale) sis hors du canton. Présentation de la pratique passée: l'assujettissement à l'impôt sur les gains immobiliers des gains réalisés par des commerçants d'immeubles ne viole pas l'interdiction de la double imposition lorsque l'assujettissement résulte uniquement de la propriété foncière dans le canton (consid. 4.1). Importance accrue attribuée, dans la jurisprudence récente, à l'interdiction d'un traitement plus défavorable, respectivement au principe de l'imposition selon la capacité économique en relation avec l'imposition d'immeubles dans les rapports intercantonaux (consid. 4.2). La différence dans l'imposition sur les gains immobiliers du commerce d'immeubles pratiqué par des personnes morales domiciliées hors du canton, par rapport au commerce exercé par des personnes morales sises dans le canton, qui conduit à une augmentation notable de la charge fiscale dans le canton de Lucerne, n'est pas admissible (consid. 4.3).
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137 I 145
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137 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Die X. SA ist eine Immobiliengesellschaft mit Sitz in A./SZ. Sie veräusserte mit Vertrag vom 17. April 2008 ein in der Stadt Luzern gelegenes Grundstück zum Preis von Fr. 8'800'000.- an eine in Luxemburg domizilierte Gesellschaft.
Mit Veranlagungsentscheid vom 9. September 2008 des Regionalen Steueramts der Stadt Luzern wurde die X. SA bei einem steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 250'261.- zur Leistung einer Grundstückgewinnsteuer in der Höhe von Fr. 77'439.- verpflichtet. Die Gesellschaft beantragte im Einspracheverfahren erfolglos die Besteuerung des Gewinns aus dem Liegenschaftenverkauf mit der ordentlichen Gewinnsteuer 2008. Eine gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, mit Urteil vom 14. Juni 2010 ab.
B. Mit Eingabe vom 3. Juli 2010 erhebt die X. SA Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Juni 2010 sowie der Steuerveranlagung des Regionalen Steueramts Luzern vom 9. September 2008.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist und weist die Angelegenheit zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an das Regionale Steueramt zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Bereich der Steuern wird das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert (Art. 127 Abs. 2 BV). Der Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung verlangt, dass alle Personen oder Personengruppen nach denselben gesetzlichen Regeln erfasst werden; Ausnahmen, für die kein sachlicher Grund besteht, sind unzulässig. Andererseits verbietet der Grundsatz, einer kleinen Gruppe von Steuerpflichtigen im Verhältnis zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheblich grössere Lasten aufzuerlegen. Nach dem Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbe-lastungen führen. Schliesslich besagt das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, dass die Steuerpflichtigen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit an die Steuerlasten beizutragen haben (BGE 133 I 206 E. 6.1 S. 215 f. mit Hinweisen). Das schliesst auch aus, dass Steuerpflichtige für kantonsübergreifende Sachverhalte ungleich oder mehrfach belastet werden (sog. Doppelbesteuerung; vgl. Art. 127 Abs. 3 BV).
2.2 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot, vgl. BGE 134 I 303 E. 2.1 S. 306 f.; BGE 132 I 29 E. 2.1 S. 31 f.; BGE 131 I 249 E. 3.1 S. 253; je mit Hinweisen). Diese allgemeine Regel hat aber gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist (BGE 131 I 249 E. 3.1 S. 253; BGE 116 Ia 127 E. 2b S. 130; BGE 111 Ia 220 E. 2a S. 224).
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Schlechterstellungsverbots (Art. 127 Abs. 3 BV) sowie des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV), weil der Kanton Luzern Grundstückgewinne auf Geschäftsvermögen nur dann der Grundstückgewinnsteuer (und nicht der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer) unterstelle, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum bestehe. Daraus resultiere für die Beschwerdeführerin eine erhebliche Mehrbelastung (Fr. 77'439.- anstatt Fr. 40'236.-), welche einzig dadurch begründet sei, dass ihr Sitz ausserhalb des Kantons Luzern liege. Im Ergebnis werde damit eine juristische Person mit ausserkantonalem Sitz stärker belastet als eine solche mit Sitz im Kanton Luzern. Sie macht geltend, das Bundesgericht habe seit 2001 in konstanter Rechtsprechung "sämtliche Nachteile alleine durch eine Teilung von Sitzkanton und Besteuerungskanton aufgehoben". Zudem werde neuerdings der verfassungsmässige Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stärker betont.
Die Vorinstanz verweist demgegenüber auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot verstosse, wenn ein Liegenschaftskanton die von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern erzielten Veräusserungsgewinne wie private Kapitalgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterwerfe. Eine solche unterschiedliche Besteuerung von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern gegenüber solchen mit Wohnsitz (oder Betriebsstätte) im Kanton habe das Bundesgericht letztmals mit Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 bestätigt.
3.
3.1 Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt (Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]). Die Besteuerung der Grundstückgewinne erfolgt in den Kantonen nicht einheitlich: Entweder werden diese Gewinne alle mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfasst (als Objektsteuer); dabei wird nicht unterschieden, ob das veräusserte Grundstück dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen des Veräusserers zugehört (sog. monistisches oder Zürcher System). Oder dann unterliegen nur Grundstückgewinne des Privatvermögens dieser Steuer und solche des Geschäftsvermögens werden der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer unterstellt (als Subjektsteuer; sog. dualistisches oder St. Galler System). Das Steuerharmonisierungsgesetz folgt in seinem Grundsatz dem dualistischen System, es erlaubt aber auch, dass nach dem monistischen System geschäftliche und private Grundstückgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterworfen werden (Art. 12 Abs. 4 StHG; vgl. BGE 131 II 722 E. 2.1 S. 723 mit Hinweisen).
3.2 Gemäss § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes (des Kantons Luzern) vom 31. Oktober 1961 über die Grundstückgewinnsteuer (GGStG; SRL 647) lautet die entsprechende Regelung (unter der Marginalie "Gegenstand der Steuer") wie folgt:
" 1Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne aus Veräusserung von Grundstücken oder von Anteilen an solchen; ausgenommen sind Gewinne aus Veräusserung von Geschäftsvermögen, die der Einkommens- oder Gewinnsteuer unterliegen.
2Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen ferner:
1. [...]
2. Gewinne aus dem Handel mit Grundstücken, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum besteht."
Der Kanton Luzern folgt damit im Grundsatz dem dualistischen System der Grundstückgewinnbesteuerung. Allerdings erfasst die Bestimmung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG auch Gewinne aus dem Handel mit Grundstücken des Geschäftsvermögens von natürlichen und juristischen Personen, die nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes im Kanton Luzern steuerpflichtig sind ("ausserkantonaler Liegenschaftenhandel"), mit der Grundstückgewinnsteuer. Es ist unbestritten, dass diese systemwidrige Behandlung der ausserkantonalen Liegenschaftenhändler mit Art. 12 Abs. 4 StHG in Einklang steht (vgl. BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl. 2002, N. 25 zu Art. 12 StHG). Als problematisch erweist sich die Norm von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG aber im Zusammenhang mit dem Schlechterstellungsverbot (vgl. E. 4.3 hiernach).
4.
4.1 Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (letztmals bestätigt mit Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 E. 2b) verstösst die Erfassung von Gewinnen von Liegenschaftenhändlern mit der Grundstückgewinnsteuer nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum (d.h. weder Wohnsitz, Betriebsstätte noch Sitz im Kanton) besteht: Gemäss dieser Rechtsprechung stehen das Grundeigentum und sein Ertrag unter der Steuerhoheit des Kantons, in dem es sich befindet; dies soll auch für den bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn gelten, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er nach dem kantonalen Steuerrecht der allgemeinen Einkommens- bzw. Gewinnsteuer oder einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer unterworfen ist (BGE 120 Ia 361 E. 4b und 5 S. 365 f.; BGE 95 I 431 E. 2a S. 434; BGE 92 I 461 E. 2-4 S. 466 ff.). Dem Liegenschaftskanton ist es deshalb gemäss bisheriger Praxis nicht verwehrt, die von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern erzielten Veräusserungsgewinne wie private Kapitalgewinne mit einer Grundstückgewinnsteuer (Objektsteuer) zu erfassen; das ist auch dann der Fall, wenn der Kanton - wie der Kanton Luzern - die Veräusserungsgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens der im Kanton ansässigen Liegenschaftenhändler (natürliche oder juristische Person) der Einkommenssteuer unterstellt. Der ausserkantonale Liegenschaftenhändler wird zwar damit anders behandelt als eine Person, die Wohnsitz, Betriebsstätte oder Sitz im Kanton hat, aber gleich wie ein im Kanton wohnhafter Privater; dies wird damit gerechtfertigt, dass ausserkantonale Liegenschaftenhändler der Steuerhoheit des Kantons nicht für ihre eigentliche Geschäftstätigkeit, sondern nur infolge ihres Grundeigentums unterstehen (Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1963 E. 3, in: ASA 33 S. 165; Urteile 2P.316/1992 vom 25. Februar 1994 E. 3, in: StR 49/1994 S. 422; 2P.221/1993 vom 28. Oktober 1994 E. 3b; 2P.289/2000 vom 8. Januar 2002 E. 6, in: ASA 71 S. 416; 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 E. 2b).
4.2 In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht in Bezug auf die Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis das Schlechterstellungsverbot wie auch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit indessen deutlich stärker gewichtet:
Wohl hält das Bundesgericht grundsätzlich weiter daran fest, dass dem Liegenschaftskanton die Gesamtheit der Liegenschaftserträge und -gewinne zur ausschliesslichen Besteuerung zusteht; dies bedeutet aber nicht, dass er den Steuerpflichtigen zu einem höheren als dem erzielten Einkommen besteuern darf. Dem Liegenschaftskanton sind vielmehr nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung insofern Grenzen gesetzt, als er auf die Situation des Steuerpflichtigen (Unternehmung bzw. Privatperson) und dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Rücksicht nehmen muss: So kann zwar der Belegenheitskanton den Wertzuwachs aus der Veräusserung einer Betriebsliegenschaft ausschliesslich besteuern; er ist aber verpflichtet, den Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton (oder weiteren Kantonen mit Betriebsliegenschaften) aufweist, mit dem Grundstückgewinn zu verrechnen (BGE 131 I 249 E. 6.3 S. 261 f.). Das Bundesgericht hat diese neue Regel zur Vermeidung von sog. Ausscheidungsverlusten in der Folge - mit Bezugnahme auf das Schlechterstellungsverbot bzw. den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit - mehrfach bestätigt und sowohl auf Liegenschaften im Privatvermögen (BGE 131 I 285 E. 4.1 S. 290) als auch auf Kapitalanlageliegenschaften einer Unternehmung ausgedehnt (BGE 132 I 220 E. 5 S. 227). Eine weitere Praxisänderung betraf die Schuldzinsen bei Liegenschaftenhändlern, welche neu nach dem quotenmässigen System proportional nach Lage der geschäftlichen und privaten Aktiven zwischen den betroffenen Kantonen aufgeteilt werden (BGE 133 I 19 E. 6.3 S. 25; vgl. die Darstellung der neuen Praxis bei PETER MÄUSLI, Stärkere Gewichtung des Schlechterstellungsverbotes in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: Entwicklungen im Steuerrecht, Michael Beusch/ISIS [Hrsg.], 2009, S. 429 ff.; SEILER/DUSS, Jüngste Entwicklungen bei der Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis, BR 2007 S. 152 ff.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 18 ff.).
4.3 Soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen (Art. 127 Abs. 2 BV) besser Rechnung getragen und auch die Durchsetzung des Schlechterstellungsverbots (Art. 127 Abs. 3 BV) sichergestellt werden, so kann - im Lichte der unter E. 4.2 dargestellten Neuausrichtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - an der Zulässigkeit der unterschiedlichen Grundstückgewinnbesteuerung des Liegenschaftenhandels von ausserkantonalen juristischen Personen im Vergleich zu den im Kanton ansässigen juristischen Personen (vgl. E. 4.1. hiervor) nicht länger festgehalten werden.
4.3.1 Der Kanton ist zwar frei, ob er Kapitalgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens nach dem dualistischen System mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfassen will, oder ob er sie nach dem monistischen System wie private Grundstückgewinne der besonderen Grundstückgewinnsteuer unterwirft. Das Steuerharmonisierungsgesetz lässt den Kantonen diesbezüglich die Wahl (vgl. E. 3.1 hiervor). Eine nach dem dualistischen System konsequent ausgestaltete Grundstückgewinnsteuer darf aber keine Gewinne von ausserkantonalen juristischen Personen, die Liegenschaftenhandel betreiben und nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes (Geschäftsvermögen) im Kanton steuerpflichtig sind, erfassen. Eine solche Lösung, wie sie der Kanton Luzern in § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG vorsieht, ist mit dem Schlechterstellungsverbot bzw. dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht (mehr) zu vereinbaren (ebenso MÄUSLI/OERTLI, Das Schweizerische Steuerrecht, 6. Aufl. 2010, S. 266; auch ZWAHLEN, a.a.O., N. 25 zu Art. 12 StHG, bezeichnet die entsprechenden kantonalen Regelungen als "problematisch").
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin als juristische Person ihren Sitz im Kanton Schwyz und ist nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes im Kanton Luzern steuerpflichtig, d.h. im Kanton Luzern kann weder an den Sitz noch an eine Betriebsstätte angeknüpft werden. Mit der Unterwerfung unter die Grundstückgewinnsteuer wird die Beschwerdeführerin stärker belastet, als wenn sie - wie dies bei Liegenschaftenhändlern mit Sitz oder Betriebsstätte im Kanton Luzern der Fall wäre - mit der ordentlichen Gewinnsteuer erfasst würde. Im vorliegenden Fall beträgt die Differenz, was unbestritten geblieben ist, Fr. 37'203.-; dies entspricht einer Mehrbelastung im Vergleich zur ordentlichen Gewinnbesteuerung (Fr. 77'439.- anstatt Fr. 40'236.-) von über 92 %. Die Beschwerdeführerin wird hier als steuerpflichtige juristische Person nur darum stärker belastet, weil sie nicht in vollem Umfang der Steuerpflicht des Kantons Luzern untersteht. Wie bereits erwähnt, ist es aber aus Überlegungen der Steuergerechtigkeit unzulässig, einen ausserkantonalen Steuerpflichtigen Regeln zu unterwerfen, welche einen ausschliesslich innerkantonalen Steuerpflichtigen - unter sonst gleichen Umständen - nicht treffen würden (vgl. auch Urteil 2C_761/2007 vom 23. Juni 2008 E. 3.4.2, in: StE 2008 B 72.19 Nr. 9). Die bisher vertretene Begründung, der ausserkantonale Liegenschaftenhändler werde zwar anders als ein Händler mit Sitz oder Betriebsstätte, aber gleich wie ein im Kanton wohnhafter Privater behandelt, vermag vor dem Hintergrund der erwähnten Entwicklung der Rechtsprechung nicht (mehr) zu überzeugen: Für die Beurteilung, ob eine verbotene Schlechterbehandlung vorliegt oder nicht, sind Liegenschaftenhändler unter sich zu vergleichen (Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung); der Hinweis auf die Besteuerung von Privatpersonen ist hier unbehelflich. Zum gleichen Ergebnis führt auch die konsequente Anwendung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung bzw. der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV; vgl. E. 2.1 hiervor).
4.3.2 Auch der Gesetzgeber des Kantons Luzern ist sich der Problematik der Bestimmung offenbar bewusst: § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG wird per 1. Januar 2011 ersatzlos aufgehoben (vgl. Anhang zur Änderung des Steuergesetzes vom 9. März 2009, Gesetzessammlung des Kantons Luzern, 13. Lieferung vom 14. November 2009, S. 336), nachdem die Änderung des Steuergesetzes in der Volksabstimmung vom 27. September 2009 angenommen worden ist. In der Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 23. September 2008 zum Entwurf einer Änderung des Steuergesetzes (Teilrevision 2011; B 75, S. 55 ff.) wird zunächst die Regelung des Kantons Luzern, wonach sowohl natürliche als auch juristische Personen, die nur aufgrund ihres Grundeigentums im Kanton Luzern steuerpflichtig sind, Grundstückgewinne mit der Grundstückgewinnsteuer versteuern müssen, als im interkantonalen Vergleich "einzigartig" bezeichnet. Weiter wird eingeräumt, dass im Einzelfall aus der Unterstellung eines Grundstückgewinns unter die Grundstückgewinnsteuer, verglichen insbesondere mit der Unterstellung unter die Gewinnsteuer ab 2011, eine erheblich höhere Belastungsdifferenz als zur Zeit der Einführung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG resultieren könne. Diese Belastungsdifferenz sei umso höher, je kürzer die Besitzdauer am Grundstück gewesen sei. Wenn aber die Belastungsdifferenz aufgrund der Unterstellung des ausserkantonalen Liegenschaftenhandels unter eine andere Steuerart als den innerkantonalen Liegenschaftenhandel in einer Vielzahl der Fälle erheblich sei, vermöge das sachlich nicht mehr zu befriedigen. Eine wesentlich andersartige steuerliche Behandlung bezüglich Steuerart und Steuertarif könnte zudem im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot nach Art. 8 und 9 BV und das Schlechterstellungsverbot nach Art. 127 Abs. 3 BV in Zukunft "verfassungsrechtlich heikel" werden. Der Kantonsrat hat dieser Auffassung und der Aufhebung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG diskussionslos zugestimmt (Verhandlungen des Kantonsrats 1/2009, S. 296 und 411).
4.4 Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid das Schlechterstellungsverbot (Art. 127 Abs. 3 BV) wie auch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) verletzt und damit aufzuheben ist.
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Art. 127 cpv. 2 e 3 Cost.; principio dell'imposizione secondo la capacità economica e divieto di discriminazione; assoggettamento all'imposta sugli utili immobiliari, nel cantone di situazione, dell'utile realizzato sull'alienazione di un singolo immobile da un commerciante d'immobili (persona giuridica) con sede fuori cantone. Presentazione della pratica finora applicata: l'assoggettamento all'imposta sugli utili immobiliari di utili realizzati da commercianti d'immobili non viola il divieto della doppia imposizione, quando nel cantone sussiste un assoggettamento unicamente sulla base della proprietà fondiaria (consid. 4.1). Importanza accresciuta attribuita dalla giurisprudenza recente al divieto di discriminazione, rispettivamente al principio dell'imposizione secondo la capacità economica in relazione con l'imposizione d'immobili nei rapporti intercantonali (consid. 4.2). La differente imposizione sugli utili immobiliari derivanti dal commercio d'immobili praticata nei confronti di persone giuridiche con sede fuori cantone, rispetto a quella praticata nei confronti di persone giuridiche con sede nel cantone, che conduce nel canton Lucerna a un aumento notevole del carico fiscale, non è ammissibile (consid. 4.3).
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137 I 154
Sachverhalt ab Seite 154
A.
A.a Am 14. März 1983 gebar Y. in Muri b. Bern die Tochter X. Ein Kindesverhältnis zum leiblichen Vater wurde nicht hergestellt; die Mutter gab dessen Identität nicht bekannt. Y. heiratete 1985 Z. Mit Adoptionsentscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 wurde X. zur Adoptivtochter von Z. erklärt und ihr Vorname in "..." geändert.
A.b Im Jahre 1996 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden. X. wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Mit der Scheidung brach der Kontakt des Kindes mit dem Adoptivvater ab. Im November 2007 gelang es X., Kontakt zu ihrem leiblichen Vater, V., libyscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Libyen, herzustellen. Seither stehen die beiden in regelmässigem Kontakt und besucht der leibliche Vater die Tochter alle zwei bis drei Monate.
A.c Am 14. August 2008 leitete X. beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen eine Klage gegen ihre Mutter und Z. auf Anfechtung ihrer Adoption ein und verlangte die Aufhebung des Adoptionsentscheides. Am 19. Januar 2009 genehmigte die Gerichtspräsidentin einen Vergleich, wonach "im Einverständnis aller Parteien das Kindesverhältnis zwischen X. und Z. rückwirkend aufgehoben wird", und schrieb das Verfahren als erledigt ab. Diesen Genehmigungs- und Abschreibungsbeschluss hob das Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, von Amtes wegen auf. Das Verfahren wurde zur weiteren Behandlung an das Gerichtspräsidium zurückgewiesen. Die Parteien verzichteten in der Folge auf eine erneute Aussöhnung, worauf das Verfahren abgeschrieben wurde.
A.d Mit Anfechtungsklage gemäss Art. 269a ZGB vom 10. November 2009 gelangte X. an das Obergericht und beantragte, der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben.
B. Mit Urteil vom 8. Juli 2010 wies das Obergericht die Klage ab mit der Begründung, dass die Mutter nicht passivlegitimiert sei und im Weiteren keine Anfechtungsgründe vorlägen.
C. Mit Eingabe vom 13. September 2010 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 8. Juli 2010 sowie den Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung einer Stiefkindadoption. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Interesse an der Herbeiführung eines Kindesverhältnisses zu ihrem leiblichen Vater und wirft dem Obergericht im Wesentlichen vor, es habe Bundesrecht bzw. die EMRK verletzt, wenn es die Anfechtungsklage abgewiesen und die rückwirkende Aufhebung der Adoption verweigert habe.
3.1 Die Beschwerdeführerin wurde mit Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 vom Beschwerdegegner nach Art. 264 ff. ZGB adoptiert. Diese Adoption ist - wie jede Adoption - unauflöslich. Sie kann nicht von den Adoptiveltern oder dem Adoptierten widerrufen, sondern nur durch Anfechtung oder neue (bzw. Anerkennung einer ausländischen) Adoption aufgehoben werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts [nachfolgend: Grundriss], 5. Aufl. 1999, Rz. 12.05; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4. Aufl. 2009, Rz. 259, 339 und Fn. 680; SCHOENENBERGER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu Art. 269 ZGB; BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu Art. 269 ZGB). Umstritten ist vorliegend die Anfechtung der Adoption.
3.2 Die Anfechtung einer in der Schweiz ausgesprochenen Adoption untersteht schweizerischem Recht (Art. 77 Abs. 3 IPRG). Die Vorinstanz hat dem Auslandbezug (ausländische Staatsangehörigkeit des Adoptivvaters im Zeitpunkt der Adoption) zu Recht keine Bedeutung zugemessen und die Anfechtung der Adoption nach Art. 269 ff. ZGB beurteilt. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Vorinstanz (mit Hinw. auf BREITSCHMID, a.a.O., N. 5 zu Art. 269 ZGB) in Analogie zu Art. 260a Abs. 3 ZGB geschlossen hat, die Klage des Kindes auf Anfechtung der vorliegenden Stiefkindadoption richte sich einzig gegen den Adoptivvater, und der Mutter komme keine Passivlegimation zu. Unstrittig ist die Auffassung des Obergerichts, dass die Klage trotz Ablauf der Frist nach Art. 269b ZGB zugelassen werden kann, wenn die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (vgl. BGE 112 II 296 E. 4 S. 298 f.), und dass hier die Voraussetzungen für die Wiederherstellung erfüllt sind. Weiter hält die Beschwerdeführerin zu Recht fest, dass die Erklärung des leiblichen Vaters vom 9. Juni 2009, mit welcher er gegenüber dem Zivilstandsamt Kreis Bern die Beschwerdeführerin als Kind "anerkannt" hat, keine Wirksamkeit entfalten kann, da ein Kindesverhältnis zum Beschwerdegegner besteht (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 7.02, 12.05).
3.3 Die rechtskräftige Adoption kann angefochten werden, wenn sie gesetzwidrig zustande gekommen ist, wobei für die Anfechtung einzig die Gründe nach Art. 269 und Art. 269a ZGB in Frage kommen. Eine Gutheissung der Klage hebt die Adoption rückwirkend (ex tunc) auf (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13, 13.17; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 339, 351) .
3.3.1 Nach Art. 269 Abs. 1 ZGB bildet (unter Vorbehalt des Kindeswohls) das Fehlen der gesetzlich erforderlichen Zustimmung zur Adoption einen Anfechtungsgrund. Das Zustimmungsrecht muss im Zeitpunkt der Adoption bestanden haben. Kein Zustimmungsrecht hat ein leiblicher Vater, wenn - wie hier - das Kindesverhältnis zu ihm damals nicht bestanden hat (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1984, N. 23 zu Art. 269 ZGB). Er ist allerdings über die Adoption zu informieren, damit er durch Anerkennung sein Zustimmungsrecht erwerben kann (BGE 113 Ia 271 E. 6 f. S. 275 ff.; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 288 und Fn. 536). Ob der leibliche Vater der Beschwerdeführerin diese Möglichkeit hatte, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Anfechtung nach Art. 269 ZGB ist nicht weiter zu erörtern, weil der Zustimmungsberechtigte aktivlegitimiert ist, währenddem hier die Klage des Adoptivkindes zur Beurteilung steht. Dass ein Zustimmungsrecht (sei es des leiblichen Vaters oder der Beschwerdeführerin; vgl. Art. 265a Abs. 1, Art. 265 Abs. 2 ZGB) übergangen worden sei, wird im Übrigen nicht behauptet.
3.3.2 Abgesehen vom Fehlen der Zustimmung (Art. 269 ZGB) kann die Adoption nur angefochten werden, wenn sie an einem schwerwiegenden Mangel leidet (Art. 269a Abs. 1 ZGB). Die Beschwerdeführerin (als Adoptivkind) verfügt ohne weiteres über das Interesse, welches zur Erhebung der Anfechtungsklage nach Art. 269a ZGB notwendig ist. "Schwerwiegende Mängel" sind beispielsweise wesentliche Unterschreitung des Mindestaltersunterschiedes, Fehlen eines echten Pflegeverhältnisses, erbrechtliche Zurücksetzung anderer Personen oder Bürgerrechtserwerb als Hauptzweck, überdies Grundlagenirrtum (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.15; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 345). Die Beschwerdeführerin ficht die Adoption mit der Begründung an, dass sie volljährig sei und der leibliche Vater sie als Tochter anerkennen wolle, so dass kein Grund bestehe, um die Aufhebung der Adoption zu verweigern, zumal auch der Adoptivvater damit einverstanden sei. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass die Adoption gesetzwidrig zustande gekommen ist. Andere Gründe, auch erst nach der Adoption eingetretene, sind jedoch ausgeschlossen (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13). Wie das Obergericht richtig festgehalten hat, legt die Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen nicht dar, dass die Adoption an einem schwerwiegenden Mangel im Sinne des Gesetzes leidet. Die Abweisung der Anfechtungsklage nach Art. 269a ZGB ist nicht zu beanstanden.
3.3.3 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes nichts zu ändern. Es trifft zu, dass eine Minderheit in der parlamentarischen Kommission nach der Mündigkeit des Kindes die gerichtliche Aufhebung der Adoption gestatten wollte, wenn die Weiterführung der Adoption den Parteien nicht mehr zugemutet werden könne (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 an die Bundesversammlung über die Änderung des Zivilgesetzbuches [Adoption und Art. 321 ZGB], BBl 1971 I 1200, 1241 Ziff. 3.5.4). Mit der Ausgestaltung der Adoption als Volladoption wurde der Eingang dieser Möglichkeit in das Gesetz jedoch als unvereinbar betrachtet. Die Unaufhebbarkeit der Adoption entspricht dem Sinn und Zweck der Volladoption: Sie bringt im Verhältnis zu den Adoptiveltern die vorbehaltlose, endgültige Bejahung des Kindes sowie die Gleichstellung zum natürlichen Kindesverhältnis zum Ausdruck (HEGNAUER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 269 ZGB; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 259, 339). Das Obergericht hat im Bundesrecht zu Recht keine Möglichkeit erblickt, um die Aufhebung der Adoption durch die nachträgliche Veränderung der Lebensumstände zu gestatten.
3.4 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Verweigerung der Aufhebung der Stiefkindadoption stelle eine Verletzung ihrer persönlichen Freiheit gemäss Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK dar. Aus ihrem Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung fliesse der Anspruch, zu ihrem leiblichen Vater in eine rechtliche Beziehung zu treten.
3.4.1 Das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK umfasst wichtige Aspekte der persönlichen Identität; zu diesen gehört - unabhängig des Alters - die Kenntnis der eigenen Abstammung. Es ist anerkannt, dass der Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft zum von Art. 28 ZGB gewährleisteten Schutz der Identität gehört (BGE 134 III 241 E. 5.2.1 S. 243, E. 5.3.1 S. 245 mit Hinweisen). Dass ein volljähriges eheliches Kind Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat und mit einer Klage eigener Art durchsetzen kann (BGE 134 III 241 E. 5.3.2 S. 245), ändert jedoch nichts daran, dass die Vaterschaftsanfechtungsklage an Fristen gebunden ist (Art. 256c Abs. 3 ZGB). Diese Begrenzung der Statusklage ist grundsätzlich EMRK-konform (Urteil 5A_506/2007 vom 28. Februar 2008 E. 4.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 134 III 241). Auch ein volljähriges Adoptivkind hat das Recht, Auskunft über die Personalien der leiblichen Eltern zu verlangen (Art. 268c ZGB), ohne die Herstellung einer Statusbeziehung beanspruchen zu können. Das Gleiche gilt für das durch eine Samenspende gezeugte Kind (Art. 23 Abs. 1, Art. 27 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung [FMedG; SR 810.11]). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin enthält das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zwingend das Recht, die biologische Verbindung in ein Rechtsverhältnis umzuwandeln (LEUBA/MEIER/SANDOZ, Quelle famille pour le XXIème siècle-, in: Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé, Bd. I, 2002, S. 168; vgl. LEUKERT, Die praktischen Konsequenzen des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung [...], AJP 2009 S. 592).
3.4.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die Verweigerung der Aufhebung der - unbestrittenermassen gesetzmässig, im Kindeswohl erfolgten - Adoption nach Erreichen der Volljährigkeit sei mit ihrem Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK nicht vereinbar. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass die Adoption eines Kindes grundsätzlich zu einem Ende des Familienlebens mit den leiblichen Eltern führt (GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 22 Rz. 17 mit Hinweisen). Sodann geniessen die Beziehungen zwischen erwachsenen Kindern und ihren Eltern nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) nicht den Schutz von Art. 8 EMRK, sofern nicht ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht, welches über die normalen affektiven Bindungen hinausgeht (EGMR-Urteil 39051/03 Emonet gegen Schweiz vom 13. Dezember 2007 § 35). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beziehungen zwischen der erwachsenen Beschwerdeführerin und ihrem leiblichen Vater vom Begriff der "Familie" im Sinne von Art. 8 EMRK erfasst werden.
3.4.3 Selbst wenn die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem leiblichen Vater als "Familie" von Art. 8 EMRK erfasst wäre, könnte die Verweigerung der rückwirkenden Aufhebung der Adoption nicht als unzulässige Einschränkung betrachtet werden. In den meisten Rechtsordnungen der westeuropäischen Staaten ist die Unauflöslichkeit der Volladoption vorgesehen; sie wird im Grundsatz mit den gleichen Überlegungen (vgl. E. 3.3.3) wie in der Schweiz gerechtfertigt (LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, Rz. 709, 727 ff.). Auch das Europarat-Übereinkommen vom 24. April 1967 über die Adoption von Kindern (SR 0.211.221.310) verpflichtet die Mitgliedstaaten in keiner Weise, die Aufhebung der Adoption zu ermöglichen (Rapport explicatif, Convention européenne en matière d'adoption, STE Nr. 58 http://www.conventions.coe.int, Ziff. 50), ebenso wenig das revidierte Übereinkommen vom 27. November 2008 (Rapport explicatif, Convention européenne en matière d'adoption [révisée], STCE Nr. 202 http://www.conventions.coe.int, Ziff. 73). In der Lehre wird unter EMRK-Aspekten jedoch mit guten Gründen gefordert, dass die Unauflöslichkeit der Volladoption die Möglichkeit einer neuen Adoption nicht ausschliessen darf (LAMMERANT, a.a.O., Rz. 742 und 743). Dies trifft für das ZGB zu, welches die Aufhebung der Adoption durch eine neue Adoption erlaubt (E. 3.1). Dieses Recht auf Adoption ist nach der Rechtsprechung des EGMR diskriminierungsfrei bzw. ohne unsachliche Unterscheidungen zu gewähren (EGMR-Urteil 43546/02 E.B. gegen Frankreich vom 22. Januar 2008 §§ 41 ff., 49). Ein Adoptionsverfahren ist jedoch nicht Gegenstand der Beurteilung, so dass sich Erörterungen über das Recht der Beschwerdeführerin, durch Adoption mit ihrem leiblichen Vater ein Kindesverhältnis herzustellen, erübrigen.
3.5 Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Ergebnis gelangt ist, dass der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 an keinem Grund zur Anfechtung nach Art. 269 f. ZGB leidet. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Beschwerdeführerin kein Recht zur Aufhebung der Adoption hat. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.
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Art. 8 EMRK, Art. 264 ff., 269 ff. ZGB; Anfechtung der Adoption. Die Adoption kann nur durch Anfechtung oder neue Adoption aufgehoben werden. Voraussetzungen und Gründe zur Anfechtung der Adoption (E. 3).
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constitutional law
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137 I 154
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Sachverhalt ab Seite 154
A.
A.a Am 14. März 1983 gebar Y. in Muri b. Bern die Tochter X. Ein Kindesverhältnis zum leiblichen Vater wurde nicht hergestellt; die Mutter gab dessen Identität nicht bekannt. Y. heiratete 1985 Z. Mit Adoptionsentscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 wurde X. zur Adoptivtochter von Z. erklärt und ihr Vorname in "..." geändert.
A.b Im Jahre 1996 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden. X. wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Mit der Scheidung brach der Kontakt des Kindes mit dem Adoptivvater ab. Im November 2007 gelang es X., Kontakt zu ihrem leiblichen Vater, V., libyscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Libyen, herzustellen. Seither stehen die beiden in regelmässigem Kontakt und besucht der leibliche Vater die Tochter alle zwei bis drei Monate.
A.c Am 14. August 2008 leitete X. beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen eine Klage gegen ihre Mutter und Z. auf Anfechtung ihrer Adoption ein und verlangte die Aufhebung des Adoptionsentscheides. Am 19. Januar 2009 genehmigte die Gerichtspräsidentin einen Vergleich, wonach "im Einverständnis aller Parteien das Kindesverhältnis zwischen X. und Z. rückwirkend aufgehoben wird", und schrieb das Verfahren als erledigt ab. Diesen Genehmigungs- und Abschreibungsbeschluss hob das Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, von Amtes wegen auf. Das Verfahren wurde zur weiteren Behandlung an das Gerichtspräsidium zurückgewiesen. Die Parteien verzichteten in der Folge auf eine erneute Aussöhnung, worauf das Verfahren abgeschrieben wurde.
A.d Mit Anfechtungsklage gemäss Art. 269a ZGB vom 10. November 2009 gelangte X. an das Obergericht und beantragte, der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben.
B. Mit Urteil vom 8. Juli 2010 wies das Obergericht die Klage ab mit der Begründung, dass die Mutter nicht passivlegitimiert sei und im Weiteren keine Anfechtungsgründe vorlägen.
C. Mit Eingabe vom 13. September 2010 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 8. Juli 2010 sowie den Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung einer Stiefkindadoption. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Interesse an der Herbeiführung eines Kindesverhältnisses zu ihrem leiblichen Vater und wirft dem Obergericht im Wesentlichen vor, es habe Bundesrecht bzw. die EMRK verletzt, wenn es die Anfechtungsklage abgewiesen und die rückwirkende Aufhebung der Adoption verweigert habe.
3.1 Die Beschwerdeführerin wurde mit Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 vom Beschwerdegegner nach Art. 264 ff. ZGB adoptiert. Diese Adoption ist - wie jede Adoption - unauflöslich. Sie kann nicht von den Adoptiveltern oder dem Adoptierten widerrufen, sondern nur durch Anfechtung oder neue (bzw. Anerkennung einer ausländischen) Adoption aufgehoben werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts [nachfolgend: Grundriss], 5. Aufl. 1999, Rz. 12.05; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4. Aufl. 2009, Rz. 259, 339 und Fn. 680; SCHOENENBERGER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu Art. 269 ZGB; BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu Art. 269 ZGB). Umstritten ist vorliegend die Anfechtung der Adoption.
3.2 Die Anfechtung einer in der Schweiz ausgesprochenen Adoption untersteht schweizerischem Recht (Art. 77 Abs. 3 IPRG). Die Vorinstanz hat dem Auslandbezug (ausländische Staatsangehörigkeit des Adoptivvaters im Zeitpunkt der Adoption) zu Recht keine Bedeutung zugemessen und die Anfechtung der Adoption nach Art. 269 ff. ZGB beurteilt. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Vorinstanz (mit Hinw. auf BREITSCHMID, a.a.O., N. 5 zu Art. 269 ZGB) in Analogie zu Art. 260a Abs. 3 ZGB geschlossen hat, die Klage des Kindes auf Anfechtung der vorliegenden Stiefkindadoption richte sich einzig gegen den Adoptivvater, und der Mutter komme keine Passivlegimation zu. Unstrittig ist die Auffassung des Obergerichts, dass die Klage trotz Ablauf der Frist nach Art. 269b ZGB zugelassen werden kann, wenn die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (vgl. BGE 112 II 296 E. 4 S. 298 f.), und dass hier die Voraussetzungen für die Wiederherstellung erfüllt sind. Weiter hält die Beschwerdeführerin zu Recht fest, dass die Erklärung des leiblichen Vaters vom 9. Juni 2009, mit welcher er gegenüber dem Zivilstandsamt Kreis Bern die Beschwerdeführerin als Kind "anerkannt" hat, keine Wirksamkeit entfalten kann, da ein Kindesverhältnis zum Beschwerdegegner besteht (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 7.02, 12.05).
3.3 Die rechtskräftige Adoption kann angefochten werden, wenn sie gesetzwidrig zustande gekommen ist, wobei für die Anfechtung einzig die Gründe nach Art. 269 und Art. 269a ZGB in Frage kommen. Eine Gutheissung der Klage hebt die Adoption rückwirkend (ex tunc) auf (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13, 13.17; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 339, 351) .
3.3.1 Nach Art. 269 Abs. 1 ZGB bildet (unter Vorbehalt des Kindeswohls) das Fehlen der gesetzlich erforderlichen Zustimmung zur Adoption einen Anfechtungsgrund. Das Zustimmungsrecht muss im Zeitpunkt der Adoption bestanden haben. Kein Zustimmungsrecht hat ein leiblicher Vater, wenn - wie hier - das Kindesverhältnis zu ihm damals nicht bestanden hat (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1984, N. 23 zu Art. 269 ZGB). Er ist allerdings über die Adoption zu informieren, damit er durch Anerkennung sein Zustimmungsrecht erwerben kann (BGE 113 Ia 271 E. 6 f. S. 275 ff.; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 288 und Fn. 536). Ob der leibliche Vater der Beschwerdeführerin diese Möglichkeit hatte, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Anfechtung nach Art. 269 ZGB ist nicht weiter zu erörtern, weil der Zustimmungsberechtigte aktivlegitimiert ist, währenddem hier die Klage des Adoptivkindes zur Beurteilung steht. Dass ein Zustimmungsrecht (sei es des leiblichen Vaters oder der Beschwerdeführerin; vgl. Art. 265a Abs. 1, Art. 265 Abs. 2 ZGB) übergangen worden sei, wird im Übrigen nicht behauptet.
3.3.2 Abgesehen vom Fehlen der Zustimmung (Art. 269 ZGB) kann die Adoption nur angefochten werden, wenn sie an einem schwerwiegenden Mangel leidet (Art. 269a Abs. 1 ZGB). Die Beschwerdeführerin (als Adoptivkind) verfügt ohne weiteres über das Interesse, welches zur Erhebung der Anfechtungsklage nach Art. 269a ZGB notwendig ist. "Schwerwiegende Mängel" sind beispielsweise wesentliche Unterschreitung des Mindestaltersunterschiedes, Fehlen eines echten Pflegeverhältnisses, erbrechtliche Zurücksetzung anderer Personen oder Bürgerrechtserwerb als Hauptzweck, überdies Grundlagenirrtum (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.15; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 345). Die Beschwerdeführerin ficht die Adoption mit der Begründung an, dass sie volljährig sei und der leibliche Vater sie als Tochter anerkennen wolle, so dass kein Grund bestehe, um die Aufhebung der Adoption zu verweigern, zumal auch der Adoptivvater damit einverstanden sei. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass die Adoption gesetzwidrig zustande gekommen ist. Andere Gründe, auch erst nach der Adoption eingetretene, sind jedoch ausgeschlossen (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13). Wie das Obergericht richtig festgehalten hat, legt die Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen nicht dar, dass die Adoption an einem schwerwiegenden Mangel im Sinne des Gesetzes leidet. Die Abweisung der Anfechtungsklage nach Art. 269a ZGB ist nicht zu beanstanden.
3.3.3 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes nichts zu ändern. Es trifft zu, dass eine Minderheit in der parlamentarischen Kommission nach der Mündigkeit des Kindes die gerichtliche Aufhebung der Adoption gestatten wollte, wenn die Weiterführung der Adoption den Parteien nicht mehr zugemutet werden könne (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 an die Bundesversammlung über die Änderung des Zivilgesetzbuches [Adoption und Art. 321 ZGB], BBl 1971 I 1200, 1241 Ziff. 3.5.4). Mit der Ausgestaltung der Adoption als Volladoption wurde der Eingang dieser Möglichkeit in das Gesetz jedoch als unvereinbar betrachtet. Die Unaufhebbarkeit der Adoption entspricht dem Sinn und Zweck der Volladoption: Sie bringt im Verhältnis zu den Adoptiveltern die vorbehaltlose, endgültige Bejahung des Kindes sowie die Gleichstellung zum natürlichen Kindesverhältnis zum Ausdruck (HEGNAUER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 269 ZGB; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 259, 339). Das Obergericht hat im Bundesrecht zu Recht keine Möglichkeit erblickt, um die Aufhebung der Adoption durch die nachträgliche Veränderung der Lebensumstände zu gestatten.
3.4 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Verweigerung der Aufhebung der Stiefkindadoption stelle eine Verletzung ihrer persönlichen Freiheit gemäss Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK dar. Aus ihrem Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung fliesse der Anspruch, zu ihrem leiblichen Vater in eine rechtliche Beziehung zu treten.
3.4.1 Das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK umfasst wichtige Aspekte der persönlichen Identität; zu diesen gehört - unabhängig des Alters - die Kenntnis der eigenen Abstammung. Es ist anerkannt, dass der Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft zum von Art. 28 ZGB gewährleisteten Schutz der Identität gehört (BGE 134 III 241 E. 5.2.1 S. 243, E. 5.3.1 S. 245 mit Hinweisen). Dass ein volljähriges eheliches Kind Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat und mit einer Klage eigener Art durchsetzen kann (BGE 134 III 241 E. 5.3.2 S. 245), ändert jedoch nichts daran, dass die Vaterschaftsanfechtungsklage an Fristen gebunden ist (Art. 256c Abs. 3 ZGB). Diese Begrenzung der Statusklage ist grundsätzlich EMRK-konform (Urteil 5A_506/2007 vom 28. Februar 2008 E. 4.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 134 III 241). Auch ein volljähriges Adoptivkind hat das Recht, Auskunft über die Personalien der leiblichen Eltern zu verlangen (Art. 268c ZGB), ohne die Herstellung einer Statusbeziehung beanspruchen zu können. Das Gleiche gilt für das durch eine Samenspende gezeugte Kind (Art. 23 Abs. 1, Art. 27 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung [FMedG; SR 810.11]). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin enthält das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zwingend das Recht, die biologische Verbindung in ein Rechtsverhältnis umzuwandeln (LEUBA/MEIER/SANDOZ, Quelle famille pour le XXIème siècle-, in: Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé, Bd. I, 2002, S. 168; vgl. LEUKERT, Die praktischen Konsequenzen des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung [...], AJP 2009 S. 592).
3.4.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die Verweigerung der Aufhebung der - unbestrittenermassen gesetzmässig, im Kindeswohl erfolgten - Adoption nach Erreichen der Volljährigkeit sei mit ihrem Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK nicht vereinbar. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass die Adoption eines Kindes grundsätzlich zu einem Ende des Familienlebens mit den leiblichen Eltern führt (GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 22 Rz. 17 mit Hinweisen). Sodann geniessen die Beziehungen zwischen erwachsenen Kindern und ihren Eltern nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) nicht den Schutz von Art. 8 EMRK, sofern nicht ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht, welches über die normalen affektiven Bindungen hinausgeht (EGMR-Urteil 39051/03 Emonet gegen Schweiz vom 13. Dezember 2007 § 35). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beziehungen zwischen der erwachsenen Beschwerdeführerin und ihrem leiblichen Vater vom Begriff der "Familie" im Sinne von Art. 8 EMRK erfasst werden.
3.4.3 Selbst wenn die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem leiblichen Vater als "Familie" von Art. 8 EMRK erfasst wäre, könnte die Verweigerung der rückwirkenden Aufhebung der Adoption nicht als unzulässige Einschränkung betrachtet werden. In den meisten Rechtsordnungen der westeuropäischen Staaten ist die Unauflöslichkeit der Volladoption vorgesehen; sie wird im Grundsatz mit den gleichen Überlegungen (vgl. E. 3.3.3) wie in der Schweiz gerechtfertigt (LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, Rz. 709, 727 ff.). Auch das Europarat-Übereinkommen vom 24. April 1967 über die Adoption von Kindern (SR 0.211.221.310) verpflichtet die Mitgliedstaaten in keiner Weise, die Aufhebung der Adoption zu ermöglichen (Rapport explicatif, Convention européenne en matière d'adoption, STE Nr. 58 http://www.conventions.coe.int, Ziff. 50), ebenso wenig das revidierte Übereinkommen vom 27. November 2008 (Rapport explicatif, Convention européenne en matière d'adoption [révisée], STCE Nr. 202 http://www.conventions.coe.int, Ziff. 73). In der Lehre wird unter EMRK-Aspekten jedoch mit guten Gründen gefordert, dass die Unauflöslichkeit der Volladoption die Möglichkeit einer neuen Adoption nicht ausschliessen darf (LAMMERANT, a.a.O., Rz. 742 und 743). Dies trifft für das ZGB zu, welches die Aufhebung der Adoption durch eine neue Adoption erlaubt (E. 3.1). Dieses Recht auf Adoption ist nach der Rechtsprechung des EGMR diskriminierungsfrei bzw. ohne unsachliche Unterscheidungen zu gewähren (EGMR-Urteil 43546/02 E.B. gegen Frankreich vom 22. Januar 2008 §§ 41 ff., 49). Ein Adoptionsverfahren ist jedoch nicht Gegenstand der Beurteilung, so dass sich Erörterungen über das Recht der Beschwerdeführerin, durch Adoption mit ihrem leiblichen Vater ein Kindesverhältnis herzustellen, erübrigen.
3.5 Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Ergebnis gelangt ist, dass der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 an keinem Grund zur Anfechtung nach Art. 269 f. ZGB leidet. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Beschwerdeführerin kein Recht zur Aufhebung der Adoption hat. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.
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Art. 8 CEDH, art. 264 ss, 269 ss CC; annulation de l'adoption. L'adoption ne peut être supprimée que par une annulation ou une nouvelle adoption. Conditions et motifs de l'annulation de l'adoption (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 154
A.
A.a Am 14. März 1983 gebar Y. in Muri b. Bern die Tochter X. Ein Kindesverhältnis zum leiblichen Vater wurde nicht hergestellt; die Mutter gab dessen Identität nicht bekannt. Y. heiratete 1985 Z. Mit Adoptionsentscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 wurde X. zur Adoptivtochter von Z. erklärt und ihr Vorname in "..." geändert.
A.b Im Jahre 1996 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden. X. wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Mit der Scheidung brach der Kontakt des Kindes mit dem Adoptivvater ab. Im November 2007 gelang es X., Kontakt zu ihrem leiblichen Vater, V., libyscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Libyen, herzustellen. Seither stehen die beiden in regelmässigem Kontakt und besucht der leibliche Vater die Tochter alle zwei bis drei Monate.
A.c Am 14. August 2008 leitete X. beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen eine Klage gegen ihre Mutter und Z. auf Anfechtung ihrer Adoption ein und verlangte die Aufhebung des Adoptionsentscheides. Am 19. Januar 2009 genehmigte die Gerichtspräsidentin einen Vergleich, wonach "im Einverständnis aller Parteien das Kindesverhältnis zwischen X. und Z. rückwirkend aufgehoben wird", und schrieb das Verfahren als erledigt ab. Diesen Genehmigungs- und Abschreibungsbeschluss hob das Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, von Amtes wegen auf. Das Verfahren wurde zur weiteren Behandlung an das Gerichtspräsidium zurückgewiesen. Die Parteien verzichteten in der Folge auf eine erneute Aussöhnung, worauf das Verfahren abgeschrieben wurde.
A.d Mit Anfechtungsklage gemäss Art. 269a ZGB vom 10. November 2009 gelangte X. an das Obergericht und beantragte, der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben.
B. Mit Urteil vom 8. Juli 2010 wies das Obergericht die Klage ab mit der Begründung, dass die Mutter nicht passivlegitimiert sei und im Weiteren keine Anfechtungsgründe vorlägen.
C. Mit Eingabe vom 13. September 2010 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 8. Juli 2010 sowie den Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung einer Stiefkindadoption. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Interesse an der Herbeiführung eines Kindesverhältnisses zu ihrem leiblichen Vater und wirft dem Obergericht im Wesentlichen vor, es habe Bundesrecht bzw. die EMRK verletzt, wenn es die Anfechtungsklage abgewiesen und die rückwirkende Aufhebung der Adoption verweigert habe.
3.1 Die Beschwerdeführerin wurde mit Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 vom Beschwerdegegner nach Art. 264 ff. ZGB adoptiert. Diese Adoption ist - wie jede Adoption - unauflöslich. Sie kann nicht von den Adoptiveltern oder dem Adoptierten widerrufen, sondern nur durch Anfechtung oder neue (bzw. Anerkennung einer ausländischen) Adoption aufgehoben werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts [nachfolgend: Grundriss], 5. Aufl. 1999, Rz. 12.05; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4. Aufl. 2009, Rz. 259, 339 und Fn. 680; SCHOENENBERGER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu Art. 269 ZGB; BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu Art. 269 ZGB). Umstritten ist vorliegend die Anfechtung der Adoption.
3.2 Die Anfechtung einer in der Schweiz ausgesprochenen Adoption untersteht schweizerischem Recht (Art. 77 Abs. 3 IPRG). Die Vorinstanz hat dem Auslandbezug (ausländische Staatsangehörigkeit des Adoptivvaters im Zeitpunkt der Adoption) zu Recht keine Bedeutung zugemessen und die Anfechtung der Adoption nach Art. 269 ff. ZGB beurteilt. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Vorinstanz (mit Hinw. auf BREITSCHMID, a.a.O., N. 5 zu Art. 269 ZGB) in Analogie zu Art. 260a Abs. 3 ZGB geschlossen hat, die Klage des Kindes auf Anfechtung der vorliegenden Stiefkindadoption richte sich einzig gegen den Adoptivvater, und der Mutter komme keine Passivlegimation zu. Unstrittig ist die Auffassung des Obergerichts, dass die Klage trotz Ablauf der Frist nach Art. 269b ZGB zugelassen werden kann, wenn die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (vgl. BGE 112 II 296 E. 4 S. 298 f.), und dass hier die Voraussetzungen für die Wiederherstellung erfüllt sind. Weiter hält die Beschwerdeführerin zu Recht fest, dass die Erklärung des leiblichen Vaters vom 9. Juni 2009, mit welcher er gegenüber dem Zivilstandsamt Kreis Bern die Beschwerdeführerin als Kind "anerkannt" hat, keine Wirksamkeit entfalten kann, da ein Kindesverhältnis zum Beschwerdegegner besteht (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 7.02, 12.05).
3.3 Die rechtskräftige Adoption kann angefochten werden, wenn sie gesetzwidrig zustande gekommen ist, wobei für die Anfechtung einzig die Gründe nach Art. 269 und Art. 269a ZGB in Frage kommen. Eine Gutheissung der Klage hebt die Adoption rückwirkend (ex tunc) auf (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13, 13.17; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 339, 351) .
3.3.1 Nach Art. 269 Abs. 1 ZGB bildet (unter Vorbehalt des Kindeswohls) das Fehlen der gesetzlich erforderlichen Zustimmung zur Adoption einen Anfechtungsgrund. Das Zustimmungsrecht muss im Zeitpunkt der Adoption bestanden haben. Kein Zustimmungsrecht hat ein leiblicher Vater, wenn - wie hier - das Kindesverhältnis zu ihm damals nicht bestanden hat (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1984, N. 23 zu Art. 269 ZGB). Er ist allerdings über die Adoption zu informieren, damit er durch Anerkennung sein Zustimmungsrecht erwerben kann (BGE 113 Ia 271 E. 6 f. S. 275 ff.; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 288 und Fn. 536). Ob der leibliche Vater der Beschwerdeführerin diese Möglichkeit hatte, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Anfechtung nach Art. 269 ZGB ist nicht weiter zu erörtern, weil der Zustimmungsberechtigte aktivlegitimiert ist, währenddem hier die Klage des Adoptivkindes zur Beurteilung steht. Dass ein Zustimmungsrecht (sei es des leiblichen Vaters oder der Beschwerdeführerin; vgl. Art. 265a Abs. 1, Art. 265 Abs. 2 ZGB) übergangen worden sei, wird im Übrigen nicht behauptet.
3.3.2 Abgesehen vom Fehlen der Zustimmung (Art. 269 ZGB) kann die Adoption nur angefochten werden, wenn sie an einem schwerwiegenden Mangel leidet (Art. 269a Abs. 1 ZGB). Die Beschwerdeführerin (als Adoptivkind) verfügt ohne weiteres über das Interesse, welches zur Erhebung der Anfechtungsklage nach Art. 269a ZGB notwendig ist. "Schwerwiegende Mängel" sind beispielsweise wesentliche Unterschreitung des Mindestaltersunterschiedes, Fehlen eines echten Pflegeverhältnisses, erbrechtliche Zurücksetzung anderer Personen oder Bürgerrechtserwerb als Hauptzweck, überdies Grundlagenirrtum (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.15; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 345). Die Beschwerdeführerin ficht die Adoption mit der Begründung an, dass sie volljährig sei und der leibliche Vater sie als Tochter anerkennen wolle, so dass kein Grund bestehe, um die Aufhebung der Adoption zu verweigern, zumal auch der Adoptivvater damit einverstanden sei. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass die Adoption gesetzwidrig zustande gekommen ist. Andere Gründe, auch erst nach der Adoption eingetretene, sind jedoch ausgeschlossen (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13). Wie das Obergericht richtig festgehalten hat, legt die Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen nicht dar, dass die Adoption an einem schwerwiegenden Mangel im Sinne des Gesetzes leidet. Die Abweisung der Anfechtungsklage nach Art. 269a ZGB ist nicht zu beanstanden.
3.3.3 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes nichts zu ändern. Es trifft zu, dass eine Minderheit in der parlamentarischen Kommission nach der Mündigkeit des Kindes die gerichtliche Aufhebung der Adoption gestatten wollte, wenn die Weiterführung der Adoption den Parteien nicht mehr zugemutet werden könne (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 an die Bundesversammlung über die Änderung des Zivilgesetzbuches [Adoption und Art. 321 ZGB], BBl 1971 I 1200, 1241 Ziff. 3.5.4). Mit der Ausgestaltung der Adoption als Volladoption wurde der Eingang dieser Möglichkeit in das Gesetz jedoch als unvereinbar betrachtet. Die Unaufhebbarkeit der Adoption entspricht dem Sinn und Zweck der Volladoption: Sie bringt im Verhältnis zu den Adoptiveltern die vorbehaltlose, endgültige Bejahung des Kindes sowie die Gleichstellung zum natürlichen Kindesverhältnis zum Ausdruck (HEGNAUER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 269 ZGB; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 259, 339). Das Obergericht hat im Bundesrecht zu Recht keine Möglichkeit erblickt, um die Aufhebung der Adoption durch die nachträgliche Veränderung der Lebensumstände zu gestatten.
3.4 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Verweigerung der Aufhebung der Stiefkindadoption stelle eine Verletzung ihrer persönlichen Freiheit gemäss Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK dar. Aus ihrem Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung fliesse der Anspruch, zu ihrem leiblichen Vater in eine rechtliche Beziehung zu treten.
3.4.1 Das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK umfasst wichtige Aspekte der persönlichen Identität; zu diesen gehört - unabhängig des Alters - die Kenntnis der eigenen Abstammung. Es ist anerkannt, dass der Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft zum von Art. 28 ZGB gewährleisteten Schutz der Identität gehört (BGE 134 III 241 E. 5.2.1 S. 243, E. 5.3.1 S. 245 mit Hinweisen). Dass ein volljähriges eheliches Kind Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat und mit einer Klage eigener Art durchsetzen kann (BGE 134 III 241 E. 5.3.2 S. 245), ändert jedoch nichts daran, dass die Vaterschaftsanfechtungsklage an Fristen gebunden ist (Art. 256c Abs. 3 ZGB). Diese Begrenzung der Statusklage ist grundsätzlich EMRK-konform (Urteil 5A_506/2007 vom 28. Februar 2008 E. 4.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 134 III 241). Auch ein volljähriges Adoptivkind hat das Recht, Auskunft über die Personalien der leiblichen Eltern zu verlangen (Art. 268c ZGB), ohne die Herstellung einer Statusbeziehung beanspruchen zu können. Das Gleiche gilt für das durch eine Samenspende gezeugte Kind (Art. 23 Abs. 1, Art. 27 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung [FMedG; SR 810.11]). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin enthält das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zwingend das Recht, die biologische Verbindung in ein Rechtsverhältnis umzuwandeln (LEUBA/MEIER/SANDOZ, Quelle famille pour le XXIème siècle-, in: Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé, Bd. I, 2002, S. 168; vgl. LEUKERT, Die praktischen Konsequenzen des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung [...], AJP 2009 S. 592).
3.4.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die Verweigerung der Aufhebung der - unbestrittenermassen gesetzmässig, im Kindeswohl erfolgten - Adoption nach Erreichen der Volljährigkeit sei mit ihrem Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK nicht vereinbar. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass die Adoption eines Kindes grundsätzlich zu einem Ende des Familienlebens mit den leiblichen Eltern führt (GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 22 Rz. 17 mit Hinweisen). Sodann geniessen die Beziehungen zwischen erwachsenen Kindern und ihren Eltern nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) nicht den Schutz von Art. 8 EMRK, sofern nicht ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht, welches über die normalen affektiven Bindungen hinausgeht (EGMR-Urteil 39051/03 Emonet gegen Schweiz vom 13. Dezember 2007 § 35). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beziehungen zwischen der erwachsenen Beschwerdeführerin und ihrem leiblichen Vater vom Begriff der "Familie" im Sinne von Art. 8 EMRK erfasst werden.
3.4.3 Selbst wenn die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem leiblichen Vater als "Familie" von Art. 8 EMRK erfasst wäre, könnte die Verweigerung der rückwirkenden Aufhebung der Adoption nicht als unzulässige Einschränkung betrachtet werden. In den meisten Rechtsordnungen der westeuropäischen Staaten ist die Unauflöslichkeit der Volladoption vorgesehen; sie wird im Grundsatz mit den gleichen Überlegungen (vgl. E. 3.3.3) wie in der Schweiz gerechtfertigt (LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, Rz. 709, 727 ff.). Auch das Europarat-Übereinkommen vom 24. April 1967 über die Adoption von Kindern (SR 0.211.221.310) verpflichtet die Mitgliedstaaten in keiner Weise, die Aufhebung der Adoption zu ermöglichen (Rapport explicatif, Convention européenne en matière d'adoption, STE Nr. 58 http://www.conventions.coe.int, Ziff. 50), ebenso wenig das revidierte Übereinkommen vom 27. November 2008 (Rapport explicatif, Convention européenne en matière d'adoption [révisée], STCE Nr. 202 http://www.conventions.coe.int, Ziff. 73). In der Lehre wird unter EMRK-Aspekten jedoch mit guten Gründen gefordert, dass die Unauflöslichkeit der Volladoption die Möglichkeit einer neuen Adoption nicht ausschliessen darf (LAMMERANT, a.a.O., Rz. 742 und 743). Dies trifft für das ZGB zu, welches die Aufhebung der Adoption durch eine neue Adoption erlaubt (E. 3.1). Dieses Recht auf Adoption ist nach der Rechtsprechung des EGMR diskriminierungsfrei bzw. ohne unsachliche Unterscheidungen zu gewähren (EGMR-Urteil 43546/02 E.B. gegen Frankreich vom 22. Januar 2008 §§ 41 ff., 49). Ein Adoptionsverfahren ist jedoch nicht Gegenstand der Beurteilung, so dass sich Erörterungen über das Recht der Beschwerdeführerin, durch Adoption mit ihrem leiblichen Vater ein Kindesverhältnis herzustellen, erübrigen.
3.5 Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Ergebnis gelangt ist, dass der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 an keinem Grund zur Anfechtung nach Art. 269 f. ZGB leidet. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Beschwerdeführerin kein Recht zur Aufhebung der Adoption hat. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.
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Art. 8 CEDU, art. 264 segg., 269 segg. CC; contestazione dell'adozione. L'adozione può unicamente essere annullata mediante una contestazione o una nuova adozione. Condizioni e motivi della contestazione dell'adozione (consid. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 16
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137 I 16
Sachverhalt ab Seite 17
A. Am 27. September 2006 erstattete Frau X. bei der Stadtpolizei Zürich gegen ihren ehemaligen Lebenspartner Roland Nef eine Strafanzeige wegen Nötigung etc. Gegen Roland Nef wurde in der Folge bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ein Strafverfahren eröffnet, welches mit Verfügung vom 20. November 2006 an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich abgetreten wurde. Diese stellte das Verfahren mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 ein.
Im Juli und August 2008 ersuchten unter anderem die Axel Springer Schweiz AG und die Weltwoche Verlags AG sowie die Journalisten Dominique Strebel und Alex Baur um Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2008 hiess die Staatsanwaltschaft I die entsprechenden Gesuche teilweise gut. Sie ordnete an, die Einstellungsverfügung sei den Gesuchstellern auszuhändigen, wobei alle Hinweise, welche die Person der Anzeigeerstatterin beträfen, zu anonymisieren sowie Erwägung 7 und Dispositiv-Ziff. 3 der Einstellungsverfügung unkenntlich zu machen seien.
Dagegen erhob Roland Nef Rekurs an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Aktenherausgabe sei zu verweigern. Mit Entscheid vom 28. April 2009 hiess die Oberstaatsanwaltschaft den Rekurs gut und untersagte die Herausgabe der Einstellungsverfügung.
B. Gegen diesen Entscheid gelangten die Axel Springer Schweiz AG, die Weltwoche Verlags AG sowie die Journalisten Dominique Strebel und Alex Baur ans Bundesgericht, welches das Verfahren zunächst sistierte, da die genannten Beschwerdeführer zugleich eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereicht hatten. Dieses verneinte indes mit Beschluss vom 29. Juli 2009 seine Zuständigkeit und leitete die Sache ans Obergericht des Kantons Zürich weiter. Mit Entscheid vom 24. September 2009 trat das Obergericht auf die Angelegenheit nicht ein. Auch gegen die beiden letztgenannten Entscheide gelangten die vorerwähnten Beschwerdeführer ans Bundesgericht. Mit Urteil vom 14. Januar 2010 hiess dieses die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts gut und überwies diesem die Sache zur Beurteilung (BGE 136 I 80).
C. Mit Entscheid vom 19. Mai 2010 hiess das Verwaltungsgericht die von der Axel Springer Schweiz AG, der Weltwoche Verlags AG sowie von Dominique Strebel und Alex Baur erhobene Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Das Verwaltungsgericht hob den am 28. April 2009 ergangenen Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft auf und stellte die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom 15. Dezember 2008 wieder her.
D. Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 führt Roland Nef Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, im BGE 134 I 286 E. 6, auf welchen sich die Vorinstanz in ihrer Entscheidbegründung beziehe, habe das Bundesgericht Art. 30 Abs. 3 BV zwar auf Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen ausgedehnt, jedoch gleichzeitig erwogen, ein Informationsbedürfnis könne sich insbesondere bei systematischen bzw. auffällig häufigen Verfahrenserledigungen ergeben. E contrario sei Art. 30 Abs. 3 BV auf den hier zu beurteilenden Einzelfall per se nicht anwendbar. Ohnehin fehle es aber jedenfalls an einem schutzwürdigen Informationsinteresse seitens der Beschwerdegegner. Der Beschwerdeführer präzisiert, der Inhalt der Einstellungsverfügung sei irrelevant für die Beurteilung der Hintergründe, welche zu seiner Ernennung zum Chef der Armee und zur späteren Auflösung seines Arbeitsverhältnisses geführt hätten. Die Einstellung des Strafverfahrens sei nach eingehender Prüfung der Voraussetzungen von Art. 53 StGB ergangen. Diese Bestimmung ermögliche es der beschuldigten Person einen öffentlichen Prozess zu vermeiden, sodass die Vertraulichkeit gewahrt bleibe. Wenn der Gesetzgeber mit der Verabschiedung von Art. 53 StGB mehr Privatautonomie im Strafverfahren zulasse, müsse auch akzeptiert werden, dass das öffentliche Interesse zurückzutreten habe. Mit einer Herausgabe der Einstellungsverfügung würde mithin Art. 53 StGB ad absurdum geführt. Schliesslich - so hebt der Beschwerdeführer hervor - komme die Vorinstanz auch ihrer Verpflichtung zur Interessenabwägung nicht nach, indem sie lapidar feststelle, besondere Geheimhaltungsinteressen seien nicht auszumachen.
2.2 Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) verankern das Prinzip der Justizöffentlichkeit. Das Öffentlichkeitsprinzip hat zudem Eingang in die kantonale Verfassung gefunden (vgl. Art. 17, 49 und 78 KV/ZH [SR 131.211]); zu dessen Umsetzung hat der kantonale Gesetzgeber das Gesetz über die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 erlassen (IDG/ZH; LS 170.4).
Art. 16 Abs. 1 BV garantiert die Informationsfreiheit, wobei das Recht auf freie Informationsbeschaffung gemäss Art. 16 Abs. 3 BV auf Quellen beschränkt ist, die allgemein zugänglich sind. Als allgemein zugänglich gelten gemäss Art. 30 Abs. 3 BV Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung. Die Bestimmung konkretisiert insofern die Informationsfreiheit für den Bereich gerichtlicher Verfahren (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 965; vgl. auch BGE 127 I 145 E. 4c/aa S. 153).
Das Prinzip der Justizöffentlichkeit und die daraus abgeleiteten Informationsrechte sind von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung. Sie sorgen für Transparenz in der Rechtspflege, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht, und bedeuten damit eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz (BGE 134 I 286 E. 6.1 S. 289). Ohne Gerichtsöffentlichkeit sind Spekulationen, ob die Justiz einzelne Prozessparteien ungebührlich benachteiligt oder privilegiert, unvermeidlich. Kritik an einseitiger oder rechtsstaatlich fragwürdiger Ermittlungstätigkeit oder mangelhafter Verfahrensleitung bliebe ausgeschlossen. Die öffentliche Urteilsverkündung im Sinn einer Publikums- und Medienöffentlichkeit ist als Teilgehalt von Art. 30 Abs. 3 BV primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung, wobei den Medien die Rolle eines Bindeglieds zwischen Justiz und Bevölkerung zukommt (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 37 zu Art. 30 BV).
2.3 Im BGE 134 I 286, auf welchen im angefochtenen Entscheid wie auch in der Beschwerde Bezug genommen wird, hat das Bundesgericht erwogen, die Einsichtnahme auf Urteile zu beschränken und bei Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen generell auszuschliessen, erscheine zu formalistisch und trage dem Öffentlichkeitsgrundsatz nicht ausreichend Rechnung. Die Öffentlichkeit könne durchaus ein legitimes Interesse an der Klärung der Frage haben, weshalb es zu nichtgerichtlichen Verfahrenserledigungen ohne Straffolgen durch Sach- und Prozessentscheide komme. Bestehe ein solches schutzwürdiges Interesse der Öffentlichkeit sei dieses im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes gegen die entgegenstehenden Interessen der Justizbehörden und der Verfahrensbeteiligten abzuwägen. Zu prüfen sei dabei, ob den Geheimhaltungsinteressen durch Kürzung oder Anonymisierung der Verfügung ausreichend Rechnung getragen werden könne (vgl. BGE 134 I 286 E. 6.3 und 6.6 S. 290 f.).
Diese Erwägungen beziehen sich auf Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen, bei welchen im Hinblick auf eine gerichtliche Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch (mangels Beweisen oder mangels Strafbarkeit) erfolgen würde (BGE 134 I 286 E. 6.2 S. 289). Im Unterschied dazu steht hier die Einsichtnahme in eine gestützt auf Art. 53 StGB vorgenommene Verfahrenseinstellung zur Diskussion. Nach dieser Bestimmung mit dem Randtitel "Wiedergutmachung" sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen; zugleich müssen die Voraussetzungen für die bedingte Strafe (Art. 42 StGB) erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sein (lit. b).
Art. 53 StGB ist Ausdruck des verfahrensrechtlichen Opportunitätsprinzips. Grundlage eines Verzichts auf die Anklageerhebung bzw. Überweisung ans Gericht ist nicht eine Schuldfeststellung, sondern ein hinreichend geklärter belastender Sachverhalt. Die beschuldigte Person muss die Normverletzung aber jedenfalls anerkennen (BGE 135 IV 12 E. 3.5.3 S. 25). Erfolgt die Strafbefreiung, wie vorliegend, im Untersuchungsstadium, basiert diese auf einer hypothetischen Beurteilung der Schuldfrage, geht es doch um den Verzicht auf Weiterführung eines Verfahrens, welches unter Umständen nicht zu einer Verurteilung führen würde (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 vor Art. 52 StGB).
Wenn Art. 30 Abs. 3 BV selbst bei Einstellungsverfügungen, bei welchen bei einer gerichtlichen Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch erfolgen würde, Anwendung findet (BGE 134 I 286 E. 6.2 S. 289), muss dies erst recht für Einstellungen nach Art. 53 StGB gelten, bei welchen die beschuldigte Person die Normverletzung ausdrücklich anerkennt und bei welchen bei einer Überweisung ans Gericht eine Verurteilung in Betracht käme. In solchen Fällen liegt es auf der Hand, dass schutzwürdige Informationsinteressen Dritter bestehen können. Wie im Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats zum vorliegend zu beurteilenden Fall zutreffend erwogen wird, "lässt sich aus der Einstellung des Verfahrens gerade nicht folgern, dass am Verfahren 'nichts dran' gewesen sei und dass deshalb auch grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der Kenntnis des konkreten Inhalts des Strafverfahrens seitens der Wahlbehörde besteht bzw. bestanden hat" (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats vom 28. November 2008 über die Umstände der Ernennung von Roland Nef zum Chef der Armee, BBl 2009 3478).
2.4 Voraussetzung für die Einsicht Dritter in Einstellungsverfügungen ist, wie erwähnt, das Vorliegen eines schutzwürdigen Informationsinteresses (BGE 134 I 286 E. 6.3 S. 290). Dieses Erfordernis geht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Akteneinsichtsrecht bei abgeschlossenen Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zurück (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253).
Bei den Beschwerdegegnern ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien.
Zunächst steht die Bedeutung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer in Zusammenhang mit dessen Wahl zum Armeechef in Frage. An die persönliche Integrität des Chefs der Armee sind hohe Anforderungen zu stellen. Neben der Anstellungsvoraussetzung eines untadeligen Leumunds muss von ihm zudem erwartet werden können, dass er charakterliche Eigenschaften aufweist, die Gewähr dafür bieten, dass er seiner Position auch in einer Krisensituation gerecht wird. Dementsprechend besteht an der Beantwortung der Frage, welches mutmassliche Verhalten des Beschwerdeführers zur Eröffnung eines Strafverfahrens führte, ein gewichtiges öffentliches Interesse (vgl. auch Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, a.a.O.).
Des Weiteren geht es um die Überwachung der Justiz und die Klärung der Hintergründe und Umstände der Verfahrenseinstellung gegenüber dem Beschwerdeführer als Person des öffentlichen Lebens. Im Kern ziehen die Beschwerdegegner den korrekten Ablauf der Untersuchung in Zweifel und werfen die Frage auf, ob der Beschwerdeführer allenfalls aufgrund seiner Stellung privilegiert worden sei. An der Klärung dieser Vorwürfe besteht ein gewichtiges Interesse. Zweck der Entscheidöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV ist es gerade, Spekulationen, dass gewisse Personen von der Justiz bevorzugt werden, zu begegnen und Transparenz zu schaffen (vgl. ZELLER, Gerichtsöffentlichkeit als Quelle der Medienberichterstattung, Medialex 2003 S. 16 f.). Die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, welche selber keinen Einblick in die Einstellungsverfügung erhielt, gelangte zwar zum Schluss, das Strafverfahren sei korrekt durchgeführt worden (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, a.a.O., BBl 2009 3477). Diese Einschätzung vermag jedoch die demokratische Kontrolle durch die Öffentlichkeit nicht zu ersetzen.
2.5 Dem Grundsatz der Entscheidöffentlichkeit bzw. der Gewährleistung der Einsicht in die Einstellungsverfügung ist immanent, dass hierdurch die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers tangiert werden. Dessen Geheimhaltungsinteressen vermögen die dargestellten gewichtigen Informationsinteressen der Beschwerdegegner jedoch nicht aufzuwiegen, zumal der Beschwerdeführer sich als Person des öffentlichen Lebens (auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 30 Abs. 3 BV) eher Eingriffe in seine Privatsphäre gefallen lassen muss (vgl. BGE 127 III 481 E. 2c S. 488).
Die gewährte Einsicht ist schliesslich auch verhältnismässig ausgestaltet, indem bestimmt wird, dass die Person der Anzeigeerstatterin zu anonymisieren ist und jene Passagen der Einstellungsverfügung unkenntlich zu machen sind, an deren Einsichtnahme kein schutzwürdiges Interesse besteht. Daran ändert auch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts, dass der Name von Frau X. in den Akten der Staatsanwaltschaft I erwähnt wird und bereits in den Medien kursiert haben soll. Die Akten des Untersuchungsverfahrens sind nicht öffentlich, und der Umstand, dass der Name von Frau X. allenfalls in gewissen Medienberichten Erwähnung fand, spricht nicht dagegen, dass eine Anonymisierung aus Opferschutzgründen weiterhin sachgerecht erscheint.
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Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; Art. 16 Abs. 3 BV; Art. 53 StGB; Prinzip der Justizöffentlichkeit; Informationsfreiheit; Anspruch auf Einsicht in eine rechtskräftige Einstellungsverfügung. Der in Art. 30 Abs. 3 BV verankerte Grundsatz der Justizöffentlichkeit konkretisiert für den Bereich gerichtlicher Verfahren die Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV (E. 2.2). Art. 30 Abs. 3 BV findet auch auf Einstellungen nach Art. 53 StGB Anwendung (E. 2.3). Vorliegend ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse aus der Kontrollfunktion der Medien (E. 2.4).
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137 I 16
Sachverhalt ab Seite 17
A. Am 27. September 2006 erstattete Frau X. bei der Stadtpolizei Zürich gegen ihren ehemaligen Lebenspartner Roland Nef eine Strafanzeige wegen Nötigung etc. Gegen Roland Nef wurde in der Folge bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ein Strafverfahren eröffnet, welches mit Verfügung vom 20. November 2006 an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich abgetreten wurde. Diese stellte das Verfahren mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 ein.
Im Juli und August 2008 ersuchten unter anderem die Axel Springer Schweiz AG und die Weltwoche Verlags AG sowie die Journalisten Dominique Strebel und Alex Baur um Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2008 hiess die Staatsanwaltschaft I die entsprechenden Gesuche teilweise gut. Sie ordnete an, die Einstellungsverfügung sei den Gesuchstellern auszuhändigen, wobei alle Hinweise, welche die Person der Anzeigeerstatterin beträfen, zu anonymisieren sowie Erwägung 7 und Dispositiv-Ziff. 3 der Einstellungsverfügung unkenntlich zu machen seien.
Dagegen erhob Roland Nef Rekurs an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Aktenherausgabe sei zu verweigern. Mit Entscheid vom 28. April 2009 hiess die Oberstaatsanwaltschaft den Rekurs gut und untersagte die Herausgabe der Einstellungsverfügung.
B. Gegen diesen Entscheid gelangten die Axel Springer Schweiz AG, die Weltwoche Verlags AG sowie die Journalisten Dominique Strebel und Alex Baur ans Bundesgericht, welches das Verfahren zunächst sistierte, da die genannten Beschwerdeführer zugleich eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereicht hatten. Dieses verneinte indes mit Beschluss vom 29. Juli 2009 seine Zuständigkeit und leitete die Sache ans Obergericht des Kantons Zürich weiter. Mit Entscheid vom 24. September 2009 trat das Obergericht auf die Angelegenheit nicht ein. Auch gegen die beiden letztgenannten Entscheide gelangten die vorerwähnten Beschwerdeführer ans Bundesgericht. Mit Urteil vom 14. Januar 2010 hiess dieses die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts gut und überwies diesem die Sache zur Beurteilung (BGE 136 I 80).
C. Mit Entscheid vom 19. Mai 2010 hiess das Verwaltungsgericht die von der Axel Springer Schweiz AG, der Weltwoche Verlags AG sowie von Dominique Strebel und Alex Baur erhobene Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Das Verwaltungsgericht hob den am 28. April 2009 ergangenen Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft auf und stellte die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom 15. Dezember 2008 wieder her.
D. Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 führt Roland Nef Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, im BGE 134 I 286 E. 6, auf welchen sich die Vorinstanz in ihrer Entscheidbegründung beziehe, habe das Bundesgericht Art. 30 Abs. 3 BV zwar auf Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen ausgedehnt, jedoch gleichzeitig erwogen, ein Informationsbedürfnis könne sich insbesondere bei systematischen bzw. auffällig häufigen Verfahrenserledigungen ergeben. E contrario sei Art. 30 Abs. 3 BV auf den hier zu beurteilenden Einzelfall per se nicht anwendbar. Ohnehin fehle es aber jedenfalls an einem schutzwürdigen Informationsinteresse seitens der Beschwerdegegner. Der Beschwerdeführer präzisiert, der Inhalt der Einstellungsverfügung sei irrelevant für die Beurteilung der Hintergründe, welche zu seiner Ernennung zum Chef der Armee und zur späteren Auflösung seines Arbeitsverhältnisses geführt hätten. Die Einstellung des Strafverfahrens sei nach eingehender Prüfung der Voraussetzungen von Art. 53 StGB ergangen. Diese Bestimmung ermögliche es der beschuldigten Person einen öffentlichen Prozess zu vermeiden, sodass die Vertraulichkeit gewahrt bleibe. Wenn der Gesetzgeber mit der Verabschiedung von Art. 53 StGB mehr Privatautonomie im Strafverfahren zulasse, müsse auch akzeptiert werden, dass das öffentliche Interesse zurückzutreten habe. Mit einer Herausgabe der Einstellungsverfügung würde mithin Art. 53 StGB ad absurdum geführt. Schliesslich - so hebt der Beschwerdeführer hervor - komme die Vorinstanz auch ihrer Verpflichtung zur Interessenabwägung nicht nach, indem sie lapidar feststelle, besondere Geheimhaltungsinteressen seien nicht auszumachen.
2.2 Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) verankern das Prinzip der Justizöffentlichkeit. Das Öffentlichkeitsprinzip hat zudem Eingang in die kantonale Verfassung gefunden (vgl. Art. 17, 49 und 78 KV/ZH [SR 131.211]); zu dessen Umsetzung hat der kantonale Gesetzgeber das Gesetz über die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 erlassen (IDG/ZH; LS 170.4).
Art. 16 Abs. 1 BV garantiert die Informationsfreiheit, wobei das Recht auf freie Informationsbeschaffung gemäss Art. 16 Abs. 3 BV auf Quellen beschränkt ist, die allgemein zugänglich sind. Als allgemein zugänglich gelten gemäss Art. 30 Abs. 3 BV Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung. Die Bestimmung konkretisiert insofern die Informationsfreiheit für den Bereich gerichtlicher Verfahren (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 965; vgl. auch BGE 127 I 145 E. 4c/aa S. 153).
Das Prinzip der Justizöffentlichkeit und die daraus abgeleiteten Informationsrechte sind von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung. Sie sorgen für Transparenz in der Rechtspflege, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht, und bedeuten damit eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz (BGE 134 I 286 E. 6.1 S. 289). Ohne Gerichtsöffentlichkeit sind Spekulationen, ob die Justiz einzelne Prozessparteien ungebührlich benachteiligt oder privilegiert, unvermeidlich. Kritik an einseitiger oder rechtsstaatlich fragwürdiger Ermittlungstätigkeit oder mangelhafter Verfahrensleitung bliebe ausgeschlossen. Die öffentliche Urteilsverkündung im Sinn einer Publikums- und Medienöffentlichkeit ist als Teilgehalt von Art. 30 Abs. 3 BV primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung, wobei den Medien die Rolle eines Bindeglieds zwischen Justiz und Bevölkerung zukommt (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 37 zu Art. 30 BV).
2.3 Im BGE 134 I 286, auf welchen im angefochtenen Entscheid wie auch in der Beschwerde Bezug genommen wird, hat das Bundesgericht erwogen, die Einsichtnahme auf Urteile zu beschränken und bei Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen generell auszuschliessen, erscheine zu formalistisch und trage dem Öffentlichkeitsgrundsatz nicht ausreichend Rechnung. Die Öffentlichkeit könne durchaus ein legitimes Interesse an der Klärung der Frage haben, weshalb es zu nichtgerichtlichen Verfahrenserledigungen ohne Straffolgen durch Sach- und Prozessentscheide komme. Bestehe ein solches schutzwürdiges Interesse der Öffentlichkeit sei dieses im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes gegen die entgegenstehenden Interessen der Justizbehörden und der Verfahrensbeteiligten abzuwägen. Zu prüfen sei dabei, ob den Geheimhaltungsinteressen durch Kürzung oder Anonymisierung der Verfügung ausreichend Rechnung getragen werden könne (vgl. BGE 134 I 286 E. 6.3 und 6.6 S. 290 f.).
Diese Erwägungen beziehen sich auf Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen, bei welchen im Hinblick auf eine gerichtliche Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch (mangels Beweisen oder mangels Strafbarkeit) erfolgen würde (BGE 134 I 286 E. 6.2 S. 289). Im Unterschied dazu steht hier die Einsichtnahme in eine gestützt auf Art. 53 StGB vorgenommene Verfahrenseinstellung zur Diskussion. Nach dieser Bestimmung mit dem Randtitel "Wiedergutmachung" sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen; zugleich müssen die Voraussetzungen für die bedingte Strafe (Art. 42 StGB) erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sein (lit. b).
Art. 53 StGB ist Ausdruck des verfahrensrechtlichen Opportunitätsprinzips. Grundlage eines Verzichts auf die Anklageerhebung bzw. Überweisung ans Gericht ist nicht eine Schuldfeststellung, sondern ein hinreichend geklärter belastender Sachverhalt. Die beschuldigte Person muss die Normverletzung aber jedenfalls anerkennen (BGE 135 IV 12 E. 3.5.3 S. 25). Erfolgt die Strafbefreiung, wie vorliegend, im Untersuchungsstadium, basiert diese auf einer hypothetischen Beurteilung der Schuldfrage, geht es doch um den Verzicht auf Weiterführung eines Verfahrens, welches unter Umständen nicht zu einer Verurteilung führen würde (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 vor Art. 52 StGB).
Wenn Art. 30 Abs. 3 BV selbst bei Einstellungsverfügungen, bei welchen bei einer gerichtlichen Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch erfolgen würde, Anwendung findet (BGE 134 I 286 E. 6.2 S. 289), muss dies erst recht für Einstellungen nach Art. 53 StGB gelten, bei welchen die beschuldigte Person die Normverletzung ausdrücklich anerkennt und bei welchen bei einer Überweisung ans Gericht eine Verurteilung in Betracht käme. In solchen Fällen liegt es auf der Hand, dass schutzwürdige Informationsinteressen Dritter bestehen können. Wie im Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats zum vorliegend zu beurteilenden Fall zutreffend erwogen wird, "lässt sich aus der Einstellung des Verfahrens gerade nicht folgern, dass am Verfahren 'nichts dran' gewesen sei und dass deshalb auch grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der Kenntnis des konkreten Inhalts des Strafverfahrens seitens der Wahlbehörde besteht bzw. bestanden hat" (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats vom 28. November 2008 über die Umstände der Ernennung von Roland Nef zum Chef der Armee, BBl 2009 3478).
2.4 Voraussetzung für die Einsicht Dritter in Einstellungsverfügungen ist, wie erwähnt, das Vorliegen eines schutzwürdigen Informationsinteresses (BGE 134 I 286 E. 6.3 S. 290). Dieses Erfordernis geht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Akteneinsichtsrecht bei abgeschlossenen Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zurück (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253).
Bei den Beschwerdegegnern ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien.
Zunächst steht die Bedeutung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer in Zusammenhang mit dessen Wahl zum Armeechef in Frage. An die persönliche Integrität des Chefs der Armee sind hohe Anforderungen zu stellen. Neben der Anstellungsvoraussetzung eines untadeligen Leumunds muss von ihm zudem erwartet werden können, dass er charakterliche Eigenschaften aufweist, die Gewähr dafür bieten, dass er seiner Position auch in einer Krisensituation gerecht wird. Dementsprechend besteht an der Beantwortung der Frage, welches mutmassliche Verhalten des Beschwerdeführers zur Eröffnung eines Strafverfahrens führte, ein gewichtiges öffentliches Interesse (vgl. auch Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, a.a.O.).
Des Weiteren geht es um die Überwachung der Justiz und die Klärung der Hintergründe und Umstände der Verfahrenseinstellung gegenüber dem Beschwerdeführer als Person des öffentlichen Lebens. Im Kern ziehen die Beschwerdegegner den korrekten Ablauf der Untersuchung in Zweifel und werfen die Frage auf, ob der Beschwerdeführer allenfalls aufgrund seiner Stellung privilegiert worden sei. An der Klärung dieser Vorwürfe besteht ein gewichtiges Interesse. Zweck der Entscheidöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV ist es gerade, Spekulationen, dass gewisse Personen von der Justiz bevorzugt werden, zu begegnen und Transparenz zu schaffen (vgl. ZELLER, Gerichtsöffentlichkeit als Quelle der Medienberichterstattung, Medialex 2003 S. 16 f.). Die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, welche selber keinen Einblick in die Einstellungsverfügung erhielt, gelangte zwar zum Schluss, das Strafverfahren sei korrekt durchgeführt worden (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, a.a.O., BBl 2009 3477). Diese Einschätzung vermag jedoch die demokratische Kontrolle durch die Öffentlichkeit nicht zu ersetzen.
2.5 Dem Grundsatz der Entscheidöffentlichkeit bzw. der Gewährleistung der Einsicht in die Einstellungsverfügung ist immanent, dass hierdurch die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers tangiert werden. Dessen Geheimhaltungsinteressen vermögen die dargestellten gewichtigen Informationsinteressen der Beschwerdegegner jedoch nicht aufzuwiegen, zumal der Beschwerdeführer sich als Person des öffentlichen Lebens (auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 30 Abs. 3 BV) eher Eingriffe in seine Privatsphäre gefallen lassen muss (vgl. BGE 127 III 481 E. 2c S. 488).
Die gewährte Einsicht ist schliesslich auch verhältnismässig ausgestaltet, indem bestimmt wird, dass die Person der Anzeigeerstatterin zu anonymisieren ist und jene Passagen der Einstellungsverfügung unkenntlich zu machen sind, an deren Einsichtnahme kein schutzwürdiges Interesse besteht. Daran ändert auch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts, dass der Name von Frau X. in den Akten der Staatsanwaltschaft I erwähnt wird und bereits in den Medien kursiert haben soll. Die Akten des Untersuchungsverfahrens sind nicht öffentlich, und der Umstand, dass der Name von Frau X. allenfalls in gewissen Medienberichten Erwähnung fand, spricht nicht dagegen, dass eine Anonymisierung aus Opferschutzgründen weiterhin sachgerecht erscheint.
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de
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Art. 30 al. 3 Cst., art. 6 par. 1 CEDH et art. 14 al. 1 Pacte ONU II; art. 16 al. 3 Cst.; art. 53 CP; principe de la publicité de la justice; liberté d'information; droit de consulter une ordonnance de non-lieu entrée en force. Le principe de la publicité de la justice, ancré à l'art. 30 al. 3 Cst., concrétise le droit à la liberté d'information de l'art. 16 al. 3 Cst. dans le domaine de la procédure judiciaire (consid. 2.2). L'art. 30 al. 3 Cst. s'applique également aux cas de non-lieux de l'art. 53 CP (consid. 2.3). En l'espèce, l'intérêt digne de protection à l'information des intimés découle de la fonction de contrôle assumée par les médias (consid. 2.4).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 16
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Sachverhalt ab Seite 17
A. Am 27. September 2006 erstattete Frau X. bei der Stadtpolizei Zürich gegen ihren ehemaligen Lebenspartner Roland Nef eine Strafanzeige wegen Nötigung etc. Gegen Roland Nef wurde in der Folge bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ein Strafverfahren eröffnet, welches mit Verfügung vom 20. November 2006 an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich abgetreten wurde. Diese stellte das Verfahren mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 ein.
Im Juli und August 2008 ersuchten unter anderem die Axel Springer Schweiz AG und die Weltwoche Verlags AG sowie die Journalisten Dominique Strebel und Alex Baur um Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2008 hiess die Staatsanwaltschaft I die entsprechenden Gesuche teilweise gut. Sie ordnete an, die Einstellungsverfügung sei den Gesuchstellern auszuhändigen, wobei alle Hinweise, welche die Person der Anzeigeerstatterin beträfen, zu anonymisieren sowie Erwägung 7 und Dispositiv-Ziff. 3 der Einstellungsverfügung unkenntlich zu machen seien.
Dagegen erhob Roland Nef Rekurs an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Aktenherausgabe sei zu verweigern. Mit Entscheid vom 28. April 2009 hiess die Oberstaatsanwaltschaft den Rekurs gut und untersagte die Herausgabe der Einstellungsverfügung.
B. Gegen diesen Entscheid gelangten die Axel Springer Schweiz AG, die Weltwoche Verlags AG sowie die Journalisten Dominique Strebel und Alex Baur ans Bundesgericht, welches das Verfahren zunächst sistierte, da die genannten Beschwerdeführer zugleich eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereicht hatten. Dieses verneinte indes mit Beschluss vom 29. Juli 2009 seine Zuständigkeit und leitete die Sache ans Obergericht des Kantons Zürich weiter. Mit Entscheid vom 24. September 2009 trat das Obergericht auf die Angelegenheit nicht ein. Auch gegen die beiden letztgenannten Entscheide gelangten die vorerwähnten Beschwerdeführer ans Bundesgericht. Mit Urteil vom 14. Januar 2010 hiess dieses die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts gut und überwies diesem die Sache zur Beurteilung (BGE 136 I 80).
C. Mit Entscheid vom 19. Mai 2010 hiess das Verwaltungsgericht die von der Axel Springer Schweiz AG, der Weltwoche Verlags AG sowie von Dominique Strebel und Alex Baur erhobene Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Das Verwaltungsgericht hob den am 28. April 2009 ergangenen Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft auf und stellte die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom 15. Dezember 2008 wieder her.
D. Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 führt Roland Nef Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, im BGE 134 I 286 E. 6, auf welchen sich die Vorinstanz in ihrer Entscheidbegründung beziehe, habe das Bundesgericht Art. 30 Abs. 3 BV zwar auf Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen ausgedehnt, jedoch gleichzeitig erwogen, ein Informationsbedürfnis könne sich insbesondere bei systematischen bzw. auffällig häufigen Verfahrenserledigungen ergeben. E contrario sei Art. 30 Abs. 3 BV auf den hier zu beurteilenden Einzelfall per se nicht anwendbar. Ohnehin fehle es aber jedenfalls an einem schutzwürdigen Informationsinteresse seitens der Beschwerdegegner. Der Beschwerdeführer präzisiert, der Inhalt der Einstellungsverfügung sei irrelevant für die Beurteilung der Hintergründe, welche zu seiner Ernennung zum Chef der Armee und zur späteren Auflösung seines Arbeitsverhältnisses geführt hätten. Die Einstellung des Strafverfahrens sei nach eingehender Prüfung der Voraussetzungen von Art. 53 StGB ergangen. Diese Bestimmung ermögliche es der beschuldigten Person einen öffentlichen Prozess zu vermeiden, sodass die Vertraulichkeit gewahrt bleibe. Wenn der Gesetzgeber mit der Verabschiedung von Art. 53 StGB mehr Privatautonomie im Strafverfahren zulasse, müsse auch akzeptiert werden, dass das öffentliche Interesse zurückzutreten habe. Mit einer Herausgabe der Einstellungsverfügung würde mithin Art. 53 StGB ad absurdum geführt. Schliesslich - so hebt der Beschwerdeführer hervor - komme die Vorinstanz auch ihrer Verpflichtung zur Interessenabwägung nicht nach, indem sie lapidar feststelle, besondere Geheimhaltungsinteressen seien nicht auszumachen.
2.2 Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) verankern das Prinzip der Justizöffentlichkeit. Das Öffentlichkeitsprinzip hat zudem Eingang in die kantonale Verfassung gefunden (vgl. Art. 17, 49 und 78 KV/ZH [SR 131.211]); zu dessen Umsetzung hat der kantonale Gesetzgeber das Gesetz über die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 erlassen (IDG/ZH; LS 170.4).
Art. 16 Abs. 1 BV garantiert die Informationsfreiheit, wobei das Recht auf freie Informationsbeschaffung gemäss Art. 16 Abs. 3 BV auf Quellen beschränkt ist, die allgemein zugänglich sind. Als allgemein zugänglich gelten gemäss Art. 30 Abs. 3 BV Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung. Die Bestimmung konkretisiert insofern die Informationsfreiheit für den Bereich gerichtlicher Verfahren (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 965; vgl. auch BGE 127 I 145 E. 4c/aa S. 153).
Das Prinzip der Justizöffentlichkeit und die daraus abgeleiteten Informationsrechte sind von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung. Sie sorgen für Transparenz in der Rechtspflege, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht, und bedeuten damit eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz (BGE 134 I 286 E. 6.1 S. 289). Ohne Gerichtsöffentlichkeit sind Spekulationen, ob die Justiz einzelne Prozessparteien ungebührlich benachteiligt oder privilegiert, unvermeidlich. Kritik an einseitiger oder rechtsstaatlich fragwürdiger Ermittlungstätigkeit oder mangelhafter Verfahrensleitung bliebe ausgeschlossen. Die öffentliche Urteilsverkündung im Sinn einer Publikums- und Medienöffentlichkeit ist als Teilgehalt von Art. 30 Abs. 3 BV primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung, wobei den Medien die Rolle eines Bindeglieds zwischen Justiz und Bevölkerung zukommt (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 37 zu Art. 30 BV).
2.3 Im BGE 134 I 286, auf welchen im angefochtenen Entscheid wie auch in der Beschwerde Bezug genommen wird, hat das Bundesgericht erwogen, die Einsichtnahme auf Urteile zu beschränken und bei Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen generell auszuschliessen, erscheine zu formalistisch und trage dem Öffentlichkeitsgrundsatz nicht ausreichend Rechnung. Die Öffentlichkeit könne durchaus ein legitimes Interesse an der Klärung der Frage haben, weshalb es zu nichtgerichtlichen Verfahrenserledigungen ohne Straffolgen durch Sach- und Prozessentscheide komme. Bestehe ein solches schutzwürdiges Interesse der Öffentlichkeit sei dieses im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes gegen die entgegenstehenden Interessen der Justizbehörden und der Verfahrensbeteiligten abzuwägen. Zu prüfen sei dabei, ob den Geheimhaltungsinteressen durch Kürzung oder Anonymisierung der Verfügung ausreichend Rechnung getragen werden könne (vgl. BGE 134 I 286 E. 6.3 und 6.6 S. 290 f.).
Diese Erwägungen beziehen sich auf Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen, bei welchen im Hinblick auf eine gerichtliche Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch (mangels Beweisen oder mangels Strafbarkeit) erfolgen würde (BGE 134 I 286 E. 6.2 S. 289). Im Unterschied dazu steht hier die Einsichtnahme in eine gestützt auf Art. 53 StGB vorgenommene Verfahrenseinstellung zur Diskussion. Nach dieser Bestimmung mit dem Randtitel "Wiedergutmachung" sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen; zugleich müssen die Voraussetzungen für die bedingte Strafe (Art. 42 StGB) erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sein (lit. b).
Art. 53 StGB ist Ausdruck des verfahrensrechtlichen Opportunitätsprinzips. Grundlage eines Verzichts auf die Anklageerhebung bzw. Überweisung ans Gericht ist nicht eine Schuldfeststellung, sondern ein hinreichend geklärter belastender Sachverhalt. Die beschuldigte Person muss die Normverletzung aber jedenfalls anerkennen (BGE 135 IV 12 E. 3.5.3 S. 25). Erfolgt die Strafbefreiung, wie vorliegend, im Untersuchungsstadium, basiert diese auf einer hypothetischen Beurteilung der Schuldfrage, geht es doch um den Verzicht auf Weiterführung eines Verfahrens, welches unter Umständen nicht zu einer Verurteilung führen würde (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 vor Art. 52 StGB).
Wenn Art. 30 Abs. 3 BV selbst bei Einstellungsverfügungen, bei welchen bei einer gerichtlichen Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch erfolgen würde, Anwendung findet (BGE 134 I 286 E. 6.2 S. 289), muss dies erst recht für Einstellungen nach Art. 53 StGB gelten, bei welchen die beschuldigte Person die Normverletzung ausdrücklich anerkennt und bei welchen bei einer Überweisung ans Gericht eine Verurteilung in Betracht käme. In solchen Fällen liegt es auf der Hand, dass schutzwürdige Informationsinteressen Dritter bestehen können. Wie im Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats zum vorliegend zu beurteilenden Fall zutreffend erwogen wird, "lässt sich aus der Einstellung des Verfahrens gerade nicht folgern, dass am Verfahren 'nichts dran' gewesen sei und dass deshalb auch grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der Kenntnis des konkreten Inhalts des Strafverfahrens seitens der Wahlbehörde besteht bzw. bestanden hat" (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats vom 28. November 2008 über die Umstände der Ernennung von Roland Nef zum Chef der Armee, BBl 2009 3478).
2.4 Voraussetzung für die Einsicht Dritter in Einstellungsverfügungen ist, wie erwähnt, das Vorliegen eines schutzwürdigen Informationsinteresses (BGE 134 I 286 E. 6.3 S. 290). Dieses Erfordernis geht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Akteneinsichtsrecht bei abgeschlossenen Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zurück (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253).
Bei den Beschwerdegegnern ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien.
Zunächst steht die Bedeutung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer in Zusammenhang mit dessen Wahl zum Armeechef in Frage. An die persönliche Integrität des Chefs der Armee sind hohe Anforderungen zu stellen. Neben der Anstellungsvoraussetzung eines untadeligen Leumunds muss von ihm zudem erwartet werden können, dass er charakterliche Eigenschaften aufweist, die Gewähr dafür bieten, dass er seiner Position auch in einer Krisensituation gerecht wird. Dementsprechend besteht an der Beantwortung der Frage, welches mutmassliche Verhalten des Beschwerdeführers zur Eröffnung eines Strafverfahrens führte, ein gewichtiges öffentliches Interesse (vgl. auch Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, a.a.O.).
Des Weiteren geht es um die Überwachung der Justiz und die Klärung der Hintergründe und Umstände der Verfahrenseinstellung gegenüber dem Beschwerdeführer als Person des öffentlichen Lebens. Im Kern ziehen die Beschwerdegegner den korrekten Ablauf der Untersuchung in Zweifel und werfen die Frage auf, ob der Beschwerdeführer allenfalls aufgrund seiner Stellung privilegiert worden sei. An der Klärung dieser Vorwürfe besteht ein gewichtiges Interesse. Zweck der Entscheidöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV ist es gerade, Spekulationen, dass gewisse Personen von der Justiz bevorzugt werden, zu begegnen und Transparenz zu schaffen (vgl. ZELLER, Gerichtsöffentlichkeit als Quelle der Medienberichterstattung, Medialex 2003 S. 16 f.). Die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, welche selber keinen Einblick in die Einstellungsverfügung erhielt, gelangte zwar zum Schluss, das Strafverfahren sei korrekt durchgeführt worden (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, a.a.O., BBl 2009 3477). Diese Einschätzung vermag jedoch die demokratische Kontrolle durch die Öffentlichkeit nicht zu ersetzen.
2.5 Dem Grundsatz der Entscheidöffentlichkeit bzw. der Gewährleistung der Einsicht in die Einstellungsverfügung ist immanent, dass hierdurch die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers tangiert werden. Dessen Geheimhaltungsinteressen vermögen die dargestellten gewichtigen Informationsinteressen der Beschwerdegegner jedoch nicht aufzuwiegen, zumal der Beschwerdeführer sich als Person des öffentlichen Lebens (auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 30 Abs. 3 BV) eher Eingriffe in seine Privatsphäre gefallen lassen muss (vgl. BGE 127 III 481 E. 2c S. 488).
Die gewährte Einsicht ist schliesslich auch verhältnismässig ausgestaltet, indem bestimmt wird, dass die Person der Anzeigeerstatterin zu anonymisieren ist und jene Passagen der Einstellungsverfügung unkenntlich zu machen sind, an deren Einsichtnahme kein schutzwürdiges Interesse besteht. Daran ändert auch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts, dass der Name von Frau X. in den Akten der Staatsanwaltschaft I erwähnt wird und bereits in den Medien kursiert haben soll. Die Akten des Untersuchungsverfahrens sind nicht öffentlich, und der Umstand, dass der Name von Frau X. allenfalls in gewissen Medienberichten Erwähnung fand, spricht nicht dagegen, dass eine Anonymisierung aus Opferschutzgründen weiterhin sachgerecht erscheint.
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Art. 30 cpv. 3 Cost., art. 6 n. 1 CEDU e art. 14 cpv. 1 Patto ONU II; art. 16 cpv. 3 Cost.; art. 53 CP; principio della pubblicità della giustizia; libertà d'informazione; diritto di consultare un decreto di abbandono cresciuto in giudicato. Il principio della pubblicità della giustizia, ancorato all'art. 30 cpv. 3 Cost., concreta, nell'ambito della procedura giudiziaria, la libertà d'informazione secondo l'art. 16 cpv. 3 Cost. (consid. 2.2). L'art. 30 cpv. 3 Cost. si applica anche ai casi di impunità secondo l'art. 53 CP (consid. 2.3). In concreto, l'interesse degno di protezione all'informazione deriva dalla funzione di controllo dei mass media (consid. 2.4).
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51,393
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137 I 161
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137 I 161
Sachverhalt ab Seite 162
A. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a supprimé la rente servie à M. (décision du 18 novembre 2009).
B. L'assurée a personnellement saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois puis a confié la défense de ses intérêts à un mandataire autorisé. Invitée à procéder à une avance de frais jusqu'au 11 février 2010, elle s'est exécutée deux jours après l'échéance du délai imparti. Pour justifier sa requête en restitution du délai manqué, elle a principalement invoqué l'incapacité à gérer correctement ses affaires confirmée par le dépôt d'un certificat médical émanant de son psychiatre et d'une citation à comparaître dans le cadre d'une enquête en institution de curatelle.
Le juge instructeur statuant en tant que juge unique a sanctionné le recours d'irrecevabilité dans la mesure où les conditions d'une restitution du délai n'étaient pas remplies (jugement du 9 avril 2010). Il a en particulier considéré que le représentant de l'intéressée, destinataire de la demande d'avance de frais, n'avait pas été empêché de procéder sans sa faute.
C. M. forme un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut sous suite de frais et dépens au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le fond, examine la recevabilité du recours dans sa composition habituelle de trois juges ou motive son jugement quant à la restitution du délai.
Erwägungen
Le président de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a pris position sur la question de la compétence d'un juge unique pour prononcer l'irrecevabilité d'un recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé et s'est référé au jugement entrepris pour le surplus. L'administration a implicitement conclu au rejet du recours et l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Extrait des considérants:
4.
4.1 La juridiction cantonale a fondé la compétence du juge instructeur, statuant en qualité de juge unique, pour constater l'irrecevabilité du recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé à cet effet, sur l'art. 94 al. 1 let. c de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/ VD; RSV 173.36) ainsi que sur une décision du 4 août 2009 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (PE.2008.0319), qualifiée de décision de principe et rendue au terme d'une procédure interne à la Cour mentionnée selon l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1) qui estimait que la compétence du juge unique pour rayer la cause du rôle englobait notamment les cas dans lesquels le recours était irrecevable faute de paiement de l'avance de frais.
4.2
4.2.1 La notion de recevabilité se définit comme l'ensemble des règles ou des conditions auxquelles la loi subordonne la saisine d'une attribution contentieuse. Ces règles ou ces conditions peuvent circonscrire la compétence sous l'angle formel (quels sont les actes administratifs qui peuvent faire l'objet d'un contrôle), fonctionnel (comment se succèdent les instances, qui sont les autorités dont les décisions susceptibles de recours doivent émaner) et matériel (quels sont les domaines de l'activité administrative exclus des attributions d'une autorité) des instances amenées à statuer. Elles peuvent aussi concerner la personne demandant le contrôle (capacité d'ester en justice et qualité pour agir), définir le pouvoir d'examen de l'autorité (contrôle du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, de l'établissement des faits ou de l'inopportunité) ou viser les exigences formelles pour l'emploi d'un moyen de droit (délai ou contenu du mémoire). Elles peuvent enfin préciser le pouvoir de décision de l'autorité et les effets de ses prononcés (MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 624 ss ch. 5.3.1.2; MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd. 1984, p. 86 s.).
4.2.2 Le droit fédéral - plus particulièrement l'art. 61 LPGA (RS 830.1) - n'impose pas directement aux tribunaux cantonaux compétents en matière d'assurances sociales de règles de procédure sur la façon dont ceux-ci ont à traiter les recours qu'ils sanctionnent d'irrecevabilité. On peut cependant inférer de la législation fédérale que les prononcés cantonaux qui aboutissent à une telle conclusion doivent revêtir la forme d'une décision au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021; cf. singulièrement la let. c de l'al. premier; sur la notion de décision, cf. arrêt 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, in SJ 2010 I p. 516) puisque le Tribunal fédéral connaît des recours interjetés contre les décisions prises dans des causes de droit public (art. 82 let. a LTF) et que, dans le cadre d'un litige ressortissant au droit fédéral des assurances sociales, le jugement statuant sur une question de droit cantonal de procédure peut être porté devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 126 V 143).
4.2.3 A l'instar du droit fédéral, la LPA/VD ne définit pas la notion d'irrecevabilité mais énumère les situations dans lesquelles doit être prononcée une telle décision. Ainsi, un recours doit être sanctionné d'irrecevabilité lorsque l'avance de frais n'a pas été versée dans le délai imparti (art. 47 al. 3 LPA/VD), lorsqu'un recours, tardif, n'a pas été retiré suite à une interpellation expresse sur ce point (art. 78 al. 3 LPA/VD) ou lorsque le mémoire de recours présente des irrégularités ou ne remplit manifestement pas les conditions de l'art. 79 al. 1 LPA/VD (art. 82 LPA/VD). Même si elles sont bien moins nombreuses que celles énoncées par le droit fédéral, les situations mentionnées peuvent être rapprochées de celles visées par l'art. 108 al. 1 LTF, selon lequel le président de la cour décide, en procédure simplifiée, de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables (let. a), sur les recours dont la motivation au sens de l'art. 42 al. 2 LTF est manifestement insuffisante (let. b) et sur les recours procéduriers ou abusifs (let. c). L'irrecevabilité, au sens de la let. a, doit notamment être prononcée lorsque le Tribunal fédéral n'est pas compétent pour connaître du recours (art. 30 LTF), lorsque l'avance de frais ou les sûretés exigées n'ont pas été versées dans le délai supplémentaire imparti (art. 62 al. 3 LTF), lorsque la signature, la procuration ou les annexes prescrites n'ont pas été fournies dans le délai complémentaire fixé (art. 42 al. 5 LTF), lorsque le mandataire n'est pas autorisé à représenter le recourant en justice et que le vice n'a pas été réparé dans le délai imparti (art. 42 al. 5 LTF), lorsque le mémoire de recours est illisible, inconvenant, incompréhensible ou rédigé dans une langue étrangère et que le vice n'a pas été corrigé dans le délai fixé (art. 42 al. 6 LTF), lorsque le recours a été déposé tardivement (art. 100 et 101 LTF), lorsque la décision attaquée n'était pas susceptible d'un recours au Tribunal fédéral en raison de l'autorité dont elle émane (art. 75 al. 1, 77 al. 1, 81 al. 1, 82, 86 à 88, 113 et 114 LTF), d'une valeur litigieuse insuffisante sans qu'on ait invoqué une question de principe ou un cas particulièrement important (art. 74 et 85 LTF) ou d'une disposition d'exception (art. 73, 79, 83 et 84 LTF), lorsque le recourant n'a pas qualité pour interjeter le recours (art. 76, 81, 89 et 115 LTF) ou lorsque le recours contre une décision préjudicielle ou incidente n'est pas ouvert (art. 93 LTF).
4.3
4.3.1 La juridiction cantonale a estimé que la compétence conférée au juge instructeur, en tant que juge unique, pour rayer les causes du rôle comprenait celle de déclarer un recours irrecevable faute de paiement dans le délai imparti de l'avance de frais requise.
4.3.2 Une autorité judiciaire raye une affaire du rôle lorsqu'un recours devient sans objet au cours de la procédure en raison de la survenance de circonstances qui ôtent tout intérêt à ce qu'une décision soit rendue (ATF 118 Ia 488 consid. 1a p. 490; arrêt 2C_375/2008 du 25 août 2008 consid. 1.1; voir aussi RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/ BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2e éd. 2010, nos 1676 s.; KUMMER, loc. cit., p. 148 ss).
4.3.3 Les situations qui sont évoquées par le droit cantonal et relèvent de la compétence d'un juge unique au sens de l'art. 94 al. 1 let. c LPA/VD (retrait du recours: art. 78 al. 2 LPA/VD; recours devenu sans objet suite à une nouvelle décision: art. 83 al. 2 LPA/VD) peuvent derechef être rapprochées du droit fédéral. Selon l'art. 32 al. 2 LTF, le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet ou achevées par un retrait ou une transaction judiciaire.
4.4 S'il ressort de ce qui précède qu'un jugement déclarant un recours irrecevable et une décision radiant une affaire du rôle sont semblables dans le sens où ils mettent fin à la procédure aux termes de l'art. 90 LTF (ATF 133 V 477 consid. 4.1.2 p. 480; ATF 129 III 107
consid. 1.2.1 p. 110; arrêt 9C_763/2009 du 7 mai 2010 consid. 2), il apparaît aussi que ces types de décisions ne constituent pas des notions juridiques indéterminées que la jurisprudence devrait concrétiser mais qu'ils sont bien circonscrits par la loi, la jurisprudence et la doctrine et qu'ils s'appliquent à des circonstances fondamentalement différentes (cf. consid. 4.2.3 et 4.3.3): l'art. 32 al. 2 LTF et les cas de radiation du rôle prévus dans le droit cantonal visent certaines situations dans lesquelles la disparition de l'intérêt au recours est relativement évidente, de sorte qu'il ne reste guère matière à décision, alors que l'art. 108 al. 1 LTF et les cas d'irrecevabilité prévus par le droit cantonal sont plus complexes et peuvent nécessiter l'analyse de nombreuses conditions factuelles et juridiques.
4.5 Dès lors que le législateur cantonal est libre de choisir la composition du tribunal lorsqu'il est amené à connaître des cas d'irrecevabilité (cf. consid. 4.2.2), qu'il a clairement mentionné les causes relevant de la compétence d'un juge unique (art. 94 al. 1 LPA/VD; consid. 2.1, non publié), que la non-entrée en matière comme sanction de la tardivité du versement de l'avance de frais n'en fait pas partie, que la loi précise expressément que les autres cas non cités doivent être tranchés par une Cour du tribunal (art. 94 al. 4 LPA/VD) composée ordinairement de trois juges (art. 12 al. ROTC) et que les situations à l'origine de décisions d'irrecevabilité ou de radiation du rôle sont explicitement différenciées (cf. consid. 4.2.3, 4.3.3 et 4.4), il est arbitraire d'adopter une solution selon laquelle la compétence du juge instructeur de statuer comme juge unique pour radier une cause du rôle englobe celle de prononcer l'irrecevabilité d'un recours pour cause de tardivité dans le règlement de l'avance de frais. Cela est manifestement contraire à la volonté du législateur et au sens de la loi (consid. 3.2, non publié). L'adoption d'une telle solution a en outre comme conséquence d'affaiblir la garantie procédurale voulue par le législateur d'une justice cantonale rendue principalement par trois magistrats et d'élargir les compétences du juge unique à des situations exclues par la loi. Celui-ci se verrait ainsi conférer des compétences d'ordre formel (déclarer le recours irrecevable) dans des litiges qui, matériellement, devraient être tranchés par une cour ordinaire de trois juges (notamment dans tous les cas dont la valeur litigieuse dépasserait les 30'000 fr. prévus par l'art. 94 al. 1 let. a LPA/ VD). Le jugement cantonal doit donc être annulé et le dossier renvoyé à la juridiction cantonale pour qu'elle statue dans sa composition ordinaire.
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Art. 9 BV; Art. 94 Abs. 1 lit. c des waadtländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 28. Oktober 2008 (LPA/VD); Zuständigkeit gemäss kantonalem Verfahrensrecht zur Ausfällung eines gerichtlichen Nichteintretensentscheids wegen nicht fristgerecht bezahltem Kostenvorschuss. In Anbetracht der von Grund auf unterschiedlichen Natur der Begriffe des Eintretens und der Abschreibung ist es willkürlich, aus der Zuständigkeit
des Instruktionsrichters zur Abschreibung von Verfahren (Art. 94 Abs. 1 lit. c LPA/VD) abzuleiten, dieser sei einzelrichterlich zuständig, bei verspätet geleistetem Kostenvorschuss auf eine Beschwerde nicht einzutreten (E. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 162
A. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a supprimé la rente servie à M. (décision du 18 novembre 2009).
B. L'assurée a personnellement saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois puis a confié la défense de ses intérêts à un mandataire autorisé. Invitée à procéder à une avance de frais jusqu'au 11 février 2010, elle s'est exécutée deux jours après l'échéance du délai imparti. Pour justifier sa requête en restitution du délai manqué, elle a principalement invoqué l'incapacité à gérer correctement ses affaires confirmée par le dépôt d'un certificat médical émanant de son psychiatre et d'une citation à comparaître dans le cadre d'une enquête en institution de curatelle.
Le juge instructeur statuant en tant que juge unique a sanctionné le recours d'irrecevabilité dans la mesure où les conditions d'une restitution du délai n'étaient pas remplies (jugement du 9 avril 2010). Il a en particulier considéré que le représentant de l'intéressée, destinataire de la demande d'avance de frais, n'avait pas été empêché de procéder sans sa faute.
C. M. forme un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut sous suite de frais et dépens au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le fond, examine la recevabilité du recours dans sa composition habituelle de trois juges ou motive son jugement quant à la restitution du délai.
Erwägungen
Le président de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a pris position sur la question de la compétence d'un juge unique pour prononcer l'irrecevabilité d'un recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé et s'est référé au jugement entrepris pour le surplus. L'administration a implicitement conclu au rejet du recours et l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Extrait des considérants:
4.
4.1 La juridiction cantonale a fondé la compétence du juge instructeur, statuant en qualité de juge unique, pour constater l'irrecevabilité du recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé à cet effet, sur l'art. 94 al. 1 let. c de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/ VD; RSV 173.36) ainsi que sur une décision du 4 août 2009 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (PE.2008.0319), qualifiée de décision de principe et rendue au terme d'une procédure interne à la Cour mentionnée selon l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1) qui estimait que la compétence du juge unique pour rayer la cause du rôle englobait notamment les cas dans lesquels le recours était irrecevable faute de paiement de l'avance de frais.
4.2
4.2.1 La notion de recevabilité se définit comme l'ensemble des règles ou des conditions auxquelles la loi subordonne la saisine d'une attribution contentieuse. Ces règles ou ces conditions peuvent circonscrire la compétence sous l'angle formel (quels sont les actes administratifs qui peuvent faire l'objet d'un contrôle), fonctionnel (comment se succèdent les instances, qui sont les autorités dont les décisions susceptibles de recours doivent émaner) et matériel (quels sont les domaines de l'activité administrative exclus des attributions d'une autorité) des instances amenées à statuer. Elles peuvent aussi concerner la personne demandant le contrôle (capacité d'ester en justice et qualité pour agir), définir le pouvoir d'examen de l'autorité (contrôle du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, de l'établissement des faits ou de l'inopportunité) ou viser les exigences formelles pour l'emploi d'un moyen de droit (délai ou contenu du mémoire). Elles peuvent enfin préciser le pouvoir de décision de l'autorité et les effets de ses prononcés (MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 624 ss ch. 5.3.1.2; MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd. 1984, p. 86 s.).
4.2.2 Le droit fédéral - plus particulièrement l'art. 61 LPGA (RS 830.1) - n'impose pas directement aux tribunaux cantonaux compétents en matière d'assurances sociales de règles de procédure sur la façon dont ceux-ci ont à traiter les recours qu'ils sanctionnent d'irrecevabilité. On peut cependant inférer de la législation fédérale que les prononcés cantonaux qui aboutissent à une telle conclusion doivent revêtir la forme d'une décision au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021; cf. singulièrement la let. c de l'al. premier; sur la notion de décision, cf. arrêt 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, in SJ 2010 I p. 516) puisque le Tribunal fédéral connaît des recours interjetés contre les décisions prises dans des causes de droit public (art. 82 let. a LTF) et que, dans le cadre d'un litige ressortissant au droit fédéral des assurances sociales, le jugement statuant sur une question de droit cantonal de procédure peut être porté devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 126 V 143).
4.2.3 A l'instar du droit fédéral, la LPA/VD ne définit pas la notion d'irrecevabilité mais énumère les situations dans lesquelles doit être prononcée une telle décision. Ainsi, un recours doit être sanctionné d'irrecevabilité lorsque l'avance de frais n'a pas été versée dans le délai imparti (art. 47 al. 3 LPA/VD), lorsqu'un recours, tardif, n'a pas été retiré suite à une interpellation expresse sur ce point (art. 78 al. 3 LPA/VD) ou lorsque le mémoire de recours présente des irrégularités ou ne remplit manifestement pas les conditions de l'art. 79 al. 1 LPA/VD (art. 82 LPA/VD). Même si elles sont bien moins nombreuses que celles énoncées par le droit fédéral, les situations mentionnées peuvent être rapprochées de celles visées par l'art. 108 al. 1 LTF, selon lequel le président de la cour décide, en procédure simplifiée, de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables (let. a), sur les recours dont la motivation au sens de l'art. 42 al. 2 LTF est manifestement insuffisante (let. b) et sur les recours procéduriers ou abusifs (let. c). L'irrecevabilité, au sens de la let. a, doit notamment être prononcée lorsque le Tribunal fédéral n'est pas compétent pour connaître du recours (art. 30 LTF), lorsque l'avance de frais ou les sûretés exigées n'ont pas été versées dans le délai supplémentaire imparti (art. 62 al. 3 LTF), lorsque la signature, la procuration ou les annexes prescrites n'ont pas été fournies dans le délai complémentaire fixé (art. 42 al. 5 LTF), lorsque le mandataire n'est pas autorisé à représenter le recourant en justice et que le vice n'a pas été réparé dans le délai imparti (art. 42 al. 5 LTF), lorsque le mémoire de recours est illisible, inconvenant, incompréhensible ou rédigé dans une langue étrangère et que le vice n'a pas été corrigé dans le délai fixé (art. 42 al. 6 LTF), lorsque le recours a été déposé tardivement (art. 100 et 101 LTF), lorsque la décision attaquée n'était pas susceptible d'un recours au Tribunal fédéral en raison de l'autorité dont elle émane (art. 75 al. 1, 77 al. 1, 81 al. 1, 82, 86 à 88, 113 et 114 LTF), d'une valeur litigieuse insuffisante sans qu'on ait invoqué une question de principe ou un cas particulièrement important (art. 74 et 85 LTF) ou d'une disposition d'exception (art. 73, 79, 83 et 84 LTF), lorsque le recourant n'a pas qualité pour interjeter le recours (art. 76, 81, 89 et 115 LTF) ou lorsque le recours contre une décision préjudicielle ou incidente n'est pas ouvert (art. 93 LTF).
4.3
4.3.1 La juridiction cantonale a estimé que la compétence conférée au juge instructeur, en tant que juge unique, pour rayer les causes du rôle comprenait celle de déclarer un recours irrecevable faute de paiement dans le délai imparti de l'avance de frais requise.
4.3.2 Une autorité judiciaire raye une affaire du rôle lorsqu'un recours devient sans objet au cours de la procédure en raison de la survenance de circonstances qui ôtent tout intérêt à ce qu'une décision soit rendue (ATF 118 Ia 488 consid. 1a p. 490; arrêt 2C_375/2008 du 25 août 2008 consid. 1.1; voir aussi RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/ BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2e éd. 2010, nos 1676 s.; KUMMER, loc. cit., p. 148 ss).
4.3.3 Les situations qui sont évoquées par le droit cantonal et relèvent de la compétence d'un juge unique au sens de l'art. 94 al. 1 let. c LPA/VD (retrait du recours: art. 78 al. 2 LPA/VD; recours devenu sans objet suite à une nouvelle décision: art. 83 al. 2 LPA/VD) peuvent derechef être rapprochées du droit fédéral. Selon l'art. 32 al. 2 LTF, le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet ou achevées par un retrait ou une transaction judiciaire.
4.4 S'il ressort de ce qui précède qu'un jugement déclarant un recours irrecevable et une décision radiant une affaire du rôle sont semblables dans le sens où ils mettent fin à la procédure aux termes de l'art. 90 LTF (ATF 133 V 477 consid. 4.1.2 p. 480; ATF 129 III 107
consid. 1.2.1 p. 110; arrêt 9C_763/2009 du 7 mai 2010 consid. 2), il apparaît aussi que ces types de décisions ne constituent pas des notions juridiques indéterminées que la jurisprudence devrait concrétiser mais qu'ils sont bien circonscrits par la loi, la jurisprudence et la doctrine et qu'ils s'appliquent à des circonstances fondamentalement différentes (cf. consid. 4.2.3 et 4.3.3): l'art. 32 al. 2 LTF et les cas de radiation du rôle prévus dans le droit cantonal visent certaines situations dans lesquelles la disparition de l'intérêt au recours est relativement évidente, de sorte qu'il ne reste guère matière à décision, alors que l'art. 108 al. 1 LTF et les cas d'irrecevabilité prévus par le droit cantonal sont plus complexes et peuvent nécessiter l'analyse de nombreuses conditions factuelles et juridiques.
4.5 Dès lors que le législateur cantonal est libre de choisir la composition du tribunal lorsqu'il est amené à connaître des cas d'irrecevabilité (cf. consid. 4.2.2), qu'il a clairement mentionné les causes relevant de la compétence d'un juge unique (art. 94 al. 1 LPA/VD; consid. 2.1, non publié), que la non-entrée en matière comme sanction de la tardivité du versement de l'avance de frais n'en fait pas partie, que la loi précise expressément que les autres cas non cités doivent être tranchés par une Cour du tribunal (art. 94 al. 4 LPA/VD) composée ordinairement de trois juges (art. 12 al. ROTC) et que les situations à l'origine de décisions d'irrecevabilité ou de radiation du rôle sont explicitement différenciées (cf. consid. 4.2.3, 4.3.3 et 4.4), il est arbitraire d'adopter une solution selon laquelle la compétence du juge instructeur de statuer comme juge unique pour radier une cause du rôle englobe celle de prononcer l'irrecevabilité d'un recours pour cause de tardivité dans le règlement de l'avance de frais. Cela est manifestement contraire à la volonté du législateur et au sens de la loi (consid. 3.2, non publié). L'adoption d'une telle solution a en outre comme conséquence d'affaiblir la garantie procédurale voulue par le législateur d'une justice cantonale rendue principalement par trois magistrats et d'élargir les compétences du juge unique à des situations exclues par la loi. Celui-ci se verrait ainsi conférer des compétences d'ordre formel (déclarer le recours irrecevable) dans des litiges qui, matériellement, devraient être tranchés par une cour ordinaire de trois juges (notamment dans tous les cas dont la valeur litigieuse dépasserait les 30'000 fr. prévus par l'art. 94 al. 1 let. a LPA/ VD). Le jugement cantonal doit donc être annulé et le dossier renvoyé à la juridiction cantonale pour qu'elle statue dans sa composition ordinaire.
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Art. 9 Cst.; art 94 al. 1 let. c de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD); autorité judiciaire compétente au regard du droit cantonal de procédure pour déclarer irrecevable un recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti. Compte tenu de la nature foncièrement différente des notions de recevabilité et de radiation du rôle, la juridiction cantonale ne pouvait pas sans arbitraire fonder la compétence du juge instructeur à prononcer, en tant que juge unique, l'irrecevabilité d'un recours pour cause de tardivité dans le règlement de l'avance de frais sur l'art. 94 al. 1 let. c LPA/VD qui conférait au juge instructeur la compétence de rayer les causes du rôle (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a supprimé la rente servie à M. (décision du 18 novembre 2009).
B. L'assurée a personnellement saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois puis a confié la défense de ses intérêts à un mandataire autorisé. Invitée à procéder à une avance de frais jusqu'au 11 février 2010, elle s'est exécutée deux jours après l'échéance du délai imparti. Pour justifier sa requête en restitution du délai manqué, elle a principalement invoqué l'incapacité à gérer correctement ses affaires confirmée par le dépôt d'un certificat médical émanant de son psychiatre et d'une citation à comparaître dans le cadre d'une enquête en institution de curatelle.
Le juge instructeur statuant en tant que juge unique a sanctionné le recours d'irrecevabilité dans la mesure où les conditions d'une restitution du délai n'étaient pas remplies (jugement du 9 avril 2010). Il a en particulier considéré que le représentant de l'intéressée, destinataire de la demande d'avance de frais, n'avait pas été empêché de procéder sans sa faute.
C. M. forme un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut sous suite de frais et dépens au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le fond, examine la recevabilité du recours dans sa composition habituelle de trois juges ou motive son jugement quant à la restitution du délai.
Erwägungen
Le président de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a pris position sur la question de la compétence d'un juge unique pour prononcer l'irrecevabilité d'un recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé et s'est référé au jugement entrepris pour le surplus. L'administration a implicitement conclu au rejet du recours et l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Extrait des considérants:
4.
4.1 La juridiction cantonale a fondé la compétence du juge instructeur, statuant en qualité de juge unique, pour constater l'irrecevabilité du recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé à cet effet, sur l'art. 94 al. 1 let. c de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/ VD; RSV 173.36) ainsi que sur une décision du 4 août 2009 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (PE.2008.0319), qualifiée de décision de principe et rendue au terme d'une procédure interne à la Cour mentionnée selon l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1) qui estimait que la compétence du juge unique pour rayer la cause du rôle englobait notamment les cas dans lesquels le recours était irrecevable faute de paiement de l'avance de frais.
4.2
4.2.1 La notion de recevabilité se définit comme l'ensemble des règles ou des conditions auxquelles la loi subordonne la saisine d'une attribution contentieuse. Ces règles ou ces conditions peuvent circonscrire la compétence sous l'angle formel (quels sont les actes administratifs qui peuvent faire l'objet d'un contrôle), fonctionnel (comment se succèdent les instances, qui sont les autorités dont les décisions susceptibles de recours doivent émaner) et matériel (quels sont les domaines de l'activité administrative exclus des attributions d'une autorité) des instances amenées à statuer. Elles peuvent aussi concerner la personne demandant le contrôle (capacité d'ester en justice et qualité pour agir), définir le pouvoir d'examen de l'autorité (contrôle du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, de l'établissement des faits ou de l'inopportunité) ou viser les exigences formelles pour l'emploi d'un moyen de droit (délai ou contenu du mémoire). Elles peuvent enfin préciser le pouvoir de décision de l'autorité et les effets de ses prononcés (MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 624 ss ch. 5.3.1.2; MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd. 1984, p. 86 s.).
4.2.2 Le droit fédéral - plus particulièrement l'art. 61 LPGA (RS 830.1) - n'impose pas directement aux tribunaux cantonaux compétents en matière d'assurances sociales de règles de procédure sur la façon dont ceux-ci ont à traiter les recours qu'ils sanctionnent d'irrecevabilité. On peut cependant inférer de la législation fédérale que les prononcés cantonaux qui aboutissent à une telle conclusion doivent revêtir la forme d'une décision au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021; cf. singulièrement la let. c de l'al. premier; sur la notion de décision, cf. arrêt 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, in SJ 2010 I p. 516) puisque le Tribunal fédéral connaît des recours interjetés contre les décisions prises dans des causes de droit public (art. 82 let. a LTF) et que, dans le cadre d'un litige ressortissant au droit fédéral des assurances sociales, le jugement statuant sur une question de droit cantonal de procédure peut être porté devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 126 V 143).
4.2.3 A l'instar du droit fédéral, la LPA/VD ne définit pas la notion d'irrecevabilité mais énumère les situations dans lesquelles doit être prononcée une telle décision. Ainsi, un recours doit être sanctionné d'irrecevabilité lorsque l'avance de frais n'a pas été versée dans le délai imparti (art. 47 al. 3 LPA/VD), lorsqu'un recours, tardif, n'a pas été retiré suite à une interpellation expresse sur ce point (art. 78 al. 3 LPA/VD) ou lorsque le mémoire de recours présente des irrégularités ou ne remplit manifestement pas les conditions de l'art. 79 al. 1 LPA/VD (art. 82 LPA/VD). Même si elles sont bien moins nombreuses que celles énoncées par le droit fédéral, les situations mentionnées peuvent être rapprochées de celles visées par l'art. 108 al. 1 LTF, selon lequel le président de la cour décide, en procédure simplifiée, de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables (let. a), sur les recours dont la motivation au sens de l'art. 42 al. 2 LTF est manifestement insuffisante (let. b) et sur les recours procéduriers ou abusifs (let. c). L'irrecevabilité, au sens de la let. a, doit notamment être prononcée lorsque le Tribunal fédéral n'est pas compétent pour connaître du recours (art. 30 LTF), lorsque l'avance de frais ou les sûretés exigées n'ont pas été versées dans le délai supplémentaire imparti (art. 62 al. 3 LTF), lorsque la signature, la procuration ou les annexes prescrites n'ont pas été fournies dans le délai complémentaire fixé (art. 42 al. 5 LTF), lorsque le mandataire n'est pas autorisé à représenter le recourant en justice et que le vice n'a pas été réparé dans le délai imparti (art. 42 al. 5 LTF), lorsque le mémoire de recours est illisible, inconvenant, incompréhensible ou rédigé dans une langue étrangère et que le vice n'a pas été corrigé dans le délai fixé (art. 42 al. 6 LTF), lorsque le recours a été déposé tardivement (art. 100 et 101 LTF), lorsque la décision attaquée n'était pas susceptible d'un recours au Tribunal fédéral en raison de l'autorité dont elle émane (art. 75 al. 1, 77 al. 1, 81 al. 1, 82, 86 à 88, 113 et 114 LTF), d'une valeur litigieuse insuffisante sans qu'on ait invoqué une question de principe ou un cas particulièrement important (art. 74 et 85 LTF) ou d'une disposition d'exception (art. 73, 79, 83 et 84 LTF), lorsque le recourant n'a pas qualité pour interjeter le recours (art. 76, 81, 89 et 115 LTF) ou lorsque le recours contre une décision préjudicielle ou incidente n'est pas ouvert (art. 93 LTF).
4.3
4.3.1 La juridiction cantonale a estimé que la compétence conférée au juge instructeur, en tant que juge unique, pour rayer les causes du rôle comprenait celle de déclarer un recours irrecevable faute de paiement dans le délai imparti de l'avance de frais requise.
4.3.2 Une autorité judiciaire raye une affaire du rôle lorsqu'un recours devient sans objet au cours de la procédure en raison de la survenance de circonstances qui ôtent tout intérêt à ce qu'une décision soit rendue (ATF 118 Ia 488 consid. 1a p. 490; arrêt 2C_375/2008 du 25 août 2008 consid. 1.1; voir aussi RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/ BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2e éd. 2010, nos 1676 s.; KUMMER, loc. cit., p. 148 ss).
4.3.3 Les situations qui sont évoquées par le droit cantonal et relèvent de la compétence d'un juge unique au sens de l'art. 94 al. 1 let. c LPA/VD (retrait du recours: art. 78 al. 2 LPA/VD; recours devenu sans objet suite à une nouvelle décision: art. 83 al. 2 LPA/VD) peuvent derechef être rapprochées du droit fédéral. Selon l'art. 32 al. 2 LTF, le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet ou achevées par un retrait ou une transaction judiciaire.
4.4 S'il ressort de ce qui précède qu'un jugement déclarant un recours irrecevable et une décision radiant une affaire du rôle sont semblables dans le sens où ils mettent fin à la procédure aux termes de l'art. 90 LTF (ATF 133 V 477 consid. 4.1.2 p. 480; ATF 129 III 107
consid. 1.2.1 p. 110; arrêt 9C_763/2009 du 7 mai 2010 consid. 2), il apparaît aussi que ces types de décisions ne constituent pas des notions juridiques indéterminées que la jurisprudence devrait concrétiser mais qu'ils sont bien circonscrits par la loi, la jurisprudence et la doctrine et qu'ils s'appliquent à des circonstances fondamentalement différentes (cf. consid. 4.2.3 et 4.3.3): l'art. 32 al. 2 LTF et les cas de radiation du rôle prévus dans le droit cantonal visent certaines situations dans lesquelles la disparition de l'intérêt au recours est relativement évidente, de sorte qu'il ne reste guère matière à décision, alors que l'art. 108 al. 1 LTF et les cas d'irrecevabilité prévus par le droit cantonal sont plus complexes et peuvent nécessiter l'analyse de nombreuses conditions factuelles et juridiques.
4.5 Dès lors que le législateur cantonal est libre de choisir la composition du tribunal lorsqu'il est amené à connaître des cas d'irrecevabilité (cf. consid. 4.2.2), qu'il a clairement mentionné les causes relevant de la compétence d'un juge unique (art. 94 al. 1 LPA/VD; consid. 2.1, non publié), que la non-entrée en matière comme sanction de la tardivité du versement de l'avance de frais n'en fait pas partie, que la loi précise expressément que les autres cas non cités doivent être tranchés par une Cour du tribunal (art. 94 al. 4 LPA/VD) composée ordinairement de trois juges (art. 12 al. ROTC) et que les situations à l'origine de décisions d'irrecevabilité ou de radiation du rôle sont explicitement différenciées (cf. consid. 4.2.3, 4.3.3 et 4.4), il est arbitraire d'adopter une solution selon laquelle la compétence du juge instructeur de statuer comme juge unique pour radier une cause du rôle englobe celle de prononcer l'irrecevabilité d'un recours pour cause de tardivité dans le règlement de l'avance de frais. Cela est manifestement contraire à la volonté du législateur et au sens de la loi (consid. 3.2, non publié). L'adoption d'une telle solution a en outre comme conséquence d'affaiblir la garantie procédurale voulue par le législateur d'une justice cantonale rendue principalement par trois magistrats et d'élargir les compétences du juge unique à des situations exclues par la loi. Celui-ci se verrait ainsi conférer des compétences d'ordre formel (déclarer le recours irrecevable) dans des litiges qui, matériellement, devraient être tranchés par une cour ordinaire de trois juges (notamment dans tous les cas dont la valeur litigieuse dépasserait les 30'000 fr. prévus par l'art. 94 al. 1 let. a LPA/ VD). Le jugement cantonal doit donc être annulé et le dossier renvoyé à la juridiction cantonale pour qu'elle statue dans sa composition ordinaire.
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Art. 9 Cost.; art. 94 cpv. 1 lett. c della legge cantonale vodese del 28 ottobre 2008 sulla procedura amministrativa (LPA/VD); autorità giudiziaria competente, alla luce del diritto di procedura cantonale, per dichiarare irricevibile un ricorso a seguito del mancato pagamento dell'anticipo spese nel termine impartito. Tenuto conto della natura fondamentalmente diversa delle nozioni di ricevibilità e di stralcio dai ruoli, la giurisdizione cantonale non poteva, senza commettere arbitrio, fondare la competenza del giudice istruttore di pronunciare, in qualità di giudice unico, l'inammissibilità di un ricorso in ragione del pagamento tardivo dell'anticipo spese sull'art. 94 cpv. 1 lett. c LPA/VD che conferiva al giudice istruttore la competenza di stralciare le cause dal ruolo (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 168
A. (...) Le Grand Conseil de la République et canton de Genève (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi sur la prostitution le 17 décembre 2009 (LProst/GE; RSG I 2 49). A l'issue du délai référendaire, le Conseil d'Etat a promulgué la LProst/GE par arrêté du 10 février 2010. Publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève n° 275 du 15 février 2010, elle est entrée en vigueur le 1er mai 2010 et dispose notamment:
CHAPITRE I: DISPOSITON GENERALES
Article 1: Buts
La présente loi a pour buts:
a) de garantir, dans le milieu de la prostitution, que les conditions d'exercice de cette activité sont conformes à la législation, soit notamment qu'il n'est pas porté atteinte à la liberté d'action des personnes qui se prostituent, que celles-ci ne sont pas victimes de la traite d'êtres humains, de menaces, de violences, de pressions ou d'usure ou que l'on ne profite pas de leur détresse ou de leur dépendance pour les déterminer à se livrer à un acte sexuel ou d'ordre sexuel;
b) d'assurer la mise en oeuvre des mesures de prévention et promotion de la santé et de favoriser la réorientation professionnelle des personnes qui se prostituent, désireuses de changer d'activité;
c) de réglementer les lieux, heures et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre les manifestations secondaires fâcheuses de celle-ci.
(...)
CHAPITRE II: RECENSEMENT
Article 4: Obligation d'annonce
1 Toute personne qui se prostitue est tenue de s'annoncer préalablement aux autorités compétentes. Elle doit être majeure.
2 Le Conseil d'Etat fixe les modalités de cette procédure qui est gratuite.
3 La législation en matière de protection de la personnalité et de protection des données est applicable.
4 La personne se prostituant obtient des informations circonstanciées lorsqu'elle s'annonce aux autorités compétentes. (...)
Article 5: Cessation d'activité
1 La personne qui cesse toute activité liée à la prostitution est tenue d'en informer les autorités compétentes.
2 Elle est alors soit considérée comme étant en fin d'activité, soit, en fonction de sa demande, radiée de tous les fichiers de police mentionnant son activité de prostitution, y compris celui des personnes se prostituant.
3 Pour le surplus, les demandes de renseignements, de rectification ou de radiation sont traitées conformément aux dispositions de la loi [genevoise] sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, du 29 septembre 1977. (...)
CHAPITRE IV: PROSTITUTION DE SALON
(...)
Article 9: Obligation d'annonce
1 Toute personne physique qui, en tant que locataire, sous-locataire, usufruitière, propriétaire ou copropriétaire, exploite un salon et met à disposition de tiers des locaux affectés à l'exercice de la prostitution doit s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui y exercent la prostitution. (...)
3 La personne qui effectue l'annonce est considérée comme personne responsable au sens de la présente loi.
Article 10: Conditions personnelles
La personne responsable d'un salon doit remplir les conditions personnelles suivantes: (...)
d) être au bénéfice de l'accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires de l'immeuble pour y exploiter un salon; (...)
Article 11: Communications à l'autorité
La personne responsable d'un salon est tenue de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale.
Article 12: Obligations du responsable
La personne responsable d'un salon a notamment pour obligations: (...)
a) de tenir constamment à jour un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon, ainsi que les prestations qui leur sont fournies et les montants demandés en contrepartie; (...)
c) d'y empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques. (...)
Article 13: Contrôles
1 Les autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des salons et de l'identité des personnes qui s'y trouvent.
2 Ce droit d'inspection s'étend aux appartements ou aux locaux particuliers des personnes qui desservent ces salons ou qui y logent, lorsque ceux-ci sont à proximité du salon.
Article 14: Mesures et sanctions administratives
(Cette disposition instaure des mesures et sanctions administratives en cas de violation, notamment, des art. 9, 10, 11 et 12).
CHAPITRE V: PROSTITUTION D'ESCORTE
(...)
Article 16: Obligation d'annonce
1 Toute personne physique qui exploite une agence d'escorte est tenue de s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui exercent la prostitution par son intermédiaire. (...)
Article 17: Conditions personnelles
La personne responsable d'une agence d'escorte doit remplir les conditions personnelles suivantes: (...)
d) être au bénéfice de l'accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires de l'immeuble pour exploiter une agence d'escorte; l'autorité compétente peut toutefois renoncer à cette condition, notamment lorsque l'exploitant n'utilise pas de locaux professionnels ou commerciaux; (...)
Article 18: Communication à l'autorité
La personne responsable d'une agence d'escorte est tenue de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution par son intermédiaire et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale.
Article 19: Obligations du responsable
La personne responsable de l'agence d'escorte a notamment pour obligations:
a) de tenir constamment à jour un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, et les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution par l'intermédiaire de l'agence, ainsi que les prestations qui leur sont fournies et les montants demandés en contrepartie; (...)
c) d'empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques. (...)
Article 20: Contrôles
Les autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des agences d'escorte et de l'identité des personnes qui s'y trouvent. (...)
Article 21: Mesures et sanctions administratives
(Cette disposition instaure des mesures et sanctions administratives en cas de violation, notamment, des art. 16, 17, 18 et 19). (...)
Un règlement d'exécution de la loi sur la prostitution [RProst/GE; RSG I 2 49.01], adopté le 14 avril 2010 par le Conseil d'Etat genevois, complète la LProst/GE.
B. Dame X., qui dit également se prostituer, exploite le salon érotique "A." à Genève et fournit des services et conseils personnels érotiques. Son mari, X., exploite une agence d'escorte à Genève.
Le 16 mars 2010, Dame X. et X. ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de la loi genevoise sur la prostitution du 17 décembre 2009. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des art. 5, 9 al. 1, 10 let. c et d, 11, 12 let. a et c, 13, 16 al. 1, 17 let. c et d, 18, 19 let. a et c, et 20 LProst/GE. Ils se plaignent en particulier d'une violation des art. 8, 13, 27 et 49 Cst., ainsi que de l'art. 8 CEDH et des art. 13 et 39 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00). (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière de droit public, dans la mesure où il était recevable, et a annulé les art. 10 let. d et 17 let. d de la loi querellée.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A l'appui de leur recours dirigé contre diverses dispositions de la LProst/GE, les recourants invoquent en particulier la liberté économique, la protection de la sphère privée, la primauté du droit fédéral et les principes de l'égalité de traitement et de non-discrimination.
3.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle protège les personnes exerçant la prostitution ainsi que l'exploitation d'établissements permettant son exercice (ATF 111 II 295 consid. 2d p. 300; ATF 101 Ia 473 consid. 2b p. 476; arrêts 4A_429/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.2; 2C_82/2010 du 6 mai 2010 consid. 4). Seuls peuvent être réprimés certains excès et manifestations secondaires de cette activité lucrative (en particulier: art. 199 CP; cf. art. 1 let. c LProst/GE); partant, une loi ne saurait poursuivre le but d'éradiquer ou de limiter la prostitution en tant que telle (cf. ATF 101 Ia 473 consid. 2a p. 475 s.; arrêt 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 7.3; ANTONELLA CEREGHETTI ZWAHLEN, Prostitution: quelle réglementation, Plaidoyer 2002 4 p. 56 ss, 60).
3.2 Le droit au respect de la sphère privée au sens de l'art. 13 al. 1 Cst., dont le champ d'application matériel concorde largement avec celui de l'art. 8 CEDH, garantit notamment le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale; il protège l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation (ATF 135 I 198 consid. 3.1 p. 207; ATF 126 II 377 consid. 7 p. 395). L'art. 13 al. 2 Cst. détaille l'une des composantes de ce droit (ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268); il prémunit l'individu contre l'emploi abusif de données qui le concernent et qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives à des procédures judiciaires qui porteraient atteinte à sa considération sociale (ATF 135 I 198 consid. 3.1 p. 207).
La collecte, la conservation et le traitement de données signalétiques par la police affectent la sphère privée au sens de l'art. 13 al. 2 Cst. (ATF 136 I 87 consid. 5.1 p. 101; ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268; arrêt 1D_17/2007 du 2 juillet 2008 consid. 4.1). En principe, l'atteinte persiste à tout le moins aussi longtemps que les données signalétiques demeurent accessibles aux agents de police ou qu'elles peuvent être prises en considération, voire transmises, dans le cadre de demandes de renseignements présentées par des autorités (ATF 126 I 7 consid. 2a p. 10). Une atteinte à l'art. 13 al. 2 Cst. existe a fortiori en cas d'établissement et de traitement de fichiers de police concernant des données personnelles des prostitué(e)s et des tenanciers de salons et d'agences (cf. ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268; ATF 120 Ia 147 consid. 2a p. 149 s.; arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 7.2; arrêts de la CourEDH 30562/04 S. et Marper contre Royaume-Uni [GC] du 4 décembre 2008, destiné à la publication, §§ 67 et 84 ss; Amann contre Suisse [GC] du 16 février 2000, Recueil CourEDH 2000-II p. 201 § 69; cf. BRIGITTE HÜRLIMANN, Prostitution - ihre Regelung im schweizerischen Recht und die Frage der Sittenwidrigkeit, 2004, p. 45).
Les garanties de l'art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la législation applicable en matière de protection des données (cf. ATF 131 II 413 consid. 2.6 p. 419; art. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données [LPD; RS 235.1]; FF 2002 1915, 1962), étant précisé que l'art. 37 al. 1 LPD établit un standard minimum de protection des données que les cantons et les communes doivent garantir lorsqu'ils exécutent le droit fédéral (cf. PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, p. 145 n. 273). La législation fédérale et cantonale topique sauvegarde le respect des données dites "sensibles" avec un soin particulier. Il s'agit notamment des données personnelles sur la santé ou la sphère intime, tout comme les profils de personnalité (art. 3 let. c et d LPD; art. 4 let. b et c de la loi genevoise du 5 octobre 2001 sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles [LIPAD/GE; RSG A 2 08]; cf. ATF 129 I 232 consid. 4.3.1. p. 245 s.; FF 2002 1915, 1953). Les contours du traitement de telles données doivent être délimités clairement par une loi au sens formel (art. 17 al. 2 LPD et 35 al. 1 LIPAD/GE; Message du 23 mars 1988 concernant la protection des données, FF 1988 II 421, 474 ad art. 14).
L'exigence d'une base légale découle aussi de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en relation avec l'art. 8 CEDH. Par rapport aux conditions et modalités de traitement des informations personnelles, la Cour a retenu qu'il était "essentiel de fixer des règles claires et détaillées régissant la portée et l'application des mesures et imposant un minimum d'exigences concernant, notamment, la durée, le stockage, l'utilisation, l'accès des tiers, les procédures destinées à préserver l'intégrité et la confidentialité des données et les procédures de destruction de celles-ci" (arrêt de la CourEDH S. et Marper contre Royaume-Uni [GC], précité, §§ 98 s.). Des garanties appropriées doivent ainsi empêcher les abus dans le traitement des données à caractère personnel, en particulier en cas de traitement automatique et a fortiori quand ces données sont utilisées à des fins policières (arrêt de la CourEDH 22115/06 M.B. contre France du 17 février 2009, § 53).
3.3 Le respect du domicile garanti par l'art. 13 al. 1 Cst. tend, entre autres aspects, à protéger les individus contre les ingérences arbitraires que peut commettre l'État lors de perquisitions ou de visites domiciliaires ou lors d'autres mesures de surveillance du domicile. Peuvent, dans certaines circonstances, bénéficier de la protection du domicile des locaux dédiés à un usage professionnel ou commercial, auquel cas l'intérêt public permet de justifier plus facilement une ingérence des autorités, par exemple pour contrôler le respect de certaines normes sanitaires ou de droit du travail. Enfin, la protection de l'art. 13 al. 1 Cst. ne dépend pas du rapport juridique qui fonde l'existence d'un domicile; il est indifférent de savoir si celui qui invoque le droit à la protection du domicile est propriétaire ou seulement locataire de l'espace qu'il occupe (arrêts 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 5.1; 1P.134/2000 du 29 septembre 2000 consid. 5a).
3.4 L'art. 49 al. 1 Cst. consacre le principe de la primauté du droit fédéral. Celui-ci fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 135 I 106 consid. 2.1 p. 108). Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116). En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116, confirmé par les arrêts 2C_659/2009 du 24 juillet 2010 consid. 6.3 et 2C_312/2009 du 5 octobre 2009 consid. 4.1).
3.5 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité dans la loi garantie par l'art. 8 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 136 II 120 consid. 3.3.2 p. 127; ATF 130 V 18 consid. 5.2 p. 31). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes (ATF 136 I 1 consid. 4.1 p. 5 s.; ATF 127 I 185 consid. 5 p. 192).
3.6 Conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4).
Sous l'angle de l'intérêt public, et en rapport avec l'exercice de la prostitution, sont autorisées les mesures de police ou de politique sociale, de même que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics, à l'exclusion notamment des mesures de politique économique (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s.; arrêts 2C_147/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.2; 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 4.1).
Pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 136 I 197 consid. 4.4.4 p. 205; ATF 134 I 214 consid. 5.7 p. 218).
3.7 Lorsqu'un état de fait appréhendé par un acte étatique tombe simultanément dans la sphère de protection de plusieurs droits fondamentaux, il y a concours ("echte Grundrechtskonkurrenz"), pour autant que les droits concernés ne se trouvent pas dans un rapport de subsidiarité ni de spécialité les uns envers les autres, auquel cas il y a concours improprement dit ("unechte Grundrechtskonkurrenz") (cf. notamment: KLEY/VOGT, Das Problem der Grundrechtskonkurrenzen, ius.full, 2008 p. 132 ss, 134 et 137 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in Droit constitutionnel suisse, Thürer/Aubert/Müller [éd.], 2001, p. 630 s.).
En cas de concours des droits fondamentaux au sens propre, doctrine et jurisprudence récentes admettent un examen cumulatif des différents griefs portant sur un même état de fait, ce qui n'empêche toutefois pas cet examen de se dérouler autour de la liberté considérée comme la plus centrale pour la solution du cas. Ce cumul s'explique notamment en raison de l'absence de hiérarchie entre les droits fondamentaux ancrés dans la Constitution fédérale, ainsi que de leurs champs de protection distincts ou complémentaires (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2e éd. 2006, p. 123 s.; MICHEL HOTTELIER, Grundrechtskonkurrenzen und Grundrechtskollisionen, in Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [éd.], vol. VII/2, Heidelberg 2007/09, p. 121 ss, 132 s. n. 27 s.; cf., par exemple: ATF 132 I 256; ATF 128 I 295). Devant le Tribunal fédéral, la possibilité de procéder à un examen cumulatif des griefs demeure toutefois conditionnée à l'exigence que, à peine d'irrecevabilité, le recourant motive suffisamment en quoi les droits fondamentaux dont il se prévaut sont applicables et seraient violés (cf. art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254).
4. Les art. 10 let. d et 17 let. d LProst/GE soumettent le droit du responsable d'exploiter un salon ou une agence d'escorte à la preuve qu'il se trouve au bénéfice de l'accord écrit du propriétaire de l'immeuble destiné à abriter ce commerce. D'après les recourants, cette obligation représente une atteinte à la liberté économique qui ne se justifie par aucun intérêt public et est disproportionnée; en outre, elle viole la primauté du droit fédéral.
4.1 En tant qu'elles font dépendre l'autorisation d'exploiter un établissement de l'accord des propriétaires d'immeubles et que le non-respect de cette obligation peut être suivi de mesures et de sanctions administratives, y compris d'amendes (art. 14, 21 et 25 LProst/GE), les dispositions querellées portent atteinte à la liberté économique (art. 27 Cst.) des tenanciers de salons et d'agences.
4.2 Sous l'angle du principe de la proportionnalité, force est de constater que les autorités administratives cantonales disposent d'un arsenal législatif suffisant, en particulier la loi genevoise du 25 janvier 1996 sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (...) (cf. art. 7 et 44 LDTR/GE; RSG L 5 20), pour sanctionner les réaffectations commerciales de logements d'habitation. Il n'est donc pas nécessaire de confier indirectement à des particuliers la tâche (d'ordre public) d'empêcher de telles réaffectations à travers leur refus, notamment par conviction morale, de louer des locaux à des personnes désireuses d'y ouvrir un salon ou une agence d'escorte. La possibilité pour l'autorité compétente de renoncer à l'accord du propriétaire concernant certaines agences d'escorte (art. 17 let. d LProst/GE) ne modifie en rien ce constat de principe. En tant que l'obligation d'accord écrit cherche à protéger les propriétaires contre les sanctions et mesures administratives susceptibles de découler d'une réaffectation d'un local loué, la LDTR/GE offre assez de moyens de défense et d'intervention.
Le propriétaire dispose pour sa part de moyens de droit privé. Ainsi, l'art. 257f CO autorise le bailleur à notifier un congé extraordinaire du bail à loyer dans tous les cas où le locataire use de la chose en violation des stipulations du contrat, y compris s'il la transforme en salon de prostitution (ATF 132 III 109 consid. 5 p. 113 s.; arrêt 4A_429/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.2). Il peut, en outre, notifier un congé ordinaire, pour autant que celui-ci ne contrevienne pas aux règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO; cf. arrêt 4A_631/2010 du 4 février 2011 consid. 2.6).
Par ailleurs, cette obligation d'accord peut, tel que cela avait été débattu durant les travaux préparatoires, conduire à des effets inverses à ceux visés par la loi. Certaines personnes se prostituant risquent en effet, pour ne pas se retrouver à la rue et pour continuer à exercer leur profession, de faire appel à un proxénète afin qu'il mette des locaux à leur disposition (cf. mutatis mutandis, VALENTIN LANDMANN, Halbwelt als Markt und Quartierverträglichkeit - wie beeinflusst man das Rotlichtmilieu sinnvoll-, in Rotlichtmilieu und Quartierverträglichkeit, 2008, p. 31 ss, 35). Il pourrait aussi arriver qu'un propriétaire-bailleur peu scrupuleux conditionne son accord écrit au paiement de loyers usuriers.
En outre, il ne se justifie pas de transposer au domaine de la prostitution l'obligation d'obtenir l'accord du propriétaire, comme le prévoit l'art. 5 al. 1 let. g de la loi genevoise du 17 décembre 1987 sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement (LRDBH/GE; RSG I 2 21). De façon générale et tout en laissant ouverte la question de savoir si l'obligation instaurée par la LRDBH/GE est elle-même conforme à la liberté économique, la différence notable de nature qui existe entre les locaux utilisés à des fins de prostitution et les établissements publics débitant mets et boissons rend toute comparaison vide de sens (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 3.2). Etant donné, notamment, la perception souvent négative que le public entretient au sujet de la prostitution (cf. ATF 101 Ia 473 consid. 2b p. 476), ainsi que la vulnérabilité des prostitué(e)s, que la LProst/GE cherche précisément à atténuer, cette obligation risque d'empêcher, de facto, l'exploitation d'un salon ou d'une agence et de précariser la situation des prostitué(e)s en les renvoyant dans la rue ou, comme déjà indiqué, vers des proxénètes ou bailleurs usuriers.
4.3 Il découle de ce qui précède que l'application des art. 10 let. d et 17 let. d LProst/GE constitue une atteinte disproportionnée au libre exercice de la prostitution qui serait entravée en tant qu'activité commerciale particulière. De plus, ces dispositions ne se prêtent pas à une interprétation conforme à la Constitution, puisque l'accord écrit du propriétaire est obligatoire et que déjà la simple information préalable du propriétaire au sujet de l'activité envisagée est susceptible de conduire au refus de conclure un contrat de bail à loyer. Partant, ces deux dispositions doivent être annulées. Il est ainsi inutile de les examiner sous l'angle de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.).
5. Les art. 12 let. a in fine et 19 let. a in fine LProst/GE obligent le responsable d'un salon ou d'une agence d'escorte de tenir à jour un registre mentionnant les prestations fournies aux personnes qui exercent la prostitution et les montants demandés en contrepartie. Selon les recourants, cette obligation contredit l'art. 19 CO sous l'angle de la primauté du droit fédéral (consid. 5.1) et porte atteinte à la liberté contractuelle (consid. 5.2).
5.1 S'agissant de l'autonomie contractuelle ancrée à l'art. 19 CO, ce grief doit être écarté puisqu'il est constant que les mesures cantonales poursuivent un intérêt public légitime, au sens de l'art. 6 CC, en particulier la protection des prostitué(e)s contre l'exploitation et l'usure, et que le contrôle postérieur des accords qui est effectué ne nuit pas à l'autonomie des cocontractants, laquelle doit, en droit privé également, s'exercer dans les limites de la loi (cf. art. 19 ss CO).
5.2 S'agissant du grief tiré de la violation de la liberté contractuelle, il est douteux qu'il satisfasse aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF; quoi qu'il en soit, il doit être déclaré mal fondé. En effet, l'obligation légale en cause ne revient à soumettre le contrat passé entre le salon ou l'agence d'escorte et la personne exerçant la prostitution ni à un contrôle préventif ni à un contrôle détaillé entravant de façon disproportionnée la liberté économique des cocontractants, qui englobe la liberté contractuelle (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339; ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542).
5.3 Il faut ajouter que, face au risque d'un retour du proxénétisme au vu du nombre croissant de personnes se prostituant à Genève, et face au constat, exprimé dans les travaux préparatoires, d'une inflation des loyers journaliers pour certains locaux de prostitution, les art. 12 let. a in fine et 19 let. a in fine LProst/GE poursuivent le but d'intérêt public d'améliorer les possibilités de contrôle par les autorités des conditions d'exploitation des salons et des agences d'escorte. L'objectif est ainsi de décourager et de sanctionner les cas d'exploitation ou d'usure aux dépens des prostitué(e)s (cf. art. 1 let. a et c LProst/GE). Il sied de rappeler qu'une clause contractuelle qui serait susceptible d'être interprétée comme un rapport de travail entre une personne se prostituant et un responsable de salon ou d'agence d'escorte serait punissable en application de l'art. 195 al. 3 CP (cf. ATF 129 IV 71 consid. 1.4 p. 77; arrêt 6S.17/2004 du 22 juillet 2004 consid. 3.3.1, in RtiD 2005 I 147). De plus, l'obligation prévue aux art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE est non seulement apte à contribuer à la réalisation des objectifs précités, dès lors que le registre des prestations peut fournir des indices d'usure ou d'exploitation des prostitué(e)s. En outre, on ne voit pas quelle mesure moins incisive permettrait aux autorités de vérifier les conditions contractuelles essentielles à la prostitution dans ces établissements. En tant qu'il concerne les art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
6. Aux termes des art. 12 let. c et 19 let. c LProst/GE, le responsable d'un salon ou d'une agence est tenu "d'y empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques". Les recourants font valoir que cette obligation empiète sur le droit privé du voisinage et viole ainsi la primauté du droit fédéral (consid. 6.1). En outre, cette obligation serait irréalisable et constituerait une entrave disproportionnée à leur liberté économique (consid. 6.2).
6.1 Le grief selon lequel l'obligation faite aux tenanciers des établissements de prostitution d'empêcher toute atteinte à l'ordre public, en particulier à la tranquillité publique (art. 12 let. c et 19 let. c LProst/GE), empièterait sur le droit du voisinage découlant du Code civil suisse (cf. art. 684 CC), est infondé. Ayant fait usage de la réserve de droit public cantonal prévue à l'art. 6 al. 1 CC, la LProst/GE entend en effet protéger la tranquillité et l'ordre publics en général, soit un intérêt différent (cf. arrêt 1P.137/2003 du 20 juin 2003 consid. 3.2) de celui constitué par les intérêts particuliers des voisins, lesquels disposent, en vertu du droit privé fédéral, de moyens de défense propres à faire cesser les désagréments excessifs. Au demeurant, on comprend mal que des dispositions de droit public cantonal visant à maintenir la sécurité et la tranquillité publiques puissent empiéter sur le droit fédéral en matière de voisinage.
6.2 Pour ce qui est du grief de la violation de la liberté économique, il ressort des travaux préparatoires que l'obligation en cause vise, d'une part, à mieux protéger la santé des personnes exerçant la prostitution et de leurs clients et, d'autre part, à limiter au maximum les nuisances dues à l'exploitation des salons. A teneur de son libellé même, elle répond à un intérêt public prépondérant, à savoir le maintien de l'ordre public.
S'agissant de la proportionnalité, il convient d'interpréter le terme "empêcher" des art. 12 let. c et 19 let. c LProst/GE à l'aune de la maxime qu'à l'impossible nul n'est ni ne peut être tenu (cf. ATF 130 IV 121 consid. 1.8.2 p. 127 s.; ATF 99 IV 36 consid. 2c p. 40). Les dispositions susnommées doivent s'appliquer de manière à ne pas pénaliser le tenancier d'un salon ou d'une agence d'escorte pour des faits échappant à tout contrôle de sa part. Les mémoires des intimés et les travaux préparatoires démontrent du reste que le législateur cantonal n'a, en adoptant la LProst/GE, pas voulu imposer d'obligations inexécutables aux tenanciers. Dans sa réponse, le Grand Conseil a ainsi concédé que l'obligation "s'appliquera rarement aux agences d'escorte", du fait que l'activité érotique a lieu hors de leurs locaux, et a précisé que les exploitants de salons devront prévenir les atteintes "dans la mesure où cela dépend d'eux". En cas d'impossibilité d'exercer un contrôle décisif sur une situation à risque, l'obligation mise à charge des tenanciers se transformera ainsi en une obligation de moyens exigeant d'eux qu'ils déploient des efforts soutenus et sérieux. Il leur appartiendra de choisir les mesures adéquates visant à prévenir ou à faire cesser toute atteinte à l'ordre public, de même que de sensibiliser, d'aider ou d'obliger contractuellement une personne se prostituant et ses clients à prendre les dispositions de sécurité idoines, notamment pour éviter la diffusion d'infections sexuellement transmissibles (cf. arrêts 2C_627/2009 du 23 février 2010 consid. 2.4.2 s.; 2C_42/2009 du 27 mars 2009 consid. 4.3.3).
Les articles querellés étant partant accessibles à une interprétation conforme à la Constitution, ils ne violent pas la liberté économique dans la mesure où ils exigent que les responsables d'un salon ou d'une agence d'escorte s'organisent de manière à ce que la législation et l'ordre public soient respectés (cf. arrêts 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 5.3.2; 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 3.2). Par conséquent, le grief doit être écarté.
7. En vertu des art. 13 et 20 LProst/GE, "(l)es autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des salons [respectivement des agences d'escorte] et de l'identité des personnes qui s'y trouvent". Les art. 2 al. 1 let. a, 4 al. 1 let. a et al. 3, 11 et 14 RProst/GE précisent que ces contrôles peuvent être effectués par la police cantonale, par les services en charge de l'hygiène, notamment la direction générale de la santé, ainsi que par le médecin cantonal.
7.1 Les recourants estiment que le droit des autorités d'effectuer des contrôles inopinés dans les locaux des salons et agences d'escorte porte atteinte à l'inviolabilité du domicile garantie par les art. 13 al. 1 Cst., 13 et 30 à 33 Cst./GE (consid. 7.2). Pouvant, contrairement à ce qu'affirme le Conseil d'Etat, virtuellement se trouver dans la situation de clients d'un établissement érotique et donc se prévaloir d'un tel argument, les recourants se plaignent en outre d'une violation de la sphère intime des clients à la recherche d'anonymat (art. 13 al. 1 Cst.), compte tenu de la possibilité qui est donnée à la police de pénétrer dans les salons et agences pour y contrôler à tout moment l'identité des personnes qui s'y trouvent (consid. 7.3). Par ailleurs, les recourants invoquent une "atteinte, par ricochet, et indirectement à la liberté économique de la personne qui exploite le salon et l'agence d'escorte", dès lors que le risque d'être soumise à des contrôles d'identité inciterait la clientèle à déserter ces établissements et conduirait à une perte du chiffre d'affaires (consid. 7.4). Enfin, ils soutiennent que les contrôles entrent en collision, de sorte à violer l'art. 49 Cst., avec ceux qui sont autorisés par la législation fédérale exhaustive sur les étrangers et le travail au noir (consid. 7.5).
7.2
7.2.1 Contrairement à ce qu'affirment les recourants, l'art. 13 Cst./GE garantissant l'inviolabilité du domicile n'offre pas, dans la situation envisagée, une protection plus étendue que l'art. 13 al. 1 Cst. s'agissant du droit des autorités de pénétrer dans des domiciles privés pour y effectuer des contrôles d'identité ou autres. L'art. 39 Cst./GE confie au législateur cantonal le soin de réglementer ce qui est relatif aux visites domiciliaires nécessaires à la sauvegarde de la santé et de la salubrité publiques (let. a) et au contrôle d'identité (let. d). C'est ce que régissent la LProst/GE et son règlement d'application. Quant aux art. 30 à 33 Cst./GE, qui relevaient du domaine pénal et prescrivaient des conditions de temps et de forme non pertinentes pour le cas d'espèce, ils ont été abrogés avec effet au 1er janvier 2011 dans la perspective de l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0; cf. la loi constitutionnelle du 23 janvier 2009 modifiant la Constitution de la République et canton de Genève[Adaptation au code de procédure pénale suisse; n° 10327], adoptée lors des votations cantonales du 17 mai 2009).
Il est par ailleurs spécieux de soutenir, comme le font les recourants, que seule la loi genevoise du 26 octobre 1957 sur la police (LPol/GE; RSG F 1 05) serait à même de contenir des normes relatives aux contrôles d'identité, sachant que l'art. 39 Cst./GE se contente de désigner "la loi" au sens formel et que le législateur cantonal demeure souverain quant à l'ancrage des clauses autorisant des contrôles domiciliaires à des fins d'identification ou autres, en fonction de la nature et des spécificités du domaine réglementé (ATF 99 Ia 504 consid. 4b p. 512) et dans les limites des compétences cantonales. L'inviolabilité du domicile sera donc examinée au regard du seul droit fédéral (art. 13 Cst.).
7.2.2 Le contrôle inopiné dans les salons ou les agences d'escorte constitue une atteinte à la garantie du domicile. Le but de ces contrôles est circonscrit par les intérêts publics légitimes prévus à l'art. 1er LProst/GE, en particulier - s'agissant des contrôles policiers - par la vérification que les conditions d'exercice de la prostitution se déroulent conformément à la loi et à la liberté d'action des personnes qui se prostituent (let. a).
7.2.3 Telles que prévues dans la législation, ces mesures ne paraissent pas disproportionnées, compte tenu de l'importance des buts poursuivis et de la possibilité de les exercer conformément à la Constitution. La faculté qui est donnée aux autorités compétentes d'effectuer des visites domiciliaires à des fins de contrôle dans ces établissements accessibles au public ne peut être d'emblée considérée comme inutile ni inadéquate; lesdites mesures de police (cf. ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; arrêts 2C_268/2010 du 18 juin 2010 consid. 3.2; 2C_82/2010 du 6 mai 2010 consid. 6.2) doivent en effet permettre aux autorités d'intervenir rapidement pour protéger efficacement les employés, les prostitué(e)s et les clients, ainsi qu'endiguer les manifestations secondaires de la prostitution. Elles peuvent aussi porter sur la vérification des registres internes que les tenanciers des salons et agences doivent constituer au sujet des prostitué(e)s, conformément aux art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE (cf., s'agissant de la conformité de tels registres internes avec la Cst.: arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 7). Nonobstant les affirmations des recourants, des contrôles à titre préventif ne sont en outre pas prohibés en tant que tels (cf. arrêt 2C_1/2009 du 11 septembre 2009 consid. 4.4.1). Aussi, des visites non annoncées se justifient dans le but d'assurer une certaine efficacité à ces contrôles (cf. arrêt 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 5.5). Pour autant que, dans les circonstances d'espèce, les visites policières s'exercent dans un but concret et délimité, et respectent les exigences requises à l'accomplissement des tâches policières (cf. aussi consid. 7.3.3), les art. 13 et 20 LProst/GE constituent une atteinte admissible à la protection du domicile privé.
7.3 Les recourants font encore valoir que les contrôles d'identité que sont en droit d'effectuer les autorités compétentes violent la sphère privée (art. 13 al. 1 Cst.) des clients d'établissements érotiques.
7.3.1 Force est d'admettre que la formulation large des art. 13 al. 1 et 20 al. 1 LProst/GE permet d'étendre de tels contrôles aux clients d'établissements. Cela ressort également des travaux préparatoires.
7.3.2 A priori, ces vérifications se justifient en vue de garantir l'effectivité du travail d'encadrement et de surveillance des autorités sanitaires et de la police. De plus, lorsqu'elle contrôle les prostitué(e)s ou les responsables d'un salon ou d'une agence d'escorte, l'autorité compétente ne pourra pas toujours facilement distinguer les clients des prostitué(e)s et autres prestataires (par exemple les employés de bar) et aura parfois aussi intérêt à vérifier l'identité de certains "clients" afin de prévenir que les prostitué(e)s ne soient exploitées par des proxénètes ou que l'établissement en question ne soit la scène d'autres actes contraires au droit, notamment la consommation ou le trafic de stupéfiants, ainsi que l'hébergement de personnes sans titre de séjour.
7.3.3 La formulation vague et permissive des clauses de la LProst/GE, qui autorise de tels contrôles d'identité, peut toutefois laisser penser que des vérifications injustifiées ou disproportionnées puissent être cautionnées par la loi. Dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait, l'on peut néanmoins limiter ce risque à la faveur d'une interprétation conforme à la Constitution. A cet égard, il sied de lire les dispositions querellées de la LProst/GE à l'aune de la jurisprudence que le Tribunal fédéral a rendue en matière de contrôles de police (cf. ATF 136 I 87; ATF 109 Ia 146). Celle-ci prévoit que les autorités compétentes doivent s'assurer que les contrôles d'identité que chacune d'entre elles peut devoir effectuer dans des établissements érotiques, et en particulier sur les clients s'y trouvant, soient nécessaires à l'accomplissement des tâches policières. Si tel n'est pas le cas, il est d'emblée exclu qu'une mesure de contrôle puisse être considérée comme justifiée et proportionnée. Des circonstances spécifiques doivent déterminer les organes de la police à procéder aux contrôles d'identité, et ces contrôles ne peuvent pas survenir sans motif ou du seul fait qu'une personne fréquente un établissement érotique. Des contrôles peuvent se révéler nécessaires lorsque des personnes, lieux ou événements présentent des singularités, de sorte à commander une intervention de la police. Ils doivent être motivés ou justifiés par des raisons objectives, des circonstances particulières ou des soupçons spécifiques, notamment en cas de situation confuse, d'une infraction commise à proximité d'un établissement, de ressemblance avec une personne recherchée, ou de soupçons en rapport avec la commission d'une infraction; en revanche, il est exclu que les contrôles soient effectués sous couvert de simples prétextes, sans justification suffisante. En raison de la diversité des situations susceptibles de se présenter, une formulation plus précise composée d'exemples ne serait guère utile et ne conduirait pas à davantage de précision. En substance, le critère déterminant est celui de la nécessité du contrôle (cf. ATF 136 I 87 consid. 5.2 p. 101 s.).
Pour le surplus, les fonctionnaires de police doivent faire preuve d'égards à l'endroit des personnes contrôlées, en provoquant chez elles le moins de gêne possible vis-à-vis du public environnant et en ne leur posant pas des questions indiscrètes superflues. Les mesures de contrôle ne doivent en aucun cas aller au-delà de ce qui est indispensable à la vérification d'identité; des indications verbales, dont il est aisé de confirmer sur place la véracité, suffisent lorsqu'une personne a omis de se munir d'un document de légitimation (ATF 109 Ia 146 consid. 4b p. 151). Enfin, les données des simples clients ne sauraient être conservées sans motif spécifique prévu par la loi.
7.3.4 Dans ces limites, les art. 13 et 20 LProst/GE se prêtent à une interprétation conforme à la Constitution. Le grief soulevé par les recourants au titre du droit à la protection de la sphère intime des clients des établissements érotiques doit donc être écarté.
7.4 Les recourants se plaignent aussi d'une violation de la liberté économique des tenanciers d'établissements érotiques du fait des contrôles d'identité qui peuvent être opérés sur leurs clients. Pour autant que ce grief succinctement motivé soit recevable (art. 106 al. 2 LTF), la Cour de céans relève que le siège de la matière se situe davantage au niveau du droit à la protection de la sphère privée des clients ainsi contrôlés qu'à celui de la liberté économique des tenanciers que la mesure de contrôle relative aux clients n'affecte, du propre aveu des recourants, que de manière indirecte. L'on peut donc se dispenser d'examiner ce grief tiré de l'art. 27 Cst.
7.5 Contrairement à ce qu'affirment les recourants, il n'existe pas d'incompatibilité de principe des contrôles effectués dans les salons et agences (art. 13 et 20 LProst/GE) avec le droit fédéral des étrangers ni avec les art. 6 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Loi sur le travail au noir, LTN; RS 822.41), lesquels prévoient également des contrôles en vue du respect du droit des assurances sociales, des étrangers et de l'imposition à la source (cf. art. 6 LTN). En effet, les buts d'intérêt public poursuivis par la LProst/GE (cf. art. 1) s'étendent au contrôle du respect de l'ensemble de la législation, des mesures d'hygiène et des modalités d'exercice de la prostitution; ils ne se limitent donc pas au champ des lois fédérales topiques, et ils élargissent les possibilités de contrôle en vue de faire respecter de plus amples objectifs. Si certaines mesures de contrôle se recoupent avec celles prévues par le droit fédéral, les recourants ne démontrent pas qu'elles en contrediraient le sens ou la lettre ou que le législateur fédéral aurait voulu exclure toute réglementation cantonale. Au contraire, ces dispositions cantonales renforcent l'efficacité du droit fédéral dans le domaine particulier de la prostitution de salon et d'escorte dans la mesure, notamment, où elles permettent aux autorités de police de jouer un rôle actif dans la lutte contre le travail au noir. Si la LProst/GE leur confère ainsi, dans ce domaine particulier, des compétences de contrôle similaires à celles de l'office de contrôle du travail cantonal, elle n'entrave pas la mise en oeuvre de l'obligation de coordination ni la communication des informations voulues par le droit fédéral (cf. art. 11 LTN).
Certes, les modalités d'exécution que l'art. 7 LTN impose aux contrôles entrant dans son champ d'action, réglementent plus étroitement que ne le fait la LProst/GE les possibilités et l'exécution de ces derniers, notamment par rapport aux heures des inspections et aux exigences de tenue d'un procès-verbal. Ceci ne conduit cependant pas à rendre inconstitutionnels les art. 13 et 20 LProst/GE. En effet, une interprétation conforme au droit supérieur est possible, pour autant que, à chaque fois qu'ils sont effectués en application tant de la LProst/GE que de la LTN, lesdits contrôles respectent les modalités prévues par le droit fédéral. Au vu de ce qui précède, les dispositions querellées de la LProst/GE ne violent pas le principe de la primauté du droit fédéral.
8. A teneur de l'art. 5 LProst/GE, la personne qui cesse toute activité liée à la prostitution est tenue d'en informer les autorités compétentes (al. 1). Elle est alors soit considérée comme étant en fin d'activité, soit, en fonction de sa demande, radiée de tous les fichiers de police mentionnant son activité de prostitution, y compris celui des personnes se prostituant (al. 2). Selon l'art. 9 al. 1 LProst/GE, toute personne physique qui, en tant que locataire, sous-locataire, usufruitière, propriétaire ou copropriétaire, exploite un salon et met à disposition de tiers des locaux affectés à l'exercice de la prostitution doit s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui y exercent la prostitution. Une obligation d'annonce aux termes similaires est mise à la charge des exploitants d'une agence d'escorte (art. 16 LProst/GE). En outre, les responsables de salon et d'agence d'escorte sont tenus de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale (art. 11 et 18 LProst/GE). Enfin, lesdites personnes responsables ont pour obligation "de tenir constamment à jour un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon (...)" (art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE).
Les recourants perçoivent une violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.) dans l'obligation faite aux exploitants d'un salon ou d'une agence d'escorte de communiquer le nom des prostitué(e)s aux autorités, et par rapport au recensement de ces personnes dans un fichier de police (consid. 8.1). De surcroît, l'obligation d'annonce à charge des prostitué(e)s, au sens de l'art. 5 LProst/GE, serait dénuée d'intérêt public et disproportionnée, de sorte à violer le droit au respect de la sphère privée. Il en irait de même pour les art. 11 et 18 LProst/GE, qui obligent les responsables d'un salon ou d'une agence de communiquer tout changement des prostitué(e)s exerçant dans ou par l'intermédiaire de leur établissement (consid. 8.2). Ils affirment par ailleurs que ces dispositions violent la liberté économique (consid. 8.3). Se prévalant de l'art. 8 al. 1 et 2 Cst., les recourants estiment aussi que l'obligation d'annonce et le recensement des personnes se prostituant viseraient de manière discriminatoire le métier de prostitué(e) au motif que d'autres métiers "proches" comme ceux des masseurs non érotiques ou des esthéticiens ne subiraient pas une telle contrainte. Les recourants paraissent également contester l'obligation faite aux responsables d'une agence d'escorte ou d'un salon érotique d'annoncer les prostitué(e)s aux autorités compétentes au motif que ces dispositions fonderaient une discrimination à raison de la situation sociale ou du mode de vie de ces personnes (consid. 8.4).
8.1 Par rapport à l'obligation de communiquer le nom des prostitué(e)s aux autorités et au recensement des prostitué(e)s, une motivation sur le terrain de l'art. 49 al. 1 Cst. fait entièrement défaut dans le recours. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière (art. 106 al. 2 LTF).
8.2 Pour ce qui est du droit au respect de la sphère privée, les art. 5, 11 et 18 LProst/GE fondent l'obligation de divulguer l'identité des personnes se prostituant, ainsi que celle des tenanciers de salons ou d'agences d'escorte vis-à-vis de la brigade des moeurs de la police genevoise (cf. aussi l'art. 2 al. 2 RProst/GE).
La mise en rapport de l'identité d'une personne avec des activités liées à la prostitution est constitutive d'une ingérence dans la sphère intime des personnes concernées (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 7.2). A teneur des travaux préparatoires, l'obligation querellée qui, s'agissant de l'annonce des personnes exerçant la prostitution, existait déjà sous l'empire de l'ancien Règlement du 14 juillet 1994 relatif à l'exercice de la prostitution (art. 3 al. 1 aRProst/GE; RSG I 2 49.04), poursuit des buts d'intérêt public qui coïncident avec les trois objectifs affichés à l'art. 1 LProst/GE: la lutte contre l'exploitation des personnes se prostituant (let. a), les mesures de prévention et de réorientation en leur faveur (let. b), de même qu'un contrôle et une réglementation efficaces de la prostitution (let. c). L'annonce effectuée par les salons et les agences d'escorte doit permettre aux autorités de connaître et d'enregistrer les établissements ainsi que leurs usagers, de sorte à en faciliter les contrôles et à en prévenir une expansion non surveillée (cf. arrêt 2P.333/2001 du 2 juillet 2002 consid. 4.3). L'obligation d'annonce des personnes se prostituant vise à mettre celles-ci en contact avec la brigade des moeurs qui les conseillera et les orientera si nécessaire vers des structures de soutien, et qui pourra prévenir et détecter plus facilement toute forme de proxénétisme et d'exploitation.
En tant que telle, l'obligation d'annonce imposée aux prostitué(e)s et aux tenanciers d'établissements n'est pas disproportionnée; ce d'autant que le législateur cantonal s'est abstenu de soumettre l'activité de ces entreprises au régime plus strict de l'autorisation préalable. La diversité des établissements de prostitution dont certains sont discrets ou dissimulés, justifie en tout état que les tenanciers s'annoncent spontanément pour que les autorités puissent les localiser ainsi que vérifier que l'exploitation de leurs établissements demeure conforme au droit.
Il en va de même s'agissant de l'annonce des prostitué(e)s. Seule l'existence d'un contact direct entre la police cantonale et les prostitué(e)s est susceptible de garantir que ces personnes aient connaissance des services de conseil prodigués par la police et qu'elles puissent en bénéficier librement. Compte tenu de la forte mobilité des prostitué(e)s et du risque de manipulation des registres tenus par les salons ou agences d'escorte (art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE), un contact direct est en outre indispensable pour que la police puisse s'assurer efficacement de la liberté d'action des prostitué(e)s, vérifier les conditions d'exercice du métier, et intervenir rapidement en cas de besoin. L'annonce des personnes qui s'adonnent occasionnellement à la prostitution est, quant à elle, nécessaire en raison de leur vulnérabilité souvent accrue due à leur inexpérience et à la possible absence d'affiliation aux associations d'entraide. Au vu de ce qui précède, les obligations d'annonce précitées ne violent donc pas l'art. 13 Cst.
8.3 Le recours mentionne la liberté économique de manière très sommaire. A supposer qu'une ingérence dans la liberté économique en sus d'une atteinte à la sphère privée puisse être admise, encore faut-il que les recourants expliquent en quoi les dispositions en cause y seraient contraires. Or, ceux-ci développent la (quasi-)totalité de leur argumentation sur le terrain de l'art. 13 Cst. sans préciser en quoi la liberté économique serait spécifiquement entravée. Ce grief est donc irrecevable (art. 106 al. 2 LTF).
8.4
8.4.1 S'agissant du grief selon lequel les obligations d'annonce et le recensement des prostituées violeraient l'art. 8 al. 1 Cst., il est important de souligner que l'activité de prostitution se distingue des autres métiers - notamment les masseurs non érotiques, les restaurateurs ou les chauffeurs de taxis - par le fait que, par définition, son exercice suppose la pratique d'actes d'ordre sexuel qui relèvent de la vie intime des intéressés (cf. MEIER, op. cit., p. 221 n. 491). Il s'agit de plus d'une activité dont l'exercice comporte des risques tangibles pour la santé et la sécurité ou pour une exploitation criminelle du travail et de la vulnérabilité des prostitué(e)s, ceci étant exacerbé par la perception sociale souvent négative de ce métier. A l'instar des distinctions que la jurisprudence opère entre les établissements de prostitution et les autres établissements publics (cf. arrêts 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 3.2; 2P.127/1998 du 22 septembre 1998 consid. 3b), on doit admettre que ces facteurs rendent cette activité dissemblable des métiers précités; il se justifie partant de la traiter différemment au regard de l'art. 8 al. 1 Cst., par l'instauration de mesures de protection et de surveillance renforcées ou spécifiques. Le grief relatif à l'existence d'une inégalité de traitement entre le métier de prostitué(e) et d'autres professions est donc mal fondé.
8.4.2 Quant à la prétendue discrimination des prostitué(e)s (art. 8 al. 2 Cst.) au travers des contraintes réglementaires imposées, notamment l'obligation d'annonce, il est vrai que des distinctions fondées sur le statut professionnel d'une personne sont susceptibles de se rapporter à sa situation sociale ou à son mode de vie (BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, 2003, p. 261 n. 340; VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, p. 388 s.; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, p. 759) et, partant, d'entraîner une présomption de différenciation inadmissible au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. (ATF 136 I 121 consid. 5.2 p. 127; ATF 126 II 377 consid. 6a p. 393). Cependant, l'interdiction de toute discrimination ne s'oppose à la réglementation de l'accès ou de l'exercice de certaines professions que dans la mesure où de telles règles imposent des conditions injustifiées ayant pour but ou pour effet d'exclure une certaine catégorie de personnes, du fait de leurs qualités personnelles qui n'ont aucun lien avec les exigences objectives de la profession (WALDMANN, ibidem). Dès lors que l'activité professionnelle en cause se distingue de la plupart des autres métiers en raison des risques inhérents qu'elle comporte pour les prostitué(e)s, leur clientèle et l'ordre public, les mesures tendant à la réglementer, dont rien n'indique qu'elles seraient prises aux fins de marginaliser les prostitué(e)s, reposent sur des motifs sérieux et objectifs et ne violent pas l'art. 8 al. 2 Cst. Les griefs fondés sur l'art. 8 Cst. doivent par conséquent être écartés.
9. Selon l'art. 5 al. 1 et 2 LProst/GE, la personne qui cesse toute activité liée à la prostitution peut, à sa demande, être "radiée de tous les fichiers de police mentionnant son activité de prostitution, y compris celui des personnes se prostituant". D'après les recourants, le recensement et la conservation des données relatives aux prostitué(e)s dans un fichier de police centralisé violeraient les art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH.
9.1 Les recourants soutiennent, dans un premier moyen, que le traitement des données relatives aux prostitué(e)s ne s'appuie sur aucune base légale suffisante.
Le recensement et la conservation dont se plaignent les recourants consistent par définition en un ou plusieurs fichier(s) regroupant des données personnelles dont la structure permet de rechercher les données par personne concernée (art. 3 let. g LPD, applicable par le biais de l'art. 37 LPD et de la réserve en faveur du droit fédéral figurant aux art. 3 al. 5 et 4 let. d LIPAD/GE; cf., pour un exemple de fichier, l'arrêt 5C.15/2001 du 16 août 2001 consid. 3b). Après avoir circonscrit les exigences posées en matière de base légale (consid. 9.1.1 ss), la Cour de céans examinera si le traitement des données relatives aux prostitué(e)s repose, au vu des différents aspects qu'il implique, sur une base légale (consid. 9.2).
9.1.1 Les informations de police recensées au sujet des prostitué(e)s constituent des données sensibles (art. 3 let. c ch. 2 LPD et 4 let. b ch. 2 LIPAD/GE), car l'activité d'ordre sexuel qui caractérise ce métier relève de la sphère intime (cf. consid. 8.4). Or, les art. 17 al. 2 LPD et 35 al. 2 LIPAD/GE prescrivent qu'il n'est possible de traiter des données personnelles sensibles que si une loi au sens formel le prévoit expressément. L'art. 35 al. 2 LIPAD/GE ajoute que les données sensibles ne peuvent être traitées que si une loi définit clairement la tâche considérée et si le traitement en question est absolument indispensable à l'accomplissement de cette tâche ou s'il est nécessaire et intervient avec le consentement de la personne concernée. Le traitement des données en cause ne peut donc être admis que dans la mesure où il serait réglementé dans une loi au sens formel qui soit suffisamment dense pour préserver la confidentialité des données et empêcher les abus (cf. ATF 122 I 360 consid. 5b p. 363 ss).
Pour pouvoir exercer un contrôle sur les données sensibles récoltées et prévenir tout abus, imprévisibilité ou disproportion dans leur traitement, il est de plus impératif que leur contenu soit lui aussi défini par la loi (cf. DAVID ROSENTHAL, in Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, n° 26 ad art. 4 al. 2 LPD p. 86; YVONNE JÖHRI, in ibidem, n° 16 ad art. 17 LPD p. 471; JÖHRI/STUDER, in Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz, 2e éd. 2006, n° 35 ad art. 17 LPD p. 244).
Une identification au moins schématique des finalités du traitement des diverses données sensibles, qui doivent être reconnaissables pour la personne concernée (art. 4 al. 3 LPD et 38 LIPAD/GE), fait aussi partie des éléments devant être régis par la loi (YVONNE JÖHRI, op. cit., n° 17 ad art. 17 LPD p. 471; HANSPETER USTER, Datenschutz und Polizeiarbeit: fünf Thesen zur föderalen Zusammenarbeit aus der Sicht eines Kantons, Jusletter du 3 octobre 2005, n° 6).
9.1.2 En l'occurrence, la tenue de fichiers de police concernant le domaine de la prostitution est explicitement mentionnée à l'art. 5 al. 2 LProst/GE. L'existence de tels fichiers peut en outre être inférée de l'obligation d'annonce au sens des art. 4, 5 al. 1, 11 et 18 LProst/GE et y dispose ainsi d'une assise légale suffisante.
9.1.3 S'agissant du nombre des fichiers de police dont la création est requise par la LProst/GE ou en est la conséquence, de leur stockage, de la protection des données et de l'usage qui en sera fait, il est vrai que la loi querellée n'aborde pas ces questions. Compte tenu, cependant, du cadre précis fixé par la LPD et la LIPAD/GE dans ces domaines (notamment: art. 5 al. 2, 7, 8 et 11a LPD; art. 24, 37, 40, 43 et 47 LIPAD/GE), le renvoi global à la législation en matière de protection de la personnalité et des données figurant à l'art. 4 al. 3 LProst/GE en matière d'obligation d'annonce satisfait, dans le cadre du présent recours abstrait, à l'exigence d'une base légale formelle s'agissant du stockage, de l'accès, des protection et rectification des données, ainsi que des caractéristiques techniques des registres de police visant la prostitution. Ces bases légales formelles traitent en effet avec suffisamment de précision de la sécurité des données, autorisent la personne intéressée à consulter celles qui sont récoltées à son sujet ainsi que d'en exiger la rectification, et énumèrent les droits qu'elle peut faire valoir afin de sauvegarder sa sphère privée.
9.1.4 En revanche, le contenu des données qui sont traitées dans ces fichiers de police n'est pas spécifiquement réglementé. Pourtant, ces données sont susceptibles d'être utilisées dans des domaines aussi variés que la sauvegarde de la santé publique et de la liberté d'action des prostitué(e)s, ou la lutte contre les effets indésirables de l'exercice de la prostitution (cf. art. 1er LProst/GE). La loi genevoise du 29 septembre 1977 sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs (LCBVM/GE; RSG F 1 25), à laquelle se réfère le Conseil d'Etat, n'est d'aucun secours en vue de préciser le contenu des données relatives aux prostitué(e)s. Le traitement par la police des données personnelles sensibles se confine en effet aux cas dans lesquels la prévention des crimes et délits ou la répression des infractions l'imposent (art. 1 al. 2 et 3 LCBVM/GE), tandis que le champ d'application de la LProst/GE déborde le cadre pénal. Du reste, la LCBVM/GE n'inclut aucun catalogue des données répertoriées en matière de prostitution. Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où le contenu exact des données ne peut être a priori déduit de la LProst/GE ou d'une autre loi au sens formel, leur traitement devrait être déclaré inconstitutionnel.
Ce nonobstant, il demeure possible d'interpréter les dispositions de la LProst/GE servant de fondement au traitement des données de façon conforme aux art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH. En effet, l'art. 5 al. 2 LProst/GE implique que les fichiers de police incluent l'activité de prostitution, ainsi que l'identité des personnes qui s'y adonnent. Cette disposition fournit ainsi une base légale formelle s'agissant du traitement des nom, prénom, adresse et date de naissance d'une personne, ainsi que de son activité professionnelle.
Partant, et dans la mesure où les renseignements que la police est en droit de récolter et de répertorier selon la LProst/GE se limitent uniquement à l'inscription des nom et prénom, date de naissance, adresses privée et professionnelle, métier et date du recensement de la personne se prostituant, à l'exclusion de toute autre mention et de tout autre élément conservé au dossier, on peut considérer lesdites indications comme étant couvertes par l'obligation d'annonce et le principe de la tenue des fichiers mentionnant l'activité de prostitué(e), tels que prévus notamment aux art. 4 al. 1 et 5 de cette loi cantonale au sens formel.
Une conception plus restrictive de l'exigence de la base légale viderait de son sens l'institution de l'obligation d'annonce qui, s'agissant d'une activité commerciale soumise à un contrôle renforcé de la part des autorités, a précisément pour but de permettre à celles-ci de recueillir les données de base et de tenir à jour un registre relatif aux personnes exerçant cette activité (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 5.3). D'ailleurs, l'existence d'une telle base légale peut être d'autant plus facilement admise que, en dehors de l'indication de l'activité exercée, ces données afférentes à l'identité d'une personne sont en général publiquement accessibles et font partie de ses "données de base", que l'art. 19 al. 2 LPD permet aux organes fédéraux de communiquer même en l'absence de base légale ou d'autres motifs justificatifs (cf. MEIER, op. cit., p. 147 n. 282). Par conséquent, la tenue d'un ou de plusieurs fichiers de police au sujet des prostitué(e)s repose, dans les limites du présent considérant, sur une base légale suffisante.
9.2 Les recourants soutiennent de surcroît que le recensement et le traitement des données relatives aux prostitué(e)s constitueraient une atteinte disproportionnée à la sphère privée de ces personnes.
Tel n'est pas le cas au vu de l'interprétation du contenu des données récoltées qui résulte du considérant 9.1 ci-dessus. En effet, le nombre restreint et le contenu des données que la police cantonale est en droit de collecter et d'enregistrer en vertu de la LProst/GE, permettent de délimiter avec clarté les finalités du traitement des données et minimisent les risques d'abus. Le traitement doit ainsi avoir pour seules fins de faciliter l'identification, la prise de contact et la localisation des personnes et établissements qui sont actifs dans le domaine de la prostitution, ce qui permettra aux autorités de police et sanitaires de contrôler le respect de la liberté d'action des personnes qui se prostituent, de garantir la mise en oeuvre des mesures de prévention sanitaires et sociales et de réglementer les lieux, heures et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre ses manifestations secondaires. Par ailleurs, - et sous réserve de la possibilité de collaborer avec les associations d'aide aux prostitué(e)s (cf. art. 23 LProst/GE) -, la consultation de ces données est destinée à demeurer interne à l'administration (art. 22 LProst/GE). En outre, une pratique excessive dans un cas particulier pourra être sanctionnée dans le cadre d'un contrôle concret ultérieur de la loi, ce qui offre des garanties suffisantes notamment aux recourants (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 5.3).
9.3 Il s'ensuit que, interprétée dans le sens des précédents considérants, la tenue d'un registre des prostitué(e)s par la police genevoise n'est pas une mesure disproportionnée ni en soi contraire aux art. 13 Cst. et 8 CEDH, ce qui entraîne le rejet du recours sur ce point.
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fr
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Art. 8 Abs. 1 und 2, Art. 13 Abs. 1 und 2, Art. 27 und 49 Abs. 1 BV; Art. 8 EMRK; DSG; Gesetz des Kantons Genf vom 17. Dezember 2009 über die Prostitution; Rechtsgleichheit und Nichtdiskriminierung, Privatsphäre (Datenschutz) und Wohnsitz, Wirtschaftsfreiheit, Vorrang des Bundesrechts. Darstellung und Konkurrenz der angerufenen verfassungsmässigen Rechte (E. 3).
Das gesetzliche Erfordernis, wonach der Betreiber eines Prostitutionsunternehmens oder einer Begleitagentur das vorgängige Einverständnis des Hauseigentümers erlangen muss, um dort seinen Betrieb führen zu können, verstösst gegen die Wirtschaftsfreiheit (E. 4). Verfassungskonforme Auslegung der dem Betreiber auferlegten Verpflichtung, jeglichen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung zu verhindern bzw. zu vermeiden
(E. 6), der von den Behörden in den Betrieben durchgeführten Kontrollen (E. 7) und, unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Grundlage sowie der Verhältnismässigkeit, des Umgangs mit den prostitutionsbezogenen Personendaten (E. 9). Verfassungsmässigkeit der dem Betreiber gemachten Verpflichtung, ein internes und laufend auf den neuesten Stand gebrachtes Verzeichnis der in seinem Unternehmen tätigen (männlichen oder weiblichen) Prostituierten und der anerbotenen Dienstleistungen zu führen (E. 5). Die der Prostitution eigenen Besonderheiten rechtfertigen Erfassungsmassnahmen und Meldepflichten, die nicht gegen die Verfassung verstossen (E. 8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 168
A. (...) Le Grand Conseil de la République et canton de Genève (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi sur la prostitution le 17 décembre 2009 (LProst/GE; RSG I 2 49). A l'issue du délai référendaire, le Conseil d'Etat a promulgué la LProst/GE par arrêté du 10 février 2010. Publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève n° 275 du 15 février 2010, elle est entrée en vigueur le 1er mai 2010 et dispose notamment:
CHAPITRE I: DISPOSITON GENERALES
Article 1: Buts
La présente loi a pour buts:
a) de garantir, dans le milieu de la prostitution, que les conditions d'exercice de cette activité sont conformes à la législation, soit notamment qu'il n'est pas porté atteinte à la liberté d'action des personnes qui se prostituent, que celles-ci ne sont pas victimes de la traite d'êtres humains, de menaces, de violences, de pressions ou d'usure ou que l'on ne profite pas de leur détresse ou de leur dépendance pour les déterminer à se livrer à un acte sexuel ou d'ordre sexuel;
b) d'assurer la mise en oeuvre des mesures de prévention et promotion de la santé et de favoriser la réorientation professionnelle des personnes qui se prostituent, désireuses de changer d'activité;
c) de réglementer les lieux, heures et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre les manifestations secondaires fâcheuses de celle-ci.
(...)
CHAPITRE II: RECENSEMENT
Article 4: Obligation d'annonce
1 Toute personne qui se prostitue est tenue de s'annoncer préalablement aux autorités compétentes. Elle doit être majeure.
2 Le Conseil d'Etat fixe les modalités de cette procédure qui est gratuite.
3 La législation en matière de protection de la personnalité et de protection des données est applicable.
4 La personne se prostituant obtient des informations circonstanciées lorsqu'elle s'annonce aux autorités compétentes. (...)
Article 5: Cessation d'activité
1 La personne qui cesse toute activité liée à la prostitution est tenue d'en informer les autorités compétentes.
2 Elle est alors soit considérée comme étant en fin d'activité, soit, en fonction de sa demande, radiée de tous les fichiers de police mentionnant son activité de prostitution, y compris celui des personnes se prostituant.
3 Pour le surplus, les demandes de renseignements, de rectification ou de radiation sont traitées conformément aux dispositions de la loi [genevoise] sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, du 29 septembre 1977. (...)
CHAPITRE IV: PROSTITUTION DE SALON
(...)
Article 9: Obligation d'annonce
1 Toute personne physique qui, en tant que locataire, sous-locataire, usufruitière, propriétaire ou copropriétaire, exploite un salon et met à disposition de tiers des locaux affectés à l'exercice de la prostitution doit s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui y exercent la prostitution. (...)
3 La personne qui effectue l'annonce est considérée comme personne responsable au sens de la présente loi.
Article 10: Conditions personnelles
La personne responsable d'un salon doit remplir les conditions personnelles suivantes: (...)
d) être au bénéfice de l'accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires de l'immeuble pour y exploiter un salon; (...)
Article 11: Communications à l'autorité
La personne responsable d'un salon est tenue de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale.
Article 12: Obligations du responsable
La personne responsable d'un salon a notamment pour obligations: (...)
a) de tenir constamment à jour un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon, ainsi que les prestations qui leur sont fournies et les montants demandés en contrepartie; (...)
c) d'y empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques. (...)
Article 13: Contrôles
1 Les autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des salons et de l'identité des personnes qui s'y trouvent.
2 Ce droit d'inspection s'étend aux appartements ou aux locaux particuliers des personnes qui desservent ces salons ou qui y logent, lorsque ceux-ci sont à proximité du salon.
Article 14: Mesures et sanctions administratives
(Cette disposition instaure des mesures et sanctions administratives en cas de violation, notamment, des art. 9, 10, 11 et 12).
CHAPITRE V: PROSTITUTION D'ESCORTE
(...)
Article 16: Obligation d'annonce
1 Toute personne physique qui exploite une agence d'escorte est tenue de s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui exercent la prostitution par son intermédiaire. (...)
Article 17: Conditions personnelles
La personne responsable d'une agence d'escorte doit remplir les conditions personnelles suivantes: (...)
d) être au bénéfice de l'accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires de l'immeuble pour exploiter une agence d'escorte; l'autorité compétente peut toutefois renoncer à cette condition, notamment lorsque l'exploitant n'utilise pas de locaux professionnels ou commerciaux; (...)
Article 18: Communication à l'autorité
La personne responsable d'une agence d'escorte est tenue de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution par son intermédiaire et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale.
Article 19: Obligations du responsable
La personne responsable de l'agence d'escorte a notamment pour obligations:
a) de tenir constamment à jour un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, et les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution par l'intermédiaire de l'agence, ainsi que les prestations qui leur sont fournies et les montants demandés en contrepartie; (...)
c) d'empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques. (...)
Article 20: Contrôles
Les autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des agences d'escorte et de l'identité des personnes qui s'y trouvent. (...)
Article 21: Mesures et sanctions administratives
(Cette disposition instaure des mesures et sanctions administratives en cas de violation, notamment, des art. 16, 17, 18 et 19). (...)
Un règlement d'exécution de la loi sur la prostitution [RProst/GE; RSG I 2 49.01], adopté le 14 avril 2010 par le Conseil d'Etat genevois, complète la LProst/GE.
B. Dame X., qui dit également se prostituer, exploite le salon érotique "A." à Genève et fournit des services et conseils personnels érotiques. Son mari, X., exploite une agence d'escorte à Genève.
Le 16 mars 2010, Dame X. et X. ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de la loi genevoise sur la prostitution du 17 décembre 2009. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des art. 5, 9 al. 1, 10 let. c et d, 11, 12 let. a et c, 13, 16 al. 1, 17 let. c et d, 18, 19 let. a et c, et 20 LProst/GE. Ils se plaignent en particulier d'une violation des art. 8, 13, 27 et 49 Cst., ainsi que de l'art. 8 CEDH et des art. 13 et 39 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00). (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière de droit public, dans la mesure où il était recevable, et a annulé les art. 10 let. d et 17 let. d de la loi querellée.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A l'appui de leur recours dirigé contre diverses dispositions de la LProst/GE, les recourants invoquent en particulier la liberté économique, la protection de la sphère privée, la primauté du droit fédéral et les principes de l'égalité de traitement et de non-discrimination.
3.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle protège les personnes exerçant la prostitution ainsi que l'exploitation d'établissements permettant son exercice (ATF 111 II 295 consid. 2d p. 300; ATF 101 Ia 473 consid. 2b p. 476; arrêts 4A_429/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.2; 2C_82/2010 du 6 mai 2010 consid. 4). Seuls peuvent être réprimés certains excès et manifestations secondaires de cette activité lucrative (en particulier: art. 199 CP; cf. art. 1 let. c LProst/GE); partant, une loi ne saurait poursuivre le but d'éradiquer ou de limiter la prostitution en tant que telle (cf. ATF 101 Ia 473 consid. 2a p. 475 s.; arrêt 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 7.3; ANTONELLA CEREGHETTI ZWAHLEN, Prostitution: quelle réglementation, Plaidoyer 2002 4 p. 56 ss, 60).
3.2 Le droit au respect de la sphère privée au sens de l'art. 13 al. 1 Cst., dont le champ d'application matériel concorde largement avec celui de l'art. 8 CEDH, garantit notamment le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale; il protège l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation (ATF 135 I 198 consid. 3.1 p. 207; ATF 126 II 377 consid. 7 p. 395). L'art. 13 al. 2 Cst. détaille l'une des composantes de ce droit (ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268); il prémunit l'individu contre l'emploi abusif de données qui le concernent et qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives à des procédures judiciaires qui porteraient atteinte à sa considération sociale (ATF 135 I 198 consid. 3.1 p. 207).
La collecte, la conservation et le traitement de données signalétiques par la police affectent la sphère privée au sens de l'art. 13 al. 2 Cst. (ATF 136 I 87 consid. 5.1 p. 101; ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268; arrêt 1D_17/2007 du 2 juillet 2008 consid. 4.1). En principe, l'atteinte persiste à tout le moins aussi longtemps que les données signalétiques demeurent accessibles aux agents de police ou qu'elles peuvent être prises en considération, voire transmises, dans le cadre de demandes de renseignements présentées par des autorités (ATF 126 I 7 consid. 2a p. 10). Une atteinte à l'art. 13 al. 2 Cst. existe a fortiori en cas d'établissement et de traitement de fichiers de police concernant des données personnelles des prostitué(e)s et des tenanciers de salons et d'agences (cf. ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268; ATF 120 Ia 147 consid. 2a p. 149 s.; arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 7.2; arrêts de la CourEDH 30562/04 S. et Marper contre Royaume-Uni [GC] du 4 décembre 2008, destiné à la publication, §§ 67 et 84 ss; Amann contre Suisse [GC] du 16 février 2000, Recueil CourEDH 2000-II p. 201 § 69; cf. BRIGITTE HÜRLIMANN, Prostitution - ihre Regelung im schweizerischen Recht und die Frage der Sittenwidrigkeit, 2004, p. 45).
Les garanties de l'art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la législation applicable en matière de protection des données (cf. ATF 131 II 413 consid. 2.6 p. 419; art. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données [LPD; RS 235.1]; FF 2002 1915, 1962), étant précisé que l'art. 37 al. 1 LPD établit un standard minimum de protection des données que les cantons et les communes doivent garantir lorsqu'ils exécutent le droit fédéral (cf. PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, p. 145 n. 273). La législation fédérale et cantonale topique sauvegarde le respect des données dites "sensibles" avec un soin particulier. Il s'agit notamment des données personnelles sur la santé ou la sphère intime, tout comme les profils de personnalité (art. 3 let. c et d LPD; art. 4 let. b et c de la loi genevoise du 5 octobre 2001 sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles [LIPAD/GE; RSG A 2 08]; cf. ATF 129 I 232 consid. 4.3.1. p. 245 s.; FF 2002 1915, 1953). Les contours du traitement de telles données doivent être délimités clairement par une loi au sens formel (art. 17 al. 2 LPD et 35 al. 1 LIPAD/GE; Message du 23 mars 1988 concernant la protection des données, FF 1988 II 421, 474 ad art. 14).
L'exigence d'une base légale découle aussi de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en relation avec l'art. 8 CEDH. Par rapport aux conditions et modalités de traitement des informations personnelles, la Cour a retenu qu'il était "essentiel de fixer des règles claires et détaillées régissant la portée et l'application des mesures et imposant un minimum d'exigences concernant, notamment, la durée, le stockage, l'utilisation, l'accès des tiers, les procédures destinées à préserver l'intégrité et la confidentialité des données et les procédures de destruction de celles-ci" (arrêt de la CourEDH S. et Marper contre Royaume-Uni [GC], précité, §§ 98 s.). Des garanties appropriées doivent ainsi empêcher les abus dans le traitement des données à caractère personnel, en particulier en cas de traitement automatique et a fortiori quand ces données sont utilisées à des fins policières (arrêt de la CourEDH 22115/06 M.B. contre France du 17 février 2009, § 53).
3.3 Le respect du domicile garanti par l'art. 13 al. 1 Cst. tend, entre autres aspects, à protéger les individus contre les ingérences arbitraires que peut commettre l'État lors de perquisitions ou de visites domiciliaires ou lors d'autres mesures de surveillance du domicile. Peuvent, dans certaines circonstances, bénéficier de la protection du domicile des locaux dédiés à un usage professionnel ou commercial, auquel cas l'intérêt public permet de justifier plus facilement une ingérence des autorités, par exemple pour contrôler le respect de certaines normes sanitaires ou de droit du travail. Enfin, la protection de l'art. 13 al. 1 Cst. ne dépend pas du rapport juridique qui fonde l'existence d'un domicile; il est indifférent de savoir si celui qui invoque le droit à la protection du domicile est propriétaire ou seulement locataire de l'espace qu'il occupe (arrêts 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 5.1; 1P.134/2000 du 29 septembre 2000 consid. 5a).
3.4 L'art. 49 al. 1 Cst. consacre le principe de la primauté du droit fédéral. Celui-ci fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 135 I 106 consid. 2.1 p. 108). Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116). En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116, confirmé par les arrêts 2C_659/2009 du 24 juillet 2010 consid. 6.3 et 2C_312/2009 du 5 octobre 2009 consid. 4.1).
3.5 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité dans la loi garantie par l'art. 8 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 136 II 120 consid. 3.3.2 p. 127; ATF 130 V 18 consid. 5.2 p. 31). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes (ATF 136 I 1 consid. 4.1 p. 5 s.; ATF 127 I 185 consid. 5 p. 192).
3.6 Conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4).
Sous l'angle de l'intérêt public, et en rapport avec l'exercice de la prostitution, sont autorisées les mesures de police ou de politique sociale, de même que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics, à l'exclusion notamment des mesures de politique économique (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s.; arrêts 2C_147/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.2; 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 4.1).
Pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 136 I 197 consid. 4.4.4 p. 205; ATF 134 I 214 consid. 5.7 p. 218).
3.7 Lorsqu'un état de fait appréhendé par un acte étatique tombe simultanément dans la sphère de protection de plusieurs droits fondamentaux, il y a concours ("echte Grundrechtskonkurrenz"), pour autant que les droits concernés ne se trouvent pas dans un rapport de subsidiarité ni de spécialité les uns envers les autres, auquel cas il y a concours improprement dit ("unechte Grundrechtskonkurrenz") (cf. notamment: KLEY/VOGT, Das Problem der Grundrechtskonkurrenzen, ius.full, 2008 p. 132 ss, 134 et 137 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in Droit constitutionnel suisse, Thürer/Aubert/Müller [éd.], 2001, p. 630 s.).
En cas de concours des droits fondamentaux au sens propre, doctrine et jurisprudence récentes admettent un examen cumulatif des différents griefs portant sur un même état de fait, ce qui n'empêche toutefois pas cet examen de se dérouler autour de la liberté considérée comme la plus centrale pour la solution du cas. Ce cumul s'explique notamment en raison de l'absence de hiérarchie entre les droits fondamentaux ancrés dans la Constitution fédérale, ainsi que de leurs champs de protection distincts ou complémentaires (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2e éd. 2006, p. 123 s.; MICHEL HOTTELIER, Grundrechtskonkurrenzen und Grundrechtskollisionen, in Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [éd.], vol. VII/2, Heidelberg 2007/09, p. 121 ss, 132 s. n. 27 s.; cf., par exemple: ATF 132 I 256; ATF 128 I 295). Devant le Tribunal fédéral, la possibilité de procéder à un examen cumulatif des griefs demeure toutefois conditionnée à l'exigence que, à peine d'irrecevabilité, le recourant motive suffisamment en quoi les droits fondamentaux dont il se prévaut sont applicables et seraient violés (cf. art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254).
4. Les art. 10 let. d et 17 let. d LProst/GE soumettent le droit du responsable d'exploiter un salon ou une agence d'escorte à la preuve qu'il se trouve au bénéfice de l'accord écrit du propriétaire de l'immeuble destiné à abriter ce commerce. D'après les recourants, cette obligation représente une atteinte à la liberté économique qui ne se justifie par aucun intérêt public et est disproportionnée; en outre, elle viole la primauté du droit fédéral.
4.1 En tant qu'elles font dépendre l'autorisation d'exploiter un établissement de l'accord des propriétaires d'immeubles et que le non-respect de cette obligation peut être suivi de mesures et de sanctions administratives, y compris d'amendes (art. 14, 21 et 25 LProst/GE), les dispositions querellées portent atteinte à la liberté économique (art. 27 Cst.) des tenanciers de salons et d'agences.
4.2 Sous l'angle du principe de la proportionnalité, force est de constater que les autorités administratives cantonales disposent d'un arsenal législatif suffisant, en particulier la loi genevoise du 25 janvier 1996 sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (...) (cf. art. 7 et 44 LDTR/GE; RSG L 5 20), pour sanctionner les réaffectations commerciales de logements d'habitation. Il n'est donc pas nécessaire de confier indirectement à des particuliers la tâche (d'ordre public) d'empêcher de telles réaffectations à travers leur refus, notamment par conviction morale, de louer des locaux à des personnes désireuses d'y ouvrir un salon ou une agence d'escorte. La possibilité pour l'autorité compétente de renoncer à l'accord du propriétaire concernant certaines agences d'escorte (art. 17 let. d LProst/GE) ne modifie en rien ce constat de principe. En tant que l'obligation d'accord écrit cherche à protéger les propriétaires contre les sanctions et mesures administratives susceptibles de découler d'une réaffectation d'un local loué, la LDTR/GE offre assez de moyens de défense et d'intervention.
Le propriétaire dispose pour sa part de moyens de droit privé. Ainsi, l'art. 257f CO autorise le bailleur à notifier un congé extraordinaire du bail à loyer dans tous les cas où le locataire use de la chose en violation des stipulations du contrat, y compris s'il la transforme en salon de prostitution (ATF 132 III 109 consid. 5 p. 113 s.; arrêt 4A_429/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.2). Il peut, en outre, notifier un congé ordinaire, pour autant que celui-ci ne contrevienne pas aux règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO; cf. arrêt 4A_631/2010 du 4 février 2011 consid. 2.6).
Par ailleurs, cette obligation d'accord peut, tel que cela avait été débattu durant les travaux préparatoires, conduire à des effets inverses à ceux visés par la loi. Certaines personnes se prostituant risquent en effet, pour ne pas se retrouver à la rue et pour continuer à exercer leur profession, de faire appel à un proxénète afin qu'il mette des locaux à leur disposition (cf. mutatis mutandis, VALENTIN LANDMANN, Halbwelt als Markt und Quartierverträglichkeit - wie beeinflusst man das Rotlichtmilieu sinnvoll-, in Rotlichtmilieu und Quartierverträglichkeit, 2008, p. 31 ss, 35). Il pourrait aussi arriver qu'un propriétaire-bailleur peu scrupuleux conditionne son accord écrit au paiement de loyers usuriers.
En outre, il ne se justifie pas de transposer au domaine de la prostitution l'obligation d'obtenir l'accord du propriétaire, comme le prévoit l'art. 5 al. 1 let. g de la loi genevoise du 17 décembre 1987 sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement (LRDBH/GE; RSG I 2 21). De façon générale et tout en laissant ouverte la question de savoir si l'obligation instaurée par la LRDBH/GE est elle-même conforme à la liberté économique, la différence notable de nature qui existe entre les locaux utilisés à des fins de prostitution et les établissements publics débitant mets et boissons rend toute comparaison vide de sens (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 3.2). Etant donné, notamment, la perception souvent négative que le public entretient au sujet de la prostitution (cf. ATF 101 Ia 473 consid. 2b p. 476), ainsi que la vulnérabilité des prostitué(e)s, que la LProst/GE cherche précisément à atténuer, cette obligation risque d'empêcher, de facto, l'exploitation d'un salon ou d'une agence et de précariser la situation des prostitué(e)s en les renvoyant dans la rue ou, comme déjà indiqué, vers des proxénètes ou bailleurs usuriers.
4.3 Il découle de ce qui précède que l'application des art. 10 let. d et 17 let. d LProst/GE constitue une atteinte disproportionnée au libre exercice de la prostitution qui serait entravée en tant qu'activité commerciale particulière. De plus, ces dispositions ne se prêtent pas à une interprétation conforme à la Constitution, puisque l'accord écrit du propriétaire est obligatoire et que déjà la simple information préalable du propriétaire au sujet de l'activité envisagée est susceptible de conduire au refus de conclure un contrat de bail à loyer. Partant, ces deux dispositions doivent être annulées. Il est ainsi inutile de les examiner sous l'angle de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.).
5. Les art. 12 let. a in fine et 19 let. a in fine LProst/GE obligent le responsable d'un salon ou d'une agence d'escorte de tenir à jour un registre mentionnant les prestations fournies aux personnes qui exercent la prostitution et les montants demandés en contrepartie. Selon les recourants, cette obligation contredit l'art. 19 CO sous l'angle de la primauté du droit fédéral (consid. 5.1) et porte atteinte à la liberté contractuelle (consid. 5.2).
5.1 S'agissant de l'autonomie contractuelle ancrée à l'art. 19 CO, ce grief doit être écarté puisqu'il est constant que les mesures cantonales poursuivent un intérêt public légitime, au sens de l'art. 6 CC, en particulier la protection des prostitué(e)s contre l'exploitation et l'usure, et que le contrôle postérieur des accords qui est effectué ne nuit pas à l'autonomie des cocontractants, laquelle doit, en droit privé également, s'exercer dans les limites de la loi (cf. art. 19 ss CO).
5.2 S'agissant du grief tiré de la violation de la liberté contractuelle, il est douteux qu'il satisfasse aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF; quoi qu'il en soit, il doit être déclaré mal fondé. En effet, l'obligation légale en cause ne revient à soumettre le contrat passé entre le salon ou l'agence d'escorte et la personne exerçant la prostitution ni à un contrôle préventif ni à un contrôle détaillé entravant de façon disproportionnée la liberté économique des cocontractants, qui englobe la liberté contractuelle (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339; ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542).
5.3 Il faut ajouter que, face au risque d'un retour du proxénétisme au vu du nombre croissant de personnes se prostituant à Genève, et face au constat, exprimé dans les travaux préparatoires, d'une inflation des loyers journaliers pour certains locaux de prostitution, les art. 12 let. a in fine et 19 let. a in fine LProst/GE poursuivent le but d'intérêt public d'améliorer les possibilités de contrôle par les autorités des conditions d'exploitation des salons et des agences d'escorte. L'objectif est ainsi de décourager et de sanctionner les cas d'exploitation ou d'usure aux dépens des prostitué(e)s (cf. art. 1 let. a et c LProst/GE). Il sied de rappeler qu'une clause contractuelle qui serait susceptible d'être interprétée comme un rapport de travail entre une personne se prostituant et un responsable de salon ou d'agence d'escorte serait punissable en application de l'art. 195 al. 3 CP (cf. ATF 129 IV 71 consid. 1.4 p. 77; arrêt 6S.17/2004 du 22 juillet 2004 consid. 3.3.1, in RtiD 2005 I 147). De plus, l'obligation prévue aux art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE est non seulement apte à contribuer à la réalisation des objectifs précités, dès lors que le registre des prestations peut fournir des indices d'usure ou d'exploitation des prostitué(e)s. En outre, on ne voit pas quelle mesure moins incisive permettrait aux autorités de vérifier les conditions contractuelles essentielles à la prostitution dans ces établissements. En tant qu'il concerne les art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
6. Aux termes des art. 12 let. c et 19 let. c LProst/GE, le responsable d'un salon ou d'une agence est tenu "d'y empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques". Les recourants font valoir que cette obligation empiète sur le droit privé du voisinage et viole ainsi la primauté du droit fédéral (consid. 6.1). En outre, cette obligation serait irréalisable et constituerait une entrave disproportionnée à leur liberté économique (consid. 6.2).
6.1 Le grief selon lequel l'obligation faite aux tenanciers des établissements de prostitution d'empêcher toute atteinte à l'ordre public, en particulier à la tranquillité publique (art. 12 let. c et 19 let. c LProst/GE), empièterait sur le droit du voisinage découlant du Code civil suisse (cf. art. 684 CC), est infondé. Ayant fait usage de la réserve de droit public cantonal prévue à l'art. 6 al. 1 CC, la LProst/GE entend en effet protéger la tranquillité et l'ordre publics en général, soit un intérêt différent (cf. arrêt 1P.137/2003 du 20 juin 2003 consid. 3.2) de celui constitué par les intérêts particuliers des voisins, lesquels disposent, en vertu du droit privé fédéral, de moyens de défense propres à faire cesser les désagréments excessifs. Au demeurant, on comprend mal que des dispositions de droit public cantonal visant à maintenir la sécurité et la tranquillité publiques puissent empiéter sur le droit fédéral en matière de voisinage.
6.2 Pour ce qui est du grief de la violation de la liberté économique, il ressort des travaux préparatoires que l'obligation en cause vise, d'une part, à mieux protéger la santé des personnes exerçant la prostitution et de leurs clients et, d'autre part, à limiter au maximum les nuisances dues à l'exploitation des salons. A teneur de son libellé même, elle répond à un intérêt public prépondérant, à savoir le maintien de l'ordre public.
S'agissant de la proportionnalité, il convient d'interpréter le terme "empêcher" des art. 12 let. c et 19 let. c LProst/GE à l'aune de la maxime qu'à l'impossible nul n'est ni ne peut être tenu (cf. ATF 130 IV 121 consid. 1.8.2 p. 127 s.; ATF 99 IV 36 consid. 2c p. 40). Les dispositions susnommées doivent s'appliquer de manière à ne pas pénaliser le tenancier d'un salon ou d'une agence d'escorte pour des faits échappant à tout contrôle de sa part. Les mémoires des intimés et les travaux préparatoires démontrent du reste que le législateur cantonal n'a, en adoptant la LProst/GE, pas voulu imposer d'obligations inexécutables aux tenanciers. Dans sa réponse, le Grand Conseil a ainsi concédé que l'obligation "s'appliquera rarement aux agences d'escorte", du fait que l'activité érotique a lieu hors de leurs locaux, et a précisé que les exploitants de salons devront prévenir les atteintes "dans la mesure où cela dépend d'eux". En cas d'impossibilité d'exercer un contrôle décisif sur une situation à risque, l'obligation mise à charge des tenanciers se transformera ainsi en une obligation de moyens exigeant d'eux qu'ils déploient des efforts soutenus et sérieux. Il leur appartiendra de choisir les mesures adéquates visant à prévenir ou à faire cesser toute atteinte à l'ordre public, de même que de sensibiliser, d'aider ou d'obliger contractuellement une personne se prostituant et ses clients à prendre les dispositions de sécurité idoines, notamment pour éviter la diffusion d'infections sexuellement transmissibles (cf. arrêts 2C_627/2009 du 23 février 2010 consid. 2.4.2 s.; 2C_42/2009 du 27 mars 2009 consid. 4.3.3).
Les articles querellés étant partant accessibles à une interprétation conforme à la Constitution, ils ne violent pas la liberté économique dans la mesure où ils exigent que les responsables d'un salon ou d'une agence d'escorte s'organisent de manière à ce que la législation et l'ordre public soient respectés (cf. arrêts 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 5.3.2; 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 3.2). Par conséquent, le grief doit être écarté.
7. En vertu des art. 13 et 20 LProst/GE, "(l)es autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des salons [respectivement des agences d'escorte] et de l'identité des personnes qui s'y trouvent". Les art. 2 al. 1 let. a, 4 al. 1 let. a et al. 3, 11 et 14 RProst/GE précisent que ces contrôles peuvent être effectués par la police cantonale, par les services en charge de l'hygiène, notamment la direction générale de la santé, ainsi que par le médecin cantonal.
7.1 Les recourants estiment que le droit des autorités d'effectuer des contrôles inopinés dans les locaux des salons et agences d'escorte porte atteinte à l'inviolabilité du domicile garantie par les art. 13 al. 1 Cst., 13 et 30 à 33 Cst./GE (consid. 7.2). Pouvant, contrairement à ce qu'affirme le Conseil d'Etat, virtuellement se trouver dans la situation de clients d'un établissement érotique et donc se prévaloir d'un tel argument, les recourants se plaignent en outre d'une violation de la sphère intime des clients à la recherche d'anonymat (art. 13 al. 1 Cst.), compte tenu de la possibilité qui est donnée à la police de pénétrer dans les salons et agences pour y contrôler à tout moment l'identité des personnes qui s'y trouvent (consid. 7.3). Par ailleurs, les recourants invoquent une "atteinte, par ricochet, et indirectement à la liberté économique de la personne qui exploite le salon et l'agence d'escorte", dès lors que le risque d'être soumise à des contrôles d'identité inciterait la clientèle à déserter ces établissements et conduirait à une perte du chiffre d'affaires (consid. 7.4). Enfin, ils soutiennent que les contrôles entrent en collision, de sorte à violer l'art. 49 Cst., avec ceux qui sont autorisés par la législation fédérale exhaustive sur les étrangers et le travail au noir (consid. 7.5).
7.2
7.2.1 Contrairement à ce qu'affirment les recourants, l'art. 13 Cst./GE garantissant l'inviolabilité du domicile n'offre pas, dans la situation envisagée, une protection plus étendue que l'art. 13 al. 1 Cst. s'agissant du droit des autorités de pénétrer dans des domiciles privés pour y effectuer des contrôles d'identité ou autres. L'art. 39 Cst./GE confie au législateur cantonal le soin de réglementer ce qui est relatif aux visites domiciliaires nécessaires à la sauvegarde de la santé et de la salubrité publiques (let. a) et au contrôle d'identité (let. d). C'est ce que régissent la LProst/GE et son règlement d'application. Quant aux art. 30 à 33 Cst./GE, qui relevaient du domaine pénal et prescrivaient des conditions de temps et de forme non pertinentes pour le cas d'espèce, ils ont été abrogés avec effet au 1er janvier 2011 dans la perspective de l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0; cf. la loi constitutionnelle du 23 janvier 2009 modifiant la Constitution de la République et canton de Genève[Adaptation au code de procédure pénale suisse; n° 10327], adoptée lors des votations cantonales du 17 mai 2009).
Il est par ailleurs spécieux de soutenir, comme le font les recourants, que seule la loi genevoise du 26 octobre 1957 sur la police (LPol/GE; RSG F 1 05) serait à même de contenir des normes relatives aux contrôles d'identité, sachant que l'art. 39 Cst./GE se contente de désigner "la loi" au sens formel et que le législateur cantonal demeure souverain quant à l'ancrage des clauses autorisant des contrôles domiciliaires à des fins d'identification ou autres, en fonction de la nature et des spécificités du domaine réglementé (ATF 99 Ia 504 consid. 4b p. 512) et dans les limites des compétences cantonales. L'inviolabilité du domicile sera donc examinée au regard du seul droit fédéral (art. 13 Cst.).
7.2.2 Le contrôle inopiné dans les salons ou les agences d'escorte constitue une atteinte à la garantie du domicile. Le but de ces contrôles est circonscrit par les intérêts publics légitimes prévus à l'art. 1er LProst/GE, en particulier - s'agissant des contrôles policiers - par la vérification que les conditions d'exercice de la prostitution se déroulent conformément à la loi et à la liberté d'action des personnes qui se prostituent (let. a).
7.2.3 Telles que prévues dans la législation, ces mesures ne paraissent pas disproportionnées, compte tenu de l'importance des buts poursuivis et de la possibilité de les exercer conformément à la Constitution. La faculté qui est donnée aux autorités compétentes d'effectuer des visites domiciliaires à des fins de contrôle dans ces établissements accessibles au public ne peut être d'emblée considérée comme inutile ni inadéquate; lesdites mesures de police (cf. ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; arrêts 2C_268/2010 du 18 juin 2010 consid. 3.2; 2C_82/2010 du 6 mai 2010 consid. 6.2) doivent en effet permettre aux autorités d'intervenir rapidement pour protéger efficacement les employés, les prostitué(e)s et les clients, ainsi qu'endiguer les manifestations secondaires de la prostitution. Elles peuvent aussi porter sur la vérification des registres internes que les tenanciers des salons et agences doivent constituer au sujet des prostitué(e)s, conformément aux art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE (cf., s'agissant de la conformité de tels registres internes avec la Cst.: arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 7). Nonobstant les affirmations des recourants, des contrôles à titre préventif ne sont en outre pas prohibés en tant que tels (cf. arrêt 2C_1/2009 du 11 septembre 2009 consid. 4.4.1). Aussi, des visites non annoncées se justifient dans le but d'assurer une certaine efficacité à ces contrôles (cf. arrêt 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 5.5). Pour autant que, dans les circonstances d'espèce, les visites policières s'exercent dans un but concret et délimité, et respectent les exigences requises à l'accomplissement des tâches policières (cf. aussi consid. 7.3.3), les art. 13 et 20 LProst/GE constituent une atteinte admissible à la protection du domicile privé.
7.3 Les recourants font encore valoir que les contrôles d'identité que sont en droit d'effectuer les autorités compétentes violent la sphère privée (art. 13 al. 1 Cst.) des clients d'établissements érotiques.
7.3.1 Force est d'admettre que la formulation large des art. 13 al. 1 et 20 al. 1 LProst/GE permet d'étendre de tels contrôles aux clients d'établissements. Cela ressort également des travaux préparatoires.
7.3.2 A priori, ces vérifications se justifient en vue de garantir l'effectivité du travail d'encadrement et de surveillance des autorités sanitaires et de la police. De plus, lorsqu'elle contrôle les prostitué(e)s ou les responsables d'un salon ou d'une agence d'escorte, l'autorité compétente ne pourra pas toujours facilement distinguer les clients des prostitué(e)s et autres prestataires (par exemple les employés de bar) et aura parfois aussi intérêt à vérifier l'identité de certains "clients" afin de prévenir que les prostitué(e)s ne soient exploitées par des proxénètes ou que l'établissement en question ne soit la scène d'autres actes contraires au droit, notamment la consommation ou le trafic de stupéfiants, ainsi que l'hébergement de personnes sans titre de séjour.
7.3.3 La formulation vague et permissive des clauses de la LProst/GE, qui autorise de tels contrôles d'identité, peut toutefois laisser penser que des vérifications injustifiées ou disproportionnées puissent être cautionnées par la loi. Dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait, l'on peut néanmoins limiter ce risque à la faveur d'une interprétation conforme à la Constitution. A cet égard, il sied de lire les dispositions querellées de la LProst/GE à l'aune de la jurisprudence que le Tribunal fédéral a rendue en matière de contrôles de police (cf. ATF 136 I 87; ATF 109 Ia 146). Celle-ci prévoit que les autorités compétentes doivent s'assurer que les contrôles d'identité que chacune d'entre elles peut devoir effectuer dans des établissements érotiques, et en particulier sur les clients s'y trouvant, soient nécessaires à l'accomplissement des tâches policières. Si tel n'est pas le cas, il est d'emblée exclu qu'une mesure de contrôle puisse être considérée comme justifiée et proportionnée. Des circonstances spécifiques doivent déterminer les organes de la police à procéder aux contrôles d'identité, et ces contrôles ne peuvent pas survenir sans motif ou du seul fait qu'une personne fréquente un établissement érotique. Des contrôles peuvent se révéler nécessaires lorsque des personnes, lieux ou événements présentent des singularités, de sorte à commander une intervention de la police. Ils doivent être motivés ou justifiés par des raisons objectives, des circonstances particulières ou des soupçons spécifiques, notamment en cas de situation confuse, d'une infraction commise à proximité d'un établissement, de ressemblance avec une personne recherchée, ou de soupçons en rapport avec la commission d'une infraction; en revanche, il est exclu que les contrôles soient effectués sous couvert de simples prétextes, sans justification suffisante. En raison de la diversité des situations susceptibles de se présenter, une formulation plus précise composée d'exemples ne serait guère utile et ne conduirait pas à davantage de précision. En substance, le critère déterminant est celui de la nécessité du contrôle (cf. ATF 136 I 87 consid. 5.2 p. 101 s.).
Pour le surplus, les fonctionnaires de police doivent faire preuve d'égards à l'endroit des personnes contrôlées, en provoquant chez elles le moins de gêne possible vis-à-vis du public environnant et en ne leur posant pas des questions indiscrètes superflues. Les mesures de contrôle ne doivent en aucun cas aller au-delà de ce qui est indispensable à la vérification d'identité; des indications verbales, dont il est aisé de confirmer sur place la véracité, suffisent lorsqu'une personne a omis de se munir d'un document de légitimation (ATF 109 Ia 146 consid. 4b p. 151). Enfin, les données des simples clients ne sauraient être conservées sans motif spécifique prévu par la loi.
7.3.4 Dans ces limites, les art. 13 et 20 LProst/GE se prêtent à une interprétation conforme à la Constitution. Le grief soulevé par les recourants au titre du droit à la protection de la sphère intime des clients des établissements érotiques doit donc être écarté.
7.4 Les recourants se plaignent aussi d'une violation de la liberté économique des tenanciers d'établissements érotiques du fait des contrôles d'identité qui peuvent être opérés sur leurs clients. Pour autant que ce grief succinctement motivé soit recevable (art. 106 al. 2 LTF), la Cour de céans relève que le siège de la matière se situe davantage au niveau du droit à la protection de la sphère privée des clients ainsi contrôlés qu'à celui de la liberté économique des tenanciers que la mesure de contrôle relative aux clients n'affecte, du propre aveu des recourants, que de manière indirecte. L'on peut donc se dispenser d'examiner ce grief tiré de l'art. 27 Cst.
7.5 Contrairement à ce qu'affirment les recourants, il n'existe pas d'incompatibilité de principe des contrôles effectués dans les salons et agences (art. 13 et 20 LProst/GE) avec le droit fédéral des étrangers ni avec les art. 6 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Loi sur le travail au noir, LTN; RS 822.41), lesquels prévoient également des contrôles en vue du respect du droit des assurances sociales, des étrangers et de l'imposition à la source (cf. art. 6 LTN). En effet, les buts d'intérêt public poursuivis par la LProst/GE (cf. art. 1) s'étendent au contrôle du respect de l'ensemble de la législation, des mesures d'hygiène et des modalités d'exercice de la prostitution; ils ne se limitent donc pas au champ des lois fédérales topiques, et ils élargissent les possibilités de contrôle en vue de faire respecter de plus amples objectifs. Si certaines mesures de contrôle se recoupent avec celles prévues par le droit fédéral, les recourants ne démontrent pas qu'elles en contrediraient le sens ou la lettre ou que le législateur fédéral aurait voulu exclure toute réglementation cantonale. Au contraire, ces dispositions cantonales renforcent l'efficacité du droit fédéral dans le domaine particulier de la prostitution de salon et d'escorte dans la mesure, notamment, où elles permettent aux autorités de police de jouer un rôle actif dans la lutte contre le travail au noir. Si la LProst/GE leur confère ainsi, dans ce domaine particulier, des compétences de contrôle similaires à celles de l'office de contrôle du travail cantonal, elle n'entrave pas la mise en oeuvre de l'obligation de coordination ni la communication des informations voulues par le droit fédéral (cf. art. 11 LTN).
Certes, les modalités d'exécution que l'art. 7 LTN impose aux contrôles entrant dans son champ d'action, réglementent plus étroitement que ne le fait la LProst/GE les possibilités et l'exécution de ces derniers, notamment par rapport aux heures des inspections et aux exigences de tenue d'un procès-verbal. Ceci ne conduit cependant pas à rendre inconstitutionnels les art. 13 et 20 LProst/GE. En effet, une interprétation conforme au droit supérieur est possible, pour autant que, à chaque fois qu'ils sont effectués en application tant de la LProst/GE que de la LTN, lesdits contrôles respectent les modalités prévues par le droit fédéral. Au vu de ce qui précède, les dispositions querellées de la LProst/GE ne violent pas le principe de la primauté du droit fédéral.
8. A teneur de l'art. 5 LProst/GE, la personne qui cesse toute activité liée à la prostitution est tenue d'en informer les autorités compétentes (al. 1). Elle est alors soit considérée comme étant en fin d'activité, soit, en fonction de sa demande, radiée de tous les fichiers de police mentionnant son activité de prostitution, y compris celui des personnes se prostituant (al. 2). Selon l'art. 9 al. 1 LProst/GE, toute personne physique qui, en tant que locataire, sous-locataire, usufruitière, propriétaire ou copropriétaire, exploite un salon et met à disposition de tiers des locaux affectés à l'exercice de la prostitution doit s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui y exercent la prostitution. Une obligation d'annonce aux termes similaires est mise à la charge des exploitants d'une agence d'escorte (art. 16 LProst/GE). En outre, les responsables de salon et d'agence d'escorte sont tenus de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale (art. 11 et 18 LProst/GE). Enfin, lesdites personnes responsables ont pour obligation "de tenir constamment à jour un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon (...)" (art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE).
Les recourants perçoivent une violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.) dans l'obligation faite aux exploitants d'un salon ou d'une agence d'escorte de communiquer le nom des prostitué(e)s aux autorités, et par rapport au recensement de ces personnes dans un fichier de police (consid. 8.1). De surcroît, l'obligation d'annonce à charge des prostitué(e)s, au sens de l'art. 5 LProst/GE, serait dénuée d'intérêt public et disproportionnée, de sorte à violer le droit au respect de la sphère privée. Il en irait de même pour les art. 11 et 18 LProst/GE, qui obligent les responsables d'un salon ou d'une agence de communiquer tout changement des prostitué(e)s exerçant dans ou par l'intermédiaire de leur établissement (consid. 8.2). Ils affirment par ailleurs que ces dispositions violent la liberté économique (consid. 8.3). Se prévalant de l'art. 8 al. 1 et 2 Cst., les recourants estiment aussi que l'obligation d'annonce et le recensement des personnes se prostituant viseraient de manière discriminatoire le métier de prostitué(e) au motif que d'autres métiers "proches" comme ceux des masseurs non érotiques ou des esthéticiens ne subiraient pas une telle contrainte. Les recourants paraissent également contester l'obligation faite aux responsables d'une agence d'escorte ou d'un salon érotique d'annoncer les prostitué(e)s aux autorités compétentes au motif que ces dispositions fonderaient une discrimination à raison de la situation sociale ou du mode de vie de ces personnes (consid. 8.4).
8.1 Par rapport à l'obligation de communiquer le nom des prostitué(e)s aux autorités et au recensement des prostitué(e)s, une motivation sur le terrain de l'art. 49 al. 1 Cst. fait entièrement défaut dans le recours. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière (art. 106 al. 2 LTF).
8.2 Pour ce qui est du droit au respect de la sphère privée, les art. 5, 11 et 18 LProst/GE fondent l'obligation de divulguer l'identité des personnes se prostituant, ainsi que celle des tenanciers de salons ou d'agences d'escorte vis-à-vis de la brigade des moeurs de la police genevoise (cf. aussi l'art. 2 al. 2 RProst/GE).
La mise en rapport de l'identité d'une personne avec des activités liées à la prostitution est constitutive d'une ingérence dans la sphère intime des personnes concernées (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 7.2). A teneur des travaux préparatoires, l'obligation querellée qui, s'agissant de l'annonce des personnes exerçant la prostitution, existait déjà sous l'empire de l'ancien Règlement du 14 juillet 1994 relatif à l'exercice de la prostitution (art. 3 al. 1 aRProst/GE; RSG I 2 49.04), poursuit des buts d'intérêt public qui coïncident avec les trois objectifs affichés à l'art. 1 LProst/GE: la lutte contre l'exploitation des personnes se prostituant (let. a), les mesures de prévention et de réorientation en leur faveur (let. b), de même qu'un contrôle et une réglementation efficaces de la prostitution (let. c). L'annonce effectuée par les salons et les agences d'escorte doit permettre aux autorités de connaître et d'enregistrer les établissements ainsi que leurs usagers, de sorte à en faciliter les contrôles et à en prévenir une expansion non surveillée (cf. arrêt 2P.333/2001 du 2 juillet 2002 consid. 4.3). L'obligation d'annonce des personnes se prostituant vise à mettre celles-ci en contact avec la brigade des moeurs qui les conseillera et les orientera si nécessaire vers des structures de soutien, et qui pourra prévenir et détecter plus facilement toute forme de proxénétisme et d'exploitation.
En tant que telle, l'obligation d'annonce imposée aux prostitué(e)s et aux tenanciers d'établissements n'est pas disproportionnée; ce d'autant que le législateur cantonal s'est abstenu de soumettre l'activité de ces entreprises au régime plus strict de l'autorisation préalable. La diversité des établissements de prostitution dont certains sont discrets ou dissimulés, justifie en tout état que les tenanciers s'annoncent spontanément pour que les autorités puissent les localiser ainsi que vérifier que l'exploitation de leurs établissements demeure conforme au droit.
Il en va de même s'agissant de l'annonce des prostitué(e)s. Seule l'existence d'un contact direct entre la police cantonale et les prostitué(e)s est susceptible de garantir que ces personnes aient connaissance des services de conseil prodigués par la police et qu'elles puissent en bénéficier librement. Compte tenu de la forte mobilité des prostitué(e)s et du risque de manipulation des registres tenus par les salons ou agences d'escorte (art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE), un contact direct est en outre indispensable pour que la police puisse s'assurer efficacement de la liberté d'action des prostitué(e)s, vérifier les conditions d'exercice du métier, et intervenir rapidement en cas de besoin. L'annonce des personnes qui s'adonnent occasionnellement à la prostitution est, quant à elle, nécessaire en raison de leur vulnérabilité souvent accrue due à leur inexpérience et à la possible absence d'affiliation aux associations d'entraide. Au vu de ce qui précède, les obligations d'annonce précitées ne violent donc pas l'art. 13 Cst.
8.3 Le recours mentionne la liberté économique de manière très sommaire. A supposer qu'une ingérence dans la liberté économique en sus d'une atteinte à la sphère privée puisse être admise, encore faut-il que les recourants expliquent en quoi les dispositions en cause y seraient contraires. Or, ceux-ci développent la (quasi-)totalité de leur argumentation sur le terrain de l'art. 13 Cst. sans préciser en quoi la liberté économique serait spécifiquement entravée. Ce grief est donc irrecevable (art. 106 al. 2 LTF).
8.4
8.4.1 S'agissant du grief selon lequel les obligations d'annonce et le recensement des prostituées violeraient l'art. 8 al. 1 Cst., il est important de souligner que l'activité de prostitution se distingue des autres métiers - notamment les masseurs non érotiques, les restaurateurs ou les chauffeurs de taxis - par le fait que, par définition, son exercice suppose la pratique d'actes d'ordre sexuel qui relèvent de la vie intime des intéressés (cf. MEIER, op. cit., p. 221 n. 491). Il s'agit de plus d'une activité dont l'exercice comporte des risques tangibles pour la santé et la sécurité ou pour une exploitation criminelle du travail et de la vulnérabilité des prostitué(e)s, ceci étant exacerbé par la perception sociale souvent négative de ce métier. A l'instar des distinctions que la jurisprudence opère entre les établissements de prostitution et les autres établissements publics (cf. arrêts 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 3.2; 2P.127/1998 du 22 septembre 1998 consid. 3b), on doit admettre que ces facteurs rendent cette activité dissemblable des métiers précités; il se justifie partant de la traiter différemment au regard de l'art. 8 al. 1 Cst., par l'instauration de mesures de protection et de surveillance renforcées ou spécifiques. Le grief relatif à l'existence d'une inégalité de traitement entre le métier de prostitué(e) et d'autres professions est donc mal fondé.
8.4.2 Quant à la prétendue discrimination des prostitué(e)s (art. 8 al. 2 Cst.) au travers des contraintes réglementaires imposées, notamment l'obligation d'annonce, il est vrai que des distinctions fondées sur le statut professionnel d'une personne sont susceptibles de se rapporter à sa situation sociale ou à son mode de vie (BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, 2003, p. 261 n. 340; VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, p. 388 s.; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, p. 759) et, partant, d'entraîner une présomption de différenciation inadmissible au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. (ATF 136 I 121 consid. 5.2 p. 127; ATF 126 II 377 consid. 6a p. 393). Cependant, l'interdiction de toute discrimination ne s'oppose à la réglementation de l'accès ou de l'exercice de certaines professions que dans la mesure où de telles règles imposent des conditions injustifiées ayant pour but ou pour effet d'exclure une certaine catégorie de personnes, du fait de leurs qualités personnelles qui n'ont aucun lien avec les exigences objectives de la profession (WALDMANN, ibidem). Dès lors que l'activité professionnelle en cause se distingue de la plupart des autres métiers en raison des risques inhérents qu'elle comporte pour les prostitué(e)s, leur clientèle et l'ordre public, les mesures tendant à la réglementer, dont rien n'indique qu'elles seraient prises aux fins de marginaliser les prostitué(e)s, reposent sur des motifs sérieux et objectifs et ne violent pas l'art. 8 al. 2 Cst. Les griefs fondés sur l'art. 8 Cst. doivent par conséquent être écartés.
9. Selon l'art. 5 al. 1 et 2 LProst/GE, la personne qui cesse toute activité liée à la prostitution peut, à sa demande, être "radiée de tous les fichiers de police mentionnant son activité de prostitution, y compris celui des personnes se prostituant". D'après les recourants, le recensement et la conservation des données relatives aux prostitué(e)s dans un fichier de police centralisé violeraient les art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH.
9.1 Les recourants soutiennent, dans un premier moyen, que le traitement des données relatives aux prostitué(e)s ne s'appuie sur aucune base légale suffisante.
Le recensement et la conservation dont se plaignent les recourants consistent par définition en un ou plusieurs fichier(s) regroupant des données personnelles dont la structure permet de rechercher les données par personne concernée (art. 3 let. g LPD, applicable par le biais de l'art. 37 LPD et de la réserve en faveur du droit fédéral figurant aux art. 3 al. 5 et 4 let. d LIPAD/GE; cf., pour un exemple de fichier, l'arrêt 5C.15/2001 du 16 août 2001 consid. 3b). Après avoir circonscrit les exigences posées en matière de base légale (consid. 9.1.1 ss), la Cour de céans examinera si le traitement des données relatives aux prostitué(e)s repose, au vu des différents aspects qu'il implique, sur une base légale (consid. 9.2).
9.1.1 Les informations de police recensées au sujet des prostitué(e)s constituent des données sensibles (art. 3 let. c ch. 2 LPD et 4 let. b ch. 2 LIPAD/GE), car l'activité d'ordre sexuel qui caractérise ce métier relève de la sphère intime (cf. consid. 8.4). Or, les art. 17 al. 2 LPD et 35 al. 2 LIPAD/GE prescrivent qu'il n'est possible de traiter des données personnelles sensibles que si une loi au sens formel le prévoit expressément. L'art. 35 al. 2 LIPAD/GE ajoute que les données sensibles ne peuvent être traitées que si une loi définit clairement la tâche considérée et si le traitement en question est absolument indispensable à l'accomplissement de cette tâche ou s'il est nécessaire et intervient avec le consentement de la personne concernée. Le traitement des données en cause ne peut donc être admis que dans la mesure où il serait réglementé dans une loi au sens formel qui soit suffisamment dense pour préserver la confidentialité des données et empêcher les abus (cf. ATF 122 I 360 consid. 5b p. 363 ss).
Pour pouvoir exercer un contrôle sur les données sensibles récoltées et prévenir tout abus, imprévisibilité ou disproportion dans leur traitement, il est de plus impératif que leur contenu soit lui aussi défini par la loi (cf. DAVID ROSENTHAL, in Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, n° 26 ad art. 4 al. 2 LPD p. 86; YVONNE JÖHRI, in ibidem, n° 16 ad art. 17 LPD p. 471; JÖHRI/STUDER, in Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz, 2e éd. 2006, n° 35 ad art. 17 LPD p. 244).
Une identification au moins schématique des finalités du traitement des diverses données sensibles, qui doivent être reconnaissables pour la personne concernée (art. 4 al. 3 LPD et 38 LIPAD/GE), fait aussi partie des éléments devant être régis par la loi (YVONNE JÖHRI, op. cit., n° 17 ad art. 17 LPD p. 471; HANSPETER USTER, Datenschutz und Polizeiarbeit: fünf Thesen zur föderalen Zusammenarbeit aus der Sicht eines Kantons, Jusletter du 3 octobre 2005, n° 6).
9.1.2 En l'occurrence, la tenue de fichiers de police concernant le domaine de la prostitution est explicitement mentionnée à l'art. 5 al. 2 LProst/GE. L'existence de tels fichiers peut en outre être inférée de l'obligation d'annonce au sens des art. 4, 5 al. 1, 11 et 18 LProst/GE et y dispose ainsi d'une assise légale suffisante.
9.1.3 S'agissant du nombre des fichiers de police dont la création est requise par la LProst/GE ou en est la conséquence, de leur stockage, de la protection des données et de l'usage qui en sera fait, il est vrai que la loi querellée n'aborde pas ces questions. Compte tenu, cependant, du cadre précis fixé par la LPD et la LIPAD/GE dans ces domaines (notamment: art. 5 al. 2, 7, 8 et 11a LPD; art. 24, 37, 40, 43 et 47 LIPAD/GE), le renvoi global à la législation en matière de protection de la personnalité et des données figurant à l'art. 4 al. 3 LProst/GE en matière d'obligation d'annonce satisfait, dans le cadre du présent recours abstrait, à l'exigence d'une base légale formelle s'agissant du stockage, de l'accès, des protection et rectification des données, ainsi que des caractéristiques techniques des registres de police visant la prostitution. Ces bases légales formelles traitent en effet avec suffisamment de précision de la sécurité des données, autorisent la personne intéressée à consulter celles qui sont récoltées à son sujet ainsi que d'en exiger la rectification, et énumèrent les droits qu'elle peut faire valoir afin de sauvegarder sa sphère privée.
9.1.4 En revanche, le contenu des données qui sont traitées dans ces fichiers de police n'est pas spécifiquement réglementé. Pourtant, ces données sont susceptibles d'être utilisées dans des domaines aussi variés que la sauvegarde de la santé publique et de la liberté d'action des prostitué(e)s, ou la lutte contre les effets indésirables de l'exercice de la prostitution (cf. art. 1er LProst/GE). La loi genevoise du 29 septembre 1977 sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs (LCBVM/GE; RSG F 1 25), à laquelle se réfère le Conseil d'Etat, n'est d'aucun secours en vue de préciser le contenu des données relatives aux prostitué(e)s. Le traitement par la police des données personnelles sensibles se confine en effet aux cas dans lesquels la prévention des crimes et délits ou la répression des infractions l'imposent (art. 1 al. 2 et 3 LCBVM/GE), tandis que le champ d'application de la LProst/GE déborde le cadre pénal. Du reste, la LCBVM/GE n'inclut aucun catalogue des données répertoriées en matière de prostitution. Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où le contenu exact des données ne peut être a priori déduit de la LProst/GE ou d'une autre loi au sens formel, leur traitement devrait être déclaré inconstitutionnel.
Ce nonobstant, il demeure possible d'interpréter les dispositions de la LProst/GE servant de fondement au traitement des données de façon conforme aux art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH. En effet, l'art. 5 al. 2 LProst/GE implique que les fichiers de police incluent l'activité de prostitution, ainsi que l'identité des personnes qui s'y adonnent. Cette disposition fournit ainsi une base légale formelle s'agissant du traitement des nom, prénom, adresse et date de naissance d'une personne, ainsi que de son activité professionnelle.
Partant, et dans la mesure où les renseignements que la police est en droit de récolter et de répertorier selon la LProst/GE se limitent uniquement à l'inscription des nom et prénom, date de naissance, adresses privée et professionnelle, métier et date du recensement de la personne se prostituant, à l'exclusion de toute autre mention et de tout autre élément conservé au dossier, on peut considérer lesdites indications comme étant couvertes par l'obligation d'annonce et le principe de la tenue des fichiers mentionnant l'activité de prostitué(e), tels que prévus notamment aux art. 4 al. 1 et 5 de cette loi cantonale au sens formel.
Une conception plus restrictive de l'exigence de la base légale viderait de son sens l'institution de l'obligation d'annonce qui, s'agissant d'une activité commerciale soumise à un contrôle renforcé de la part des autorités, a précisément pour but de permettre à celles-ci de recueillir les données de base et de tenir à jour un registre relatif aux personnes exerçant cette activité (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 5.3). D'ailleurs, l'existence d'une telle base légale peut être d'autant plus facilement admise que, en dehors de l'indication de l'activité exercée, ces données afférentes à l'identité d'une personne sont en général publiquement accessibles et font partie de ses "données de base", que l'art. 19 al. 2 LPD permet aux organes fédéraux de communiquer même en l'absence de base légale ou d'autres motifs justificatifs (cf. MEIER, op. cit., p. 147 n. 282). Par conséquent, la tenue d'un ou de plusieurs fichiers de police au sujet des prostitué(e)s repose, dans les limites du présent considérant, sur une base légale suffisante.
9.2 Les recourants soutiennent de surcroît que le recensement et le traitement des données relatives aux prostitué(e)s constitueraient une atteinte disproportionnée à la sphère privée de ces personnes.
Tel n'est pas le cas au vu de l'interprétation du contenu des données récoltées qui résulte du considérant 9.1 ci-dessus. En effet, le nombre restreint et le contenu des données que la police cantonale est en droit de collecter et d'enregistrer en vertu de la LProst/GE, permettent de délimiter avec clarté les finalités du traitement des données et minimisent les risques d'abus. Le traitement doit ainsi avoir pour seules fins de faciliter l'identification, la prise de contact et la localisation des personnes et établissements qui sont actifs dans le domaine de la prostitution, ce qui permettra aux autorités de police et sanitaires de contrôler le respect de la liberté d'action des personnes qui se prostituent, de garantir la mise en oeuvre des mesures de prévention sanitaires et sociales et de réglementer les lieux, heures et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre ses manifestations secondaires. Par ailleurs, - et sous réserve de la possibilité de collaborer avec les associations d'aide aux prostitué(e)s (cf. art. 23 LProst/GE) -, la consultation de ces données est destinée à demeurer interne à l'administration (art. 22 LProst/GE). En outre, une pratique excessive dans un cas particulier pourra être sanctionnée dans le cadre d'un contrôle concret ultérieur de la loi, ce qui offre des garanties suffisantes notamment aux recourants (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 5.3).
9.3 Il s'ensuit que, interprétée dans le sens des précédents considérants, la tenue d'un registre des prostitué(e)s par la police genevoise n'est pas une mesure disproportionnée ni en soi contraire aux art. 13 Cst. et 8 CEDH, ce qui entraîne le rejet du recours sur ce point.
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Art. 8 al. 1 et 2, art. 13 al. 1 et 2, art. 27 et 49 al. 1 Cst.; art. 8 CEDH; LPD; loi genevoise du 17 décembre 2009 sur la prostitution; égalité et non-discrimination, sphère privée (protection des données) et domicile, liberté économique, primauté du droit fédéral. Présentation et concours entre les droits constitutionnels invoqués (consid. 3).
L'exigence légale selon laquelle le responsable d'un salon de prostitution ou d'une agence d'escorte doit obtenir l'accord préalable du propriétaire de l'immeuble pour y exploiter son établissement viole la liberté économique (consid. 4). Interprétation conforme à la Constitution de l'obligation du responsable d'empêcher toute atteinte à l'ordre public (consid. 6), des contrôles effectués par les autorités dans les établissements (consid. 7) et, par rapport à la base légale et à la proportionnalité, du traitement des données relatives à la prostitution (consid. 9). Constitutionnalité de l'obligation du responsable d'un établissement de tenir à jour un registre interne des prostitué(e)s et des prestations offertes (consid. 5). Les spécificités liées à la prostitution justifient des mesures de recensement et des obligations d'annonce qui ne sont pas contraires à la Constitution (consid. 8).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 167
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Sachverhalt ab Seite 168
A. (...) Le Grand Conseil de la République et canton de Genève (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi sur la prostitution le 17 décembre 2009 (LProst/GE; RSG I 2 49). A l'issue du délai référendaire, le Conseil d'Etat a promulgué la LProst/GE par arrêté du 10 février 2010. Publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève n° 275 du 15 février 2010, elle est entrée en vigueur le 1er mai 2010 et dispose notamment:
CHAPITRE I: DISPOSITON GENERALES
Article 1: Buts
La présente loi a pour buts:
a) de garantir, dans le milieu de la prostitution, que les conditions d'exercice de cette activité sont conformes à la législation, soit notamment qu'il n'est pas porté atteinte à la liberté d'action des personnes qui se prostituent, que celles-ci ne sont pas victimes de la traite d'êtres humains, de menaces, de violences, de pressions ou d'usure ou que l'on ne profite pas de leur détresse ou de leur dépendance pour les déterminer à se livrer à un acte sexuel ou d'ordre sexuel;
b) d'assurer la mise en oeuvre des mesures de prévention et promotion de la santé et de favoriser la réorientation professionnelle des personnes qui se prostituent, désireuses de changer d'activité;
c) de réglementer les lieux, heures et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre les manifestations secondaires fâcheuses de celle-ci.
(...)
CHAPITRE II: RECENSEMENT
Article 4: Obligation d'annonce
1 Toute personne qui se prostitue est tenue de s'annoncer préalablement aux autorités compétentes. Elle doit être majeure.
2 Le Conseil d'Etat fixe les modalités de cette procédure qui est gratuite.
3 La législation en matière de protection de la personnalité et de protection des données est applicable.
4 La personne se prostituant obtient des informations circonstanciées lorsqu'elle s'annonce aux autorités compétentes. (...)
Article 5: Cessation d'activité
1 La personne qui cesse toute activité liée à la prostitution est tenue d'en informer les autorités compétentes.
2 Elle est alors soit considérée comme étant en fin d'activité, soit, en fonction de sa demande, radiée de tous les fichiers de police mentionnant son activité de prostitution, y compris celui des personnes se prostituant.
3 Pour le surplus, les demandes de renseignements, de rectification ou de radiation sont traitées conformément aux dispositions de la loi [genevoise] sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, du 29 septembre 1977. (...)
CHAPITRE IV: PROSTITUTION DE SALON
(...)
Article 9: Obligation d'annonce
1 Toute personne physique qui, en tant que locataire, sous-locataire, usufruitière, propriétaire ou copropriétaire, exploite un salon et met à disposition de tiers des locaux affectés à l'exercice de la prostitution doit s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui y exercent la prostitution. (...)
3 La personne qui effectue l'annonce est considérée comme personne responsable au sens de la présente loi.
Article 10: Conditions personnelles
La personne responsable d'un salon doit remplir les conditions personnelles suivantes: (...)
d) être au bénéfice de l'accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires de l'immeuble pour y exploiter un salon; (...)
Article 11: Communications à l'autorité
La personne responsable d'un salon est tenue de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale.
Article 12: Obligations du responsable
La personne responsable d'un salon a notamment pour obligations: (...)
a) de tenir constamment à jour un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon, ainsi que les prestations qui leur sont fournies et les montants demandés en contrepartie; (...)
c) d'y empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques. (...)
Article 13: Contrôles
1 Les autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des salons et de l'identité des personnes qui s'y trouvent.
2 Ce droit d'inspection s'étend aux appartements ou aux locaux particuliers des personnes qui desservent ces salons ou qui y logent, lorsque ceux-ci sont à proximité du salon.
Article 14: Mesures et sanctions administratives
(Cette disposition instaure des mesures et sanctions administratives en cas de violation, notamment, des art. 9, 10, 11 et 12).
CHAPITRE V: PROSTITUTION D'ESCORTE
(...)
Article 16: Obligation d'annonce
1 Toute personne physique qui exploite une agence d'escorte est tenue de s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui exercent la prostitution par son intermédiaire. (...)
Article 17: Conditions personnelles
La personne responsable d'une agence d'escorte doit remplir les conditions personnelles suivantes: (...)
d) être au bénéfice de l'accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires de l'immeuble pour exploiter une agence d'escorte; l'autorité compétente peut toutefois renoncer à cette condition, notamment lorsque l'exploitant n'utilise pas de locaux professionnels ou commerciaux; (...)
Article 18: Communication à l'autorité
La personne responsable d'une agence d'escorte est tenue de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution par son intermédiaire et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale.
Article 19: Obligations du responsable
La personne responsable de l'agence d'escorte a notamment pour obligations:
a) de tenir constamment à jour un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, et les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution par l'intermédiaire de l'agence, ainsi que les prestations qui leur sont fournies et les montants demandés en contrepartie; (...)
c) d'empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques. (...)
Article 20: Contrôles
Les autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des agences d'escorte et de l'identité des personnes qui s'y trouvent. (...)
Article 21: Mesures et sanctions administratives
(Cette disposition instaure des mesures et sanctions administratives en cas de violation, notamment, des art. 16, 17, 18 et 19). (...)
Un règlement d'exécution de la loi sur la prostitution [RProst/GE; RSG I 2 49.01], adopté le 14 avril 2010 par le Conseil d'Etat genevois, complète la LProst/GE.
B. Dame X., qui dit également se prostituer, exploite le salon érotique "A." à Genève et fournit des services et conseils personnels érotiques. Son mari, X., exploite une agence d'escorte à Genève.
Le 16 mars 2010, Dame X. et X. ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de la loi genevoise sur la prostitution du 17 décembre 2009. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des art. 5, 9 al. 1, 10 let. c et d, 11, 12 let. a et c, 13, 16 al. 1, 17 let. c et d, 18, 19 let. a et c, et 20 LProst/GE. Ils se plaignent en particulier d'une violation des art. 8, 13, 27 et 49 Cst., ainsi que de l'art. 8 CEDH et des art. 13 et 39 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00). (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière de droit public, dans la mesure où il était recevable, et a annulé les art. 10 let. d et 17 let. d de la loi querellée.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A l'appui de leur recours dirigé contre diverses dispositions de la LProst/GE, les recourants invoquent en particulier la liberté économique, la protection de la sphère privée, la primauté du droit fédéral et les principes de l'égalité de traitement et de non-discrimination.
3.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle protège les personnes exerçant la prostitution ainsi que l'exploitation d'établissements permettant son exercice (ATF 111 II 295 consid. 2d p. 300; ATF 101 Ia 473 consid. 2b p. 476; arrêts 4A_429/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.2; 2C_82/2010 du 6 mai 2010 consid. 4). Seuls peuvent être réprimés certains excès et manifestations secondaires de cette activité lucrative (en particulier: art. 199 CP; cf. art. 1 let. c LProst/GE); partant, une loi ne saurait poursuivre le but d'éradiquer ou de limiter la prostitution en tant que telle (cf. ATF 101 Ia 473 consid. 2a p. 475 s.; arrêt 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 7.3; ANTONELLA CEREGHETTI ZWAHLEN, Prostitution: quelle réglementation, Plaidoyer 2002 4 p. 56 ss, 60).
3.2 Le droit au respect de la sphère privée au sens de l'art. 13 al. 1 Cst., dont le champ d'application matériel concorde largement avec celui de l'art. 8 CEDH, garantit notamment le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale; il protège l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation (ATF 135 I 198 consid. 3.1 p. 207; ATF 126 II 377 consid. 7 p. 395). L'art. 13 al. 2 Cst. détaille l'une des composantes de ce droit (ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268); il prémunit l'individu contre l'emploi abusif de données qui le concernent et qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives à des procédures judiciaires qui porteraient atteinte à sa considération sociale (ATF 135 I 198 consid. 3.1 p. 207).
La collecte, la conservation et le traitement de données signalétiques par la police affectent la sphère privée au sens de l'art. 13 al. 2 Cst. (ATF 136 I 87 consid. 5.1 p. 101; ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268; arrêt 1D_17/2007 du 2 juillet 2008 consid. 4.1). En principe, l'atteinte persiste à tout le moins aussi longtemps que les données signalétiques demeurent accessibles aux agents de police ou qu'elles peuvent être prises en considération, voire transmises, dans le cadre de demandes de renseignements présentées par des autorités (ATF 126 I 7 consid. 2a p. 10). Une atteinte à l'art. 13 al. 2 Cst. existe a fortiori en cas d'établissement et de traitement de fichiers de police concernant des données personnelles des prostitué(e)s et des tenanciers de salons et d'agences (cf. ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268; ATF 120 Ia 147 consid. 2a p. 149 s.; arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 7.2; arrêts de la CourEDH 30562/04 S. et Marper contre Royaume-Uni [GC] du 4 décembre 2008, destiné à la publication, §§ 67 et 84 ss; Amann contre Suisse [GC] du 16 février 2000, Recueil CourEDH 2000-II p. 201 § 69; cf. BRIGITTE HÜRLIMANN, Prostitution - ihre Regelung im schweizerischen Recht und die Frage der Sittenwidrigkeit, 2004, p. 45).
Les garanties de l'art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la législation applicable en matière de protection des données (cf. ATF 131 II 413 consid. 2.6 p. 419; art. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données [LPD; RS 235.1]; FF 2002 1915, 1962), étant précisé que l'art. 37 al. 1 LPD établit un standard minimum de protection des données que les cantons et les communes doivent garantir lorsqu'ils exécutent le droit fédéral (cf. PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, p. 145 n. 273). La législation fédérale et cantonale topique sauvegarde le respect des données dites "sensibles" avec un soin particulier. Il s'agit notamment des données personnelles sur la santé ou la sphère intime, tout comme les profils de personnalité (art. 3 let. c et d LPD; art. 4 let. b et c de la loi genevoise du 5 octobre 2001 sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles [LIPAD/GE; RSG A 2 08]; cf. ATF 129 I 232 consid. 4.3.1. p. 245 s.; FF 2002 1915, 1953). Les contours du traitement de telles données doivent être délimités clairement par une loi au sens formel (art. 17 al. 2 LPD et 35 al. 1 LIPAD/GE; Message du 23 mars 1988 concernant la protection des données, FF 1988 II 421, 474 ad art. 14).
L'exigence d'une base légale découle aussi de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en relation avec l'art. 8 CEDH. Par rapport aux conditions et modalités de traitement des informations personnelles, la Cour a retenu qu'il était "essentiel de fixer des règles claires et détaillées régissant la portée et l'application des mesures et imposant un minimum d'exigences concernant, notamment, la durée, le stockage, l'utilisation, l'accès des tiers, les procédures destinées à préserver l'intégrité et la confidentialité des données et les procédures de destruction de celles-ci" (arrêt de la CourEDH S. et Marper contre Royaume-Uni [GC], précité, §§ 98 s.). Des garanties appropriées doivent ainsi empêcher les abus dans le traitement des données à caractère personnel, en particulier en cas de traitement automatique et a fortiori quand ces données sont utilisées à des fins policières (arrêt de la CourEDH 22115/06 M.B. contre France du 17 février 2009, § 53).
3.3 Le respect du domicile garanti par l'art. 13 al. 1 Cst. tend, entre autres aspects, à protéger les individus contre les ingérences arbitraires que peut commettre l'État lors de perquisitions ou de visites domiciliaires ou lors d'autres mesures de surveillance du domicile. Peuvent, dans certaines circonstances, bénéficier de la protection du domicile des locaux dédiés à un usage professionnel ou commercial, auquel cas l'intérêt public permet de justifier plus facilement une ingérence des autorités, par exemple pour contrôler le respect de certaines normes sanitaires ou de droit du travail. Enfin, la protection de l'art. 13 al. 1 Cst. ne dépend pas du rapport juridique qui fonde l'existence d'un domicile; il est indifférent de savoir si celui qui invoque le droit à la protection du domicile est propriétaire ou seulement locataire de l'espace qu'il occupe (arrêts 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 5.1; 1P.134/2000 du 29 septembre 2000 consid. 5a).
3.4 L'art. 49 al. 1 Cst. consacre le principe de la primauté du droit fédéral. Celui-ci fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 135 I 106 consid. 2.1 p. 108). Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116). En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116, confirmé par les arrêts 2C_659/2009 du 24 juillet 2010 consid. 6.3 et 2C_312/2009 du 5 octobre 2009 consid. 4.1).
3.5 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité dans la loi garantie par l'art. 8 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 136 II 120 consid. 3.3.2 p. 127; ATF 130 V 18 consid. 5.2 p. 31). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes (ATF 136 I 1 consid. 4.1 p. 5 s.; ATF 127 I 185 consid. 5 p. 192).
3.6 Conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4).
Sous l'angle de l'intérêt public, et en rapport avec l'exercice de la prostitution, sont autorisées les mesures de police ou de politique sociale, de même que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics, à l'exclusion notamment des mesures de politique économique (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s.; arrêts 2C_147/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.2; 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 4.1).
Pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 136 I 197 consid. 4.4.4 p. 205; ATF 134 I 214 consid. 5.7 p. 218).
3.7 Lorsqu'un état de fait appréhendé par un acte étatique tombe simultanément dans la sphère de protection de plusieurs droits fondamentaux, il y a concours ("echte Grundrechtskonkurrenz"), pour autant que les droits concernés ne se trouvent pas dans un rapport de subsidiarité ni de spécialité les uns envers les autres, auquel cas il y a concours improprement dit ("unechte Grundrechtskonkurrenz") (cf. notamment: KLEY/VOGT, Das Problem der Grundrechtskonkurrenzen, ius.full, 2008 p. 132 ss, 134 et 137 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in Droit constitutionnel suisse, Thürer/Aubert/Müller [éd.], 2001, p. 630 s.).
En cas de concours des droits fondamentaux au sens propre, doctrine et jurisprudence récentes admettent un examen cumulatif des différents griefs portant sur un même état de fait, ce qui n'empêche toutefois pas cet examen de se dérouler autour de la liberté considérée comme la plus centrale pour la solution du cas. Ce cumul s'explique notamment en raison de l'absence de hiérarchie entre les droits fondamentaux ancrés dans la Constitution fédérale, ainsi que de leurs champs de protection distincts ou complémentaires (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2e éd. 2006, p. 123 s.; MICHEL HOTTELIER, Grundrechtskonkurrenzen und Grundrechtskollisionen, in Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [éd.], vol. VII/2, Heidelberg 2007/09, p. 121 ss, 132 s. n. 27 s.; cf., par exemple: ATF 132 I 256; ATF 128 I 295). Devant le Tribunal fédéral, la possibilité de procéder à un examen cumulatif des griefs demeure toutefois conditionnée à l'exigence que, à peine d'irrecevabilité, le recourant motive suffisamment en quoi les droits fondamentaux dont il se prévaut sont applicables et seraient violés (cf. art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254).
4. Les art. 10 let. d et 17 let. d LProst/GE soumettent le droit du responsable d'exploiter un salon ou une agence d'escorte à la preuve qu'il se trouve au bénéfice de l'accord écrit du propriétaire de l'immeuble destiné à abriter ce commerce. D'après les recourants, cette obligation représente une atteinte à la liberté économique qui ne se justifie par aucun intérêt public et est disproportionnée; en outre, elle viole la primauté du droit fédéral.
4.1 En tant qu'elles font dépendre l'autorisation d'exploiter un établissement de l'accord des propriétaires d'immeubles et que le non-respect de cette obligation peut être suivi de mesures et de sanctions administratives, y compris d'amendes (art. 14, 21 et 25 LProst/GE), les dispositions querellées portent atteinte à la liberté économique (art. 27 Cst.) des tenanciers de salons et d'agences.
4.2 Sous l'angle du principe de la proportionnalité, force est de constater que les autorités administratives cantonales disposent d'un arsenal législatif suffisant, en particulier la loi genevoise du 25 janvier 1996 sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (...) (cf. art. 7 et 44 LDTR/GE; RSG L 5 20), pour sanctionner les réaffectations commerciales de logements d'habitation. Il n'est donc pas nécessaire de confier indirectement à des particuliers la tâche (d'ordre public) d'empêcher de telles réaffectations à travers leur refus, notamment par conviction morale, de louer des locaux à des personnes désireuses d'y ouvrir un salon ou une agence d'escorte. La possibilité pour l'autorité compétente de renoncer à l'accord du propriétaire concernant certaines agences d'escorte (art. 17 let. d LProst/GE) ne modifie en rien ce constat de principe. En tant que l'obligation d'accord écrit cherche à protéger les propriétaires contre les sanctions et mesures administratives susceptibles de découler d'une réaffectation d'un local loué, la LDTR/GE offre assez de moyens de défense et d'intervention.
Le propriétaire dispose pour sa part de moyens de droit privé. Ainsi, l'art. 257f CO autorise le bailleur à notifier un congé extraordinaire du bail à loyer dans tous les cas où le locataire use de la chose en violation des stipulations du contrat, y compris s'il la transforme en salon de prostitution (ATF 132 III 109 consid. 5 p. 113 s.; arrêt 4A_429/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.2). Il peut, en outre, notifier un congé ordinaire, pour autant que celui-ci ne contrevienne pas aux règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO; cf. arrêt 4A_631/2010 du 4 février 2011 consid. 2.6).
Par ailleurs, cette obligation d'accord peut, tel que cela avait été débattu durant les travaux préparatoires, conduire à des effets inverses à ceux visés par la loi. Certaines personnes se prostituant risquent en effet, pour ne pas se retrouver à la rue et pour continuer à exercer leur profession, de faire appel à un proxénète afin qu'il mette des locaux à leur disposition (cf. mutatis mutandis, VALENTIN LANDMANN, Halbwelt als Markt und Quartierverträglichkeit - wie beeinflusst man das Rotlichtmilieu sinnvoll-, in Rotlichtmilieu und Quartierverträglichkeit, 2008, p. 31 ss, 35). Il pourrait aussi arriver qu'un propriétaire-bailleur peu scrupuleux conditionne son accord écrit au paiement de loyers usuriers.
En outre, il ne se justifie pas de transposer au domaine de la prostitution l'obligation d'obtenir l'accord du propriétaire, comme le prévoit l'art. 5 al. 1 let. g de la loi genevoise du 17 décembre 1987 sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement (LRDBH/GE; RSG I 2 21). De façon générale et tout en laissant ouverte la question de savoir si l'obligation instaurée par la LRDBH/GE est elle-même conforme à la liberté économique, la différence notable de nature qui existe entre les locaux utilisés à des fins de prostitution et les établissements publics débitant mets et boissons rend toute comparaison vide de sens (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 3.2). Etant donné, notamment, la perception souvent négative que le public entretient au sujet de la prostitution (cf. ATF 101 Ia 473 consid. 2b p. 476), ainsi que la vulnérabilité des prostitué(e)s, que la LProst/GE cherche précisément à atténuer, cette obligation risque d'empêcher, de facto, l'exploitation d'un salon ou d'une agence et de précariser la situation des prostitué(e)s en les renvoyant dans la rue ou, comme déjà indiqué, vers des proxénètes ou bailleurs usuriers.
4.3 Il découle de ce qui précède que l'application des art. 10 let. d et 17 let. d LProst/GE constitue une atteinte disproportionnée au libre exercice de la prostitution qui serait entravée en tant qu'activité commerciale particulière. De plus, ces dispositions ne se prêtent pas à une interprétation conforme à la Constitution, puisque l'accord écrit du propriétaire est obligatoire et que déjà la simple information préalable du propriétaire au sujet de l'activité envisagée est susceptible de conduire au refus de conclure un contrat de bail à loyer. Partant, ces deux dispositions doivent être annulées. Il est ainsi inutile de les examiner sous l'angle de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.).
5. Les art. 12 let. a in fine et 19 let. a in fine LProst/GE obligent le responsable d'un salon ou d'une agence d'escorte de tenir à jour un registre mentionnant les prestations fournies aux personnes qui exercent la prostitution et les montants demandés en contrepartie. Selon les recourants, cette obligation contredit l'art. 19 CO sous l'angle de la primauté du droit fédéral (consid. 5.1) et porte atteinte à la liberté contractuelle (consid. 5.2).
5.1 S'agissant de l'autonomie contractuelle ancrée à l'art. 19 CO, ce grief doit être écarté puisqu'il est constant que les mesures cantonales poursuivent un intérêt public légitime, au sens de l'art. 6 CC, en particulier la protection des prostitué(e)s contre l'exploitation et l'usure, et que le contrôle postérieur des accords qui est effectué ne nuit pas à l'autonomie des cocontractants, laquelle doit, en droit privé également, s'exercer dans les limites de la loi (cf. art. 19 ss CO).
5.2 S'agissant du grief tiré de la violation de la liberté contractuelle, il est douteux qu'il satisfasse aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF; quoi qu'il en soit, il doit être déclaré mal fondé. En effet, l'obligation légale en cause ne revient à soumettre le contrat passé entre le salon ou l'agence d'escorte et la personne exerçant la prostitution ni à un contrôle préventif ni à un contrôle détaillé entravant de façon disproportionnée la liberté économique des cocontractants, qui englobe la liberté contractuelle (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339; ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542).
5.3 Il faut ajouter que, face au risque d'un retour du proxénétisme au vu du nombre croissant de personnes se prostituant à Genève, et face au constat, exprimé dans les travaux préparatoires, d'une inflation des loyers journaliers pour certains locaux de prostitution, les art. 12 let. a in fine et 19 let. a in fine LProst/GE poursuivent le but d'intérêt public d'améliorer les possibilités de contrôle par les autorités des conditions d'exploitation des salons et des agences d'escorte. L'objectif est ainsi de décourager et de sanctionner les cas d'exploitation ou d'usure aux dépens des prostitué(e)s (cf. art. 1 let. a et c LProst/GE). Il sied de rappeler qu'une clause contractuelle qui serait susceptible d'être interprétée comme un rapport de travail entre une personne se prostituant et un responsable de salon ou d'agence d'escorte serait punissable en application de l'art. 195 al. 3 CP (cf. ATF 129 IV 71 consid. 1.4 p. 77; arrêt 6S.17/2004 du 22 juillet 2004 consid. 3.3.1, in RtiD 2005 I 147). De plus, l'obligation prévue aux art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE est non seulement apte à contribuer à la réalisation des objectifs précités, dès lors que le registre des prestations peut fournir des indices d'usure ou d'exploitation des prostitué(e)s. En outre, on ne voit pas quelle mesure moins incisive permettrait aux autorités de vérifier les conditions contractuelles essentielles à la prostitution dans ces établissements. En tant qu'il concerne les art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
6. Aux termes des art. 12 let. c et 19 let. c LProst/GE, le responsable d'un salon ou d'une agence est tenu "d'y empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques". Les recourants font valoir que cette obligation empiète sur le droit privé du voisinage et viole ainsi la primauté du droit fédéral (consid. 6.1). En outre, cette obligation serait irréalisable et constituerait une entrave disproportionnée à leur liberté économique (consid. 6.2).
6.1 Le grief selon lequel l'obligation faite aux tenanciers des établissements de prostitution d'empêcher toute atteinte à l'ordre public, en particulier à la tranquillité publique (art. 12 let. c et 19 let. c LProst/GE), empièterait sur le droit du voisinage découlant du Code civil suisse (cf. art. 684 CC), est infondé. Ayant fait usage de la réserve de droit public cantonal prévue à l'art. 6 al. 1 CC, la LProst/GE entend en effet protéger la tranquillité et l'ordre publics en général, soit un intérêt différent (cf. arrêt 1P.137/2003 du 20 juin 2003 consid. 3.2) de celui constitué par les intérêts particuliers des voisins, lesquels disposent, en vertu du droit privé fédéral, de moyens de défense propres à faire cesser les désagréments excessifs. Au demeurant, on comprend mal que des dispositions de droit public cantonal visant à maintenir la sécurité et la tranquillité publiques puissent empiéter sur le droit fédéral en matière de voisinage.
6.2 Pour ce qui est du grief de la violation de la liberté économique, il ressort des travaux préparatoires que l'obligation en cause vise, d'une part, à mieux protéger la santé des personnes exerçant la prostitution et de leurs clients et, d'autre part, à limiter au maximum les nuisances dues à l'exploitation des salons. A teneur de son libellé même, elle répond à un intérêt public prépondérant, à savoir le maintien de l'ordre public.
S'agissant de la proportionnalité, il convient d'interpréter le terme "empêcher" des art. 12 let. c et 19 let. c LProst/GE à l'aune de la maxime qu'à l'impossible nul n'est ni ne peut être tenu (cf. ATF 130 IV 121 consid. 1.8.2 p. 127 s.; ATF 99 IV 36 consid. 2c p. 40). Les dispositions susnommées doivent s'appliquer de manière à ne pas pénaliser le tenancier d'un salon ou d'une agence d'escorte pour des faits échappant à tout contrôle de sa part. Les mémoires des intimés et les travaux préparatoires démontrent du reste que le législateur cantonal n'a, en adoptant la LProst/GE, pas voulu imposer d'obligations inexécutables aux tenanciers. Dans sa réponse, le Grand Conseil a ainsi concédé que l'obligation "s'appliquera rarement aux agences d'escorte", du fait que l'activité érotique a lieu hors de leurs locaux, et a précisé que les exploitants de salons devront prévenir les atteintes "dans la mesure où cela dépend d'eux". En cas d'impossibilité d'exercer un contrôle décisif sur une situation à risque, l'obligation mise à charge des tenanciers se transformera ainsi en une obligation de moyens exigeant d'eux qu'ils déploient des efforts soutenus et sérieux. Il leur appartiendra de choisir les mesures adéquates visant à prévenir ou à faire cesser toute atteinte à l'ordre public, de même que de sensibiliser, d'aider ou d'obliger contractuellement une personne se prostituant et ses clients à prendre les dispositions de sécurité idoines, notamment pour éviter la diffusion d'infections sexuellement transmissibles (cf. arrêts 2C_627/2009 du 23 février 2010 consid. 2.4.2 s.; 2C_42/2009 du 27 mars 2009 consid. 4.3.3).
Les articles querellés étant partant accessibles à une interprétation conforme à la Constitution, ils ne violent pas la liberté économique dans la mesure où ils exigent que les responsables d'un salon ou d'une agence d'escorte s'organisent de manière à ce que la législation et l'ordre public soient respectés (cf. arrêts 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 5.3.2; 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 3.2). Par conséquent, le grief doit être écarté.
7. En vertu des art. 13 et 20 LProst/GE, "(l)es autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des salons [respectivement des agences d'escorte] et de l'identité des personnes qui s'y trouvent". Les art. 2 al. 1 let. a, 4 al. 1 let. a et al. 3, 11 et 14 RProst/GE précisent que ces contrôles peuvent être effectués par la police cantonale, par les services en charge de l'hygiène, notamment la direction générale de la santé, ainsi que par le médecin cantonal.
7.1 Les recourants estiment que le droit des autorités d'effectuer des contrôles inopinés dans les locaux des salons et agences d'escorte porte atteinte à l'inviolabilité du domicile garantie par les art. 13 al. 1 Cst., 13 et 30 à 33 Cst./GE (consid. 7.2). Pouvant, contrairement à ce qu'affirme le Conseil d'Etat, virtuellement se trouver dans la situation de clients d'un établissement érotique et donc se prévaloir d'un tel argument, les recourants se plaignent en outre d'une violation de la sphère intime des clients à la recherche d'anonymat (art. 13 al. 1 Cst.), compte tenu de la possibilité qui est donnée à la police de pénétrer dans les salons et agences pour y contrôler à tout moment l'identité des personnes qui s'y trouvent (consid. 7.3). Par ailleurs, les recourants invoquent une "atteinte, par ricochet, et indirectement à la liberté économique de la personne qui exploite le salon et l'agence d'escorte", dès lors que le risque d'être soumise à des contrôles d'identité inciterait la clientèle à déserter ces établissements et conduirait à une perte du chiffre d'affaires (consid. 7.4). Enfin, ils soutiennent que les contrôles entrent en collision, de sorte à violer l'art. 49 Cst., avec ceux qui sont autorisés par la législation fédérale exhaustive sur les étrangers et le travail au noir (consid. 7.5).
7.2
7.2.1 Contrairement à ce qu'affirment les recourants, l'art. 13 Cst./GE garantissant l'inviolabilité du domicile n'offre pas, dans la situation envisagée, une protection plus étendue que l'art. 13 al. 1 Cst. s'agissant du droit des autorités de pénétrer dans des domiciles privés pour y effectuer des contrôles d'identité ou autres. L'art. 39 Cst./GE confie au législateur cantonal le soin de réglementer ce qui est relatif aux visites domiciliaires nécessaires à la sauvegarde de la santé et de la salubrité publiques (let. a) et au contrôle d'identité (let. d). C'est ce que régissent la LProst/GE et son règlement d'application. Quant aux art. 30 à 33 Cst./GE, qui relevaient du domaine pénal et prescrivaient des conditions de temps et de forme non pertinentes pour le cas d'espèce, ils ont été abrogés avec effet au 1er janvier 2011 dans la perspective de l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0; cf. la loi constitutionnelle du 23 janvier 2009 modifiant la Constitution de la République et canton de Genève[Adaptation au code de procédure pénale suisse; n° 10327], adoptée lors des votations cantonales du 17 mai 2009).
Il est par ailleurs spécieux de soutenir, comme le font les recourants, que seule la loi genevoise du 26 octobre 1957 sur la police (LPol/GE; RSG F 1 05) serait à même de contenir des normes relatives aux contrôles d'identité, sachant que l'art. 39 Cst./GE se contente de désigner "la loi" au sens formel et que le législateur cantonal demeure souverain quant à l'ancrage des clauses autorisant des contrôles domiciliaires à des fins d'identification ou autres, en fonction de la nature et des spécificités du domaine réglementé (ATF 99 Ia 504 consid. 4b p. 512) et dans les limites des compétences cantonales. L'inviolabilité du domicile sera donc examinée au regard du seul droit fédéral (art. 13 Cst.).
7.2.2 Le contrôle inopiné dans les salons ou les agences d'escorte constitue une atteinte à la garantie du domicile. Le but de ces contrôles est circonscrit par les intérêts publics légitimes prévus à l'art. 1er LProst/GE, en particulier - s'agissant des contrôles policiers - par la vérification que les conditions d'exercice de la prostitution se déroulent conformément à la loi et à la liberté d'action des personnes qui se prostituent (let. a).
7.2.3 Telles que prévues dans la législation, ces mesures ne paraissent pas disproportionnées, compte tenu de l'importance des buts poursuivis et de la possibilité de les exercer conformément à la Constitution. La faculté qui est donnée aux autorités compétentes d'effectuer des visites domiciliaires à des fins de contrôle dans ces établissements accessibles au public ne peut être d'emblée considérée comme inutile ni inadéquate; lesdites mesures de police (cf. ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; arrêts 2C_268/2010 du 18 juin 2010 consid. 3.2; 2C_82/2010 du 6 mai 2010 consid. 6.2) doivent en effet permettre aux autorités d'intervenir rapidement pour protéger efficacement les employés, les prostitué(e)s et les clients, ainsi qu'endiguer les manifestations secondaires de la prostitution. Elles peuvent aussi porter sur la vérification des registres internes que les tenanciers des salons et agences doivent constituer au sujet des prostitué(e)s, conformément aux art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE (cf., s'agissant de la conformité de tels registres internes avec la Cst.: arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 7). Nonobstant les affirmations des recourants, des contrôles à titre préventif ne sont en outre pas prohibés en tant que tels (cf. arrêt 2C_1/2009 du 11 septembre 2009 consid. 4.4.1). Aussi, des visites non annoncées se justifient dans le but d'assurer une certaine efficacité à ces contrôles (cf. arrêt 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 5.5). Pour autant que, dans les circonstances d'espèce, les visites policières s'exercent dans un but concret et délimité, et respectent les exigences requises à l'accomplissement des tâches policières (cf. aussi consid. 7.3.3), les art. 13 et 20 LProst/GE constituent une atteinte admissible à la protection du domicile privé.
7.3 Les recourants font encore valoir que les contrôles d'identité que sont en droit d'effectuer les autorités compétentes violent la sphère privée (art. 13 al. 1 Cst.) des clients d'établissements érotiques.
7.3.1 Force est d'admettre que la formulation large des art. 13 al. 1 et 20 al. 1 LProst/GE permet d'étendre de tels contrôles aux clients d'établissements. Cela ressort également des travaux préparatoires.
7.3.2 A priori, ces vérifications se justifient en vue de garantir l'effectivité du travail d'encadrement et de surveillance des autorités sanitaires et de la police. De plus, lorsqu'elle contrôle les prostitué(e)s ou les responsables d'un salon ou d'une agence d'escorte, l'autorité compétente ne pourra pas toujours facilement distinguer les clients des prostitué(e)s et autres prestataires (par exemple les employés de bar) et aura parfois aussi intérêt à vérifier l'identité de certains "clients" afin de prévenir que les prostitué(e)s ne soient exploitées par des proxénètes ou que l'établissement en question ne soit la scène d'autres actes contraires au droit, notamment la consommation ou le trafic de stupéfiants, ainsi que l'hébergement de personnes sans titre de séjour.
7.3.3 La formulation vague et permissive des clauses de la LProst/GE, qui autorise de tels contrôles d'identité, peut toutefois laisser penser que des vérifications injustifiées ou disproportionnées puissent être cautionnées par la loi. Dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait, l'on peut néanmoins limiter ce risque à la faveur d'une interprétation conforme à la Constitution. A cet égard, il sied de lire les dispositions querellées de la LProst/GE à l'aune de la jurisprudence que le Tribunal fédéral a rendue en matière de contrôles de police (cf. ATF 136 I 87; ATF 109 Ia 146). Celle-ci prévoit que les autorités compétentes doivent s'assurer que les contrôles d'identité que chacune d'entre elles peut devoir effectuer dans des établissements érotiques, et en particulier sur les clients s'y trouvant, soient nécessaires à l'accomplissement des tâches policières. Si tel n'est pas le cas, il est d'emblée exclu qu'une mesure de contrôle puisse être considérée comme justifiée et proportionnée. Des circonstances spécifiques doivent déterminer les organes de la police à procéder aux contrôles d'identité, et ces contrôles ne peuvent pas survenir sans motif ou du seul fait qu'une personne fréquente un établissement érotique. Des contrôles peuvent se révéler nécessaires lorsque des personnes, lieux ou événements présentent des singularités, de sorte à commander une intervention de la police. Ils doivent être motivés ou justifiés par des raisons objectives, des circonstances particulières ou des soupçons spécifiques, notamment en cas de situation confuse, d'une infraction commise à proximité d'un établissement, de ressemblance avec une personne recherchée, ou de soupçons en rapport avec la commission d'une infraction; en revanche, il est exclu que les contrôles soient effectués sous couvert de simples prétextes, sans justification suffisante. En raison de la diversité des situations susceptibles de se présenter, une formulation plus précise composée d'exemples ne serait guère utile et ne conduirait pas à davantage de précision. En substance, le critère déterminant est celui de la nécessité du contrôle (cf. ATF 136 I 87 consid. 5.2 p. 101 s.).
Pour le surplus, les fonctionnaires de police doivent faire preuve d'égards à l'endroit des personnes contrôlées, en provoquant chez elles le moins de gêne possible vis-à-vis du public environnant et en ne leur posant pas des questions indiscrètes superflues. Les mesures de contrôle ne doivent en aucun cas aller au-delà de ce qui est indispensable à la vérification d'identité; des indications verbales, dont il est aisé de confirmer sur place la véracité, suffisent lorsqu'une personne a omis de se munir d'un document de légitimation (ATF 109 Ia 146 consid. 4b p. 151). Enfin, les données des simples clients ne sauraient être conservées sans motif spécifique prévu par la loi.
7.3.4 Dans ces limites, les art. 13 et 20 LProst/GE se prêtent à une interprétation conforme à la Constitution. Le grief soulevé par les recourants au titre du droit à la protection de la sphère intime des clients des établissements érotiques doit donc être écarté.
7.4 Les recourants se plaignent aussi d'une violation de la liberté économique des tenanciers d'établissements érotiques du fait des contrôles d'identité qui peuvent être opérés sur leurs clients. Pour autant que ce grief succinctement motivé soit recevable (art. 106 al. 2 LTF), la Cour de céans relève que le siège de la matière se situe davantage au niveau du droit à la protection de la sphère privée des clients ainsi contrôlés qu'à celui de la liberté économique des tenanciers que la mesure de contrôle relative aux clients n'affecte, du propre aveu des recourants, que de manière indirecte. L'on peut donc se dispenser d'examiner ce grief tiré de l'art. 27 Cst.
7.5 Contrairement à ce qu'affirment les recourants, il n'existe pas d'incompatibilité de principe des contrôles effectués dans les salons et agences (art. 13 et 20 LProst/GE) avec le droit fédéral des étrangers ni avec les art. 6 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Loi sur le travail au noir, LTN; RS 822.41), lesquels prévoient également des contrôles en vue du respect du droit des assurances sociales, des étrangers et de l'imposition à la source (cf. art. 6 LTN). En effet, les buts d'intérêt public poursuivis par la LProst/GE (cf. art. 1) s'étendent au contrôle du respect de l'ensemble de la législation, des mesures d'hygiène et des modalités d'exercice de la prostitution; ils ne se limitent donc pas au champ des lois fédérales topiques, et ils élargissent les possibilités de contrôle en vue de faire respecter de plus amples objectifs. Si certaines mesures de contrôle se recoupent avec celles prévues par le droit fédéral, les recourants ne démontrent pas qu'elles en contrediraient le sens ou la lettre ou que le législateur fédéral aurait voulu exclure toute réglementation cantonale. Au contraire, ces dispositions cantonales renforcent l'efficacité du droit fédéral dans le domaine particulier de la prostitution de salon et d'escorte dans la mesure, notamment, où elles permettent aux autorités de police de jouer un rôle actif dans la lutte contre le travail au noir. Si la LProst/GE leur confère ainsi, dans ce domaine particulier, des compétences de contrôle similaires à celles de l'office de contrôle du travail cantonal, elle n'entrave pas la mise en oeuvre de l'obligation de coordination ni la communication des informations voulues par le droit fédéral (cf. art. 11 LTN).
Certes, les modalités d'exécution que l'art. 7 LTN impose aux contrôles entrant dans son champ d'action, réglementent plus étroitement que ne le fait la LProst/GE les possibilités et l'exécution de ces derniers, notamment par rapport aux heures des inspections et aux exigences de tenue d'un procès-verbal. Ceci ne conduit cependant pas à rendre inconstitutionnels les art. 13 et 20 LProst/GE. En effet, une interprétation conforme au droit supérieur est possible, pour autant que, à chaque fois qu'ils sont effectués en application tant de la LProst/GE que de la LTN, lesdits contrôles respectent les modalités prévues par le droit fédéral. Au vu de ce qui précède, les dispositions querellées de la LProst/GE ne violent pas le principe de la primauté du droit fédéral.
8. A teneur de l'art. 5 LProst/GE, la personne qui cesse toute activité liée à la prostitution est tenue d'en informer les autorités compétentes (al. 1). Elle est alors soit considérée comme étant en fin d'activité, soit, en fonction de sa demande, radiée de tous les fichiers de police mentionnant son activité de prostitution, y compris celui des personnes se prostituant (al. 2). Selon l'art. 9 al. 1 LProst/GE, toute personne physique qui, en tant que locataire, sous-locataire, usufruitière, propriétaire ou copropriétaire, exploite un salon et met à disposition de tiers des locaux affectés à l'exercice de la prostitution doit s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui y exercent la prostitution. Une obligation d'annonce aux termes similaires est mise à la charge des exploitants d'une agence d'escorte (art. 16 LProst/GE). En outre, les responsables de salon et d'agence d'escorte sont tenus de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale (art. 11 et 18 LProst/GE). Enfin, lesdites personnes responsables ont pour obligation "de tenir constamment à jour un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon (...)" (art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE).
Les recourants perçoivent une violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.) dans l'obligation faite aux exploitants d'un salon ou d'une agence d'escorte de communiquer le nom des prostitué(e)s aux autorités, et par rapport au recensement de ces personnes dans un fichier de police (consid. 8.1). De surcroît, l'obligation d'annonce à charge des prostitué(e)s, au sens de l'art. 5 LProst/GE, serait dénuée d'intérêt public et disproportionnée, de sorte à violer le droit au respect de la sphère privée. Il en irait de même pour les art. 11 et 18 LProst/GE, qui obligent les responsables d'un salon ou d'une agence de communiquer tout changement des prostitué(e)s exerçant dans ou par l'intermédiaire de leur établissement (consid. 8.2). Ils affirment par ailleurs que ces dispositions violent la liberté économique (consid. 8.3). Se prévalant de l'art. 8 al. 1 et 2 Cst., les recourants estiment aussi que l'obligation d'annonce et le recensement des personnes se prostituant viseraient de manière discriminatoire le métier de prostitué(e) au motif que d'autres métiers "proches" comme ceux des masseurs non érotiques ou des esthéticiens ne subiraient pas une telle contrainte. Les recourants paraissent également contester l'obligation faite aux responsables d'une agence d'escorte ou d'un salon érotique d'annoncer les prostitué(e)s aux autorités compétentes au motif que ces dispositions fonderaient une discrimination à raison de la situation sociale ou du mode de vie de ces personnes (consid. 8.4).
8.1 Par rapport à l'obligation de communiquer le nom des prostitué(e)s aux autorités et au recensement des prostitué(e)s, une motivation sur le terrain de l'art. 49 al. 1 Cst. fait entièrement défaut dans le recours. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière (art. 106 al. 2 LTF).
8.2 Pour ce qui est du droit au respect de la sphère privée, les art. 5, 11 et 18 LProst/GE fondent l'obligation de divulguer l'identité des personnes se prostituant, ainsi que celle des tenanciers de salons ou d'agences d'escorte vis-à-vis de la brigade des moeurs de la police genevoise (cf. aussi l'art. 2 al. 2 RProst/GE).
La mise en rapport de l'identité d'une personne avec des activités liées à la prostitution est constitutive d'une ingérence dans la sphère intime des personnes concernées (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 7.2). A teneur des travaux préparatoires, l'obligation querellée qui, s'agissant de l'annonce des personnes exerçant la prostitution, existait déjà sous l'empire de l'ancien Règlement du 14 juillet 1994 relatif à l'exercice de la prostitution (art. 3 al. 1 aRProst/GE; RSG I 2 49.04), poursuit des buts d'intérêt public qui coïncident avec les trois objectifs affichés à l'art. 1 LProst/GE: la lutte contre l'exploitation des personnes se prostituant (let. a), les mesures de prévention et de réorientation en leur faveur (let. b), de même qu'un contrôle et une réglementation efficaces de la prostitution (let. c). L'annonce effectuée par les salons et les agences d'escorte doit permettre aux autorités de connaître et d'enregistrer les établissements ainsi que leurs usagers, de sorte à en faciliter les contrôles et à en prévenir une expansion non surveillée (cf. arrêt 2P.333/2001 du 2 juillet 2002 consid. 4.3). L'obligation d'annonce des personnes se prostituant vise à mettre celles-ci en contact avec la brigade des moeurs qui les conseillera et les orientera si nécessaire vers des structures de soutien, et qui pourra prévenir et détecter plus facilement toute forme de proxénétisme et d'exploitation.
En tant que telle, l'obligation d'annonce imposée aux prostitué(e)s et aux tenanciers d'établissements n'est pas disproportionnée; ce d'autant que le législateur cantonal s'est abstenu de soumettre l'activité de ces entreprises au régime plus strict de l'autorisation préalable. La diversité des établissements de prostitution dont certains sont discrets ou dissimulés, justifie en tout état que les tenanciers s'annoncent spontanément pour que les autorités puissent les localiser ainsi que vérifier que l'exploitation de leurs établissements demeure conforme au droit.
Il en va de même s'agissant de l'annonce des prostitué(e)s. Seule l'existence d'un contact direct entre la police cantonale et les prostitué(e)s est susceptible de garantir que ces personnes aient connaissance des services de conseil prodigués par la police et qu'elles puissent en bénéficier librement. Compte tenu de la forte mobilité des prostitué(e)s et du risque de manipulation des registres tenus par les salons ou agences d'escorte (art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE), un contact direct est en outre indispensable pour que la police puisse s'assurer efficacement de la liberté d'action des prostitué(e)s, vérifier les conditions d'exercice du métier, et intervenir rapidement en cas de besoin. L'annonce des personnes qui s'adonnent occasionnellement à la prostitution est, quant à elle, nécessaire en raison de leur vulnérabilité souvent accrue due à leur inexpérience et à la possible absence d'affiliation aux associations d'entraide. Au vu de ce qui précède, les obligations d'annonce précitées ne violent donc pas l'art. 13 Cst.
8.3 Le recours mentionne la liberté économique de manière très sommaire. A supposer qu'une ingérence dans la liberté économique en sus d'une atteinte à la sphère privée puisse être admise, encore faut-il que les recourants expliquent en quoi les dispositions en cause y seraient contraires. Or, ceux-ci développent la (quasi-)totalité de leur argumentation sur le terrain de l'art. 13 Cst. sans préciser en quoi la liberté économique serait spécifiquement entravée. Ce grief est donc irrecevable (art. 106 al. 2 LTF).
8.4
8.4.1 S'agissant du grief selon lequel les obligations d'annonce et le recensement des prostituées violeraient l'art. 8 al. 1 Cst., il est important de souligner que l'activité de prostitution se distingue des autres métiers - notamment les masseurs non érotiques, les restaurateurs ou les chauffeurs de taxis - par le fait que, par définition, son exercice suppose la pratique d'actes d'ordre sexuel qui relèvent de la vie intime des intéressés (cf. MEIER, op. cit., p. 221 n. 491). Il s'agit de plus d'une activité dont l'exercice comporte des risques tangibles pour la santé et la sécurité ou pour une exploitation criminelle du travail et de la vulnérabilité des prostitué(e)s, ceci étant exacerbé par la perception sociale souvent négative de ce métier. A l'instar des distinctions que la jurisprudence opère entre les établissements de prostitution et les autres établissements publics (cf. arrêts 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 3.2; 2P.127/1998 du 22 septembre 1998 consid. 3b), on doit admettre que ces facteurs rendent cette activité dissemblable des métiers précités; il se justifie partant de la traiter différemment au regard de l'art. 8 al. 1 Cst., par l'instauration de mesures de protection et de surveillance renforcées ou spécifiques. Le grief relatif à l'existence d'une inégalité de traitement entre le métier de prostitué(e) et d'autres professions est donc mal fondé.
8.4.2 Quant à la prétendue discrimination des prostitué(e)s (art. 8 al. 2 Cst.) au travers des contraintes réglementaires imposées, notamment l'obligation d'annonce, il est vrai que des distinctions fondées sur le statut professionnel d'une personne sont susceptibles de se rapporter à sa situation sociale ou à son mode de vie (BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, 2003, p. 261 n. 340; VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, p. 388 s.; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, p. 759) et, partant, d'entraîner une présomption de différenciation inadmissible au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. (ATF 136 I 121 consid. 5.2 p. 127; ATF 126 II 377 consid. 6a p. 393). Cependant, l'interdiction de toute discrimination ne s'oppose à la réglementation de l'accès ou de l'exercice de certaines professions que dans la mesure où de telles règles imposent des conditions injustifiées ayant pour but ou pour effet d'exclure une certaine catégorie de personnes, du fait de leurs qualités personnelles qui n'ont aucun lien avec les exigences objectives de la profession (WALDMANN, ibidem). Dès lors que l'activité professionnelle en cause se distingue de la plupart des autres métiers en raison des risques inhérents qu'elle comporte pour les prostitué(e)s, leur clientèle et l'ordre public, les mesures tendant à la réglementer, dont rien n'indique qu'elles seraient prises aux fins de marginaliser les prostitué(e)s, reposent sur des motifs sérieux et objectifs et ne violent pas l'art. 8 al. 2 Cst. Les griefs fondés sur l'art. 8 Cst. doivent par conséquent être écartés.
9. Selon l'art. 5 al. 1 et 2 LProst/GE, la personne qui cesse toute activité liée à la prostitution peut, à sa demande, être "radiée de tous les fichiers de police mentionnant son activité de prostitution, y compris celui des personnes se prostituant". D'après les recourants, le recensement et la conservation des données relatives aux prostitué(e)s dans un fichier de police centralisé violeraient les art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH.
9.1 Les recourants soutiennent, dans un premier moyen, que le traitement des données relatives aux prostitué(e)s ne s'appuie sur aucune base légale suffisante.
Le recensement et la conservation dont se plaignent les recourants consistent par définition en un ou plusieurs fichier(s) regroupant des données personnelles dont la structure permet de rechercher les données par personne concernée (art. 3 let. g LPD, applicable par le biais de l'art. 37 LPD et de la réserve en faveur du droit fédéral figurant aux art. 3 al. 5 et 4 let. d LIPAD/GE; cf., pour un exemple de fichier, l'arrêt 5C.15/2001 du 16 août 2001 consid. 3b). Après avoir circonscrit les exigences posées en matière de base légale (consid. 9.1.1 ss), la Cour de céans examinera si le traitement des données relatives aux prostitué(e)s repose, au vu des différents aspects qu'il implique, sur une base légale (consid. 9.2).
9.1.1 Les informations de police recensées au sujet des prostitué(e)s constituent des données sensibles (art. 3 let. c ch. 2 LPD et 4 let. b ch. 2 LIPAD/GE), car l'activité d'ordre sexuel qui caractérise ce métier relève de la sphère intime (cf. consid. 8.4). Or, les art. 17 al. 2 LPD et 35 al. 2 LIPAD/GE prescrivent qu'il n'est possible de traiter des données personnelles sensibles que si une loi au sens formel le prévoit expressément. L'art. 35 al. 2 LIPAD/GE ajoute que les données sensibles ne peuvent être traitées que si une loi définit clairement la tâche considérée et si le traitement en question est absolument indispensable à l'accomplissement de cette tâche ou s'il est nécessaire et intervient avec le consentement de la personne concernée. Le traitement des données en cause ne peut donc être admis que dans la mesure où il serait réglementé dans une loi au sens formel qui soit suffisamment dense pour préserver la confidentialité des données et empêcher les abus (cf. ATF 122 I 360 consid. 5b p. 363 ss).
Pour pouvoir exercer un contrôle sur les données sensibles récoltées et prévenir tout abus, imprévisibilité ou disproportion dans leur traitement, il est de plus impératif que leur contenu soit lui aussi défini par la loi (cf. DAVID ROSENTHAL, in Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, n° 26 ad art. 4 al. 2 LPD p. 86; YVONNE JÖHRI, in ibidem, n° 16 ad art. 17 LPD p. 471; JÖHRI/STUDER, in Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz, 2e éd. 2006, n° 35 ad art. 17 LPD p. 244).
Une identification au moins schématique des finalités du traitement des diverses données sensibles, qui doivent être reconnaissables pour la personne concernée (art. 4 al. 3 LPD et 38 LIPAD/GE), fait aussi partie des éléments devant être régis par la loi (YVONNE JÖHRI, op. cit., n° 17 ad art. 17 LPD p. 471; HANSPETER USTER, Datenschutz und Polizeiarbeit: fünf Thesen zur föderalen Zusammenarbeit aus der Sicht eines Kantons, Jusletter du 3 octobre 2005, n° 6).
9.1.2 En l'occurrence, la tenue de fichiers de police concernant le domaine de la prostitution est explicitement mentionnée à l'art. 5 al. 2 LProst/GE. L'existence de tels fichiers peut en outre être inférée de l'obligation d'annonce au sens des art. 4, 5 al. 1, 11 et 18 LProst/GE et y dispose ainsi d'une assise légale suffisante.
9.1.3 S'agissant du nombre des fichiers de police dont la création est requise par la LProst/GE ou en est la conséquence, de leur stockage, de la protection des données et de l'usage qui en sera fait, il est vrai que la loi querellée n'aborde pas ces questions. Compte tenu, cependant, du cadre précis fixé par la LPD et la LIPAD/GE dans ces domaines (notamment: art. 5 al. 2, 7, 8 et 11a LPD; art. 24, 37, 40, 43 et 47 LIPAD/GE), le renvoi global à la législation en matière de protection de la personnalité et des données figurant à l'art. 4 al. 3 LProst/GE en matière d'obligation d'annonce satisfait, dans le cadre du présent recours abstrait, à l'exigence d'une base légale formelle s'agissant du stockage, de l'accès, des protection et rectification des données, ainsi que des caractéristiques techniques des registres de police visant la prostitution. Ces bases légales formelles traitent en effet avec suffisamment de précision de la sécurité des données, autorisent la personne intéressée à consulter celles qui sont récoltées à son sujet ainsi que d'en exiger la rectification, et énumèrent les droits qu'elle peut faire valoir afin de sauvegarder sa sphère privée.
9.1.4 En revanche, le contenu des données qui sont traitées dans ces fichiers de police n'est pas spécifiquement réglementé. Pourtant, ces données sont susceptibles d'être utilisées dans des domaines aussi variés que la sauvegarde de la santé publique et de la liberté d'action des prostitué(e)s, ou la lutte contre les effets indésirables de l'exercice de la prostitution (cf. art. 1er LProst/GE). La loi genevoise du 29 septembre 1977 sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs (LCBVM/GE; RSG F 1 25), à laquelle se réfère le Conseil d'Etat, n'est d'aucun secours en vue de préciser le contenu des données relatives aux prostitué(e)s. Le traitement par la police des données personnelles sensibles se confine en effet aux cas dans lesquels la prévention des crimes et délits ou la répression des infractions l'imposent (art. 1 al. 2 et 3 LCBVM/GE), tandis que le champ d'application de la LProst/GE déborde le cadre pénal. Du reste, la LCBVM/GE n'inclut aucun catalogue des données répertoriées en matière de prostitution. Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où le contenu exact des données ne peut être a priori déduit de la LProst/GE ou d'une autre loi au sens formel, leur traitement devrait être déclaré inconstitutionnel.
Ce nonobstant, il demeure possible d'interpréter les dispositions de la LProst/GE servant de fondement au traitement des données de façon conforme aux art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH. En effet, l'art. 5 al. 2 LProst/GE implique que les fichiers de police incluent l'activité de prostitution, ainsi que l'identité des personnes qui s'y adonnent. Cette disposition fournit ainsi une base légale formelle s'agissant du traitement des nom, prénom, adresse et date de naissance d'une personne, ainsi que de son activité professionnelle.
Partant, et dans la mesure où les renseignements que la police est en droit de récolter et de répertorier selon la LProst/GE se limitent uniquement à l'inscription des nom et prénom, date de naissance, adresses privée et professionnelle, métier et date du recensement de la personne se prostituant, à l'exclusion de toute autre mention et de tout autre élément conservé au dossier, on peut considérer lesdites indications comme étant couvertes par l'obligation d'annonce et le principe de la tenue des fichiers mentionnant l'activité de prostitué(e), tels que prévus notamment aux art. 4 al. 1 et 5 de cette loi cantonale au sens formel.
Une conception plus restrictive de l'exigence de la base légale viderait de son sens l'institution de l'obligation d'annonce qui, s'agissant d'une activité commerciale soumise à un contrôle renforcé de la part des autorités, a précisément pour but de permettre à celles-ci de recueillir les données de base et de tenir à jour un registre relatif aux personnes exerçant cette activité (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 5.3). D'ailleurs, l'existence d'une telle base légale peut être d'autant plus facilement admise que, en dehors de l'indication de l'activité exercée, ces données afférentes à l'identité d'une personne sont en général publiquement accessibles et font partie de ses "données de base", que l'art. 19 al. 2 LPD permet aux organes fédéraux de communiquer même en l'absence de base légale ou d'autres motifs justificatifs (cf. MEIER, op. cit., p. 147 n. 282). Par conséquent, la tenue d'un ou de plusieurs fichiers de police au sujet des prostitué(e)s repose, dans les limites du présent considérant, sur une base légale suffisante.
9.2 Les recourants soutiennent de surcroît que le recensement et le traitement des données relatives aux prostitué(e)s constitueraient une atteinte disproportionnée à la sphère privée de ces personnes.
Tel n'est pas le cas au vu de l'interprétation du contenu des données récoltées qui résulte du considérant 9.1 ci-dessus. En effet, le nombre restreint et le contenu des données que la police cantonale est en droit de collecter et d'enregistrer en vertu de la LProst/GE, permettent de délimiter avec clarté les finalités du traitement des données et minimisent les risques d'abus. Le traitement doit ainsi avoir pour seules fins de faciliter l'identification, la prise de contact et la localisation des personnes et établissements qui sont actifs dans le domaine de la prostitution, ce qui permettra aux autorités de police et sanitaires de contrôler le respect de la liberté d'action des personnes qui se prostituent, de garantir la mise en oeuvre des mesures de prévention sanitaires et sociales et de réglementer les lieux, heures et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre ses manifestations secondaires. Par ailleurs, - et sous réserve de la possibilité de collaborer avec les associations d'aide aux prostitué(e)s (cf. art. 23 LProst/GE) -, la consultation de ces données est destinée à demeurer interne à l'administration (art. 22 LProst/GE). En outre, une pratique excessive dans un cas particulier pourra être sanctionnée dans le cadre d'un contrôle concret ultérieur de la loi, ce qui offre des garanties suffisantes notamment aux recourants (cf. arrêt 2P.165/2004 du 31 mars 2005 consid. 5.3).
9.3 Il s'ensuit que, interprétée dans le sens des précédents considérants, la tenue d'un registre des prostitué(e)s par la police genevoise n'est pas une mesure disproportionnée ni en soi contraire aux art. 13 Cst. et 8 CEDH, ce qui entraîne le rejet du recours sur ce point.
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Art. 8 cpv. 1 e 2, art. 13 cpv. 1 e 2, art. 27 e 49 cpv. 1 Cost.; art. 8 CEDU; LPD; legge ginevrina del 17 dicembre 2009 sull'esercizio della prostituzione; uguaglianza e divieto di discriminazione, sfera privata (protezione dei dati) e domicilio, libertà economica, preminenza del diritto federale. Presentazione e concorso tra i diritti costituzionali invocati (consid. 3).
L'esigenza legale secondo cui il responsabile di un postribolo o di un'agenzia di escort deve ottenere il previo accordo del proprietario dell'immobile per gestirvi la sua impresa viola la libertà economica (consid. 4). Interpretazione conforme alla Costituzione dell'obbligo imposto al responsabile d'impedire qualsiasi turbamento dell'ordine pubblico (consid. 6), dei controlli effettuati dalle autorità nei citati esercizi (consid. 7) e, rispetto alla base legale e alla proporzionalità, del trattamento dei dati relativi alla prostituzione (consid. 9). Costituzionalità dell'obbligo imposto ai responsabili di questi esercizi di tenere aggiornato un registro interno delle persone che si prostituiscono e delle prestazioni proposte (consid. 5). Le specificità legate alla prostituzione giustificano delle misure di censimento e degli obblighi di annuncio che non disattendono la Costituzione (consid. 8).
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137 I 195
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137 I 195
Sachverhalt ab Seite 195
A. Die Ehegatten A. und B. sowie C. und D. (nachfolgend Beschwerdeführer) sind Stockwerkeigentümer mit Sonderrecht an einer 4 ½- beziehungsweise 3 ½-Zimmerwohnung. Sie sind alle Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (nachfolgend Beschwerdegegnerin).
Mit "beschwerdefähiger Verfügung" vom 22. Juli 2010 kündigte das Betreibungsamt F. den Beschwerdeführern im Rahmen mehrerer Betreibungsverfahren die Durchführung der Schätzung ihrer Stockwerkeigentumsanteile auf den 26. August 2010, 09.00 Uhr, an.
B. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Beschwerde an das Bezirksgericht Dielsdorf als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Mit Verfügung vom 16. August 2010 forderte das Bezirksgericht das Betreibungsamt zur ("obligatorischen") Vernehmlassung und die Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer Beschwerdeantwort auf. Die Beschwerdegegnerin und das Betreibungsamt reichten jeweils am 27. August 2010 eine Beschwerdeantwort beziehungsweise Vernehmlassung ein.
In seinem Beschluss vom 7. September 2010 trat das Bezirksgericht auf die Beschwerde nicht ein.
C. Die Beschwerdeführer gelangten mit Rekurs vom 17. September 2010 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Neben der Aufhebung des bezirksgerichtlichen Beschlusses verlangten sie insbesondere Einsicht in die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin beziehungsweise in die Vernehmlassung des Betreibungsamtes und die Einräumung einer Frist zur Beschwerdeergänzung.
Mit Beschluss vom 29. Oktober 2010 hiess das Obergericht den Rekurs in einem Nebenpunkt teilweise gut. Im Übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
D. Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde vom 11. November 2010 insbesondere die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses (mit Ausnahme einer Dispositivziffer). Das Obergericht und das Betreibungsamt haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut, soweit es darauf eintritt, hebt die Dispositivziff. 1, 3 und 5 des angefochtenen Urteils auf und weist die Sache insoweit zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführer rügen hauptsächlich eine Verletzung ihres Replikrechts als Ausfluss ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln.
2.3
2.3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst auch das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht: BGE 133 I 98 E. 2.1 S. 99). Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei zugestellt wird. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass den Verfahrensbeteiligten ein Anspruch auf Zustellung von Vernehmlassungen zusteht, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Das Gericht muss vor Erlass seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen den Beteiligten zustellen, damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern wollen oder nicht (BGE 133 I 100 E. 4.5 S. 103 f. mit Hinweisen; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99; BGE 132 I 42 E. 3.3.2-3.3.4 S. 46 f.; Urteile 4D_111/2010 vom 19. Januar 2011 E. 2.1; 6B_181/2009 vom 29. September 2009 E. 2; 5A_411/2007 vom 29. November 2007 E. 4.2 f., in: ZBGR 2009 S. 254 f.; vgl. auch die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Schaller-Bossert g
egen Schweiz vom 28. Oktober 2010 § 39 f. und Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 § 24).
2.3.2 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. zum Ganzen: BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.).
2.4 Das Obergericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass das Bezirksgericht die Beschwerdeführer weder über die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Beschwerdeantwort noch die Vernehmlassung des Betreibungsamtes orientiert noch ihnen diese beiden Eingaben zugestellt habe. Die Beschwerdeführer hätten damit "aktenkundlich" erst mit dem bezirksgerichtlichen Beschluss vom 7. September 2010 von der Existenz dieser beiden Eingaben erfahren.
Gestützt auf diese Tatsachenfeststellungen schloss das Obergericht auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer durch das Bezirksgericht. Da es selbst aber über die gleiche Kognition wie das Bezirksgericht verfüge, werde dieser nicht besonders schwere Mangel im obergerichtlichen Verfahren geheilt, indem die Beschwerdeführer "umfassend zu hören" seien. Entgegen dem Rekursantrag sei aber die Zustellung der beiden fraglichen Eingaben an die Beschwerdeführer nicht geboten, nachdem sie spätestens mit dem bezirksgerichtlichen Entscheid Kenntnis von den Eingaben erhalten hätten und ihnen stets das Recht auf Akteneinsicht zugestanden habe.
2.5 Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, der vorliegend in Frage stehende Verfahrensfehler sei besonders schwer und damit eine Heilung durch die Rechtsmittelinstanz von vornherein ausgeschlossen. Selbst wenn jedoch eine Heilung durch das Obergericht möglich gewesen wäre, könne diese nicht mit dem blossen Verweis auf das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführer erfolgen, sondern hätte das Obergericht die fraglichen Eingaben von sich aus zustellen müssen.
2.6 Das Obergericht hat zutreffend auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Bezirksgericht geschlossen, da dieses den Beschwerdeführern die Vernehmlassung des Betreibungsamtes und die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin nicht zustellte (obwohl es diese Eingaben zudem in seinem Entscheid ausführlich berücksichtigte).
Eine Heilung dieses Mangels durch das Obergericht - das über dieselbe Kognition verfügt wie das Bezirksgericht - hätte nun aber vorausgesetzt, dass diese beiden Eingaben den Beschwerdeführern zugestellt worden wären und sie sich dazu hätten äussern können. Nur so hätte der aus dem Replikrecht fliessende Anspruch auf Zustellung der Vernehmlassungen gewahrt werden können (vgl. E. 2.3.1 oben). Dies war aber vorliegend nicht der Fall. Das Obergericht durfte die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer nicht mit dem reinen Verweis auf die Möglichkeit der Akteneinsicht heilen.
Die Argumentation des Obergerichts läuft zudem darauf hinaus, dass die Beschwerdeführer ihr Recht auf Akteneinsicht innerhalb der Rechtsmittelfrist hätten wahrnehmen müssen. Statt einer Replik hätten sie sogleich die Rekursschrift unter Berücksichtigung der Argumente in den beiden Eingaben des Betreibungsamtes und der Beschwerdegegnerin einreichen müssen. Angesichts der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 18 Abs. 1 SchKG) wären damit den Beschwerdeführern im Ergebnis nur wenige Tage verblieben, um auf die fraglichen Eingaben reagieren zu können, was ohnehin unzureichend wäre (vgl. Urteil 2C_794/2008 vom 14. April 2009 E. 3.5).
Indem das Obergericht den Beschwerdeführern die Vernehmlassung und Beschwerdeantwort nicht zustellte, verletzte es (wie bereits das Bezirksgericht) ihren Anspruch auf rechtliches Gehör beziehungsweise hat es die vorangegangene Verletzung durch das Bezirksgericht nicht geheilt.
2.7 Der angefochtene Entscheid (Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs) ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben, ohne dass die von den Beschwerdeführern überdies geltend gemachten Rügen noch zu prüfen wären. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels im bundesgerichtlichen Verfahren ist nicht angezeigt. Sofern der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden muss, bildet die Kassation ihres Entscheides weiterhin die Regel, zumal die Rechtsunterworfenen grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges haben (Urteil 8C_241/2007 vom 9. Juni 2008 E. 1.3.2).
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Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf rechtliches Gehör, Replikrecht. Die Wahrnehmung des Replikrechts als Teilaspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt die Zustellung der von den übrigen Verfahrensbeteiligten eingereichten Eingaben voraus. Hat das Gericht eine solche Eingabe nicht zugestellt, befindet sie sich jedoch bei den Akten, kann die Rechtsmittelinstanz die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht mit dem blossen Verweis auf die Möglichkeit der Akteneinsicht heilen (E. 2).
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constitutional law
| 2,011
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Subsets and Splits
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